EDUARDO ANTONIO BARBIER

Contratación
bancaria
i
Consumidores y usuarios
M odalidades contractuales de banca individual
Normas aplicables. E structura y dinámica negocial
Depósitos. Créditos. Servicios. G arantías
Condiciones generales. Responsabilidades
Prevención y resolución de conflictos
2a edición actualizada y ampliada
 BIBLIOTECA
UNIVERSIDA D
EMPRE.SARIAL
SIGLO VEINTIUNO

CONTRATACIÓN
BANCARIA

CONSUMIDORES Y USUARIOS

R@'C4~8&~1SU;~ lOS PRESTMI.OS

~ .!~)J-~ SON PFRSONALES
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lOS 1L ~i2R~ [ ~.T ~ , IllnUOHCA ~,o SE

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 EDUARDO ANTONIO BARBIER

Contratación
bancaria
1
Consumidores y usuarIOS

Modalidades contractuales de banca individual

Normas aplicables. Estructura y dinámica negocial
Depósitos . Créditos. Servicios. Garantías
Condiciones generales. Responsabilidades
Prevención y resolución de conflictos

2 a edición actualizada y ampliada

OOOD
EDITORIAL A S'I'RU
m ; ALFRIWO y RICARDO DEPALMA
e lUDAD DE m Jp.NClH AJJU:R
2002
1a edición, 2000 .
28 edición, 2002 .

© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO D EPALMA SRL
Lavalle 120R - (C I048AAF) Ciudad de Buenos Aires
www.astrca.com.ar - info@astrea .com.ar

ISBN: 950-508-537-0
 PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

, . El fenómen.o de los negocios bancarios desde un enfoque ju-

ndlCo ha merecIdo por la doctrina un tratamiento particular aten-
d.i endo a s~s ~~ltiples manifestaciones , aunque casi siempr'e con-
slderadas mdIVIdualmente, vale decir describiendo caracterizando
y analizando los diversos contratos bancarios, desd~ los tradiciona-
les hasta sus expresiones más recientes, prescindiendo de una for-
mulación global .
En ocasiones, en el afán de procurar un desarrollo más armo-
nioso en el estudio de los contratos bancarios, el tratamiento era
presidido por un enfoque de la actividad bancaria y, en otras oca-
siones, siguiendo las corrientes más tradicionales se procura definir
si eran aquéllos los que caracterizaban a los bancos o si la influen-
cia seguía un camino inverso.
Otras veces los esfuerzos bibliográficos se concentraron en
describir algunas notas salientes de los contratos bancarios, trazan-
do un paralelo con el género de los contratos comerciales, sin des-
conocer su pertenencia a la estructura general del derecho común.
En cualquier caso se advierte que , por regla, el estudio de los
contratos bancarios no ha merecido una formulación sistematizada
de la teoría general aplicable a todas sus manifestaciones, o en su
caso los aportes por lograr tal sistematización han sido concéntri-
cos, permaneciendo en el núcleo del análisis los propios ban?os, de
modo que sólo a éstos han influido sobre las notas caractenzantes
del "tipo contractual".
Esta última circunstancia parece a priori razonable, pues son
las entidades bancarias con su presencia las que introducen una
particular tipicidad en los negocios jurídicos que desarrollan, y son
también los bancos quienes por regla diseñan el producto, lo colo-
can en el mercado, definen su contenido Y establecen su forma.
Sin embargo, la actividad bancaria está alcanzada. por factores
exógenos que influyen decisivamente sobre . el co~temdo Y las for-
mas de las relaciones juridicas; de aquellos mgredIentes nos hemos
VIII PRÓLOGO 11 LA SEGUNDA F;llICIÓN

propuesto destacar la especial condición que poseen los cocontra-

~antes, y demostrar al propio tiempo que esa circunstancia no es
mocua en la definición del vínculo jurídico; luego alentamos que así
como los bancos definen el "tipo contractual", la condición de los
agentes cocontl'atantes contribuye a definir distintos "subtipos con-
tractuales" o especies dentro del género de los contratos bancarios.
Tal línea de pensamiento nos ofrece algún orden metodológico
a partir del cllal di!'itinguimo!'i dos especies o subtipos dentro de la
contratación bancaria: aquella donde los bancos se vinculan con
"consumidores y usuarios" de productos y servicios bancarios, y
otra donde la relación se verifica con las "empresas", aunque cabe
distinguir aquí entre pyrnes y grandes empresas.
dvertimos al propio tiempo que la distinción no debe necesa-
riamente explorarse a endiendo a los contralos en particular, dado
que en su mayor parte su presencia se verifica en cualquiera de los
sectores del mercado bancario, sino que debe ponerse la atención
en lo que son las notas caracterizantes de la contrata~ión en c~~a
ámbito las que por regla están identificadas con la U1tervenclOn
tuitiva 'del ordenamiento legal en el primero de los. sectores (el de
los consumidores y usuarios) , aspecto que se va diluyendo ~entro
de la contratación con las empresas, en especial en el pasaje que
va de las pequeñas y medianas a las grandes. .
La distinción es relevante porque proyecta consecuenCIas sus-
tanciales sobre el marco normativ~ aplicable ~, cada una de las ca=
tegorías: sobre su integración, su mterpretaclOn Y ~us ef~ct~sd s~
bre las obligaciones de las partes y, en .fin, sobre la mtensl a e ~
intervención de las autoridades financIeras Y so.bre el modo de re
solver los conflictos Que en cada órbita se sUscItan.
La formulación Que se propone, en consecuencia,. re.q~iere. un
enfoque actualizado de la actividad bancaria, luego l.a. mdivIduallza-
ción de Jos merl:ados bancarios y con ellos la identIficación de los
subtipos contractuales.
En esta entrega, el análisis está centrado en la contratación ban-
caria con los consumidores y usuari,os procurando describir las
notas relevantes que influyen de modo genérico sobre el subtipo,
en particular aquella fuertemente vinculada a la idea tradicional de
tutela destinada a restablecer el equilibrio negocial, aspecto que
preferimos explorar como un presupuesto para armonizar la activi-
dad bancaria, sin olvidar los mecanismos tradic.ionales de tutela de
la clientela bancaria.
Para que la formulación sea tangible nos introducimos en la di-
námica negoci~l , en particular analizando las condiciones predis-
puestas y los hipotétICOS casos de responsabilidades recíprocas dados
los supuestos de incumplimiento; al propio tiempo para que la teoría
 PRÓLOGO A LA SEGUNDA El)IC1ÓN IX

general de la contratación bancaria vinculada a la existencia de los

subtipos que definen los mercados no quede en una enunciación
abstracta, describimos la estructura, los efe ctos y las vicisitudes de
los contratos bancarios considerados individualmente, en particu-
lar los más difundidos dentro de la categoría.
El favor de los lectores nos ha impuesto acompañar el propósi-
to que perseguíamos, hacer la segunda edición del primer volumen,
ofreciéndonos al mismo tiempo la oportunidad de mantener su ac-
tualizaCión, aunque en la ocasión nos ocupamos de la legisl ación de
emergencia con un tratamiento tangencial, no porque su influencia
no se haya hecho sentir, sino más bien porque la concebimos como
una influencia transitoria, cuyo mayor impacto proviene precisa-
ment.e por haber conmovido, alterado .Y aun desvalorizado las notas
caracterizantes de un mercado que no podrá funcionar armoniosa-
mente sino hasta que recupere su normalidad.
Entendemos que el mejor aporte es sostener un enfoque jurídi-
co renovado , aunque consistente para que el derecho transitorio
que impactó sobre la actividad bancaria deje paso definitivo a una
estructura legal , sana, firme y duradera; para lograrlo se impone en
cualquier tiempo sostener una "teoría general de la contratación ban-
caria", que oriente por la condición de los agentes económicos que
participan y permita afrontar racionalmente los episodios más trau-
máticos. AlIi estuvo nuestro empeño y perseveramos en el intento .
Igual temperamento nos proponemos segui r en la continuación
de este trabajo, mediante el volumen 2, integramente destinado a
tratar la contratación bancaria con las empresas.

En UARDO ANTONIO B ARBJE\{

 íNDICE GENERAL

Prólogo a la segunda edición ....... .. ..... .. .... .... ....... .... .... ..... VII

Introducción ... .................. .. ............. ............... ............ ... .. ... .

CAPíTULO PRIMERO

LOS MERCADOS BANCARIOS

Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

A) NUEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

§ l. Economía de mercado y desregulación .. .... .. ........ .... .... 9

§ 2. Aumento de la competencia y "bancarización" ...... .. .. .. . 14
§ 3. El avance tecnológico . Banco automatizado y banca
virtual .. ................. ........... . .... ....... ....... .... .. .......... .. .... . 17
§ 4. El cliente bancario y la expansión del mercado .......... . 19
§ 5. Armonización de la actividad y defensa de la compe-
tencia ......... ... ... .... .... ........... ... ... .... ......... .... ......... .. .. ... 20

B) Los MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

§ 6. Diversidad del mercado .. ... ....... .... .. ..... .. .. .. ..... ..... .. .... . 22
§ 7. El cliente singular y su inserción en el mercado ban-
cario ....... ........... ........ .... ... ... ..... ...... .. ... .. .. ........ .. ... ..... 26
§ 8. Empresas grandes, medianas y pequeñas como eviden-
cia de la diversidad ...... ...... .. .. ..... .. .. .. .... ..... .. ...... .. ...... 27
§ 9. La independencia como pauta calificadora ........... .. ..... 32
§ 10. Las categorías del mercado y los subtipos contrac-
tuales .... ...... ............... .. .. ... ....... .... .............. .. ........ ...... 35
XII INDlCE GENERAL

CAPíTULO 11
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

A) MODOS DE PROT E CCIÓN DEL CLIENTE

§ 1l. El consumidor bancario ............ .... ... .......... ... .... ..... . .... 4e
§ 12. Tutela indirecta ..... ..... ... ... ......... .. .. ... ................... ..... .. 43
§ 13. Tutela directa ........ .............. ..... ......... ......................... 47
a) Técnicas de información .................. ......... .... .... .. ... 49
b) Técnicas de contacto social ................................... 50
c) Técnicas de formación del contrato, de definición
del contenido y los modos de ejecución .... ... .. .... .... 51 .-1
\ § 14. La Superintendencia de Entidades Financieras y Cam-
biarías en la tutela directa ......... .... ........ ..... ...... ......... . 52
§ 15. La autor~egulación y las normas bancarias uniformes .. 54
§ 16. Los códigos de buena conducta bancaria .................... 57

B) CRITERIOS DE CARACTERIZACIÓN DEL CLIENTE

DESDE UNA PERSPECTIVA TUITIVA

§ 17. Introducción ... ... .. ....... ....... .... .. .... .... ...... .... ··············· ·· 59
§ 18. El cliente según el grado de conocimiento .................. 60
§ 19. El cliente según la naturaleza jurídica de la relación... 62
§ 20 . El cliente según la intensidad de la relación ...... .. .... ... 64
§ 21 . El cliente según el propósito tutelado y sus condiciones
subjetivas ..... .... .. ....... ........... ........ ...... .. ................ .... .. 66
§ 22 . El cliente bancario como consumidor y usuario ........... 69

C) LA LEY DE DEYENSA DEL CONSUMIDOR

EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

§ 23 . La necesidad tuitiva del cliente bancario y la ley de

defensa del consumidor .... ...... .......... .. .......... ...... ...... .. 70
 tNDlCE GENERAL XIll

§ 24. Elementos para enunciar una teoría restrictiva ........ .. 72

§ 25 . Fundamentos para sosten er una hipótesis expansiva .. 75
§ 26 . Cunsecuencias de la aplicación de la ley de defensa
del consumidor al cliente bancario .......... .... .. .... .. .. .. .. 81
§ 27. La protección del crédito al consumo y la conexidad
contractual .... ... ...... ... .......... ... ...... .. .... ... ........ .... .. .... . 91
§ 2R . Hacia un estatuto de protección profesional del clien-
te bancario .......... .... ........... ....... .. ..... ..... ... ....... ...... .. . 99

D) P ROTECCIÓN DEL CRÉDITO EN EL DERE CHO COMPARADO

§ 29. La protección directa .... ... .......... .. .... .. .... ... ... ... ...... ... . 102
§ 30. Derecho comunitario ... .... ... .... ... .. .. ..... .. ..... .. .. ... .... .. .. . 104
§ 3L Inglaterra ....... ..... .... .. .... ... ..... ... .. .. .. ......... .... ....... .. ... .. 107
§ 32. Italia .......... ..... ... .. .. ..... ...... ...... .. ..... .. .. ........ ....... .... ... . 108
§ 33. España .. ..... ... ..... ... ..... .. ... .. .......... .. ... ..... ... .. .. ..... .. .. .. . 111
§ 34 . Francia .... .... ... .. ..... ...... ... ... .. ... ... ..... ....... ........ .. .... .. .. . 116
§ 35. Alernania ..... .... .......... .... ... ....... ... .. ..... .. .. ... ... ... .. .... ... . 118
§ 36. Países Bajos ....... .. .. ............. .. ... .... .... .... ..... ... .... .... .... . 119
§ 37. Suiza .. .... ... ... ........... ..... ...... ...... .... ... .... ... ........... ....... . 121
§ 38. Suecia ..... ....... ...... ...... ... ...... ..... ... .... .. ......... ..... ... ..... . 123
§ 39 . Brasil ..... .... ... .. ..... ...... ....... .................. ....... ..... ... .... .. . 123

E ) PROTECCIÓN DEL AHORRO Y GARANTíA

DE LOS DEPÓSITOS

§ 40. Introducción ....... ...... ..... ........ ... .... .... ... .. ......... ..... ... .. 127
§ 41. La garantía de los depósitps. Alternativas y funda-
mentos ........ ... ....... .... .... .. .... .. .. .... .. ... ..... .... ..... .. ... ..... 129
§ 42. La garantía de lo::; depósitos en el ámbito de la Comu-
nidad Económica Europea y la nueva tendencia .. ...... 132
§ 43 . Las experiencias argentinas en materia de garantía de
los depósitos .... ....... ..... .... ... .. ....... ... .. .... ..... ......... .. ... . 135
§ 44. El nuevo régimen de seguro de los depósitos ...... .. .. .. 140
§ 45. El régimen de privilegios y la poster,gación el", 1::1 (1,, _
_... _~ ~-
 XIV
fNO/CE GENERAL
§ 46 .
Presupuestos y alean d 1
mite tasas l'ndl' c' t' ces e .a . protección: montos If-
, a lVas y reqwsltos .................. .
§ 47. 146
Naturale~a. ju.rídica del seguro de depósito y las ~~~¡~._.
nes SUbSIdian as
§ 48. L.os ~e~a~smos ' ~~~~~.~~~~~~ ..~.~. '~;~'~~~~i'~~' .~. 'i~' '~;i'~ 152
SIS slstenuca
a) Asistencia' ~. i~' ~~tid~'d~~' 'ifu~~~¡~;~~':::::""""""" 156
b) Información a los ahorristas ............. . 156
c) Las calificadoras de riesgo .. :::::::::::: ::::: : .............. . 158
d) Intangibilidad de los depósitos .............. ::::: .... .. .. ..
159
§ 49 . La inversión orientada y el "ahorro ético" ....... :: :::::::: 165
168

F) I NJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIÓN

EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

§ 50. Exposición del cliente e injerencia del banquero ...... . 172

§ 51. Los niveles de la intromisión .. .. ................................ . 174
a) Enunciación y contenido de la información ........ .. 174
b) Consecuencias de cierta sistematización .. .. ..... .. .. .. 176
§ 52. El lavado de dinero y la tutela de la actividad ........ .. 177
,, § 53 . El secreto bancario ... ........ .......... .. ............... ............ . 188
a) Antecedentes normativos y alcances de la confi-
dencialidad ........ ........ ........ ......... ......... .. ...... ....... . 190
b) Situación normativa actual ......................... ........ .. 192
c) Extensión ............ .. ............... ...... .. ................ .... .. . 197
d) Fundamento. La seguridad individual .... .. ........ .. . . 200
S 54. Centrales de riesgo y bancos de datos 203

CAPíTULO III
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

~ 55. La contratación ban caria .... .. ..................................... 211

-+
§ 56. La técnica contrac t ual. El uso regular de la predis-
posición y la condición del cliente .. ..................... .. ... 21 4
§ 57. Formulación de un sub tipo contractual............ ...... .. . 217
§ 58. Una propuesta metodológica para ordenar la relación 219
 fNDICE GENE RAL xv
§ 59 . Soluciones normativas en cuanto a la celebración, in-
terpretación y ejecución contractual ... ........... ........ .... 222
a) El contacto social. Publicidad y "marketing" ban-
cario en la integración negocial .. ...... .... .. .... .. .. .... .. 223
1) Los nuevos hábitos en el contacto social .. .. ..... 223
2) La publicidad y el "marketing" bancario ........ .. 225
3) Difusión, formación e información .. ...... .. ...... ... 227
b) Información .. .... ... ..... ...... ..... .... ... ... ... ... .. .... .... .... .. 233
c) El conte nido contractual .. ....... .... ..... ........... .. ..... .. 243
d) Celebración del contrato .... .. .. ....... .... ........... ... .... . 244
e) Interpretación del contrato ... .... ..... ...... .... .. .. .... .... 250
1) Ejecución del contrato .. .... .. .. ... ........ .. ............ ...... 252

" A) DEPÓSITOS BANCARIOS

§ 60. Depósitos en general .. .. ......... .. ....... ..... ... ..... ....... .. .... . 254
* 61. Depósitos en caja de ahorro .... .. ..... .. .... ...... .... ...... ... ..
a) Objeto y causa .. ...... ...... .... .......... ...... .... ......... .... .
259
260
b) Naturaleza jurídica .............. ...... .. .... ...... ....... .... .. .. 261
c) Descripción dp. la operación .. .......... .. .... .... .. ........ . 262
d) Obligaciones de las partes .... ..... ............... ........... . 263
§ 62. Depósitos a plazo fijo .. ...... ........ ... ...... .. .............. .. .... . 267
a) Modalidades y contenido ...... ... .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. .... . 268
1) Las especies de la imposición .. .. .......... ... ....... . 270
2) Retribución ......... .. .. .. ...... ... .......... ...... ...... ...... . 270
3) Plazos ... .. ....... ... .... ..... .. ..... .... .... ... .... ......... .... . 271
b) Requisitos comunes .... .. .. .... ... .. .. .. .. .. .... .. .... .. .. .. .. .. 271
1) Constitución .. .... ...... ... .. ..... ......... ....... .......... .. . 271
2) Entrega de certificados ...... .... ... .......... ........ .. .. 272
3) Prohibiciones .. .. .... ......... .... ........ .... .... ..... .. ..... . 272
c) Integración de los certificados y obligaciones del
banco ... .... .. ... ...... .... ... ... ... ... ..... ... .. .... ...... .... ... .. .. . 272
1) Contenidos mínimos .. ........ .. ...... ...... ... .. ...... .. .. . 272
2) Depósitos nominativos transferibles .. ....... .. ..... . 273
3) Falsificación o adulteración de certificados .... . 274
4) Fondos comunes y participaciones .... .. .... .. .... .. 274
5) Custodia de certificados .. .... .. .... .... .. ............. .. . 274
d) Publicidad de las normas ........ .. .. .. .... .. .. .. ..... .. .... .. 274
e) Extracción de fondos .. ...... .. .. ............... .. .. .. ...... .. .. 274
f) Renovación automática ...... ...... ..... .. .. .. . ... ... ... .. .. ... . 275
XVI lNDlCE GENERAL

§ 63. Cuenta corriente bancaria . ...... .. .... ........ . ....... ............ 275
a) Obligaciones de las partes ........... ..... ... ......... ..... .. 278
1) Obligaciones del cliente cuentacorrentista.. ..... 278
2) Obligaciones del banco .... .... ..... .................. ... . 279
b) Apertura y funcionamiento ................... ... .... ......... 283
1) Efectos inm diatos de la aceptación .... .... ........ 284
2) Funcionamiento ........................................... .. . 285
c) Cierre de cuenta, suspensión de servicio e inhabili-
tación ........ ............ ...... .... .......... .... ......... ....... .... .. 285
d) Suspensión del servicio de pago de cheques ........ 286
§ 64. Depósitos de titulos .......... .... .................................... 287
a) Concepto y naturaleza jurídica ............... ... .......... . 287
b) El objeto y la causa ......................................... .. .. 288
c) Obl.igacion de las partes ........ ........................... 289

B)

de servicios y las operaciones subyacen-

289
mático ....................................... .. ........ ... . 291
29:~
Di:sri:ocí'ón con otras figuras ............ .. ........ . .. ..
CcllnClept;o Y caracteres .... .................................... . 294
'e o .......... ................... .. .. ........... ..... ............ ... . 295
Ob' aciones de las parLes ................................... . 296
) Del prestador .. ...... .... ..................................... . 296
2) Del usuario ... ........... ............ .. ... .... ... ..... ... ..... . . 29 7
ción del contrato ............. ... .... ..... .... .. ........ . . 298
Qj¡enLaS especiales para el pago de remuneraciones.
SPIMO;IM'O 5' bancarización .. .. ....................................... .
298
O normativo y ámbito de aplicación ..... .... .. .. . 300
... .. ........ ..... .................. ....... 304
305
............ .. ... ..... ............................. 309
313
314
315
315
317
318
 íNDICE GBNERAL XVII
b) Naturaleza jurídica .. ......................... .............. ... .. . 318
c) Obligaciones de las partes ...................... .... .. ...... .. 319
d) Condiciones usuales ................. ......... .... .. ............ . 319
e) Transferencia electrónica de fondos .............. .. .. .. . 32 1
§ 70. Cajas de seguridad ..... ....... .. ........ ............ ............... .. . 323
a) NaLuraleza jurídica y caracterización .. ... ............. .. 323
b) Descripción de la operación ................... .. .. ......... . ::l:¿4
c) Ohligaciones y facultades de las partes .............. .. 325

C) CRÉDITOS BANCARIOS

§ 7l. El crédito bancario para consumidores y usuarios 326

~72 . Préstamos personales, hipotecarios y prendarios.. .. .... 333
§ 73 . Apertura de crédito ..... ..... ........ ................. ......... ... .... 342
a) Concepto, supuestos y caracteres.......... ........ ... .... 343
b) Funcionamiento y obligaciones de las partes .. ...... 344
~~ 74 . Tarjeta de crédito .......................... .... .................... ... 345
a) Función económica y descripción del sistema.. ..... 345
b) Contrato de emisión . Definición y caracteres ...... 346
c) Distinción con otros tipos de tarjeta y su naturale-
za jurídica ......... ........................... .... ........... ..... ... 348
d) Obligaciones de las partes ...... .... .. ...... .. ..... ....... .... 349
1) Del banco emisor ... ...... .. ... ......... .... .... .. ... .. ...... 349
2) Del usuario. .... ....... ......... ..... .. .. .. ..... ..... .. .. .... .. . 351
3) Del proveedor adherido .... .... ..... ...................... 353
e) Formación y celebración del contrato ... ... ...... ... .... 353
f) Contenido contractual ......... .... .. ...... ..... ........ ...... .. 355
g) Ejecución contractual .... ...... .... .... .... .... ................ 358
h) Procedimiento impugnatorio del resumen de cuen-
ta .. ... .. ... ...................... ..... .. .................. .... .... .. ..... 362
i) Procedimiento de cobro de las deudas ... .. .... ........ 366
j) Cargos, comisiones e intereses ..... ................. .... ... 368
k) Saldos de tarjetas de crédito en cuentas corrien-
tes ........ .... .... ..... .. .. ........ ....... ..... .... ...... ......... ...... . 371
1) Extinción del contrato ..... .... ........ ........ ...... ... ...... . 373
§ 75 . Restitución y remuneración del crédito ............ ......... 374
a) Trascendencia económica de la integridad y tem-
poralidad del pago .... .... .... .... . .................. ............ 374
b) Los intereses y la limitación de las tasas ... .. ..... ... 376
c) La capitalización de los intereses y el ajuste por
depreciación monetaria... ......... .... .. ........ .. .. ......... . 381
XVIII INDIC¡'; GJ:;NJ:;RAL

d) Antecedentes y formulación de la prohibición del

anatocismo ..... ........... .. ...... ...... ... .. .. .... ... ........ .. ... . 384
e) Argumentos a favor y en contra de la capitaliza-
ción ... ....... .... .... ...... .. ....... .. .... ... .. ... ... .. .. .......... .. .. 385
f) Insuficiencia de la autonomía y realidad económi-
co-social ................. ...... ... ... ...... ... ... ..... ...... .. .. .... .. 387
g) Preocupación por la usura y derogación de la
prohibición .......... .................. . ... ...................... _.. 389

D) GARANTÍAS BANCARIAS

76. . omo eneral el den or como primera ga-

393
.ga.:-.nl:.ias Ol():rgad<lS por los consumidores y usua-
394
396
396
Cz::~~ -- -- -- -- -- .... -- -- -- -- .. -- .............. ..... .... .... . 3 !)7
CI;;:a:::~-¡d para constituirla -- ........ .... .. .... .. ..... .. 3 98
_ principiO de especialidad ....... ..... ...... . 400
ción a las cosas ...... .. .... .. ...... ...... .. 400
ción a los créditos .. ......... ..... ...... .. 403
L......a""'.;~.., abiertas y las hipotecas de máxi-
405
b;;a¡~1S bancarias ... ... ............. ...... ... .... . . 406
p:::z::::a de préstamos para adquisición de
407
Otras compensaciones .. 408
408
Cad::r!::E;¡td de plazos .. .... .. .......... .. ...... ..... ... 408
crédito ... ... ...... ..... ........ ..... ........ 408
Qcm~d'iones anticipadas .... ... .. .......... .. ... .. 409
e vida ................ .... .... .......... .. .. .. .. 409
e.-....._ . & del saldo de la apertur a de cré-
409

