DERECHO CIVIL I

JUAN PABLO DEL CAMPO MERLET

Profesor de Derecho Civil
Universidad Santo Tomás

2018
 2

INDICE

PRIMERA UNIDAD: TEORÍA DE LA LEY

CAPÍTULO I: CONCEPTO DE LEY Y CARACTERÍSTICAS

CAPÍTULO II: COSTUMBRE Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

CAPÍTULO III: INTERPRETACIÓN DE LA LEY

SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO II: CLASIFICACIONES

CAPÍTULO III: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

TERCERA UNIDAD: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

DE LOS ACTOS JURÍDICOS
CAPÍTULO I: VOLUNTAD

CAPÍTULO II: VICIOS DE LA VOLUNTAD

CAPÍTULO III: CAPACIDAD

CAPÍTULO IV: OBJETO

CAPÍTULO V: OBJETO ILÍCITO

CAPÍTULO VI: CAUSA

CAPÍTULO VII: SOLEMNIDADES

CUARTA UNIDAD: INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I: CONCEPTO Y CLASES DE INEFICACIA

CAPÍTULO II: INEXISTENCIA Y NULIDAD

CAPÍTULO III: NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

CAPÍTULO IV: SIMULACIÓN

QUINTA UNIDAD: MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
CAPÍTULO I: CONCEPTO

CAPÍTULO II: CONDICIÓN

CAPÍTULO III: PLAZO

CAPÍTULO IV: MODO

SEXTA UNIDAD: EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO I: PARTES Y TERCEROS

CAPÍTULO II: REPRESENTACIÓN

CAPÍTULO III: ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

CAPÍTULO IV: PROMESA DE HECHO AJENO

 PRIMERA UNIDAD: TEORÍA DE LA LEY

CAPÍTULO I: CONCEPTO DE LEY Y CARACTERÍSTICAS

1.- Concepto de Ley:

Según el Art. 1º del Código Civil, "La ley es una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".

Este concepto no sólo es aplicable al Código Civil, sino que abarca toda clase de leyes,
sean civiles, comerciales, penales, etc.

Críticas al concepto

Esta definición corresponde a la que da el Digesto de Justiniano, pero ha sido objeto de

críticas:

a) Desde un punto de vista formal, se dice que la redacción no es la más adecuada, porque da la
impresión que "manda, prohíbe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la
Constitución Política, y no por ser una declaración de la voluntad soberana.

b) Desde otra perspectiva, se señala que la definición en comento indica que la ley manda,
prohíbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley; de manera que toda
manifestación de la voluntad soberana tendrá el carácter de ley, a tal punto que revisten tal
forma meros actos administrativos, como, por ejemplo, las leyes que conceden pensiones de
gracia, o las leyes que autorizan la construcción de monumentos.

Por ello, se suele citar una definición doctrinaria muy importante, dada por Marcel Planiol,
según quien la Ley es una "regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la
autoridad pública, y sancionada por la fuerza".

Que la ley sea una regla social obligatoria, implica que hay una voluntad superior que
manda y otra inferior que obedece. Que la ley esté establecida por la autoridad pública,
quiere decir que hay quienes están investidos como tales, según lo determina la Constitución (según
nuestra actual legislación, corresponde al Congreso Nacional y al Presidente de la República, ambos
colegisladores, la responsabilidad de establecer dichas reglas). Y que la ley sea sancionada por la
fuerza, implica que junto a establecer una regla se determina una sanción en caso de no cumplirla.

2.- Clasificación de las Leyes:

De la propia definición de Ley, del Art. 1 del Código Civil, se desprende la clasificación de
las leyes en permisivas, imperativas y prohibitivas. Esta clasificación es importante para determinar
cuál es la sanción para quien infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella varía de acuerdo al tipo de
norma.

1) Leyes permisivas:

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente
no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no el derecho que le confiere la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa
facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva
trae como consecuencia la posibilidad de exigir su cumplimiento. Ello es consecuencia del principio
establecido en el Art. 1545 del Código Civil.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley, debido a que no lleva aparejada una
sanción. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en los otros tipos de leyes (donde la obligación
nace de la ley misma), en las leyes permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que
una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte, o del resto de las personas.

De lo anterior, se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí una sanción, ella
se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea
desconocido.

2) Leyes imperativas:

Son aquellas leyes que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos, para la realización o
ejecución del acto o contrato de que se trate.

Finalidades perseguidas por la norma imperativa:

La norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos, para la validez del acto, en
consideración a tres tipos de objetivos distintos:

a) La especie o naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra, caso en el cual
se dice que se trata de exigencias que miran al interés general (Ejemplo, el Art. 1801).

b) La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no
está comprometido el interés general, sino sólo el interés particular (Ejemplo, el Art. 1749).

c) La protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que
pueden afectar a terceros (Ejemplo, el Art. 1902).

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades, se encuentra en la

circunstancia de que la sanción es distinta en cada caso, como veremos a continuación.

Sanción ante la infracción de una norma imperativa:

Si el acto o contrato se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, se debe
distinguir:

 Especie o naturaleza del acto que se realiza: La sanción es la nulidad absoluta, ya

que se persigue el interés general.

 Calidad o estado de las partes: La sanción es la nulidad relativa, ya que los requisitos
están exigidos como medida de protección o beneficio para personas determinadas, y no en
interés general de la sociedad.

 Protección de terceros: La sanción es la inoponibilidad; es decir, el acto no se puede

hacer valer frente a los terceros a quienes se pretende proteger con la norma. El tercero puede
desconocer el acto, aún cuando es plenamente válido entre las partes.

3) Leyes prohibitivas:

Son aquellas que impiden la realización de un acto o contrato bajo todo respecto y
circunstancia. En este caso, el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto
pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en realidad imperativa.
 A veces resulta difícil distinguir si se trata de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que
bajo un texto aparentemente prohibitivo, existe una norma imperativa. El punto es examinar si hay
alguna forma de realizar el acto. Por ejemplo, el Art. 1004 es prohibitivo, como también el Art. 402
inciso 1, pero el inciso 2 del Art. 402 es imperativo.

Sanción por la trasgresión de la norma prohibitiva:

La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los Art. 10, 1466 y 1682. En efecto, el
Art. 10 señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa
con el Art. 1466, que establece que hay objeto ilícito en todo "contrato" prohibido por las leyes. La
expresión "contrato" debe entenderse como "acto prohibido por las leyes", de suerte que tales
actos adolecen del vicio de objeto ilícito, que según el Art. 1682 acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos:

a) La primera cuestión dice relación con la parte final del Art. 10, que expresa "...salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.”

Hay casos especiales de normas prohibitivas, que la ley no sanciona con la nulidad absoluta,
sino con otro tipo de sanción. Ello, porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales
casos, los efectos serían más perjudiciales para las partes. Por ejemplo, es lo que sucede con los Art.
114 (matrimonio de un menor sin autorización), 745 (fideicomisos sucesivos), y 769 (usufructos
sucesivos).

b) El Art. 11 señala: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o
tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o
privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha
sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

Por su ubicación (después del Art. 10), se ha entendido que la norma se refiere a aquellos
casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que sucede es que si a las
partes se les permitiera probar que celebraron un acto prohibido, pero que no les provocó perjuicio,
o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos sería
letra muerta. En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la moral o el fin
de la ley. Por ejemplo, el Art. 1796, que prohíbe la compraventa entre cónyuges.

CAPÍTULO II: COSTUMBRE Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

En este punto, será de lectura obligatoria, un texto basado en los apuntes de clases del
Profesor don Enrique Barros Bourie, que aborda la noción, valor, prueba y funciones de la
costumbre, principios del derecho, jurisprudencia y doctrina.

CAPÍTULO III: INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica, frente a

situaciones concretas en que dicha ley debe aplicarse. En la interpretación, por tanto, está incluida la
aplicación de la ley. Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto, que debe adaptarse a
las situaciones concretas.

Cuando queremos aplicar una norma, es necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea
aparentemente claro, ya que debe buscarse siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario,
se debería concluir que sólo cabe la interpretación respecto de leyes dudosas, y las que aparecen
claras no necesitarían de esa labor; y ello no es así, pues
siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurídicas requieren
de interpretación, no solo las obscuras.

En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre la aplicación y la

interpretación de la ley. El Código Civil separa, aparentemente, ambas materias, en el Art. 5º, al
hacer referencia a la “inteligencia y aplicación de las leyes”.

¿Cuándo se debe interpretar?

La interpretación es necesaria:

 En aquellos casos en que no se entiende el sentido de la ley, ya que es dudoso o

contradictorio, siendo éste el caso más frecuente.

 Si la ley es ambigua; esto es, si entrega dos o más soluciones posibles.

 Cuando la ley es insuficiente, o no da solución al caso planteado, guardando silencio

respecto al punto en cuestión.

 En general, en todo momento, ya que siempre debe determinarse el verdadero sentido y

alcance de la norma.

1.- Clasificación de la interpretación:

Hay dos grandes clasificaciones, en atención a factores distintos:

1) Según quién hace la interpretación:

a) Interpretación doctrinal, o privada, que es aquella que hacen los profesores,

estudiosos, tratadistas y jurisconsultos.

b) Interpretación de autoridad, o pública. Esta a su vez puede ser:

 Interpretación legal o auténtica, que es la que hace el propio legislador, cuando explica
el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el Art. 3 inciso 1, y
el Art. 9 inciso 2 del Código Civil.

 Interpretación judicial, que es aquella que hace el juez en su sentencia, cuando interpreta
la ley para aplicarla a los hechos del juicio concreto que conoce.

2) Según el grado de obligatoriedad de la interpretación:

a) General. La interpretación legal la produce.

b) Relativa. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en este caso el efecto

obligatorio de la interpretación sólo alcanza a las partes del juicio (Art. 3 inciso 2º).

En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza

de este tipo de interpretación reside en el grado de convicción que puedan revestir los argumentos
que señale el respectivo tratadista o estudioso.

2.- Métodos de interpretación:

No siempre el sentido de la ley es claro, y pueden surgir dificultades al aplicarla a situaciones

de hecho concretas. En este evento es necesario descubrir el sentido y alcance de la norma, y luego
verificar de qué manera es aplicable la ley al caso concreto.

Pero, ¿Cómo interpretar la ley? Para explicar cómo debe desarrollarse la labor de
interpretación; es decir, cómo debe realizar la interpretación el juez, al aplicar la ley al caso
discutido, se deben conocer y analizar las diversas concepciones o escuelas existentes.
 1) Escuela de la Exégesis:

El origen de esta concepción lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo éste el

método que sigue nuestro Código Civil. Con el nombre de “Escuela de la Exégesis” se agrupa a los
comentaristas del Código de Napoleón, desde Delvincourt a Aubry y Rau, autores que analizaron
ese Código desde los años inmediatos a su dictación (1804), hasta fines del siglo XIX.

Esta escuela se caracteriza por el predominio de la “intención del legislador” en la

interpretación del texto de la ley. La ley está constituida por la voluntad del legislador, y ese
“espíritu” es un guía tan seguro, que debe prevalecer sobre sus términos.

Es al espíritu y no a la letra, dice Delvincourt, a lo que debemos atenernos y, en

consecuencia, debe considerarse contrario a la ley todo lo que lesione su espíritu y letra.

En este sistema, la premisa fundamental indica que el intérprete debe tratar de reconstruir la
verdad o intención del legislador, considerando especialmente la época en que se dictó la ley, de
manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.

Para la consecución del objetivo señalado, esta escuela postula lo siguiente:

a) Toda solución del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la
que contiene el derecho. Por ello, a este sistema se le denomina exegético, pues persigue una
aplicación gramatical de las palabras. Se presume que el legislador sabe usar las palabras, es
decir, que ha recurrido a las palabras exactas.

b) También, se puede recurrir a los trabajos, proyectos, o discusiones de la ley respectiva, ya

que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. Se busca
desentrañar el sentido de la norma, mediante la reconstrucción de la misma. Es desde esta
perspectiva que esta escuela recibe el apelativo “de la voluntad del legislador".

c) Otro elemento a considerar es el de las conjeturas o juicios probables; esto es, la

necesaria relación que debe existir entre los diversos preceptos de la ley. Así, por ejemplo,
suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debe rechazarse toda conjetura que
lleve a una solución absurda. Es en este sentido que este método recibe la denominación de
"lógico", ya que la labor de interpretación debe llevar a soluciones que revistan tal carácter.

d) Este método recurre también a la analogía; lo que reviste gran importancia, toda vez que
gracias a ella se pueden dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo que el
legislador no reguló, la solución debe estar en la ley, correspondiendo al intérprete desentrañar tal
solución.

2) Escuela de la Evolución Histórica:

El principio fundamental de esta concepción es que los preceptos legales debe transformarlos
el intérprete, dentro de ciertos límites, para ponerlos en armonía con las circunstancias, cuando éstas
cambian.

Interpretar es adaptar. Por ello, se incorpora al concepto de interpretación la labor de

adaptar las normas positivas a las variaciones históricas de la vida.

Raymond Saleilles (que junto a François Gény revolucionó el panorama del estudio del
Derecho, como una ciencia, y no como el análisis del contenido de una ley o de un Código), explica
que toda legislación codificada no responde a las exigencias de la vida social, más que en el
momento en que se establece. Si se pretende mantenerla intacta, pronto no habrá concordancia entre
el Derecho y la vida.
 Son las circunstancias de la vida de la nación, en el momento de confección de la ley, las que
explican su fin previsto; y la voluntad del legislador no debe ser tomada en consideración, más que
en la medida que ella ha sido la intérprete exacta de esas necesidades sociales.

Saleilles termina su razonamiento exigiendo como norma interpretativa “una adaptación al

presente”. Al texto de la ley hay que darle no ya el sentido que tenía al tiempo de su formación,
sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicarlo. Y así, permaneciendo
inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su espíritu, conforme a las nuevas exigencias
de los tiempos.

En suma, para esta escuela, una vez dictada la ley, se independiza de la voluntad del
legislador, y la norma no expresa más que la voluntad legislativa del momento en que se dictó, por
lo que para aplicar la ley en el futuro habrá que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento.
A este método, también se le denomina "de la voluntad de la ley".

La interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad. Es por ello que, con este
método, la ley no sería más que la expresión de un estado social, en un momento determinado, el
momento en que ha sido dictada. De este modo, el Código Civil no sería más que la expresión del
año 1855, pero para aplicarlo hoy día es necesario adaptarlo a la realidad actual.

Inconvenientes de este método:

a) Si el sentido de la ley depende del momento de su aplicación, habría inseguridad jurídica,

pues se tendrá el texto de la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de ella, el que sólo sabremos
cuando debamos aplicarla.

b) Lo anterior es más grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en que su carácter
deberá ser aquel que se determine en la interpretación. Ello puede provocar que tal sentido sea
completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicaría "sustituir" la
ley por medio de la interpretación.

c) A diferencia de la interpretación exegética, en esta escuela no hay pautas, norma o patrón

alguno para determinar cuándo se va a ir realizando el “ajuste”, pues sólo se señala que ello ocurrirá
cuando los requerimientos de la sociedad así lo establezcan. Por tanto, puede imperar el
subjetivismo y la arbitrariedad en la fijación de ese momento.

3.- Elementos de interpretación de la ley:

Los Art. 19 al 24 señalan cuatro elementos de interpretación, a los cuales debe recurrir el
juez, en la labor de hermenéutica legal; reglas que demuestran claramente la influencia de la escuela
de la exégesis en el Código Civil.

Por ello, nuestro sistema se clasifica como “reglado”, ya que es la ley la que señala las
pautas que deben usarse al interpretar la ley.

Estos elementos son:

 Elemento gramatical.
 Elemento histórico.
 Elemento lógico.
 Elemento sistemático.

1) Elemento gramatical:

Partiendo de la base que interpretar significa determinar el sentido o alcance de un precepto,

este elemento (reconocido en el inciso 1º del Art. 19, y en los Art. 20 y 21) implica
que ese sentido o alcance hay que buscarlo analizando las palabras de que se ha valido el legislador.

Este elemento comprende los siguientes aspectos a considerar:

a) Según el Art. 19, inciso 1º, la primera labor que se debe realizar es determinar el sentido
de la ley a través de las mismas palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro, no será
necesario recurrir a los otros elementos para descubrir el alcance de la norma, pues éste aparece
dado por el significado de las palabras.

Esto se explica pues al legislador se le presume ilustrado, y por tanto se supone que ha hecho
buen uso de las palabras. Sin embargo, puede ocurrir que los términos utilizados por el legislador
sean claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposición sea oscuro. Lo importante es que
cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, lo que no es lo mismo que
decir que las palabras sean claras.

b) En materia de contratos y testamentos, y conforme a lo señalado en los Art. 1560 y 1069,

por sobre el tenor literal de lo expresado en ellos, predomina la intención de los contratantes o del
testador; es decir, se da prioridad a la voluntad.

Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al
legislador, una cierta cultura o una ilustración suficiente para utilizar correctamente las palabras de
uso legal.

c) De acuerdo al Art. 20, las palabras de la ley se deben entender en su sentido natural y
obvio; y éste es, en principio, aquel sentido que expresa el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua.

Sin embargo, dicho significado del Diccionario puede no ser el alcance legal correcto, sino
aquel que establece el uso general de las mismas palabras, conforme al significado que se le
atribuye a las palabras en el medio social, en un momento y lugar determinado.

En todo caso, si para ciertas materias el legislador ha definido expresamente las palabras, se
les dará en tales temas dicho significado legal. Así, prevalece entonces la definición que hubiere
dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la norma en cuestión. A modo
de ejemplo, en los Art. 25 y siguientes encontramos diversas definiciones legales de palabras de uso
frecuente.

d) Conforme al Art. 21, para descubrir el verdadero alcance de las palabras técnicas no
basta con tener presente el sentido que les dan los que profesan la respectiva ciencia o arte, sino que
hay que analizar si se han tomado en un sentido diverso por el legislador, para lo cual habrá que
considerar la época de dictación de la norma.

Por ejemplo, la palabra demencia (utilizada en el Art. 1447, para señalar los incapaces
absolutos) es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo específico de enfermedad mental. Sin
embargo, se ha entendido que el legislador no toma esa palabra en dicho sentido especial, sino que
comprende todas las enfermedades mentales que privan de razón a una persona.

2) Elemento histórico:

Este elemento, consagrado en el Art. 19 inciso 2º, considera que para interpretar una ley debe
estudiarse la historia fidedigna del establecimiento de la ley, lo que obliga a analizar los proyectos e
iniciativas de ley, las discusiones en el Congreso Nacional, así como las opiniones de la sociedad de
la época de su dictación.

Respecto al Código Civil, si bien no hubo mayor debate en el Congreso Nacional, la historia
fidedigna de su establecimiento la encontramos en los proyectos del Código, en los pareceres
(Notas) de Andrés Bello, y aun más, en fuentes tales como el Código Civil Francés, o autores como
Pothier y otros.
 3) Elemento lógico:

Este elemento, reconocido en los Art. 19 inciso 2º, y 22 inciso 1º, busca el sentido, alcance o
inteligencia de la norma, por medio de la necesaria relación que debe existir entre el pasaje oscuro
que se desea interpretar, y el cuerpo de la ley de la cual aquél forma parte. Se busca el sentido
analizando el contexto de la propia ley.

Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma, tratando de lograr
que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta
labor las reglas prácticas de interpretación, como la analogía. A este respecto, resulta lógico pensar
que si el legislador dio una determinada solución para un caso particular, la misma solución sea
aplicable a un caso similar.

4) Elemento sistemático:

Este elemento, previsto en los Art. 22 inciso 2º, y 24, parte del supuesto que toda norma
forma parte de un sistema legal, dentro del cual debe existir total armonía. Así, la totalidad del
ordenamiento jurídico de un país debe ser un cuadro armónico y lógico de textos legales.

El elemento sistemático se parece al lógico, en cuanto busca el sentido y alcance de la norma

analizando su contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia de la ley es más amplia
aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.

El fundamento de este elemento, es que las normas que forman parte de un ordenamiento
jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a una idea de unidad jurídica, y es en
esa unidad donde debe encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y
ambigua.

5) El espíritu general de la legislación:

El Art. 24 hace referencia a este elemento; que está constituido por una serie de principios
que informan y dan su estructura básica a la legislación. Tales principios serían, entre otros:

 Facilitar la libre circulación de los bienes.

 Proteger los derechos de los incapaces.
 Propender a la certeza jurídica.

6) La equidad natural:

También hace alusión a este elemento el Art. 24, que se aplica en defecto de los otros, y que
debe tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto; es decir, siguiendo a
Ulpiano: "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que fluye de su naturaleza
humana.

Los tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposición a la letra de la ley. Se la ha definido como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a
la razón. Así es como se distingue entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo; el primero de los
cuales se basa en principios inherentes a la naturaleza humana, como el sentimiento de justicia que
sirve de fundamento al derecho.

Por otro lado, debe considerarse que el Art. 24 sólo hace referencia a pasajes oscuros o
contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podría recibir aplicación sólo en
estos casos, y no cuando estemos frente a un vacío legal. Es en base a ello que algunos sostienen que
la analogía (equidad natural) no tendría lugar cuando es necesario llenar un vacío legal, sino que
sólo cuando se trata de interpretar pasajes oscuros o contradictorios.
 Otros autores son de opinión diversa, señalando que si es posible recurrir a la equidad natural
para llenar vacíos legales, haciendo uso de la llamada analogía integradora, distinta de la analogía
interpretativa, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural
para que cumpla tal cometido.

Por ejemplo, según el Art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en los fallos
judiciales deben enunciarse las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncian las sentencias. En este caso, la equidad suple el silencio de la ley. Ello se
condice con el Art. 10 del Código Orgánico de Tribunales, según el cual una vez reclamada la
intervención de los Tribunales, en forma legal y en negocios de su competencia, “no podrán
excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisión”.

De esta manera, la equidad natural podría servir como elemento de interpretación, y también
como elemento de analogía integradora, en el caso de vacíos o lagunas de la ley.

Otros elementos de interpretación

a) El Art. 23, señala que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta
para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará
por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.

Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba odioso
o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable, se
ampliaba su alcance. Ello condujo a abusos e injusticias, además que no siempre es fácil determinar
si una norma es favorable u odiosa, y cabe igualmente preguntarse: ¿favorable para quien? ¿Para el
demandante o el demandado?; pues en todo juicio, lo que favorece a una parte suele perjudicar los
intereses de la otra.

Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en
dicha materia, el juez no puede desconocer el principio “pro-reo”, de manera tal que ante una duda
interpretativa, y consultando el espíritu general de la legislación, debe considerar tal principio “pro-
reo”.

b) La especialidad de la ley. El Art. 4, señala que las disposiciones contenidas en los

Códigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del Código Civil. Por su parte, agrega el
Art. 13 que “las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán
sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposición”.

La idea es que en una determinada materia prevalezca la norma especial por sobre la general,
ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de la ley general a dicho
tema específico. Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos cuerpos
legales distintos. Ejemplo: el Código Civil trata el contrato de arrendamiento, pero el arriendo de
predios urbanos se regula especialmente por la Ley Nº 18.101, y en lo no previsto en esa ley se
aplica el Código Civil, norma general sobre el arrendamiento.

4.- Reglas prácticas de interpretación (Adagios o Aforismos legales y jurídicos):

Estos aforismos o adagios se han formado en la práctica del foro, y los emplean tanto la
doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas que les dieron los
antiguos juristas.

No son reglas obligatorias, ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en cierto
modo, a los elementos de interpretación de la ley. Particularmente, podríamos decir que estos
aforismos tienen cabida en el elemento lógico.

1) La analogía: "Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición".

 Este argumento se aplica perfectamente en el elemento lógico. Frente a un texto legal, si hay
vacilación entre dos o más posibilidades de interpretación, se debe preferir aquella que sea similar o
equivalente a otra que da el legislador para una situación parecida.

La analogía puede revestir dos formas:

a) Analogía interpretativa. Frente a un precepto oscuro o ambiguo, podemos encontrar su

recto sentido utilizando la solución que el legislador ha dado a una situación de similar naturaleza.

b) Analogía integradora. Ante un vacío o laguna legal (no un precepto oscuro), la analogía
viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solución que da la ley para una
materia similar a la no reglada. Por ejemplo: antes del Derecho Aeronáutico, muchos problemas de
la navegación aérea se solucionaban conforme a las normas de la navegación marítima.

En todo caso, la analogía tiene límites, pues hay materias en las que no puede operar, como
tratándose de normas sobre incapacidades, solemnidades o prohibiciones (así como en el Derecho
Penal), debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretación
analógica. Así, por ejemplo, no hay más incapacidades que las que señala la ley, de modo que por
similar que sea la condición de un individuo en relación a una incapacidad señalada en la ley, no se
le puede hacer extensiva por la vía de la analogía.

2) Argumento de no distinción: "Donde la ley no distingue, no le es lícito al interprete

distinguir".

Por ejemplo, según el Art. 1796, es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente. Así, no le corresponde al juez investigar si están casados bajo el régimen de
sociedad conyugal, o si se encuentran separados de bienes, pues la norma no distingue el régimen
patrimonial del matrimonio.

3) Argumento de mayor razón o “a fortiori”: "Quien puede lo más, puede lo menos; a

quien le está prohibido lo menos, le está prohibido lo más".

Sin embargo, puede suceder que a quien le esté permitido lo más no le esté permitido lo
menos, como sucede en materia de mandato, ya que el Art. 2143 señala que la facultad de vender (lo
más) no comprende la de hipotecar (lo menos).

4) Argumento de contradicción o “a contrario sensu”: "Lo que la ley afirma de una

cosa, lo niega de otra", o “incluida una cosa, se entienden excluidas las demás”.

Este adagio hay que aplicarlo con cuidado, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley
implica la situación contraria a la establecida en ella, lo que puede no ser así. Es por ello que no es
fácil aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber existido.

5) Argumento del absurdo:

Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una situación absurda, ya que lo
contrario sería negar o desconocer el correcto sentido de la propia ley.

5.- Clasificación de la interpretación judicial, según su resultado:

De acuerdo al resultado a que se llega por medio de la labor interpretativa que realiza el juez;
esto es, la solución a la que arriba, se puede distinguir:

a) Interpretación declarativa: Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la
ley, son precisamente las que se desprenden de su tenor literal (ni más ni menos). Es lo que
normalmente sucede.
 b) Interpretación restrictiva: Se concluye que las situaciones normadas por la ley, son menos
que las que se desprenden o pudieren desprender de su tenor literal. Por ejemplo: una antigua ley
italiana condenaba a muerte “al que derramase sangre en la vía pública”, y un barbero
involuntariamente sangró a un hemipléjico en la plaza pública. ¿Debería ser condenado el barbero?:
obviamente que no es ese el sentido de la ley.

c) Interpretación extensiva: Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la
ley son más amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice, por el
intérprete, que el legislador pretendió regular más situaciones que las que pudieren derivar de las
palabras o del tenor literal de la norma. Por ejemplo: el Art. 2205 permite estipular intereses en el
mutuo. A raíz de esta norma, se entiende que se puede estipular intereses en todo contrato que
implique crédito de dinero, como sería una compraventa en que el precio se pacta en cuotas.

Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina, salvo cuando se trata de reglas
que se refieran a las incapacidades, solemnidades, prohibiciones; normas que imponen sanciones,
que establecen excepciones a una regla general, o que crean o establecen ficciones; ya que todas
ellas deben interpretarse restrictivamente.

6.- Interpretación legal o auténtica:

Es aquella que realiza el propio legislador, en virtud de una ley, que se denomina ley
interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o
ambiguo de una norma. La finalidad de esta ley interpretativa es aclarar la inteligencia o alcance de
ese otro precepto legal.

A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no está sometido a ninguna normativa

especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una oportunidad para
hacerlo. En este sentido, la interpretación judicial, contenida en la sentencia, se produce a instancia
de las partes, frente a un problema que han puesto en manos del juez para su resolución. El juez no
puede interpretar en abstracto, sino que sólo para el caso concreto sometido a su decisión.

La interpretación auténtica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general.

Al respecto, el propio Art. 3 señala en su inciso 1º que sólo toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio.

En cambio, el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que se

pronuncia, como lo señala el inciso 2º del mismo Art. 3, al decir que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La
sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella sólo afecta a las partes que intervienen en el asunto.
Ese tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez, o a otros jueces, que pueden interpretar
la norma de un modo diverso.

7.- Problema de retroactividad de la ley interpretativa:

En conformidad al inciso 2º del Art. 9, la ley interpretativa, por una ficción, se entiende
incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella,
quedan igualmente bajo su imperio.

Pero esta regla, tiene dos limitaciones:

 Las sentencias ejecutoriadas, en atención al principio de la cosa juzgada.

 Las transacciones, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias (Art. 2446
y 2460).

Para algunos, en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, pues la ley interpretativa
viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele siempre a la ley interpretada, y en ello
no habría retroactividad. Es muy discutible este punto.
 SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

1.- Conceptos básicos:

a) Derecho objetivo: es el conjunto de normas, miradas en sí mismas (en abstracto), que

regulan la vida de un grupo social. Por ejemplo: los Art. 1793 y siguientes, que reglamentan el
contrato de compraventa.

b) Derecho subjetivo: es la facultad que le reconoce al sujeto (en concreto) la norma

objetiva, para ser titular de un derecho.

Por ejemplo, el contrato de compraventa, definido en el Art. 1793 (regla objetiva) otorga al
comprador y al vendedor derechos subjetivos (a recibir el bien adquirido y a percibir el precio,
respectivamente), reconocidos por la norma objetiva. Nace un derecho de crédito, que consiste en la
facultad de exigir al otro contratante, que cumpla su obligación. En este caso, los derechos
subjetivos entran en movimiento por un hecho jurídico, que es el contrato celebrado.

Otro ejemplo: la muerte de un padre (hecho de la naturaleza), genera, según la norma jurídica
(derecho objetivo), que nazcan para sus hijos derechos sucesorios (derechos subjetivos).

Así, de los derechos objetivos surgen los derechos subjetivos. Pero para que ello
suceda, es necesario que intervenga algún hecho, que tenga aptitud para poner en movimiento la
regla objetiva. En los casos anteriores, el contrato o la muerte son los supuestos jurídicos que ponen
en movimiento el derecho objetivo.

Ahora bien, precisado lo anterior, cabe agregar que los hechos que se producen en el mundo
pueden ser jurídicos (como la muerte o un contrato) o materiales (como plantar un árbol), según si
ocasionan o no efectos jurídicos.

c) Hecho jurídico: es todo suceso de la naturaleza (por ejemplo, la muerte) o del hombre
(por ejemplo, un contrato) que produce efectos jurídicos. Estos efectos pueden ser la adquisición, la
modificación, o la extinción de un derecho subjetivo.

Los hechos jurídicos del hombre (llamados “voluntarios”), pueden ser:

1) Realizados con intención de producir efectos jurídicos, como un contrato o un testamento.

Son los llamados actos jurídicos.

2) Realizados sin intención de producir efectos jurídicos, como el pago de lo no debido

(cuasicontrato). Estos hechos producen efectos jurídicos, pero de forma independiente de la
voluntad del hombre. Es decir, estos hechos producen efectos jurídicos porque la ley lo señala.

