Apuntes del libro: Género y derecho público.

La construcción jurídica de la ciudadanía de las

mujeres. (2020). Editorial Thomson Reuters.

Bárbara Sepúlveda Hales

Falsa neutralidad del Derecho, así como su presunta racionalidad, objetividad y universalidad.

Las ideologías patriarcales no solo construyen las diferencias entre hombres y mujeres, “sino que
las construyen de manera que la inferioridad de estas, es entendida como biológicamente
inherente y natural”.

El feminismo permite constatar que el discurso del derecho encubre una serie de situaciones de
inequidad social y, en otras ocasiones, incluso las legitima.

El derecho es un instrumento que da vida tanto a posturas subjetivas dotadas de género como a
subjetividades o identidades a las cuales el individuo llega a vincularse o asociarse.

Concepto de androcentrismo jurídico, que refiere al uso excesivo del parámetro de lo masculino
en el derecho como factor de generalidad y neutralidad, tanto en las normas como en la teoría.

Carol Smart indica que, el derecho es sexista, el derecho es masculino y el derecho tiene género.

Olsen. Es necesario corregir la visión prejuiciosa de las mujeres, que las concibe como
incompetentes e irracionales, a fin de que los sujetos jurídicos puedan ser tratados en forma
igualitaria.

Muchos de los derechos fundamentales de los hombres les fueron negados a las mujeres, como la
propiedad, el voto, la capacidad de contratar y sus derivados, entre otros, lo que para la autora
implica una “restricción del universo jurídico a la mujer que se ignora como sujeto de relaciones
jurídicas”.

Androcentrismo en el lenguaje

La gramática española, como en muchos idiomas, utiliza el término hombre para designar tanto a
los varones como a la humanidad en su conjunto. Su significado entonces dependerá del contexto
en que se utilice la palabra, a fin de descifrar si se refiere a un sexo o a la generalidad de las
personas.

El término mujer no permite denotar a la humanidad completa.

La conformación del universo simbólico mediada por un genérico masculino produce una falsa
percepción de la realidad, cuestión que contribuye a la dominación patriarcal, ya que la
denominación de las mujeres mediante su nombramiento indirecto a través del género masculino
constituye una forma de negar su subjetividad propia.

Se plantea que el derecho es racional, objetivo y universal, sin embargo, Olsen plantea que es
ideológicamente opresivo hacia las mujeres. Se aplican criterios masculinos, que pretenden ser
universales y objetivos.

Un ejemplo de esta postura, son la patria potestad o el buen padre de familia como parámetro de
comportamiento en el derecho civil.
El derecho tiene y produce género.

Al mismo tiempo que el derecho, en tanto discurso social, construye y configura identidades,
también reproduce estereotipos y mantiene, limita y condiciona la posición de las mujeres en la
sociedad.

El derecho aparenta que ambos géneros tienen los mismos derechos y libertades, lo cual en la
práctica dista mucho de ser cierto. Lo que ocurre al mantener un estándar androcéntrico es que la
ley se aplica igual a los iguales (hombres) y en forma de desigual a los desiguales (mujeres,
transgénero, intersex y otros).

Las concepciones formalistas del derecho sobre la igualdad no han eliminado la discriminación
contra la mujer y los grupos históricamente excluidos.

Según la OCDE, Chile tiene el séptimo nivel más alto de desigualdad de ingresos (0,47 coeficiente
de Gini).

La encuesta CASEN 2017, indica que las mujeres es el sector más empobrecido en nuestro país.

Las mujeres indígenas se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad.

Las mujeres migrantes son discriminadas, víctimas de estereotipos y prejuicios sobre su forma de
ser o su sexualidad, lo cual las sitúa en una posición de alta vulnerabilidad.

Las mujeres han ocupado un lugar secundario en la sociedad, dentro de la cual se les ha negado
parte sustancial de la condición de ciudadanas, y esto ha devenido en una ciudadanía de segunda
clase.

Julieta Kirkwood plantea que la política de las mujeres debiera ser un acto de negación de aquello
que se interpone a su liberación, en primer lugar; y aquello que originó su exclusión y opresión, en
segundo lugar.

Negación de la dicotomía público-privado.