412
. tro .... .. ........ ......... .. .......... .... ...... 414
OI:a:leres y contenido del contrato .. .. .... .... .... 414
2) . es susLanciales y cláusulas corrientes.. 415
 lNmCE GENERAL XIX
~ 79 . Pagarés, pagarés hip otecarios y letr as hipotecarias . 417
Supuestos de conexidad contractual ...... .. ...... .... .. .... .. 420
a) El pagaré.. .. .... ...... .... ............ .. ........ .. .... ... .. .. ........ 421
b) El pagaré hipotecario.......... .. ....... .. ... .... .... .... .. .. ... 423
e) La letra hipotecaria ........ .. .. .. ....... .. .. .. .... .... .. .. ... .. .
~§ 80 . Garantías personales: la fianza .... .. .. .. ..... .. .. .... .. ...... .. . 429
a) Caracteres del contrato ........ ....... .. ... ..... .. .. ... .... .. .. 430
b) Capacidad para otorgarla ...... ... .... .. .. ..... .... .... .. ... .. 431
c) Objeto contractual .. .. .. .. ....... ..... .. ........ ... .. 432
d) Extensión .... .... .... ..... ....... ...... .. .. .. ....... .... .... ... .. .. . 433
e) Forma y prueba .. .. ....... .. .. .. .. .. .. .. .... .. ...... ... .. ........ . 433
f) Clases ......... ....... ..... ... ... .. .. ... .. ............ ... .... .. .... .... . 434
1) Fianza simple .... .. .... .. ..... ... .. .. ...... ..... .. .. ... .. .... .. 434
2) Fianza solidaria ... .. .... ... ... ..... ........ ... .... .. .... .... . . 434
3) Principal pagador .. ......... ... ........ .... .. .. .. ..... ... .. .. 435
4) Fianza bancaria ... .............. ..... ... .... .. .. .... .. ....... . 435
g) Efectos ..... ............... ... .. .. ......... .. ......... ........... ..... . 441
1) Entre el fiador y el acreedor ........... .. .. ...... .. .. .. 441
2) Entre el fiador y el deudor ...... .. .. ....... ...... .. .. .. 442
3) Entre cofiadores .. .. .. .. .. .. ........ .. .... .. ...... .. ....... ..
442
4) Entre el deudor y el acreedor ......... .. .. ... ... .... ..
443
h) Extinción .................. .... .... ... ......... .. .. ....... .... .. .... . .
443
1) Por VÍa directa .... .. .......... ... .. .. .......... .. .... .... .... .
444
2) Por vÍa de consecuencia .. .. ..... .. ..... .. ....... .. ... .. ..
444
a ) Pago ......... ... .... ..... .... .. .. ... ............ ..... ... ..... .
444
b) Novación .... ..... ...... ....... .. ....... .. .... .... ... ..... . .
444
e) Compensación .... ....... .... .. .. .... ... .... .... ... .... .. .
444
d) Transacción .... .... ... ......... .... ... .. ..... .. ... .... .. .. 445
e) Confusión ........... .. ... .. ........... ..... ................ 445
1) Renuncia o remisión de la deuda ...... ... ...... 445
g ) Imposibilidad de pago ..... .. .... .... .. .. .. .... ....... 445

E) LA SíNTESIS CONTRACTUAL: LA CUENTA ÚNICA

& 81.Los "servicios múltiples" o la "cuenta única" ... .. .... ..... 445
§ 82. El cliente bancario de hecho .. ... .... ........ .. .. .. .. .... .... ... . 447
§ 83. El etiquetamiento del usuario y la institucionalización
del cliente bancario .... ..... .. ... .. .... ..... .. .. .... .. .... .. ... ... ... 449
§ 84. Caracterización del "cliente" o "unidad de cuenta" ..... 452
xx INDICE GE ERAL

85. Las solicitudes óHmibus ................. ... .................. ..... 455

a) La invitación .......... .... ... ......... .... ..... ... ......... ... ... . 455
b) La oferta ..................................................... ...... 456
c) La aceptación ........ .. .... . .. ... ...... ...... ... ... ... ... .. .... .. 456
§ 86. El contenido obligacional de las condiciones expansi-
vas . El objeto y la causa contractual.... ... ... .. ... ...... 457
a) Costos imprecisos... .......................... ...... ... ........ 460
h) Costos ocultos ............. ............ .. .. ... ...... .... ..... ..... 461
c) Régimen de notificaciones ................................. 462
d) Régimen de incumplimiento ... .... ............ ..... ....... 463
e) Medios de prueba y jurisdicCión alternativa. ... .... 463
f) Las condiciones generales ..... ............................ . 464

CAPÍTULo IV
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA
CO TRACTUAL BANCARIA

7. 467
los remedios sustanciales.
Cons~t:t::iImes geceralles ...... ..... .. ..... .................... . 475
479
481
497
499
ahorro .. ..... .............. ..... 500
seguridad ......... ..... .... .... 50 1
....... ...... ......... ........ .... ... .... 504
automático ..... ...... ... .. .... . . 506
506
508
99.
51G
100. 519
 lNDlCE GENERAL XXI

B) CLAUSULAS LlM1TATIVAS y EXONERATIVAS

DE RESPONSABILIDAD

§ 10l. Proliferación de estas cláusulas .. ...... ...... .......... ....... 521

§ 102. Caracterización y presupuestos .... ..... ... ....... ....... ... .. 524
§ 103. Los juicios de valor .. .... .. .. .. ...... ..... .......................... 525
§ 104. La ineficacia desde la perspectiva subjetiva ... ........ .. 527
§ 105. La ineficacia desde la perspectiva objetiva ..... .. ...... . 528
§ 106. La ineficacia desde la perspe ctiva funcional ............ 529
§ 107. El contenido obligacional y las perspectivas adecuadas 532
§ 108. La asunción por el adherente del caso fortuito y la
perspectiva objetiva-funcional .. ..... .. .... .. .. ... .. ............ 534

CAPíTULO V
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS
Y CLIENTES

§ 109. La protección subsidiaria ... ...... .. .......... ... .. .. ...... .... . . 537
§ 110. Enfoque general de la responsabilidad del banquero .. 538
§ 111. Responsabilidad contractual del banco .... ..... .... ..... .. . 543
§ 112. Responsabilidad precontractual del banco. Contrato
e importancia relativa del consentimiento ..... .... ...... . 544
a) Gestación del contrato y tratativas preliminares .. 546
b) La invitación a ofertar y la publiCidad ..... ....... ... . 548
c) Libertad de contratar y abuso del derecho .. .... .. . 549
d) Las directivas de la buena fe y del enfoque obje-
tivo del contrato .... .. .............. .. ........ .. ...... .. ..... .. . 550
e) Extensión de la responsabilidad precontractual .. . 552
§ 113. Supuestos partiCulares de r esponsabilidad contrac-
tual ... .. .. ... ...... .. ........ ...... .......... .... .. ....... .. ........ ... ... . 555
a) La distorsión en la predisposición contractual ... . 555
b) En los depósitos en caja de ahorro y a plazo fij o 559
e) En la cuenta corriente 562
d) En el cajero automátic~".... """ "''''' ''' '' '' '''''' '''' '''' ''
.... ...... ...... ........ ..... ....
e) En el débito automático
567
f) En el depÓSito de títulos .. ··· ···· .. ·· .. ···· ·· .. · .... ·· ·· .. .. · 568
569
g) En las cajas de seguridad.. .... . ........................ .·...........................' . .... . 570
XXII fNDICE G~NERAL

h.)) En la tarjeta de crédito .. ... ..... ... ... ... .... . 582
1 En los contratos de crédito .. .. .. ... .... .
586
1) En la apertura de crédit~" :: : : :: :: :: ::::::::: :: :::::::: 588
2) En el préstamo bancario 590
§ 114. El deber de seguridad en la con~;~~~~'¡~~"~~~'~~~~'::: 591

CAPíTULO VI
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN
Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

A) PROCEDIMIENTOS

115. En la ey de defensa del consumidor y del usuario ... 599

116. La en el sector bancario ..... 602
a) le de defensa · del
603

606
117. 609

611
612
arbillJ'aie ...................... .............. . 613
'IIlpOlledmres ........... ... . ......... ... . . . 613
denrlIo .............................. .. .... ..... ......... . 616
ediIJnienmes;peciial ............... ..... ... ........ .. 616
re.:::or,!j()S ........ . .. ........... . 617
11 .
617
618
619

624
119. proc-edinliemos CClIDCW7efltes ...... ..... ..... ... ........ . 6:3 1
a) Defensoria el Po G31
b) Defensoría del Pue la Ciudad de Buenos
Aires ...................... _............. ... .. ................. ... .. .. 636
 íNDICE GENERAL XXIII

B) MECANISMOS ALTERNATIVOS

§ 120. La multiplicación de los contactos, la complejidad

negocial y el aumento de la fri cción ......... .. .... .. .... . . 640
§ 12l. Métodos tradicionales de solución de con flictos .. .... . 644
§ 122 . Los procesos alt~rnativ os de solución de conflictos .. 645
§ 123. Nuevas prácticas y soluciones internas ........ ..... .. .. .. . 647
§ 124. El cliente y las oficinas de reclamos ........ ... ......... .. . 65 1

C) EL "OMBUDSMAN" BANCARIO

§ 125. Su aparición ... .. .. ..... .... ... ..... . . .. .... ......... .. ......... .... .. . 656
§ 126. Organización y funcionamiento en el derecho inglés
e italiano .... ..... .. ..... .. ....... ... ... .. .... .. .. .............. ..... .. . . 660
a) Incumbencias ....... ...... ............ ...... ..... ....... .... .... . . 664
b) Procedimiento y consecllcncia ~ de la interven-
ción ...... .. .................... .... ....... ....... ................ .. .. . 667
§ 127. Propuesta de concreción en el ámbito local .... ... ..... . 671

Bibliografía .................. ..... .. .......... ...... ..................... .... ...... 677

 INTRODUCCIÓN

La contratación bancaria ha sido y es el eje alrededor del cual

gira y se desenvuelve la actividad. Ha sido a la vez el soporte jurí-
dico de todas las operaciones y un mecanismo eficaz para vincular-
se con la clientela.
Tal protagonismo justifica por s1 solo ocuparse suficientemente
del fenómeno , sea desde una perspectiva general o en cuanto a los
supuestos particulares. Es que la materia ha evolucionado de tal
modo y despierta tal interés que siempre se encuentra una ocasión
adecuada para volver sobre ella.
Sin embargo, la contratación bancaria ofrece la posibilidad de
ocuparse de ella no sólo como un fin en sí mismo, sino también como
un mecanismo adecuado para componer intereses, pero ya no sólo
en atención al plano individual y concreto de los derechos subjeti-
vos, sino también como recurso eficaz para neutralizar las distorsio-
nes que se manifiestan potenCialmente ante una comunidad inde-
terminada.
En efecto, una adecuada disciplina contractual puede consti-
tuirse en un elemento de inestimable valor para corregir distorsio-
nes del mercado , para neutralizar ejercicios irregulares y aun para
humanizar el quehacer económico, lo que tiene incidencia sobre las
relaciones particulares y también sobre la dinámica negocial de un
sector de la economía.
y la disciplina contractual asume un rol de mayor trascenden-
cia cuanto más se aleja la contratación de la posibilidad de ade-
cuarse al postulado aparentemente inconmovible de la autonomía
de la voluntad. Esto sucede al vincularse "categorías" con notorias
diferencias estructurales, como cuando se conecta la empresa con
los consumidores y usuarios o, en el caso que ahora nos ocupa, la
empresa bancaria con la clientela no profesional.
Es que si el paradigma de la autonomía de la voluntad ha evi-
denciado fisuras en la actividad económica, en pocas se ha hecho
tan notorio como en la contratación bancaria. Tal vez ello se deba

\ . Ilarbier. ~ 11 usuarios .
 2 CONTRATACIÓN BA,\¡CARIA. CONSUMIDORES y USUARIOS
al fenómeno generalizado de la adhesión, a las condiciones califica-
das de la ban~a. o a la falta de profesionalidad de los adherentes,
entre otras múltIples cIrcunstancias.
En ocasiO!;es, aquellas circunstancias desequilibran tes se po-
tencIan . por multIples factores económico-sociales que inciden de
modo dIrecto o mdIrecto. De allí que se impone en primer lugar
aprehenderlas adecuadamente, desde que no resultan indiferentes
en el plano concreto de la contratación individual.
. Otras veces, la ausencia de una disciplina negocial adecuada
qUIebra además el equilibrio entre empresas de un mismo sector
altera la competencIa y facilita la profusión de prácticas desleales.'
En uno y otro ámbito -el de la vinculación con los clientes y el
de la relaCIón en.tre las empresas bancarias-, la disciplina contrac-
tual puede. constItUIrse en un mecanismo eficaz para neutralizar el
desequilibrIo entre los contratantes y también puede contribuir a
mejorar la competencia en el sector donde esas relaciones se con-
cretan.
Se trata, en consecuencia, de asignarle a la "contratación" una
funCIón trascendente, adjudicarle una cualidad social y concebirla
como un factor de eqUIlIbno. Estos cometidos se justifican en al-
gunos supuestos más que en otros, pero no son extraños a una
?OnCepCIón mtegral del contrato como factor de armonización de
mtereses.
Es ~ierto que si se adscribiese a una noción objetiva de contrato
no habna razones para ocuparse de modo particular de la contrata-
c~ón en algún sector det~rminado. Sin embargo, dada la prevalen-
CIa de . una fortísIma corrIente subjetiva, actualmente en proceso de
reverSIón en la comUnidad jurídica, parece prudente poner en evi-
denCIa los mecanismos sustanciales y procesales que tienden a al-
canzar el equilibrio allí donde se diluye.
En sintesis, para lograr que la disciplina contractual sea al mis-
mo tIempo factor de . equilibrio en las relaciones particulares y me-
canismo de armOniZaCIÓn SOCIal, se debería atender, en la actividad
bancarIa, al contacto con conswnidores y usuarios, en especial. Pero
al. ffilsmo tIempo se debe tratar de ratificar la idea de que la disci-
plma contractual puede aswnir una función que trasciende el plano
de los mtereses partIculares e inmediatos.
Ahora ?ien, en términos generales puede verificarse que los es-
fuerzos POlítICOS, e~ general, y los intentos jurídicos, en particular,
han procurado -y aun lo mtentan- alcanzar la justicia social tratan-
d? de abolir, o por lo menos reducir en la medida de lo posible las
dIfer:ncIas entre los hombres, o si se quiere, entre los centro~ de
mteres del mercado.
INTRODUCCIÓN 3
En ese sentido, procuran restablecer el equilibrio otorgándole
a los más débiles una fuerza suficiente que les permita alcanzar
una cierta vinculación con los más poderosos. Por ende, la iguala-
ción procede de factores externos que pueden contribuir a ese fin;
algunas veces sólo lo logran parCialmente y, en general, lo logran
en contadas ocasiones o por un tiempo efímero.
Pero no siempre se advierte que el "equilibrio" es el estado de
un cuerpo requerido por varias fuerzas cuyos efectos se destruyen
entre sí; mientras que la "armonía" es el acoplamiento entre las
partes de un todo, de manera que concurran a un mismo fin. El
fiel de la balanza es el indicador ideal del equilibrio, el que reposa
por definición en la igualdad; desde el momento en que el peso au-
menta en uno de los platillos, se rompe el equilibrio. La armonía,
por el contrario, exige la desigualdad; ya no se trata de fuerzas
opuestas que se anulan recíprocamente, sino de una concordancia
interna, de una congruencia espontánea entre elementos que esca-
pan a la gravedad.
En efecto, como describe el filósofo THIBON 1 , la gran tara de
nuestra vida política, social y económica es que todo depende del
equilibrio mucho más que de la armonía: la despiadada rivalidad
que hace estragos entre las clases, las razas .y las naciones está ahí
para justificarlo. En tal clima, la desigualdad -que por sí misma es
un factor de armonía- engendra fatalmente el desequilibrio, pues el
equilibrio no es más que una discordia latente y contenída que en-
tra en abierto conflicto desde el momento en que una de las fuer-
zas en juego aventaja a la otra.
El gran desafío es, en consecuencia, tender hacia un orden ar-
mónico donde se asegure la concordia de las partes, lo que exige
en el plano de la contratación la búsqueda comprometida de ele-
mentos que contribuyan a la justa composición de intereses. Este
propósito, llevado al ámbito de la actividad bancaria, supone por
parte de la banca reconocer que los factores externos que procuran
el equilibrio son sólo mecanismos de nivelación impuestos por las
dificultades propias de los bancos para desarrollar comportamien-
tos armónicos, por lo que, lejos de resultarles extraños, deben ha-
cerlos propios para alcanzar dentro de la actividad una justa convi-
vencia.
Con ese sentido se propone esta obra, donde se intenta descri-
bir los desencuentros, pero al mismo tiempo evidenciar que existen
mecanismos jurídicos que pueden razonablemente facilitar la armo-
nización del sector entre pares (los propios bancos) y dispares (los
I THlBON, El equili brio y la arnwnía, p . lIB.
 4 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
bancos y sus clientes), los que pueden sintetizarse en una adecua-
da disciplina contractual.
Ello es posible especialmente en cuanto "el contrato" mismo es
la armonización de intereses, hecho que se ve contemporáneamen-
te favorecIdo, ya que algunas reformulaciones en el desempeño de
la empresa bancana parecen tender hacia ese objetivo.
. En efecto, la actividad bancaria afronta el más difícil compro-
rruso que se puede presentar en la actualidad, cual es llevar al pla-
no concreto la matenalizaclón del efectivo interés por el cliente y
la posIbIlIdad de realIzarlo proyectando ventajas recíprocas para
bancos e mdlVlduos. Esta enunciación no es restrictiva ni se cir-
cunscribe sólo a la entidad misma que se propone alcanzar el pro-
PÓSItO; de Igual modo, tampoco debe agotarse en el estrecho ámbi-
to del cliente capturado.
Es así que el interés por el cliente debe extenderse a todos
los que tengan la potencialidad de serlo, es decir que debe atender
a una comunidad indeterminada que puede requerir los servicios
bancarios. De la misma manera, no debe constreñirse a la satis-
facción del beneficio de la entidad que se propone el desafío de
ocuparse adecuadamente del cliente, sino que deben pensarse y
ejecutarse comportamIentos que se irradien a todos los bancos
obligándose éstos recíprocamente a mejorar las condiciones del
mercado bancario en su conjunto.
. Con ese presupuesto, conviene señalar que el mercado banca-
no actual (y ~u proyección) debe adecuarse a los nuevos requeri-
rruentos del publico, pero a la vez los bancos deben obligarse a ins-
tar a qUIenes dentro de la corporación todavia no se exigen a sí
rrusmos una adecuada conducta protectoria del cliente.
En efecto, la clientela bancaria no debe permanecer como una
categoría ~xcluida de la protección más general que se le dispensa
al consurrudor y usuano de otros bienes y servicios.
Cabe señalar al respecto que los interlocutores de la banca
constituyen en su conjunto un grupo heterogéneo dentro del cual
no todos padecen de las mismas desventajas comparativas en con-
traposición con el ejercicio desplegado por las entidades .' De alli
que, en primer lugar, se debe identificar a los más vulnerables y a
la vez más proclIves a algún padecimiento en el intercambio.
A continuación es procedente enunciar y en su caso desarrollar
c ll~l es son los métodos más adecuados para alcanzar una atención
Hu rl ' 1 . nte del cliente. Especialmente frente a las manifestaciones
1l0!locml es más ~ovedosas de la banca, que se presentan complejas
(~ ,( 'Hdp HU apan clón en. el mercado hasta la concreción de los nego-
( IOH 1'11 ('1 plano mdlVldual, generando y proyectando riesgos hacia
la pI apa dI' t'jcc ución.
INTRODUCCiÓN 5
La idea de desarrollar mecanismos de tutela adecuada no es un
tema menor, no sólo por la dificultad que supone alcanzarla con re-
glas precisas o comportamientos todavía en formación, sino tam-
bién porque en el ámbito local carecemos de referencias legales ta-
xativas suficientes para este sector del consumo. Ello se acentúa
al reconocer en la actividad manifestaciones negociales que se in-
corporan y renuevan a un ritmo vertiginoso y que exponen al clien-
te recurrentemente.
Existen nuevos fenómenos sociales y económicos que se desa-
rrollan dentro de los negocios bancarios y delinean a la vez nue-
vos enfoques jurídicos, que en ocasiones no son suficientemente
aprehendidos, cuando no ignorados. En consecuencia, eviden-
cian una orfandad regulatoria manifiesta, entendiendo por tal ya
no la falta de un específico, minucioso y oportuno tratamiento,
sino la inexistencia misma de referentes jurídicos que brinden una
adecuada contención.
Con todo, es necesario verificar si con lo que se cuenta para
atender al cliente bancario es suficiente y, en su caso , cuánto de lo
existente puede ser de utilidad, sin que ello importe ceñirnos a me-
canismos de protección locales o que sólo han sido probados sufi-
cientemente en otro mercado .
Llegados a ese punto es necesario señalar que todo el proceso
de búsqueda para alcanzar una protección adecuada del cliente no
puede desenvolverse en un plano teórico de desigualdad e indife-
rencia, ya que ello conduciría a intentar restablecer la armonía im-
poniendo desde afuera un sobrepeso en el otro extremo de la rela-
ción -la banca-o Por el contrario, el propósito requiere que ese
mismo sector sea el que despliegue mecanismos de tutela, puesto
que con ello, a la vez, se imponen estímulos directos para mejorar
su aspecto interno. Al mismo tiempo, deben fijar correctivos que
mejoren la competencia, neutralizando las desigualdades estructu-
rales entre la clientela y la banca, y coetáneamente deben inhibir
las distorsiones funcionales habidas entre los propios bancos en su
relación con los clientes. Así, protección del cliente y defensa de
la competencia se conjugan, retroalimentándose recíprocamente.
La tutela del cliente no es sólo un débito jurídico y social, sino
que es un presupuesto para armonizar la actividad bancaria y un
recurso saludable para que los bancos se ocupen con mayor denue-
do de aquellos que menoscaban el ejercicio del crédito con compor-
tamientos desvaliosos, afectando por igual a entidades y clientela,
en lugar de diseñar mecanismos de prevención exorbitantes.
Con esta línea de pensamiento mantenemos la coherencia con
el propósito que nos impusiéramos al comenzar, ya que a la vez que
no ignora la realidad de la actividad, disipa la ingenuidad, fortalece
6 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS INTRODUCCiÓN 7

el interés por los comportamientos éticos y aspira a no convertirse tadio de evolución superior en materia de tutela del cliente, funda-
en instrumento de conductas desvaliosas. La mayor preocupación mentalmente a tenor de los mecanismos de protección del crédito:
es alcanzar una síntesis entre intereses que no están contrapues- En conclusión, cabe impulsar la implementación de un sistema
tos , salvo cuando se desnaturalizan. de tutela específico para los usuarios y consumidores de los serVI-
Tutela del cliente, defensa de la competencia y armonización cios y productos que provee la banca, que cubra la insuficiencia del
de los comportamientos concurrentes en la actividad bancaria son régimen tuitivo general y que obligue. a aquéll~ sin retace os. Con
objetivos que pueden alcanzarse, utilizando o desarrollando meca- este propósito deben diseñarse mecarusmos JurldICOS. de tutela des-
nismos adecuados. Nuestro propósito ha sido señalar algunos de de una doble perspectiva -indirecta y dlrecta- equilIbrando los. lTI-
ellos, generados por la necesidad de llevar al plano concreto la idea tereses entre las empresas bancarias y entre éstas y los usuanos.
de lo justo. Asimismo , se impone que la banca impulse o. al menos adscnba a
De todos los mecanismos protectorios los que más interesan un "sistema alternativo de atención del usuano y de resolUCIón de
son aquellos que permiten neutralizar los desequilibrios y atender conflictos", que cuente con el sector financiero como un impulsor
de modo suficiente los conflictos, con recursos apropiados, de baja decidido en provecho propio y de la comumdad.
resistencia en la comunidad, de admisibilidad suficiente en nuestro Ese propósito, al mismo tiempo, es el que se evidencia no sólo
sistema bancario y compatibles con el ordenamiento jurídico. Pero como adecuado dada la función trascendente de la banca en la ac-
al mismo tiempo deben probar que el interés por el cliente no es tividad financie~a, sino sobre todo como el imprescindible para sa-
un recurso dialéctico ni una actitud efectista de la banca para ade- tisfacer la "función de protección" que se espera de esa mIsma ban-
cuar su conducta a las nuevas tendencias del marketing. ca y que da razón a su existencia, pero procurando alcanzar una
Entendemos que se puede alcanzar ese interés con un ordena- verdadera dimensión ética, que contribuya a moralizar el actuar eco-
miento tuitivo específico para "el crédito y el ahorro", con el desarro- nómico .
llo de una disciplina contractual armoniosa y con la materialización En el intento por lograr ese fin, se analizarán las posibilidades
de mecanismos alternativos de contención de conflictos diseñados para que la economía, al menos en el sector influenciado por la
por los propios bancos -aun adoptando otras experiencias del dere- gestión bancaria -que no es menor-, se desarrolle dentro de la so-
cho comparado-, sin que le sean impuestos, para que se sometan a ciedad política en busca del bien común.
ellos de buen grado. En este último aspecto, cabe hacer referen-
cia a la institucionalización del "defensor del cliente bancario" o
bien llamado "ombudsman bancario".
Es en ese entendimiento que hemos efectuado el análisis de la
actividad, en primer lugar con una observación del contexto real en
el cual se desarrolla, extrayendo las circunstancias que considera-
mos relevantes: las de orden subjetivo -heterogeneidad de la clien-
tela, desigualdad estructural frente a la banca, poder de hecho del
mercado y cambios de comportamiento de la clientela y de los ban-
cos- y las de orden objetivo -avance tecnológico, nuevas manifesta-
ciones negociales, mecanismos de protección imprecisos y acelera-
ción en los cambios-o
Una vez descripto el cuadro fáctico que nos ofrece la realidad
económica y jurídica habida en torno de la actividad bancaria ad-
vertimos que alli mismo surgen algunos indicios básicos normativos
-"las bases"- que confirman la necesidad de una tutela adecuada y,
al rrusmo tiempo, la posibilidad de valernos de las reglas existentes,
pero mejoradas y adecuadamente canalizadas.
Esas "bases", sin embargo, demuestran que no son suficientes
y que la experiencia del derecho comparado se encuentra en un es-
 CAPíTULO PRIMERO