Si son lícitos, se trata de cuasicontratos, como el pago de lo no debido (acto lícito no

convencional, que produce consecuencias jurídicas no previstas por el autor, con el fin de prevenir
enriquecimientos injustos). Si son ilícitos, puede tratarse de un delito (dolo) o de un cuasidelito
(culpa), lo que genera la responsabilidad extra contractual (ver Art. 2314).
2.- Acto Jurídico:

Es la manifestación o declaración de voluntad, destinada a producir efectos jurídicos, los que

pueden consistir en la creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de derechos y
obligaciones.

Lo que caracteriza al acto jurídico es el elemento voluntad (o consentimiento), que es y va a

ser necesario para la generación del acto, así como para la determinación y regulación de sus
efectos. El consentimiento genera el contrato, y a la vez determina sus efectos.

Características del Acto Jurídico:

a) La manifestación de voluntad o consentimiento, de una o más personas,

diferenciándose de los hechos jurídicos propiamente tales, que son obra de la naturaleza.

b) La intención de producir efectos jurídicos, singularidad que lo diferencia de los hechos

materiales del hombre, y de los otros hechos jurídicos voluntarios, pero realizados sin la intención
de producir efectos jurídicos (los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos).

Crítica: según la teoría de la declaración, los propósitos perseguidos por el autor del negocio
jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos, sino un resultado económico o social. Quien
compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito práctico, y no obtener
obligaciones y derechos.

El acto jurídico, según esta tendencia, consiste en una manifestación de voluntad, pero que se
encamina a la obtención de un fin práctico o económico, más que un efecto jurídico.

Paul Roubier responde que toda la teoría del acto jurídico descansa sobre la base esencial de
la producción de efectos jurídicos, y eso es lo que distingue al contrato del delito. La voluntad, en el
acto jurídico, está guiada por las jurídicas consecuencias que se esperan del acto; este mínimum se
encuentra siempre, o no hay acto jurídico.

El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos

(constitución de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradición); transmitir derechos
(testamento); o extinguir derechos y obligaciones (pago).

Otras terminologías:

Según algunas doctrinas modernas, como la alemana, en lugar de “acto jurídico” se emplea la
denominación “negocio jurídico”. Así, el nombre de acto jurídico se utiliza para toda actuación
del hombre que produce efectos jurídicos, independiente de la intención; y “negocio jurídico”,
entonces, se reserva para todo acto del hombre destinado expresamente a producir efectos jurídicos,
con la clara intención de producirlos.

En todo caso, para efectos prácticos, siguiendo la corriente clásica, en este texto utilizaremos
la expresión acto jurídico, como sinónimo de negocio jurídico.

Reglamentación de los actos jurídicos:

El Código Civil no sistematiza, ni teoriza, el acto jurídico. Sólo en el Libro IV (de las
obligaciones en general y de los contratos) señala ciertas normas para un determinado tipo de
acto jurídico, como son los contratos.

Sin embargo, de tales normas la doctrina ha derivado una generalización, para construir una
teoría de los actos jurídicos.
 En el Libro IV no se emplea la denominación de acto jurídico, que se utilizó por primera vez
en la Ley de Adopción de 1943, en su Art. 1, que partía diciendo: “La adopción es un acto
jurídico...”.

3.- Requisitos del Acto Jurídico:

Hay que distinguir:

a) Requisitos de existencia: son aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida
del derecho. Son:

 Voluntad, o consentimiento (acuerdo de voluntades).

 Objeto.
 Causa.
 Solemnidades, en los casos que la ley las exige.

b) Requisitos de validez: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto jurídico, hacen
que su concurrencia le de una existencia sana al acto. En otras palabras, la falta de un requisito de
validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo. Son (Art. 1445):

 Voluntad no viciada.
 Objeto lícito.
 Causa lícita.
 Capacidad de las partes.

CAPÍTULO II: CLASIFICACIONES

El Código Civil, en los Art. 1439 y siguientes, hace una clasificación de los contratos, la que
se ha generalizado a los actos jurídicos, por medio de la doctrina. Se pueden distinguir las siguientes
categorías de actos jurídicos:

A) Actos unilaterales y actos bilaterales:

Esta clasificación, atiende al número de partes necesarias para que el acto se forme, y
no al número de partes necesarias para que produzca efectos. Se habla de parte y no de persona, ya
que una parte puede ser una o varias personas (Art. 1438). Parte es la persona o grupo de personas
que constituyen un mismo centro de intereses.

Esta clasificación tiene importancia en diversos aspectos:

a) Tiene importancia en la formación misma del acto. Si el acto jurídico es bilateral, requiere
la concurrencia de varias voluntades (consentimiento), y para la formación del consentimiento
existen reglas especiales dadas por la ley, como veremos; las que no se aplican a los actos jurídicos
unilaterales.

b) En cuanto a las normas de interpretación del acto jurídico. El legislador da distintas

normas para la interpretación de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales. Así, la regla básica en
materia de interpretación de los actos jurídicos bilaterales está consagrada en los Art. 1560 y
siguientes, y esta interpretación tiende a ser más objetiva, porque hay que buscar la intención común
de las partes. En tanto, en los actos jurídicos unilaterales, la interpretación se presenta con un
carácter subjetivo (Art. 1069).

c) En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto, se establece por la ley
un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales, establecido en los Art. 1438 y
siguientes del Código Civil. Estas normas, que se dan a propósito de los contratos, no son
enteramente aplicables a los actos jurídicos unilaterales; incluso, hay algunos que tienen un estatuto
jurídico propio (testamento). Así, por ejemplo, en materia
de manifestación de voluntad el legislador es mucho más exigente cuando se trata de un acto
jurídico unilateral, y por ello en su mayoría son actos solemnes; lo que no ocurre con los actos
jurídicos bilaterales, que sólo por excepción son solemnes.

1) Actos unilaterales:

Son aquellos que, para su formación, requieren manifestación de voluntad de una sola parte,
la cual puede estar integrada por una o varias personas. Excepcionalmente, el testamento es un acto
jurídico unilateral en que la parte está integrada por una sola persona, y requiere de la manifestación
de voluntad de una sola persona (Art. 999, 1003 y 1004).

En consecuencia, es acto unilateral la manifestación de voluntad de dos o más personas, que

tienen un mismo interés; como, por ejemplo, la renuncia de varios copropietarios, a sus derechos en
la cosa común.

El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para
producir sus efectos, requiera de la manifestación de voluntad de otra parte.

El testamento, por ejemplo, es un acto jurídico unilateral típico, cuya existencia depende
exclusivamente de la voluntad del otorgante (testador), pero para que el testamento produzca
efectos, el heredero debe aceptar la herencia, y de lo contrario el testamento no surtirá efectos.

La doctrina distingue:

a) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposición de la

ley, que concurra la manifestación de voluntad de una sola persona; por ejemplo, el testamento (Art.
999 y 1003).

b) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos: son aquellos en que

concurren varias personas a la celebración del acto, en vista de un interés común; por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial que hacen su padre y madre. Algunos autores creen que
en este tipo de actos hay una suma de actos jurídicos subjetivamente simples.

Existen, también, los negocios jurídicos colectivos, que se podrían situar en una categoría
intermedia, entre los actos unilaterales y los bilaterales.

En el acto jurídico bilateral, se requiere, para que se forme, la concurrencia de dos o más
partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto jurídico bilateral
está caracterizado por ser una transacción entre intereses contrapuestos. Pero, esto no siempre se da
así, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero entre voluntades que
tienden a un mismo fin; vale decir, no son contrapuestos los intereses.

Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana, y se ha sostenido que no se estaría
ante un acto jurídico bilateral, porque para que éste exista tiene que haber intereses contrapuestos, y
en este caso no hay contraposición de intereses; y así se estaría ante un negocio jurídico colectivo.
Por ejemplo: el acuerdo de voluntades por el cual varias personas concurren a la formación de una
sociedad. Aquí, aunque tradicionalmente se habla de “contrato de sociedad” (Art. 2053), hay en
realidad un negocio colectivo, porque no existen intereses opuestos, sino que las voluntades
concurren frente a un interés común.

Otro sector de la doctrina rechaza esta distinción, y dice que los negocios jurídicos colectivos
deben quedar insertos entre los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos. De hecho,
Luis Claro Solar distingue entre los actos unilaterales simples (si emanan de una sola persona), o
colectivos (si emanan de varias personas que tienen los
mismos intereses, como el voto de dividendos en una asamblea general de accionistas de una
sociedad anónima).

2) Actos bilaterales:

Son aquellos que, para formarse, requieren de la manifestación de voluntad de dos o más
partes, que representan intereses jurídicos contrapuestos, o a lo menos distintos. El acto bilateral
nace cuando consienten las voluntades, de ahí el nombre de consentimiento que recibe la
manifestación de voluntad de las partes.

En doctrina, los actos jurídicos bilaterales son denominados “Convención”, que es el

acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.

Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos, toma el nombre
específico de contrato. Así, la convención es el género, y el contrato la especie; de ahí que todo
contrato sea una convención, pero no toda convención sea un contrato, pues sólo lo será cuando
tenga por objeto crear derechos.

Por ejemplo: el pago es una convención, porque proviene de un concurso de voluntades; pero
no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones, sino extinguirlas (Art. 1568). La
compraventa, la sociedad, el arrendamiento, sí son contratos, porque el acuerdo de voluntades que
ellos entrañan va dirigido a crear derechos.

El Código Civil, en los Art. 1437 y 1438, hace sinónimos los términos convención y
contrato. Lo que sucede es que hay un error técnico del legislador, que tiene cierta relación
con la realidad, porque la mayoría de las convenciones que se celebran son contratos, pero
jurídicamente contrato y convención no es lo mismo, y así lo ha resuelto la Corte Suprema.

Ahora bien, sabido es que todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita
del acuerdo de voluntades de dos partes. Pero, los contratos, a su vez, pueden ser unilaterales o
bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no
contrae obligación alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente (Art. 1439). Por ejemplo: el comodato es unilateral (Art. 2174), y la compraventa es
bilateral (Art. 1793).

En otro punto, cabe señalar que la doctrina moderna agrega a esta clásica clasificación, entre
actos unilaterales y bilaterales, otra categoría de actos: los llamados actos jurídicos
plurilaterales, que son aquellos que para nacer requieren la manifestación de voluntad de más de
dos partes. Un ejemplo de acto jurídico plurilateral es la novación por cambio de acreedor, que
requiere la manifestación de voluntad de tres partes: del deudor, del tercero que acepta la nueva
obligación que contrae en su favor el deudor, y del acreedor que consiente en liberar de la obligación
primitiva al deudor (Art. 1631 Nº 2).

B) Actos entre vivos y actos por causa de muerte:

Actos por causa de muerte, son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga, es el
supuesto necesario para que produzcan efectos. Actos entre vivos, son todos los demás, aunque sus
efectos se subordinen a la muerte de una de las partes; pues, en esta hipótesis, la muerte no es de la
esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.

Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que la muerte de uno de los

contratantes extingue el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes, el acto sigue
siendo entre vivos. El acto por causa de muerte típico es el testamento (Art. 999).
 C) Actos patrimoniales y actos de familia:

Actos jurídicos patrimoniales, son aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario, y

que interesan, particularmente, a sus autores. Crean, modifican o extinguen un derecho pecuniario;
por ejemplo, el contrato de arrendamiento.

Actos jurídicos de familia, son aquellos que se refieren a la situación del individuo,
dentro de la familia, y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del grupo familiar, e
incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de actos son el matrimonio y la adopción.

Esta división no es absoluta, ya que en un acto de familia hay o puede haber significación
económica o patrimonial. Un ejemplo lo constituyen los distintos regímenes matrimoniales:
sociedad conyugal, separación de bienes, o participación en los gananciales.

Diferencias entre estos actos:

1) Los actos de familia están regidos por normas que consagran derechos
irrenunciables. Así, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de la
sociedad conyugal, o al derecho y obligación de alimentar a sus hijos. Más que al interés
privado, estos actos miran al interés de la familia y de la sociedad.

Por su parte, los actos patrimoniales sólo miran al interés privado, y sus derechos son
esencialmente renunciables (Art. 12).

2) En los actos de familia, el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra

fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento sólo se exige para que el negocio se forme o
nazca, pero sus efectos están regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes.
Excepcionalmente, en el matrimonio se permite a los cónyuges alterar el régimen legal de sociedad
conyugal, por el de separación de bienes o de participación en los gananciales.

Por el contrario, en los actos patrimoniales el principio de la autonomía de la

voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto, como para regular sus efectos. En
virtud de este principio, las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles, e
incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atípicos (como el contrato de
suministro), que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.

3) En cuanto a los fines que se persiguen, en los actos de familia está comprometido no
sólo el interés de quienes realizan el acto, sino también el interés de la sociedad, porque se entiende
que en ellos está en juego el interés general. Ello, porque los actos de familia dicen relación con la
constitución de la familia, y esto es algo que interesa a toda la colectividad.

En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el interés de
quienes concurren a su celebración.

D) Actos a título gratuito y actos a título oneroso:

Esta es una clasificación dentro de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a la
ventaja o beneficio que el acto reporta para las partes.

El contrato (acto) es gratuito o de beneficencia, cuando sólo tiene por objeto la utilidad de
una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. Así lo señala el Art. 1440.
 Negocio oneroso típico es la compraventa, en que una parte recibe el precio y la otra el
bien. Ambas partes se gravan, porque una se desprende del precio, y la otra de la cosa. Negocio
gratuito típico es la donación, donde se grava sólo el donante, y se beneficia el donatario.

Se discute en doctrina qué es realmente un acto gratuito. Según una teoría subjetiva
(Josserand), el acto es a título gratuito cuando el propósito de una de las partes es beneficiar a la
otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para una teoría objetiva (Planiol), el acto
jurídico es a título gratuito cuando el beneficio realmente se produce, o de lo contrario el negocio no
será gratuito.

En Chile, parece ser que el Código Civil sigue la concepción objetiva, según se desprende de
sus Art. 1398 y 1405, que tratan la donación.

Importancia de distinguir entre acto jurídico a título gratuito y acto jurídico a título oneroso:

1) El error in persona sólo tiene cabida en los negocios a título gratuito, siendo, en principio,
indiferente en los actos a título oneroso, salvo excepciones como el mandato, por ser un contrato
celebrado en consideración a la persona (intuito persona).

2) La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito. Por ejemplo, en la
donación la ley exige un trámite que la precede, llamado insinuación, que consiste en una
autorización previa al acto, otorgada por juez competente.

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa, que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida, se llama aleatorio (Art.
1441).

La ley no dice “deben ser equivalentes”, sino que “se mira como equivalente”, pues es
imposible exigir una equivalencia matemática. El carácter conmutativo depende de la
equivalencia de las prestaciones. El precio que una parte se obliga a pagar “se mira” como
equivalente a la cosa que el vendedor se obliga a entregar.

Cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley, mediante la figura de la lesión,

restablece el equilibrio perdido. La lesión sólo tiene lugar en los contratos onerosos conmutativos,
ya que el desequilibrio de prestaciones no se produce en los contratos onerosos aleatorios, por
cuanto, en este caso, la equivalencia de las prestaciones consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida.

El Art. 2258 menciona los principales contratos aleatorios. Otro ejemplo de un

contrato oneroso aleatorio, es la compraventa de cosa futura. Al respecto, el Art. 1813 expresa que la
venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte. Por ejemplo: la venta de todos los frutos que produzca un predio, por el precio de
$1.000.000. Al contratar no hay frutos, pero si no hay producción, o hay una gran producción, el
precio será el mismo, y deberá pagarse y cumplirse el contrato, ya que se compró la suerte.

E) Actos principales y actos accesorios:

El contrato es principal, cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención, y
es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella (Art. 1442).

Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin necesidad de otra
convención. El acto principal subsiste por sí mismo; el accesorio, en cambio, asegura una obligación
principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
 Refiriéndose al acto jurídico accesorio, el Código Civil emplea el término subsistir, y no
existir, ya que éste puede existir plenamente antes del acto jurídico que contenga la obligación
principal. Así, se puede constituir una hipoteca (accesorio) para garantizar una obligación futura
(principal). Por ejemplo, la garantía general hipotecaria (accesorio) existe antes de contraer una
obligación con el banco (principal), pero para subsistir requiere de la obligación principal a la cual
acceda. Ver Art. 2413 inciso 3º.

Los actos jurídicos accesorios fundamentales son las cauciones (Art. 46).

La clasificación de los actos en principales y accesorios tiene importancia sólo para

determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”. De ahí que el Art. 2516 señala: “La acción hipotecaria, y las
demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que
acceden”.

Actos jurídicos dependientes:

Llámense actos jurídicos dependientes, a los que para existir, o para producir efectos,
están subordinados a la existencia de otro u otros actos (que no son principales, aunque deben ser
ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de tales actos.

Por ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de capitulaciones

matrimoniales, las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio, o en el acto de su celebración. Según el Art. 1716, las capitulaciones matrimoniales
sólo van a producir sus efectos cuando se celebre el acto jurídico del que dependen, esto es, el
matrimonio.

F) Actos solemnes y actos no solemnes:

La regla general, es que la sola voluntad o consentimiento, manifestada de cualquier forma

(verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad
alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio
dominante en el Código Civil.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la

perfección del acto, porque la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la
manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el
acto no produzca ningún efecto civil. Así, la solemnidad es la forma cómo debe manifestarse la
voluntad, según la ley.

Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su aplicación

por analogía a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija
expresamente.

Por ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general, es consensual. Desde que hay
acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad. No
obstante, en ciertos casos, la manifestación de voluntad debe hacerse con formalidades exigidas en
atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes
raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura pública.

Al establecer el Art. 1443 que el contrato es real, cuando para que sea perfecto es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere (comodato, mutuo y depósito), es solemne, cuando
está sujeto a la observancia de formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (compraventa
de cosas muebles, arrendamiento, mandato); se está haciendo una clasificación atendiendo a la
forma cómo se perfeccionan los contratos, clasificación que se generaliza para los actos jurídicos.
 Ejemplos de solemnidades:

a) La escrituración (Art. 1554 Nº 1, promesa de celebrar un contrato).

b) La escritura pública (compraventa de bien raíz, Art. 1801 inciso 2º).
c) Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo, el matrimonio, cuya
celebración requiere la presencia del Oficial del Registro Civil, y de dos testigos.

G) Actos puros y simples y actos sujetos a modalidades:

Las modalidades (elementos accidentales) son cláusulas particulares que pueden insertarse en
los actos jurídicos, para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio
o extinción de los derechos que de ellos resultan.

Estas cláusulas particulares son la condición, plazo y modo.

Acto jurídico puro y simple: (regla general de los actos jurídicos), es aquel que da
inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato. No se
encuentra sujeto a modalidades.

Acto sujeto a modalidades: es aquel en que sus efectos están subordinados al cumplimiento
de ciertas cláusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes: condición, plazo y
modo (algunos señalan a la representación como modalidad).

H) Actos típicos o nominados y actos atípicos o innominados:

Actos jurídicos típicos o nominados: son los que están regulados y estructurados por la
ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopción, el testamento, la compraventa, la hipoteca, etc.

Innominados o atípicos: son los actos jurídicos que no están configurados por la ley. Surgen
como creación de los particulares, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, y de la
libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten, en general, a las reglas de los actos
y declaraciones de voluntad conocidas: los requisitos de existencia y de validez. Ejemplos son los
contratos de suministro, de abastecimiento, de consignación, de factoring, de trabajo de los
futbolistas profesionales, etc.

I) Actos constitutivos, declarativos y traslaticios:

Actos jurídicos constitutivos: son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho
nuevo, que antes no existía; así, un contrato es constitutivo porque hace nacer en las partes derechos
que antes no tenían, y crea las calidades de deudor y acreedor.

Actos jurídicos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean
una nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurídicas
preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tenía con
anterioridad. Por ejemplo: la adjudicación en la partición de bienes.

Actos jurídicos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya
tenía existencia. Por ejemplo: la tradición.

J) Actos causados y actos abstractos:

Toda manifestación de voluntad tiene una causa, motivo o razón. Existe una relación entre
la voluntad y la causa. Art. 1467: La causa es el motivo que induce al acto o contrato.

Acto jurídico abstracto: se separa la voluntad de la causa, y la ley admite que se separen
estos dos requisitos de los actos jurídicos, atendiendo sólo a la manifestación de
voluntad. No es que no exista una causa, sino que el derecho no considera este requisito. Por
ejemplo: los títulos de crédito (letras de cambio, pagarés a la orden, y cheques).

Acto jurídico causado: es la regla general (Art. 1445), pues el acto jurídico requiere de
causa, y las partes no pueden crear documentos abstractos, sólo la ley.

K) Actos condición y actos propiamente tales:

Acto jurídico condición: es aquel en que la manifestación de voluntad es la condición para

que opere un determinado estatuto jurídico. La manifestación de voluntad es sólo el supuesto para
que operen normas legales que crean derechos y obligaciones. En general, los actos de familia son
condición, como el matrimonio; donde el rol que la voluntad juega en el acto jurídico es bastante
limitado, ya que si bien crea el acto, sus efectos son determinados por la ley, no por la autonomía de
la voluntad.

Acto jurídico propiamente tal: es aquel donde las partes crean derechos, en que juega
normalmente el principio de la autonomía de la voluntad; las partes fijan los derechos y
obligaciones, mientras no contravengan la ley, buenas costumbres y orden público. Es decir, la
voluntad cumple el papel de crear el acto, y también de fijar su contenido, y determinar sus efectos.

CAPÍTULO III: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Elementos constitutivos del acto jurídico:

a) Elementos esenciales:

Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente (Art. 1444).

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos. Son los
elementos esenciales genéricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar en todo acto
jurídico, y que son asimilables a los requisitos de existencia.

Hay otros elementos que son indispensables para la existencia de ciertos actos, pero no son
necesarios ni figuran para nada en la vida de otros actos. Ellos son los elementos esenciales
específicos, como por ejemplo, el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de comodato,
la renta en el arrendamiento, etc.

b) Elementos de la naturaleza:

Son los que no siendo esenciales en el acto, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial (Art. 1444). Las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen
parte del acto, ya que la ley dispone en lugar de las mismas partes; la voluntad de éstas sólo es
necesaria para excluirlos.

De lo anterior, se deduce que éstos no son elementos constitutivos del acto jurídico, sino son
más bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente señala en defecto de la voluntad de las
partes.

Por ejemplo: elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicción y de

los vicios ocultos de la cosa (Art. 1837, 1838, 1857 y 1858). Si en la escritura de compraventa, nada
se dice sobre la obligación de saneamiento, de todas maneras se entiende incorporada al contrato;
pero no siendo de la esencia del contrato, la compraventa puede subsistir sin esa obligación, y así
las partes pueden convenir en que el vendedor no será obligado a dicha garantía.
 Otro caso es la condición resolutoria tácita (Art. 1489), pues en los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria, de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

c) Elementos accidentales:

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales (Art. 1444). Son las llamadas modalidades: plazo, condición y
modo; las que constituyen una expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

La incorporación de estos elementos al acto jurídico, no modifica la naturaleza del negocio.

El efecto que se produce es subordinar la eficacia del negocio jurídico, al cumplimiento del
elemento accidental. Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento, se establece un plazo de
vigencia de 1 año, dentro del cual producirá plenamente sus efectos. Así, los efectos del contrato
van a quedar subordinados al cumplimiento del plazo, pero no se modificará en modo alguno la
naturaleza del contrato.

Ahora, si bien la condición es un elemento accidental, cabe advertir que la condición

resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza (Art. 1489). Además, el elemento accidental
tiene la calidad de elemento esencial específico, en la promesa de celebrar un contrato, ya que
según el Art. 1554 Nº 3, ella no produce obligación alguna, salvo que (entre otras circunstancias) la
promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato definitivo. Es
un elemento esencial, porque sin condición o plazo no hay contrato de promesa, y es específico,
porque se refiere en particular al contrato de promesa.

En suma, de los elementos mencionados, los únicos verdaderos elementos constitutivos

del acto jurídico son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurídico,
sino que dicen relación con sus efectos. Y por su parte, los elementos accidentales no son requisitos
del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la producción de efectos del acto o
contrato.

TERCERA UNIDAD: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y

VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Estos requisitos (que corresponden a los elementos esenciales comunes) no están

regulados en el Código Civil, por lo que constituyen una elaboración doctrinaria.

CAPÍTULO I: VOLUNTAD

De la definición de acto jurídico, puede establecerse que la concepción de los actos jurídicos
es esencial y principalmente voluntarista. Está sustentada y elaborada sobre la base y la idea de la
voluntad, porque el acto jurídico es la proyección de la voluntad del individuo hacia el exterior,
proyección que va a producir consecuencias de derecho.

En su sentido ético, la voluntad es la actitud o disposición moral para querer algo. Es el

libre deseo interno de lograr un fin determinado, por medio de una acción. En los actos jurídicos
unilaterales se habla propiamente de voluntad, pues en los actos bilaterales toma el nombre de
consentimiento.
1.- Requisitos de la voluntad:

a) Que se exteriorice:

No hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior, en alguna

forma. Mientras el individuo la guarda para sí, la voluntad no tiene relevancia para el derecho.

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando el contenido

del propósito es revelado explícita y directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes; por
ejemplo, el otorgamiento de escritura pública cuando se celebra un contrato de compraventa.

La voluntad es tácita, cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas circunstancias

concurrentes, se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos. Pero el comportamiento y
los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser concluyentes e inequívocos; es decir, no
deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. Por ejemplo: entro a una tienda, tomo un
objeto y pido que lo envuelvan pues me lo llevo; así, obviamente manifiesto mi voluntad de comprar
ese objeto.

Como el Código Civil no dice en forma genérica que la manifestación de voluntad puede ser
expresa o tácita, esto se ha deducido de ciertos casos concretos. Uno de estos sería la aceptación de
una herencia (Art. 1241, 1242 y 1244). Por ejemplo: el heredero vende su derecho de herencia
(voluntad tácita), o solicita la posesión efectiva (voluntad expresa). Otros casos de voluntad tácita,
se comprenden en los Art. 1449, 1516, 2164, etc.

La voluntad expresa o tácita tienen igual valor jurídico, según lo establece el Código de
Comercio, en su Art. 103: La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las
mismas reglas que la expresa.

Excepcionalmente, la ejecución de hechos que suponen voluntad tácita es inoperante, cuando

la ley exige una manifestación expresa de voluntad o una declaración categórica, como en materia
de solidaridad (Art. 1511 inciso 3º), en la novación por cambio de deudor (Art. 1635), o en la
facultad para subarrendar (Art. 1946).

Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestación de voluntad
(expresa y tácita), existiría la voluntad presunta, que sería aquella que se deduce o supone de
determinados hechos; esto es, que una conducta de un sujeto es considerada por la ley como una
manifestación de voluntad. Por ejemplo: Art. 1654, de la conducta de entregar el título o de la
destrucción o cancelación del mismo, se deduciría una aceptación presunta de remitir la deuda. La
misma situación se daría en el Art. 1244, ya señalado.

No obstante, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad tienen

que manifestarse en forma inequívoca, de una forma que no deje dudas sobre el verdadero querer de
la persona. Además, el Código Civil parece comprender la voluntad presunta dentro de la tácita,
según se desprende de las mismas normas ya citadas.

Así, la jurisprudencia ha resuelto que si bien el consentimiento puede ser tácito o implícito,
no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual
no coincide con una voluntad presunta.

b) Que sea seria:

Sostienen algunos autores que la voluntad es seria, cuando se emite por una persona
capaz, y con el propósito de crear un vínculo jurídico (Art. 1445 Nº 2). Así, no es seria la voluntad
emitida por un niño (actos de los absolutamente incapaces), del mismo modo que el acuerdo de
voluntades convenido en broma o sin ánimo alguno de obligarse; por ejemplo, se acuerda ir a un
paseo. Se señala que tampoco habría voluntad en el caso del error esencial, que se verá más
adelante.
2.- El silencio como manifestación de voluntad:

El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede estimarse como una

manifestación de voluntad. El silencio no es manifestación de voluntad tácita, ya que en ésta hay un
hecho del que se infiere tal manifestación, en cambio en el silencio no hay ningún hecho.

Sin embargo, se señala que, en materia contractual, el silencio sólo importa una
manifestación de voluntad suficiente, en los siguientes casos:

1) Cuando las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la

libertad contractual, así lo han convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de
arrendamiento, se estipula que se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su
voluntad en orden a poner término al contrato; lo que se llama cláusula de renovación automática.
Lo convenido obliga a las partes, en virtud del Art. 1545.

2) Hay casos excepcionales en el derecho, en que la ley reconoce eficacia jurídica al

silencio, como manifestación de voluntad. Se cita como ejemplos el Art. 2125, relativo a las
personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, y el caso de la tácita
reconducción del arrendamiento (Art. 1956 inciso 3º).

Para Alessandri, en el Art. 1956 no hay silencio como manifestación de voluntad, porque el
silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestación del sujeto. Tiene
que haber una pasividad total, de manera que no sea posible saber su pensamiento. Sin embargo, en
este caso hay una voluntad tácita, que se desprende de la aceptación del pago de la renta por el
arrendador, después de terminado el contrato de arrendamiento.

3) En el caso del silencio circunstanciado, constituye una manifestación de voluntad,

cuando va acompañado de circunstancias que permitan considerarlo como expresión de voluntad de
la persona.

Ello es así, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir perjuicios (Art.
1233), o porque en otros casos puede significar asentimiento (Art. 2428, en relación con el Art. 492
del Código de Procedimiento Civil, en materia de purga de la hipoteca). Otro ejemplo: el dueño de
un restaurante de Talca escribe a su proveedor habitual de Santiago, para que en Navidad le envíe,
como todos los años, ciertos productos. En este caso, el silencio del proveedor se estima como una
aceptación del pedido.

Entendiendo así el silencio, tiene valor jurídico cuando la conducta que lo acompaña se
rodea de una serie de circunstancias que hacen al legislador deducir que hubo asentimiento, o evitar
que se produzca un perjuicio.

Sin perjuicio de lo anterior, el silencio también puede tener eficacia en materia

extracontractual, como fuente de las obligaciones; es decir, cuando se ha abusado con culpa o
dolo del silencio, y de ello se siguiere un perjuicio contra terceros. Por ejemplo: tengo el derecho de
no contestar una oferta que recibo, pero no el derecho de abusar de mi silencio, si quedándome
callado causo perjuicios a la otra persona.

En suma, el silencio produce efectos jurídicos cuando quien calla, pudiendo y debiendo
hablar, no lo hace. En este caso, se entiende que consiente la persona que guarda silencio.

3.- Voluntad declarada y voluntad real:

Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad. Los primeros, están
constituidos por la decisión de realizar un acto jurídico, por la conciencia de los elementos del acto
jurídico, y por la intención de realizar dicho acto. Los requisitos
externos, consisten en la exteriorización y proyección de esta voluntad, desde el fuero interno
hacia el exterior.

Puede suceder que la voluntad interna o real esté en desacuerdo con la voluntad declarada,
y para determinar cuál prevalece, se han formulado varias teorías:

a) Teoría de la voluntad real o subjetiva: fue desarrollada por Savigny. La voluntad interna
es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el medio de revelar o
exteriorizar aquélla. Según esta teoría, prevalece la voluntad interna, pues lo que el derecho protege
y lo que da nacimiento al acto jurídico, es el verdadero querer de la persona.