Valcárcel plantea el discurso misógino y cuyo origen pertenece a la ilustración rousseauniana. En

su célebre texto “Emilio o sobre la educación”, Rousseau trató de manera diferenciada cómo
hombres y mujeres debían comportarse en sociedad, a fin de “ocupar el puesto adecuado en el
orden físico y moral” que a cada género le correspondía. En la descripción de Sofía (el símil
femenino de Emilio), argumentó acerca de una natural subordinación femenina al hombre,
fundándose en la equiparación de las mujeres a las hembras de los animales y en los roles de
pasividad o actividad en el acto sexual, roles de los que extraerá las consecuencias morales que
sepultan al género femenino y lo excluyen de la ciudadanía.

El Romanticismo también planteó la superioridad natural de los hombres y la inferioridad natural

de las mujeres. Se postuló que la desigualdad entre hombres y mujeres era una cuestión natural,
no construida, y que debía preservarse a fin de mantener la jerarquía de la familia y de las demás
instituciones.

En Chile la primera legislación que reconoció el derecho a sala cuna fue en 1917, en aquellas
fábricas o talleres donde trabajaran 50 o más mujeres mayores de edad.
Negación de la situación de dependencia cívica, política, económica, sexual y psicológica de las
mujeres: convertirse en ciudadanas completas.

Esquembre plantea:

En el ámbito político, la exigencia democrática debiese ser la paridad. La paridad supone el

reconocimiento de las mujeres como pares, como sujetos con igual poder e igual autoridad para
decidir sobre los asuntos políticos.

En el ámbito jurídico, la igualdad formal es una igualdad abstracta y el derecho reconoce a las
mujeres como iguales en un proceso de asimilación a los hombres, es preciso superar la
idealización de la normatividad masculina.

En el aspecto nominal, es necesario que las mujeres sean nombradas y no invisivilizadas bajo un
género masculino.

Evolución de la condición jurídica de las mujeres en Chile

Siglo XIX

Potestad marital (mujer como propiedad del hombre) del hombre sobre la mujer, distinción entre
hijos/as nacidos/as dentro o fuera del matrimonio, único régimen sociedad conyugal, y todo lo
anterior construido sobre una jerarquía que ponìa al hombre en su rol de marido y patriarca a la
cabeza de la familia tradicional.

Respecto de las mujeres, el estado civil generaba (y aun genera) una diferencia crucial en materia
de derechos. Por un lado, las solteras, mayores de edad gozaban de plena capacidad civil y, por
tanto, sus derechos y facultades, por ejemplo, de contratación o para administrar sus bienes, se
encontraban en igualdad formal de condiciones que los hombres. Por otro lado, las casadas
pasaban a ser incapaces relativas según el artículo 1447 del Código Civil y a estar bajo la potestad
del marido, a quien las leyes le concedían un conjunto de derechos “sobre la persona y bienes de
su mujer”.

Dependencia absoluta e incapacidad relativa de la mujer casada.

1884 ley de matrimonio civil fue la primera gran reforma a las normas que reglaban la familia, la
cual estableció su celebración obligatoria ante el Oficial de Registro Civil, regulando los
impedimentos matrimoniales, el divorcio no vincular y la nulidad del matrimonio.

1925, Decreto ley 328: se modificó el estatus jurídico de la mujer respecto de su capacidad legal.
En él se estableció la independencia de la mujer para gestionar los bienes que adquiera como
producto de su trabajo, profesión u oficio, es decir, disponer de su peculio profesional, y le dio
derecho a la madre a ejercer la patria potestad de los hijos en lugar del padre, pero solo en casos
específicos.

1934 Ley 5.521, “Iguala a la mujer chilena ante el derecho”, se derogó el D.L. N328 de 1925 y se
estableció que la patria potestad podría ser ejercida por la madre, en defecto del padre, con la
excepción de aquellas mujeres que se hubiesen divorciado por adulterio, o hubiesen sido privadas
del cuidado personal de su hijo/a.
La patria potestad sobre los hijos es un derecho que históricamente se le ha otorgado
exclusivamente a los padres, siendo solo excepcionalmente concedido, y gradualmente a las
madres. Se castigaba a las mujeres que cometían adulterio, delito que por lo demás solo podían
cometer ellas, y no tratar de igual forma al hombre que incurría en la misma conducta.