LOS MERCADOS BANCARIOS

Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

A) N UEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

§ 1. E CONOM1A DE MERCADO Y DESREGULACIÓN. - El espacio vital

de la comunidad argentina se ha transformado en la última década
en forma, cuanto menos, significativa: recomposición institucional,
incorporación de nuevas pautas culturales, comportamientos socia-
les de difícil aprehensión y, en el punto que ahora nos ocupa, nue-
vas conductas económicas.
Así, el avance del libre mercado se ha constituido tal vez en el
dato más relevante de una nueva dirección económica; la contro-
versia entre la Argentina dirigista y la Argentina reguladora sólo se
hizo notar en tiempos recientes, luego de atravesar una etapa de
desapego absoluto del indelegable ejercicio tutelar del Estado.
En ese proceso, las reglas del mercado financiero sufrieron
mutaciones relevantes. Así emergió el interés por las nuevas alter-
nativas de inversión, la sustitución práctica del peso argentino por
el dólar estadounidense, la reducción y la concentración del merca-
do, la proliferación de nuevos negocios y también de nuevas mo-
dalidades de prestación de servicios, y el repliegue de las inter-
vencion es oficiales, entre otras manifestaciones notorias de ese
cambio , tendencia que se interrumpió luego en forma traumática.
La mutación fue acompañada por la proliferación de un buen
número de leyes de orden estrictamente económico: la de emergen-
cia económica (ley 23.697); la de desindexación (ley 24.283); la de
convertibilidad (ley 23 .928); la de modificación de la carta orgánica
del Banco Central de la República Argentina (BCRA; ley 24. 144); la
de entidades financieras (ley 21.526), y los decretos de desregula-
ción económica (decr. 2284/91); el nuevo ensayo intervencionista
10 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
se plasmó originalmente con las restricciones para los retiros de di-
nero en efectivo y las transferencias al exterior (decr. 1570/01) para
concluir con una devastadora legislación de emergencia (leyes 25.561 ,
25.562, 25.563 , 25 .587 y 25 .589; decrs . 71/02, 141/02, 214/02, 260/
02, 318/02, 320/02, 410/02, 494/02 y 905/02) a la cual nos referiremos
sólo en la medida de lo estrictamente necesario, pues lejos de evi-
denciar hitos en la evolución del mercado bancario han constituido
un dudoso marco normativo para sostener una rareza absoluta como
es la desaparición temporal del sistema financiero en la Argentina.
Volviendo entonces a la tendencia del sector financiero antes del
impacto de "la emergencia", se destacaba que desde el BCRA se ins-
trumentó la derogación del impuesto a los débitos bancarios, se
incrementó el límite de la tenencia de participaciones societarias y
se derogó la prohibición de otorgar avales y garantías en moneda
extranjera. También se flexibilizaron las normas sobre condício-
nes de seguridad y se facilitó el funcionamiento operativo de cuen-
tas corrientes, de ahorro y plazos fijos.
A! mismo tiempo, se libró al criterio de las entidades la aplica-
ción de las técnicas de control interno, y hubo desregulación tam-
bién en materia de operaciones en días inhábiles.
En otro orden, se facultó a las entidades financieras a emitir
obligaciones negociables y a intervenir en la colocación de acepta-
ciones, papeles comerciales y obligaciones negociables emitidas por
empresas. Es más, la limitación de la garantía de los depósitos y
la medición del riesgo para determinar la exígencia de capitales mí-
nimos, fueron señaladas como evidencias de un indudable sesgo
competitivo! .
En ese contexto, la competencia aumentó cada vez más, y tal
como venía sucediendo en el ámbito de la Comunidad Económica
Europea, se notó una importante derivación de los capitales hacia
otras posibilidades dístintas de las ofrecidas por los bancos: se in-
tensificó la competencia y se produjo una modificación de las es-
tructuras bancarias, se asistió a liquidaciones, alianzas, fusiones y
absorciones y, al igual que en casi todos los países, los bancos se
enfrentaron a la marginalización de las tasas de créditos y al enca-
recimiento de los recursos 2 .
Con este panorama de mayor competitividad que aún impera
en la actividad bancaria, es dable afirmar que se incrementan los
FERNANDEZ, mensaje en "Terceras Jornadas Bancarias de la República Argentina
! 3 KLEPETAR, La au tomatización bancaria como exigencia del mercado , en "Ter-
1992. El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-235.
2 LAGAYEITE, La integración del sistemaJinanciero en Europa 1992, en "Terce-
ras Jornadas Bancarias de la República Argentina 1992. El redescubrimiento del mer-
cado", RDBAF, 1992-257.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 11
riesgos, se reducen los márgenes de beneficios y se impone la bús-
queda intensiva de clientes para colocar la mayor cantidad de pro-
ductos y servicios .
Por tal motivo se afirma que la banca argentina está viviendo
un momento de gran transformación, del cual sólo sobrevivirán los
mejores posicionados. La competencia es cada vez más agresiva, y
la lucha por aumentar los márgenes y dísminuir los costos es cada
vez más constante . Hay un mercado que los bancos se disputan y
para el cual, hoy más que nunca, necesitan utilizar técnicas de mar-
keting, diferenciación, segmentación, pricing (implementación de
precios) e innovación3.
Es cierto que la transformación ya se había hecho notar y que
los bancos competían con otros en la actividad, con ingenio y per-
sist encia; tanto que en los últimos años la competencia entre los
bancos se había tornado tan agresiva como en otras actividades y
actualmente no hay signos de que ello disminuya, sino que se agu-
diza cada vez más el apetito por los clientes"
Este fenómeno no es sólo local, sino que se verüica con datos
de otros mercados financieros donde se evidencia que mientras
crecen globalmente los depósitos en distintos tipos de institucio-
nes , no han crecido en la misma proporción en los bancos . En ese
contexto, comparando, por ejemplo, el costo de captación de fondos
que tienen un fondo mutuo, un broker de inversiones y un banco
comercial, la desventaja de este último es evidente.
Han aparecido también nuevas formas de emisión de tarjetas de
crédito y de débito, por ejemplo, colocadas por compañías comercia-
lizadoras de bienes y servicios . Por caso, los grandes supermer-
cados emiten sus propias tarjetas o chequeras de compras; asimis-
mo, las terminales de automóviles han diseñado e implementado
sus propios planes de financiación.
Durante un buen tiempo, las inversiones directas en préstamos
hi potecarios no escaparon a esa tendencia generalizada de opera-
ciones fuera del circuito bancario.
Sea que se trate de operaciones pasivas, de operaciones acti-
vas, o de servicios, la competencia con agentes externos del cir-
cuito bancario se hizo notoria; para neutralizarla, los bancos se
emp eñaron en obtener reglas de libre competencia dentro del
sector.
ceras Jornadas Bancarias de la República Argentina 1992. El redescubrimiento del mer-
cado", RDBAF, 1992-275.
4 FEDERACiÓN LATINOAMERICANA DE BANCOS, Costos bancarios para plan ificación y
con trol.
12 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Se consolidó, en consecuencia, una econornfa y un sistema finan-
ciero desregulados, lo que implica menos costos, más puja competi-
tiva, menos mercados cautivos, mayor esfuerzo creador y menos
negocios sin imaginación, por lo que se avizora una nueva cultura de
ventas en la actividad bancaria".
Paralelamente, se privatizaron bancos oficiales, en un anticipo
que parece destinado a profundizarse, con la perspectiva probable
de que los sectores marginados por la banca comercia! privada queden
sin atención y que el sistema carezca de un árbitro institucional.
La conducta de los comunicadores sociales orientó también a
la opinión pública hacia una permisividad cuyos límites todavía no
se han precisado, y los avizores críticos de tanta flexibilidad debieron
acreditar sus buenas intenciones para evitar las descalificaciones.
En todo caso, ya se han alcanzado conclusiones que, sin ser
definitivas, van alertando sobre algunas correcciones que merecen
ejecutarse, para que los destinatarios de los beneficios de la trans-
formación no sean demasiado exiguos . El giro hacia la econornfa
de mercado se acentuó y cierto sector de la comunidad merece una
atención más cuidadosa.
Con ese panorama debe destacarse que , tal como sucedió en
otros países, la liberalización experimentada en el sector financiero
ha dejado al cliente bancario huérfano de la tutela que las normas
intervencionistas le proporcionaban, sin que, por otra parte, un am-
plio sector de la clientela parezca haber alcanzado aún, en la prác-
tica, formación financiera o mentalidad adecuadas para tratar con su
entidad bancaria en un marco de libre oferta y demanda".
Tal vez una adesmada formulación consista en advertir que la
des regulación en el sector jamás puede ser total, a fin de asegurar
la tutela del ahorro y la solvencia del sistema bancario como res-
ponsabilidad colectiva subsidiaria para los depositantes 7 .
La desregulación del sistema no debe ser entendida como eli-
minación de las normas vigentes, sino como una nueva manera de
regular el mercado que fundamenta la intervención de la autoridad
en una interpretación de la normativa existente, más consciente de
la finalidad de coordinar las estructuras con las exigencias del sis-
tema financieroS.
5 FERNÁNOEZ,mensaje en "Terceras Jornadas Bancarias de la República Argentina
1992. El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-237.
6 BONFAN1'I, Protección del cliente de banco, RDCO, 1989-494.
7 COSTI, Uordinamento bancario e le directive comunitare, "Banca, Borsa e 80-
cietA", 1986-492.
8 CAPRIGUONE, EvoluzWne tecnica e disciplina giuridica deU'intermediazione
finanziaria, "Quaderni di Ricerca Giuridica", oct. 1985.
LOS MERCAOOS BANCARIOS y LOS TIPOS CONTRACTUALES 13
Así, dicha desregulación de la plaza financiera no podría ser
ubicada en una libertad irrestricta de la operatona, sm un fr~no y
contrapeso para que ella pueda desenvolverse flUldamente, sm las
rigideces o vericuetos de una normativa generalmente reglamenta-
rista (y más de una vez, carente de claridad)~ . Se postula l~egular
lo necesario -no más de eso- por medIOS sutlles y eficaces .
En efecto, una cada vez más creciente desregulacion no debe-
ría ser vista como la negación de ciertas reglas nece.sanas Y ~ufl­
cien tes para que la connatural discrecionalidad técmca y política
no se transforme en abuso bancario". .
La desregulación no implica la retirada del Estado ; este último
fija las nuevas reglas de juego que, en nombre de deterrnmada com-
petencia, permiten a las industrias (en genera!) adaptarse a las muta-
ciones tecnológicas, reestructurarse Y establecer una nueva relac?ón
de fuerzas. Dicho proceso "libera" las energías trabadas antenor-
mente por esas reglas , como, por ejemplo, en el c~so de las leyes
antitrust o los monopolios estatales. En este sentido -y con refe-
rencia a la problemática bancaria-, un comentario sobre las tenden-
cias en boga afirma que los aspectos más salientes son el desarrollo
de nueva tecnología, la intensidad de la competencia y la acentua-
ción de la desregulación 12.
En ese contexto, no puede ignorarse la aplicación. de, mecanis-
mos neutralizadores idóneos, con suficiente respaldo Jundlco. La
reforma constitucional es el exponente más relevante , en part.lcular
-por lo menos, de pertinencia en la actualidad:- con la enunCiaCión
dogmática de los derechos y garantías de los CIUdadanos y, muy es-
pecialmente, la tutela del consmnidor que, aunque postenor a la
ley específica, le otorgó consenso a la Idea ~revale~lente de aten-
der a una importante categoría socioeconómlca: el ~tento por lle-
var la igualdad formal a la igualdad real aparece ratificado . ,
Esas orientaciones justifican ahora, con mayor énfaSIS, la bus-
queda de una alternativa que propone tutelar suficientemente a!
cliente bancario porque es el medio eficaz para proteger la con-
fianza pública, ei circuito económico y el individuo, pero superando
el antagonismo dogmático entre consunudores y empresas para pro-
curar una búsqueda compatibilizadora entre mercado y solidandad.
9 BONFAN'fl, Desintermediacián Y desregulaci6n en materia bancaria, RDCO,
1988-770.
10 VILLEGAS, La reforma bancaria Y financiera. Ley 24.144, p. 135. .
11 BONFAN1'I, Nuevamente sobre la garantia de los depósitos bancarws, ED,
162-677.
12 BONFAN1'I , Desintermediacián Y desregulacián en materia bancaria, RDCO,
1988-770.
 14 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Mas se advierte que se trata de una solidaridad vertical entre
sujetos desiguales, considerados en un momento histórico y, por
tanto, en diversidad de condiciones subjetivas, distinta de la solida-
ridad horizontal entre iguales, lo que contribuye a la realización ple-
na del hombre en su propio ámbito de desarrollo l3.
Esa búsqueda se justifica aún más al advertir que el proceso
desregulador ha generado de modo inmediato el incremento de la
competencia, ampliado no sólo por la disputa entre las entidades
bancarias mismas, sino que a la vez entran al sector financiero otras
instituciones que ofrecen al mercado servicios semejantes o susti-
tutivos de los provistos por aquéllas, dando forma a un proceso de
no intermediación bancaria.
Luego, los procesos de internacionalización y globalización ban-
caria incrementan la competencia y franquean las restricciones geo-
gráficas, a la vez que superan las barreras domésticas.
En ese nuevo contexto, es dable coincidir en que el nivel de
competencia bancaria es diferente según el tipo de banca: así, en la
mayorista ese grado de competencia es menor, debido principal-
mente a que las entidades que pueden competir en dicho mercado
tienen más claro el segmento al cual se dirigen y, además la renta-
bilidad es menor. ' cial", las entidades financieras han desplegado ingentes esfuerzos;
Por el contrario, la alta competencia se centra en la banca mi-
norista, en donde intervienen una multitud de entidades bancarias
se agudiza la no intermediación y la rentabilidad se distribuye másl/
De allí que el proceso de desregulación, lejos de consolidarse, debe
contenerse con restricciones y procedimientos oportunos en las áreas
más sensibles, en particular las vinculadas a la seguridad y solven-
cia de los depósitos, como también en la defensa de la relación del
cliente frente a la entidad l5 .
§ 2. AUMENTO DE LA COMPETENCIA Y "BANCARIZACIÓN". - Al mis-
mo tiempo, no puede ignorarse que la Argentina, como todos los
mercados emergentes, tiene un riesgo bancario alto comparado con
el de los países industrializados. Aquí el riesgo es grande porque el
público tiene poca confianza en los bancos chicos, los bancos pro-
vinciales necesitan una reforma profunda, hay un exceso de entida-
des y los préstamos impagos están llegando a niveles -elevados 16.
13 LIPARI, Rijlessioni di un giurista sul rapporto tra mercato e solidarita
"Rassegna di Diritto Civile", 1995, n° 1, p. 27.
14 BARRESO CASTRO, Marketing bancario, p. 26.
15 POVEDA ANADON, La desregulación del sistema bancario, p. 114.
16 Worme de Standard and Poor's, en "La Nación", del 3/5/96.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 15
Es un dato de la realidad que el carácter riesgoso incide desde
siempre en la intermediación entre la oferta y la demanda de recur-
sos financieros, vinculada genéricamente al manejo de fondos de
terceros, pero se acentúa en los procesos de intensificación de la
competencia, desde que las entidades se ven obligadas a tomar cada
vez más riesgos y la erosión de los márgenes provoca fragilidad l7 .
En efecto, se señala que existen menos márgenes ahora para
las actividades poco riesgosas, y existen mayores riesgos para las
actividades que dan mejores márgenes; en consecuencia, los esta-
blecimientos de crédito podrían verse tentados por intensificar su
toma de riesgo reduciendo la base de su capital, a fin de mantener
la rentabilidad del capital invertido l 8.
Conscientes de la nueva dinámica a que deben exponerse, las
entidades incentivan el crecimiento de la banca comercial o mino-
rista y la expansión de servicios, para amortiguar las oscilaciones
de las operaciones más riesgosas.
Esta tendencia, que no es sólo local, evidencia el incremento
cuantitativo de los servicios bancarios, lo que confirma la caracteri-
zación de los bancos como empresas de serviciosl 9 .
Para lograr la expansión del sector interno de la "banca comer-
esta nueva tendencia tiene en la actualidad nombre propio. Así,
en tiempos recientes se ha presenciado el lanzamiento de un nuevo
concepto en el ámbito financiero : el de la "bancarización", término
cuya enunciación repetida infinidad de veces en la actividad, pro-
curando colocarla en el lenguaje cotidiano, describe la acción de la
banca dirigida a lograr la penetración en el hábito del público de
utilizar y consumir servicios y productos bancarios.
El adjetivo "bancarizado", como corolario de la "bancarización",
identifica al individuo que efectivamente se adhiere a la utilización
de los servicios bancarios y se vale de ello para su ejercicio econó-
mico, sobre todo el doméstico.
La "bancarización" se identifica con las estrategias agresivas de
expansión implementadas por los bancos que ofrecen, cuando no
imponen, servicios para sectores del público que no se encuentran
17 L AGAYETIE, La integración del sistemaJinanciero en Europa 1992, en "Ter-
ceras Jornadas Bancarias de la República Argentina 1992. El redescubrimiento del mer-
cado", RDBAF, 1992·257.
' 18 LAGAVETIE, La integración del sistema Jinanciero en Europa 1992, en "Ter-
ceras Jornadas Bancarias de la República Argentina 1992. El redescubrimiento del mer-
('ndo", RDBAF, 1992-258.
19 PORZIO, II concetto di attivitd bancaria e il parabancario, "Banca, Borsa e
Titoli di Credito", 1987-11-129.
 •
16 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
todavía dentro del sistema. En tanto, son "bancarizados" los
sectores o sus integrantes considerados individualmente, que se in-
corporan a la actividad como sujetos receptores de aquella acción
intensiva y deliberada de captación.
La acción de "bancarizar" presupone un cuidadoso estudio de
mercado dirigido a cuantificar el porcentaje de la población que no
utiliza regularmente los servicios bancarios, e inmediatamente pro-
cura establecer cuáles son las necesidades más expuestas del sec-
tor desatendido, para luego desarrollar sus productos y colocarlos
en ese segmento del mercado inexplorado.
En el intento, se individualizan los sectores socioeconómicos
más permeables para la penetración, ponderándose factores tales
como la dificultad que aquéllos afrontan para el acceso al crédito,
los márgenes suficientes para la absorción del costo de los servi-
cios, la capacidad de endeudamiento, entre otros.
Luego se movilizan los productos adecuados para satisfacer las
necesidades, sin descuidar los parámetros de evaluación de las po-
sibilidades del usuario.
En lineas generales, se afirma que una de las formas de acer-
carse a los clientes es mediante la tarjeta de crédito, que constitu-
ye uno de los negocios fundam entales de la banca minorista, dado
que en la práctica es el medio más inmediato de conseguir crédito,
además de la capacidad de compra que lleva implicita.
Se afirma también que el aumento de la "bancarización" se pro-
duce fundamentalmente mediante la tarjeta y no con la apertura de
cuentas corrientes o plazos fijos; aquélla constituye el elemento
vinculante con el cliente.
Además, se advierte que la "bancarización" está marcadamente
dirigida a los sectores de clase media y media baja, donde los ni-
veles de "bancarización" disminuyen significativamente, comparado
con el que se alcanza en la clase media alta y el de la alta, utilizan-
do como parámetro para medir tales comportamientos, la adscrip-
ción a los servicios de tarjetas de crédit0 20 .
También se ha declarado que para "seducir a la población que
todavía no está bancarizada los bancos ensayan estrategias que for-
malizan en dos productos básicos: tarjetas de crédito y los présta-
mos hipotecarios; pero el gran desafío se orienta hacia el desarrollo
de paquetes de productos innovadores con alto valor agregado"21.
20 El !ndice de "bancarización" en nuestro pals es significativamente bajo si se lo
compara con paises como España, donde trepa al 95%, según "Ámbito Financiero", del
9/1/95. El total bancarizado en la Argentina se integra con el 75% de la clase alta, el
39% de la clase media alta y sólo el 3% de la clase baja.
21 "Clar(n", supl. Econornla, del 812/88 , p. 5.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 17
La "bancarización" combina, entonces, expansión de productos,
necesidades potenciales de los clientes, carencias artificiosas, posibi-
lidad de satisfacerlas y reducción de costos, combinando la mayoría
de las veces publicidad y tecnología, en cuotas difíciles de resistir.
El sujeto receptor de esta actividad concentra en buena medi-
da desprevención y necesidad; los bancos deben, en consecuencia,
desplegar un obrar cauteloso.
El proceso de expansión de la actividad bancaria22 , sin embar-
go, no conlleva en sí mismo una carga crítica negativa, en tanto
junto a la captación también evidencia un interés por la conserva-
ción de la clientela, mediante la optimización de los servicios, la
reducción de los costos y la neutralización de las quejas de los
usuarios.
El juicio de residencia al que debe ser sometida la "bancariza-
ción" tiene que ver estrictamente con los excesos y, fundamental-
mente con los modos de ejecución de los negocios a que conduce
aquel proceso. La pauta orientadora estará dada por las condicio-
nes de los destinatarios y la adecuación de los comportamientos de
la banca a esas manifestaciones.
Mientras tanto, es dable diseñar estructuras jurídicas que con-
templen adecuadamente las descompensaciones que se produzcan y,
sobre todo, que traten de que ellas no ocurran. El desafío consis-
te en encontrar y sistematizar las más adecuadas, sm que ello slgm-
fique neutralizar la competencia en el sector bancario; se impone,
sin embargo, captar adecuadamente la repercusión de los nuevos
comportamientos en las relaciones individuales.
§ 3. EL AVANCE TECNOLÓGICO. BANCO AUTOMATIZADO Y BANCA
VIRTUAL. - El fenómeno de atracción y retención de los usuarios por
parte de la actividad bancaria se ha valido de la tecnología y su uso
intensivo, bajando costos y ampliando servicios, como réplica al avan-
ce de los sectores parabancarios.
Las evidencias del avance tecnológico en la actividad son múl-
tiples: los cajeros automáticos, las tarjetas de crédito, las tarjetas
de débito -tarjetas inteligentes-, el dinero digital, los débitos auto-
máticos la compensación de cheques por servicios electrónicos, las
transfer'encias electrónicas, los sistemas telefónicos, la posibilidad
de operar desde la computadora doméstica, la habilitación de su-
cursales en centros comerciales y de servicios, etcétera.
22 Ello sin contar la "bancarizaci6n" fonosa dispuesta por las leyes 25.345 y 25.413,
que obliga a utilizar medios de pago bancarios para operaciones superiores a mil pesos
(art. 1', ley 25.345; monto reducido por arto 9", ley 25.413).
2. BRrblcr, Cons umidores JI us uarios.

18 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En general, las consecuencias inmediatas son la reducción del
manejo de dinero en efectivo, la velocidad de las transacciones y la
no intermediación de los empleados bancarios.
Por otro lado, en particular, los efectos mediatos son: para el
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
19
moderna tecnología en la materia, con avances -casi s~ lí~~es- en
los diversos campos de la automatización Y la compu aCl n .
4 EL CLIENTE BANCARIO Y LA EXPANSIÓN DEL MERCADO, - Se-
, § _. 1 mas (§ 1) la evolución constante de la actlVldad banca-

!~l~:i~~ a~~~~~~~i~~:~,c~~~ ~~c~~~~ C:fa~. ~~~~~s ~~ii;~~F~~!~

usuario, una mayor disponibilidad para acceder a los servicios y
una mayor seguridad al disminuir la manipulación de dinero; para
\ la banca, también un notorio aumento de la seguridad, una menor mercado: la intensificación de la comp,:tencla y la apa
necesidad de espacio físico, reducción de personal, mayores posibi- riantes ·f inancieras alternativas Y extranas al sector. d. _
lidades de extender los puntos de atención23 y, en definitiva, una Para lo rarlo la banca se adhirió a las reglas del merca ~, In
enorme reducción de costos y riesgos 24 • La llamada "automatización corporó tec~ologia, desarrolló nuevos productos y luego pugno por
de la banca", y próximamente la "banca virtual", supone un contacto
del cliente con medios en buena medida desconocidos, lo distancia de colocarlos. ·d des del
unos de ellos exceden las exigencias Y las neceSl a
PÚbl~; usuario; sin emba:i~~~~:~r~b~!~~r~~r~e/~~ ~~~t~~e~~~S;e~~!~
la atención personalizada y lo expone a situaciones nuevas que, por
un lado, lo benefician y, por otro, pueden generarle dificultades re-
levantes, al absorber riesgos sin tomar cabal conciencia de ello. tos sectore~, pues SI los t. ómico. de allí que enfrente la ne-
do resultana cIertamente an lecon ,
Así, en ese nuevo contexto, aparecen riesgos severos: las esta-
fas cibernéticas, el lavado de dinero, el fraude documental, el frau- cesidad de expandirlOS. . . fun-
ansivo se incorpora cIerta desventaja
de con cheques falsificados o con tarjetas de crédito, la falsifica- Con ese proceso exp . . "la bús ueda" de clientes, circuns-
ción de transacciones, etcétera. cion~l, en efectodsea ~:e~;~~~~ón contr~ctual, a los condicionantes
En el proceso de adaptación tecnológica, sin duda, los benefi- :~: i~~~Cs~::, ~ la falta de información suficiente, pueden ser
cios son recíprocos; sin embargo, el riesgo profesional no puede ni fuente de nuevos conflictos . . ,. d d
debe ser transferido hacia los usuarios, sobre todo si no están sufi- Se configura, de tal modo, una relación Jundlca sospecha a e
cientemente advertidos. ·alidad pero que debe apreciarse con mayor ngor. .
Menos aun puede bloquearse la posibilidad de probar efectiva- parc~on t;do, el fenómeno no es nuevo: la relación banco-chent~
ha sido contemplada caSidsindeyxc:f~po;oe:e~~!~e~~oe~~lq~~::OeJ~~_
mente las causas de los comportamientos desvaliosos con la incor-
poración de cláusulas de displicencia. c· oso donde la supenon a 1 b .
Ambos supuestos son suficientemente ilustrativos de los efec- 1, ' d bre el análisis del vinculo que resu ta a lffiPO-
tos negativos que deben neutralizarse eficazmente . flUlan de tal mo o ~o 1 posibilidad de encontrar situaciones que
sible conjeturar so re a marca de desventaja funcional menos-
En síntesis, el derecho se halla bastante conflictuado con res- no se representasen con esa
pecto al banco hipermoderno. Las normas jurídicas en materia cabante para el cliente. .
contractual y las concernientes a la responsabilidad civil (contrac- ue sociológico, observado luego desde la perspectIva
tual y extracontractual) y penal del banquero están lejos de res-
ponder, de manera adecuada, a las urgencias y requerimientos de la jt~r~~{~Fe~u:t:~::~~~dc~~i:t~e~~1~[lo:~t!~iI~i:~~::~;~~~~
brar la dIstorSIón. Sin em . argo, eesa misma tutela no opera sólo
23 El mejor ejemplo de expansión y, a la vez, de reducción de espacio flsico den-
t en d e cias
n,
se puede enunciar que
. .
.
t mbién lo hace porque al proplO
tro de las sucursales bancarias 10 ofrecen los "cajeros automáticos", los que "no se li-
en beneficio del clIente SinO que a
mitan a los espaCios denominados lobbies 24 horas dentro de una sucursal bancaria; banco le conviene. . 1 li t
también hay terminales instaladas en sitios hasta hace poco tan impensadas como En efecto, los bancos que mejoran su relaclón c~~ ~e ~o~~e~
shoppings, supermercados, estaciones de servicios y drugstores" ("Los Bancos en el mejoran la competencia con los otros bancos y, po r
Mundo", 1998, n' 36).
24 La tendencia a la disminución de los costos por operación en el servicio de ca-
jeros automáticos es sumamente ilustrativa. Se calcula que el costo promedio de tran- 26 BONFAN11 , PaWTa17Ul de una relación de ccrnJ!ictos Y coincidencias: derecho
sacción por ventanilla es de $ 1,12 a $ 1,25, mientras que por cajero automático dismi- y eCO'lWmía., RDCO , 1987-12.
nuye drásticamente: de $ 0,26 a $ 0,45 ("Los Bancos en el Mundo", 1998, n' 36).

