Derecho a la imagen personal en el nuevo Código

Civil y Comercial: un paso adelante

por PABLO CARLOS BARBIERI
2 de Octubre de 2014
www.infojus.gov.ar
Infojus
Id SAIJ: DACF140721

1. Noticias sobre una reforma esperada.

Para quienes, de una u otra manera, trabajamos con el Derecho, la sanción del Código Civil y Comercial era una
noticia esperada. No solo porque nos enfrentará, seguramente, a nuevos desafíos desde lo jurídico, sino
porque, además, importa el ordenamiento y la modernización de los Códigos Civil y Comercial de la Nación que,
en líneas generales, lucían sumamente desactualizados en muchas de sus regulaciones.

Trataré de alejarme de ciertas polémicas que el novísimo texto legal ha despertado, para centrarme en el
análisis técnico de una de las figuras que despertó variados estudios doctrinarios y que, en la actualidad, cobra
cada vez mayor interés: el derecho a la imagen personal.

Su tradicional regulación estuvo a cargo del artículo 31 de la ley 11.723 (1933), sobre Derechos Intelectuales y
Derechos de Autor, dirección que siguieron algunos países europeos como Austria e Italia, entre otros; esa
propia ubicación -alejada del Código Civil- ya mereció críticas doctrinarias (i); lo mismo ocurrió con la
terminología empleada por dicha norma que aludía al "retrato", en lugar de "imagen personal" -expresión esta
última mucho más utilizada en el ámbito civil y comercial de nuestros días-, a pesar que se familiarizó el uso de
ambas como sinónimas.(ii) Si bien, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, se registró un cierto consenso
en incluirla dentro de los llamados "derechos personalísimos", la falta de regulación orgánica de éstos motivaba
la necesidad de interpretaciones al respecto; y similar problema planteaba la identificación y demarcación de las
hipótesis de "reproducción libre" de la imagen personal -es decir, la que no requería consentimiento de su
titular-, contenidos en los últimos párrafos del precepto legal consignado.

En una primera aproximación, entiendo que el tratamiento de este importantísimo derecho llevado a cabo en el
artículo 53 del proyecto recientemente sancionado es adecuado e implica un paso adelante en la regulación del
mismo. Los preceptos sancionados "aparecen como una versión superadora ante un régimen que quedó
desactualizado por el transcurso del tiempo y la diversidad de modos de reproducir imágenes personales, sobre
todo con fines comerciales", como adelanté en otro trabajo.(iii) Empero, es buena esta oportunidad para
profundizar en algunos aspectos sobre el régimen que regirá la temática a partir de la entrada en vigencia del
nuevo Código.

2. El texto sancionado. Primeras reflexiones.

El artículo 53 del Código Civil y Comercial preceptúa:

"Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se
haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

a. Que la persona participe en actos públicos;

b. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para
evitar un daño innecesario;

c. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante
en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez.
Pasados VEINTE (20) años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre".

Podemos plantear, en una primera aproximación, las siguientes diferencias estructurales con el régimen previsto
en la ley 11.723, a saber:

- Se protege no sólo la "imagen" de una persona, sino también su voz. Ello resulta adecuado y refleja la opinión
casi unánime en la doctrina especializada, aún en vigencia de la ley 11.723, habiéndose sostenido que "la
protección de la norma en cuestión debe ser extendida a la voz, en cuanto constituye el reflejo sonoro de la
imagen y configura junto con ésta la identidad externa de una persona".(iv) -Se alude a las diferentes maneras
de reproducir indebidamente la imagen personal (expresión "de cualquier modo"), lo que es un claro reflejo de la
situación actual en la materia. De hecho, estas situaciones no sólo pueden presentarse con el uso de Internet,
sino que un reciente pronunciamiento jurisprudencial sancionó ese uso sin consentimiento en una aplicación de
teléfonos celulares.(v) -Se precisan los supuestos de "reproducción libre" de la imagen personal, es decir,
aquella que no requiere el consentimiento expreso de su titular, incorporando el concepto del "ejercicio regular
del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general", mucho más precisa que la contenida en el
artículo 31, último párrafo, de la ley 11.723.

-Ante el fallecimiento del titular de la imagen, se autoriza a permitir su reproducción a sus "herederos", sin
establecer los límites que prevé el primer párrafo del art. 31 referido.(vi) En caso de discrepancia entre éstos, la
cuestión es resuelta judicialmente, disposición que refleja, también, la opinión dominante en la doctrina y
jurisprudencia.(vii) Del mismo modo, se incorpora la posibilidad que el fallecido haya indicado una persona
específica para prestar este consentimiento mediante una disposición de última voluntad, circunstancia no
prevista en el régimen de 1933.

-Transcurridos los veinte años desde la muerte del titular de la imagen, la reproducción es libre, en concordancia
con lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 11.723. Empero, no puede pasar por alto que en el régimen
recientemente sancionado, este criterio se mantiene en tanto se trate de una "reproducción no ofensiva",
agregado que resulta trascendente y que, seguramente, será materia de interpretación judicial posterior.

3. La libre disposición de los derechos personalísimos. La necesidad del consentimiento. Nuevas precisiones.

Entre las características que se señalaron en relación al derecho a la imagen personal, surgía la de tratarse de
una potestad "relativamente indisponible".(viii) Ello importaba que, en cierto modo, la posibilidad de disponer de
este derecho se desprendía pero con ciertas condiciones entre las cuales se destacaba, esencialmente, el
consentimiento de su titular.

Sobre el particular, también precisa las cuestiones el artículo 55 del Código Civil y Comercial, estableciendo que
"el consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la
moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente
revocable".

En este punto, se reafirman conceptos y se refinan criterios.