El impedimento basado en el adulterio fue eliminado por la Ley N 10.271, sin embargo, esta norma
consagró en el Código Civil una nueva imposibilidad para el ejercicio de la patria potestad por
parte de las mujeres, consistente en haber contraído nuevas nupcias, lo cual les impedía ejercerla
respecto de los hijos del matrimonio anterior.

La reforma de 1998 introdujo la posibilidad de que la patria potestad fuera ejercida de acuerdo
por ambos padres conjuntamente, o al padre o a la madre, y dependiendo de si vivían juntos o
separados, le correspondía el ejercicio de la patria potestad a quien tuviera el cuidado personal del
hijo.

La ultima reforma de la patria potestad fue el año 2013, mediante la Ley N 20.680, permitiendo el
ejercicio conjunto del cuidado de los hijos mediante el acuerdo de los padres. A falta de acuerdo,
toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.

Distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, siendo legítimos aquellos nacidos en el matrimonio.
Los ilegítimos podían ser hijos naturales, es decir, de parejas que podían contraer matrimonio, o
podían ser hijos de dañado y punible ayuntamiento, que eran el resultado de uniones ilícitas,
incestuosas, adúlteras o sacrílegas.

1935 Ley 5.750, se eliminó el concepto de hijos de dañado ayuntamiento y se estableció la

regulación del deber de alimentos, otorgando este derecho a los hijos ilegítimos en los casos del
artículo 280 (hoy derogado).

La Ley 5.521, permitió pactar la separación total de bienes. Además incorporó en el artículo 150
del Código Civil el patrimonio reservado, estableciendo que la mujer casada podría administrar
libremente los bienes que adquiriera friuto de su empleo, oficio, profesión o industria. Sin
embargo, al mismo tiempo permitía al marido solicitar prohibición judicial para impedir a la mujer
trabajar.

1943 ley 7.612, separación convencional de bienes durante el matrimonio.

1952 se establecieron ciertas restricciones al marido para la administración de la sociedad

conyugal, requiriendo el consentimiento de la mujer para poder efectuar actos sobre los bienes
raíces sociales, dentro de la facultad de disposición del marido en tanto administrador de la
sociedad conyugal.

Hasta 1989, en Chile las mujeres casadas eran incapaces relativas, lo cual fue modificado en una
importante reforma al código civil que, juntamente con el término de la representación legal por
parte del marido respecto de su cónyuge, suprimió la potestad marital, el deber personal de
obediencia de la mujer a su marido, y el deber de protección del marido hacia ella.

Esta reforma también puso fin a la prescripción en el código que rezaba “el marido tiene derecho
para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle dondequiera que traslade su residencia”, lo cual
solo cesaba “cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer”. Su derogación
dio paso a la actual norma, la cual establece que “ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan motivos graves para hacerlo”.

Sin embargo, por más que las mujeres en Chile hayan dejado de ser consideradas como incapaces
relativas con la reforma de 1989, aquella modificación en la práctica es tan solo nominal ya que las
normas de la sociedad conyugal continúan reconociendo a las mujeres casadas bajo ese régimen
una capacidad restringida.

Precisamente, la administración de la sociedad conyugal es un buen ejemplo de cómo las mujeres

gozan de forma restringida los derechos constitucionales relativos a la propiedad supuestamente
garantizados para todas las personas. La principal restricción que la sociedad conyugal produce es
respecto del derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N 24 de la Constitución. Este
derecho como cualquier otro, reconoce los límites que establece la ley respecto de su goce y
ejercicio, sin embargo, estos limites no son los mismos para las mujeres casadas en sociedad
conyugal que para las demás personas. En efecto, según el artículo 1749 inciso 1°, las mujeres
casadas bajo este régimen patrimonial no tienen libertad para disponer de sus bienes propios ni
los sociales.

“El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a
las contraídas por las capitulaciones matrimoniales”.

Esto es así porque el articulo 1750 del mismo código dispone que:

“El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio…”.

Según el inciso final 1225 del código civil, si la mujer casada bajo este régimen recibe una herencia,
es el marido quien decide por ella, aceptando y rechazando, además de pasar a formar parte del
patrimonio común, cuestión que también es injusta.