20 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cuencia, la clientela bancaria mejora su posicionamiento frente a la
banca en general.
La nueva dimensión para enfocar la tutela de quienes natural-
mente acusan los riesgos de una inferioridad negocial, se favorece
entonces porque deja de ser una lucha para neutralizar el mayor
poder, y son los mismos bancos los que alientan una mayor aten-
ción y protección del cliente.
Es cierto que esa nueva tendencia se consolidará sólo en la
medida en que las entidades estén en óptima situación de satisfacer
las mejores condiciones y nunca antes, pero no es menos notorio
que algunas de esas entidades, con notables ventajas en el mercado
financiero respecto de otras, imponen al resto un mínimo de pres-
taciones en determinadas condiciones, que si no son satisfechas rá-
pidamente quedan marginadas del mercado.
§ 5. ARMONIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD Y DEFENSA DE LA COMPETEN-
CIA. - Las nue.vas tendencias de la actividad bancaria repercuten en
forma directa sobre sus clientes, conformando comportamientos que
se agregan a aquellos otros enunciados sostenidamente, relativos a
sus desventajas negociales, y que sumados pueden resentir el equi-
librio necesario para que la actividad se desarrolle en una adecuada
y justa convivencia.
Nótese que el fenómeno descripto no contiene una afirmación
categórica en sentido negativo; sólo la "distracción" de la banca
puede contribuir a la distorsión y el resultado sería francamente
nefasto.
En efecto, si la inequivalencia negocial se verifica, las conse-
cuencias son doblemente desvaliosas: por un lado, afectaría sustan-
cialmente al consumidor bancario irrogándole un daño cierto, el
que consecuentemente castiga al ahorro y al crédito; por otro lado,
la existencia de clientes perjudicados injustamente dará pábulo a
aquellos o~ros que no están afectados -o incluso a quienes perjudi-
can a la actividad- para invocar dogmáticamente tales circunstan-
cias y, con ello, eludir el cumplimiento de sus obligaciones .
Por tales motivos , la tutela del cliente bancario particularmen-
te afectado por los comportamientos desvaliosos ya clásicos y por
los emergentes de las nuevas circunstancias que conforman hoy la
actividad, no debe ni merece ser enfocada como una disputa donde
se procura atender a uno desatendiendo al otro, sino como el pre-
supuesto necesario para armonizar un sistema donde las partes se
nutren recíprocamente.
En efecto, la tutela del cliente debe concebirse como un factor
de armonización del mercado, entre los términos de una relación
que está notoriamente desequilibrada y que debe restablecerse para
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
21
atender al destinaftari~ltflffiinaol ~: ~~~s~~~~~~í~:~:a~i:~~~d~dlie~a~:i
que tIene como m u . n
hombre para favorecer un desarrollo pleno de la especIe en su co -
junt~a armonización en ese ámbito de la relación -banco-consumi-
d _ ue en sí misma justifica una intervencIón protectora, no se
or q " al mismo tiempo proyecta consecuencIas mte-
~~~~~r~~I~~~f ;:~recado nivelando a las empresas, al constituirse en
un factor correctivo de la concurrenCia. .
Ese efecto equilibrante fue incluso sosterudo en los albores. de
I vimientos tutelares, cuando se vislumbraba que ~a regulaCIón
os ~o la rotección del consumidor debía constltUlrse como
J:~~d~~e~~ría ~special de la disciplina represiva de la competenCIa
desleal dándole a ésta una nueva dImensIón.
Ello así, en tanto la regulación de la conducta de los empresa=
rios y la represión de las prácticas qu~ ~uedan Slgrufl~a~!es ~ ~~~_
jcU;C~~ d~v~~~~~r~e~~~~t~~sle~~ :~q~e:I~~í ~:a s~u:~: p~rspectiva
qU~ desborda el ámbito interempresario ~:ra comprender la protec-
ción de la estructura social y económIca . .
Este enfoque requiere concebir al banco como protagorust~
~~~~~I~~oO:~~~~{:~~c~ó; a~~~I~~t~~~~~;:~~~ig; ~e~~~~;el~~:I~~
Jconcibe como sujeto pasivo o indiferente en la busqueda e a pro
tección del usuario . . La tutela ~o significa necesanamente menos-
cabar a la otra parte de la relaCIón. ..
Lue o las políticas a su cargo imponen desalentar la utiliza-
. de ~~ndiciones que alteren el equilibrio ne~oclal. SI bIen no
clón d xigir a la actividad una negociación mdlVldual, ru ngu-
se le pue e e d en modo alguno, desa-
rosamente personalizada, tampoco pue ten, .ón la velocidad de las
Lender al cliente, en virtud de la automa IzacI ,
transacciones o la neutralización de los nesgos. .
Para lograr una atención adecuada no puede Ignora~se qU~:
clientela es heterogénea, como tampoco. puede obVIarse a pOSI =
dad de diseñar algún esquema sistematlzador que onente el com
po rtamiento de las entidades. . '
Con ese propósito, surge notoria la eXIstencIa de un mercado
bancario que reconoce distintos ni.veles de ~ompre:~lg~cie~e d~s~~~=
:'~~~:rli~f~~~:e~~~g~~~~c~:l.ne~~c~a~~~n;o ~:~;~ ~~gmentos de la
26 RoIMISER, La tutela del ccm.sumidor : una categoría de la disciplina represi-
I'rl do la concurrencia desleal , RDCa , 1976-625.
 •
22 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
clientela, el tratamiento del banco es distinto, y sus consecuencias
también.
Comprender la distinción y obrar en consecuencia evita las re-
laciones traumáticas y neutraliza las vaguedades. De tal modo, a
las entidades les quedará vedada la invocación de afirmaciones dog-
máticas, y a la clientela con mayor margen de maniobra, las defen-
sas puramente retóricas. Un ejemplo del primer supuesto lo cons-
tituye la recurrencia a la autonomía negocial, y del segundo, la
supuesta fatalidad de haberse obligado mediante la adhesión. En
las relaciones negociales adecuadamente ponderadas, ni la autono-
mía de la voluntad ni el carácter adhesivo pueden seguir siendo las
excusas de la imposición y de la displicencia, respectivamente.
La nueva tendencia de la actividad bancaria evidencia un ma-
yor interés por el cliente, pero también una mayor intensidad en la
búsqueda de aquél y el despliegue de técnicas de contacto más in-
cisivas y de técnicas contractuales más complejas .
Por su parte, el cliente procura acceder a los servicios que ne-
cesita, y admíte en ocasiones la adhesión a otras prestaciones cier-
tamente innecesarias, trata de discernir con dificultad su conteni-
do, y carga la mayoría de las veces con cierta asunción de riesgos.
La armonización de esos intereses en apariencia contrapuestos,
pertenecientes mayoritariamente a la órbita contractual ajena, en
principio, a penetraciones intervencionistas, reconoce, sin embargo,
excepciones vinculadas a la heterogeneidad de la clientela banca-
ria. De este modo, conviene en primer lugar orientar el análisis
hacia ese fenómeno: el de la diversidad.
B ) Los MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA
§ 6. D IVERSIDAD DEL MERCADO. - La idea de una vinculación
estrecha entre el diseño y la ejecución de la actividad bancaria, de
la operación y del contrato, parece no admitir reproches. Efecti-
vamente, la proyección de una línea de crédito o de un programa
de captación de recursos, las operaciones que lo contienen y los
contratos que se concluyen para otorgarle movimiento, muestran
simetrías relevantes, ya que unos están pensados en función de los
otros . Luego, las condiciones contractuales pensadas para una ope-
ración se extienden a todas las de la misma especie sin importar
con quién se contrata; se trata de una expansión lineal que no de-
bería invadir otros negocios.
De allí que resulte impropio trasladar los instrumentos jurídi-
cos de ciertas operaciones a otras para los cuales no fueron especf-
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
23
~~~~~~~ ~s~~~~r~se~tfá~b~;~~~S~ t~IO v~~nrt::~~~ar~~~;:~~~lee~
aun imposible. .' . . r lo menos
Sin embargo, tal inaphcabilidad no es ngurosa, o po fu _
á d de diversIdad técruca no son pro n
~~sl;O a~~ ~~ne~~~~~r~~t I~ i¿:fu~: ~~n~:~t~~ ~~n:;~~~~~~nc~~;:a~í
tuales a otros ne_go~lOs D 'gual modo podrían eficazmente uti-
cual fueron dls~na os. ge~:rales relativas a requisitos previos,
~~~~:st~sS d~o~n~~~~~:ruento o margen de ~:r~t~~,o e~~~:d~tr~:~:
negocios de distinto género, extremo que
rrentemente en la práctica bancana. .
Se evidencia entonces una homogeneidad instrumental a partIr
del diseño y elaboración únicos dados 'por el conterudo ~~~~~:r~~
dduct0sSenqtludeOsofrpe~: ~~ ~e;~a~Oorb~~C:~~~n;i~r; ¿~eci~~t~s
aspectols
os . '. é por el otro por a
contractuales a negocios del mIsmo g nero y, . e 'distinto
utilización de las condiciones generales para negocIOs d
géne~: tal modo a la homogeneidad instrumental dada por el. obje-
to del producto, 'se añade otra dada por la similitu~ de esos ffilsmos
roductos o aun por la uniformidad de la actlVlda . .
p La estandarización de las operaciones y la contratacIón en m~sa
h .dad y postergaron lru-
y. a~:~~:a ¡~~~~~i~:70~~~~a~~ó~e crí~~~~e~: siquiera las condicio-
cla dios cocontratantes -aun considerados por especies y en s~
~~~jU~to- revelaron la preocupación de una práctIca contractu
distintiva. . " fren-
En efecto, pareciera haberse extendl~o aquelcnt~n~ que t - _
te a supuestos de diversidad relativa, la 1~ll:plicab¡Jida t ~a~~~s :~_
nica contractual distinta podría cedler y ut~~~~~s ~~:a s~etos de la
pecies de un mismo género -en e caso,
clientela bancaria-. . 1
Frente a ello se destacan dos hechos relevantes: le~J::~:n~~
do del crédito donde se negocIa e
~~\(~fe~lp~~~~a prestación r~specto de la c~n~ap~estaf~ó~i~~r~
conoce discriminaciones y, en consecuenCIa, est a le: °U:;dO lugar
'd d de oferentes y tomadores de recursos, Y e~ s g ,
SI al d' .dad no es neutra ya que conlleva actItudes Y compor-
~~:nt~;e~~~ afectan estrictamente a la actividad Y que fundamen-
talmente tiñen la relación sustancIal.
Se puede hablar, entonces, de una diversidad del mercado ban~
cario según concurran clientes singulares o empresas, o aun em
pres~s de distintas dimensiones.
 •
24 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUM IDORES Y USUARIOS
Un fenómeno de diversidad dentro de las economías modernas
capitalistas ya fue enunciado al individualizarse al menos dos clases
de mercados:. los de precio fijo, determinado por los productores, y
los especulatIVOS, en los que la oferta y la demanda flexibilizan los
precios 27 •
Sin embargo, la enunciación de la diversidad en el mercado
bancario no avanza sino muy lentamente y carece aún de una ade-
cuada sistematización de la cual puedan extraerse conclusiones para
ser llevadas al ámbito negocial en concreto.
. Es cierto que se señala la existencia de una relación desigual
sIgnada por la especial caracterización que merecen, por un lado,
los bancos como empresas calificadas y, por el otro, los clientes
bancarios en un plano de inferioridad económica y jurídica.
Tal enunciación está avalada por la especial consideración que
han merecido, por ejemplo, las personas físicas en su relación con
los bancos y las disposiciones tuitivas implementadas en conse-
cuencia.
Así, a su tiempo, se ha señalado que el seguro de depósitos pro-
cede en tanto se limita a la protección de las personas físicas, pues
es razona.ble asumir que las personas jurídicas disponen, por su
propIO orIgen y estructura, de un cúmulo de conocimientos para
sopesar sus decisiones financieras, particularmente las que tienen
que ver con el elemento riesgo, sobre lo cual es dable esperar cier-
ta ignorancia en algún estrato de personas físicas 28 , para las cuales
fue primigeniamente diseñada esta forma de inversión.
Esta distinción en el interés tuitivo parte del postulado genéri-
co de que la contratación entre empresas evidencia similar poder
de negociación, o al menos de comprensión del contenido negocia!.
Pero más allá de la dicotomía habida entre banca y persona fí-
sica es ilustrativo constatar también la disminución de la contrata-
ción libre cuando se vinculan empresas desiguales como signo ine-
quívoco de otra variante negociaJ29.
Así, la desigualdad aparece especialmente referida al tamaño
de las empresas -grandes, medianas y pequeñas- sin que quepa, por
supuesto, descartar otras variables de desigualdad, como las que
emergen a partir del nivel de funcionalidad o complementariedad
27 SELL - KruSTOL, La crisis en la teoria eC0n6mica, citado por SONFANTI, Parwra-
ma de una relación de conflictos y coincidencia.s: derecho y economía RDCO
1987-5.
28 RoORIGUEZ AzUERO, Contratos bancarics, su significación en América Latina,
p. 71.
29 REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, p. 32.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 25
que se prodigan entre ellas, aunque este perfil no aparezca siempre
manifiesto en el ámbito bancario.
Fue entonces el interés por neutralizar las desigualdades habi-
das el factor que evidenció paulatinamente la concurrencia al mer-
cado bancario de categorías contractuales subjetivas bien distintas.
Se advertía con rigor el fenómeno al preocuparse por las conse-
cuencias de la desigualdad más que por su causa, no obstante lo
cual se ha llegado poco a poco a individualizar con nitidez un mer-
cado financiero con los clientes singulares y otro con las empresas.
En cuanto a la distinción entre categorías de empresas, no sur-
gen dudas de que ésta no es neutral respecto de su posicionamien-
to en el campo jurídico: los condicionamientos que el ambiente pone
a la empresa -y, en consecuencia, la política empresarial que de ta-
les condiciones resulten- están influenciados por su dimensión.
Tal afirmación no es óbice para admitir dificultades en la confi-
guración de categorías o, más precisamente, en acordar los paráme-
tros que permitan definirlas, ya que la dimensión de la empresa es
en buena medida la resultante de un complejo de fuerzas que co-
rresponden a factores externos e internos, no todos siempre con-
trolables, y que, en consecuencia, presentan una variabilidad en el
tiempo, sobre la base de esquemas potencialmente evolutivos 30
También se advierten obstáculos notables en la formulación de
un criterio preciso para distinguir las grandes empresas de las me-
dias y pequeñas, incluso negando a estas últimas la naturaleza de
empresa, por lo menos en el plano jurídico. Sobre los planos e~o­
nómico y técnico, se ha hecho referencia de tanto en tanto a varIa-
bles como el capital propio, el capital propio aumentado con el de
préstamo, el número de empleados, el monto de los desembolsos,
el nivel de facturación, o una combinación de estos element~s31.
Por otro lado, se anota que una definición unitaria y unívoca,
por muchos auspiciada, se configuraría como una delimitación rígi-
da y difícilmente sería susceptible de adecuación de modo que per-
mita tener en cuenta aspectos como los fenómenos evolutivos.
Entre nosotros, los debates parlamentarios y la disposición que
signó en el ordenamiento positivo, la caracterización de las pequeñas
y medianas empresas (ley 24.467), como su posterior reformulación
(ley 25.300 y res. 24/01 de la Secretaría de Pequeñas y Medianas
Empresas) , parecen suficiente evidencia tanto de la dificultad por
alcanzar un criterio indubitable, cuanto del riesgo de circunscribir
la caracterización a una variable rígida.
' ,
30 MaRI, Banca e impresa, evoluzione e prospettive del rapporto, p. 20.
31 PARRlLLO, Finanzíamento delle piccole e medie imprese, "Rivista di Politica
Economica", febo 1971 -122.
26 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Sea como fuere , el mercado bancario no es homogéneo, en tan-
to y en cuanto quienes concurren a él están condicionados por su
espacio vital, y evidencian una realidad que neutraliza la uniformi-
dad contractual, la que sólo podría mantenerse si la diversidad fue -
se neutra o indiferente, lo que no es así.
Negarlo conspira por igual contra la banca y el cliente banca-
rio. Del mismo modo, limitar el análisis sólo a identificar las "cate-
gorías sociales" sin extraer las consecuencias de tal diversidad,
atenta contra la comprensión de la contratación bancaria.
Las consecuencias de la diversidad se han hecho más ostensi-
bles entre las categorías de clientes singulares identificados genéri-
camente como consumidores de productos y servicios financi eros,
en contraposición a los clientes calificados por su profesionalidad
evidenciada, en lineas generales, por su organización empresaria.
Sin embargo, la distinción habida en el mercado bancario según
concurran grandes empresas o, por oposición, medianas y peque-
ñas , es igualmente relevante aunque tal vez más difícil de describir.
§ 7. EL CLIENTE SINGULAR Y SU INSERCI6N EN EL MERCADO BAN-
CARIO. - La distinción del mercado bancario según las característi-
cas de los sujetos que concurren a él, en particular la que atiende
al cliente singular por oposición al profesional, se ha reducido en
general a describir, para el primer segmento, una relación de con-
frontación entre débil y poderoso traducida en acciones ' de sumi-
sión y de imposición.
Sin embargo, parece igualmente probable que el comportamien-
to de la banca frente al cliente singular se caracterice por la indife-
rencia que le provoca la reacción eventual de aquél, sea que se ma-
nifieste mediante la falta de adhesión o el cambio de ventanilla, o
aun por la escasa repercusión que puede significar para la banca la
reacción del cliente dado cualquier evento irregular.
Es que la reacción del cliente disconforme entra en el cálculo
preliminar de la ecuación costo-beneficio y sólo es relevante como
manifestación anticipada de una masiva discrepancia. El cliente
singular aisladamente no puede conmover al mercado bancario, y
de allí la necesidad de una respuesta jurídica para tutelarlo.
El propósito de la protección es evitar la concentración desme-
dida de prerrogativas. No se trata de eliminar aquellas condiciones
negociales justificadas por la prevención del riesgo, como podrían
ser las que exigen un conocimiento minucioso de las cualidades 'per-
sonales del cliente o las que se fundan en la necesidad de precisar
los procedimientos generales que exige una actividad masiva y or-
ganizada.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 27
Así, podría concluirse que la injerencia del banco en la órbita
de actuación y decisión del cliente singular reconoce entonces esos
presupuestos, pero también tiene límites que la banca no debe so-
brepasar (p.ej ., debe mantener la reserva de la información que ob-
tiene y, en lo relativo a la adhesión, no debe violar la equivalencia
de las prestaciones).
Estas precisiones no son extrañas a la tutela disciplinada para
el consumidor en general, caracterizado como un derecho especial
que, sin sustituir las normas del derecho civil o comercial, está des-
tinado a corregir los llamados "efectos perversos" de la socIedad de
consumo, y restablecer una igualdad jurídica que debe compensar
la desigualdad económica y técnica 32 •
Se evidencia, en consecuenci¡i, cierta identidad en la causa teleo-
lógica de la protección diseñada para el consumidor y el cliente
bancario cual es la manifestación de una inferioridad relativa de és-
tos frente a los proveedores de bienes y servicios, aunque en rigor
hay otros factores de orden metajurídico - por caso, el que enuncia-
mos como la displicencia y el escaso impacto que produce el compor-
tamiento individual del cliente en la dinámica de la empresa- que
también confluyen en la justificación de mecanismos correctores.
Así se confirma que no sólo es posible identificar categorías de
clientes bancarios sociológicamente, sino también jurídicamente, Y
además que puede preverse para ellos un estatuto específico, para
neutralizar las consecuencias desvaliosas de la diversidad .
§ 8. EMPRESAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEÑAS COMO EVIDENCIA
DE LA DIVERSIDAD. - Así como se pueden enunciar diferencias noto-
rias dentro del mercado bancario entre consumidores y clientela
profesional, puede sostenerse que respecto de este último sector
-donde se suceden las transacciones de mayor volumen- emerge
una distinción neta según intervengan empresas o grupos de éstas
de grandes dimensiones o, por el contrario, actúen empresas pe-
queñas y medianas .
La diferencia entre el mercado al cual concurren las grandes
empresas respecto del que se moviliza con las pequeñas y media-
nas es radical, y se manifiesta particularmente en el grado de con-
centración de la demanda y de la oferta, en el nivel de riesgo y de
incertidumbre y, en general, en el comportamiento de los operado-
res financieros 33 .
32 W ALD El derecho del consumidor y sus repercusiones en relacián con las
instituciones 'financieras, RDBAF, 1991-563.
33 D'AMICO _ TRIFILIDlS, 1 due mercati del credito bancario, "Banca, Impresa e 80-
cietll", 1988, nO1, p. 52 Y siguientes.
 •
28 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Ello no excluye que estos mercados estén obviamente vincula-
dos en varios aspectos, en particular por el beneficio del banco, en
el sentido de que el provecho que éste consigue en el mercado de
los préstamos menores contribuye a determinar su oferta en el otro
mercado.
En el mercado de las grandes empresas es notoria la concen-
tración del lado de la demanda de crédito, y en el del pequeño em-
presario, del lado de la oferta; es evidente que los grandes tomado-
res de préstamos son pocos. De igual modo , es ostensible que la
captación de recursos proviene significativamente de los pequeños
inversores.
Tal conclusión no ignora la concurrencia al mercado de gran-
des inversores, en especial aquellos institucionales, quienes a su vez
son recolectores de recursos del público general -como los fondos
de administración de jubilaciones y pensiones o los fondos fiducia-
rios-, expresiones que tienden a confirmar la división del mercado.
Además, los préstamos de mayores montos gozan de tasas sen-
siblemente más bajas, lo que genera a su vez una distinta relación
contractual condicionada por la rápida adecuación de aquéllas a
una posición de equilibrio, mientras que en el otro mercado tal ni-
velación sólo se alcanza en procesos generalizados, más lentos y
menos significativos.
Las consideraciones sobre los menores costos pagados por las
grandes empresas en el primer mercado, se refuerzan al observar la
relación entre el crédito acordado y el utilizado, la que decrece al
aumentar el monto del crédito.
Por lo demás, la determinación del precio integra la "política
crediticia" imponiendo siempre a la empresa media-pequeña un costo
de dinero notablemente más elevado que el que soportan los empre-
sarios más grandes 3" siempre que logren acceder al crédit0 35 .
En cuanto al grado de riesgo, el primer mercado está caracteri-
zado por una relación extremadamente limitada y también relativa-
mente estable en el tiempo; en el segundo, tal relación resulta más
elevada y creciente.
Existen además diferencias en el "grado de certeza", ya que en
el segundo mercado es escasa la disponibilidad de información ne-
cesaria para medir exactamente la probabilidad de riesgo. En cam-
bio, en los últimos años se ha notado que las grandes empresas están
34 P ATRONI GRIFFI, La politica del credito nei corifronti delle piccole e medie
imprese, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1973-1-321.
35 F LORIOIA , Condizioni bancarie un iformi e tutela del risparmiatore, en "JI di-
Iitto deJla banca e della borsa", p . 185.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 29
inducidas a acrecentar la continuidad y calidad de la información
sobre su propia situación económico-financiera.
Así, la banca que decide por primera vez operar con una gran
empresa encuentra disponible en el mercado la información necesa-
ria, lo que reduce la desventaja informativa respecto de los otros
bancos que ya habían mantenido relaciones negociales con la mis-
ma empresa.
Es bien distinta la situación en el segundo mercado donde el
nivel de información generalmente disponible es menor, e~ tanto las
pequeñas empresas producen todavía pocos datos y de baja calidad
sobre su propia situación económico-financiera, lo que transforma a
l~ vinculación crediticia en más exclusiva. Se introduce por esta
Vla un fuerte elemento de diferenciación del producto que obstacu-
liza la movilidad y, en consecuencia, -la competencia en este mercado.
. Este fenómeno se comprueba empíricamente con el interés del
BCRA y de las asociaciones de bancos por constituir un centro de
información de deudores.
La movilidad de la clientela en los dos mercados también es di-
versa: el de los grandes empresarios está caracterizado por una ma-
yor velocidad de rotación, sea en el mismo sistema crediticio sea
entre éste y otras fuentes alternativas de financiamiento. '
Tales diferencias se proyectan en la definición de la estructura
de los dos mercados y generan cierto prejuicio favorable a las grandes
empresas por parte de los bancos, que se evidencia en el mayor
cUldado y consideración que se les dispensa a aquéllas.
En efecto , el comportamiento de los operadores -empresa y
banca- en. los mercados es distinto. La pequeña empresa, por re-
gla, sólo tIene a su alcance el mercado del crédito bancario para fi-
nanciar su propia actividad productiva, y el proceso es restringido
y poco elástico, en particular respecto de los plazos y los intereses.
Por el contrario, las grandes empresas tienen diversas alterna-
tivas para financiar su actividad productiva -el mercado de capita-
les , otros mtermedianos, o aun el mercado financiero internacional-o
su demanda, en consecuencia, es flexible en cuanto a las tasas den~
tro del mercado bancario e incluso en relación con el mercado fi-
nanciero.
~ las mejores alternativas que gozan las grandes empresas han
contnbUldo los procesos de internacionalización, desregulación e in-
novaCIón, Junto a la mayor presteza' de los holdings industriales
para aprovechar esas ventajas, en especial de los grupos de mayo-
res dlffienslOnes, los que conocen las oportunidades ofrecitlas por
el mercado y las utilizan de modo constante.
Como contrapartida, los bancos recientemente han privilegiado
la "maximización del beneficio", pero sólo hasta cierto volumen de
 •
CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
30
provecho preestablecido; superad? aquél asumen relevancia obj et~­
vos más complejos, en particular' la maXlffilZacIón de la dimensión,
esto es colocar en el mercado la mayor cantIdad de recursos, para
lo cual ,necesitan a los grandes tomad ores 36 .
Tales circunstancias ratifican que para los bancos es más fácil
conseguir beneficios más elevados y más estables en el segundo
mercado, y acrecentar su volumen en el primero.
Finalmente, puede afirmarse que a las empresas de menores
dimensiones se les aplica regularmente la práctIca de concederle o
negarle el acceso al crédito no por la . probable rentabili?ad de la
empresa, sino sobre la base de la solidez de las garantIas, sobre
todo si son de naturaleza rea[37.