Crítica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurídicas, y la buena fe desaparecería. Para
evitar este riesgo, se enunció la teoría de la culpa “in contrahendo” (Ihering), según la cual los
contratantes deben poner diligencia, no sólo en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya
formadas, sino también en las relaciones en gestación, y en las previas conducentes a la realización
del acto jurídico. Así, si una persona da lugar a la conclusión de un contrato, que luego pretende
anular por falta de voluntad, es responsable frente a la otra parte por su actitud negligente.

b) Teoría de la voluntad declarada u objetiva : surge como reacción a la anterior. Se basa en

la mayor seguridad jurídica, y en la buena fe de terceros. Señala que a los hombres se los dotó de un
medio para comunicarse, que son las palabras, y por lo tanto, es justo suponer que quien recibe una
declaración de voluntad piense que esa declaración corresponde a la efectiva voluntad del
declarante. Según esta teoría, la declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna,
porque aquélla determina la formación de los actos. Supone que el querer interno del individuo sólo
puede ser considerado por el derecho en la medida que se declare.

Crítica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para nada el

elemento interno, y se otorgue eficacia a una mera apariencia de voluntad.

A la época de dictación del Código Civil, la tendencia predominante era la doctrina de la

voluntad real o interna. El Código Civil se inspira principalmente en los postulados de la revolución
francesa, con los que se pretende reafirmar la libertad del individuo frente al poder central,
representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad individual y la autonomía de
las personas. Es por lo anterior, que nuestro Código Civil sigue la teoría de la voluntad real o
subjetiva, como se desprende de los Art. 1069 y 1560.

Este principio de prevalencia de la voluntad interna se manifiesta también en las normas

sobre vicios del consentimiento, y en la teoría de la causa, pues ésta última atiende a los
motivos de las partes. Sin embargo, este principio se encuentra atemperado o morigerado en ciertas
disposiciones del Código Civil, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros. Es la
idea contenida en el Art. 1707, ya que los terceros sólo se atienen a la voluntad declarada
(escritura pública), aunque la voluntad real sea diferente (escritura privada).

4.- Principio de la autonomía de la voluntad:

Descansa sobre la base de la idea de que la voluntad de las personas, una vez declarada, y
siempre que no esté afectada por vicio alguno, puede crear derechos y obligaciones, salvo en
circunstancias muy excepcionales previstas por el legislador. Es decir, la voluntad humana crea
derechos y obligaciones, y sobre este principio se estructura el derecho privado en los países del
mundo occidental.

El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del Código Civil, pero
los que tienen mayor relevancia son los Art. 12, 1545 y 1560. Este principio se traduce, desde un
punto de vista, en que las partes pueden celebrar toda clase de actos lícitos, y pueden convenir entre
ellas toda clase de estipulaciones, que no sean contrarias a la ley, orden público o moral. Así,
surgen los contratos innominados o atípicos.
 Sin embargo, existe otro aspecto que dice relación con el fondo de los actos jurídicos, y que
se traduce en la más amplia autonomía para estipular lo que ellos convengan o deseen, en cuanto a
los derechos y obligaciones que nacen del acto jurídico, y que recíprocamente se imponen unos a
otros.

No obstante haberse establecido limitaciones (como las normas de orden público, o los
contratos de adhesión, como por ejemplo el de transporte aéreo), el principio básico sigue siendo el
de la autonomía de la voluntad, teniendo plena vigencia el aforismo de que “en derecho privado
puede hacerse todo lo que la ley no prohíba”.

La autonomía de la voluntad también se extiende a la forma de los actos jurídicos, en el

sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse de la manera que ellas lo estimen
conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador exige el cumplimiento de ciertas
solemnidades, para determinados actos jurídicos.

5.- FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO:

Por su naturaleza misma, no cabe la menor duda que la manera de formarse la voluntad es
diversa en los actos jurídicos unilaterales y en los actos bilaterales. Los primeros, requieren de la
manifestación de una o más personas que, en todo caso, conforman una sola parte, esto es,
actúan movidas por un común interés.

En el acto jurídico bilateral, no basta la manifestación de voluntad de una parte, ni tampoco

la de dos partes, si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurídico bilateral se requiere el
acuerdo, que tiene que ser en torno a los elementos del acto jurídico. Este acuerdo toma el nombre
de consentimiento, porque en el fondo es el asentimiento que cada parte presta a la voluntad
contraria.

La palabra consentimiento nos da una idea clara de que se trata, pues esta palabra viene de
“consentire”, que significa traer un mismo sentimiento. Dentro del Derecho, se define al
consentimiento como el acuerdo de dos o más voluntades, sobre un mismo acto jurídico.

Reglas legales para la formación del consentimiento:

 ¿Dónde se reglamenta la formación del consentimiento?

 ¿Cómo se forma el consentimiento?
 ¿En qué momento se forma el consentimiento?
 ¿Dónde se forma el consentimiento?

A) ¿Dónde se reglamenta la formación del consentimiento?:

El Código Civil parte de la base de que el consentimiento está formado, y así, no lo define, ni
contiene normas relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el Código de Comercio,
que en sus Art. 97 a 106 viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil, al regular en
forma expresa la formación del consentimiento.

No obstante lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del consentimiento en los
actos consensuales, no aplicándose, en consecuencia, a los actos jurídicos solemnes ni reales (ver
Art. 1443). Respecto de esto último, existe jurisprudencia a favor y en contra, no es tan claro el
tema.

B) ¿Cómo se forma el consentimiento?:

Si el consentimiento se forma por dos o más voluntades, sobre un objeto jurídico, se integran
entonces dos actos jurídicos unilaterales copulativos: la oferta y la aceptación.
 1) La oferta o propuesta:

Es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona (oferente) propone a otra la celebración
de un contrato, en términos tales que para que el contrato se perfeccione, basta que el destinatario de
la oferta la acepte pura y simplemente.

Según la doctrina, la oferta debe ser seria, es decir, destinada a celebrar un acto jurídico
bilateral (por ejemplo, no es serio ofrecer vender un terreno en la luna), y completa, es decir, debe
tener todos los elementos del negocio jurídico, en términos que para celebrarlo baste la aceptación
pura y simple del aceptante.

Se entiende por oferta incompleta, aquella en que no se establecen o determinan todas las
condiciones del contrato. No son propiamente ofertas, sino que más bien son invitaciones a formular
ofertas, o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga interés en la celebración del
contrato.

A estas ofertas incompletas o indeterminadas se refiere el Art. 105 del Código de Comercio,
que señala que las ofertas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las
hace.

No hay que confundir una oferta incompleta o indeterminada, con el hecho de que la
oferta se pueda dirigir a una persona indeterminada. En efecto, la oferta puede hacerse
a persona determinada (se dirige a un sujeto conocido) o indeterminada (va dirigida al público en
general, como sucede en el comercio minorista donde en las vitrinas se exhibe la mercadería con su
precio).

A su vez, la oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita. Expresa, es la que explícita
y directamente revela el deseo de contratar. Tácita, la que se deduce en forma indirecta, pero
inequívocamente, de ciertas circunstancias concurrentes; por ejemplo, la circulación de vehículos de
servicio público (ofrecen celebrar el contrato de transporte), la exhibición en las vitrinas comerciales
de mercaderías con el precio señalado, etc.

El proponente puede arrepentirse, en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la

aceptación; pero este arrepentimiento no se presume (Art. 99 Código de Comercio).

2) La aceptación:

Es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta se adhiere a
ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de aceptante. La aceptación puede ser expresa
o tácita. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la
expresa (103 del Código de Comercio).

La aceptación es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos términos
en que se formuló la oferta; es condicional, cuando el aceptante propone modificaciones, pero en
este caso será considerada como una nueva propuesta (Art. 102 del Código de Comercio). Si el
primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta modificada, y la
persona que aceptó condicionalmente pasa a ser el nuevo oferente.

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento:

a) La aceptación debe ser pura y simple: tiene que conformarse a la oferta, sin
introducirle modificaciones (Art. 101 y 102 del Código de Comercio).

b) La aceptación debe ser oportuna: es oportuna, cuando se da dentro del plazo legal o
voluntario señalado por el oferente.

Se debe distinguir si el proponente ha señalado plazo dentro del cual debe aceptarse la
oferta; o, a falta de éste, hay que estar a lo expresado en la ley.
 Si el proponente ha señalado plazo, la aceptación será oportuna cuando se formule en el
término indicado por el proponente.

Si el oferente no ha señalado plazo, se debe distinguir si la propuesta es escrita o verbal. Si la

propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser conocida, o de lo contrario
el oferente quedará libre de todo compromiso (Art. 97 del Código de Comercio).

Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario de la oferta reside

en el mismo lugar del oferente, o en un lugar distinto. Si reside en el mismo lugar, la oferta deberá
ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; y si reside en lugar diferente, a vuelta de correo (Art.
98 del Código de Comercio). Corresponde a los Tribunales determinar si la respuesta se ha dado “a
vuelta de correo”.

Según los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento que se da la
respuesta o aceptación, no exigiéndose que ésta llegue a conocimiento del proponente, según se
desprende de los Art. 97, 98, 99, 101 y 104 del Código de Comercio.

Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada
(Art. 98 del Código de Comercio). El oferente queda liberado, y la aceptación es extemporánea, no
teniendo la virtud de generar el contrato.

En todo caso, salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna; y al proponente

corresponde probar que la aceptación es extemporánea. Como lo normal es que la aceptación sea
oportuna, el peso de la prueba se traslada al que alega algo anormal, esto es, al oferente.

No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley establece que, en caso

de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación (Art. 98 del Código de Comercio).

Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo en la
doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado para dar la
aceptación, es decir, dentro de 24 horas o a vuelta de correo, según sea el caso.

La doctrina entiende, además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de que el
proponente no haya dado plazo (discutible), porque si señaló un plazo debe entenderse que la
voluntad del oferente no se mantiene más allá de dicho plazo.

c) La aceptación debe ser tempestiva o mientras esté vigente la oferta: La oferta pierde
vigencia por retractación o por caducidad.

La Retractación:

El oferente puede retractarse, en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la

aceptación (Art. 99 del Código de Comercio). El legislador chileno siguió la doctrina clásica, de
acuerdo con la cual la oferta no liga al oferente, salvo cuando éste se ha fijado un plazo de espera
(Art. 99 y 100 del Código de Comercio).

La doctrina moderna (alemana y suiza) tiene un planteamiento distinto, ya que estima que la
oferta liga al oferente, quien no puede revocar la oferta desde que ella ha llegado a su destino, y
debe esperar por la eventual aceptación. En cambio, la legislación chilena confiere al oferente un
derecho arbitrario para retractarse de su oferta, antes de que ella sea aceptada.

Pero esta retractación tempestiva (antes de la aceptación) puede dar origen a una
indemnización, si se ha causado perjuicios al destinatario (que ya había incurrido en
gastos, por ejemplo). Sin embargo, el proponente puede exonerarse de la obligación de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto (Art. 100 del Código de Comercio).

En suma, hay retractación cuando el proponente revoca la oferta, o la deja sin efecto. Sin
embargo, la retractación no puede tener lugar si al hacer la oferta, el oferente se hubiere
comprometido a esperar contestación, o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechada la oferta, o de transcurrido un determinado plazo (Art. 99 del Código de Comercio).

El derecho de retractación no requiere expresión de causa; pero, con todo, la ley ha querido
proteger al destinatario de la oferta, y por ello, como hemos dicho, se debe indemnizar al
destinatario por los eventuales perjuicios que se le hayan causado por la retractación (Art. 100 del
Código de Comercio). Se trata de una obligación extra y precontractual, es un caso de culpa “in
contrahendo”.

En doctrina, se discute cuál es el fundamento de esta responsabilidad del oferente. En

nuestro país está fuera de discusión, porque en este caso se está frente a una obligación
impuesta por la ley, y ha sido el legislador que, por razones de equidad, ha puesto una obligación al
oferente que se retracta.

No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos casos en que la oferta obliga por sí sola.
Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola declaración unilateral del oferente lo obliga. Lo
que sucede es que hay situaciones en que el oferente no puede retractarse, como cuando se ha
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino desechada la
oferta o transcurrido cierto plazo (Art. 99 del Código de Comercio).

La Caducidad:

Hay caducidad, cuando se cumplen los plazos que la ley señala; esto es, cuando el oferente
muere, o le sobreviene alguna incapacidad legal.

Dada la contestación, si se aprueba pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el

acto perfeccionado, y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente (Art. 101 del Código de
Comercio).

Un problema que se plantea, en este caso, es determinar qué sucede en caso de que el
oferente que se obligó a esperar contestación o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta (sino
una vez desechada la oferta o transcurrido cierto plazo), muere o se incapacita. La duda es si quedan
obligados los herederos (si muere) o el representante legal del proponente (si se incapacita).

Según Alessandri, la incapacidad legal o muerte del proponente no obliga a los

representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el Art. 99 del Código de Comercio,
que obliga a celebrar el contrato pese a la retractación, es de carácter excepcional, y su
interpretación debe ser restrictiva. La no formación del consentimiento por caducidad no trae
obligación alguna para el oferente, pues el único caso contemplado por la ley en que el proponente
responde de los perjuicios causados al destinatario, se refiere a la retractación del primero, antes que
la aceptación se otorgue y haya vencido el plazo señalado al efecto.

Otro sector de la doctrina, estima que la oferta del Art. 99 del Código de Comercio genera
una obligación, la de no retractarse, obligación que no tiene carácter personalísimo, y que, por
consiguiente, pasa a los herederos o al representante, en su caso. Es decir, los herederos y el
representante estarían obligados por la oferta hecha en las condiciones que indica el Art. 99 del
Código de Comercio. Esta posición es seguida por el Código Civil Italiano.
 C) ¿En qué momento se forma el consentimiento?:

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario

distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.

Dos criterios existen para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se encuentran
reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el otro, a si la aceptación puede ser conocida por el
oferente inmediatamente de ser emitida, aun cuando las partes no se encuentren en el mismo lugar y
al mismo tiempo (Alessandri).

Los contratos entre presentes están restringidos a ofertas verbales. Avelino León incluye
entre presentes los contratos en que las partes viven en lugares diferentes, pero pueden conocer la
voluntad de la otra parte por medios mecánicos (teléfono). Los contratos entre ausentes se
encuentran restringidos a ofertas escritas, y por ello algunos autores los califican “contratos por
correspondencia”.

1) Formación del consentimiento en los contratos entre presentes:

Según lo establece el Art. 97 del Código de Comercio, el consentimiento se forma en el

acto de darse la aceptación. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien
se dirige; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

2) Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes:

Hay 4 teorías, que intentan explicar este tema:

a) Teoría de la aceptación o declaración:

El consentimiento se perfecciona desde el momento en que el destinatario de la oferta da su

aceptación, aunque ésta no sea conocida por el oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se
dirigió la oferta la acepte, no considerando el conocimiento que el oferente tenga de esta aceptación.

Se funda esta teoría en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el

acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.

Crítica: el criterio propuesto no es seguro y la formación del consentimiento, y del contrato,

quedaría sujeta al arbitrio del aceptante.

b) Teoría de la expedición (variante de la anterior):

Se exige cierta seguridad de irrevocabilidad en la declaración de la aceptación, y la

expedición o envío de ésta señala el tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato se
formaría, no en el momento en que la declaración del aceptante se realiza, sino desde que el
destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad, enviando la respuesta al
oferente.

Crítica: la expedición de la aceptación puede ser revocada, ya que según las Convenciones
Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzón, previa
comprobación de que el reclamante es el autor de la carta.

c) Teoría de la información o del conocimiento:

El consentimiento existe cuando el proponente ha recibido la aceptación, y ha tomado

conocimiento real y efectivo de ella. Es una antítesis de la primera teoría. Tiene como fundamento
el acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, que se
produce únicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento pleno de la determinación de
la otra parte.

Crítica: Bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia, para

dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.

d) Teoría de la recepción (variante de la anterior):

El consentimiento se forma cuando la aceptación ha llegado a su destino, sin que sea

menester averiguar si el proponente tomó conocimiento de ella, pues es natural suponer que,
recibida la correspondencia, será leída.

En Chile, el Código de Comercio sigue la teoría de la aceptación, según se desprende de

los Art. 99, 101 y 104. A saber:

 El Art. 99 expresa (en lo pertinente): El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio,

entre el envío de la propuesta y la aceptación.

 El Art. 101 dice: Dada la contestación (aceptación), si en ella se aprobare pura y

simplemente la propuesta, el contrato queda perfeccionado en el acto, y produce todos sus
efectos legales. Basta manifestar la voluntad de aceptar.

 El Art. 104 señala: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva, o la propuesta modificada.

Una excepción a lo anterior, se contempla en el Art. 1412 del Código Civil que dice: Mientras
la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este
revocarla a su arbitrio.

No obstante lo señalado, las partes podrían convenir que el consentimiento se forme

cuando el oferente conozca la aceptación (o en otro momento), y no cuando ésta se produce, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.

Importancia de determinar el momento de la formación del consentimiento:

 La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.

 Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecian
al tiempo de la formación del consentimiento.

 Puede haber un cambio de legislación, en el momento de la formación del consentimiento

(Art. 22 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).

 La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción, o de la caducidad

de ciertas acciones. Por ejemplo: la acción rescisoria por lesión enorme, expira en cuatro
años contados desde la fecha del contrato (Art. 1896); y lo mismo sucede con la acción
resolutoria emanada del pacto comisorio (Art. 1880).

D) ¿En qué lugar o dónde se forma el consentimiento?:

Es importante determinar el lugar, para los siguientes efectos prácticos:

 Fija la competencia de los tribunales.

 Por los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o las
costumbres. Por ejemplo: en el ámbito del transporte marítimo.

 Determina la legislación del país aplicable.

 Pues bien, residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva, o la propuesta modificada (Art. 104 del Código de Comercio).

Cabe acotar que el empleo del término “residencia” es inapropiado, y sería más preciso si el
legislador hubiese dicho “el lugar en que se hubiera aceptado”, ya que este lugar donde se
acepta no siempre coincide con el de la residencia del aceptante.

CAPÍTULO II: VICIOS DE LA VOLUNTAD

Entre los requisitos de validez, el Art. 1445 señala que: “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:…2) que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.

Por su parte, en el Art. 1451 se dice: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento
son error, fuerza y dolo”.

La doctrina cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicación general; es decir,
aplicables a todo tipo de actos jurídicos (unilaterales o bilaterales). Sin embargo, algunos consideran
que no puede darse a estas reglas una aplicación tan general, porque hay actos jurídicos que por su
naturaleza requieren un análisis especial. Así sucede en los actos jurídicos unilaterales, y en todos
los actos relacionados con la sucesión por causa de muerte, como el testamento; pues en ellos el
problema de los vicios debe ser analizado más profundamente, y se estima que los vicios han de
tener un carácter distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es
diversa. Así por ejemplo, es discutible que el dolo se pueda aplicar al testamento, que entrega
normas sobre esta materia en los Art. 1007, 1057 y 1058.

Además, se señala que los vicios contemplados en el Art. 1451 son aplicables sólo en materia
patrimonial, ya que el legislador da reglas especiales en materia de vicios del consentimiento en el
matrimonio (Art. 44 de la Ley de Matrimonio Civil). Cabe señalar que algunos sostienen que la
lesión es vicio del consentimiento, aunque ello es discutible, como veremos.

Finalmente, ciertas teorías suponen que existen causas que suprimen la voluntad o
excluyen el consentimiento. Es decir, en ciertos casos, más que vicios de la voluntad habría falta de
voluntad. Esto es lo que sucede con los actos de los absolutamente incapaces (Art. 1447 y 1682), y
con el caso del error esencial, que ya analizaremos.

1.- EL ERROR

El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa. En
lógica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A diferencia del error, la ignorancia es
el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe. No obstante esto, el legislador
equipara al ignorante con el que incurre en error.

1.- Clases de error:

a) Error de derecho y error de hecho:

Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. El error de hecho es
la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.
 Efectos del error de derecho:

Según el Art. 1452, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Esta
disposición (que no se condice con la doctrina y legislaciones modernas) viene a ser una
consecuencia del Art. 8, y está en concordancia con el Art. 706 inciso final.

Como excepción, y para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador admite un error de

derecho, en el cuasicontrato del pago de lo no debido (Art. 2297 y 2299). En todo caso, se indica
que no sería una excepción, ya que si bien la ley permite alegar el error de derecho, lo hace no para
eximir de su cumplimiento, sino que justamente para que la ley se cumpla.

El fundamento del error de derecho se encuentra en que no puede admitirse que una persona
alegue ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma
jurídica perdería su fuerza. Permitir que se deje sin efecto una declaración de voluntad alegando que
se hizo por no conocer el ordenamiento jurídico, equivale a permitir que el orden jurídico pueda ser
contrariado sin problemas.

La doctrina moderna y algunas legislaciones, como el Código Civil Italiano de 1942, declara
que el error de derecho vicia el consentimiento, cuando ha sido la razón única o principal del
contrato.

b) Clasificación del error de hecho:

Nuestro Código Civil, siguiendo a Pothier (padre espiritual del Libro IV), distingue:

 error esencial.
 error sustancial.
 error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
 error sobre la persona.

2.- Error esencial, obstáculo o impediente:

Lo que sucede es que el error es de tal magnitud que, más que viciar el consentimiento,
impide que éste se forme. Por eso se le llama impediente, porque impide la formación del
consentimiento (Art. 1453).

El error esencial puede recaer sobre:

a) La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in negotio):

Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el acto
celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Más que decir que hubo un vicio, no hay
consentimiento, porque no hubo acuerdo. Por ejemplo, X recibe una casa en comodato y Z cree
haberla dado en arriendo.

b) La identidad de la cosa específica de que se trata (error in corpore):

El consentimiento no ha podido formarse, porque lo que una parte supone que es el objeto
del contrato en realidad no tenía ninguna relación con ese objeto. Por ejemplo, X cree comprar un
terreno, y luego prueba que en realidad Z le vendió otro inmueble distinto.

Ejemplos legales de error esencial existen en materia de tradición (Art. 676 y 677) y en
materia de transacción (Art. 2457).

La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error sobre la causa del negocio
(Art. 1467), de tal manera que si hay error en la causa no habría causa y, por lo mismo, no habría
una manifestación de voluntad.
 Sanción al error esencial:

La sanción es discutida. Para algunos, es nulidad absoluta; y para otros, nulidad relativa.

a) Nulidad absoluta:

Para la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, la sanción sería la nulidad absoluta, y aún más
la inexistencia (Claro Solar). Se basan en que al manifestar la voluntad las partes incurren en un
error de tal magnitud, que no pueden generar un acto jurídico. Tratándose de los actos bilaterales,
el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden. Así, el error
esencial tiene por sanción la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial del acto: la
voluntad o consentimiento.

Esta opinión se funda en el Art. 1682, que dice que la falta de un requisito de existencia es
sancionada con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error esencial no hay voluntad.
Además, el Art. 1445 señala en su Nº 2 que el consentimiento es un requisito de existencia del
acto jurídico, sin el cual no hay acto jurídico.

b) Nulidad relativa:

Según otros autores, la sanción para el error esencial sería la nulidad relativa del acto, porque
tal es la regla general en la materia de los vicios del consentimiento, y el Art. 1453 dice que “el error
de hecho vicia el consentimiento…”.

Además, fundamentan su posición en la redacción del Art. 1454, que expresa que “el error de
hecho vicia asimismo el consentimiento…”; y se refiere al error sustancial, que, de acuerdo con el
Art. 1682, se sanciona con la nulidad relativa. El empleo de la expresión asimismo estaría
significando que el error obstáculo del Art. 1453 vicia el acto de la misma manera que el error
sustancial, que implica la nulidad relativa.

Los partidarios de la nulidad absoluta responden que la expresión “asimismo” significa

“también”, en el sentido de que también vicia el consentimiento; pero no de la misma manera, no
con la misma sanción.

Ahora bien, si se considera que la razón de la nulidad absoluta dice relación con el interés
público, tendremos que concluir que el error obstáculo cae, desde este punto de vista, dentro de la
nulidad relativa, porque su presencia perjudica sólo el interés privado de los individuos.

Así, la nulidad absoluta impide la ratificación o confirmación del acto, y ¿qué inconveniente
habría para que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la otra parte entiende vender otro,
haya confirmación de la venta por encontrar también de mi agrado ese caballo?; ninguna
perturbación hay del interés social, el orden público o las buenas costumbres.

3.- Error sustancial:

Según el Art. 1454 inciso 1º, este error existe cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante.

Este error puede sufrirlo uno de los contratantes, al decir el Art. 1454: “como si por alguna
de las partes”, y no requiere tampoco que el otro contratante lo sepa.

En doctrina, se discute qué debe entenderse por “sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato”. Al respecto, hay dos interpretaciones:
 a) Interpretación objetiva:

La sustancia se define como el conjunto de elementos materiales que constituyen la

naturaleza específica del objeto, asimilándolo a un género determinado. Sustancia es la materia de
que se compone el objeto sobre que recae la obligación. Son cualidades esenciales las que dan al
objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás.

Pothier da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona que compra un candelabro de cobre

plateado creyendo que se trata de plata pura. Pothier señala que la sustancia es la cualidad de la cosa
que los contratantes han tenido principalmente en vista, desde el punto de vista de la materialidad o
estructura de la cosa.

b) Interpretación subjetiva:

Atiende a la voluntad de las partes. La calidad esencial y sustancial debe buscarse no

objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciación de las partes.

El error sustancial puede entonces no sólo recaer sobre la sustancia de la cosa, sobre su
composición, sino sobre cualquiera otra cualidad que es determinante para contratar, y que es
conocida por las partes, sin necesidad de cláusula especial, como la antigüedad o el valor artístico de
un objeto.

Para Claro Solar, la sustancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es. Por su
parte, Alessandri sostiene que el problema de la sustancia se reduce a la materia de que está
compuesta la cosa.

Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:

Así, se ha sostenido que Pothier dice que la sustancia es la calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato, y esa calidad esencial no tiene por qué ser la materia de que se compone
la cosa.

Otros señalan que el problema de la sustancia no puede limitarse a un aspecto puramente

material, y ello porque la concepción del Código Civil en materia de actos jurídicos es
esencialmente voluntarista. Por consiguiente, el análisis de la sustancia debe hacerse en relación con
la voluntad, y no con la materia de que está hecha la cosa.

Por otro lado, el ejemplo que da el Código Civil está referido a la materia misma de la cosa;
y hay que recordar que el Mensaje del Código señala que los ejemplos sirven para ilustrar el
verdadero sentido de cada disposición; es decir, la intención del legislador.

También se afirma que el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, de

carácter objetivo, que dependen de la naturaleza misma de la cosa, y que son conocidas por las
partes, sin necesidad de una manifestación expresa de voluntad.

Pues bien, nuestra legislación considera también los motivos que ha tenido una de las partes,
referidos a cualidades no esenciales, y que han sido conocidos de la contraparte.

Por ello, se piensa que el Código Civil adopta una posición ecléctica, distinguiendo el
error sustancial de otros errores que vician el consentimiento. De tal manera, el error es sustancial
cuando recae sobre cualidades que tienen una objetividad suficiente, que permiten ser conocidas por
las partes sin necesidad de una declaración de voluntad expresa en tal sentido.

Y si el error recae sobre otras cualidades de la cosa, para que exista vicio del consentimiento
es necesario que la contraparte haya sabido que la consideración de esas cualidades no esenciales
fue lo que llevó a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato.
 Sanción al error sustancial:

Como dice el Art. 1454, el error sustancial vicia el consentimiento, y, por regla
general (Art. 1682), la sanción es la nulidad relativa del acto o contrato.

4.- Error sobre las cualidades accidentales:

Este error se refiere a aquellas cualidades que, ordinariamente, son indiferentes para
determinar el consentimiento. El inciso 2º del Art. 1454 lo consagra, al decir: “El error acerca de
otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la
otra parte”.

Esta regla permite entender que el Código Civil no ha abandonado la concepción subjetiva.
Así, por regla general, este error no vicia el consentimiento (por ejemplo, si se refiere al color de una
maquinaria, su marca o año de fabricación). Pero, si una calidad accidental es el principal motivo
que induce a una de las partes a contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte; si luego se
produce un error sobre esa calidad, tal error vicia el consentimiento, porque se trata de una cualidad
accidental que ha sido elevada a la categoría de esencial, y ha sido conocida de la otra parte. Se
trata de una calidad determinante.

Deben cumplirse dos requisitos, para que este error vicie el consentimiento:

1) que sea el motivo principal o determinante del contrato, y

2) que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sanción al error accidental:

Por regla general, no vicia el consentimiento, sino cuando es determinante para contratar, y
ha sido conocido de la otra parte. En este caso, la sanción es la nulidad relativa (Art. 1682).

5.- Error acerca de la persona:

Este error (llamado in persona), en principio, debería recaer sobre la identidad física de la
persona, y no sobre otras cualidades de ella (morales, intelectuales, patrimoniales, etc.). Sin
embargo, el Art. 8º de la Ley de Matrimonio Civil introduce una importante modificación a esta
idea, toda vez que incorpora el error acerca de alguna de las cualidades personales del cónyuge.

Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento. En efecto, por ejemplo, al
comerciante que vende al contado su mercadería no le importa si el comprador ha sido Pedro o Juan,
y lo único que le interesa es el pago del precio.

Por excepción, el error in persona vicia el consentimiento, en los contratos “intuito

personae”, esto es, donde la consideración de la persona es la causa principal del contrato. Pero, en
estos eventos, la persona con quien erradamente se ha contratado tiene derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (Art. 1455 inciso 2º).

Son particularmente intuito personae los actos jurídicos a título gratuito, que son realizados
con relación a la persona, por ejemplo: el matrimonio (error en cuanto a la identidad de la persona
del otro cónyuge, o sobre alguna de sus cualidades personales); la adopción (identidad de la persona
del adoptado).

En los actos jurídicos onerosos patrimoniales, el error in persona no vicia el consentimiento,

salvo en aquellos celebrados en consideración a la persona; por ejemplo: el mandato, la sociedad
colectiva, la transacción (Art. 2456).
 Error en el nombre:

Dentro del error in persona, se encuentra el error en el nombre, que tiene lugar en los actos
jurídicos unilaterales. Así, el Art. 1057 previene que “el error en el nombre o calidad del asignatario
no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”. Por ejemplo, si el testador instituye
un legado en favor del abogado A, y éste es un ingeniero, el legado será válido, y lo mismo sucede si
se incurre en una equivocación relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la
persona favorecida con el legado.

Sanción al error in persona:

Nulidad relativa, más indemnización de perjuicios; como ya se explicó.

6.- Prueba del error:

Es válido cualquier medio de prueba. Sin embargo, el error debe ser excusable, es decir,
que quien lo invoca tenga una conducta justificable. El error no debe tener origen en la negligencia
propia del que lo alega. Por principio, nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe; eso es lo
que se conoce como la máxima “nemo auditur”.