En efecto, por el solo hecho de casarse bajo el régimen de sociedad conyugal, a las mujeres que les
restringe su derecho a la propiedad en todas sus atribuciones y facultades, cuestión que no les
sucede a los hombres casados bajo el mismo régimen.

2004 nueva Ley de matrimonio civil, estableciendo por primera vez en divorcio vincular,
admitiendo el divorcio sin causa o por mero cese de la convivencia, pero manteniendo la
definición del matrimonio original, es decir, la institución heteropatriarcal y la noción de familia
matrimonial clásica. De todos modos, existe una discriminación hacia las mujeres que, tras ejercer
ese derecho, decidan contraer matrimonio nuevamente. Según el artículo 128 CC, que regula las
segundas nupcias, luego de la disolución o declaración de nulidad de un matrimonio, “la mujer que
está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de
preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración
de nulidad”.

Esta prohibición no se aplica a los hombres. Esto atenta contra la igualdad jurídica del artículo 19
número 2 de la Constitución.
El derecho privado en Chile también perpetúa discriminaciones sobre la orientación sexual.
Aunque existe el AUC, la demanda por el matrimonio igualitario sigue vigente y su ley aun en
tramitación.

Si una pareja lésbica decide tener un hijo de forma biológica, una práctica común es que una de
ellas aporte el óvulo y la otra sea quien geste. Sin embargo, solo una de ellas será la madre legal.
La maternidad queda determinada por el parto. No pueden existir dos maternidades legales
conjuntamente.

2012 primera norma antidiscriminación, Ley N° 20.609, Ley Zamudio, la cual prohíbe todas las
distinciones, exclusiones o restricciones que carezcan de una justificación razonable realizada por
agentes estatales o personas que causen privaciones, perturbaciones o amenazas contra el
ejercicio legítimo de los derechos fundamentales prescritos en la Constitución o en tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile.

Trabajo doméstico. Las mujeres trabajan de manera no remunerada 5,89 horas promedio,
mientras los hombres solo 2,74.

Personal de servicio doméstico, el 98,2 % son mujeres.

La brecha salarial entre hombres y mujeres muestra una evolución desde el -32,8% en 2010,
-29,7% en 2014 con su nivel más bajo, y un 31,7% en el 2016.

Esta brecha salarial de género permanece a pesar de que en el año 2009 se promulgó la Ley N°
20.348, que resguarda el derecho a la igualdad de remuneraciones, Ley de equidad salarial, la que
finalmente es solo una declaración de intenciones, más que una norma exigible.

2011, la Ley N° 20.545 modificó la protección de la maternidad aumentando el tiempo de la

licencia de maternidad de 3 a 6 meses, e incorporó la licencia paterna (masculina) postnatal. Sin
embargo, en 2016, solo 1,013 hombres hicieron uso de su licencia postnatal, en contraste con
alrededor de 415.000 mujeres, y Chile aún tiene pendiente la ratificación del convenio N° 183 del
2000 de la OIT sobre la protección de la maternidad.

El aumento de la participación laboral de mujeres de clase media, ha incrementado los servicios

domésticos, realizados por mujeres de clase baja 90,9 % son mujeres. Reproducción de la división
sexual del trabajo. Paradójicamente, el aumento de la tasa de participación laboral de mujeres
junto a la mercantilización del trabajo doméstico, refuerzan los roles tradicionales y binarios del
género.

El sistema de pensiones discrimina a las mujeres al calcular las tasas de mortalidad diferenciadas.
En efecto el género es la única variable considerada para calcular la esperanza de vida de los
jubilados y el monto de sus pensiones.

Respecto del acoso sexual en el ámbito laboral, 10 años de tramitación legislativa tuvieron que
transcurrir para que el proyecto de ley que fue presentado en 1994 para sancionar el acoso sexual
fuera aprobado. La ley 20.005 que tipifica y sanciona el acoso sexual, fue promulgada el año 2005.
Sin embargo, la definición de acoso sexual de nuestra legislación se aparta de la consagrada por la
OIT, la cual señala lo siguiente:
Las mujeres y el derecho penal

1994 se derogó el delito de adulterio, el cual sancionaba a la mujer, y solo excepcionalmente al

marido:

“la mujer casada que yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que es
casada, aunque después se declare nulo el matrimonio”.