En síntesis las dificultades de las pymes para acceder al crédi-
to bancario son': la escasa información respecto de la rentabilidad o
riesgo de los proyectos objeto de financiamiento ; la opo.slcIón d.e
intereses de los deudores y acreedores cuando las garantIas son lI-
mitadas· el alto componente fijo de los costos de búsqueda de in-
formaciÓn · la variedad de dimensiones crediticias (interés, plazo y
otras condiciones) mediante las cuales compiten los bancos; la gran
diversidad de habilidades, actitudes y motivaciones que presentan
los empresarios; la alta tasa de fracaso que en general presentan las
pyrnes 38 .
La incorporación de algunos de estos fenómenos a la teoría del
comportamiento de los mercados de crédito puede explicar el ra-
cionamiento de éste, entendiendo por tal la eventualidad de que
proyectos relativamente rentables no consiguen fmancIarruento cuan-
do el resto dispone de él, o una situación en la que cambIOs en las
tasas de interés u otras variables crediticias son incapaces de elimi-
nar el exceso de demanda de préstamos que pueda existir por par-
te de un conjunto específico de empresas o proyectos 39 .
El racionamiento del crédito con relación a las pyrnes significa-
ría que el mercado no es capaz de financiar proyectos de mverslón
para la actividad de empresas pequeñas y medianas con similar ca-
36 D 'AMlCO _ TRIFILIDlS, 1 due mercati deL crédito bancario, "Banca, Impresa e So-
cietá", 1988, nO 1, p . 52. , aplicación específica a las relaciones habidas entre ellas (art. 26) .
37 Au.EGRI, Nuaue esigenze di tmnsparenza deL! mpporto banca. .lr;:presa neL!
ottica deLLa tutela deLcontraente deboLe, " Banca, Bor sa e Titoli di Credito , 1987-1-47.
38 STOREY, Understanding the smaLL business sector, .citado por F UNDACIÓN INvEs-
TIGACIONES ECONÓMICAS LATINOAMERICANAS, Las pequeñas y meduz1W-S empresas en La Ar-
gentina, p. 168. . .
39 STIGLITZ _ WEISS, Gredit rationing in markets with imperfect .-n¡ormattOn,
" American Economic Review" , jun. 1981 , citado por fuNDACIÓN INVESTIGACIONES E CONÓMICAS
LATINOAMERICANAS, Las pequeñas y media1W-S empresas en La Argenttna, p . 168.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 31
pacidad de repago que otras de mayor tamaño, aunque las primeras
ofrezcan pagar mayores tasas de interés por el crédito. Como re-
sultado de esta situación, podrían coexistir en el mismo mercado
empresas y proyectos de rentabilidad esperada similar, pero algu-
nos de ellos con financiamiento bancario y otros limitados a su ca-
pacidad de autofinanciamiento o bien abastecidos con los recursos
que se obtienen en fuentes de financiamiento comerciales o infor-
males'o
Desde la perspectiva jurídica, la diversidad del mercado banca-
rio en el segmento empresario en atención a sus dimensiones se
confirma en nuestro ordenamiento con la promulgación del llamado
estatuto de las pequeñas y de las medianas empresas contenido en
la ley 24.467 y su modificatoria la ley 25.300.
Esta norma, que tiene por objetivo promover el crecimiento y
desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, impulsa políticas de
alcance general para la creación de nuevos instrumentos de apoyo
y consolidación del sector (art. 1°). Con dichos instrumentos se
propicia particularmente facilitar el acceso de las pyrnes al crédito,
estableciéndose, entre otras facilidades , bonificaciones en las tasas
de interés (art. 3°).
Se prevé también que los bancos oficiales instrumenten líneas
especiales de financiación (art. 7°). Asimismo, se persigue facilitar-
les el acceso al mercado de capitales, en particular al de las obliga-
ciones negociables (art. 9°), crear un sistema regional de informacio-
nes y asesoramiento técnico, contable y financiero (arts. 11 y 12, ley
25.300) , aplicar programas de desarrollo para vincular a las pyrnes
proveedoras a las grandes empresas (art. 16) , e incrementar los pro-
cesos de especialización para que puedan acceder a los mercados
externos (art. 21).
La enunciación legal confirma la presunción de una desventaja
comparativa respecto de las grandes empresas que parecen no ne-
cesitar, en líneas generales , esos incentivos para desplegar su ges-
tión técnica y financiera. Pero también se verifica un notorio interés
por la protección de las pyrnes respecto de las grandes empresas
-entre las que no cabe descontar a las empresas bancarias-, en
tanto se prevé que la autoridad de aplicación podrá fijar políticas y
dictar normas de lealtad comercial y defensa de la competencia con
De igual modo, se verifica que la prevención enunciada de los
bancos respecto de las pymes procura neutralizarse con la constitu-
ción de calificadoras de riesgo para evaluar el desempeño, la soli-
40 F UNDACIÓN INVESTIGACIONES E CONÓMICAS LATINOAMERICANAS , Las p equeñas y media-
1W-S empresas en La Argentina, p . 168.
 •
32 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARI S
dez y el riesgo crediticio (art. 8°) y, también en esa lrn a con la
creación de un registro de pymes por rama de actividad, con la fi-
nalidad de contar con información actualizada sobre la composición
y comparación de diversos sectores de éstas (art. 27).
En fin, la creación de un estatuto de la pequeña y mediana em-
presa confirma que respecto de ellas la concurrencia al mercado
bancario tiene notas típicas y distintivas de los otros sectores a los
que se les brinda también una atención especial, pero respecto de
los cuales tal deferencia fluye con naturalidad, sin intervenciones
externas; en efecto, las grandes empresas han merecido una aten-
ción privilegiada en comparación con las pequeñas; sin embargo, la
distinción no justifica asimilar en estas últimas con el sector de los
consumidores y usuarios de productos y servicios bancarios, pues
por regla éstos carecen de una estructura empresaria que signifi-
que en su desenvolvimiento una gestión profesional.
§ 9. LA INDEPENDENCIA COMO PAUTA CALIFICADORA. - Según lo
enunciado, la distinción de los mercados bancarios de acuerdo a
la naturaleza del sujeto dador o tomador del crédito reconoce por
lo menos dos líneas argumentales medianamente bien diferencia-
das: una marcada por la profesionalidad, de cualquier índole, pero
caracterizada genéricamente por el adjetivo empresario; la otra, por
la determinación de rangos dentro de quienes, siendo especialmen-
te calificados por ser empresarios, reconocen distintos grados de
desarrollo.
Así, se conforma un mercado "banco-cliente síngular o consu-
midor" y otro "banco-empresa" y, a su vez, dentro de este último,
"banco-empresas pequeñas y medianas" y "banco-grandes empre-
sas". Las líneas argumentales de esta distinción, lejos de enfren-
tarse, tienden a conciliarse describiendo la totalidad del mercado
bancario.
De dicha elaboración surge un cliente ciertamente reducido fren-
te al mercado -según el enfoque general- y menos decisivo en el
destino de la actividad; luego, un cliente profesional que al estar
mejor dotado queda marginado de la primera categoría y conse-
cuentemente de la tutela que aquélla merece, pero sin que su pre-
sencia también individual pueda modificar el mercado sustancial-
mente diseñado por la banca; finalmente, se encuentra el cliente
profesional pero con peso específico suficiente para alterar las he-
gemonías.
Los espacios del mercado bancario se van definiendo, en con-
secuencia, según el grado de dependencia recíproca de las partes,
evidenciándose que las grandes empresas se independizan progresi-
vamente de las estructuras crediticias y los bancos no pueden pres-
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 33
cindir de los grandes tomadores de recursos ni de los inversores
institucionales. Mientras tanto, las pequeñas y medianas empre-
sas agudizan su dependencia ya que los bancos pueden seleccio-
nar las demandas o bien sustituirlas, volcándose al mercado del
consumo y los servicios. En ambos segmentos, la vastedad de los
requerimientos les otorga margen para la displicencia en la consi-
deración individual, y en el caso de los consumidores se agrega
la desventaja que los aqueja dado su nivel de formación e infor-
mación.
La relación banca-grandes empresas aparece caracterizada por la
progresiva independencia de los organismos no financieros -en par-
ticular, industriales y comerciales- respecto de los entes crediticios,
mediante la búsqueda de nuevas formas de cobertura de sus propias
necesidades de fondos y también por la tendencia de las empre-
sas a asumir un rol activo en el campo de dominio de los bancos 4l .
Se trata de una configuración que se va alejando de aquella
tradicional en la cual la satisfacción por parte de la banca de las
exigencias financieras de la empresa industrial o comercial se pro-
veía según esquemas típicos, siempre iguales a sí mismos, y nomi-
nados, elaborados con una disciplina jurídica específica relativamen-
te rígida.
Es notoria la evolución en la relación banca-empresa que indu-
ce a pensar en una progresiva independencia financiera de la empre-
sa respecto del sistema bancario. La vinculación de las empresas
-en todo o en parte- al crédito bancario por las propias exigen-
cias bancarias, está definida como una característica del pasado; las
empresas van atenuando su dependencia con los bancos como fuen-
te de provisión de fondos .
Sobre todo en el caso de las empresas de mayores dimensiones
se tiende a subrayar el logro de una relativa autonomía respecto al
costo y a la disponibilidad del crédito. Así, se evidencia que las
empresas, en el cuadro de una mejoría general del sistema econó-
mico, han conseguido un mayor grado de innovación financiera, y
han usufructuado el autofinanciamiento; de tal modo, su dependen-
cia con la banca está sensiblemente disminuida.
En paralelo, se percibe un empobrecimiento del rol tradicional
de los bancos fr ente al sistema empresarial, y en particular frente a
la empresa caracterizada por una mayor solidez económico-financiera
y que goza en consecuencia de un menor riesgo de insolvencia. A
estas empresas se les reconoce un mayor poder contractual, con
relación al pasado y a otras empresas.
41 MOIU, Banca e impresa, evoluzione e prospettive del rapporto , p. 20.
3. Barblcr, Consumidoros V usuarios.
34 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUAR I S
La progresiva independencia financiera de las mpr sas r s-
pecto de los bancos se evidencia en el cambio de las fuent s d fi-
nanciamiento, que va del crédito bancario a títulos de varios tipos,
en un proceso indicado como de securitización, que se manifies-
ta con la ampliación del volumen y de la gama de las actividades
financieras y que consiste en la afectación de un conjunto homo-
géneo de activos al pago de títulos emitidos con respaldo de esa
cartera.
En ese proceso , una parte de los flujos financieros se transfie-
re del tradicional préstamo bancario al mercado de capitales, gra-
cias a su transformación en instrumentos posibles de negociación
que en principio no eran negociables .
Así, se perfila un entrecruzamiento de vínculos menos ortodoxos,
como' lo eran aquellos que sintetizaban a la relación ahorro-ban-
ca-empresa. Ese fenómeno coirtcide con el desarrollo del déficit
público y con la evolución de la modalidad de su financiamiento,
cuyas manifestaciones locales han sido pródigas, siguiendo expe-
riencias de otros mercados.
A ello se agrega el costo decreciente de la distribución de la
información y una mayor liquidez del mercado financiero, de modo
que el recurso directo al mercado se configura como el favorito para
obtener ventajas en términos de intereses. Así, las mejores em-
presas consiguen obtener crédito en condiciones más convenientes
respecto de los bancos comerciales .
Una ulterior consecuencia que apareja la evolución del finan-
ciamiento empresarial alternativo, es que las empresas tienden a
prestar una mayor atención a las finanzas . Algunas empresas in-
dustriales y comerciales han desarrollado hasta tal punto su propia
gestión financiera, que llegaron a desempeñar actividades con ca-
racterísticas no disímiles a las de los entes financieros. Así, se
hace referencia a la constitución por parte de las empresas de teso-
rerías que poco o nada tienen que envidiarle a las de los bancos.
Se ha llegado a hablar incluso de cierta competencia entre em-
presas y bancos, entreviéndose un rol activo de las primeras en el
sector que hasta hace poco era dominado por estos últimos.
La conclusión es que la tesis de la progresiva autonomía res-
pecto de los entes crediticios se puede aplicar con mayor rigor a
las empresas de mayores dimensiones y en menor medida a las
otras empresas .
La estratificación del mercado bancario que comienza delineán-
dose según las características intrínsecas de sus interlocutores y
que se afianza con los comportamientos ejecutados en consecuencia
por la banca, se comprende definitivamente por el grado de indepen-
dencia que aquéllos alcanzan respecto de las entidades financieras .
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 35
§ 10. LAS CATEGORJAS DEL MERCADO Y LOS SUBTIPOS CONTRAC-
TUALES. - Cierta doctrina ya enuncia que, sin duda, una adecuada
aprehensión de la diversidad de los mercados bancarios , conduce a
la enunciación de tipos o subtipos contractuales, de modo que la
proyección de la diversidad, lejos de ser ociosa, desde la perspecti-
va jurídica constituye un estándar de utilización e interpretación
contractual relevante.
Pero tal formulación está alejada de aquella otra que, respon-
diendo a un hábito mental se ocupa siempre del tipo contractual
del Código, aun en los supuestos en los que era poco relevante
expedirse sobre la naturaleza misma del contrat0 42 • Este procedi-
miento sólo estaba justificado por la mentalidad conservadora de
los juristas y por exigencias objetivas de certeza, las que han he-
cho que aun en el derecho se pueda hablar de un fenómeno de
inercia que consiste en el deseo de alejarse lo menos posible del te-
rreno consolidado, lo que conduce a afrontar los problemas nuevos
utilizando los esquemas ya conocidos y familiares 4a
Lejos de tal inmovilidad, la idea de vincular las categorías del
mercado bancario a categorías jurídicas, procura más bien enunciar
diversos subtipos contractuales dentro del tipo bancari0 44 que per-
mitan una interpretación crítica aceptando que la sociología nego-
cial no es indiferente.
No ha sido extraño en el ámbito de la teoría contractual general
encontrar formulaciones para alcanzar un "tipo contractual" de acuer-
do a la relevancia que aporta la calidad de empresario y también, en
lo que nos ocupa, vinculado a la presencia de la empresa bancaria4s
La incidencia de la empresa bancaria como tipificante de de-
terminadas relaciones jurídicas lleva -aun en sistemas jurídicos
como el italiano de 1942, en el que existía una específica regulación
de ciertos contratos bancarios- a que la doctrina afirme que tal
tipo es concebible si se encuentra inserto en una serie de contratos
de la misma naturaleza, funcionalmente coligados, lo que solamente
acaece en tanto medie la presencia de una empresa bancaria. Lue-
go se agrega que es un contrato cuya técnica y cuya disciplina
provienen de la organización empresaria y de los principios que
presiden a ésta45 .
42 SACCO, Autorwmía contrattuale e tipi, "Rivista Trimestrale di Diritto e Proce-
dura Civile", 1960, p. 790.
43 Ver, en general, AscARELLI, El negozio indiretto e le societd. commerciali.
44 REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, p. 32.
45 ARAYA, Tipificación de los contratos bancarics, RDCO, 1969-257.
45 FARGOSI, Algunas consideraciones sobre la actividad bancaria, LL, 1989-
D-899.
36 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Análogamente se ha dicho que el contrato bancario no concre-
ta una figura neutra de reglamento negocial, referible esquemática-
mente a los principios generales de los contratos, o sea, imperm!;!a-
ble a la presencia del sujeto jurídico del banco, ya que la disciplina
particular tiende a demostrar cómo la presencia de este sujeto ex-
cede el ámbito de una simple relevancia económica, por lo que pa-
rece irrenunciable para la comprensión del fenómeno del riesgo
bancario poner el acento en la funcionalidad del contrato en rela-
ción con el ejercicio de la empresa47 .
En un estadio posterior se transfirió la atención a otra califica-
ción subjetiva que no coincide con la de empresario, cual es la de
profesionalidad, tratando de alcanzar una mayor operatividad, un
exacto encuadramiento y una disciplina adecuada en el equilibrio
de varias situaciones subjetivas y del interés general4B.
En todo caso, estos intentos evidencian que una tipicidad sub-
jetiva es posible y en algunos supuestos, trascendente, sólo que el
método tipológico ya no se agota en la individualización de una dis-
ciplina aplicable en función integrativa, sino también en función de
control 49 .
Por ende, la calificación no es útil sólo para individualizar la
disciplina de base, que podríamos definir como "codicista", del con-
trato; es útil también para aplicar aquellas normas dispersas por
todo el ordenamiento que hacen referencia -directa o indirecta- al
tipo: los contratos bancarios.
En el caso que nos ocupa, es el mercado bancario y las disqui-
siciones de naturaleza subjetiva las que permiten también enunciar
una tipicidad atendiendo al otro término de la relación y según el
nivel que ocupe dentro de la descripción que hicimos. Lo relevan-
te en cada caso es el grado de penetración que opera desde la inje-
rencia bancaria.
En todos los niveles es notoria una injerencia preliminar tradu-
cida en una profunda penetración sobre el contenido jurídico y eco-
nómico de cada personalidad -cliente o empresa-, justificada en lí-
neas generales por la necesidad de prevenir y neutralizar riesgos
en el manejo de los recursos que tiene el banco, aunque escasa-
mente le pertenecen.
47 VITALE, Funzione bancaria e responsabilitá con trattuale delta banca, en
MACCARONE - NIGRO, "Funzione bancaria, rischio e responsabilita della banca. Studi di
diritto e legislazione bancaria", p. 3 Y SS ., especialmente p. 6.
48 VESSIA, Aspetti attuali delta contrattualistica bancaria, en PISANI MASSA-
MORMILE, "La banca oggi", p. 5.
49 DE N OVA , II tipo contrattuale, "Studi nelle scienze giuridiche e sociali", vol. 11 ,
p. 17.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 37
De esa manera, la injerencia va adquiriendo matices que no
son irrelevantes. En el nivel del consumidor, la técnica contrac-
tual de la adhesión ratifica el predominio económico y jurídico que
se traduce en una fortísima imposición de condiciones y la desave-
nencia contractual no modifica ni conmueve al banco ni al mercado.
En el nivel de las empresas pequeñas y medianas la preven-
ción de la desventaja profesional desaparece y con ello la preocu-
pación por la tutela institucional, de tal forma que la injerencia en
el ámbito de decisión del cliente no responde al presupuesto de la
ignorancia sino, en lo sustancial, al de la dependencia económica.
Finalmente, en el segmento de las grandes empresas, la injeren-
cia de la banca se diluye progresivamente y cuando se da no res-
ponde a la minusvalía comparativa del empresario ni a su depen-
dencia econ ómica, sino más bien a la necesidad de la banca de
prevenirse.
En este último caso, la injerencia bancaria no se oculta detrás
de fórmulas oscuras o adhesivas, ni hay aprovechamiento de una si-
tuación dominante, sino que en líneas generales es bien tolerada
por la empresa, sea porque la organización empresaria no puede ig-
norar tal penetración, sea porque es consecuente con la necesidad
de la banca de inmiscuirse en la administración del crédito.
Esa injerencia tolerada o consensuada nunca es sorpresiva y se
ha hecho notoria en las manifestaciones recientes de la práctica con-
tractual tales como el leasing, el factoring, los préstamos para finan-
ciar proyectos y, en general , las operaciones de comercio exterior.
Así, puede concluirse que de igual modo que la empresa ban-
caria califica al "tipo" contractual bancario, es dable admitir que la
otra parte de la relación no es indiferente para identificar los subti-
pos de la contratación bancaria, de donde resulta posible identifi-
car los cQntratos "banco-cliente singular", "banco-pymes" y "ban-
co-grandes empresas".
En síntesis, la actividad bancaria reconoce distintos mercados
bien diferenciados que permiten, a su vez, enunciar subtipos nego-
ciales y, según sean, corresponde ocuparse de ellos de modo di-
verso utilizando la normativa básica y aquella que aparece en el
resto del ordenamiento normativo. Aquí procuraremos ocuparnos
del cliente singular, para hacerlo sucesivamente de la empresa.
Va de suyo que el reordenamiento del sistema financiero dis-
puesto por la emergencia no operó como un corrector de cierta de-
sarmonización que evidenciaba el proceso de transformación de la
banca que describimos, regulando lo necesario sino que lo hizo con
una intervención desusada, ignorante del rol y funcionamiento del
mercado financiero , desaprovechando incluso en su formulación la
38 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tendencia que se abría paso en el sector cual era una adecuada
aprehensión de las categorías del mercado bancario y las condicio-
nes de los agentes que participaban en éste.
Recordamos en este punto que bajo la fallida alocución de "reor-
denamiento del sistema financiero" se modificó la unidad de cambio
de las transacciones financieras rotulada corno "pesificación" y al
propio tiempo se introdujeron restricciones al patrimonio de los
agentes del sistema bajo la fórmula de "reprogramación" de los de-
pósitos y la "reestructuración de las obligaciones". Así se afecta-
ron todas las funciones de la moneda, corno medida de valor, corno
unidad de cambio y corno instrumento de ahorro, impactando sobre
los dos términos de la relación en la actividad financiera, o sea ban-
cos y clientes, de modo generalizado, con proyecciones al resto de
la comunidad .
En la formulación se señalaron inicialmente soluciones diferen-
tes para distintas categorías de la clientela bancaria (incluso tam-
bién diferentes para quienes no eran deudores del sistema financie-
ro). En el punto que nos ocupa se ensayó originalmente que "el
Poder Ejecutivo nacional reestructurará ¡as deudas con el sector fi-
nanciero, estableciendo la relación de cambio un peso = un dólar,
sólo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no
fuese superior a cien mil dólares con relación a: a) créditos hipo-
tecarios destinados a la adquisición de vivienda; b) a la construc-
ción, refacción o ampliación de vivienda; e) créditos personales; d)
créditos prendarios para la adquisición de automotores, y e) a los
de créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los re-
quisitos de micro, pequeña y mediana empresa (MIPyME)" (art. 6°,
párr. 2°, ley 25 .561).
Aun con marcada deficiencia enunciativa, el propósito liminar
era atender en la emergencia al sector ubicado en menor posición
relativa para apreciar anticipadamente la imprevisibilidad de un cam-
bio estructural en la política económica del Estado nacional. A su
tiempo, el decr. 71/02 reglamentó la disposición referida marcando
pautas cualitativas y cuantitativas más precisas . Sin embargo, la
presión mediática y el estado asambleario de los deudores no finan-
cieros empujó a las autoridades nacionales a desechar un criterio di-
ferenciador válido, decidiéndose mediante el decr. 214/02 que "todas
las deudas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras
con el sistema financiero , cualquiera fuere su monto o naturaleza,
serán convertidas a pesos a razón de un peso por cada dólar esta-
dounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deu-
dor cumplirá con su obligación devolviendo pesos a la relación indi-
cada" (art. 3°), y al propio tiempo que todas las deudas en dólares
convertidas a pesos serían reajustadas.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 39
Más adelante, restableciéndose de algún modo el criterio dife-
renciador apuntado antes, se aplicó a los deudores no profesionales
un coeficiente de actualización morigerado (coeficiente de varia-
ción de salarios -CVS-, decr. 762/02), el que se extendió a: "a) los
préstamos que tengan corno garantía hipotecaria la vivienda única
familiar y de ocupación permanente, originariamente convenidos e~
dólares estadounidenses u otra moneda extranjera y transformados
a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios, dictados en el mar-
co de emergencia declarada por la ley 25.561, sin límite de monto;
b) los préstamos personales con o sin garantía hipotecaria, origina-
riamente convenidos hasta la suma de pesos doce mil (o hasta la
suma de dólares estadounidenses doce mil u otra moneda extranjera
y transformados a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios
dictados en el arco de emergencia declarada por la ley 25.561); e)
los préstamos personales con garantía prendaria originariamente
convenidos hasta la suma de pesos treinta mil o dólares estadouni-
denses treinta mil u otra moneda extranjera y transformados a pe-
sos por el decr. 214/02 y sus modificatorios, dictados en el marco de
emergencia declarada por la ley 25.561" (arts. l° y 3°). En el cami-
no, corno se advierte, quedaron las pymes.
Sintetizando, desde el poder público se entendió posible abor-
dar, aun en su paté tico esquema de correcciones asimétricas en-
tre depósitos y deudas bancarias , dada la dispar alteración de las
unidades de pago, que la realidad subyacente en la actividad reco-
noce la existencia de distintos mercados y que la interrrupción allí
merece también un tratamiento diferenciado. Sin embargo, la au-
sencia de claridad conceptual y una difusa formulación de tal dis-
tinción conspiró para sostener tal tratamiento en términos precisos
y con adecuado fundamento jurídico sustancial corno si, por ejem-
plo, se hubiese legislado partiendo de conceptos tales corno consu-
midores y usuarios, pymes y grandes empresas, los que por cierto
no son extraños a la técnica bancaria.
Por nuestra parte, no cejamos en el empeño de reivindicar ta-
les diferencias sumando los beneficios de tal formulación, cual es
la existencia de distintos mercados dentro de la actividad bancaria
para alcanzar un tratamiento jurídico apropiado según la condición,
también jurídica, de la clientela.
 ./
•

BIBLIOTECA
UNIVERSIDAD
EMPRESARIAL
....~_... SIGLO VEINTIUNO

CAPíTULO 11

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

A) MODOS DE PROTECCiÓN DEL CLIENTE

§ 11. EL CONSUMIDOR BANCARIO. - Los bancos se han transfor-

mado al pasar de ser entidades de carác~privado interesante sólo
por su influencia local y como fuente de provecho en favor de sus
titulares, a convertirse en la actualidad en institucion de v rda-