Problema: Surge una duda, respecto al error en los actos bilaterales, consistente en si es
necesario que la contraparte haya tenido conocimiento del error en que incurre la otra parte. Está
fuera de discusión que, en los actos bilaterales, basta que una de las partes haya incurrido en error
para que se produzca vicio del consentimiento, sin que sea necesario que ambas partes actúen por
error. Esto queda demostrado con el ejemplo que da el inciso 1º del Art. 1454. La duda que se
plantea es si la otra parte debe haber sabido o no que la contraparte estaba incurriendo en un error.

Lo que sucede es que si una parte está actuando con error, y la otra lo sabe pero nada le dice
(no le advierte al otro que está en error), estaríamos ante una figura constitutiva de otro vicio, que es
el dolo, vicio del consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es necesario,
para que haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento de él; salvo el caso especial del
inciso 2º del Art. 1454.

7.- Error común:

Es el error compartido por un número considerable de personas. Su invocación no tiene por

objeto declarar la nulidad del acto, sino que, por el contrario, permite que el acto se considere
válido, a pesar de no estar ajustado a la ley. Por regla general no se acepta, sino en casos
excepcionales, donde se aplica la máxima “error communis facit jus”.

Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse de
las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

El error común hace derecho, si concurren los siguientes requisitos:

a) Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas, en la localidad en que el acto
se celebra; y este es el elemento que le da su fisonomía, el ser común;

b) Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con
apariencia de legítimo. Por ejemplo, un funcionario público ilegalmente nombrado por la autoridad
competente. En este requisito se encuentra el fundamento de la validez del acto: la apariencia que
hace producir efectos jurídicos válidos.

c) Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley; es decir, que
quien lo invoque ignore la verdad.
 En nuestra legislación, el error común no se consagra en forma general, pero sí en forma
excepcional, como en los Art. 704 Nº 4, 1013, y 2058.

¿Se podría entender el error común como un principio general, fuera de los artículos
mencionados? En opinión de Alessandri, se podría, ya que los casos mencionados serían sólo una
aplicación del principio general. La jurisprudencia ha conocido casos de error común. En suma, es
discutible su eventual aplicación general.

2.- LA FUERZA

Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona, para determinarla a
ejecutar un acto jurídico. Señalan los autores que no es la fuerza en sí misma el vicio del
consentimiento, sino el miedo que motiva a la celebración del acto, que de otra forma no se habría
realizado.

La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; por

ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le obliga a firmar.

La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor,
dignidad, prestigio, patrimonio, y a la persona en sí. Es esta fuerza la que vicia el consentimiento, y
no la fuerza física, ya que en ella en realidad no hay consentimiento; es decir, más que un vicio,
simplemente no hay voluntad.

La víctima de la fuerza puede actuar de diversas maneras: no hacerle caso a la amenaza, o

bien, movido por el temor ejecuta el acto que se le ordena, y al ejecutarlo efectúa una manifestación
real de voluntad, pero esa voluntad está determinada por el temor. La ley, entonces, busca un medio
para amparar a esta persona, y se le otorga la facultad de pedir la anulación del acto, por existir un
vicio de la voluntad.

La fuerza, como vicio del consentimiento, siempre debe provenir del hombre. Ahora bien, se
discute por la doctrina qué ocurre con los actos en estado de necesidad. Por ejemplo, me
aprovecho de una persona carente de recursos y muy necesitada de dinero, para que me venda su
propiedad en condiciones desfavorables para ella.

Para algunos, en tales actos no hay vicio del consentimiento, porque dicho estado no ha sido
creado para obtener la manifestación de voluntad, sino que existía desde antes. Además, se indica
que conforme al Art. 1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
habría razón para anular el contrato invocando el estado de necesidad. Otros autores opinan que si
bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de vicio del consentimiento, sí podría
obtenerse la declaración de ineficacia.

Lo anterior, porque como en este caso hay un vacío en nuestra legislación, ya que en ella no
se da una solución concreta (reclamada la intervención de un tribunal, no puede negarse a ejercer su
jurisdicción, ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto), el juez va a tener que
resolver conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad; y no hay duda que los
principios de equidad pueden determinar que un acto sea ineficaz, o pueden modificar los efectos de
tal acto. No es obstáculo para ello lo que establece el Art. 1545, ya que esa disposición razona sobre
la base de un contrato que se ha celebrado en circunstancias normales.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:

a) Debe ser grave:

La fuerza debe presentar cierta intensidad, o gravedad. La fuerza es grave cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición; aspectos que deberá considerar un juez (Art. 1456).
 Presunción simplemente legal de la gravedad de la fuerza:

El inciso 1º del Art. 1456, en su segunda parte, establece una presunción de

gravedad de la fuerza, al decir que se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes, a un mal irreparable y grave.

Se desprende que la fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a una persona de verse
ella misma expuesta a un mal, sino también su cónyuge, ascendientes o descendientes. La
enumeración hecha en el Art. 1456 no obsta para que haya otros casos, en que el mal recaiga
sobre una persona distinta de las mencionadas, como por ejemplo sobre la novia del contratante.
Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deberá probar que se produjo una impresión fuerte; es decir,
no habrá presunción de gravedad.

Si se está dentro de la presunción, tales actos se presumen graves (claro que como presunción
simplemente legal se admite prueba en contrario), bastando con probar que se amenazó en forma
verosímil al contratante, con exponerlo a un mal irreparable y grave. En cambio, si la amenaza versa
sobre personas no enumeradas en el Art. 1456, el contratante deberá probar que se le produjo una
impresión fuerte, ya que tales actos no se presumen graves.

Según el inciso 2º del Art. 1456, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento.
El temor reverencial es el sólo temor de desagradar a la persona a quien se debe sumisión y respeto.
Por ejemplo, miedo a que el padre se enoje.

b) Debe ser injusta o ilegítima:

Debe ser una fuerza contraria a derecho. Así, por ejemplo, la amenaza de ejercer una acción
judicial en contra de una persona no es constitutiva de fuerza. Para Claro Solar, no hay fuerza
cuando se ejerce debidamente un derecho. En todo caso, el abuso de derecho si puede constituir
una injusta o ilegítima fuerza; por ejemplo, se amenaza a otra persona con denunciar un delito que
cometió.

Esta fuerza depende de cada caso particular. Hay ciertos casos en que el derecho acepta la
utilización de la fuerza, y por el hecho de ser reconocida por la ley pasa a ser fuerza legítima, como
por ejemplo las normas que permiten detener a una persona, o las que permiten embargar y retirar
bienes de un deudor.

c) Debe ser determinante:

La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la manifestación de

voluntad, en términos tales que de no mediar aquélla, no se habría manifestado la voluntad. Así lo
establece el Art. 1457, en función de los actos jurídicos bilaterales.

Hay autores que exigen, además, que la fuerza sea actual. Sin embargo, se señala que esta
exigencia va implícita en el requisito de gravedad de la fuerza. Que la fuerza sea actual, significa
que la amenaza tiene que existir al momento de la manifestación de voluntad, aun cuando el mal que
envuelve haya de realizarse con posterioridad.

Prueba de la fuerza:

Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitación de medios

probatorios.

Sanción a la fuerza:

El acto jurídico adolece de nulidad relativa, como vicio del consentimiento (Art. 1681 y
1682). En el caso del testamento (Art. 1007), la doctrina cree que la sanción sería la nulidad
absoluta, lo cual es discutible.
3.- EL DOLO

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro

(Art. 44 inciso final). Para referirse al dolo, el Código Civil emplea además las expresiones engaño
(Art. 1782), o mala fe (Art. 706 y 2468 Nº 1). En doctrina, dolo es la maquinación fraudulenta
destinada a engañar a la víctima, determinándola a celebrar el acto. Se induce a la víctima a incurrir
en un error en dicha manifestación de voluntad.

1.- Clasificación del dolo:

a) Dolo positivo y dolo negativo:

Dolo positivo, consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto, manifestado en hechos

concretos, con el fin de obtener la manifestación de voluntad, que de otro modo no se habría
obtenido; por ejemplo: usurpar un nombre o usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una
actitud activa del individuo.

Dolo negativo, consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer algo, que
engaña con el fin de obtener la manifestación de voluntad. El silencio constituye dolo, en términos
generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar, por la ley, la costumbre o las
circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no habría celebrado, o que lo habría
hecho en otras condiciones, si la primera hubiera hablado.

b) Dolo principal y dolo incidental:

Dolo principal o determinante, es el que decide a una persona a celebrar un acto jurídico. A
no mediar este dolo, la persona no habría contratado. Ejemplo: una persona compra un objeto,
pidiéndole al vendedor que sea de determinado metal, y el vendedor le entrega ese objeto, pero de
un metal distinto, engañándolo.

Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero sí a
concluirlo en distintas condiciones que las que habría concluido, generalmente menos onerosas si las
maniobras dolosas no hubieran existido. Ejemplo: la persona desea comprar un objeto, y el
vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura que es de un metal valioso.

2.- Relación Dolo - Error:

Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio estaría
constituido por el error, o equivocación a que han conducido las maquinaciones fraudulentas.

Con todo, nuestra legislación ha considerado al dolo como vicio particular (Art. 1451),
teniendo presente el carácter delictual del que actúa (es el dolo malo de los romanos y
españoles). Además, el dolo como vicio es más amplio, ya que no todos los errores vician el
consentimiento. El dolo tiene una aplicación más general que el error.

3.- Aplicación del dolo:

a) Dolo vicio del consentimiento:

Se presenta en la celebración de los actos y contratos. Debe ser anterior a la

ejecución del acto jurídico.

b) Dolo fraude:

Tiene lugar en la ejecución de los contratos, en que obra como agravante de la

responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilícitos para burlar al
acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones. El Art. 1558 contempla el dolo fraude; esto es,
como agravante de la responsabilidad civil contractual del deudor.

c) Dolo en la responsabilidad civil extracontractual:

En este caso, el dolo se contempla como un elemento del delito civil, que da origen a una
indemnización de perjuicios (Art. 2284, 2314 y 2317).

4.- Elementos del Dolo:

Debe existir una intención de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos, o en el

silencio o reticencia. En esta intención, hay cierto grado de elasticidad para calificar si los hechos
o maquinaciones son constitutivos de dolo, porque hay confabulaciones que no constituyen dolo (lo
que se conocía como el dolo bueno).

¿Será elemento del dolo la sola intención de causar perjuicios, o se requiere que los
perjuicios sean provocados efectivamente? En el dolo vicio basta la sola intención, y no se requiere
la materialización del perjuicio. En cambio, en el dolo contractual y extracontractual, debe haberse
causado un perjuicio efectivo, no bastando la mera intención.

5.- Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento:

a) Debe ser obra de una de las partes (Art. 1458): El dolo de terceros no vicia el
consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental, obra de una de las partes.

b) Debe ser principal o determinante: Que aparezca claramente que sin él no se hubiera
contratado.

La sanción para el dolo que no constituye vicio, será la prevista en el inciso 2º del Art.
1458: indemnización de perjuicios.

6.- Sanción para el dolo vicio del consentimiento:

Según lo prescrito en los Art. 1681 y 1682, la sanción es la nulidad relativa. En doctrina, se
plantea el siguiente problema: ¿Podría el contratante víctima del dolo pedir, además de la nulidad
del acto jurídico, la indemnización de perjuicios?

Según algunos autores se podría, por las siguientes razones:

 El Art. 1458 inciso 2º dice: “En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios…”; por lo que se entiende que el contratante víctima del dolo previsto en el inciso
1º tendría contemplada, además de la nulidad relativa del acto, la indemnización de
perjuicios.

 Se argumenta que todo dolo sería un delito civil, y se aplicaría entonces el Art. 2314,
que obliga a la indemnización de perjuicios.

7.- El dolo en los actos jurídicos unilaterales:

El Art. 1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende de diversas
disposiciones, en los actos jurídicos unilaterales el dolo vicia la voluntad cuando es principal o
determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el
acto, o de un tercero.

Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo vicie la
voluntad es que sea determinante. Ejemplos:

 Art. 968 Nº 4, sobre indignidades para suceder.

 Art. 1237, sobre repudiación de asignaciones.
  Art. 1782 inciso 2º, sobre renuncia de los gananciales.

8.- El dolo no se presume:

La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe (Art. 1459). Sólo en casos
excepcionales la ley presume la mala fe; por ejemplo, en los Art. 706 inciso final, y 968 Nº 5 en
materia de indignidades para suceder.

En los demás casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Esto es así, porque el dolo
tiene un carácter excepcional, y por eso la parte que alega que su voluntad se encuentra viciada por
dolo, va a tener que probar los elementos de éste; sobre ella recaerá la prueba de las
maquinaciones fraudulentas, intención de hacer daño y los perjuicios que le produjo, y si es un
acto bilateral, deberá probar que es obra de una de las partes, y, además, que sin él no habría
contratado. Esta regla del Art. 1459 está en plena armonía con el Art. 707.

9.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente:

La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes

perdonar anticipadamente el dolo futuro, en virtud de una cláusula especial. Es una norma de orden
público, y como tal irrenunciable.

Así, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si una de las partes lo cumple
dolosamente, no podrá ejercerse acción en su contra; tal cláusula sería nula por adolecer de objeto
ilícito (Art. 1465, en relación con los Art. 10, 1466 y 1682). Al contrario, los efectos del dolo, ya
producido, como derechos particulares que son, sí pueden renunciarse (Art. 12). Así, el dolo sólo
puede condonarse una vez cometido o conocido por la otra parte. El Art. 1465 se refiere casi
específicamente al contrato de mandato, pero tiene aplicación general.

4.- LA LESIÓN

El Art. 1451 no consagra a la lesión como un vicio del consentimiento. Según la doctrina, la
lesión es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo,
recibe de la otra parte un valor inferior al de la prestación que suministra. El perjuicio nace, pues, de
la desigualdad en los valores de las prestaciones, la cual debe ser notoria.

La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos,
ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato, excluyéndose, por tanto, los
contratos onerosos aleatorios, los actos gratuitos y los de familia.

1.- La lesión en el derecho:

a) Concepción subjetiva:

Algunos autores, consideran que la lesión se funda en una presunción de vicio del
consentimiento, porque quien sufre lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión de las
circunstancias, las que de no mediar habrían determinado que el contratante que sufre el detrimento
patrimonial no habría contratado, o lo habría hecho en condiciones no tan desventajosas.

Se sostiene que, en la lesión, el contratante resulta perjudicado por un vicio que afecta su
voluntad, que no es distinto de otros vicios del consentimiento; así, o celebró el contrato sin darse
cuenta (error), o por temor o miedo (fuerza), o fue engañado por maquinaciones o artificios de
carácter dudoso (dolo).
 b) Concepción objetiva:

Otros, sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en que basta probar el
desequilibrio o desproporción matemática de las prestaciones, haciendo abstracción de las causas
que han motivado la manifestación de voluntad; esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.

Quien alega la concepción subjetiva, debe probar que la voluntad está viciada; en cambio, el
que alega la concepción objetiva sólo debe probar el desequilibrio de las prestaciones.

El reconocimiento de la figura de la lesión es la introducción del principio moralizador en

las relaciones jurídicas.

2.- La lesión en la legislación chilena:

Nuestra legislación considera la lesión como vicio objetivo. Para sustentar ello, los autores
se apoyan en las siguientes razones:

a) La historia de la ley: El Proyecto del año 1853 enumera a la lesión entre los vicios del
consentimiento; pero su posterior supresión estaría demostrando la intención del legislador de no
considerarla entre estos vicios.

b) No es de aplicación general: El Código Civil señala los determinados y específicos casos

en que se admite, que ya veremos.

c) La naturaleza de la sanción: La sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad del

acto; en cambio, tratándose de la lesión, la sanción es variada, y tiende a evitar el perjuicio de la
parte lesionada. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no
produce necesariamente la nulidad.

d) En nuestra legislación se considera a la lesión como vicio objetivo porque sólo basta
demostrar la desproporción.

3.- Casos en que se admite la lesión:

a) Compraventa (Art. 1888, 1889 y 1890 inciso 1º):

Se concede un derecho opcional: aceptar la rescisión del acto, o hacerlo subsistir

completando el justo precio, o devolviendo el exceso. La lesión procede solamente con respecto a
los bienes inmuebles (Art. 1891).

b) Permuta (Art. 1897 y 1900): Se aplican las normas de la compraventa.

c) Aceptación de una asignación hereditaria (Art. 1234):

Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más de la
mitad. La doctrina entiende que éste no es un caso de lesión, en su sentido técnico, sino de perjuicio
a consecuencia de la ignorancia, del error que jurídicamente comprende a la ignorancia. Y como
ese error no es imputable a la persona que acepta la asignación, el legislador, por razón de justicia,
le permite “rescindir” la aceptación.

Así, esta nulidad o rescisión podría configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario
aceptó ignorando disposiciones testamentarias.

d) Partición de bienes (Art. 1348 y 1350):

Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que
los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota.
 e) Mutuo (Art. 2196, 2206 y Art. 8 de la Ley Nº 18.010):

En un contrato de mutuo, si se presta dinero, el interés convencional no puede exceder el 50

por ciento del interés corriente, al momento de contratar. Por ejemplo: si el interés corriente es de 4
por ciento, se puede pactar un interés de hasta 6 por ciento. Y si se conviene un interés de 8 por
ciento, en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la
convención, es decir, a 4 por ciento.

f) Cláusula penal (Art. 1544):

Si se estipula una pena, para el caso de no cumplirse la obligación principal, que consiste en
el pago de una suma determinada (ejemplo, $1.000.000), y de acuerdo al límite señalado por la
ley esa pena es enorme, es decir, excede al duplo de la obligación principal (ejemplo, $3.000.000),
la sanción será la reducción al límite legal, esto es, al doble de la obligación principal
($2.000.000).

Para la doctrina, según se vio, la lesión es propia de los contratos onerosos conmutativos. Sin
embargo, de los casos señalados, esto sólo se da en los contratos de compraventa y de mutuo; pero
no tan claramente en los demás casos, y así por ejemplo la partición y la aceptación de una
asignación hereditaria ni siquiera son contratos.

4.- Sanción de la lesión:

Concluyendo, se debe señalar que la sanción de la lesión no es siempre la misma. A veces,

puede significar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso completando la
prestación deficiente, en los términos señalados por la ley, como ocurre en la compraventa (Art.
1890). En otras ocasiones, la sanción de la lesión es reducir la estipulación lesiva a términos
razonables, como sucede en el mutuo y en la cláusula penal.

En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide, o la
reducción de la desproporción de las prestaciones.

CAPÍTULO III: CAPACIDAD

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario
que sea legalmente capaz (Art. 1445 Nº 1).

El Código Civil no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas contenidas en los
Art. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurídicos, especialmente los
contratos. En materia extracontractual, existen normas especiales (Art. 2319), al igual que en el
matrimonio, responsabilidad penal, y en materia testamentaria.

1.- La capacidad en los actos jurídicos:

La capacidad se define como la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y hacer
valer, por sí misma, un derecho en la vida jurídica. De aquí se deduce que la capacidad es de dos
clases: de goce o adquisitiva, y de ejercicio.

A) La capacidad de goce o adquisitiva:

Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho. El Código Civil no
la define. Todo individuo tiene capacidad de goce, confundiéndose con la noción de personalidad.
Es por ello que las incapacidades de goce son excepcionales, en términos que no hay incapacidades
de goce de carácter general. Excepcionalmente, la ley
reconoce ciertas incapacidades particulares de goce, y entre éstas la doctrina menciona a la
incapacidad para suceder a que se refieren los Art. 963 y 965.

Históricamente, existió una incapacidad de goce de carácter general, que afectaba a los
eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir bienes. Esta situación duró hasta el año 1943,
cuando la Ley 7612 derogó los Art. 95 a 97.

B) La capacidad de ejercicio:

Es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar, por sí mismo, un
derecho en la vida jurídica. El Art. 1445 termina diciendo que la capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra.

La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, y por el contrario, la

capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un derecho
puede ser, según los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por sí mismo. Por ejemplo, se vende
una casa a un menor de edad.

La regla general es la capacidad, de ahí que el Art. 1446 exprese: Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La incapacidad es, por tanto, la excepción.

2.- INCAPACIDADES:

Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud

legal para hacer valer sus derechos, por sí misma y sin el ministerio de otra.

Clases de incapacidad de ejercicio:

La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La incapacidad absoluta impide ejecutar

acto jurídico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar sus derechos bajo ningún respecto. La
incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos; así, el relativamente incapaz
puede ejercitar sus derechos bajo ciertas circunstancias.

Características de estas incapacidades:

1) Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se refieren a la

generalidad de los actos.
2) Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley puede
establecerlas, y no pueden ser creadas por las partes convencionalmente.
3) Quien las alegue deberá probarlas.
4) Al ser de orden público, las incapacidades son irrenunciables.
5) Las incapacidades constituyen medidas de protección en favor de ciertas personas, en razón
de su edad, demencia, estado de salud o moral.

Incapacidades especiales:

Además de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas, para ejecutar ciertos actos (Art. 1447 inciso
final). Pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les prohíbe.

A) Incapacidades Absolutas:

Art. 1447: Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Los absolutamente incapaces sólo pueden
actuar en la vida jurídica representados por sus representantes legales (Art. 43).
 La sanción a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (Art. 1682 inciso 2º).
El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que esos actos no producen ni aun
obligaciones naturales (ver Art. 1470), y no admiten caución. Es decir, estos actos no obligan ni
siquiera moralmente al incapaz, y tampoco admiten caución ya que no se genera ninguna obligación
principal que pueda ser garantizada por una caución, que es una obligación accesoria.

1) Dementes:

Sentido de la expresión:

Se concuerda con don Arturo Alessandri, en cuanto a que la expresión demente debe tomarse
en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de razón. Comprende las
enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su causa. La expresión demente ha sido
tomada en un sentido diverso al técnico (Art. 21).

La interdicción y la demencia:

La interdicción de una persona se produce en virtud de una resolución judicial, en que el juez
declara la incapacidad, y le priva a esa persona de la administración de sus bienes (Art. 456 en
relación con el 459). La interdicción no configura la incapacidad, pero sirve para efectos
probatorios, ya que sin ella la demencia debe ser probada.

De acuerdo a los Art. 447 y 461, la resolución judicial que declara la interdicción debe
inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Raíces. Es importante el Art. 465, ya que en el
inciso 1º consagra una presunción de derecho, que como tal no admite prueba en contrario. El
decreto de interdicción tiene gran valor probatorio, ya que se presume de derecho la incapacidad
(demencia).

De acuerdo con la ciencia psiquiátrica, es difícil que un demente tenga intervalos lúcidos.
¿Cómo probar que a la época del acto se estaba demente? Los tribunales han resuelto que se puede
utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de peritos.

Se discute el alcance de la regla del Art. 465 inciso 1º. Según Manuel Somarriva, sólo es
aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos de familia, respecto
de los cuales podría alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lúcidos; por
ejemplo, un demente podría contraer matrimonio si alega un intervalo lúcido.

2) Impúberes:

Se trata del varón que no ha cumplido catorce años, y la mujer que no ha cumplido doce años
(Art. 26). Dentro de los impúberes, la ley distingue al infante o niño, que es el que no ha cumplido
siete años, distinción que jurídicamente no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en los Art.
723 (capacidad para adquirir posesión) y 2319 (capacidad en la responsabilidad extracontractual).

3) Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente:

En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio
para expresar su voluntad con claridad. Si se dan a entender, aunque no sea por escrito (en eso
consiste la reforma de la Ley 19.904), no son incapaces; con lo que se le asigna valor al lenguaje de
los signos o señas.
 B) Incapacidades Relativas:

1) Menores adultos:

Según se desprende del Art. 26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor
de 18 años, y el varón mayor de 14 y menor de 18 años.

Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido ejecutados
con la autorización de sus representantes legales o a través de éstos; o bien, cuando se refieren al
peculio profesional o industrial, o a actos de familia, en los cuales los menores adultos gozan de
plena capacidad (ver Art. 251 y 262).

2) Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo:

Llámese disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma

desproporcionada a sus haberes, y sin finalidad lógica. Si el disipador no ha sido puesto bajo
interdicción es plenamente capaz (ver Art. 442, 443 y 447).

3) ¿Cómo debe actuar el relativamente incapaz?:

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida

jurídica, ya que en el Art. 1447 se establece que sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes, pero para actuar debe hacerlo
representado o autorizado por su representante legal.

En el primer caso, el representante ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz; en el

segundo, es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada
en la forma prescrita por la ley. Por ejemplo, comparece el menor adulto, pero en el mismo contrato
consta la autorización que le otorga su representante.

No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar
personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en general, por ejemplo:
el menor adulto que reconoce un hijo (Art. 262).

4) Valor de los actos de los relativamente incapaces:

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebración de
los actos jurídicos. Estas formalidades se llaman habilitantes, y son exigidas en consideración al
estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es
válido. Pero, si se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al Art. 1682,
produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley exige en consideración al estado o
calidad de las personas.

En todo caso, si el incapaz relativo actúa por sí mismo, sin las formalidades habilitantes, sus
actos, si bien son nulos, pueden generar obligaciones naturales; y como consecuencia de ello, sus
obligaciones pueden ser caucionadas (Art. 1472).

C) Incapacidades especiales o particulares:

Además de las incapacidades absolutas y relativas, hay incapacidades particulares, que

consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas, para ejecutar ciertos actos (Art.
1447 inciso final).

Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario
además estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de
que concretamente se trata en cada caso.

Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el negocio, que nuestro Código
Civil hace equivalente a la prohibición impuesta por la ley a ciertas personas. La
legitimación para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurídica del agente, para ser
sujeto de la relación que se desarrolla en un concreto y determinado acto jurídico.

1) Valor de los actos de los incapaces particulares:

La legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas, según si el caso concreto
envuelve una ley prohibitiva o de otra especie. A saber:

a) La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la prohibición absoluta de

celebrar el acto a que la norma se refiere. Por ejemplo, Art. 1796.

b) La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición absoluta de

ejecutar el acto, sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra. Por ejemplo, Art. 412 inciso 1º.

c) Otras sanciones diversas; por ejemplo, en el caso del Art. 114.

Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar la
sanción, la que no sería diferente a la contemplada para las incapacidades relativas. Se fundamenta
esta tesis en el inciso final del Art. 1682.

CAPÍTULO IV: OBJETO

Al estudiar el objeto, como requisito de existencia de los actos jurídicos, cabe

señalar, en primer término, que el Art. 1445 Nº 3 señala, como elemento de toda declaración de
voluntad, el objeto lícito. Entonces, desde un punto de vista técnico, debe distinguirse el objeto del
objeto lícito, pues el primero es requisito de existencia de los actos jurídicos, y el segundo es
requisito de validez. Es decir, sin objeto no hay acto jurídico; y si el objeto es ilícito, hay acto
jurídico, pero carece de validez.

Hay que distinguir, igualmente, el objeto del acto jurídico, el objeto de la obligación, y el
objeto de la prestación. El objeto del acto jurídico, según la concepción tradicional francesa, son
las obligaciones que genera el acto. El objeto de la obligación, son las prestaciones que deben
hacer las partes. Y el objeto de la prestación, son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer.

El Código Civil adopta esa concepción, pero no hace esos distingos, y señala que el objeto
del acto jurídico son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer; es decir, identifica el objeto del
acto jurídico con el objeto de la prestación. Así se explica el confuso tenor del Art. 1460.

Sin embargo, la concepción tradicional incurre en un error técnico, porque si el objeto es un

elemento o requisito del negocio (como la voluntad, o la causa), debe participar en la
formación misma del negocio; sin embargo, al definir el objeto a partir de las obligaciones que se
generan, se coloca al objeto entre los efectos del acto, lo que supone que el negocio ya se formó.
Así, de aceptar esa teoría clásica, debería precisarse que el acto mismo no tiene objeto, sino efectos,
y que estos efectos (que para el caso de los contratos, son las obligaciones que se generan) son los
que tienen objeto.

Además, la concepción tradicional define el objeto con un sentido patrimonial, ya que se

refiere a las cosas o prestaciones sobre que recae el negocio, limitando así su concepción a los actos
de carácter patrimonial.

La doctrina contemporánea tiene del objeto una noción diversa. Objeto del acto jurídico, es
la operación jurídica que las partes pretenden realizar (por ejemplo, una compraventa); esto es, la
materia del negocio, aquello sobre que versa, o los intereses regulados por el acto jurídico.
 Sin perjuicio de lo expuesto, para los efectos de este curso, seguiremos las explicaciones
conforme a la noción que adopta nuestro Código Civil, conforme al cual: “Toda declaración de
voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer” (Art. 1460).
Con la expresión cosas se comprende tanto a cosas materiales, como a hechos positivos
(ejecución) y negativos (abstención).

1.- Requisitos del objeto que recae sobre cosas materiales (obligación de dar):

El objeto que recae sobre una cosa material, debe ser real, comerciable y determinado. Así
lo establece el Art. 1461, en sus incisos 1º y 2º.

A) Real: El objeto debe existir al celebrar el acto o contrato, o que se espere que exista. Así,
se deben distinguir dos situaciones:

1) Si la cosa existe, pero perece antes de contratar, no hay obligación, porque carece de
objeto. En efecto, “la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno” (Art. 1814 inciso 1º).

2) Si la cosa no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el acto o contrato puede ser
puro y simple (y aleatorio), o sujeto a condición (Art. 1813). Por ejemplo, la venta de una
futura cosecha de trigo.

B) Comerciable: Que la cosa sea susceptible de dominio y posesión privada. El principio

general, es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesión
privada. Excepcionalmente, no son comerciables las cosas comunes a todos los hombres, como la
alta mar o el aire (Art. 585), y los bienes nacionales de uso público (Art. 589).

C) Determinado: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo
menos, en cuanto a su género (Art. 1461 inciso 1º).

En derecho, las determinaciones pueden ser:

1) En especie, que es la máxima determinación de una cosa, ya que se la individualiza con

todas sus particularidades, que la distinguen de las demás.

2) En género. La determinación en género, exige una doble limitación:

 El género debe limitarse cualitativamente. En efecto, si se admite la determinación en

cuanto a un género ilimitado, cualitativamente, no podría decirse que hay una declaración seria
de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un elefante como una
mosca.

 El género debe limitarse cuantitativamente; pero la cantidad puede ser incierta, con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar la cantidad (Art. 1461
inciso 2º); por ejemplo, fijar la deuda en 3000 Unidades de Fomento, según el valor de la U.F. al día
31 de diciembre de 2007.

Según se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable; esto es,
susceptible de una determinación posterior. Así lo permite la ley, al referirse a la cantidad.

2.- Requisitos del objeto que recae sobre un hecho (obligación de hacer):

El objeto de la obligación puede ser una ejecución (hacer) o una abstención (no hacer);
es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.

a) Debe ser determinado o posible de determinar: De lo contrario, no habría declaración

seria de voluntad. Si el hecho es indeterminado, el acto jurídico carece de obligación. Debe saberse
en que consiste el hecho.
 b) Debe ser físicamente posible: Es físicamente imposible, el que es contrario a la
naturaleza (Art. 1461 inciso 3º). Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta; esto
es, el hecho debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es sólo relativa (irrealizable por
algunos), no hay imposibilidad, y la obligación existe, porque el objeto también existe. Si el hecho a
que se obligó el deudor es absolutamente imposible, no hay obligación alguna, ya que a lo imposible
nadie está obligado.

c) Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible, el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres, o al orden público (Art. 1461 inciso 3º).