En el mismo sentido, la infidelidad cometida por el hombre se sancionaba en tanto “tuviere

manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo”. Además, si el marido
sorprendía a la mujer en el acto de infidelidad, o a su cómplice, y maltrataba a su mujer o la
asesinaba, el marido quedaba exento de responsabilidad penal, cuestión que no era igual si quien
sorprendía a su cónyuge era la mujer. Y el adulterio generaba también consecuencias civiles, como
el divorcio, y en ese caso, el artículo 223 del código civil establecía la presunción de depravación
de la madre que había dado lugar al divorcio por adulterio para el cuidado de sus hijos. Asimismo,
el cc privaba a las mujeres condenadas por adulterio de las acciones penales contra el hombre que
cometía el delito de abandono de familia.

El derecho penal también opera como una forma de control social, de control específico sobre los
cuerpos, y en el caso de las mujeres, esto sucede con mayor profundidad mediante la restricción
punitiva de su sexualidad y libertad reproductiva.

Mujeres son las más afectadas por el embarazo y más responsables de la crianza y cuidado de
niños/as bajo la división sexual del trabajo prevaleciente, son quienes deben tener la última
palabra en materia de reproducción.

Las excepciones por motivos terapéuticos, las que se mantuvieron hasta 1989, año en que se
penalizó toda forma de interrupción del embarazo, siendo una de las últimas medidas que tomó la
Dictadura antes del retorno a la democracia en 1990.

En el caso de aborto el derecho en juego es la posibilidad de las mujeres para decidir tener, no
tener, y cuándo tener hijos. Es un derecho fuertemente relacionado a la salud física y mental de
las personas.

La penalización absoluta del aborto constituye una forma de tortura contra las mujeres que viola
sus derechos humanos básicos.

El año 2008 TC prohibió la distribución gratuita de la “píldora de día después”, teniendo en

consideración la supuesta vulneración del derecho a la vida.

Esta declaración de inconstitucionalidad generó como consecuencia un doble régimen donde las
mujeres que tenían capacidad económica para adquirir la anticoncepción de emergencia podían
hacerlo y las que dependían del servicio público de salud no.

En el derecho penal operan y se perpetúan muchas lógicas que reproducen estereotipos de

género en los distintos niveles de su aplicación, teoría y práctica.

Justificaciones de los delitos violentos basada en concepciones naturales o biológicas de las

diferencias entre hombres y mujeres, como las conocidas frases “la mató por amor”, “ella lo
provocó con su infidelidad”, “ella se lo buscó por ir vestida así”, hasta el reconocimiento judicial de
la atenuante de arrebato y obcecación a favor del autor de un femicidio frustrado contra su
cónyuge.

Una mujer víctima de un delito sexual no podría ser más fuerte y corpulenta que su perpetrador o
reaccionar con rabia en vez de llanto, no podría ser una mujer autónoma y resuelta o de
personalidad fuerte. Eso simplemente no obedece a los cánones impuestos de la víctima ideal.

Finalmente, el Código Penal también discrimina y criminaliza a la población homosexual. Por

ejemplo, el artículo 373 sobre “ofensas a la moral y las buenas costumbres”.

Donde la edad del consentimiento sexual para hombres homosexuales es de 18 años, mientras
que para los homosexuales y lesbianas es de 14 años.
A pesar de los intentos legislativos por derogar este último artículo, un fallo reciente del Tribunal
Constitucional declaró que es el precepto es constitucional por segunda vez en su historia.

Las mujeres en el ámbito público y el derecho constitucional

La lucha por el voto fue una de las más emblemáticas de los movimientos feministas en el mundo,
transformándose en una de las grandes conquistas en materia de derechos políticos de las
mujeres.

Ya en 1880, cuando la Cámara de Diputados discutió el asunto del sufragio femenino, Ignacio
Zenteno fue el único ministro liberal que defendió el derecho de las mujeres al voto.

En 1875, la Ley Electoral de 1884 incorporó expresamente en su artículo 40 la prohibición a las

mujeres a ejercer el voto.

En 1918, Amanda Labarca e Isaura Dinator crearon el Consejo Nacional de Mujeres donde se
articularon los primeros discursos sobre la necesidad de representación femenina dentro de las
instituciones y se impulsaron las primeras leyes sobre los derechos civiles de las mujeres.