dero interés público al servicio de la sociedad, con modernas fun-
cIOnes que deben cumplir con eficiencia, de modo que en sus ope-
raciones se alcance un equilibrio económico, monetario, político y
sociaP .
La función crediticia s bancos tiene, en la actualidad, un
carácter e interés públic0 2 , y el hecho --crer:-ecolectar grandes ma-
sas del ahorro nacional y la posibilidad de creación de medios de
pagos, ha justificado la intervención normativa del Estado sobre la
actividad bancaria.
El intervencionismo se concre_ta, en lo que se refiere al aspecto
normativo, en un conjunto de disposiciQ1l.eSJl-u.~tr.ucturan el sis-
tema bancario, en o re atlvo a su organización- y egulación, así
como también en un conjunto de !lQ.[maS-I.eferida.s a ciertas obliga-
cion.es. que la&...~ntidaéles deben 'observar en su mtratación con los
c~. Tal intromisi:oo:.s~jus.tific.a, para algunos autores, sólo por-
que la banca satisface necesidades de la comunidad, lo cual en su
conjunto, según cómo esas actividades se lleven a cabo, afectan el
interés geDeraP.

1 COOLAS, Economia y politica bancaria, p. 3 l.

2 M URAITl, Elementos de ciencia y técnica bancaria, p. 23.
3 B OL1JNl SHAW - B ONEO VILLEGAS, Manual para operaciones bancarias y financie-
ras, p . 25.
 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
42
Como la justificación intervencionista es de carácter general
- la tutela de la comunidad es total y se alcanza por derivación de
la protección de la actividad, satisfaciendo en consecuencia la pre-
servación del interés común-, los medios de protección ensayados
también han sido en buena medida de indole general.
Sólo muy recientemente ha habido intervenciones Y soluciones
acotadas a un determinado sector de la comunidad vinculada a la
banca; la limitación de la garantía de los depósitos hasta determina-
das imposiciones es el exponente más notorio de la estratificación
de la intervención.
Sin embargo, la segmentación en la regulación sigue siendo ex-
cepcional, dado que, como se anticipara, concierne a toda la activi-
dad. Con todo, las tendencias actuales de esta actividad y un merca-
do bancario heterogéneo ponen en evidencia la existencia de sectores
más expuestos frente a los nuevos comportamientos de las entida-
des en particular los relativos a la comercialización de servicios y a
su ~oncreción negocial, como también frente a la mayor exposición
a los riesgos a que son conducidos los sujetos de ese segmento.
El nivel más afectado es el del cliente común o singular: el de-
nominado "consumidor bancario", o consumidor de crédito en el
derecho comparado.
En una primera aproximación podría afirmarse que la especial
consideración por el consumidor bancario ha seguido la línea traza-
da para tutelar a las personas físicas en su relación con las empre-
sas, o bien al adherente contractual. Sin embargo, tal identifica-
ción peca por defecto.
Las personas físicas que se vinculan profesionalmente con la
banca no son las únicas respecto de las cuales se puede sostener
esa presunción de desventaja relativa que caracteriza al consumi-
dor. Por otra parte, el adherente no necesariamente es un sujeto
poco dotado o desinformado, aunque es cierto que son signos que
se presumen evidentes en los consumidores.
No obstante, de momento basta con señalar que existe una ca-
tegoría negocial entre los que se vinculan a la banca que merece un
mayor cuidado, en una relaCión inversamente proporcional a sus
menores posibilidades, sean de índole cultural, técnica o económica.
Esa especial atención del cliente común sólo es distinta res-
pecto de la que merece la totalidad del género "clientela", por el
grado de intensidad con que debe aplicarse en una imaginaria esca-
la tuitiva, desde que el ahorro y el crédito merecen siempre un cui-
dado calificado sin importar quiénes intervienen como contraparte
de las entidades financieras .
De tal modo, las técnicas de protección del cliente singular son
com unes a las utilizadas como mecanismos de intervención en la
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 43
actividad global, útiles y aplicables a todos los sectores que se vincu-
lan a la banca, sea que se trate de empresas grandes, medianas o
pequeñas o de personas físicas. Pero reconocen, sin embargo, dis-
tinta intensidad y calidad, por lo que igualmente debe ser diferente
la valoración para juzgar la eficacia de los negocios, y los criterios
para integrarlos e interpretarlos.
Ya veremos que los modos de atención o protección de la clien-
tela general no son excluyentes ni exclusivos, sino que por el con-
trario admiten su aplicación a todas las categorías contractuales.
Será el contenido de cada uno de esos modos lo que marcará la di-
ferencia entre los sectores que merecen una especial atención, de
aquellos otros que puedan procurársela por sí mismos.
Si se prescinde transitoriamente de la diversidad que evidencia
el mercado bancario, se puede extraer de una síntesis elaborada
para la investigación doctrinal que los intereses de los clientes ban-
carios se atienden primero con una tutela indirecta y después con
una tutela directa'. Más adelante nos ocuparemos de la "intensi-
dad" con que se aplican o merecen aplicarse frente a las distintas
categorías de cocontratantes.
La tutela indirecta proviene del equilibrio de intereses--'!ntre
----------.-
que -
las empresas del sec.to inanciero; es la síntesis de los mecanismos
regulan los mercados bancarios.
Por su parte, la tutela' roviene del equilibrio de intere-
ses entre empresas del sector financiero y los usuanos. -
- -
§ 12. rpTELA INDIRECTA. - Como hemos dicho, ésta proviene
del ~quilibrio de JP.te~eses entre las empresas; es la síntesis de me-
canismos que regulan los mercados báñCarios y se sucede como un
reflejo natural del fortalecimiento del sistema financiero . Tales me-
canismos deben asegurar:
ti]) Relaciones en libre CQJ1l,peten¿;ia, de las cuales puedan resul-
tar n"aturalmente condiciones económicas ventajosas para la cliente-
la en términos de variedad de productos y servicios ofrecidos y en
términos de reducción de comisiones, de tasas activas y pasivas.
b) ~entos correctos enja dinámica de 19.qgmpe-
tencw, de los que pueda surgir un tratamiento paritario de clientes
Pertenecientes a la misma categoría.
c) Rigurosos controles de estabilidad, de los cuales se pueda
deducir una garantía genérica de seguridad de las inversiones.
, ALPA, Verso U1Ul discipli1Ul uniforme di tutela del risparniatore neU'area deU'
economia comunitaria, "Diritto del Cornmercio Internazionale", jul.-dic. 1991, p. 320.
 •
44 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
d) Rigurosos controles de transparencia, de los cuales pue-
da result"ar Idónea y suficiente informacIón al público a fm de lo-
grar elecciones más conscientes.
Estos objetivos son los que se han enunciado y se persiguen,
por ejemplo, en el ámbito comunitario europeo a partir de la reco-
mendación de la Comisión del 25 de julio de 1977 para la redacción
de un Código de Conducta Europeo concerniente a las operaciones
sobre valores mobiliarios.
Entre nosotros, la ley de entidades financieras (ley 21.526) Y
la carta orgánica del BCRA (ley 24.144), que son en rigor el marco
operativo de desenvolvimiento institucional bancario, sin perjuicio
de otras normas complementarias, han previsto disposiciones que,
en lo sustancial, satisfacen esos mecanismos de protección indi-
rectas.
a) Así, respecto de las relaciones en libre competencia con-
tribuyen las disposiciones de la ley 21.526 relativas a la autonza-
ción y las condiciones para funcionar contenidas en el capítulo m,
en particular la exigencia de obtener el permiso del BCRA (art. 7°),
quien se constituye en un regulador de la cantidad de entid.ades
que pueden operar. De igual modo influye la autonzaclón eXigIda
para actuar como entidad financiera a empresas de capital extran-
jero, sujeta al favorecimiento de relaciones financieras y comer-
ciales con el exterior y al principio de reciprocidad. En el mIsmo
orden contribuye la exigencia, para las sucursales de entidades ex-
tranjeras establecidas en el país, de radicar efectiva y permanente-
mente los capitales mínimos que se establezcan aquí (art. 13).
Igualmente favorecen al postulado de una competencia adecua-
da dentro del sector las disposiciones relativas a las operaciones
permitidas en atención a los distintos tipos de entidades autoriza-
das (conf. arts. 20 a 26, ley 21.526) y a las operaciones prohibidas
y limitadas (arts. 28 y 29, ley 21.526). .
Por su parte, el art. 19 de la misma ley establece que "las de-
nominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las enti-
dades y sus operaciones, sólo podrán ser empleadas por las entida-
des autorizadas".
A continuación se señala que "no podrán utilizarse denomina-
ciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su natu-
raleza o individualidad. Queda prohibida toda publicidad o acción
tendiente a captar recursos del público por parte de personas o en-
tidades no autorizadas. Toda transgresión faculta al BCRA a dis-
6 ABAD, El Banco Central y la potestad de r egulaci ón de la moneda y el cr é-
dito, LL, 1986-A-956.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 45
poner su cese inmediato y definitivo , aplicar las sanciones previstas
en el arto 41 e iniciar las acciones penales que pudieren correspon-
der asumiendo la calidad de parte querellante".
Ya su vez el arto 47, inc. d, de la carta orgánica del BCRA fa-
culta al superintendente a "declarar la extensión en la aplica~ión
de la ley de entidades financieras a personas no comprendidas en
ella, cuando así lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razo-
nes de política monetaria, cambiaria o crediticia, previa consulta
con el presidente del Banco".
b) Con respecto a los comportamientos correctos en la diná-
mica de la competencia, adquieren relevancia, por ejemplo, las fa-
cultades del supenntendente de bancos previstas en la carta orgá-
nica del BCRA, entre ellas la de implementar y aprobar las normas
reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el
cjrrectono (art. 46, inc. d). Asimismo, es relevante la facultad de
aplicar las disposiciones legales que sobre el funcionamiento de las
denominadas tarjetas de crédito, tarjetas de compra o dinero elec-
t~ónico dicte el Congreso de la Nación y las reglamentaciones que
dicte el BCRA (art. 47, inc. e).
e) En relación con la tutela que se deriva de los rigurosos
controles de estabilidad, asumen el mayor interés las disposicio-
nes relativas a liquidez y solvencia previstas en el título III de la
ley de entidades financieras . Así, el art. 30 señala: "Las entidades
comprendidas en esta ley se ajustarán a las normas que se dicten
en especial sobre: a) límites a la expansión del crédito tanto en
forma global como para los distintos tipos de préstamos y de otras
operaciones de in~ersión; b) otorgamiento de fianzas, avales, acep-
tacIOnes y cualqUIer tipo de garantía; c) plazos tasas de interés
cor~isiones y cargos de cualquier naturaleza; d)' inmovilización d~
activos, y e) relaciones técnicas a mantener entre los recursos pro-
pios y las distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de
obligaciones e intermediaciones directas o indirectas de las diver-
sas partidas de activos y pasivos, y para graduar los créditos ga-
rantías e inversiones". '
El art. 31 ordena que las entidades "deberán mantener las re-
servas de efectivo que establezcan con relación a depósitos, en mo-
neda naCIOnal o extranjera, y a otras obligaciones y pasivos finan-
cieros".
Po.r su parte, el .citado arto 47 de la carta orgánica del BCRA,
en su mc. e, faculta al superintendente a ordenar a las entidades
que cesen o desistán de llevar a cabo políticas de préstamo o de
asistencia financiera que pongan en peligro su solvencia.
d) En cuanto a los mecanismos de tutela que suponen los ri-
gurosos controles de transparencia, cabe señalar la importancia

46 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
de las facultades reservadas al superintendente de bancos para es-
tablecer el régimen informativo y contable para las entidades finan-
cieras y cambiarias (art. 47, inc . a) y para disponer la publicación
de balances mensuales de las entidades financieras, estados de deu-
dores y demás informaciones que sirvan para el análisis de la situa-
ción del sistema (art. 47, inc. b).
En definitiva, los mecanismos de tutela indirecta del cliente
bancario se alcanzan en buena medida diseñando y ejecutando un
sistema eficiente y oportuno de supervisión bancaria, cuyos objeti-
vos en términos generales se sintetizan en los siguientes puntos:
1) Identificar al "banquero", es decir, al propietario del banco
o entidad, que es una forma de conocer sobre la solvencia moral y
material de los responsables de aquélla. Este extremo conlleva, en
todo el mundo, a la adopción del procedimiento de "autorización
previa" para desarrollar la actividad bancaria.
2) Exigir condiciones mínimas para la "autorización" sobre ca-
pital, organización, estructura, personal, directivos, procedimientos
de control interno, etcétera.
3) Establecer requisitos mínimos de información que aseguren
que la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias pue-
da conocer a tiempo la situación de cada entidad y sus dificultades .
4) Conocer la salud intrínseca de la gestión de las entidades
individuales para apreciar el comportamiento general del sistema.
5) Identificar los problemas principales que, de presentarse,
ocasionarán dificultades , y la factibilidad de que las entidades los
resuelvan con sus propios recursos.
6) Identificar las instituciones que presentan situaciones po-
tenciales de falencias 6 .
Como se advierte, los mecanismos diseñados para la tutela in-
directa no se traducen por regla en una intervención inmediata en
los negocios particulares que ejecutan las entidades, ni supone una
intromisión en el plano concreto del contacto jurídico habido entre
los bancos y sus clientes.
A ese objetivo contribuyen de modo eficaz los sistemas de su-
pervisión, de auditorías y las anunciadas calificadoras de riesgo, cu-
yos dictámenes deberían ser exhibidos para darle más transparencia
al sistema financiero y mejorar la competencia. Al mismo tiempo,
tales instrumentos de control integran, junto a la información y la
emisión o colocación de títulos, lo que el BCRA ha dado en llamar
el sistema BASIC (mecanismo de calificación de entidades financie-
6 VILLEOAS, La ref orma bancaria y f inanciera. Ley 24.144, p. 321.
--
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 47
ras, diseñado por el BCHA para evaluar distintos factüres que reve-
len la situación fmanclera de aquéllas) mediante la' como 27.226
(del 25111/96), para cont~olar y disciplinar el mercado bancario., pero.
procurando que se constItuya de modo eficaz en un sistema de eva-
luaCión para lüs depositantes .
§ 13. TUTELA DIRECTA. - Ésta proviene del equilibrio. de inté-I
reses entre las empresas bancanas y los usuariüs. J
. Ya tuvimos oportunidad de señalar que en buena medida la doc-
trma y la junsprudencia han justificado el intervencionismo en la
contratación entre banca y clientela, fundado. en la función trascen-
dente que representa la satisfacción de necesidades de la cümuni-
dad por parte de los bancüS, lo que en su conjunto afecta el interés
genera!.
. Tal enunciación encierra düs cuestiones centrales: una, que la
mtervenclón regulad .ora es reconücida; otra, que la intromisión pa-
rece JustIfIcarse en fürma indiscriminada, vale decir, que es aplica-
ble a todos los sUjetüs que contratan cün la banca sin atender a la
espeCIal condición que reúne cada segmento de la c.l ientela bancaria.
Esta generalidad -sin considerar la presencia de mercadüs di-
versüs- es nociva pürque la vastedad torna la intervención ociosa
en a~unos supuestos, e insuficiente en otros. Principalmente se d~
este ultunü caso cuando la intervención no es efectiva ni real y no.
.ocurre en tiempo y müdo adecuado. . '
Ya tendremos oportunidad de explicar que algunos mecanismos
tutelares son invücadüs por quienes no han padecido o no han po-
dIdo padecer menoscab~ alguno en el cüntacto negocia!. En con-
secuenCia, estas mvocaclOnes irritas ensümbrecen la legitimidad de
las defensas .opuestas en lüs casos en lüs que la desigualdad o. la
desventaja es nütoria.
El fenómeno. descripto se evidencia con mayor nitidez en los
meca~\!smüs de tutela directa, ya que la prütección que se alcanza
pür Vla de consecuencIa -la señalada tutela indirecta- sólo ocasio-
nalmente es instada pür la clientela, aunque excepcionalmente se
~aya regIstrado en el ámbito judicial alguna acción de amparo des-
tmada a .obtener, por ejemplo, informes del BCRA sobre la situación
patrunürual de las entidades financieras?
En cambio, las acciünes derivadas de una tutela directa otor-
gan en la mayoría de los casüs legitimación activa a los clientes
para que mtenten tornarla operativa. Por ejemplo, tienen la püsibi-
lIdad de oponer la mefIcacla de cláusulas abusivas, circunstancia en
? CNContAdrnFed , Sala n, 12110/95, ED , 167-94.
48 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la que además adquiere relevancia la '~condición " del cliente,. y se-
gún cuál sea ésta tal vez la tutela genérica resulte excesiva. Piénse-
se en la hipótesis de una gran empresa que invoca la necesidad de
una intervención estatal para ajustar los térrnmos de un contrato
alegando que la adhesión lo perjudica. . ~ntela: l;Unfo.rmac¡ón el contacto social y el contrato.
Por otro lado, conviene señalar que en el caso de la mterven-
ción en materia contractual pareciera que se hace referenCIa a los
modos de celebración y ejecución de los negoclOs, atendiendo en
alguna medida a la necesidad de neutralizar el rigor que supone la
retórica tediosa de ensalzar la autonomía de la voluntad.
En efecto, el equilibrio contractual al que han contribuid~ en
buena medida la doctrina, o la jurisprudencia y más tarde el legisla-
dor se ha centrado en diseñar mecanismos de tutela relatiVOS a las
téc~icas de formación y definición del contenido.
El ejemplo más notorio es el desvalo: con que han sido juzga-
das las cláusulas distorsivas en la adheslOn.
Sin embargo, un sistema de tutela directa integral no puede ig-
norar los mecanismos de salvaguarda durante toda la gestación y
ejecución contractual. De a.llí que la tutela pueda encararse ateno
diendo a: a) las técnicas de Información del cliente, b) las técnicas
de contacto social con el cliente, y e) las técnicas de formaCIón del
contrato y de definición de su contenido y modos de eJecución.
En el ámbito de la tutela directa es donde mayor énfaSIS debe
ponerse para verificar que la des regulación t~mpoco se transforme
en una abolición de los poderes de control, sm afectar el desenvol-
vimiento de las formas de protección ya existentes, ru neutralizar la
evolución de otras igualmente conducentes, como son aquellas que
atienden a los tres campos de acción descriptos por la doctrma8 .
Los mecanismos para atender a estos ámbitos de tutela no son
homogéneQs , ni se encuentran circunscriptos al ordenamiento espe-
cífico de la actividad ni a las facultades reglamentanas de la au-
toridad de aplicación. Lejos de ello, la tutela directa encuentra
mecanismos eficaces en el ordenamiento de fondo ~ en diversos
procedimientos alternativos, muchos de los cuales au.n no se han
materializado en nuestro medio, y su dispersión conspira contra su
eficacia.
Con todo, se nota cierta evolución dentro de la actividad, y la
tutela ya no se ciñe a los ejemplos emblemáticos del secreto banca-
rio y la garantía de los depósitos, sino que el enfoque atiende en
términos generales a la tutela del ahorro y del crédito con no-
8 ALPA Verso una disciplina uniforme di tutela del risparmiatore nell'area dell'
economia c~munitaria, "Diritto del Cornrnercio Internazionale", jul.-dic. 1991, p. 320.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO
49
vedosas manifestaciones jurídicas que describiremos más adelante.
Antes cabe describir rninirnamente el ámbito de interés de cada uno
de los segmentos que hemos enunciado para la tutela directa de la
-
a) T ÉCNICAS DE INFORMACI6N. La transparencia del mercado su-
pone una adecuada información sobre el estado patrimonial y finan-
ciero de las entidades, pero a la vez sobre la naturaleza el conteni-
do y los efectos de las operaciones que se proponen. '
Ya no es posible negar que la información sobre productos y
servicios integra la voluntad negocial, como tampoco puede igno-
rarse que define el contenido de la operación jurídica, por lo que
ahora la cuestión parece centrarse en detectar dentro de los men-
sajes la información que se integra al negocio jurídico.
La información dentro de la actividad bancaria reconoce una
variedad de manifestaciones que va desde la publicidad hasta la ex-
hibición en carteleras de variables del mercado. Por ende, la in-
formación que aquí nos ocupa no se refiere sólo a los requisitos,
condiciones y efectos en la ejecución de una operación determina-
da, sino que se extiende a aspectos generales de la marcha de los
negocios de la entidad y aun del mercado y sus oscilaciones.
Sin embargo, los postulados de la transparencia y de la integra-
ción a la voluntad negocial no se han traducido todavía de modo su-
ficiente en comportamientos explícitos dentro de la actividad, aunque
algunas disposiciones del BCRA anunciaban una tendencia hacia exi-
g ncias concretas, actualmente consolidadas 9 .
En la realidad económica cotidiana, el cliente bancario prome-
ello no conoce las normas y técnicas que regulan un campo tan
('omplejo como el de las finanzas . En lineas generales, confía ple-
II ltr l1 nte en su banco, sin que pueda justificar cuáles son las cir-
('ulIstancias que lo llevan a ese "acto de fe", el que en buena medi-
dn 'stá cimentado sobre la imagen que el propio banco refleja de sí
IlI lsmo en el mercado1 o.
Si a ello le agregamos que las técnicas financieras están preela-
hOl'lldas por las entidades del sector y que las normas vinculantes
¡,('posan sustan cialmente en la autonornia contractual, es notoria la
dll'lr ultad del cliente vinculado a relaciones que, las más de las ve-
u La como SCRA "A" 2689 sobre modalidades de aplicaci6n de intereses y publici-
d,"1ti,. I/I~ lasas, constituy6 un ejemplo de la intervenci6n del S CRA en materia de tu-
1,·ln cll,'c'eLa sustituida luego por el texto ordenado de las normas sobre tasas de interés
"/1 1118 npr ruclo n s de crédito (com. NA" 3052, modificada por como "A" 3 123 Y "A" 3266) .
In IJI!11 ln,:v - S AONAT, Rtúlexiones en torno al arreglo de la cuenta corri.enJ.e ban-
1'I,/ill , I\'J) , 169-1075.
 •
50 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ces, no alcanza a aprehender suficientemente, ni a definir sus con-
tornos.
En el ámbito de la tutela directa, las técnicas de información
deben procurar que el cliente más modesto del sistema bancario
sepa bajo qué condiciones y, sobre todo, a qué costo puede contra-
tar los servicios bancarios , y que pueda razonablemente tener con-
fianza en que tales condiciones y costos no sean modificados unila-
teralmente.
En el derecho comparado ya se enuncia como un principio ge-
neral que la información del ahorrista debe ser completa y correc-
ta porque cualquiera que sea la ignorancia, ésta es siempre fuente
de imperfecciones en un mercado l1
De igual modo, se ha enfatizado el principio según el cual la in-
formación debe ser tal que pueda ser suficientemente valorada por
los ahorristas . Así, por ejemplo, cuando los sistemas financieros
que garantizan una indemnización a los depositantes frente a la li-
quidación de una entidad de crédito, deben verificar si tales previ-
siones efectivamente propuestas garantizan a quienes no disponen
de medios para valorar convenientemente la política financiera de
las entidades a las que confían sus depósitos' 2 .
b) TÉCNICAS DE CONTACTO SOCIAL. El tiempo de la espera del clien-
te bancario ha quedado superado desde que los bancos enfrentan
una mayor competencia dentro de la actividad y que se han multi-
plicado los mercados alternativos de inversión y financiamiento.
El concepto de comercialización incorporó comportamientos
de búsqueda más agresiva para atraer a la clientela. En ese orden de
ideas se nota un cambio hacia nuevas técnicas de contacto social
con el cliente, que superan los comportamientos más ortodoxos.
La publicidad, los diseños de los espacios físicos y los modos
de atención, en la actualidad, son mucho más elaborados.
Este nuevo lenguaje de la banca también se incorpora al nego-
cio vinculante, lo condiciona, lo influye en modo decisivo. El clien-
te, en ocasiones; se consigue con técnicas de comercialización que
lo invaden sin reconocerlo.
De tal modo, una adecuada tutela del cliente bancario impone
enfocar estos mecanisl!los para individualizarlos y para atrapar-
11 Recomendaciones de la Comisión de la Comunidad Económica Europea 77/534,
del 25 de julio de 1977, concernientes a las transacciones sobre valores mobiliarios.
12 Recomendaciones de la Comisión de la Comunidad Económica Europea 87/63,
del 12 de noviembre de 1986, concernientes al establecimiento del sistema de garan-
tIa de depósito.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 51
los en el análisis jurídico, tal como ha sucedido , por ejemplo con la
ventas domiciliarias, las inducciones a contratar con premios o las
invitaciones promocionales para colocar productos, entre otras re-
novadas manifestaciones de comercialización.
En el punto, la doctrina ya ha enunciado el fenómeno del "con-
tacto social" habido entre el productor anunciante y el consumidor
o adquirente final, el que opera a través de la publicidad, a propósi-
to de lo cual se postula el carácter negocial que asume ese contacto
otorgándole, en consecuencia, entidad jurídica relevante l3.
Sin embargo, el contacto social ya no se ciñe rigurosamente al
plano publicitario o informativo acerca de los productos y la corpo-
ración que los ofrece, sino que se despliega con una multiplicidad
de manifestaciones "comunicacionales", donde asumen igual prota-
gonismo lo que se ofrece y el modo en que se lo hace, por lo que
en el plano del análisis jurídico resulta insoslayable no escindir esos
"términos".
La denominada "comunicación global" comprende la publicidad
los programas de identidad corporativa y las políticas de diseño ~
imagen de producto, las que no son condiciones insignificantes en
la conformación de los negocios y menos aún en el negocio banca-
rio minorista, sobre todo cuando no se trata de manifestaciones ais-
ladas, sino que responden a una estrategia -por lo general bastante
agresiva- con un mismo propósito: la captación del público, sea que
se trate de programas de atracción masiva o selectiva, y que se