Si el objeto es contrario a la ley, a las buenas costumbres, o al orden público, es moralmente

imposible; y, por tanto, no hay objeto, ya que estamos analizando el objeto como requisito de
existencia (si se considera como requisito de validez, el acto adolecerá de objeto ilícito).

Cabe recordar que el orden público es el conjunto de normas que tienden a asegurar un
mínimo de orden, considerado necesario para el mantenimiento de una organización social; y tiende
a regular los intereses generales de la sociedad, para su adecuado funcionamiento.

CAPÍTULO V: OBJETO ILÍCITO

Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que además debe ser
lícito, según lo establece el Art. 1445 Nº 3.

El Código Civil no define qué es objeto lícito. Hay confusión entre objeto ilícito y objeto
moralmente imposible.

Los autores discrepan en cuanto a qué debe entenderse por objeto lícito. Para Claro
Solar, es el que está conforme a la ley, y amparado por ella. Para Somarriva, objeto lícito es el
conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden público. Para Alessandri, el término lícito es
sinónimo de comerciable.

Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, es decir,
que cumple con todas las cualidades indicadas por ella, en el Art. 1461: realidad, comerciabilidad,
determinación, y, si se trata de un hecho, posibilidad física y moral para realizarse.

Para ciertos autores, no debe hablarse de licitud, sino de idoneidad del objeto, definida
como “la aptitud de los intereses sobre que versa el negocio, para recibir el orden o reglamentación
práctica que aquél se propone”. Así, el problema no es definir qué se entiende por ilicitud del objeto,
sino precisar las situaciones en que la ley excluye un determinado interés de la negociación privada;
idea que parece más adecuada desde un punto de vista técnico, y que sería la adoptada por nuestro
Código Civil, que justamente señala las situaciones o casos concretos en que existe objeto ilícito.

1.- Casos de objeto ilícito contemplados en el Código Civil:

A) Actos o contratos contrarios al Derecho Público Chileno:

Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa
de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio
del objeto (Art. 1462). En derecho público, sólo puede hacerse lo que la ley permite, y por ello un
acto referido a prestaciones o intereses no admitidos por el derecho público será nulo por tener
objeto ilícito. Por ejemplo, se compra una Notaría Pública.
 B) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva:

Regla General:

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona (Art. 1463
inciso 1º, que se refiere a los llamados “pactos sobre sucesión futura”).

Los pactos sobre sucesión futura son convenciones que tienen por objeto el derecho de
suceder por causa de muerte, a título de heredero o legatario, a una persona viva, sea ésta una de las
partes o un tercero. El objeto ilícito se encuentra en la sucesión de una persona viva, no en lo
relativo a la disposición de la sucesión de una persona fallecida, lo que es perfectamente lícito. Por
ejemplo, muerto mi padre, puedo vender mi derecho de herencia, pero no estando él vivo (Art.
1909).

El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en la

inmoralidad y peligrosidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona, y las
partes movidas por el interés podrían precipitar o favorecer la ocurrencia de esa muerte. Así, según
el Art. 1226, no se puede repudiar o aceptar una asignación antes de fallecer el causante. Por otro
lado, en nuestro país no tiene cabida la sucesión contractual, como se desprende del Art. 952, ya
que sólo se sucede en virtud de un testamento o en virtud de la ley, pero no en virtud de un contrato
previo. No obstante, este sistema de sucesión contractual se ha admitido en algunos países, como
Alemania.

Excepción a la regla general:

“Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas” (Art. 1463 inciso 2º).

En toda asignación existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser excluidos
de la sucesión del causante (Art. 1167). Además, la ley hace una distribución de la herencia en una
mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposición. El causante puede
disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a su cónyuge, descendientes o
ascendientes. No obstante ser asignación forzosa, el causante puede privarse de disponer de la cuarta
de mejoras, si ha convenido con alguno de los legitimarios a no disponer de ella (se llama Pacto de
no disponer o de no mejorar).

Entonces, este pacto consiste en que un legitimario compromete al causante a no disponer de

la cuarta de mejoras. Se priva al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de
mejoras (Art. 1204).

C) Condonación del Dolo Futuro:

El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale (Art.
1465). Esto significa que sería nula, por objeto ilícito, una cláusula en la cual se renuncie
anticipadamente a la acción persecutoria de un posible dolo.

El Art. 1465 está redactado en términos propios del mandato. La condonación del dolo futuro
no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sería
sancionar una inmoralidad, y proteger la mala fe. El dolo sólo puede condonarse después de
cometido, nunca antes, y además el perdón debe ser expreso, según se deduce de la primera parte del
Art. 1465.

D) Deudas contraídas en juegos de azar:

El Art. 1466 dice “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar”.
Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el
ingenio, sino la casualidad. Según se desprende del Art. 2259, no sólo se sanciona el juego de
azar, sino que también las apuestas.

La razón de la prohibición se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a las

buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impulsa a los individuos a
confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.

La ley acepta los juegos de azar, cuando en ellos interviene la destreza, así lo señala el
Código Civil (Art. 2263). Además, hay juegos de azar que la ley permite, a fin de atender con su
producto fines de beneficencia o de interés general: Lotería de la Universidad de Concepción, Polla
Chilena de Beneficencia, los Casinos, etc., entendiendo que las normas que regulan estos juegos
derogan tácitamente el Art. 1466.

E) Venta de libros cuya circulación es prohibida y de otros objetos inmorales:

La norma del Art. 1466 se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, e impresos
condenados como abusivos de la libertad de prensa.

F) Contratos y actos prohibidos por la ley:

El Art. 1466, parte final, es una norma genérica, que no sólo comprende a los contratos, sino
que a todo acto prohibido por la ley. Se confirma el principio general del Art. 10.

Se ha criticado esta disposición, porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido

por la ley, es decir, la cosa o el hecho sobre que recae la obligación que engendra ese acto o
contrato, nada de ilícito tiene. Así, el Art. 1796 prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges,
y si el contrato se efectuara no podría afirmarse que la cosa vendida y el precio, en si mismos, son
ilícitos; lo que ocurre es que la ley prohíbe el contrato por las circunstancias en que se celebra.

Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió limitarse a sancionar con la nulidad
absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito (Eugenio Velasco
Letelier).

G) Enajenación de las cosas enumeradas en el Art. 1464:

1) Sentido del vocablo enajenación:

a) Sentido amplio:

Enajenación significa todo acto de disposición entre vivos, por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona, o constituye un nuevo derecho a favor de un tercero, que viene a limitar o
gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho real sobre la cosa).

b) Sentido restringido:

Enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. La

enajenación es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho, para que pase a formar
parte de otro patrimonio diverso.

En la acepción amplia, se enajena cuando se transfiere el dominio y cuando se hipoteca,

empeña (prenda) o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena
cuando se transfiere el derecho, y en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el
derecho.
 2) Sentido en que está tomada la expresión “enajenación”, en el Art. 1464:

La doctrina mayoritaria (Alessandri, Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclinan por

la acepción amplia. Se fundan en los Art. 2387 y 2414 que hacen sinónimas las expresiones
enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Además, una nota de don Andrés Bello parece pronunciarse
por la acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la “enajenación condicionada”. Se
entiende que hipotecar es enajenar (argumento histórico). A este argumento, se une la finalidad
propia de la norma (Art. 1464), lo que le otorga un sentido amplio.

Don Luis Claro Solar entiende que el Código Civil toma la expresión enajenar en sentido
restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo
enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los Art. 393, 1135,
1749 y 1754.

3) La venta no es enajenación:

En Chile, el sistema de transferencia de dominio (igual que la constitución de los derechos

reales) opera a través de la dualidad título-modo. El título es el contrato, del que nace una acción
personal de cumplimiento del contrato, y surge la obligación de hacer la tradición de la cosa
vendida. El modo de adquirir está constituido por la tradición, la segunda etapa de la transferencia
de dominio.

De esta manera, el título no transfiere derecho real alguno, si no ha operado el modo. Si sólo
se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas en el Art. 1464, no habrá
enajenación, y por tanto el contrato no adolecerá de objeto ilícito. La enajenación se producirá sólo
cuando opere el modo de adquirir.

De la definición misma del Art. 1793, se deduce que la venta no es enajenación, ya que el
vendedor, por el sólo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa, ni constituye
sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La
enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la compraventa, y mediante la cual
el vendedor cumple con su obligación de dar la cosa vendida.

4) ¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el Art. 1464?:

Autores como Alessandri y Somarriva, y sentencias tradicionales de los tribunales,

responden afirmativamente. La razón no está en el Art. 1464, ya que la palabra enajenación no
comprende a la venta, sino en la referencia implícita que el Art. 1810 hace al Art. 1464. En efecto, el
Art. 1810 dice: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”.

Si se realiza una compraventa sobre cosas cuya enajenación se prohíbe (Art. 1464), se
contraviene un precepto prohibitivo (Art. 1810), y según el Art. 1466 tal contrato adolece de objeto
ilícito, y conforme al Art. 1682 tiene por sanción la nulidad absoluta.

Sin embargo, otros autores (Eugenio Velasco Letelier, seguido en su momento por la Corte
de Valdivia) no aceptan esta interpretación, y hacen una distinción. Empiezan por recordar que un
acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, bajo ninguna
circunstancia. Ahora bien, siendo así, el Art. 1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de
sus dos primeros números, pero tratándose de los números 3º y 4º, el Art. 1464 no sería prohibitivo
sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la enajenación de las cosas que ahí
señala; esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, según los casos.

Señalan los sostenedores de esta última interpretación, que no se divisa la razón para prohibir
la venta de las cosas embargadas o litigiosas, pues el impedimento para ser transferidas puede cesar
una vez que se alce la prohibición de enajenar. Las partes podrían, por diversas razones, querer
celebrar el contrato, a sabiendas que la tradición
sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el
impedimento legal que se opone a la inmediata transferencia.

Se agrega en pro de esta doctrina, que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de

embargada que tiene la cosa, el comprador podría pedir la nulidad de la venta, por dolo negativo, por
silencio abusivo del vendedor; solución que resguarda plenamente al comprador. Concluye Velasco
que la compraventa de las cosas contempladas en los números 1º y 2º son nulas, de nulidad absoluta,
por adolecer de objeto ilícito; pero no sucede lo mismo tratándose de las cosas a que se refieren los
números 3º y 4º.

Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se compra una

cosa embargada o litigiosa, según la opinión tradicional, el contrato es nulo, y al levantarse el
embargo se presentaría el problema de la validez de la tradición.

No sucede lo mismo si se sigue la teoría de Velasco, según el cual el contrato de

compraventa sobre las cosas referidas en los números 3º y 4º es válido, de manera que al levantarse
la prohibición respectiva se podría efectuar la tradición, operando el título y modo requerido para la
enajenación, la cual sería plenamente válida. Pero, si antes de levantarse el impedimento se efectúa
la tradición, el contrato sería nulo por cuanto habría enajenación de objeto ilícito. Es importante esta
tesis, porque se logra el fin propio, que es transferir el dominio de la cosa una vez levantado el
impedimento.

Don Esteban Iturra sostenía que el Art. 1810 se refiere a leyes especiales, y no a leyes
generales como el Art. 1464; porque si el legislador hubiera querido que el Art. 1810 se refiriese a la
enajenación prohibida por leyes de carácter general, habría cambiado la redacción, y el Art. 1810
habría dicho “prohibida por la ley”, y no “por ley”.

El problema explicado precedentemente, sólo se presenta en el caso del contrato de

compraventa, ya que a este contrato en particular (título) se refiere el Art. 1810. Así, por ejemplo, la
donación de una cosa embargada o litigiosa es plenamente válida, ya que el contrato de donación
sólo es título, y no enajenación.

De igual modo, la hipoteca de un inmueble embargado tampoco es nula, siempre que la

inscripción de dicho contrato se realice una vez alzado el embargo. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia.

Por lo tanto, para saber si en la constitución de un cierto derecho real hay objeto ilícito por
infracción al Art. 1464, habrá que estarse no a la fecha del título, sino al momento en que
se perfecciona el modo de constituir ese derecho, que es el instante de la enajenación.

5) Contrato de promesa de compraventa de una cosa embargada o litigiosa:

El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato

definitivo. Según el Art. 1554 Nº 2: “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: Que el contrato
prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces”.

Atendiendo al sentir mayoritario, la promesa de compraventa de una cosa embargada o

litigiosa es nula. En cambio, Velasco sostiene que el contrato de promesa es válido, ya que el
contrato que se promete celebrar (de compraventa) no constituye enajenación, y como tal no queda
comprendido en el Art. 1464. Sería válido, además, porque el contrato de promesa no crea derechos
reales, sino sólo personales. En suma, sólo sería nula la promesa de compraventa de las cosas a que
se refieren los números 1º y 2º del Art. 1464; aplicando las teorías y explicaciones vertidas
para el caso de la compraventa.
 6) Adjudicación de las cosas enumeradas en el Art. 1464:

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, y entonces se habla de
comunidad. La comunidad es la relación o conjunto de relaciones en que aparecen como sujetos
varias personas, que pueden ejercer simultáneamente derechos de igual naturaleza jurídica, sobre
una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas. La ley no favorece la comunidad, facilitando
los medios para su terminación (Art. 1317).

La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tiene en la totalidad de
la cosa, o el conjunto de cosas, se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien.

¿La adjudicación constituye enajenación? La jurisprudencia responde de forma negativa,

pues de diversas disposiciones (Art. 703 inciso 4º, 718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicación no
importa enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio, y no traslaticia. Con la
adjudicación (título declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por
consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el Art. 1464 no adolece de objeto
ilícito.

2.- Análisis del Art. 1464:

Hay un objeto ilícito en la enajenación:

A) De las cosas que no están en el comercio:

Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada (cosas
comunes a todos los hombres, y los bienes nacionales de uso público). También se estima que el
cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer de partes del cuerpo humano, por ser
contrario al orden público, a la moral y las buenas costumbres. La donación de órganos es lícita,
salvo si la persona pretende obtener un beneficio patrimonial por dicha donación.

Imperfección del Nº 1 del Art. 1464:

Según Claro Solar, el Art. 1461, que se refiere al objeto como requisito de existencia, exige
que cuando el objeto del negocio recae sobre una cosa, ésta sea comerciable; por lo que si la cosa es
incomerciable, no hay objeto. En cambio, el Art. 1464 Nº 1 se refiere al objeto lícito como requisito
de validez. Claro Solar sostiene que el Art. 1461 está en lo cierto.

Parece ser un error técnico del Art. 1464 Nº 1, ya que si se enajena una cosa incomerciable,
realmente ese acto carece de objeto. En la práctica, la discusión puede ser inoficiosa, toda vez que la
sanción tanto por la falta de objeto como por el objeto ilícito es la misma: nulidad absoluta.

B) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona:

Es decir, de los derechos personalísimos, como los de uso o habitación (Art. 819), el de
alimentos (Art. 334), el que nace del pacto de retroventa (Art. 1884), etc.

Según Velasco, estos derechos, por ser intransferibles, son incomerciables, y en

consecuencia caben en el Nº 1 del Art. 1464, por lo que el Nº 2 estaría demás. Otros autores, en
cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinónimo de inalienabilidad, porque si bien las cosas
que están fuera del comercio son inalienables, lo inverso no es verdadero, pudiendo una cosa no ser
susceptible de enajenación y, sin embargo, encontrarse en propiedad o posesión privada.

La incomerciabilidad es la sustracción del régimen jurídico privado en la totalidad de sus

relaciones, es ineptitud para formar parte del patrimonio. En cambio, hay cosas que están en el
patrimonio individual, pero cuya transmisión o transferencia está impedida o
limitada, sea por interés general, sea en interés de determinadas personas protegidas, o por
razones particulares.

No existe redundancia en el Nº 2 del Art. 1464, pues Andrés Bello siguió esta última
tendencia, conforme al derecho romano.

C) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello:

1) Sentido de la palabra embargo:

En nuestra legislación, la palabra embargo no está definida. Según se desprende de varias

disposiciones (como los Art. 1618, 2465 y 2466 del Código Civil, y diversas normas del Código de
Procedimiento Civil) el embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo, que consiste
en la aprehensión compulsiva, material o simbólica, de uno o más bienes determinados del deudor, y
en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal; todo con el fin de
asegurar el pago de la deuda. En otras palabras, constituye un cumplimiento forzado de la
obligación.

Sin embargo, hay una acepción más amplia, que según la doctrina es la que
considera el Art. 1464. Según esta concepción amplia, se comprenden dentro del término embargo
al embargo propiamente tal, y también a otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar
el resultado del juicio. Se trata de las medidas precautorias (Art. 290 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil): el secuestro, el nombramiento de interventor, la retención de bienes muebles,
y, en el sentir mayoritario de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados. Todas estas medidas son propias del juicio ordinario, y permiten que el
acreedor logre sacar determinados bienes del tráfico jurídico, para asegurar el resultado del juicio.

Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como dentro del
“embargo”, menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos o contratos respecto de
determinados bienes. En este punto, Velasco disiente de los demás autores. En efecto, dice, el Art.
1464 regula la enajenación de las cosas que señala, determinando que en ella hay objeto ilícito; y si
es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos -la compraventa y el
arrendamiento, por ejemplo- no constituyen enajenación, no se aprecia por qué la prohibición de
celebrarlos deba regirse por esa norma.

Agrega que si se prohíbe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado, arrendar una
propiedad, y el deudor violando la prohibición la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato
hay objeto ilícito en conformidad al Nº 3 del Art. 1464, porque éste se refiere exclusivamente a la
enajenación, y el arrendamiento está lejos de constituirla; ni podría afirmarse que hay objeto ilícito
de acuerdo con el Art. 1466, pues esta norma alude a los contratos prohibidos por las leyes, y
no por las autoridades judiciales.

Tratándose de la compraventa, y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay

objeto ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el Art. 1464, prosigue
Velasco, no sería tampoco valedero el argumento de que según el Art. 1810 no pueden venderse las
cosas que se prohíbe enajenar, porque este Art. dice en forma expresa que pueden venderse las cosas
cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y no por la justicia.

Pese a sus argumentos, me parece errónea la postura de Velasco, ya que en el fondo

confunde los temas. En efecto, es claro que el solo contrato no importa enajenación, pero también
parece indiscutible que lo que el Art. 1464 Nº 3 sanciona con objeto ilícito es la enajenación (que
tendrá lugar cuando opere el título y el modo de adquirir respectivo) de una cosa sobre la cual se
había decretado prohibición judicial de celebrar actos o contratos. El objeto ilícito no se configura
por la sola celebración del contrato prohibido, sino por la posterior enajenación que tendrá lugar.
 Finalmente, cabe explicar que por muy amplia que sea la idea de embargo, sólo comprende
las cosas que son objeto de una medida de prohibición decretada por un juez. Una prohibición de
gravar o enajenar una cosa, que ha sido impuesta por las partes en un contrato, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, no es embargo. Si se infringe la prohibición convencional, no hay
objeto ilícito en ese acto o contrato, pero el afectado podrá recurrir a las normas de la
responsabilidad contractual, y demandar indemnización de perjuicios.

Puede ocurrir también que una ley especial (por ejemplo, las leyes que han regulado la
adquisición de viviendas económicas, o el Art. 17 del D.L. 2695 sobre saneamiento de la propiedad
raíz, que se verá más adelante) establezca prohibiciones de enajenar o gravar durante un tiempo
determinado. En este caso, si se infringe la prohibición legal, hay objeto ilícito pero no por el Art.
1464 Nº 3, pues no es una prohibición judicial, sino por lo dispuesto en el Art. 1466, al ser un
contrato prohibido por la ley.

2) Publicidad del embargo:

Según se desprende de los Art. 297 y 453 del Código de Procedimiento Civil, respecto de
las partes, el embargo, ya se refiera a muebles o inmuebles, produce sus efectos desde que llega a
noticia del afectado, por la notificación hecha con arreglo a la ley.

Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la medida
recae sobre un mueble, afecta a los terceros desde que toman conocimiento del embargo, pero sin
que se requiera ninguna medida de publicidad. Si recae sobre un inmueble, el embargo empece a los
terceros, les es oponible, sólo desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones del
Conservador de Bienes Raíces (formalidad por vía de publicidad, Art. 53 Nº 3 del Reglamento del
Registro Conservatorio).

En consecuencia, si el deudor vende a un tercero un bien raíz embargado, pero el embargo no

se había inscrito, al inscribir la compraventa del inmueble el tercero adquiere el dominio del bien,
porque el embargo no inscrito le es inoponible, y el acreedor ya nada podrá hacer en cuanto a la
persecución de ese bien. En suma, el Código de Procedimiento Civil introdujo esta medida de
publicidad, que protege los intereses de los terceros, ya que bajo la sola vigencia del Código Civil,
había objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas, y los terceros no tenían por qué estar
advertidos de la existencia del embargo.

3) El embargo y la enajenación forzada:

Por ejemplo: A debe a B y a C $1.000.000, a cada uno, ambos con título ejecutivo (letras de
cambio aceptadas ante notario). B demanda a A y le embarga la casa. En otro juzgado, C demanda a
A y le reembarga la casa (lo que se puede hacer desde el año 1944, al modificarse el Art. 528 del
Código de Procedimiento Civil). Ambos embargos están inscritos, pero C terminó antes el
procedimiento y logró la enajenación forzada (remate en pública subasta). Un tercero adquirió el
bien, aún embargado a favor de B.

¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de los bienes embargados?

Claro Solar (opinión mayoritaria) sostiene que la ley se refiere a la enajenación que el deudor
pudiera realizar privadamente, pero no a la enajenación forzada en pública subasta de la cosa
embargada.

Somarriva y Velasco piensan, por el contrario, que el Nº 3 del Art. 1464 se aplica tanto a las
enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque:

a) La ley no distingue, y por lo tanto se comprenden ambas formas de enajenación.

 b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho del acreedor sea
burlado mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes), es sancionar tanto
la enajenación voluntaria como la forzada.

Según Claro Solar, no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se
realice en otro juicio. Tal conclusión deriva del Art. 528 del Código de Procedimiento Civil
(modificado por la Ley 7760, de 1944). Así, puede haber dos o más ejecuciones, y la enajenación
que se haga en cualquiera de las causas es válida. El acreedor que hubiere embargado el mismo bien
no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo al citado Art.
528 y, en general, mediante el procedimiento de las tercerías.

La jurisprudencia sostiene la misma tesis: Decretado el embargo en una ejecución y trabado

el embargo sobre un bien del deudor, nada impide que otros acreedores traben un nuevo embargo
sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realización de él en cualquiera de las ejecuciones
que llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los
derechos que les confieren los Art. 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil.

4) Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas :

a) Autorización del juez que ha decretado el embargo:

El juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, considerando los
antecedentes que motivaron dicho embargo. Ahora, como es posible el reembargo, si son varios los
jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorización a todos y
cada uno de ellos. La autorización del juez tiene que ser previa a la enajenación, es decir, dada antes
que la enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin autorización judicial, y el juez confiere
la autorización con posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la enajenación sin la
autorización del juez ha habido objeto ilícito, y la sanción es la nulidad absoluta, que no se sanea por
cumplirse las solemnidades posteriormente.

b) Consentimiento del acreedor:

Si el embargo está establecido en su beneficio, su consentimiento es lógico que “sacuda” o

libere del objeto ilícito a la enajenación. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser
manifestado en forma expresa o tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el
comprador es el propio acreedor embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma
conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo, y no presenta ninguna oposición.

D) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio:

Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son aquellas cuyo dominio es objeto de un
juicio. La cosa se considera litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada
la demanda. No todo juicio que versa sobre una cosa la convierte en litigiosa; lo debatido ha de ser
el dominio.

No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos; éstos son los que se
debaten en un juicio, son cosas incorporales (a diferencia de las cosas litigiosas que son
corporales). La cesión de los derechos litigiosos está regulada en los Art. 1911 y siguientes, y no
requiere autorización judicial, ya que el que enajena un derecho litigioso no enajena la cosa
misma, sino el evento incierto de la litis.

Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el Nº 4 del Art. 1464:

1) Debe existir un juicio reivindicatorio, sobre una especie cuyo dominio se litiga. Se
excluye, por ejemplo, un juicio de arrendamiento, en que no se discute la propiedad.
 2) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y contratos
sobre la cosa litigiosa, y que, si se trata de bienes raíces, la prohibición se inscriba en el Registro
Conservador respectivo (medida de publicidad, como requisito de oponibilidad), sin lo cual no
producirá efectos respecto de terceros. Si son muebles, la prohibición sólo producirá efectos
respecto de terceros que tengan conocimiento de ella, al tiempo del contrato, pero el demandado será
en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas (Art. 296 y 297 del Código de
Procedimiento Civil).

En suma, la enajenación de las cosas litigiosas sólo vale si con anterioridad el juez que
conoce del litigio da su autorización, previo conocimiento de causa.

Diferencias entre los Nº 3 y 4 del Art. 1464:

Según algunos, con la exigencia requerida por el Código de Procedimiento Civil (Art.
297) sobre la declaración de prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa, no existiría
diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario
que el juez decrete prohibición para que las cosas se consideren comprendidas en el Nº 4 del Art.
1464, y considerando el alcance que a la locución cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia (en
ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar), resulta que el Nº 4
estaría de más, y las cosas litigiosas se incluirían en el Nº 3 del Art. 1464.

3.- Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales:

Es discutida en doctrina la validez de la cláusula contractual de prohibición de enajenar o

gravar el bien objeto del contrato, por cuanto atentaría contra el principio de la libre circulación de
los bienes. En todo caso, se estima que la violación de dicha cláusula no acarrea la nulidad del
contrato, ni hay objeto ilícito, ya que según lo prescribe el Art. 1464, la prohibición debe ser judicial
y no contractual.

La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las reglas de
responsabilidad contractual. Al respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la
enajenación o gravamen impuesto a un bien, en contravención a lo dispuesto en el contrato, no
adolecería de objeto ilícito sino sólo habría incumplimiento de una obligación de no hacer: no
enajenar ni gravar; y este incumplimiento sólo faculta a la otra parte para pedir la resolución del
contrato (Art. 1489) por incumplimiento de la obligación, más la correspondiente indemnización de
perjuicios (Arts. 1555).

CAPÍTULO VI: CAUSA

1.- ¿Requisito del acto o contrato, o requisito de la obligación?:

El Art. 1445 Nº 4, señala entre las condiciones esenciales del contrato, la causa lícita. El Art.
1467 insiste en la misma idea. Sin embargo, esas normas se refieren a la causa de la obligación,
y no a la causa del acto jurídico; lo que se explica, porque la teoría de la causa ha girado en
torno a los contratos, que son creadores de obligaciones.

Sin embargo, es un error pensar que cada obligación tiene su causa, y no los negocios
mismos que las generan, o que a ellas se refieren. En realidad, se debe analizar la causa del
negocio, de la relación obligatoria que se establezca, lo que es útil tener presente para actos en que
existen obligaciones recíprocas.

La causa de los actos jurídicos es uno de los temas más debatidos en doctrina; y dos son los
aspectos importantes a aclarar: su noción jurídica, y el rol que se le debe asignar a la causa.
 La pregunta clave es: ¿debe darse carácter obligatorio a cualquier obligación, o debe
exigirse que ella sea razonable y lícita?

2.- Definición de causa:

El Art. 1467 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato. Esta
definición se ha prestado para numerosas dudas, acerca de su alcance.

Acepciones de la palabra causa:

a) Causa eficiente:

Es la fuente jurídica, de la cual emana la obligación; es decir, es el antecedente del acto. En

este sentido, tendrían causa los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos, y la ley.
Según Claro Solar, esta acepción tiene su origen en el Derecho Romano; pero debe descartarse, ya
que la causa es un requisito de existencia y de validez, y de aceptar esta idea la causa pasaría a
ser el acto jurídico mismo.

b) Causa impulsiva (ocasional):

El fin remoto, variable, personalísimo y psicológico, que lleva a un individuo a celebrar un

acto jurídico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo lo que haya perseguido
cada parte al celebrar el acto.

c) Causa final:

Se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e invariable, que la parte se propone
alcanzar mediante la celebración del contrato, y que siempre se puede encontrar en la estructura del
contrato. Es común a ambos contratantes, y es idéntica para todos los actos o contratos de una
misma especie. Así, yo me obligo en el contrato, porque la contraparte se ha obligado a su vez.

3.- El concepto de causa. Su noción jurídica:

a) Antecedentes históricos.

Si bien el término causa aparece en el Derecho Romano, en los textos de Ulpiano, al

elaborarse la teoría de la causa, al parecer, no se interpretaron bien los textos latinos. Por ello, la
teoría de la causa nace en la Edad Media (por los canonistas, influenciados por la filosofía
escolástica), y se toma la idea de causa final, es decir, aquello para lo que se hace algo.

Para los canonistas, se debe cautelar la licitud de la obligación, condenando los actos por
causa ilícita o inmoral.

Más tarde, la doctrina francesa (anterior al Código Civil) establece el principio de que
ningún convenio obliga sin causa. Son muy importantes las explicaciones de Domat y de Pothier,
que elaboran la teoría de la causa, acogida después por la codificación napoleónica. Para Domat, en
las convenciones en que existen obligaciones recíprocas, el compromiso de uno es el fundamento
del otro. Y en las convenciones en que uno solo se obliga, como en el préstamo de dinero, la
obligación de aquel que toma en préstamo ha sido precedida por parte del otro por aquello que debía
dar para formar la convención.

Es decir, en estas convenciones, la obligación que se forma siempre tiene su causa en la otra
parte. Así, agrega Domat, en la donación el compromiso de aquel que da tiene su fundamento en
algún motivo razonable y justo, como un servicio prestado o algún otro mérito del donatario; y este
motivo sirve de causa de parte de aquel que recibe y no da nada. Esta es, en general, la teoría clásica
de la causa.
 b) La doctrina clásica de la causa.

Sostiene que la causa del negocio se encuentra en el fin perseguido por las partes,
distinguiendo el fin (causa) de los motivos. Los motivos son individuales, propios de cada parte,
desconocidos de la otra parte, y distintos en cada caso. La causa, en cambio, es siempre la misma
para cada tipo de acto. No se trata de buscar los motivos que se han tenido para celebrar un contrato,
sino la causa final, próxima, directa, inmediata.

Así, se llega a una formulación de la causa, según los distintos tipos de actos jurídicos:

 En los contratos unilaterales (comodato, mutuo), una parte se obliga porque la otra parte le
ha hecho antes la prestación de una cosa o suma de dinero, y esa entrega anterior es la causa
de la obligación que surge del contrato.

 En los onerosos, la obligación de cada parte tiene por causa la obligación de la otra; es decir,
las obligaciones de cada parte se sirven recíprocamente de causa.

 En los actos gratuitos, el solo ánimo de hacer la liberalidad sirve de causa.

Esta fue la teoría que recogió nuestro Código Civil, pero no pasó mucho tiempo, luego de
formulada por el Código de Napoleón y sus comentaristas (Domat, Pothier), para que surgieran
fuertes críticas en su contra.

c) La posición anticausalista.

Ya en 1826, el profesor belga Ernst propone eliminar la causa de entre los elementos del acto
jurídico. Le siguieron juristas como Laurent, Planiol, y otros.

Reprocha a la teoría clásica el ser históricamente falsa, porque supone una construcción a
partir del Derecho Romano, que jamás concibió la causa en el sentido de causa final.