En 1991, ya retornada la democracia, se crea mediante la Ley N° 19.023 el Servicio Nacional de la

Mujer (SERNAM. Ministerio de la Mujer y la equidad de Género en 2016.

Ley N° 19.611, que Establece igualdad jurídica.

La invisibilización de las mujeres dentro del lenguaje jurídico homogeneizador tiene un correlato
importante al momento de incorporar derechos diferenciados o ampliar los derechos y libertades.
Las palabras masculinas no son neutras, en el lenguaje jurídico y en general deberíamos usar:
“hombres y mujeres”, “las personas “o “la ciudadanía”.

El código civil establece que: las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en
su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción del sexo, se
entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la
naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario,
las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán
al otro sexo. Se utiliza lo masculino como referencia a lo general. Género femenino representan
esa especialidad no aplicable para ambos sexos. El hombre es lo general, la mujer es lo particular.

En chile, la Constitución de 1980 establecía en su articulo 1° que “los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”, esto fue modificado con la reforma del año 1999 para reemplazar
la frase “los hombres “por “las personas”.

El 2016, se promulgó la ley 20.820, que creó el Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género. Esto
trajo consigo la incorporación del género en las políticas públicas con mayor fuerza que en
gobiernos anteriores.

Varios fallos del TC en materia de género son prueba fehaciente de que más allá del control de
constitucionalidad, en la práctica, lo que el Tribunal pareciera estar resguardando es una batería
de valores y principios morales conservadores.
La declaración de constitucionalidad del proyecto de ley de identidad de género tuvo las
prevenciones de los ministros Aróstica, Letelier, y Vásquez, quienes señalaron que el derecho a la
identidad de género y sus mandatos de optimización tienen como correlato un nuevo deber del
Estado de promocionarlos lo cual, a su juicio, vulnera el inciso primero del articulo 1° de la
Constitución.

Si bien en esta abundan las consideraciones sobre el estatuto jurídico del nonato y sobre el debate
respecto de cuándo comienza la vida y la condición jurídica del nasciturus, también realiza por
primera vez en la historia del TC la aseveración de que la mujer es persona:

“Trigésimo quinto. Que la mujer es persona: como tal sujeto de derecho. Por lo mismo, tiene
derechos y puede adquirir obligaciones. Entre los primeros, pueden hacer valer en su favor: su
libertad e igualdad (articulo 1° inciso primero, 19 N°2); su condición de igual ante la ley con el
hombre (artículo 19 N°2), su derecho a la vida y a la integridad física y síquica (artículo 19 N°1), su
derecho a la mayor realización espiritual y materia posible (articulo 1°). La mujer es, en el lenguaje
de la Constitución, una persona humana”.

La constitución chilena y la ciudadanía de las mujeres

Esta idea de la complejidad multifactorial de la desigualdad de género y su condición estructural es

la que da origen a la propuesta de abordar el problema de forma transversal, o lo que se conoce
internacionalmente como gender mainstreaming.

Mediante la declaración y plataforma de Acción de Beijing, adoptada de forma unánime por 189
países, se construyó un programa de medidas transversales para incorporar en las agendas
políticas de los gobiernos y estados del mundo la igualdad de género, ya que el efecto que se
espera de su aplicación no es que disminuya la desigualdad, sino que desaparezca definitivamente.
El mainstreaming de género requiere de una organicidad en el desarrollo de las políticas públicas
de igualdad que apunte al desarrollo coherente y sistemático de acciones y derechos.

Transversalizar el género en el derecho implica como mínimo:

A) Problematizar y precisar quién o quienes constituyen en el sujeto jurídico hoy, el sujeto de

derechos, y cómo opera el género en esa construcción
B) Develar la falsa neutralidad del derecho, y con esto su presunta racionalidad, objetividad y
universalidad
C) Especificar cuáles son los efectos económicos del derecho en las condiciones materiales en
que viven la mayoría de las mujeres.
D) Desmantelar la concepción heteropatrialcal de la familia, problematizando la institución
del matrimonio, sus diversas formas y las consecuencias específicas para las mujeres en
cada una de ellas.
E) Identificar la relación del derecho con la sexualidad y la automía sobre el cuerpo.
F) Ampliar el reconocimiento y prevención de las discriminaciones interseccionales.
G) Denunciar el sistema carcelario y la criminalización de las mujeres pobres, indígena y
migrantes; entre otras medidas.