pretenda lograr por medio de la adhesión la colocación de un pro-
d ucto o la fidelidad a una marca.
c) T ÉCNI CAS DE F ORMACi ÓN DEL CONTRATO, DE DEFIN I Ci ÓN DEL CON TE-
NI/ID y MODOS DE EJECUCiÓN. Este aspecto de la tutela directa ubicado
¡,(, Il~ p o ra lmente, desde una perspectiva ortodoxa, a partir de la invi-
¡¡H' IÓn a ofertar hasta la conclusión del contrato , no tiene, como su-
(' p d en otros ordenamientos, una estructura jurídica específica
il lIl' lo contemple .
Nu stro ordenamiento carece de un título de contratos banca-
, IIH (' n 1 Código de Comercio, y tampoco lo han previsto ninguno
ti,. los proyec tos de unificación de las obligaciones civiles y comer-
I III II'H, aunqu e han tipificado algunos de los contratos bancarios tra-
tlll 'll) lIal s.
I':sla carencia obliga a orientar la técnica de tutela contractual
II br'p la base de los principios generales del Código Civil, en par-
l it 111 11 1' los r lativos al ejerCicio abusivo de los derechos, la lesión y
1I LAI ~(), en B ER QVITZ RODl1fOUEZ~CANO - S ALAS Ht; RNÁNDEZ , Comentarios a la
l 'AIlI,JUAJ .
/'11 1/,,"""" l)(Im dqfensa de los consumidores y usuarios, p. 156.
 •
52 CONTRATACfÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la pauta ordenatoria de la buena fe en punto a la celebración, inter-
pretación y ejecución contractual (arts. 1071 , 954 y 1198, Cód. Civil).
De igual modo, adquieren relevancia sustancial las pautas in-
terpretativas proyectadas para la unificación de las obligaciones; en
particular, las relativas a la adhesión y a la condición del adherente.
También la ley de defensa del consumidor constituye un aporte
valioso en materia de formación y definición del contenido contrac-
tual.
Con todo, cualquier análisis que se procure en torno de la téc-
nica contractual bancaria no puede sino comenzar por el modo en
que ella se materializa - la adhesión- y por juzgar adecuadamente
las razones que se invocan para introducir allí condiciones que pue-
den distorsionar el sinalagma contractual.
§ 14. LA SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS y CAM-
BIARlAS EN LA TUTELA DIRECTA. - Se ha sostenido que la liberalización
del mercado financiero en las econoDÚas desarrolladas se ve enmar-
cada en una suerte de despacho sanatorio de la práctica bancaria
(buena práctica) acompañada por un sometimiento a la normativa
de la autoridad de control que provea la defensa de quien realmen-
te debe ser protegido en última instancia, como es el cliente del
banco l 4 • El camino hacia el desarrollo alentado entre nosotros para
alcanzar tal tutela es todavía una perspectiva y se debe tener en
cuenta, a la vez, la diversidad técnica, económica y soCial de la
clientela bancaria, por un lado, y por el otro, la remisión necesaria
hacia el plexo jurídico subyacente que en ocasiones brinda las más
eficaces soluciones.
En esa línea de pensamiento puede señalarse que una adecua-
da aprehensión de la teoría contractual y de la función trascenden-
te de la actividad bancaria son el mejor sustrato para abordar cual-
quier pretensión tuitiva del usuario bancario.
Lo expuesto no empece admitir que la Superintendencia ban-
caria debe estar preparada para concretar una más adecuada y efi-
caz intervención, y atender a las operaciones en particular, seguir
su evolución sin entorpecerla, pero diseñando y vigilando el cum-
plimiento de una disciplina jurídica suficiente, por medio de normas
reglamentarias , y aun monitoreando las relaciones particulares, con
la adopción de mecanismos adecuados para atender los reclamos
de los clientes.
En este punto conviene recordar que en virtud del art o 4° de la
ley 21.526, el BCRA tendrá a su cargo la aplicación de la ley de en-
14 B ONrAN'I'l, Protección del cliente de banco, RDCa , 1989-494.
TUTELA DEL CONS UMIDOR BANCARIO 53
tidades financieras, con todas las facultades que ella y su carta or-
gánica le acuerdan. Así, dictará las normas reglamentarias que fue-
ren menester para su cumplimiento y ejercerá la fiscalización de las
entidades en ella comprendidas.
Por su parte, el inc. a del arto 4° de la carta orgánica del BCRA
determina entre las funciones de la entidad la de vigilar el buen fun-
cionamiento del mercado financiero y demás normas que en su conse-
cuencia se dicten. El arto 14, inc. g, atribuye al directorio la facul-
tad de fijar políticas generales que atañen al ordenamiento económico
y a la expansión del sistema financiero, las que deberán ser observa-
das por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias.
Dadas las enunciaciones de la ley de entidades finan cieras y de
la carta orgánica del BCRA, parece que la intervención de este últi-
mo está sustancialmente ordenada a controlar y actuar en función
de la seguridad y la eficacia del sistema financiero y no de la tu-
tela de los intereses de los clientes de los bancos.
Dicho de otro modo, la competencia del BCRA parece estar pen-
sada para ceñirse a lo que hemos caracterizado como tutela indi-
recta de la clientela y no a la tutela directa. Sin embargo, ello no
es del todo así.
Para reglamentar las disposiciones legales, el BCRA va dictan-
do una normativa dinámica necesaria para el funcionamiento y con-
~ro l de la actividad bancaria, mediante circulares, comunicaciones y
l' soluciones l 5 . Ciertamente, la ley de entidades financieras y su
propia carta orgánica constituyen el objeto de la facultad reglamen-
!'lI ria señalada, pero no son las únicas, ya que puede estar referido
11 oLras leyes, como por ejemplo sucede con las que dicta el Congre-
n n!lcional relativas al funcionamiento de las denominadas tarjetas
dI ' J' diLO, tarj etas de compra, dinero electrónico u otras similares
(1lI'L. 47 , inc. e , carta orgánica del BCRA) o relativas a las operacio-
III' N el ) crédito para consumo (art. 36, ley 24.240), normas ambas
11111' ('onstituyen acabados ejemplos de posibilidad de actuación del
IICi lt A n la órbita de la tutela directa.
1'] 11 I punto que ahora nos ocupa, el de la tutela directa y la
", ,,Il,l' lb ución de la Superintendencia ejercida por la autoridad del
11< 'IIA , abe ponderar la mayor respuesta que ha evidenciado recien-
" 'II I(' I1 Le la entidad fr ente a supuestos que conducían irremediable-
111 1' 111 (' a menoscabar la protección del cliente bancario.
I~ 11 f CLO, se han dictado comunicaciones específicas sobre cues-
' I' '' II'M del mayor interés para el sector del usuario; entre otras, las
'" 111 "A" 2 147, "A" 2689, "A" 3052, "A" 3123 y "A" 3266, relativas a
I~ V".I.EIIAJi. lA reforma bancaria y financie ra. Ley 24.144, p. 217.
54 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la forma de declarar las tasas y de hacer publicidad; la como "A"
2423 sobre la creación del servicio de atención al usuario del siste-
ma financiero; las como "A" 2434, "A" 2470, "A" 2508, "A" 3075 Y "A"
3244, concernientes a la posibilidad de revertir las operaciones debi-
tadas en los sistemas de débito automático en cuenta; la como "A"
2439 que impone a las entidades financieras la obligación de obte-
ner de los clientes -como requisito previo a la apertura de cuentas
y como una cláusula integrante de los contratos- la conformidad
expresa para el débito de comisiones y gastos.
Más adelante nos ocuparemos de cada una de ellas en particu-
lar; por ahora basta con su enunciación para corroborar que la enti-
dad rectora de la actividad bancaria no es ajena al plano de la tute-
la directa de la clientela, ya que ello también es de su competencia.
Sin embargo, cabe la posibilidad de desarrollar otros mecanismos
institucionales de tutela directa que no involucren de modo inme-
diato a la autoridad de aplicación de la ley de entidades financieras.
§ 15. LA AUTORREGULACIÓN y LAS NORMAS BANCARIAS UNIFORMES.
Se ha afirmado recurrentemente que, a esta altura de la desregula-
ció n que viene verificándose en el sistema bancario, cabe pensar
que la actividad financiera adoptará criterios autorreguladores que
aliviarán las funciones de la Superintendencia.
Así, ocurrirá que progresivamente las asociaciones de entida-
des financieras asumirán la responsabilidad del control de las ope-
raciones que realicen sus miembros, a fin de otorgarles mayor trans-
parencia en el mercado y prescindir cada vez más de la conducción
reglamentaria de la autoridad. Todo ello será sin perjuicio de las
leyes que amparan derechos de los depositantes, de los clientes to-
madores de servicios bancarios y de los deudores l6 .
Un modo eficaz de ejercitar ese autocontrol de modo institu-
cional es mediante el acuerdo entre los bancos del diseño de normas
bancarias uniformes para regular el soporte jurídico de las opera-
ciones bancarias: la contratación.
Las normas bancarias uniformes responden a la exigencia de
las empresas en el sentido de tipificar las operaciones de masa que
el banco lleva a cabo, con la predeterminación de cláusulas insertas
en esquemas contractuales ya configurados, para evitar una compe-
tencia peligrosa entre bancos respecto de las operaciones de depó-.
sito, cuenta corriente y demás servicios bancarios l7 .
16 lANELLA, Nuevas estrategias financieras para los años 90, RDEAF, 1990-280.
17 CNCom, Sala C, 4/8/81, ED, 95·696.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 55
Normalmente se dice que los problemas inherentes a las nor-
mas bancarias uniformes y a su conexa tutela de la relación con el
contratante débil pueden afrontarse desde tres puntos de vista, que
no se excluyen necesariamente entre ellos: desde un primer punto
de vista, encuadrándolos en la más genérica materia de los contra-
tos estándar y de la tutela del consumidor; en segundo lugar, to-
mando en consideración los poderes administrativos de la vigilan-
cia, y, por último, estableciendo una conexión con la disciplina de
la defensa de la competencia, de lo que resultan, en este último as-
pecto , las normas bancarias uniformes como el producto de un acuer-
do interbancario destinado a regular el comportamiento de las par-
tes sobre el mercado.
Desde el primer enfoque, esto es, considerar a las normas uni-
formes como una categoría especial dentro de los contratos estándar,
se puede observar que caben respecto de ellas las mismas conjetu-
ras que se formulan para el género de los contratos predispuestos .
Por un lado, se mencionan las siguientes ventajas:
a) Que al contener "condiciones generales" permite una deli-
mitación detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las
partes, eliminando incertidumbres y dudas, a la vez que ofrece ma-
yor seguridad en la interpretación y ejecución de los contratos.
b) La determinación más exacta de los derechos y obligacio-
nes de la empresa permite a ésta un cálculo más aproximado de sus
gastos y costos, lo que le facilita el establecimiento de precios más
reducidos, ya que la mayor certeza en cuanto al contenido de los con-
tratos singulares elimina riesgos de gastos motivados por acciones
judiciales de incumplimiento y de responsabilidad; al no incidir ta-
I s gastos en los precios, se facilita la competencia comercial.
e) La predisposición de formularios o condiciones generales eli-
mina trámites y etapas precontractuales, de modo que se simplifica
co nsiderablemente el proceso de formación y conclusión de los con-
tratos singulares y se favorece la rapidez de los negocios.
d) Permiten a la empresa uniformar el contenido jurídico de
s us relaciones contractuales, y facilita la concertación de nego-
cios por medio de agentes o representantes en lugares diversos y, a
v ces, muy alejados de la sede de la empresa.
e) Establecen un nivel igualitario para todos los eventuales con-
tratantes, quienes actúan, frente a la empresa, sobre la base de la
Igualdad de trato por parte de ésta, evitándose así las maniobras
sOl'presivas y los abusos emergentes de la mala fe de la empresa o
d la ignorancia o desconocimiento de la otra parte.
Entre los inconvenientes que pueden presentar se citan los si-
¡luientes:
56 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
a) La redacción unilateral de cláusulas que el destinatario acep-
ta o rechaza, sin posibilidad de modificarlas, aunque concertadas
en este caso por varios predisponentes.
b) El presdisponente, aprovechando su situación de parte eco-
nómicamente fuerte, además de su experiencia jurídica, y en ejerci-
cio de una actividad monopolizada, fortalece su posición contrac-
tual y debilita la de la otra parte imponiendo cláusulas vejatorias;
con mayor razón si la predisposición es el producto de políticas con-
certadas entre varias entidades de un mismo sector.
e) La predisposición de cláusulas equívocas, oscuras o redac-
tadas maliciosamente, en formularios de letra menuda que, dada la
prisa con que suelen celebrarse los contratos singulares, en la ma-
yoría de los casos no son leídos por el adherente, facilita la comi-
sión de abusos y fraudes'8
Los efectos perniciosos apuntados nos aproximan al segundo
de los enfoques que merecen las normas bancarias uniformes y los
instrumentos que se diseñan en su consecuencia, ya que además de
quedar sometidos a la revisión judicial posterior cabe también la
posibilidad de neutralizar las inequidades que contengan con el so-
metimiento de las fórmulas a la conformidad de la autoridad admi-
nistrativa.
Desde este mismo enfoque es posible también admitir la inter-
vención administrativa en la vigilancia, con relación al poder de la
autoridad de aplicación de impartir disposiciones relativas a ciertas
operaciones de la actividad y a influir sobre el contenido contractual.
La ventaja del control de las prácticas contractuales está en
que no depende de la libre iniciativa individual del cliente adheren-
te, la que de producirse, además de ser posterior, sólo conduce a
un tratamiento judicial para producir efectos sobre el negocio sin-
gular, quedando sin juzgar la masa de los otros contratos. El con-
trol administrativo, en cambio, incidiría a priori sobre el contenido
de los modelos adoptados por los bancos; por ende, un control ad-
ministrativo de las fórmulas estándar disiparía los inconvenientes
que se señalaron en el primer enfoque.
El último punto para alentar la materialización de las normas
uniformes bancarias consiste en verlas como el producto de un acuer-
do interbancario, en cuanto algunas cláusulas de las normas unifor-
mes pueden tener por objeto o por efecto mejorar la competencia
en el sector'9.
' 8 M OSSET lTURRASPE, Contratos, p. 133 Y 134.
' 9 En 1986, la Asociación Bancaria Italiana adoptó la primera iniciativa de autodis-
ciplina (el Códice Rondelli) para lograr transparencia en la relación banco-cliente en ma-
TUTELA DEL CONS UMIDOR BANCARIO 57
Con todo, puede apreciarse que la actual situación caracteriza-
da por una prevalecencia de hecho de la fuerza contractual de una
parte sobre la otra, podría acentuarse por las normas uniformes
como expresión de un mercado en el cual la competencia existe, si
se limItase a homogeneizar la cantidad y el costo del crédito ofreci-
do, y se olvidase de uniformar la calidad, como se ha observado, al
menos en las operaciones tradicionales 20 .
En efecto, a igualdad de montos de financiamiento y de tasa
aplicada, puede ser distinta la utilidad que obtenga de la operación
el interesado, ante la existencia de cláusulas de resolución ad nu-
tum, de exoneración de responsabilidad, de cargos especiales o in-
cumplimiento. De ello deriva, en particular para el tomador un
factor de incertidumbre sobre los términos y la duración del ~on­
trato, que son completamente dispuestos por el dador. En conse-
cuencia, afecta la transparencia de la relación y neutraliza la posibi-
lidad de una segura programación para el tomador. Para los bancos
entre sí, genera un desbalance en las prestaciones que en aparien-
.
cIa son slillllares, con notas también similares, pero con beneficios
o cargos desequilibrados por obra de cláusulas desvaliosas .
En síntesis, el mecanismo de concertar normas uniformes entre
las entidades del sector puede resultar de utilidad, siempre que con
Has no se restrinja o distorsione la competencia, o que se consti-
Luyan en vehículos para materializar la posición dominante de los
bancos en el mercado financiero.
Constituye un buen ejemplo local de decisiones acordadas en-
Lr las entidades del sector el consenso oportunamente alcanzado
para la estandarización de procedimientos para la administración
I asac ión e instrumentación de los préstamos con garantía hipotecari~
Hobr la vivienda (com. BCRA "A" 2563) y de los préstamos a personas
rísicas con garantía prendaria sobre automotores (com. BCRA "A"
:::586), actualmente agrupados y ordenados en la como BCRA "A" 3055.
§ 16, Los CÓDIGOS DE BUENA CONDUCTA BANCARIA. - La armoni-
zuC'ió n de la actividad puede alcanzarse formulando algunos princi-
pl OR g nerales de comportamiento leal en la relación entre entida-
d PH nnancieras y consumidores,
I,·d" el,' lusas de inte rés, costos y gastos, comisiones y derechos por la prestación de los
fI .h ll'lllUlcs s rvicios, Sucesivamente, en octubre de 1988 dicha Asociación concluyó un
""II,·,'do Inlerbancario vinculante para las entidades asociadas para la publicidad y la
1""'6Imrencla de las condiciones contractuales aplicadas a la clientela (PEDRE1'I'I, It cre-
""11 I/t consumo nella nueva legge bancaria, "Disciplina del Commercio" 1994 nO2
fI :116) , ' , ,
" O PW'UOIA, Condizioni bancarie uniformi e tutela del risparmiatore "Banca
11", " " TltoU di Credito", 1973-1-184, ' ,
 •
58 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En ocasiones, han sido los bancos rectores de la actividad los
que han formulado declaraciones con contenido ético relativo a las
"buenas prácticas bancarias", en las cuales se ponen de relieve, en
primer lugar, los principios de mutua confianza y de buena fe que
han de informar las relaciones banco-cliente, mediante un análiSIS
de los actos previos, coetáneos y posteriores a la actuación en cues-
tión. En segundo lugar, la vigencia de los principios rectores de
claridad y transparencia en el obrar de las entidades, sin que haya
de exigírseles más allá de lo normado y de la buena fe ensus ~ctos,
marcan la necesidad de conducirse con prudenCia y dihgencla en
todo moment0 21
Sin embargo, esta práctica se ha difundido con mayor vigor y
en buena medida a partir de las recomendaciones dadas por la Co-
misión de la Comunidad Económica Europea, y constituye una al-
ternativa posible para alcanzar dentro de la actividad un comporta-
miento homogéneo y transparente que mejore la competencia y le
confiera mayor seguridad a la clientela.
No se trata en consecuencia, de perseguir sólo un comporta-
miento óptimo de los agentes financieros desde una iniciativa cor-
porativa, ni tampoco desde una intervención administrativa, a las
cuales nos hemos referido, sino que también se pretende alcanzar
un catálogo de reglas de ontológicas que rijan la ~ctividad. .En el
ámbito de la Comunidad Europea, por ejemplo, eXlste el Código de
Buena Conducta en Materia de Pagos Electrónicos.
Pese al origen supranacional de las recomendaciones y.al ca-
rácter no vinculatorio de los códigos éticos, resulta ilustrativo su
contenido en cuanto brinda la posibilidad de materializar institutos
de idéntic~ contenido en el ámbito nacional, y más aún en el ámbi-
to del Mercosur.
La ausencia de efectos coercitivos no neutraliza, sin embargo,
su importancia, puesto que, en un ámbito tan fuertemente c?ndi-
cionado por la confianza y el prestigio, la difusión de las VlolaclOnes
al código de conducta influiría notablemente sobre la gestión de la
entidad.
De igual modo, no puede descontarse la hipótesis de constitu-
ción de tribunales de ética de origen corporativo y aun con particI-
pación del órgano de superintendencia de la actividad.
Se trata, en consecuencia, de alternativas para tutelar a la clien-
tela bancaria con efectos expansivos. En tal sentido, se observa
que el objeto del Código de Buena Conducta en Materia de Pagos
Electrónicos citado resume las condiciones en que deben ser satls-
21 BONFANT1 , Proteccián deL cLiente de banco , RDCO, 1989-493.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 59
fechos los servicios para permitir el desarrollo de nuevos medios
"otorgándoles ventajas a todas las partes interviIüentes, representa-
das esas ventajas : para los consumidores, seguridad y comodidad;
para los prestadores y emisores, un aumento de la productividad y
una mayor seguridad; para la industria, un mercado dinámico.
Para lograrlo es imperativo respetar todos los principios de lealtad
entre entidades financieras y entre éstas y los consumidores" (Có-
digo de Buena Conducta en Materia de Pagos Electrónicos, directi-
va 87/598 de la Comunidad Económica Europea) .
Esta mecánica instaurada con los códigos de buena conducta
resulta de la mayor utilidad aun frente a sistemas de fuerte autono-
mía contractual, dado que, sin constituir ordenamientos rígidos y de-
tallados, logran definir principios generales para la protección de
los consumidores .
Así, suelen enunciarse principios en materia contractual tales
como la necesidad de concluir los acuerdos por escrito definiendo con
precisión las condiciones generales y particulares; la exigencia de
que las tarifas sean transparentes, teniendo en cuenta los cargos y
los riesgos, sin que den lugar a restricciones en la libre competen-
cia; la recomendación de que todas las condiciones sean claramen-
te estipuladas en el contrato, y que las condiciones específicas de
rescisión del contrato sean precisadas y puestas en conocimiento
de las partes antes de concluirlo.
En síntesis, los mecanismos de tutela del cliente bancario reco-
nocen en cualquiera de sus órbitas -directa o indirecta- múltiples
alternativas, las que tendrán distinta intensidad según sea el sector
que se procura atender, aumentando frente a las posiciones con las
mayores desventajas comparativas, las que por nuestra parte indivi-
dualizamos como al cliente de banca individual, al que procurare-
mos definir seguidamente.
B) CRITERIOS DE CARACTERIZACIÓN DEL CLIENTE
DESDE UNA PERSPECTIVA TUITIVA
§ 17. INTRODUCCIÓN. - La actividad bancaria se nutre natural-
m nte de la relación habida entre entidades financieras y sujetos
d seosos de bienes y servicios que aquéllas concentran.
Esa relación reconoce matices según los distintos niveles socia-
11'8, económicos y culturales de sus interlocutores. Por nuestra par-
11', hemos caracterizado a aquellos que tienen una vinculación no
pl'of sional como clientes singulares, no porque las empresas no me-
11 '1.t'Itn la calificación de clientes, sino porque el modo y la sustan-
60 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cia que une a éstos con las entidades financieras es de un nivel que
merece una calificación distintiva.
La enunciación del cliente bancario como contraparte en esta
actividad no es nueva, como tampoco lo es el interés por precisar
los alcances de tal caracterización.
Sin embargo, debe coincidir se en que no hay un significado
unívoco de cliente bancario, como tampoco hay uniformidad sobre
las consecuencias que proyecta tal caracterización. Para comenzar
podemos señalar que la calificación del cliente bancario ha sido for-
mulada en atención a factores diversos: por ejemplo, al grado de
conocimiento que alcanza la banca sobre su contraparte; a la natu-
raleza jurídica de la relación, o al propósito tutelado con tal carac-
terización.
En primer lugar, el grado de conocimiento que alcanza la enti-
dad acerca del sujeto que realiza operaciones con ella ha sido uno
de los elementos considerados para definir a un cliente bancario,
junto con la regularidad de los requerimientos, su intimidad con la
entidad o, en ocasiones, el nivel de información que haya obtenido
el banco del sujeto.
Otras veces la caracterización del cliente surge en virtud de la
naturaleza de la relación jurídica que lo vincula con la entidad, en
especial la de orden contractual.
Es probable también enunciar cierta identificación del cliente
según el propósito tutelado con tal denominación, o aun identificar
ciertas prerrogativas o beneficios que se le confieren al ser indivi-
dualizado de tal modo por la entidad, aunque, como se verá más
adelante, este centro de interés que se genera suele también ser
centro de débitos de difícil apreciación.
El propósito es, entonces, reseñar brevemente cada una de es-
tas hipótesis e interrogarnos sobre la posibilidad y la necesidad
de compatibilizarlas o distinguirlas y, en su caso, establecer si se
puede y si es necesario alcanzar una definición única del cliente
bancario.
§ 18. EL CLIENTE SEGÚN EL GRADO DE CONOCIMIENTO. - El deba-
te en torno de los alcances que tiene la expresión "cliente banca-
rio" comenzó, de algún modo, con los casos jurisprudenciales en
que se discutía la responsabilidad del banco por el pago de cheques
con endosos falsos. Así, interpretando el sentido que el derogado
art. 833 del Cód. de Comercio daba a la palabra "cliente"22, la juris-
22 El derogado arto 833 del Cód. de Comercio establecfa que "el banquero que de
buena fe y sin incurrir en negligencia acredita en la cuenta de un cliente un cheque
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 61
prudencia había resuelto que el banco no podría eXlImrse de res-
ponsabilidad si el cheque había sido cobrado por una persona que
no tenía cuenta ni había efectuado operaciones anteriormente con
él, es decir, no era cliente 23.
Esa identidad, sobre cuyo conocimiento se funda la responsabi-
lidad del banco, debía haber sido conocida por éste si hubiese pues-
to en ello la diligencia normal, es más , en cumplimiento de los usos
bancarios, en virtud de los cuales es dable enunciar que "deben pe-
dirse datos directos al cliente, documentos que lo acrediten, la pre-
sentación de testigos de conocimiento, la presentación de pasapor-
tes o documentos de identidad, cartas de presentación de banco a
banco, o la firma ya identificada"24.
En síntesis, se sostenía que cliente, en el sentido del art o 833,
"es persona conocida por el banco antes del depósito"25.
Al respecto se ha dicho que "bajo el vocablo cliente debe en-
tenderse no un cliente de paso, desconocido por el banquero sino
un cliente cuyos antecedentes sean de tal naturaleza que dé' al li-
brador todas las seguridades sobre la correcta adquisición del che-
que que le ha sido presentado. En efecto, si bastara que un indivi-
duo hiciera abrir una cuenta para cobrar directamente un cheque
ruzado, la eficacia del cruzamiento estaría seriamente comprome-
Ilda"26,
rgualmente, en torno del alcance que se infería de dicho artícu-
lo d J Cód, de Comercio se afirmaba que los arts. 832 y 833 "eximen
ele l' sponsabilidad al banco que ha actuado sin negligencia, pero
para que ello ocurra tiene la institución que haber adoptado en su