Agrega que la teoría clásica es ilógica, porque la idea de causa es usada en ella con
variado sentido, pues en los contratos bilaterales (onerosos) hace las veces de un efecto más que de
un elemento del acto, o al menos concurre al mismo tiempo de surgir los efectos del contrato; en los
contratos reales (unilaterales) se trata más bien de una causa eficiente (no causa final), anterior a la
obligación; y en los actos gratuitos, el ánimus donandi está desprovisto de contenido, y se confunde
con el consentimiento.

Finalmente, se señala que la teoría clásica es inútil, ya que siendo la causa siempre la misma
para cada tipo de acto jurídico, no presta ninguna utilidad al juez, confundiéndose a veces con el
objeto del negocio (en los contratos unilaterales, en que la causa está en la entrega de la cosa, y la
cosa es el objeto del contrato), y otras veces con el consentimiento (en los actos gratuitos, la
intención de liberalidad va incorporada en la voluntad).

d) Las tendencias modernas.

Pese a las críticas expuestas, la jurisprudencia ha utilizado la causa como medio de

valoración y de control moral de los actos jurídicos. Especialmente en Francia, los Tribunales han
entrado en un análisis subjetivo de los motivos, introduciendo (según las palabras de Ripert) una
regla moral en las obligaciones civiles.

Han surgido entonces nuevas posiciones, pero concibiendo la causa de una manera diversa a
la clásica. Estas doctrinas se agrupan en tendencias subjetivas y objetivas, separadas entre ellas por
la mayor o menor amplitud que se deja al control judicial para calificar la licitud del acto.
 d.1) Las teorías subjetivas.

Los autores dejan de concebir en forma drástica la separación entre causa y motivo, como lo
hacía la teoría clásica. Estas teorías van desde el llamado “subjetivismo moderado” de Capitant,
hasta posiciones acentuadamente subjetivas, como las de Josserand y Ripert.

Henri Capitant mantiene la distinción entre motivos y causa, pero acepta en esta última
noción ciertos motivos individuales. Define la causa como el motivo que las partes tienen al celebrar
el acto jurídico, pero ese motivo no es la obligación de la contraparte, sino la voluntad de obtener el
cumplimiento de la obligación correlativa. Así, en una compraventa la causa de la obligación del
vendedor (entregar la cosa vendida), no es sólo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la
voluntad del vendedor de tener a su disposición el dinero, el deseo que se ejecute o realice
materialmente aquello que él persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposición. La causa
sería querer que se realice la prestación de la contraparte.

Por su parte, los motivos subjetivos y variables que inducen a contratar no son considerados
por el Derecho, ya que ellos no son conocidos de la contraparte, o no forman parte del
negocio mismo. Sin embargo, es posible que esos motivos individuales hayan sido considerados
por las partes, y en función de ellos se haya celebrado el negocio. En tal caso, entran en la
idea de causa; y es así como los actos pueden ser anulados por causa inmoral, si el fin que se han
propuesto las partes es contrario a la moral.

Josserand y Ripert van más lejos, y dan cabida a los motivos individuales. De este modo, la
teoría de la causa entrega al juez una herramienta para controlar el fin del acto, y la moralidad de los
propósitos perseguidos por las partes.

Josserand habla del móvil-fin: el motivo para alcanzar un fin determinado. Los motivos
que llevan a las partes a contratar pueden ser variados, y habrá que determinar cuál habrá sido el
móvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato, lo que él denomina causa
impulsiva. Hay que determinar el móvil impulsivo, y hay que examinar la moralidad de este
motivo, y si es inmoral, la causa será ilícita. Esta tarea le corresponde al juez.

Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los onerosos:

 Contrato gratuito: basta que los motivos del disponente sean ilícitos, para anular el contrato
por causa ilícita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el concubino que
dona a la concubina para perjudicar a su familia legítima; aun cuando no lo supiera la
concubina, esa donación adolece de causa ilícita.

 Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del
motivo. Por ejemplo, si Jaime arrienda a Pablo un inmueble para establecer un negocio
ilícito, para que adolezca de causa ilícita ambas partes deberían haber arrendado el inmueble
con conocimiento de ese motivo ilícito.

Por su parte, Ripert afirma que es difícil precisar el motivo determinante, y por ello basta
cualquier motivo ilícito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra
parte. Esta idea de Ripert se funda en el deseo de moralización del contrato. Ripert estima que los
tribunales tienen el deber de mantener las reglas que desde largos siglos la moral cristiana ha
impuesto a la sociedad, y que ellos están encargados de defender.

Estas concepciones subjetivas no han logrado gran adhesión, y más bien han surgido
como explicación de la Jurisprudencia, motivada por consideraciones prácticas más que por
fidelidad a una teoría. Y ello se debe a que la posición clásica (objetiva tradicional) impide controlar
la moralidad del acto jurídico, y hace inútil la teoría por falta de una función práctica verdadera.
 Además, las concepciones subjetivas tienen un grave defecto técnico, ya que al explicar la
idea de causa lícita identificando causa y motivo, no hacen posible situaciones de ausencia de causa,
pues salvo casos de error o demencia, no es posible que una voluntad no tenga un móvil, un
principio determinante. Así, la idea de ausencia de causa se traduce más bien en la idea de falsa
causa, o de error sobre la existencia de la causa.

d.2) El retorno a la causa objetiva.

La doctrina contemporánea vuelve a ideas objetivas, manteniendo la distinción entre causa y

motivo. Hay diversas posiciones objetivas. Una, es la sustentada por Maury (Francia), para quien
la causa tiene un doble rol en el acto jurídico. Por una parte, la causa es un elemento
necesario para la existencia de la obligación, y tiene como función la defensa o protección
individual; y, por otra parte, es un medio para apreciar la licitud del acto jurídico, con una función
social frente a los excesos de la autonomía privada.

La concepción de la causa es doble, pues a cada función corresponde una idea diferente de
causa:

 En la causa como elemento de la obligación, se debe buscar la intención, pero por medio de
los elementos objetivos que entrega el acto. Así, en los contratos onerosos la causa se
encuentra en la equivalencia buscada por cada parte. Los motivos particulares son
considerados, siempre que hayan sido objeto de previsión por las partes, y que sirvan para
la determinación del equivalente. Por ejemplo, en la compraventa el comprador da su
voluntad porque desea un equivalente, que es la cosa comprada, pero esta cosa tiene que
ser apta para el uso a que se le destina, ya que de otro modo no habría causa.

 En la causa como función social, como se trata de una protección social se adopta una
postura más subjetiva, y se debe buscar la causa en motivos más lejanos que la simple idea
de equivalencia.

Otra corriente doctrinaria, importante en Italia (Código Civil de 1942), trata la causa como
función social del acto. No acepta que el acto jurídico sea sólo un medio individual de creación de
normas, sujeto a la regulación que cada cual hace de sus intereses; sino que el Derecho tolera que
ciertos intereses sean regulados por los particulares, pero para cumplir ciertos valores sociales o
económicos.

Así, Betti define a la causa como “la función económica-social del acto, reconocida y
garantizada por el Derecho”. Así, en los actos onerosos, la causa no consiste en motivos
personales, ni motivos individuales objetos de equivalencia, sino en su función propia de producir
un cambio de prestaciones.

e) Conclusión.

Cabe resaltar que la Jurisprudencia (especialmente en Francia) no se ha preocupado de

buscar una idea universal y elaborada de la causa, sino sólo de controlar la licitud de los actos, de
que respondan a los intereses sociales y a la equidad. Ha sido la doctrina la que se ha esforzado, sin
éxito, por construir una teoría perfecta sobre la causa.

Así, admitiendo que por medio de la causa el Juez puede controlar la autonomía privada, en
su licitud y en sus propósitos, y para ello debe indagar en los motivos; el punto clave no es distinguir
causa de motivos, sino señalar hasta dónde puede llegar el Juez en la búsqueda de los motivos, cómo
controlar en los actos bilaterales los motivos de cada una de las partes.

En suma, mientras no se reconozca el rol jurídico de la causa, y su función de control de la

voluntad privada, la teoría de la causa no tendrá más relevancia que la de un concepto muy técnico.
 f) La teoría de la causa y el derecho chileno.

Para la mayoría, el Código Civil sigue la teoría clásica de la causa. Se basan en la historia
misma del Código, ya que es claro que Bello siguió a Domat y Pothier, lo que se aprecia en los
mismos ejemplos que señala el Art. 1467 inciso 3º.

Por otra parte, la construcción de la técnica contractual reposa en la afirmación de los

conceptos clásicos de la causa. Ello es notorio en los actos bilaterales, pues la idea de que la
obligación de una parte sirve de causa a la obligación de la contraparte justifica instituciones como
las contenidas en los Art. 1489 (condición resolutoria tácita) y 1552 (excepción del contrato no
cumplido), que son consecuencia de la teoría clásica de la causa.

Sin embargo, la doctrina moderna critica la visión formal y técnica de la idea de causa.
Sostiene que cuando se trata de analizar la licitud de la causa, el juez debe considerar los motivos
individuales que han inducido al acto (Avelino León Hurtado); y deben analizarse los motivos para
dar a la causa el rol de herramienta para controlar que el acto jurídico respete el orden público y las
buenas costumbres (Bernardo Gesche).

4.- El rol jurídico de la causa:

a) Doble rol de la causa.

La causa aparece como un procedimiento técnico, destinado a proteger la voluntad

negocial, y por otra parte sirve para controlar el fin del acto jurídico. Sobre lo primero, no es
posible considerar la voluntad en forma separada de la causa, salvo el caso de los actos jurídicos
abstractos (en que se atiende solo a la voluntad manifiesta y no a la causa). Respecto a lo segundo, el
acto jurídico debe ser una regulación voluntaria de intereses, que la ley permite que queden bajo la
tuición privada, excluyéndose por tanto motivaciones contrarias a la moral, orden público y buenas
costumbres.

Ambos roles fluyen de los Art. 1445 Nº 4 y 1467, que unen a la voluntad con su causa, y
piden que esa causa sea lícita, entregando al juez el control de la causa del acto jurídico.

b) Actos jurídicos abstractos.

Excepcionalmente, la ley admite una separación entre voluntad y causa. Acto abstracto es
aquel en que se separa la voluntad de la causa, y se prescinde de ésta. Una voluntad en rigor siempre
tiene una causa (salvo hipótesis de demencia o de error), por lo que no es que los actos abstractos no
tengan causa, sino que ésta no es considerada por el derecho.

El Código Civil no regula los actos abstractos, pero sí lo hace el derecho comercial, en
materia de títulos de crédito (letras de cambio, pagarés, cheques). Título de crédito es un
documento en que consta, por escrito, el derecho a una determinada prestación.

En sí mismos, la obligación a que se refieren proviene de un acto jurídico, no está

desprovista de causa. Por ejemplo, una compra en que se pacta el precio a plazo, y se garantiza el
pago con letras de cambio. Estas letras contienen la obligación de pagar una suma de dinero, y esa
obligación proviene, en el hecho, de la compraventa; es decir, tiene una causa: la adquisición de la
cosa comprada, o la obligación del vendedor de hacer la entrega de esa cosa.

La utilidad del título de crédito reside en que se desliga el documento (y su obligación) del
acto que le ha dado origen y, por lo tanto, de su causa. Esto sucede no entre las partes del acto (y así
el comprador podría excusarse de pagar las letras si el vendedor no cumple su obligación
recíproca), sino frente a terceros que lleguen a poseer el título. Por ejemplo, el vendedor podría
endosar las letras a un tercero, quien se
convierte en dueño de ellas y las puede cobrar directamente al comprador, desligándose de las
relaciones jurídicas existentes entre comprador y vendedor.

c) La causa debe ser real.

Se ha dicho que uno de los roles de la causa es cautelar la voluntad negocial, y de ahí viene
la exigencia del Art. 1467, de la existencia de una causa. El derecho no cautela cualquier emisión de
voluntad, sino aquella destinada a cumplir un determinado rol. Por ello, el acto celebrado sin una
causa que motive la emisión de voluntad no tiene existencia (o es nulo absolutamente).

Tampoco tiene existencia el acto en que hay error sobre la causa, porque si la causa no
es la supuesta por el que emitió la voluntad, ésta queda sin causa verdadera ya que la voluntad no se
ha dirigido al fin que se obtiene. En este tema, cabe señalar que el error sobre los motivos, esto es
sobre aquellas razones personales que no versan sobre la estructura misma del acto jurídico, no
afecta la validez del acto.

Ahora, si el motivo ha sido manifestado, y es determinante para celebrar el contrato, ahí se

constituye en causa del contrato, pasando a ser un error sobre la causa (la persona no manifestó su
voluntad respecto de la causa real), que sería una especie de error esencial, pues recae sobre la
naturaleza del contrato que se celebra, siendo la causa un elemento indispensable para dar existencia
al acto. Lo importante es distinguir, en suma, los motivos que hacen las veces de causa, de aquellos
otros motivos intrascendentes.

d) Ausencia de causa.

Son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de causa. Así, si el acto carece
de un elemento esencial no hay causa, como si en una compra no existe precio, o se pacta un precio
meramente nominal, no serio. También falta la causa si en los actos onerosos no hay verdadera
reciprocidad en las prestaciones; o si en los actos gratuitos no existe ánimo de liberalidad.

Que el Art. 1467 diga que “no es necesario expresarla”, no significa que no deba haber
causa, ya que tal norma tiene un alcance meramente probatorio; es decir, libera de la prueba de la
causa como requisito para exigir el cumplimiento de la obligación, y así bastará con probar la
existencia del acto (el peso de la prueba lo tiene quien discuta la existencia de la causa). Los actos se
presumen causados, luego corresponde probar la falta de causa a aquel que la alega.

Distinto es el caso de simulación de la causa. Simular una causa implica hacer aparecer
una cierta causa, sin ser ella verdadera. Esta simulación puede ser absoluta o relativa. La primera,
supone que se ha celebrado un acto con una cierta causa, cuando en realidad no existe causa alguna,
por lo cual tampoco hay acto jurídico (nulidad absoluta, en Chile). La segunda, se presenta cuando
hay una apariencia de acto bajo una cierta causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se
muestra; se ha fingido una causa ocultándose la causa real. En este caso, el acto disimulado, es decir
el que verdaderamente se celebró, no es necesariamente nulo, si la causa verdadera es lícita. En
cuanto al acto aparente, simulado, sí hay una nulidad entre las partes, pues ese acto carece de causa
real. Decimos “entre las partes”, ya que frente a terceros (que actúan en función de lo que han
podido conocer) no siempre es posible oponerles la nulidad de ese acto simulado.

e) Licitud de la causa.

Se dijo que para controlar el fin del acto, el derecho exige la licitud de la causa (Art. 1467), y
ésta es ilícita cuando es prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
La ilicitud es una noción variable en la sociedad (como variables son las buenas costumbres), por
lo que no es posible entregar un catálogo de causas ilícitas.
 El problema reside en la concepción misma de la causa, pues si se desea asignar a la causa el
rol de contralor del fin del acto, debe adoptarse una teoría que permita al juez indagar el verdadero
fin de las partes; lo que no es posible con posturas objetivas, como las ya explicadas.

CAPÍTULO VII: SOLEMNIDADES

1.- Terminología:

Hay autores que distinguen la solemnidad de la formalidad. En efecto, para algunos, la

solemnidad es el género y la formalidad la especie, y para otros (como nosotros) es viceversa. De
igual modo, para otros, formalidad y solemnidad son términos sinónimos, y consisten en “las
exterioridades perceptibles por los sentidos, donde se materializa, concreta y consta la
voluntad”.

Nuestro Código Civil emplea indistintamente ambas expresiones, y esto aparece claramente
en el Art. 1443, que señala que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento, manifestado de cualquier forma

(verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad
alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Ese es el principio
dominante en el Código Civil.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la

perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la
manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el
acto no produzca ningún efecto civil. Así, la solemnidad es la forma como debe manifestarse la
voluntad según la ley.

Por ejemplo: el contrato de compraventa por regla general es consensual. Desde que hay
acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad. No
obstante, en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con formalidades exigidas en
atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes
raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura pública.

El Art. 1443 se refiere a las solemnidades, hablando de formalidades especiales, que la

ley señala expresamente para cada caso. Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no
admitiéndose extender su aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud,
pero donde la ley no las exija expresamente.

2.- Ejemplos de solemnidades:

 La escrituración (Art. 1554 Nº 1, promesa de celebrar un contrato).

 La escritura pública (compraventa de un bien raíz, Art. 1801 inciso 2º).
 La presencia de funcionarios y testigos (el matrimonio, cuya celebración requiere la
presencia de un Oficial del Registro Civil y dos testigos).
 Según algunos autores, también constituye solemnidad la inscripción del derecho real de
hipoteca, a que se refieren los Art. 2409 y 2410.

Ejemplos de actos jurídicos solemnes:

a) el matrimonio (Art. 102),

b) el reconocimiento de un hijo (Art. 187),
c) el testamento (Art. 999),
d) las capitulaciones matrimoniales (Art. 1716),
 e) el pacto de sustitución del régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación total
de bienes o participación en los gananciales (Art. 1723),
f) la compraventa de bienes raíces (Art. 1801),
g) la constitución de hipoteca (Art. 2409).

3.- Justificación del acto solemne:

a) Los actos solemnes se prueban por sí mismos:

La solemnidad del acto facilita la prueba, en términos tales que si no se ha cumplido con la
solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de probar el acto. Por ejemplo: la compra de un bien
raíz sólo puede probarse por su solemnidad, la escritura pública. El Art. 1701 inciso 1º ratifica esta
idea.

Sin embargo, en el Art. 309 se contempla una excepción, relativa a la forma de probar el
estado civil de casado; ya que se admite que la falta de la partida de matrimonio (instrumento
público) sea suplida por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos (que hayan
presenciado la celebración del matrimonio), y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de
ese estado civil.

b) Protección de terceros:

Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de los terceros la celebración del acto;
y de esa forma se les protege, al hacer público dicho acto.

4.- Omisión de solemnidades:

El Art. 1443 prescribe que el acto solemne no produce ningún efecto civil si no se cumplen
las solemnidades.

Según los Art. 1681 y 1682, hay nulidad absoluta, ya que al faltar la solemnidad, en rigor
falta la voluntad. Como ejemplo se puede citar el Art. 1801. Claro Solar sostiene que la omisión de
la solemnidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos
civiles (Art. 1443), y que no es lo mismo que la nulidad absoluta.

5.- Actos solemnes por determinación de las partes:

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes pueden
hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad. Así sucede, por ejemplo, con el arrendamiento (Art. 1921) y con la
compraventa de cosas muebles (Art. 1802), cuando se pacta que se celebrarán dichos contratos por
escrito.

Sin embargo, no es lo mismo un acto solemne por mandato de la ley, que por voluntad de las
partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o la
inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos, aún cuando falten las
solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.

La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la
que hayan determinado las mismas partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad;
pero en ningún caso será la nulidad.

6.- Otras formalidades que exige la ley, cuya omisión no acarrea la nulidad:

En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades, con distinta finalidad.
Cabe distinguir las formalidades habilitantes, las por vía de prueba, y las por vía de publicidad. Cada
una produce, respectivamente, nulidad relativa, privación de un medio de prueba, e inoponibilidad
respecto de terceros.
 a) Formalidades habilitantes:

Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o
eficacia de ciertos actos que los afectan; y tienden a completar la voluntad de aquéllos o el poder de
sus representantes legales, y en consecuencia, a remover la incapacidad o falta de poder.

Ejemplos:

 Autorización: es el permiso que da el representante legal de un incapaz para que celebre un

acto jurídico; por ejemplo, la autorización para que los menores adultos o las personas
sometidas a guarda celebren ciertos actos y contratos (Art. 260 y siguientes, y 439). A veces
es el representante quien requiere autorización, como el caso de la autorización judicial
requerida respecto de los menores (Art. 254 y 255), o los pupilos (Art. 393).

 Pública subasta: Art. 394.

 Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo

control de su legitimidad; por ejemplo: el Art. 1342.

Sanción ante la falta de una formalidad habilitante:

La inobservancia de las formalidades habilitantes está sancionada con la nulidad relativa del
acto o contrato, según se desprende de los Art. 1681 y 1682, al ser formalidades que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos, en consideración a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan.

b) Formalidades por vía de prueba:

Son aquellas formalidades en que se persigue obtener la constatación del acto

celebrado. Por ejemplo: Art. 1708 y 1709.

Sanción ante la falta de una formalidad por vía de prueba:

Si no se cumplen estas formalidades, el legislador priva al acto o contrato de un determinado

medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros medios, como en el ejemplo
anterior, mediante prueba confesional.

c) Formalidades por vía de publicidad:

Son aquellas formalidades que tienen por objeto la divulgación de la celebración del acto
jurídico, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la celebración de actos
jurídicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado
de las personas (por ejemplo, Art. 447 y 461, relativos a la interdicción del pródigo y del demente).

Un ejemplo clásico es el de la cesión de un crédito personal, en que se produce

nítidamente la sucesión de dos etapas:

 mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera entre el
cedente y el cesionario (Art. 1901);
 verificada esa entrega, la cesión no produce efectos respecto del deudor ni de terceros,
mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado (Art. 1902). La
notificación de la cesión es un requisito de publicidad, para que pueda afectar al deudor y a
terceros.

También se cita como ejemplo el Art. 1707, ya que las contraescrituras públicas no
producen efectos contra terceros, si no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura
matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura. Otro ejemplo es el
del Art. 1723: el pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el régimen
de sociedad de bienes por el de separación total o participación de los gananciales, no surte
efectos si no se subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

Sanción ante la falta de medidas de publicidad:

La omisión de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que es la ineficacia del

acto respecto de terceros.

En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse
valer en juicio. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo o con la sentencia
que declara la nulidad de un matrimonio o el divorcio, que deben ser inscritos en el Registro Civil
(Art. 8 de la Ley 4.808).

CUARTA UNIDAD: INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I: CONCEPTO Y CLASES DE INEFICACIA

Si no se cumplen los requisitos de existencia y de validez del acto jurídico, la sanción que
establece la ley es la nulidad del acto. El Código Civil, en sus Art. 1681 y siguientes, señala las
normas por las que se rige la nulidad, que, de acuerdo con las disposiciones referidas, puede ser
absoluta o relativa.

Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurídicos patrimoniales, y en particular a
los contratos, son de aplicación general para toda clase de actos, salvo algunas reglas de
carácter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos. Por ejemplo, hay normas
especiales en materia de nulidad de matrimonio; pero, fuera de estos casos excepcionales, se aplican
las disposiciones del Código Civil.

Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sanción, que es la inexistencia del acto o contrato,
cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto jurídico.

LA INOPONIBILIDAD:

Se define como la ineficacia, respecto de terceros, de un acto jurídico válido o de uno nulo,
revocado o resuelto. Es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, ante
terceros, los efectos de un acto jurídico válido o los efectos de la nulidad, revocación o resolución
del acto.

La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a diferencia de lo

que sucede con la nulidad. Quien alega la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que
persigue que el acto no produzca efectos respecto de él.

El Código Civil no trata a la inoponibilidad en forma orgánica, sino que sólo menciona
algunos casos en que ella se produce. Así sucede con los Art. 1707 (relativo a las escrituras privadas
que alteran lo pactado en escrituras públicas, y a las contraescrituras públicas) y 1902 (cesión de
créditos personales).

A veces, la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto, y es la

situación que se plantea en el Art. 2058, respecto a la nulidad del contrato de sociedad.
 Clases de inoponibilidad:

a) Inoponibilidad de forma:

El acto no se puede hacer valer frente a terceros, si no se cumplen ciertas formalidades de

publicidad exigidas por la ley. El caso más notorio es el de las contraescrituras públicas (Art. 1707
inciso 2º), pero también están los casos de los Art. 1902, 1703 (fecha cierta de un instrumento
privado), 447 (la sentencia que declara la interdicción debe ser inscrita en el Conservador de Bienes
Raíces) y 2513 (debe inscribirse la sentencia judicial que declara la prescripción, por la cual se
adquiere el dominio de un inmueble).

b) Inoponibilidad de fondo:

En este caso, el acto no puede hacerse valer contra las personas que no han concurrido como
partes a su celebración, que no han dado su consentimiento. Se pueden citar los casos de los Art.
1815 (la venta de cosa ajena es inoponible al verdadero dueño), 1916 (arriendo de cosa ajena), 2390
(prenda de cosa ajena) y 2160 (los actos de un mandatario extralimitado no obligan al mandante, y le
son inoponibles por falta de poder).

c) Inoponibilidad de la declaración de nulidad, revocación o resolución:

En este caso, pudieran verse afectados terceros que podrían tener derechos derivados de un
acto que, con posterioridad, es declarado nulo, revocado o resuelto. Es por esto que la ley, en
protección de terceros, declara que los efectos de esta declaración de nulidad, revocación o
resolución no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles, siempre que se trate de terceros de
buena fe.

Es lo que sucede en los casos de los Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil (el matrimonio
nulo produce respecto de los hijos los mismos efectos jurídicos que un matrimonio válido; es decir,
los hijos siguen siendo matrimoniales no obstante la nulidad del matrimonio), 2058 (la nulidad de la
sociedad no perjudica a los terceros de buena fe, que han contratado con la sociedad de hecho), y
1490 (la resolución del contrato no afecta a terceros poseedores de buena fe).

CAPÍTULO II: INEXISTENCIA Y NULIDAD

1.- La Inexistencia:

Se concibe como sanción para la omisión de los requisitos de existencia, es decir, la

voluntad o consentimiento, el objeto, la causa, y las solemnidades en su caso. Puede decirse que el
acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no
corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Por ejemplo, no puede haber una
compraventa sin precio o una sociedad sin aportes en común.

En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sanción sería la nulidad absoluta del acto
o contrato, pero los partidarios de la teoría de la inexistencia sostienen que el acto no ha nacido a la
vida jurídica, y si no ha nacido a la vida jurídica, mal podríamos hablar de nulidad.

Esta doctrina tuvo su origen después de la dictación del Código de Napoleón

(Código Civil francés de 1804), que consagró el principio de que “no puede haber nulidad sin un
texto expreso que la declare”. Algunos autores encontraban que había ciertos casos en que la
infracción del precepto no estaba sancionada con la nulidad, y esos casos podían quedar sin
sanción; así por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo no era sancionado. Esta
teoría fue elaborada a principios del siglo XIX, por el alemán Zachariae, justamente a propósito del
matrimonio; y fue seguido por los franceses Aubry y Rau.
 Comparación entre la nulidad y la inexistencia:

a) La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada por el
tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque ésta es la nada, y al
tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.

b) El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad por
sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.

c) La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y
la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En cambio, la nulidad si puede
sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto existía.

d) La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes, porque
la nada no puede mediante la confirmación devenir en existencia, la nada confirmada continúa
siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la voluntad de las partes. Ahora, la
nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, pero las razones son otras,
distintas del caso de inexistencia. En efecto, lo que sucede es que la nulidad absoluta es una
institución de orden público, establecida no en interés de las partes, sino en el de la moral y la ley.

e) La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción; en cambio, la inexistencia

sólo puede hacerse valer como excepción, porque equivale a la nada, y la nada no puede ser objeto
de una acción y constituir materia de un juicio.

f) Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversión; mientras que el acto

inexistente no. La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos pero con
un carácter diferente. Tal es el caso del Art. 1701 inciso 2º.

El Código Civil y la inexistencia:

En nuestro país, Luis Claro Solar sostiene que en el Código Civil se distingue claramente la
inexistencia de la nulidad. Funda su opinión de la siguiente manera:

 El Art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos que la
ley exige para el valor de ciertos actos, según su especie y la calidad o estado de las partes.
No expresa esta norma que el acto sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su
existencia, sino que se refiere a los requisitos que la ley exige para la validez del acto o
contrato.

 El Art. 1444 señala que si falta algún requisito esencial el acto no produce efecto alguno,
es decir, es inexistente; y no dice que el acto sea nulo.

 El Art. 1701 señala que los actos en que se omiten las solemnidades se mirarán como no
ejecutados o celebrados, esto es, inexistentes.

 El Art. 1801 dice que la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública.

 En el contrato de sociedad (Art. 2055) se expresa que no hay sociedad, si cada uno de los
socios no pone alguna cosa en común.

 Lo mismo se puede señalar de los Art. 1460 y 1467, ya estudiados.

En todos estos casos, la ley se refiere a la existencia del acto o contrato, y establece que ese
acto o contrato no ha llegado a perfeccionarse, y no lo califica de nulo, porque lo que no existe no es
válido o nulo, sino que es la nada.
 Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos con que la ley sólo regula la nulidad. En
efecto, los Art. 1681 y 1682 (opinión de Alessandri) no hacen ninguna distinción, y declaran como
nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia como los requisitos de
validez.

Alessandri sostiene que los Art. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de existencia
como a los de validez. Por otro lado, el Código Civil no ha regulado los efectos de la inexistencia, de
manera que, aún cuando en doctrina se pudiera aceptar la teoría de la inexistencia, lo cierto es que
dichos actos son nulos de nulidad absoluta.

Claro Solar dice que es cierto que el Código Civil sólo reglamenta la nulidad, pero esto no
significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos
inexistentes no producen obligaciones, y no puede, por tanto, tratarse la extinción de las
obligaciones, con respecto a tales actos que no las producen. Esto lo señala Claro Solar porque la
nulidad es un modo de extinguir obligaciones (Art. 1567 Nº 8).

Alessandri señala que el Art. 1682 da un argumento muy serio para confirmar que el Código
Civil no hace la distinción entre inexistencia y nulidad: “Hay asimismo nulidad absoluta en los
actos y contratos de personas absolutamente incapaces”. Si el Código Civil aceptara la
inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la nulidad absoluta los actos de estos
incapaces, porque falta un requisito de existencia, y la ley debió haber dicho que esos actos eran
inexistentes, y, en cambio, los sancionó con la nulidad absoluta.

Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos
absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera parecer que consienten aparentemente, la
ley prefirió sancionar sus actos con la nulidad absoluta.

La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teoría de Alessandri, y en caso de omisión de

un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. Así, por ejemplo, la Corte
de Valparaíso señaló en 1966 lo siguiente: “La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos es
aceptable en doctrina, porque, en efecto, sólo puede hablarse de una apariencia de acto, carente de
eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de existencia que la ley señala para que éste
nazca a la vida jurídica. Así sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos
bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurídico es
ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Código Civil chileno, que no la establece como
causal de ineficacia, señalando en cambio otra sanción. Y ésta es precisamente la nulidad, para los
casos de omisión de requisitos que la ley prescribe para la validez de ciertos actos y contratos”.

Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera falló la Corte de
Santiago en 1929, señalando lo siguiente: “Careciendo de causa la obligación, ésta no puede
calificarse de absolutamente nula, pues tal sanción corresponde a la causa ilícita, pero no a la falta
de causa; dicha obligación es inexistente, constituye la nada jurídica”.

2.- Cuestiones generales sobre la nulidad:

Concepto: es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que
se prescriben para el valor del acto, según su especie y el estado o calidad de las partes. Se puede
concluir que hay dos clases de nulidad: la absoluta y la relativa. La nulidad absoluta sería la
sanción legal impuesta por la omisión de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza o
especie del acto. La nulidad relativa es la sanción impuesta por la omisión de requisitos exigidos
en atención al estado o calidad de las partes.