Por un lado, se sigue la línea de la exigencia del consentimiento expreso del titular de la imagen para autorizar
su reproducción, no permitiéndose presumirla y estableciéndose una interpretación restrictiva. Ello es
concordante con la corriente dominante, habiéndose sostenido, por ejemplo, que "los términos legales exigen
como recaudo la autorización expresa, no necesariamente escrita, pero evidentemente la forma indubitable por
excelencia será la escrita".(ix) En cuanto a su libre "revocabilidad", se sigue la tendencia esbozada desde la
vigencia de la ley 11.723, la que es admitida en el Derecho Comparado, a punto tal que el Tribunal
Constitucional español señaló que en la facultad de revocar el consentimiento prevalece el derecho de la
personalidad sobre los derechos contractuales, derivados principalmente de la cesión del derecho a la
imagen.(x) A diferencia de lo dispuesto en la ley 11.723, no se establece que dicha revocación deba llevarse a
cabo "resarciendo -el titular- daños y perjuicios". La mención aparecía como redundante e innecesaria, dado que
dicha indemnización procederá conforme a las circunstancias de cada caso en particular, sin que sea menester
alguna disposición específica al respecto.

Sin embargo, esta disponibilidad de los derechos personalísimos -la imagen personal está incluido, obviamente,
en ellos- no aparece ilimitada: sólo es admitida en los casos en que no se contraríe la ley, la moral o las buenas
costumbres.

Es que, como muy bien ha sostenido Cifuentes, la captación de la imagen no puede ofender el honor, lo que sí
se produciría cuando esa actividad es llevada a cabo de manera "ofensiva, descarada, distorsionada....".(xi) 4.
Apuntes finales.

De las líneas anteriores se desprende que la incorporación de los derechos personalísimos al Código Civil y
Comercial es uno de los principales puntos salientes de esta nueva normativa. El Capítulo 3 del Libro Primero se
destina íntegramente a este tratamiento, aludiendo expresamente a la inviolabilidad de la persona humana (art.
51), las afectaciones a la dignidad (art. 52), los actos de disposición sobre el propio cuerpo (art. 56), entre otros
tantos preceptos.

La consagración expresa de disposiciones referentes a la imagen personal en este Código refleja, en cierto
modo, la creciente tendencia que se verifica en la práctica diaria. Vemos cientos de publicidades gráficas,
radiales, televisivas o por medio de Internet donde se produce esta utilización, generalmente con fines
comerciales. A punto tal que, en dicha tendencia, aparecen involucrados menores de edad y personas
vinculadas a un sinnúmero de actividades. Y en el deporte, por ejemplo, abundan estos ejemplos,
convirtiéndose en una verdadera fuente de ingresos trascendente para los titulares de su propia imagen.

La normativa señalada prevé los dos aspectos de la imagen personal. Una positiva, esto es, el derecho a que
cada sujeto pueda captar y reproducir su propia imagen, conforme a la autonomía de su voluntad. Como dos
caras de la misma moneda, el aspecto negativo determina que pueda impedirse la difusión de la imagen de una
persona sin su consentimiento expreso.

Ambos tópicos, a mi entender, están perfectamente cubiertos en el Código Civil y Comercial recientemente
sancionado, donde se refleja la posibilidad de cada persona de ceder el uso comercial de su imagen, bajo los
límites que fueron esbozados en el punto anterior de este comentario.

Como en toda norma que se sanciona, quedarán márgenes de interpretación que, seguramente, se irán
zanjando a medida que la misma comience su vigencia.

Creo, pues, que en esta materia, la ambiciosa legislación sancionada ha dado un paso adelante, como ocurre
con otros tantos institutos que allí se legislan, como ocurre, por ejemplo, con los derechos de incidencia
colectiva y el tratamiento de las relaciones de consumo. Y todo ello, adaptado a los tiempos que corren, que,
evidentemente, son sustancialmente diversos a aquellos en los cuáles nuestros Código Civil y Código de
Comercio fueron sancionados.

Notas al pie.

(i) VILLALBA, Carlos A. - LIPSZYC, Delia, Protección de la propia imagen, L.L. 1980-C-816.

(ii) BARBIERI, Pablo C., Derecho de Imagen en el Deporte, Ad Hoc, Bs.As., 2012, pág. 33.

(iii) BARBIERI, Pablo C., El Derecho a la Imagen Personal en el proyecto de unificación de los Códigos Civil y
Comercial, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Año
6, No 7, octubre de 2012, pág. 33.

(iv) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, 2º Edición,
Hammurabi, Bs.As., 1997, pág. 245 y doctrina y jurisprudencia allí citadas.

(v) Véase en www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF140663, BARBIERI, Pablo C., Una nueva defensa del derecho
a la imagen personal. El caso "Maradona", con doctrina y jurisprudencia allí citadas.

(vi) Allí se alude a "cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o la madre".

(vii) Véase EMERY, Miguel A., Propiedad Intelectual, 2º reimpresión, Astrea, Bs.As., 2003, pág. 180.

(viii) BARBIERI, Pablo C., Derecho a la imagen en el deporte, cit., pág. 40 y calificada doctrina allí citada.

(ix) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, La violación del derecho a la propia imagen y su reparación, L.L.
1996-D-141. Sobre la estrictez en la interpretación, puede consultarse, CNCiv, Sala I, 31/8/1995, "R.S.H. y otro
c/ CICA SA. Industrias Alimenticias y otros", L.L. 1996-D-137.

(x) Véase con profundidad en SARAZA JIMENA, Rafael, Libertad de expresión e información frente al honor,
intimidad y propia imagen, Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 156 y otros precedentes allí citados.

(xi) CIFUENTES, Santos, Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual, LL 1998-B-703.