El rol del Estado y su mandato ante la equidad de género

“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover “los derechos garantizados por ella,
así como por los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentran vigentes.

Esta redacción está estructurada como deber, donde el sujeto obligado es el Estado (y sus
órganos específicamente obligados, y por otro, señala que el deber consiste en respetar y
promover los derechos, más no garantizarlos, lo que vuelve muy compleja la exigibilidad del
cumplimiento estatal.

Es más, los convenios internacionales sobre derechos humanos de las mujeres ratificados por
Chile establecen que es deber de los Estados promover la realización efectiva de la igualdad de
género y para que el principio de igualdad sea el punto de partida, es necesario que este se
encuentre expresamente regulado en la Constitución, como el más alto nivel normativo
interno del Estado, obedeciendo además a las exigencias de artículo 2° de la CEDAW.

La CEDAW no solo es un tratado internacional legalmente vinculante, sino un programa de

acción para que los Estados partes garanticen y logren el cumplimiento de los derechos de las
mujeres

Se deben crear o modificar las leyes siempre teniendo en consideración la perspectiva de

género los derechos humanos, y la inclusión de todas las personas. Esta medida es acorde a las
exigencias en materia de derechos humanos de las mujeres planteado por la CEDAW: “La
obligación de los Estados partes de brindar protección legal y de abolir o enmendar las leyes y
regulaciones discriminatorias”, lo que puede realizarse mediante enmiendas constitucionales
u otros medios legislativos apropiados.

Debiese revisarse toda la legislación vigente a fin de derogar aquellas normas que aun
discriminan a las mujeres, o producen un efecto discriminatorio.

El principio de igualdad de igualdad de género y no discriminación “esté consagrada en la

legislación nacional con un estatus primordial y exigible.

No, obstante, hay que tener siempre presente que las medidas legislativas aisladas no son
suficientes para alcanzar los cambios reales que requiere nuestra sociedad en términos de
igualdad de género y justicia porque “esto ignoraría las desigualdades estructurales generadas
por las diferencias en el contexto socioeconómico y además, como señala ciertamente Fries ,
“el sólo enfoque jurídico sobre Derechos Humanos , expresado en convenciones y reformas
legales , no basta para provocar el cambio en la cultura de sustente las relaciones de género.
Se requiere un conjunto de medidas que abarque los distintos ámbitos de la institucionalidad,
de manera que integralmente modifique los patrones culturales.

En este sentido, la ley requiere complementarse con políticas sociales y públicas que
fortalezcan su aplicabilidad y su potencial transformador lo que nos lleva a la actuación del
segundo poder de Estado comprometido: el Poder ejecutivo. Precisamente, el enfoque de aquí
se plantea obliga al Ejecutivo a la generación de políticas públicas son perspectiva de género,
en aras de alcanzar la equidad material entre hombre y mujeres, mediante el mecanismo
jurídico de la igualdad de la igualdad sustantiva. Asimismo, para evitar que el mandato de
diluya, cuando la Constitución se refiero a que “es deber del Estado” generar dichas políticas,
debiese explicitarse cuál será el órgano responsable de dicha labor.
La Constitución debe establecer y garantizar el derecho a la igualdad el derecho a la igualdad
de género y no discriminación conjuntamente al deber correlativo del Estado, de esta manera,
se protege la diversidad a la vez que se establece la obligación de no discriminar.

En este sentido, el deber del Estado de adoptar medidas contra la violencia de género hacia
mujeres comprende el establecimiento de medidas afirmativas, sin lo cual es imposible
alcanzar la igualdad.

Es urgente que se acaben las discriminaciones institucionales en salud y prevención, y se

reconozca y garantice la educación gratuita, poniendo fin a la restricción en el acceso a este
derecho básico en el caso de mujeres lesbianas, trans, o mujeres trabajadoras de salud, como
las indígenas; y a la salud reproductiva y sexual en particular.