Esta materia está tratada en el Libro IV del Código Civil, Título XX “De la nulidad y la
rescisión”. La rescisión está referida a la nulidad relativa, y la nulidad propiamente tal se
refiere a la absoluta. No obstante, el Código Civil confunde en algunos casos estos
conceptos.

Cabe señalar que la regla general es la nulidad relativa (Art. 1682 inciso final). La nulidad,
sea absoluta o relativa, sólo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial ejecutoriada. Los
efectos, tanto de la nulidad absoluta como de la relativa, son los mismos, no hay diferencias entre los
efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos son:

 volver las partes al estado que tenían antes de la celebración del acto nulo.
 realizar las restituciones recíprocas.

Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar en cuanto a sus
causales, a la alegación (titulares de la acción), a la declaración, al saneamiento y a su extensión.

Finalmente, el Código Civil no tiene una teoría general y sistemática de la nulidad, sólo tiene
las reglas del Libro IV, que se refiere a los actos patrimoniales, y, específicamente, a los contratos.
Pero, estas reglas se han generalizado a los demás actos jurídicos, sin perjuicio de que en ciertas
materias existan normas especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial. Pero, cualquiera que
sea el tipo de normas especiales, hay un principio fundamental: la nulidad siempre requiere
sentencia judicial ejecutoriada.

CAPÍTULO III: NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

1.- NULIDAD ABSOLUTA:

Su fundamento está en el interés general, en las buenas costumbres y en la ley, por esto, es
una institución de orden público. Ello explica que la acción de nulidad pueda ser ejercida por el
ministerio público, que representa a la sociedad, y el ministerio público puede pedir la nulidad del
contrato, aun contra la voluntad de las partes.

Casos en que tiene lugar:

 Cuando falta un requisito de existencia, es decir, voluntad, objeto, causa, o

solemnidades.
 Objeto o causa ilícita.
 Actos de los absolutamente incapaces.
 Error esencial.

Características:

a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez:

Según el Art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Por lo general, en materia civil el juez
obra a requerimiento de parte, salvo los casos en que la ley lo faculta para proceder de oficio, y uno
de estos casos es la nulidad absoluta.

Con respecto a la expresión manifiesto, se aplica el concepto que da el Diccionario de la

Lengua, “que para que quede establecida, basta sólo leer el instrumento en que el acto o contrato se
contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso” (Corte Suprema, 7 de
abril de 1924).
 b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello:

Según el mismo Art. 1683, la nulidad puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.

Se refiere al que tenga interés, al que le interese la nulidad del acto o contrato que le afecta,
y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de 1941). Por su parte, la
Corte de Santiago señaló que no es necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se
impugna; basta tener interés en la nulidad absoluta (21 de agosto de 1939).

La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga interés en ella, esto es, todo el que
tenga interés pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra
interés se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en esta materia un interés
moral, como es el que sí motiva la intervención del ministerio público.

En el Proyecto del Código Civil de 1853, se decía que la nulidad absoluta podía alegarse por
todo el que tenga un interés pecuniario, pero la Comisión Revisora prefirió la redacción que daba
Delvincourt a esta exigencia, pero sin haber entendido darle a la disposición un sentido más amplio
del que tenía antes. Lo único que el cambio puede significar, es que no se requiere que el interés esté
representado por una cantidad determinada (Claro Solar).

La excepción a esta regla la señala el mismo Art. 1683, cuando expresa que no puede
alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. Esta es aplicación de la máxima “nemo auditur”: nadie puede
alegar su propia torpeza.

Según la Corte Suprema, este artículo distingue dos situaciones definidas perfectamente: la
primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o celebra el
contrato, expresado en la palabra sabiendo; y la segunda, relativa a la obligación de conocer el
vicio, en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situación expresada en las
palabras debiendo saber.

Para incurrir en la sanción de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento

presunto de la ley, a que se refiere el Art. 8; es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio
que invalidaba el acto (Corte Suprema, 26 de abril de 1934). La misma idea aparece en el Art. 1468,
al decir que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas, pues con esta última expresión se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de
la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley (Corte Suprema, 5 de
nov. de 1940). Si así fuese, nadie podría alegar la nulidad, pues todos tienen conocimiento
presunto de la ley, y, por tanto, de su aplicación a cada acto o contrato particular.

Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante, y que éste obre
con dolo. ¿Podría el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato?

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938, la Corte Suprema respondió

negativamente, porque de acuerdo al Art. 1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el
representado. Pero, en 1941, la Corte Suprema dijo lo contrario: el representado puede pedir la
nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto
personalísimo, y porque el representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos.

El Art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al que ha

sido representado legal o convencionalmente, y mal podría aplicarse la sanción a quien no ha
participado en la realización del acto.
 En el fondo, este problema tiene íntima relación con las citadas teorías de la
representación. De acuerdo con la teoría de la ficción, debería concluirse que el representado no
podría alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que concurre al acto o
contrato. Si se acepta la teoría de la modalidad, es claro que quien concurre a la celebración del
acto o contrato es el representante, y es la modalidad la que permite que los efectos del acto se
radiquen en el representado, y podría éste entonces alegar la nulidad absoluta, en consideración a
que no sabía del vicio.

¿Y qué ocurre con los herederos del que ejecutó el acto o contrato?

La jurisprudencia mayoritaria ha declarado que están inhabilitados para alegar la nulidad

absoluta los herederos del que ejecutó el acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. Las razones son las siguientes:

 El Art. 1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador, para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideración, se concluye que los
herederos no han podido adquirir por sucesión por causa de muerte un derecho que su
causante no tenía, y que mal podía transmitirles (Corte de Valparaíso, 1942). El causante
no sólo no tenía derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo impedía
expresamente.

 Tratándose de dolo imputable a un incapaz, conforme al Art. 1685, no se permite a él ni a sus

herederos alegar la nulidad. Con mayor razón deberá aplicarse aquella prohibición para
alegar la nulidad absoluta, a los herederos y cesionarios de las personas capaces.

Pero esta opinión no es unánime. Así, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al impedir alegar
la nulidad al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y, como tal, siendo una regla de excepción, debe
interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso al que la ley literalmente se refiere,
y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la ley no cabe comprender a los herederos,
legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad.

También puede argumentarse que en el Art. 1683 hay una sanción por dolo, y éste es
personalísimo, o sea, nace y muere con su autor, y la sanción debe recaer exclusivamente en quien
actúa de esa forma.

No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio interés (y no el de su causante), sí

podrá pedir la nulidad absoluta.

c) Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el Ministerio Público, en

consideración a la moral y a la ley:

Esto no se refiere al Ministerio Público, como órgano protagonista de la reforma procesal

penal; sino que se trata de la Fiscalía Judicial, que es ejercida por el fiscal judicial de la Corte
Suprema (jefe del servicio), y por los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones (Art. 350
Código Orgánico de Tribunales).

d) No puede sanearse por la ratificación de las partes:

Esto se explica porque la nulidad absoluta está establecida en el interés de la

sociedad, el que no puede estar supeditado a la voluntad particular.

e) La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 años:

El acto nulo absolutamente se convalida después de transcurridos 10 años de su celebración,

se purifica la existencia viciada del acto. Algunos (como José Clemente Fabres) dicen que a
los diez años la prescripción se consuma (este plazo coincide con el
plazo máximo de la prescripción adquisitiva extraordinaria), y si se adquiere el dominio de la cosa
no es en razón de la convalidación del acto nulo, sino es por virtud de la prescripción. El acto no
se sanea, sino es el tiempo el que confiere el derecho por mandato de la ley. Aquí hay una
relación estrecha con la norma de los Art. 2510 y 2511.

f) Irrenunciabilidad de la acción:

La acción para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una

institución de orden público.

g) La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho:

La nulidad debe ser declarada judicialmente, así se desprende de los Art. 1683, 1687 y
1689 del Código Civil, y del Art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil.

2.- NULIDAD RELATIVA:

Es la sanción por la omisión de algún requisito o formalidad que la ley exige en atención al
estado o calidad de las partes. A la inversa de la nulidad absoluta, protege los intereses de ciertas y
determinadas personas, en cuyo beneficio la establece la ley; es decir, no está destinada a proteger
intereses generales.

En el inciso final del Art. 1682 se señala que la regla general es la nulidad relativa. Ello se
desprende porque luego de señalar los casos de nulidad absoluta, expresa que cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa.

Principales casos de nulidad relativa:

 actos de los relativamente incapaces, sin formalidades habilitantes.

 dolo.
 error (salvo el esencial).
 fuerza.

Características de la nulidad relativa:

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses, presenta ciertas
características que le son particulares:

a) En cuanto a su alegación:

Sólo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus
herederos o sus cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el
juez, ni puede pedirse su declaración por la Fiscalía Judicial (Art. 1684).

Por ejemplo, no puede alegarla el que ha contratado con un incapaz, ya que la ley la ha
establecido sólo en beneficio del incapaz, y no del otro contratante. Por otro lado, no siempre quien
puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervención en el acto respectivo, sino que
puede ser una persona que no intervino en la celebración del acto, pero que tiene derecho a invocar
la nulidad por haber sido establecida en su beneficio. Por ejemplo: Art. 1757.

En este punto, Claro Solar explica que además de los actos o contratos que los incapaces
pueden ejecutar personalmente, con vicios de nulidad, pueden haberse realizado dichos actos o
contratos por medio de sus representantes legales, sin observar los requisitos establecidos por la ley
para la validez de sus procedimientos, o habiendo incurrido los representantes legales de los
incapaces en los vicios del consentimiento. Los actos del representante legal, hechos en
representación del incapaz, y a nombre de éste, son actos del incapaz, y en consecuencia a él
corresponde también demandar la rescisión del acto nulo, lo que puede hacer sea por medio de su
representante, sea por sí mismo.
 b) Puede sanearse por el transcurso del tiempo:

El Art. 1691 señala que el plazo para pedir la rescisión dura 4 años. Esto significa que si
transcurren los 4 años, y la persona que podía alegar la nulidad no lo hace en tal tiempo, el vicio
desaparece y el acto queda sano.

El Art. 1691 señala que para determinar el inicio de los plazos, en el caso de la fuerza,
error, dolo e incapacidad, se debe estar a las siguientes reglas:

a) Violencia o fuerza: se contará desde el día que ésta haya cesado.

b) Error y dolo: se contará desde el día de la celebración del acto o contrato.
c) Incapacidad legal: el cuadrienio se contará desde el día en que haya cesado la
incapacidad.

Claro Solar señala que cuando la nulidad tiene como origen la incapacidad, no hay que
entender que, por ejemplo, el menor adulto tenga que esperar la mayoría de edad para poder
pedir la rescisión del acto o contrato que con incapacidad ejecutó o celebró, y que le es perjudicial.
Así, el cese de la incapacidad sólo viene a fijar la fecha inicial del cuadrienio, y como consecuencia
la del término de la acción; pero como la incapacidad con que el menor ha procedido a ejecutar
el acto o celebrar el contrato lo vicia de nulidad, y desde ese momento existe para los incapaces el
derecho de objetar la validez del acto o contrato, no hay motivo que impida al representante legal del
menor ejercitar este derecho a nombre de su representado.

Con respecto a esto se plantea un problema: ¿Qué ocurre si la persona que puede alegar
la nulidad fallece antes de pedir la nulidad, y se encuentra corriendo el plazo o aún no ha
empezado a correr?

Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarán de la integridad

del plazo de 4 años. En caso de haber empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edad
dispondrán del residuo que quedare para completar el plazo (Art. 1692 inciso 1º).

Si los herederos fueran menores de edad, dispondrán también de los 4 años si no hubiera
empezado a correr el plazo, o del residuo que quedara; pero el plazo empezará o se reanudará
cuando los herederos hayan llegado a la mayoría de edad (Art. 1692 inciso 2º). Hay, entonces, una
suspensión del plazo de prescripción de la acción de nulidad.

Sin embargo, según el inciso final del mismo Art. 1692, en este último caso no se podrá
pedir la nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato; lo que se explica porque
habría operado la prescripción adquisitiva extraordinaria. En todo caso, para que el heredero menor
de edad no resulte perjudicado, nada obsta a que el representante legal de ese menor antes haya
pedido la nulidad.

c) Puede sanearse por la ratificación de las partes:

Aquí debe hablarse de confirmación del acto nulo, ya que en el hecho importa una
renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa. Por su parte, la ratificación tiene dos sentidos:
En uno, designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su
nombre por otra, que no tenía poder para ello. En otro sentido, y que es el que corresponde ahora,
equivale a la confirmación del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho
a pedir la nulidad.

Esta característica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella está
establecida en el interés de ciertas y determinadas personas, aplicándose la norma del Art. 12, ya
que mira sólo al interés de la persona que renuncia.
 Para que esta confirmación o ratificación sea válida se requiere:

 La ratificación debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad

relativa (Art. 1696).
 La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (Art. 1697). Si se trata de la
ratificación de un incapaz, deben cumplirse las formalidades habilitantes.
 No es requisito, para la validez de la ratificación, que se diga expresamente que se renuncia a
la acción de nulidad, ya que la ratificación lleva envuelta la renuncia de la acción de
nulidad.
 La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto, y teniendo
conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
 La ratificación no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.

La confirmación o ratificación puede ser expresa o tácita. Es tácita, cuando se ejecuta

voluntariamente la obligación contraída (Art. 1695). Es expresa, cuando se hace con las mismas
solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica (Art. 1694). En la
ratificación expresa no es necesario repetir íntegramente el acto que se está confirmando, sino basta
con manifestar la intención de ratificar. Esto se exceptúa en el caso de los actos solemnes, del Art.
1694, porque en tal caso se deben cumplir con las mismas solemnidades del acto que se ratifica.

Cuando se ratifica un acto nulo, ¿desde cuándo produce sus efectos? ¿Desde la fecha
de celebración del acto, o desde la fecha de su confirmación? Se entiende que el acto produce
efectos desde la fecha de su celebración original, y no desde la fecha de su ratificación. Esto importa
para determinar el tiempo de la adquisición del derecho, y el principio de la prescripción de las
acciones derivadas del acto, la ley que deba regular sus efectos (si hay cambio de legislación), la
persona a quien pertenecen los frutos producidos en el tiempo intermedio por la cosa objeto del acto
confirmado, etc.

¿Hasta cuándo es posible ratificar un acto nulo? Es procedente hasta antes de la declaración
judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de la nulidad, y no es posible
sanearla por la ratificación.

3.- Conversión del acto nulo:

Existe conversión cuando un acto jurídico no reúne los requisitos legales para que pueda
surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, pero llena sin embargo los requisitos de otro acto
jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso, se entiende celebrado el
otro acto jurídico, y no el querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que las
partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habrían encaminado su voluntad hacia ese
otro acto.

La conversión del acto nulo se funda en una hipotética voluntad de las partes, de querer
celebrar otro contrato. Por ejemplo: la aceptación condicional se considera una nueva oferta (Art.
102 del Código de Comercio). Otro caso de conversión es el Art. 1701 inciso 2º, que señala que el
instrumento público defectuoso vale como instrumento privado, si está firmado por las partes.
Se entiende que el instrumento público servirá como instrumento privado, siempre que no se trate
de un acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad (Art. 1701 inciso 1º).

4.- Nulidad de los actos de los incapaces (situación especial):

Explicación histórica:

El Art. 1686 abolió la institución de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho había
establecido en favor de los incapaces, y mediante la cual podían pedir, cuando se sintieran
perjudicados en sus intereses, que un acto celebrado se tuviese como inexistente, aun cuando se
hubieran cumplido todos los requisitos legales. Además, podían pedir que las cosas se restituyeran
al estado anterior a la celebración del acto o contrato, cuando el incapaz se sentía perjudicado al
contratar.
 Andrés Bello hizo presente en el Mensaje que esta institución era un semillero de
dificultades, y que perjudicaba a los mismos que se veían por ella amparados, ya que, por ejemplo,
pocos se atrevían a contratar con los menores por temor a que se ejerciera después la restitución.

Ahora bien, el legislador se coloca en el caso de que un incapaz, en su deseo de celebrar un

contrato, se haga pasar por capaz, engañando o induciendo a error a la contraparte. A este respecto,
se contemplan dos situaciones:

1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad, o que no hay interdicción, o que
no hay causal de incapacidad:

En tal caso, el incapaz mantiene el derecho para demandar la declaración de nulidad

del contrato. Esto es así, porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente, no tuvo
debido cuidado en cerciorarse del verdadero estado del incapaz, al dejarse guiar por meras
aseveraciones y atenerse a lo que el incapaz le dijo. Este caso se conoce como “aserción de mayor
edad”.

2) En caso que de parte del incapaz haya habido dolo:

La ley lo priva, y también a sus herederos o cesionarios, del derecho de alegar la nulidad
(Art. 1685).

5.- Efectos de la nulidad:

Para que la nulidad produzca efectos, necesita ser declarada judicialmente, por medio de una
sentencia ejecutoriada. El acto que no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva
envuelto en sí una presunción de validez. Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con
efecto retroactivo, retrotrayendo a las partes al estado anterior a la celebración del acto o
contrato.

Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian, en lo que se refiere a los

efectos no hay distinción alguna que hacer. Por eso, los Art. 1687 y 1689 se refieren a los efectos de
ambas nulidades.

A) Efectos de la nulidad entre las partes:

La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en cuyo favor
se ha decretado, por disponerlo así el Art. 1690, en concordancia con el Art. 3 inciso 2º del Código
Civil.

Pero, se deben distinguir dos situaciones:

 Si el contrato no ha sido cumplido.

 Si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.

Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los efectos

normales de la nulidad, y el contrato simplemente desaparece, con todas las obligaciones surgidas de
él. La nulidad va a actuar aquí como un modo de extinguir las obligaciones (Art. 1567 Nº 8).

Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse al mismo

estado en que se hallaban las partes antes de contratar (Art. 1687). Es decir, por la declaración de
nulidad las partes deberán restituirse lo que hubieran percibido en virtud del acto o contrato anulado;
o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan como si nunca se hubiese celebrado.

Pero, para que opere esa restitución al estado anterior, y dado que el acto ha estado
produciendo efectos, el Art. 1687 dice que estas restituciones se regirán por las
reglas que el Código Civil da en los Art. 904 y siguientes, para las prestaciones mutuas (se desprende
de la frase “todo ello según las reglas generales”).

En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada se debe

devolver dinero, deberá realizarse la restitución reajustada en la desvalorización que haya
experimentado la moneda, pues sólo así se cumple el supuesto del Art. 1687 y se vuelve al estado
anterior (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 72, sección primera, pág. 49).

La norma del Art. 1687 tiene 3 excepciones:

1) El poseedor de buena fe no está obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras
estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de la
demanda (de acuerdo con las reglas generales dadas en las prestaciones mutuas, que ya
estudiaremos).

2) El caso del Art. 1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado un acto
sabiendo o debiendo saber que el acto adolecía de causa u objeto ilícito. Es otra aplicación de
la máxima nemo auditur.

3) El caso del Art. 1688, que es una excepción por lo dispuesto en el final del Art. 1687 (“sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”). En este caso, sólo procede la nulidad
cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho más rico. Esta norma se justifica ya que si el
incapaz (que se ha hecho más rico) no estuviera obligado a la devolución de lo que la otra
parte gastó o pagó en virtud del contrato, habría un enriquecimiento sin causa para el
incapaz. Ahora bien, esta regla sólo se aplica en el caso que el contrato se anule por
incapacidad de una de las partes, y no si se anula por cualquier otro vicio; ya que es una
norma establecida para proteger los intereses de los incapaces (es un reflejo atenuado de la
restitutio in integrum).

B) Efectos de la nulidad respecto de terceros:

La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores,

sin perjuicio de las excepciones legales (Art. 1689). Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no
se limitan a las partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado el contrato, sus efectos se producen
retroactivamente, y se considera que el contrato no ha existido nunca, que no ha habido adquisición
de dominio por parte del adquirente y que el dominio no ha salido jamás de manos del tradente.

De la misma manera, si en lugar de haber sido enajenada, la propiedad ha sido gravada con
hipoteca, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que
despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar esos
gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa. De ahí el tenor del Art.
2416.

Esta es la regla general: la nulidad da acción reivindicatoria contra terceros poseedores,

sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala fe; y esta es una de las principales
diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolución, porque la
resolución únicamente da acción reivindicatoria contra los terceros poseedores de mala fe (Art. 1490
y 1491).

Sólo por excepción, la nulidad no da acción reivindicatoria contra terceros poseedores.

Estas excepciones son:

1) La rescisión por lesión enorme:

Si se rescinde un contrato por lesión enorme, no se produce una acción para caducar los
gravámenes constituidos sobre la cosa. Así lo dispone el Art. 1895, ya que si el comprador se
obliga a purificar la cosa, es porque los gravámenes no caducan por la
sola declaración de rescisión. Y si esa cosa ya había sido enajenada por el comprador, ya no puede
pedirse la rescisión por lesión enorme (Art. 1893).

2) Muerte presunta:

Cuando se rescinde el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, se

recobran los bienes en el estado que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y
demás derechos reales constituidos en ellos (Art. 94 Nº 4).

3) Donación entre vivos:

El Art. 1432 dice que la rescisión no da acción contra terceros poseedores para la extinción
de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, salvo ciertas
excepciones que contempla.

4) Caso del tercero poseedor que adquiere el dominio de la cosa por prescripción:

No se contempla expresamente, pero se deduce de los Art. 682, 683 y 717. No afecta al
tercero la acción reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripción, porque los vicios de
que puedan adolecer los títulos de sus antecesores, no se traspasan a él.

Por ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente después a C, y cada

una de las ventas va seguida de su respectiva tradición; pasan 8 años y A interpone acción
de nulidad del contrato celebrado con B en razón de la ilicitud del objeto. La nulidad absoluta se
sanea en 10 años, y como sólo han transcurrido 8, la acción de nulidad está vigente; y al mismo
tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato, entabla acción reivindicatoria contra C,
fundado en el Art. 1689.

El contrato entre A y B se anulará porque la nulidad no ha prescrito, pero no habrá derecho

de reivindicar la cosa de C, porque éste la ha adquirido por prescripción ordinaria, pues si bien la
tradición no dio dominio a C porque B no lo tenía, conforme al Art. 683, le dio derecho de ganar el
dominio de la cosa por prescripción, y como su posesión era regular, adquirió el dominio por la
prescripción ordinaria de 5 años; de manera que C puede rechazar la acción de reivindicación
interpuesta en su contra, fundado en su posesión y en el Art. 2517.

6.- Acciones a que da origen la nulidad:

a) Acción para pedir la nulidad:

Ella tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algún vicio o defecto, pretende
que el acto o contrato sea anulado, produciéndose los efectos propios de la nulidad.

El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebración, y esta circunstancia va
a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un
contratante, la acción de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero,
en el caso de la nulidad absoluta, deberá entablarla en contra de todos los contratantes. Esta es una
acción personal, es decir, debe ventilarse entre los contratantes o contra ellos.

b) Acción reivindicatoria (Art. 1689):

Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que transfirió su

derecho por el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera perdido ese derecho; y
por ello, la ley le confiere la acción reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece. Esta
es una acción real, que se debe hacer valer en contra del actual poseedor de la cosa (Art. 889).
 El orden lógico en que se interponen estas dos acciones es: en primer lugar, la acción de
nulidad, y una vez declarada, debe entablarse la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.
Pero las necesidades prácticas y las razones de economía procesal aconsejan ahorrar tiempo, y por
tal motivo, los Art. 17 y 18 del Código de Procedimiento Civil autorizan la interposición conjunta de
ambas acciones, pero la segunda es una petición condicional, para el caso de que la primera sea
acogida.

7.- Formas en que se hace valer la nulidad:

No hay discusión en cuanto a que la nulidad (absoluta y relativa) puede hacerse valer como
acción, esto es, demandando en el juicio respectivo quien tiene derecho a alegarla.

El problema se plantea, en ciertos juicios, respecto a la excepción de nulidad. El Art. 464 Nº

14 del Código de Procedimiento Civil señala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede
hacer valer como excepción. Pero fuera del juicio ejecutivo esto es discutido por la doctrina, y la
jurisprudencia no es uniforme. Además, el Art. 310 del Código de Procedimiento Civil no
menciona a la nulidad como excepción en el juicio ordinario.

En caso de no aceptar la excepción de nulidad fuera del juicio ejecutivo, si la persona

demandada desea oponer la nulidad, deberá accionar por vía de reconvención. “No procede
declarar la nulidad de un contrato por la vía de la excepción, sino que para ello debe hacerse valer en
la reconvención” (Corte de Santiago, 1941). Respecto a la acción de nulidad, se tramita en juicio
ordinario, y es incompatible con cualquier otra acción que tenga como fundamento la validez del
acto o contrato.

8.- Otros tipos de nulidades:

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles, que la
doctrina y jurisprudencia mencionan como categorías de nulidades.

a) Nulidad total y nulidad parcial:

En la primera, el vicio de que adolece el acto o contrato lo afecta en su integridad; mientras

que en la nulidad parcial, ella se presenta en determinados actos jurídicos en los cuales se
comprenden cláusulas que en cierto modo son independientes entre ellas, de modo que la nulidad
que pudiera afectar a algunas partes o cláusulas no trae aparejada la nulidad total del acto o contrato.

Así, por ejemplo, en el testamento se pueden contener cláusulas o disposiciones que son
independientes, y en estos casos puede haber un error sobre la persona de un legatario, y se va a
hablar de nulidad parcial (Ver Art. 1057 a 1061).

b) Nulidad consecuencial:

Se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios, y siguiendo el principio de que lo

accesorio sigue la suerte de lo principal, tenemos que si el acto principal es declarado nulo, el
accesorio también lo será. Por ejemplo: en el caso de las cauciones (Art. 2381, 2385 y 2343) y
en la cláusula penal (Art. 1536).

c) Nulidad refleja:

Se da en los casos en que la ley dispone que el acto sea contenido en una forma exigida como
solemnidad; ya que en estos casos, la nulidad de la forma se refleja en el acto, que pasa a ser
también nulo. Existe un vínculo entre el contrato y el instrumento (si éste es la solemnidad). Por
ejemplo, faltan los requisitos que se exigen para la solemnidad, por ejemplo, para la escritura
pública en la compraventa de un bien raíz; ahí la nulidad de la escritura acarrea la nulidad del acto
o contrato contenido en ella.
CAPÍTULO IV: SIMULACIÓN

Nuestro sistema jurídico está dominado integralmente por la noción básica de la voluntad
real. Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la intención íntima representada
en la voluntad seria, real y verdadera. La simulación aparece en los negocios jurídicos como un
medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea así una
apariencia que se contrapone a una situación real, pero secreta.

La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida
la declaración, para producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o es
distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo. Se emite intencional y conscientemente una
voluntad que no es real y con intención de engañar. Es decir, nos encontramos con un acto jurídico
aparente, cuando en realidad no hay tal acto o se encubre un acto jurídico distinto.

1.- Simulación lícita y simulación ilícita:

Se hace esta distinción considerando si ha habido intención de perjudicar a terceros:

 Es ilícita, cuando se ha tenido el ánimo de perjudicar a terceros.

 Es lícita, cuando no persigue fines de carácter doloso, sino es motivada por fines de carácter
inocente, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan con derecho a
idénticos beneficios, o quedar a salvo de las indiscreciones, o impedir que el público se
ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinterés, para realizar
anónimamente el bien.

Sin embargo, la licitud de la simulación es la excepción. Ordinariamente, quienes simulan o

disimulan un acto jurídico persiguen la realización de un fraude, y al menos uno de los autores del
acto simulado se propone engañar a alguien.

En materia penal, tratándose de la simulación ilícita, la celebración de contratos simulados

constituye un delito, tipificado en el Art. 471 del Código Penal. En materia civil, la simulación no
está tratada en el Código Civil, y no hay una acción de simulación como ocurre con la acción de
nulidad.

Para resolver este problema que plantea la simulación, la doctrina y jurisprudencia han
extraído del Art. 1707 los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los
actos simulados.

Del inciso 1º del Art. 1707 podemos concluir que la simulación, en principio, puede ser
lícita, y que el acto real se impone entre las partes, y es legítimo que las partes puedan pactar
privadamente las verdaderas consecuencias de un acto jurídico, que han exteriorizado de otra
manera. De la misma regla del Art. 1707 debemos concluir también que el acto disimulado u
oculto, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos les serán
inoponibles.

Distinción entre simulación y dolo:

El dolo se asemeja a la simulación en que también oculta un pensamiento secreto bajo una
apariencia engañosa. Sin embargo, la diferencia es fácilmente perceptible: el dolo está dirigido
solamente contra una de las partes, ya haya sido planeado por la otra parte o por un tercero; en
cambio, la simulación es un acuerdo entre las partes en contra de los terceros. El dolo tiene por fin
obtener el consentimiento de una de las partes mediante el engaño; en la simulación, todas las
partes prestan su consentimiento con
pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas es engañada, sino que engañan a los terceros.

2.- Grados en que se presenta la simulación:

La simulación es absoluta, cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y

sólo aparentemente quiere realizarse uno; es decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es
una vana apariencia. Tal sería el caso en que una persona, con el objeto de burlar a sus acreedores,
aparenta vender sus bienes a otro individuo. No hay entonces ningún acto jurídico real.

La simulación es relativa, cuando hay un propósito de producir efectos jurídicos, pero ese
acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir, se quiere concluir
un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa otro diverso, ya por su carácter, ya por los sujetos, o
ya por su contenido.

En la simulación relativa existen dos actos jurídicos:

 El acto ostensible, aparente, simulado o ficticio, que es el que figura hacia el

exterior; es decir, un acto que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real.

 El acto oculto, sincero, disimulado o real, que es el que verdaderamente quisieron

celebrar las partes, y que se quiere mantener en reserva o en secreto.

La simulación relativa puede decir relación con:

a) El carácter mismo del acto que se celebra; por ejemplo, se aparenta celebrar un contrato
de compraventa con bajo precio, siendo el verdadero acto una donación.

b) Los sujetos que celebran el acto; por ejemplo, un cónyuge vende a un tercero un bien, y
este tercero se lo vende al otro cónyuge, burlando la disposición del Art. 1796, que prohíbe el
contrato de compraventa entre cónyuges.

c) El contenido del acto jurídico; esto es, cuando el objeto mismo del acto jurídico
verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar. Por ejemplo, se dice que se contrata a una
mujer como empleada de un café, y en verdad se dedica a la prostitución; o en una compra se hace
aparecer un precio inferior al convenido, para disminuir el pago de impuestos o gastos notariales.

3.- Efectos de la simulación:

a) Simulación absoluta:

Como no hay voluntad de celebrar acto jurídico alguno, el acto simulado adolece de nulidad
absoluta, por falta de consentimiento (Corte de Santiago). Frente a los terceros de buena fe, que
tenían desconocimiento de la simulación, el acto simulado debe considerarse como un acto
existente, de manera que las partes no podrán invocar la simulación absoluta ante los terceros. Si no
fuera así, se permitiría que a través de la simulación se perjudicara a terceros. En otras palabras, la
simulación es inoponible respecto de terceros, y ellos se deberán atener al acto exteriorizado.

Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo que no está permitido es
que las partes aleguen la simulación frente a los terceros. Ampara a éstos el Art. 1707, relativo a las
contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulación.
 b) Simulación relativa:

La voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las partes, vale el acto oculto y carece de valor
el acto ostensible, en virtud del principio del Art. 1545. De tal manera que no podría una de las
partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulación, porque según
se deduce del Art. 1707 este medio sólo puede emplearse por los terceros.

La Corte de Valparaíso manifestó que en los casos de simulación relativa, para establecer las
verdaderas relaciones jurídicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado
y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida.

Respecto de terceros, el acto ostensible se considera existente y válido, y los autores de la

simulación no podrán escudarse en ella para atacar la adquisición hecha por un tercero de buena fe;
lo que se desprende del Art. 1707. Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que
conoce la simulación, pueden las partes esgrimir la simulación. En este caso, el acto disimulado
obliga a las partes y a los terceros de mala fe, siempre que cumpla con los requisitos generales de los
actos jurídicos, ya que si no se cumplen tales requisitos, se puede impugnar la validez de ese acto
oculto.

4.- Acción de simulación:

Según la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verídica de las partes, y
hacerla primar sobre la que falsamente expresaron. Se presenta un problema en relación a los plazos
de prescripción de esta acción de simulación.

Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto
oculto e investir de seriedad al simulado, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la
acción. En cuanto a los terceros, sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en
la declaración de ésta; es decir, si tienen interés en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el
plazo de prescripción se empieza a computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del
acto oculto.

Sin embargo, algunos afirman que la acción de simulación es imprescriptible, porque en el

acto simulado no hay voluntad y, por lo tanto, no existe, y siempre podrá pedirse que se declare que
no existe. Esto es discutible, pues la totalidad de las acciones son prescriptibles, excepto las que la
ley señala como imprescriptibles. En todo caso, si ha operado la prescripción adquisitiva de la
cosa a favor de un tercero que la adquirió basado en el acto simulado, ya no podría entablarse esta
acción de simulación. Se aplicarían en definitiva las normas generales, de los Art. 2515 y 2517.

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal: la primera, para
dejar sin efecto el contrato, y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios; y la acción
penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes.-

QUINTA UNIDAD: MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO I: CONCEPTO

Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino son introducidas por las partes en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, y vienen a alterar el efecto propio del acto
jurídico, sea en relación al nacimiento, exigibilidad o extinción del acto o de los derechos que
puedan nacer.
 Se denominan elementos accidentales. Si el acto no está sujeto a estas modalidades, será
puro y simple. Introducido el elemento accidental, ya no se lo puede excluir del acto o contrato.

Respecto de las modalidades, se mencionan diversos objetivos que pueden pretender. Hay
algunas que miran a la eficacia del acto jurídico, como la condición, el plazo y el modo. Hay
otras modalidades que miran a los efectos del negocio, como la representación. Y hay otras que
miran a los sujetos de la relación jurídica, tal es el caso de las obligaciones solidarias e indivisibles.

1.- Características:

 Son accidentales: deben ser incorporadas por las partes.

 Son excepcionales: requieren de la expresión de las partes. Sin embargo, hay modalidades
que son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato (condición resolutoria tácita,
Art. 1489); caso en el cual se asimilan a los elementos de la naturaleza del acto o contrato.

 No son requisitos de existencia ni de validez del acto: excepcionalmente, hay modalidades

que son elementos esenciales del acto jurídico, tal es el caso del plazo y la condición en el
contrato de promesa (Art. 1554), o de la condición en el fideicomiso (Art. 733 y 738).

 No se presumen: es necesario que las partes las hayan expresamente acordado.

2.- Procedencia de las modalidades:

Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales. En los actos de
familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las partes, estos efectos están
señalados por el legislador, y ellos no pueden ser alterados por las partes. Entonces, en materia de
actos del derecho de familia no proceden las modalidades.

En materia patrimonial, la regla es inversa, porque se aplica plenamente el principio de que

se puede hacer todo lo que la ley no prohíba. Excepcionalmente, hay casos en que se prohíbe pactar
modalidades; por ejemplo, los Art. 1192 (sobre las legítimas), y 1227 (sobre la aceptación y
repudiación de la sucesión).

El Código Civil no se ocupa sistemáticamente de las modalidades, y hay dos partes del
Código Civil en que se refiere a las modalidades: en el Libro III, Título IV, Art. 1070 a 1096
(Derecho Sucesorio); y en el Libro IV, Títulos IV y V, Art. 1473 a 1498 (Teoría de las
Obligaciones).

CAPÍTULO II: CONDICIÓN

Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho (Art.
1070 y 1473). El acto jurídico existe y es válido, pero el nacimiento del derecho, o su extinción, está
sujeto a la verificación de un hecho condicional.

Elementos:

 Hecho futuro: ni los hechos presentes ni los pasados pueden ser objeto de condición.
 Incierto: el hecho futuro puede ocurrir o no.
CAPÍTULO III: PLAZO

Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción de un

derecho (Arts. 1080 y 1494).

Elementos:

 Hecho futuro: este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato.

 Cierto: se sabe que va a acaecer.

CAPÍTULO IV: MODO

Es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones testamentarias (Art. 1089). Se
puede decir que el modo es el fin especial al cual debe ser aplicado o destinado el objeto que se
asigna por el negocio jurídico.

SEXTA UNIDAD: EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO I: PARTES Y TERCEROS

Uno de los Principios contractuales es el llamado Efecto relativo de los contratos, que
consiste en que los efectos del contrato sólo afectan a las partes que lo han celebrado. En
determinados casos, también afectan a los terceros relativos. Por eso, se debe distinguir entre las
partes y los terceros; tema que veremos a continuación.

Se deben distinguir los efectos que se producen entre:

1) Las partes.
2) Respecto de terceros. Acá, a su vez, hay que subdistinguir:

a) Terceros absolutos.
b) Terceros relativos.

1.- Efectos de los contratos entre las partes:

La regla general, es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebran. El CC
no lo dice expresamente, a diferencia del CC francés que contempla una norma expresa que señala
que el contrato afecta sólo a las partes que concurren a su celebración.

No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en el CC chileno no

permite llegar a una conclusión distinta, estimando los autores que si el legislador no señala
expresamente esto es porque lo consideró totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue
sólo a las partes que lo celebran es sólo aplicación de un principio general, aquel principio
que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaración de voluntad (en el contrato
esa declaración la hacen las partes y no los terceros).

Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran señalados en el Art. 1545,
que consagra el principio de la autonomía de la voluntad; que plantea un problema respecto de
aquella parte que señala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto, hay dos posiciones en la
doctrina:
  Algunos estiman que el legislador señala que la obligatoriedad del contrato constituye una
verdadera asimilación a la ley.

 Otra posición es la que niega esa asimilación total. Esta posición sostiene que el contrato es
una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado sólo por la voluntad de una de
las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la voluntad de un individuo. Se
afirma que sólo en este aspecto el contrato sería una ley, pero que en su esencia no es tal.

Otros señalan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que éstas se dan a sí
mismas, y que va a producir una limitación de la libertad en que cada una de las partes se encontraba
antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a la categoría de ley, de tal
suerte que la violación de la misma tiene que ser sancionada al igual que la infracción de cualquier
ley a que estén sometidos esos convenios de los contratantes.

Se señala que hay una verdadera razón de orden público y de interés social en este aspecto,
ya que a través de él se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones, y es justamente este
aspecto el que motiva al legislador a señalar que los contratos son una ley para los contratantes y que
no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

El Art. 1545 habla de "contratantes", entendiéndose por tales a las personas que han
concurrido a la celebración del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que concurran
personalmente o representadas.

Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, principio éste que está consagrado en el Art. 1546, y que ha
ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

2.- Efectos de los contratos respecto de terceros:

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato. Todo el que no es
parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distinción entre ellos:

a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca están en relación jurídica con las
partes.

b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebración del contrato
entran en relación jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato.

A su vez, los terceros relativos pueden ser:

b.1) Sucesores a título universal.

b.2) Sucesores a título singular.

b.1) Sucesores a título universal son los herederos (Art. 1097). Los herederos son los
continuadores de la persona del causante, y como tales entran a ocupar el lugar que éste tenía.
Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De aquí viene aquel
adagio que dice que "quien contrata lo hace para sí y para sus herederos".

De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efectos respecto de los
herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:

 no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contraídas fueren

intransmisibles.
  tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito
persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
 tampoco se ven afectados cuando así se hubiere estipulado expresamente.

b.2) Sucesores a título singular:

El legatario es un sucesor a título singular (Art. 1104). Así, si una persona en su testamento
lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de
hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la acción
hipotecaria en contra del legatario.

Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raíz gravado con hipoteca. En
este caso, el comprador no concurrió a la celebración del contrato de hipoteca, pero se va a ver
afectado por dicho contrato.

También, en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a título singular al cedente.

A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurren a la celebración del contrato, y
que con posterioridad no entran en relación jurídica con las partes, no les puede afectar el
contrato. A ellos no alcanzan los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato.

CAPÍTULO II: REPRESENTACIÓN

Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede
manifestarse personalmente, o a través de otra persona. Existe representación, entonces, cuando un
acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que
los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si él mismo hubiera
celebrado el acto (Art. 1448).

Esta figura tiene una gran utilidad práctica, porque:

 Permite celebrar un acto jurídico, cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse
en el lugar en que el acto debe concluirse.
 Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que les pertenecen,
porque les falta el discernimiento o juicio necesario; en este caso, la ley les nombra un
representante, que obra por cuenta de ellos.

1.- Naturaleza jurídica de la representación:

a) Teoría de la ficción:

Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante;

no siendo éste, en cierto sentido, más que el vehículo de la voluntad de aquél.

La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para explicar
los casos de representación legal, como el del demente e impúber. Es imposible admitir que el
representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da tutor o curador precisamente porque
carecen de voluntad.

b) Teoría del nuncio o emisario:

Savigny sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz, que

transmite mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y
efectivamente entre éste y el tercero.
 La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple
mensajero, es negarle su calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste una voluntad
que no existe, como en el caso del impúber o demente.

c) Teoría de la cooperación de voluntades:

La representación se explica por la cooperación de voluntades del representante y

representado, concurriendo ambos a la formación del acto jurídico, que sólo ha de afectar a este
último.

La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones a que da origen.

Considera tantas distinciones que sólo logra hacer incomprensible el problema de la representación.
Por otro lado, no explica los casos anteriores de representación legal, pues ¿qué cooperación de
voluntad cabe entre el demente y el impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?

d) Teoría de la representación como modalidad del acto jurídico:

La representación es una modalidad del acto jurídico, en virtud de la cual los efectos
del acto celebrado por una persona (el representante), en nombre de otra (el representado), se
radican directa e inmediatamente en el representado. Es decir, es la voluntad del representante la que
participa real y efectivamente en la celebración del acto jurídico, pero los efectos de este acto se van
a producir para el representado.

Según esta teoría, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes, o la ley,
en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las
consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre
que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere una modalidad del acto
jurídico.

Esta teoría es criticada pues sería inexacta desde su punto de partida, ya que sus partidarios
se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad, para poder encajar la
representación dentro de sus límites. En efecto, dicho concepto era definido como la designación de
un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya realización dependen los efectos
del acto. Pero los defensores de esta teoría han debido idear una nueva fórmula, al decir que la
modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar al acto, por mandato de la ley o
por voluntad de las partes.

La crítica se basa, además, en que la representación es una parte constitutiva del acto
jurídico, en rigor participa en el acto mismo, constituye su ser y no sólo su manera de ser; por ello,
carece de sentido pretender asimilarla al plazo o la condición. Sólo cuando los elementos
esenciales de un acto están reunidos puede pensarse en someterlo a una modalidad, y siempre que su
naturaleza lo permita. Finalmente, se critica esta teoría ya que resulta incomprensible para explicar
la representación legal.

e) Teoría del Derecho Objetivo:

La doctrina moderna explica los efectos de la representación basada en el Derecho Objetivo,

que resuelve que, cumpliéndose ciertas condiciones, los efectos del acto celebrado por el
representante se radican en el representado. En esta forma, nada se puede aducir contra la
representación legal, en que la voluntad del representado no existe.

Y tratándose de la representación voluntaria o convencional, la ley exige que el representante

esté facultado por el representado para obrar en nombre y por cuenta de éste. Eso es todo, y no es
necesario, por tanto, recurrir a ninguna teoría doctrinaria, sino simplemente aplicar el Derecho
Objetivo.
2.- El mandato y la representación:

El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Art. 2116). Lo que debe tenerse
presente es que el mandato y la facultad de representación son diferentes. En el mandato existe una
relación contractual, en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar determinado
negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de representación, en cambio, es una
manifestación de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra.

El mandato es una relación contractual, que supone necesariamente el acuerdo de voluntades

entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico
unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.

La representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya
representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio; y
a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en la representación legal o en la
agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios
de otra, contrayendo obligaciones con ésta y obligándola en ciertos casos (Art. 2286). Eso sí, la
representación es un elemento de la naturaleza del mandato.

Esta representación procede prácticamente en todos los actos jurídicos. La regla general es
que se puede realizar cualquier acto jurídico por medio de un representante. Hace excepción el
testamento, el cual no admite representación, y siempre deberá realizarse personalmente por el
testador (Art. 1004).

3.- Fuentes de la representación:

La representación puede tener su origen en la voluntad de las partes, o en la ley. Hay casos
en que el representante es designado por el juez, pero no se trata de una representación judicial,
porque la ley otorga la facultad para hacer la designación al juez, que determinará quien
desempeñará el cargo de representante; así sucede con los curadores dativos, designados por la
justicia (Art. 353). El Art. 43 confirma esto, al señalar entre los representantes legales a los
curadores y tutores.

4.- Clasificación de la representación:

1) Representación legal o forzada:

Es la que establece la ley. Son representantes legales las personas que, por mandato del
legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras, que no pueden valerse por sí mismas.

El Art. 43 cita los casos más comunes de representantes legales. Este Art. 43 no es taxativo,
puesto que hay otros representantes legales. Así, en las ventas forzadas, que se hacen por decreto
judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal (Art. 671); y en las enajenaciones que se hacen en una
partición, por conducto del partidor, se considera a éste representante legal de los vendedores (Art.
659 Código de Procedimiento Civil).

2) Representación voluntaria:

Es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el mandato o en el

cuasi contrato de agencia oficiosa (Art. 2286). En este último caso, se pueden dar dos situaciones:

a) El interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado
por el agente. Este sería un caso de representación voluntaria, porque el interesado de propia
voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.
 b) Si el interesado no ratifica, pero el negocio le ha resultado útil, debe cumplir las obligaciones
contraídas por el agente (Art. 2290); hay aquí representación legal, porque es la ley la que
impone al interesado el cumplimiento de la obligación contraída por el agente oficioso.

5.- Requisitos de la representación:

 Declaración de voluntad del representante.

 Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
 Existencia de poder.

a) Declaración de voluntad del representante:

El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata, como dice el
Art. 1448, es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona.

El problema se plantea en relación a determinar si quien concurre a la celebración del acto

debe ser plenamente capaz. La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante
tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino el del representado,
y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los derechos propios. Por eso, los
relativamente incapaces pueden ser mandatarios (Art. 1581 y 2128).

La capacidad del representado para nada se considera en los actos ejecutados por medio de
representantes. Sin embargo, tratándose de la representación voluntaria, que emana del mandato, hay
que distinguir dos casos:

 celebración del contrato de mandato: si el mandante es incapaz relativo, debe cumplir con las
formalidades habilitantes.

 actos que realice el mandatario: no es necesario que cumpla con formalidades habilitantes
para obligar al mandante y a los terceros, pero sí para resultar obligado el mismo mandatario
(Art. 2128).

b) Existencia al contratar de la contemplatio domini:

El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en nombre y

por cuenta de otro, y si el acto es bilateral, la persona que contrata con el representante debe
participar de esa intención.

La contemplatio domini significa que el negocio no es para sí, sino para el representado. Es
indiferente que la doble intención (la del representante y la del sujeto con quien se contrata) sea
expresa o tácita. No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a
nombre de otro.

c) Existencia de poder:

El representante tiene que tener poder de representación; esto es, la facultad dada por la ley o
la convención para representar. Es lo que dice el Art. 1448: “…estando facultada por ella o por la
ley para representarla…”.

6.- Efectos de la representación:

Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del poder de
representación, serán oponibles al representado. Pero, si excede su poder, los actos serán inoponibles
al representado. Lo mismo sucede si el representante ejecuta actos habiéndose extinguido su poder
de representación.
 Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus
actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extinción del mandato, y
contrata con terceros de buena fe (Art. 2173).

7.- La ratificación:

Cuando el que se da por representante de otro actúa sin serlo realmente, o cuando el
representante verdadero se extralimita en sus poderes, el representado, en tesis general, no queda
afectado por el contrato concluido sin su poder, o más allá de éste.

Pero, nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el

representante, y recoja para sí los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se
denomina ratificación, la que nada tiene que ver con la ratificación como medio de sanear la nulidad
relativa de un acto.

De esta manera, se define la ratificación como un acto jurídico unilateral, en virtud del cual
el representado aprueba lo hecho por el falso representante o lo que éste hizo excediendo las
facultades que se le confirieron.

La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando el representado, en términos

formales y explícitos, manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante. Es
tácita, cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en
forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho; por ejemplo: exige el
cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica.

Si el acto por ratificar es solemne, la ratificación también deberá ser solemne y deberán
cumplirse las mismas solemnidades que la ley exige para ejecutar el acto de que se trata. Como la
ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad, la ratificación surte efectos, aun cuando no
sea conocida y aun cuando no sea aceptada. Para que produzca sus efectos propios, basta la
declaración de voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para
generarse requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona.

La ratificación debe emanar necesariamente del representado, de sus herederos o

representantes legales, y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para
ejecutar el acto a que se refiere la ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo,
aun después de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe
emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se
refiere. El contrato produce sus efectos, los que están en suspenso, esperando que el representado
los haga suyos.

La ratificación una vez producida es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido. Sólo podría
dejarse sin efecto por causas legales o de común acuerdo, porque los actos jurídicos unilaterales
(excepto el testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la
voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin
efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la
sola voluntad del que las creó. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema, al expresar que
no cabe la revocación unilateral de la ratificación que ha producido efectos respecto de
terceros.

CAPÍTULO III: ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

Es una de las excepciones al principio del efecto relativo de los contratos.

 Un caso típico de estipulación en favor de otro, es aquel en que una persona (marido) celebra
un contrato (seguro de vida) con una compañía de seguros, en beneficio de un tercero (cónyuge). La
situación excepcional que se plantea en el contrato de seguro es precisamente que el contrato se
celebra entre la compañía y la persona que concurre a él, pero la prestación que emana de ese
contrato no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretende
beneficiar con el seguro, la cual no ha sido parte en el contrato.

En la estipulación en favor de otro, intervienen tres partes:

 El estipulante (marido).
 El promitente (compañía).
 El tercero beneficiario (cónyuge).

Esta figura de la estipulación en favor de otro está contemplada en el Art. 1449 en una forma
amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.

Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro

Los requisitos se analizan en relación con las partes que intervienen en esta figura jurídica:

1.- Requisitos respecto del estipulante:

Tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulación. Por consiguiente, para
analizar la capacidad del estipulante habrá que ver en cada caso cuál es el contrato que ha sido
objeto de la estipulación, y, en base a ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para
su celebración.

Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley, y que es indispensable para que exista la
estipulación: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del
tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una gestión de negocios ya
no vamos a estar en el campo de la estipulación en favor de otro, sino que vamos a estar en el
ámbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redacción del Art. 1449,
al señalar "...aunque no tenga derecho para representarla...".

2.- Requisitos respecto del promitente:

También debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido, y además tiene que tener
la intención de crear el derecho en favor del tercero.

3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario:

En relación con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario, hay que
tener presente la especial situación en que éste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia
o intervención en la celebración del contrato, ya que éste se celebra exclusivamente entre el
promitente y el estipulante.

Esto tiene especial importancia en relación con la capacidad que debe reunir el tercero
beneficiario, porque no se requiere que éste tenga capacidad para contratar, ya que, como
señalábamos, él no interviene en la celebración del contrato; entonces, no requiere capacidad de
ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ahí que lo más frecuente, tratándose del
contrato de seguro, por ejemplo, es que éste se celebre en favor de personas que son absolutamente
incapaces (como un hijo impúber).

Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situación jurídica de poder
adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia, y algo que
frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.
 Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece la ley para ciertas
personas de celebrar determinados actos y contratos, que podrían eludirse a través de la estipulación
a favor de otro.

Otro aspecto que se ha discutido bastante, es si el tercero beneficiario tiene que ser una
persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulación en favor de
persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que no existen al
momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la
estipulación en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al
momento de reclamarse el derecho, esa persona esté determinada y exista.

Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona
puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento,
caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de herederos al momento
de fallecer el estipulante, y no solamente a aquellos que existían cuando se realizó la estipulación.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro

Uno de los problemas que plantea la estipulación en favor de otro, es determinar cuál es su
naturaleza jurídica. Existen tres doctrinas o teorías principales que tratan de explicarla:

a) La doctrina de la oferta:

Señala que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el

cual se radica en el patrimonio del estipulante, y una vez radicado, el estipulante lo ofrece al
beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.

El problema de esta teoría es que deja entregado el sistema de la estipulación en favor de otro
a las contingencias que pueda sufrir la oferta:

 por un lado, el fallecimiento del estipulante hace caducar la oferta.

 por otro lado, si el derecho se integra al patrimonio del estipulante, queda sometido a las
contingencias de ese patrimonio; y así, si el estipulante tiene muchos acreedores, éstos
podrían hacer valer su derecho sobre ese patrimonio, al cual, a su vez, se ha incorporado el
derecho que nace de la estipulación.

 En el seguro de vida, el beneficiario acepta dicho seguro a la muerte del estipulante (no
puede hacerlo antes), y, si hubiera una oferta, con la muerte del estipulante se produciría la
caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podría aceptarlo.

b) La doctrina de la gestión de negocios:

Para esta doctrina, el estipulante no sería más que un gestor de negocios con respecto al
tercero, y, en conformidad a esto, la aceptación a que se refiere el Art. 1449 (que tiene que dar el
beneficiario para la adquisición del derecho) no sería otra cosa que la ratificación que hace el
beneficiario de la gestión que el estipulante realizó en su favor.

Esta teoría también ha sido objeto de críticas, porque no puede considerarse lo mismo la
estipulación en favor de otro que la gestión de negocios:

 Si fueran lo mismo, no habría razón alguna para que el legislador las hubiere tratado
separadamente.

 Ambas presentan importantes diferencias:

  en la gestión de negocios, el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en
cambio, en la estipulación en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio,
celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de
representatividad.

 una vez efectuada la estipulación, no surge ningún vínculo jurídico entre el estipulante y
el tercero beneficiario; en cambio, en la gestión de negocios surgen vínculos jurídicos
entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (Art. 2286 y
2287).

c) La doctrina de la creación directa de derechos en favor del tercero beneficiario (teoría

de la acción):

Es la más aceptada, y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el
promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que confiere el
contrato celebrado.

Se acepta generalmente esta doctrina, porque ella es la más beneficiosa para el tercero, desde
el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulación de las
contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante.

Señalan los autores que esta teoría de la acción tiene plena aplicación entre nosotros, por lo
dispuesto en el Art. 1449, que señala "...pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado...".

Efectos de la estipulación en favor de otro

Se deben hacer las siguientes distinciones:

 Efectos entre el estipulante y el promitente.

 Efectos entre el promitente y el tercero.
 Efectos entre el estipulante y el tercero.

1.- Efectos entre el estipulante y el promitente:

Tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebración del contrato.
Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo
contrato, pero con ciertas características propias de la estipulación en favor de otro, que son
justamente las que le dan una fisonomía especial:

La primera de ellas, es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido.

Es aquí donde nos encontramos con una excepción a los principios generales del contrato, porque
en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las partes que han concurrido a
la celebración del contrato. Pero, en la estipulación en favor de otro, esta regla se altera porque el
Art. 1449 señala que sólo puede demandar lo estipulado la persona en cuyo beneficio se ha
establecido la estipulación.

Ahora, ¿significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado? En

realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el
estipulante puede exigir al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que
en la estipulación en favor de otro se hubiere establecido una cláusula penal para el caso que el
promitente no cumpla lo convenido (Art. 1536 inciso 3°).

Lo que sucede es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el

cumplimiento de lo convenido, estableciéndose una cláusula penal podría a través de ella el
estipulante obligar al promitente a dar cumplimiento a lo pactado.

El Art. 1536 inciso 3° dice que en caso que el promitente no cumpla lo que se ha convenido
en favor del tercero beneficiario, la pena es válida, aunque la obligación
principal no tenga efecto. Se plantea aquí una situación excepcional, porque si bien el estipulante no
puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el promitente su obligación
para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena que se ha
establecido. De modo que, al establecerse una cláusula penal, el estipulante, que normalmente no
tiene ningún derecho, pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.

Esta situación tiene una contrapartida contemplada en el propio Art. 1449, y consiste en que
mientras no se produzca la aceptación del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la
estipulación, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad pueden ejercerla solamente mientras no se
haya producido la aceptación del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tácita.

Esta facultad que confiere el Art. 1449 no es otra cosa que una aplicación de la regla
general que nos da el Art. 1567 inciso 1°, cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones
a la resciliación.

2.- Efectos entre el promitente y el tercero:

El principal efecto que se produce es que sólo el tercero beneficiario puede demandar lo que
se ha estipulado, y, en este aspecto, es justamente donde también tiene importancia la aceptación del
tercero, porque mientras éste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebración del contrato
pueden revocarlo.

Debe tenerse en claro que la aceptación del tercero no crea el derecho, sino que éste se creó
con la celebración del contrato entre el promitente y el estipulante, radicándose ese derecho de
inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, según la teoría de la acción.

Entonces, la aceptación de este tercero tiene importancia porque, mientras ella no se

produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida dicha
aceptación, no es posible la revocación del mismo. Lo que sucede es que la aceptación del tercero
beneficiario es necesaria para la toma de posesión del derecho, y, como consecuencia de ello, impide
la revocación del promitente y del estipulante.

El Art. 1449 nos dice que la aceptación del tercero beneficiario puede ser:

 expresa, cuando se realiza en términos formales y explícitos.

 tácita, constituyendo tal aceptación los actos que el tercero sólo puede ejecutar en virtud
del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolución del contrato

en caso de incumplimiento por parte del promitente. La opinión general es que no puede hacerlo,
porque la resolución sólo pueden demandarla los contratantes, y el tercero beneficiario no forma
parte del contrato.

Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponer al tercero
beneficiario las mismas excepciones que podría haber hecho valer en contra del estipulante.

3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario:

Entre ellos, no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo
con la teoría mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre
promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero, y por consiguiente, ese
derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.
CAPÍTULO IV: PROMESA DE HECHO AJENO

En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia contractual (efecto
relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación en favor de otro, porque en ésta, en virtud de
un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero
no adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo demás, lo dice así expresamente el
Art. 1450.

Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la celebración

del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). El tercero va a resultar obligado solamente
cuando exista su ratificación: es ahí cuando nace la obligación para el tercero, pues es en ese
momento cuando él manifiesta su voluntad de obligarse.

Con la promesa de hecho ajeno, resulta obligado aquel que se comprometió a que el tercero
daría, haría o no haría alguna cosa.

El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En
realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de
ella es obtener que el tercero acepte.

Al igual que en la estipulación en favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen

tres personas:

 El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer.

 El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la
obligación de hacer.
 El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o
ratificación.

Al igual que en la estipulación en favor de otro, es requisito indispensable que el promitente

no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional
del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la
representación (Art. 1448).

Requisitos de la promesa de hecho ajeno

Debemos distinguir entre:

 el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

 la ratificación del tercero.

1) En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el acreedor, no hay reglas

especiales, y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo que si debe
tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha
sujetado a solemnidad de ninguna especie.

2) En cuanto al tercero, para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las exigencias de
la ratificación. Pero, si miramos el Art. 1450, veremos que el legislador se limita a señalar que el
tercero debe ratificar para resultar obligado, y no señala las condiciones o requisitos que esa
ratificación debe reunir.

Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión "ratificación" tiene que
tomarse en su sentido natural y obvio, y que van a constituir ratificación todos aquellos actos del
tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato
celebrado entre el promitente y el acreedor.
 La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto, es que si la promesa dice
relación con bienes raíces o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificación tiene que
hacerse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno

Para estudiar esta materia, hay que distinguir las relaciones de las diferentes partes que
intervienen:

a) Entre el promitente y el tercero, no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos se hubiera
convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.

b) Entre el tercero y el acreedor, se van a producir relaciones jurídicas única y

exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos, en este caso, va a
depender de la clase de obligación prometida:

El Art. 1450 dice que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es
que una vez que el tercero ha prestado su ratificación, tiene la calidad de deudor, y queda obligado
como cualquier otro deudor, de forma tal que si no cumple voluntariamente su obligación, procede
en su contra la ejecución forzada, e incluso la indemnización de perjuicios en caso de
incumplimiento.

c) Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno, es la responsabilidad

del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el tercero ratifique.

Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligación

prometida, y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para
ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa
que el promitente no ha cumplido su obligación de hacer, y, por ello, la ley confiere al acreedor
acción de indemnización de perjuicios en contra del promitente.

Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor
puede demandar al promitente, para el caso que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a
través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es una avaluación convencional y
anticipada de los perjuicios, además de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el Art. 1536
inciso 2°.

Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha pretendido

relacionar en forma directa el Art. 1536 inciso 2° con el Art. 1450, produciéndose la situación de
que la redacción de ambos preceptos no es coincidente.

En realidad, lo que sucede, y así lo entiende la doctrina, es que hay dos distintas situaciones:

La primera, es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso que el tercero
no ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente válida, y no tiene
nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligación principal (la cual tiene
existencia), y es justamente la que el Art. 1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero
ratifique). El incumplimiento de la obligación del promitente obliga a éste a la pena.

En segundo término, se señala con razón que el Art. 1536 no se refiere a una situación como
la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula penal. Lo que sucede es que
la situación que prevé el Art. 1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto
para el evento de que se incumpla la obligación del tercero. Aquí, el promitente está garantizando,
más que la ratificación, el cumplimiento de la obligación por el tercero.
 Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible, y el
promitente va a deber la pena, y aquí la situación ya no es normal porque la obligación principal
(aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habría nacido
exclusivamente con la ratificación del tercero.

Lo que sucede es que la redacción del Art. 1536 es imprecisa, porque el inciso 2° aparece
como una excepción a lo establecido en el inciso 1°, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en
tanto que en el inciso 2° no hay nulidad, sino que una obligación que no alcanzó a nacer por falta de
ratificación del tercero.

En la situación que contempla el Art. 1536 inciso 2° pueden presentarse dos aspectos,
partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la
obligación por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo así,
nació su obligación) y que después no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de
especial, porque desde el momento en que el tercero ratifica la obligación, la cláusula penal existe y
no hay problema.

La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir la

obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión "aunque" que
emplea el Art. 1536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está diciendo que aun
cuando no haya ratificación se debe la pena, y, con mayor razón, se va a deber la pena si hay
ratificación y la obligación no se cumple.

F I N