Resulta imperativo consagrar constitucionalmente el derecho a una vida libre de violencia, a la

integridad física y psíquica, y la igualdad ante la ley. Además del deber del Estado de adoptar
las medidas contra la violencia de género hacia la mujer y niñas, por ejemplo, regulando la
actividad de los medios de comunicación de masas, para prevenir sancionar la reproducción
del discurso patriarcal, en particular en la publicidad sexista.

La recepción jurídica de los derechos humanos en la constitución

Considerando el panorama actual en Chile sobre los derechos de las mujeres y de las personas
LGBTIQ, a saber, la falta de reconocimiento a nivel constitucional, se vuelve relevante abordar
el debate sobre la recepción de los tratados internacionales de derechos humanos en nuestro
ordenamiento jurídico, es decir, como se integran a este último.

El problema que se debate es cuál es la jerarquía que estos tratados, y por lo tanto su
contenido los derechos humanos, tienen al ingresar al ordenamiento jurídico nacional.

En consecuencia optar por explicitar en la Constitución cuál será la jerarquía de los tratados
internacionales de derechos humanos puede darnos la claridad que se requiere para la
aplicación de estos derechos en todos los niveles del ordenamiento jurídico, incluyendo al
poder legislativo, aunque será siempre de especial relevancia en la judicialización de los
derechos antes los tribunales de justicia.

La constitución debe pronunciarse sobre el catálogo de derechos humanos resolviendo el

problema de la jerarquía normativa de la incorporación de los tratados internacionales en esta
materia al ordenamiento jurídico. Además, Chile debe ratificar el protocolo facultativo de la
CEDAW que permite hacer exigibles los derechos de las mujeres mediante la denuncia ante su
organismo internacional, el Comité CEDAW, e investigar los casos de violaciones graves o
sistemáticas de la Convención.

El desafío de transversalizar el género en la “sala de máquinas” de la constitución

Hoy no podemos hablar de democracia sin incluir en ella la paridad de género, no solo como
una medida para corregir la sobrerrepresentación masculina en los órganos de deliberación
política, sino también como una medida de justicia.
La idea de la paridad en el poder asume diversas manifestaciones, y desde la década de los
noventa se ha resignificado en el sentido de desprenderse de su noción restringida del
establecimiento de cuotas temporales como acciones afirmativas.

El feminismo no se corresponde ni puede reducirse a la condición biológica sexual de las

personas. Las transformaciones que el feminismo se plantea son esencialmente políticas, y
aquellas pueden o no coincidir con el pensamiento de las mujeres que accedan a esos cargos
mediante un acto redistributivo y de reconocimiento cuantitativo.

Se requiere radicalizar la democracia con las orientaciones y propuestas que puedan

construirse bajo la doctrina del constitucionalismo feminista, comenzando por que no exista
ningún órgano colegiado en la Constitución sin una composición paritaria de género.

Una institución cuya creación se encuentra pendiente en Chile es el Ombudsperson o

defensor/a del pueblo, siendo nuestro país el único en Sudamérica en no contar con este.

Pero también requiere una revisión sobre su conformación altamente politizada, lo que ha
generado que su rol jurídico se confunda con las posturas políticas de sus miembros, y su
jurisprudencia en asuntos de género baya variando, aplicando diversos estereotipos de
género, limitando los derechos de las mujeres e identidades LGBTIQ, influenciada según los
valores morales de quiénes lo componen y especialmente de quién lo preside.

Hoy resulta imprescindible la participación igualitaria en la construcción de la nueva

Construcción, y en esto, la información la educación de la ciudadanía y los mecanismos
democráticos de consulta popular y participación ciudadano son cuestiones básicas para
garantizar una reforma total que sea representativa. Cualquiera sea el mecanismo que se
utilice, debe tener representación paritaria de las mujeres.

Ahora, el verdadero desafío de aceptar que el género ha sido construido jurídicamente de una
determinada manera, es que dicha premisa implica que es posible reconstruirlo de una forma
alternativa, que es factible deconstruir un entramado jurídico que ha puesto a las mujeres y a
todos los cuerpos feminizados en una categoría secundaria, y que epistemológicamente
posible repensar las normas jurídicas para reconfigurar el sistema jurídico y transformar el
derecho desde un nuevo paradigma.