onclo las primordiales medidas que aconseja su función" y, en con-
H('C ll ncia, "no se puede abrir una cuenta a la primera persona que
pasa por las oficinas del banco sin averiguar quién es y sin exigirle
una Identificación completa, porque se corre el riesgo que la mis-
lllCl s a una impostora que recurre al serio mecanismo bancario
para cometer los delitos que sólo por ese medio pueden consu~
marse"27,
" I'U 1Aldo en general o especialmente a su nombre, cuando este cliente no tenia derecho
ul¡¡lIno sobre el cheque, o si su derecho era vicioso, no incurre por razón de haber acep-
Indo el pago en responsabilidad alguna frente al verdadero propietario".
23 CComCap, 10/4/48, LL, 50-471.
24 CComCap, 10/4/48, LL, 50-471.
26 CNCom, Sala B, 29/10/63, LL, 116-61.
26 BEROEL, Responsabilidad bancaria por presentaci6n al "clearing" de un
rlwque cruzado sin observar las prescripciones legales, LL, 116-61.
27 CNCom, Sala B, 7/8/63, "CIa. SwiIt de La Plata c/Banco Israelita del Rlo de la
I'lnta", JA, 1963-Vl-332; Id., Id., 29/11163, LL, 116-60; [d ., [d., 17/4/64, LL, 116-573.
 •
62 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En las sentencias referidas se planteaba una colisión de intere-
ses entre el supuesto "cliente" del banco y un tercero perjudicado
por su acción, todo ello referido a la responsabilidad contraída por
el banco al haberle facilitado con su intervención la percepción de
un cheque cruzad0 28 Para nuestro propósito resulta suficiente po-
ner en evidencia que (si bien para vincularlo a una consecuencia
específica) sólo era considerado cliente quien alcanzaba un contac-
to de tal intensidad con el banco que pasaba a ser un sujeto de
cuyo conocimiento podía dar crédito la entidad.
Ese concepto de cliente -que en la práctica aún ofrece interés
en algunos supuestos particulares, como el del art. 45 de la ley de
cheques, que autoriza al banco girado a pagar un cheque cruzado a
uno de sus clientes- ha sido el que se ha proyectado con más niti-
dez dentro de la actividad, y ha permitido, a su vez, en ocasiones
calificar suficientemente al tomador de crédito y recibido por ello
una especial consideración al evaluarse, por ejemplo, su capacidad
de pago o una mayor elasticidad para la refinanciación de deudas y
aun para el pago de algún interés diferencial en las imposiciones.
Sin embargo , la caracterización del cliente fundada en el grado
de conocimiento que de él tiene la entidad bancaria carece por
completo de una repercusión jurídica relevante, fuera del enuncia-
do, con efectos entre las partes, aunque lo conserve en el plano de
los intereses puramente económicos . Podría también reconocérse-
le cierta influencia si tal eventualidad -la del especial conocimiento
que tiene el banco- fuese invocada por la entidad para certificar a
su respecto condiciones de integridad, solvencia y cumplimiento en
el pago de sus obligaciones, que pudieran influir sobre la decisión
de terceros, por ejemplo, en el otorgamiento de recomendaciones
para la concesión de crédito o en la aceptación de garantías.
§ 19. EL CLIENTE SEGÚN LA NATURALEZA JURtDICA DE LA RELA-
CIÓN. - El esfuerzo por definir al cliente bancario también se hizo
notorio frente a otro supuesto concreto que se presentó al interro-
garse la doctrina -y aún lo hace- sobre los titulares del derecho
subjetivo a la no revelación de los hechos e informaciones que se le
han confiado a las entidades bancarias.
En tal sentido, se sostuvo que desde la perspectiva del secreto
bancario corresponde limitar la determinación del concepto de clien-
te en vista a la exigibilidad de la conservación del secreto, sin en-
trar a formular definiciones generales. No debe olvidarse que la
relación que une al banco con su "cliente" es de corte eminente-
28 MALAOARRIOA, El secreto bancario, p. 63.
TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO 63
mente contractual y que, por lo tanto, para establecer si una perso-
na determinada es "cliente" de un banco es necesario averiguar si
ha celebrado con éste alguno de los contratos típicos de la activi-
dad bancaria, ya que si así no fuera, o si la contratación no tuviera
por objeto la utilización de alguno de los servicios que presta el
banco, qwen así actuare no se encontraría comprendido en el con-
cepto . En consecuencia, no será cliente del banco quien contrate
con éste el suministro de útiles de trabajo y lo será, en cambio, la
persona que abra una cuenta corriente o se presente a formular
una solicitud de crédito, aun cuando éste no le sea acordado.
Ampliando un tanto la caracterización, a los fines de exigir la
proteccIón del secreto se es cliente de un banco desde el momento
en que éste acepta la formulación, por cualquier persona de una
petición tendiente a establecer relaciones contractuales c~n aquél
de la naturaleza propia al objeto de la institución, y aun cuando e~
definitiva, la petición no sea favorablemente resuelta. En la mi~ma
línea argumental, se ha dicho que se es cliente de un banco no sólo
cuando se ha celebrado una serie de operaciones características de
la actividad bancaria, o sólo una de ellas, sino que se adquiere tal
c~rácter, a los efectos de la aplicabilidad del secreto, aun en el pe-
nodo precontractual o preparatori0 29 .
. Desde otra óptica se afirmó que no sólo están protegidos los
cl~entes de la entidad, en sentido estrictamente comercial sino toda
persona que realiza un negocio u operación, o mantien~ una rela-
ción con una entidad financiera, aun cuando no llegue a contratar
con ella: Es decir que debe interpretarse con amplitud el concep-
to de cl~ente, entendiendo por tal no sólo a quien mantiene una re-
lación de continuidad en sus operaciones con una entidad sino a
"todo aquel que utilice los servicios de una entidad financier~" aun-
que sea en forma accidentaPO '
. Existen razones morales y legales que justifican una interpreta-
cIón amplIa del concepto de cliente: desde el punto de vista moral
la necesidad de responder a la confianza que una persona ha depo~
sltado en la entidad al brindarle información, y desde el punto de
vista legal, los principios de lealtad y buena fe que deben presidir
los contratos (art. 1198, Cód. Civil).
Clientes no son sólo quienes realizan determinadas operaciones
con las entidades, como equivocadamente se ha sostenido en algu-
na ocasión, SITIO cualqwer persona, física o jurídica, que utiliza al-
guno de los servicios que presta una entidad financiera: quien co-
29 MALAGARRIGA, El secreto bancario, p. 65.
30 VILLEGAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancario
L. 1, p. 309. '
 •
64 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
bra un cheque o un giro, quien efectúa un depósito a la vista o a
plazo, quien confía un mandato o una cesión, quien sin concertar
ninguna operación realiza una manifestación de bienes ante la enti-
dad, quien recibe y cobra una transferencia, el titular de un crédi-
to, etcétera. Todas esas personas tienen necesidad de que esos he-
chos y operaciones se mantengan en reserva, y así debe ser. Ello
facilita la actividad financiera y la prestigia31 .
De tal forma, se expande la caracterización de cliente más allá
de la restricción que impone un vínculo contractual o aun precon-
tractual, extremo que pone en evidencia la posibilidad de asignar-
le a cualquier sujeto que se aproxima a la banca una especial aten-
ción, haya o no concluido algún negocio jurídico, siempre que tal
acercamiento tenga relación directa con el objeto social del banco.
Prevalece, en consecuencia, el interés por no afectar en modo algu-
no la órbita de actuación del individuo. Este criterio -que se rea-
firma cuando se procura calificar al cliente desde otra perspectiva-
no es ocioso ya que proyecta consecuencias jurídicas inmediatas:
en la especie, la obligación bancaria de guardar secreto, a cuyos
efectos todos los que hayan revelado alguna información que me-
rezca ser reservada serán clientes bancarios.
§ 20. EL CLIENTE SEGÚN LA INTENSIDAD DE LA RELACIÓN. - La re-
seña descripta precedentemente permite verificar que se ha plan-
teado cierto debate en torno a la enunciación del cliente bancario y
que los criterios para alcanzarlo giran en lo sustancial alrededor de
la vinculación contractual o extracontractual y, en segundo lugar,
sobre la continuidad u ocasionalidad de la vinculación.
Desde el primer enfoque parece claro que quien contrata con
el banco se constituye en contraparte de una relación de la cual es
dable esperar no sólo el cumplimiento de las prestaciones compro-
metidas, sino también todas aquellas que están implícitas en la co-
nexión: deber de seguridad, de reserva, de confidencialidad, de in-
formación, de probidad, etcétera.
La circunstancia de encontrar supuestos en los que la vincula-
ción se prolonga en el tiempo, la que se multiplica como conse-
cuencia de concertar con la entidad bancaria distintas operaciones,
puede incidir sobre una caracterización de cliente de índole estric-
tamente comercial, o si se quiere, de política comercial, que reper-
cute sobre la especial consideración que determinado cliente puede
merecer en la entidad (p.ej., atención personalizada, información pe-
3 1 VU.LEGAS, Compendio juri.d.ico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
t. 1, p. 309.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 65
riódica sobre la evolución de la entidad y de los mercados en general
o mejores calificaciones técnicas para la obtención de préstamos).
Esta ventaja que otorga la antigüedad y aun la multiplicidad en
la utilización de los servicios de un banco no empece, sin embargo,
caracterizar al usuario ocasional como cliente -en el sentido de co-
contratante- respecto del cual los deberes implíCitos no pueden ob-
viarse.
Así, el usuario vinculado contractualmente con la entidad ban-
caria es cliente de ella desde una perspectiva estrictamente jurídica,
aun cuando no medien las características de continuidad y multipli-
cidad en la utilización de los productos bancarios .
De igual modo, debe considerarse cliente a aquel sujeto que ha
mantenido con la entidad negociaciones, acercamientos o relacio-
nes patrimoniales conducentes a la conclusión de un negocio, por
pertenecer al ámbito jurídico de la etapa precontractual, aunque se
hubiesen frustrado.
Queda por ver, entonces, si aquellos sujetos que no sostienen
una vinculación nego cial con la banca pueden ser alcanzados por la
calificación de cliente bancario.
Los ejemplos de contacto entre público y bancos más reitera-
dos son los de los terceros que concurren a las entidades a cobrar
un cheque o un giro, o quien recibe y cobra una transferencia.
Respecto de esos terceros, no cabe duda de que el banco no
puede adquirir un conocimiento sobre sus calidades personales y
patrimoniales, ni tampoco se debe esperar que lo haga, puesto que
!tun se admite que la obligación de la entidad para ejecutar opera-
('io n S a su respecto se agota en un deber -aunque cuidadoso- de
v(' rificar su identidad.
No obstante ello, resulta imprudente sostener que frente a esos
I t're ros las entidades financieras no sean sujetos pasivos de los de-
IIt'I'('S de reserva, sigilo, probidad, información suficiente y atención
IIdl'c'uada.
P r ejemplo, el banco debe preservar la buena y adecuada aten-
!'IO II d los jubilados, pensionados y mandatarios que acuden a sus
lIf'dt,s para la percepción de haberes, o de los operarios y emplea-
dOM tI( mpresas a quienes se les acrediten los salarios al solo efec-
lo dI' s u percepción y sin ser titulares de cuenta, o aun respecto de
1111 1H' I1 <, fi ciario de algún premio de los que ofrecen hoy los sistemas
di .I 11t'¡.(O oficiales, o simplemente pagar impuestos 32 .
Hin duda, caracterizar a ese público como cocontratantes con
111 1' lllIclad podría parecer un exceso, siempre que para tales come-
,l' (:NCllm, Sala e, 4/5/01, ED, 194-315.
 •
66 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
tidos no se les imponga la obligación de suscribir la adhesión a
cuentas de ahorro o aun al servicio de cajeros automáticos.
Es decir que, en ocasiones, el origen del contacto entre banco
y tercero reconoce su fuente en la estipulación a favor de estos úl-
timos del arto 504 del Cód . Civil, en cuyo caso la entidad represen-
ta el carácter de promitente y el tercero, de beneficiario.
Pero si aun tal caracterización de beneficiario o de cocontra-
tante no pudiese alcanzarse, no puede concluirse necesariamente
que las entidades financieras no tengan ciertos deberes genéricos
frente a tales sujetos; de allí que la caracterización corno "cliente",
cuando se trata de legitimar al público en general para obtener de
los bancos ciertos comportamientos, no es descabellada.
Un buen ejemplo del criterio expansivo de la tutela del usuario
bancario, aun manteniendo la denominación de cliente para un sec-
tor del público que tiene una vinculación específica con la entidad,
lo da la com. BCRA "A" 2423 que dispuso la creación del servicio
de atención al usuario del sistema financiero, del que nos ocupare-
mos más adelante.
La comunicación, que establece el procedimiento para concu-
rrir ante tal servicio, señala en el punto 7 del anexo que las entida-
des financieras deberán proveer sin cargo a los usuarios -sean o no
clientes suyos- de los formularios diseñados por el BCRA para for-
mular los reclamos, cualquiera que sea el caso en que el reclaman-
te efectúe la solicitud.
§ 21. EL CLIENTE SEGON EL PROPÓSITO TUTELADO Y SUS CONDICIO-
NES SUBJETIVAS, - Acorde con lo dicho anteriormente, el etiqueta-
miento de "cliente bancario" reconoce matices frente a los cuales el
cúmulo de derechos que lo benefician y de obligaciones recíprocas
que lo gravan frente a los bancos es variable y reconoce distintos
grados de intensidad.
En todas las ocasiones en que se trató de definir al cliente
bancario no se hizo el intento en abstracto, sino pensando en el
propósito que perseguía la caracterización, sea para otorgarle algu-
na tutela -v.gr., el secreto bancario-, sea para definir las obligacio-
nes a cargo de las entidades -p.ej., la de potenciar los recaudos
para la identificación del tenedor de un cheque-o
En síntesis, la caracterización del cliente atendió siempre a la
posibilidad de legitimarlo frente al banco para el ejercicio de alguna
prerrogativa o bien de legitimar al banco frente al cliente en el
ejercicio de ciertos comportamientos.
Desde ese enfoque, daba igual la naturaleza jurídica del sujeto
al cual estaba destinada la caracterización, en tanto el propósito tu-
TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO 67
telado o la legitimación que otorgaba la calidad de cliente no dis-
tinguía, por ejemplo, en cuanto a sus efectos, entre personas físicas
o de existencia ideal, o según su "profesionalidad".
y era razonable que ello fuese así, ya que si los efectos que se
derivaban de la caracterización corno cliente no dependían, para su
eficacia o intensidad, de las condiciones particulares del sujeto al-
canzado, carecía de interés cualquier indagación al respecto; a los
efectos del secreto bancario, por ejemplo, lo mismo da que el clIen-
te sea una persona física o jurídica, un trabajador, un profesional o
una empresa.
Es más, si de lo que se trata es de identificar a los legitimados
activos de los deberes genéricos de buen comportamiento de la
banca -corno los de corrección-, es acertado calificar a una comu-
nidad indeterminada corno "clientela bancaria", sea que se trate de
p rsonas físicas o de empresas pequeñas, medianas o grandes.
Sin embargo, cuando el régimen tuitivo que se pretende aplicar
(' n esa caracterización de "cliente" distingue para su eficacia se-
film la naturaleza de los sujetos en cuestión, también debe discrimi-
nHrs dentro del conjunto conforme los parámetros que contiene el
r ¡¡imen tutelar.
Si el propósito es establecer una categoría dentro de los que se
1'1' ln ionan con la banca para aplicarle una protección especial, para
l'OIIl¡lC' nsar cierta desventaja estructural y funcional, la expansión
111' la calificación "clientela" a todas las categorías terminaría por
II' HIIILar impropia. De allí que al proponer ahora identificar al clien-
11 ' I'omo "clientela general" o de banca individual pretendernos hacer
lI'I'I' l'l' ll ia a la clientela merecedora de una especial tutela.
Jlur so , al focalizar el interés tutelado nos inhibimos de asig-
111 1111' Ifl caracterización de "cliente" en el sentido de "clientela ge-
11 1'1'11 1" 11 Lodo el universo de cocontratantes que registra la actividad
],11 1U'l u' l , para ceñirnos sólo a aquellos técnicamente más desprote-
I'h lll
() lI undo en ocasiones se ha hablado de la "protección del clien-
II di' hun o", no se ha discriminado mayormente, extendiéndose el
IIII I'I'I'H hacia una comunidad indeterminada.
Hi n ' mbargo , cuando se intenta guarecer al cliente mediante
II MIIII l' gimen de tutela especial, las generalizaciones no son posi-
Id" .v lId más son riesgosas.
IJII blH' n jemplo de que la generalización es incompatible con
1" I'H lllLuLoS de tutela lo dan los regímenes de protección del con-
11111 dor, qu distinguen según criterios subjetivos y también objeti-
,,~ Lo mismo sucede con los estatutos de tutela del crédito del
01 1' 11'1' 110 ('o mparado.
 •
68 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Luego, en el caso de la actividad financiera el elemento subjeti-
vo para definir la categoría de personas merecedoras de una espe-
cial protección no se ciñe a las personas físicas -como tampoco lo
ha hecho el estatuto del consumidor-, sino que también se extien-
de a las de existencia ideal, aunque en ambos casos se deben ex-
cluir los actos que supongan un obrar profesional.
En tal sentido, aquella segmentación del mercado a que hici-
mos referencia -de grandes empresas, pymes y "clientela general"-
parece compatible con el propósito de establecer pautas orientado-
ras de inclusiones y exclusiones en un hipotético régimen tuitivo al
que, en definitiva, quedarán sometidas según intervengan en la oca-
sión profesionalmente o no, aunque respecto de la última categoría
cabe presumir la negativa, en tanto que respecto de las dos prime-
ras es dable pensar que se vinculan a la banca de modo profesional.
La aprehensión de distintos mercados dentro de la actividad
bancaria contribuye, por un lado, al análisis individual de los nego-
cios que se concluyen entre la banca y los sujetos pertenecientes a
distintas categorías, cuando no a idear una moderna tipología con-
tractual, pero también permite formular presunciones serias en al-
gunos de aquellos segmentos sobre la profesionalidad de su vincu-
lación a la banca.
En definitiva, el intento por definir al cliente bancario revela
que no hay una única categorización sino varias, que responden al
interés tutelado. De este modo, es ese mismo interés el que per-
mitirá definir inclusiones o exclusiones en la categoría.
Para el caso que nos ocupa, esto es, la caracterización de una
"clientela general" merecedora de una tutela especial o, si se quie-
re, una protección más intensa, cobra relevancia la personalidad ju-
rídica del sujeto y también su caracterización técnica y económica.
A la pauta orientadora que ofrece la personalidad jurídica del
cocontratante de la banca se agrega el ejercicio de su actividad, y
allí cobra interés establecer si cuando recurre a la banca lo hace
o no de modo profesional. La configuración empresaria del sujeto
y la naturaleza de la operación requerida terminarán de configurar
un cuadro caracterizan te de su gestión.
Se advierte entonces algún paralelismo entre el "cliente gene-
ral del banco", caracterizado como tal desde una perspectiva tuiti-
va, y el "consumidor" y el "usuario", que indentifica a las personas
físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo
final, su beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. la, ley
24.240).
Con todo, conviene reconocer que, tal como sucede con el con-
sumidor, el problema de la tutela más allá de los perfiles de orden
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 69
exclusivamente social presenta contornos conflictivos, debido a una
pluralidad de factores, cuando se pasa al plano técnico y jurídico.
En conclusión, la caracterización de cliente asignada al público
, que mantiene algún contacto jurídico -aun de naturaleza extracon-
tractual-, pero vinculado al objeto social de la banca, alcanza a to-
das las personas físicas y jurídicas, aun prescindiendo de su dimen-
sión o estructura. Sin embargo, estos últimos factores no pueden
ignorarse cuando el propósito de la categorización apunta a dotarlo
de una especial protección.
En todo caso, resulta más apropiado señalar que quienes mere-
cen una tutela especial en su relación con la banca, aunque per-
tenezcan al género de cliente bancario, son los consumidores y
usuarios bancarios, a quienes por simple convencionalismo se los
sigue llamando clientes, pero que desde este enfoque le incorpora-
mos el adjetivo "individual", entendiendo que tal enunciación es la
que mejor describe al usuario o "cliente común", para quien hay que
proveer una adecuada estructura protectora.
§ 22. EL CLIENTE BANCARIO COMO CONSUMIDOR Y USUARIO , - Se-
f'ta lamos ya que el mercado de la actividad bancaria reconoce al
m nos una doble categorización: la de las empresas, por un lado, y
111 de los clientes comunes, por otro.
Vimos también que los integrantes de ambas categorías pueden
HP r caracterizados -sin limitación- como clientes bancarios, en tan-
I(J son sujetos pasivos de ciertos deberes genéricos de la banca,
('0 11 prescindencia de la calidad y de la intensidad del contacto jurí-
dko habido entre ellos.
Pocas dudas caben acerca de la mayor frecuencia con que se
vl'rlfi .R 1 apartamiento de aquellos deberes genéricos respecto de
111111 ti las categorías enunciadas de la clientela, esto es, aquella
qll l' hmos dado en llamar la "clientela individual", respecto de la
I II ltI tal es omisiones provocan las consecuencias más gravosas.
1~ ll o sobre todo porque las consecuencias negativas de la omi-
1<111 t) .Ia menor calidad en el cumplimiento de deberes -tales como
,'1 ell ' información adecuada y oportuna, de lenguaje claro, de elimi-
11I1('1~1I ti cláusulas abusivas-, se potencian frente a los sujetos con
1111'1101'('8 posibilidades de neutralizar las carencias o los excesos,
('1111 pilas personas físicas o jurídicas, siempre que no hayan obra-
d .. ('11 In ocasión de modo profesional.
CINtamente, la clientela individual, por oposición a la califica-
01,1 , 111' nutl' sustancial y mayoritariamente con las personas físi-
1 11 Hin embargo, la identidad no es total desde que las personas
01, ' l'x lSl.pl1cla ideal pueden -y de hecho sucede- acudir a la banca
"1 ¡nrma no profesional, y de igual modo ciertas personas físicas
70 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
pueden caracterizarse corno empresarios y vincularse profesional-
mente con la banca sin que reúnan las condiciones jurídicas de las
personas de existencia ideal.
Esta consideración nos acerca ciertamente a la individualiza-
ción del consumidor de la ley 24.240, al menos si considerarnos el
aspecto subjetivo utilizado en el ordenamiento para la caracteriza-
ción y fl exibilizarnos de algún modo la enunciación objetiva que allí
se formula, esto es, la contratación "a título oneroso para su consu-
mo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. ]0).
En efecto, aunque se logre establecer cierta identidad entre el
concepto de "consumidor y usuario" y de "cliente bancario" desde
una caracterización subj etiva, en consideración a su personalidad
jurídica y a su conformación económica o social y el ejercicio de la
gestión ante la banca, es necesario verificar si también se alcanza
tal identidad desde la caracterización objetiva. De ser así, quedará
por verificar si el ordenamiento previsto para el consumidor es ex-
tensivo al ámbito bancario, cuál es su grado de incidencia en las re-
laciones particulares, y si es el adecuado para armonizarlas .
C) LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
EN LA ACTIVIDAD BANCARIA
§ 23. LA NECESIDAD TUITIVA DEL CLIENTE BANCARIO Y LA LEY DE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. - El cliente general o el consumidor y usua-
rio bancarios corno expresión de uno de los mercados de la activi-
dad financiera, padecen, al igual que el consumidor general, de una
inferioridad relativa fr ente al cocontratante .
-- De igual m~ corno sucede en las relaciones de consumo ge-
neral, la predisposición, la estandarización y las condiciones gene-
rales aparecen complacientemente justificadas por la necesidad de
dinamizar los negocios y facilitar el acceso general a los servicios y
productos bancarios.
En el ámbito bancario , la escasez de regulación en materia con-
tractual que aporta el ordenamiento de fondo y las leyes de la acti-
vidad, han favorecido la idea de un derecho especial, generando un
amplio espacio para las condiciones generales, la práctica y los usos
bancarios.
La disciplina contractual bancaria está en gran medida elabora-
da por la propia banca, orientada además por la influencia que ejer-
ce la idea de "recolección del ahorro" y la exigencia particular de
protección de la empresa bancaria, bajo el perfil de "contención o re-
ducción del riesgo".
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 71
Debido a la conjunción de estas circunstancias puede coincidir-
se -al igual que frente al consumidor general- en la necesidad de
una intervención del legislador para tutelar adecuadamente al clien-
te bancario.
Dicho esto, cabe recordar que rige en nuestro país la le de
defensa del consumidor 24.240, reafirmada su trascendencia econó-
mico-social con la enunciación de los derechos del consumidor y
del usuario en el ~. 'f2) de_ la Consto nacional, introducido por la
reforma de 1994 33 . Sin emoargo , aun no se ha conclUIdo categórI-
camente que las disposiciones de dicha ley pueden aplicarse riguro-
samente al cliente bancario.
En efecto, constituye una ardua tarea expedirse sobre la com-
patibilización de las dos circunstancias descriptas: la necesidad de
tutelar adecuadamente al cliente bancario y la existencia de una
ley de defensa del consumidor. A modo de introducción conviene
anticipar que las posiciones relativas a tal posibilidad no son con-
cluyentes ni tienden tampoco a excluirse. Así, quienes estarían en
posición de cuestionar la aplicabilidad de ley 24.240 al consumidor
han cario no podrían dejar de recono cer que ciertos aspectos de
(sta actividad están alcanzados por la norma, en tanto quienes
flretendemos amparar al cliente bajo la protección de la ley no po-
cln'mos ignorar las dificultades que el texto legal ofrece, lo que nos
oh liga a propugnar su perfectibilidad.
Va de suyo que la aplicación de la ley de defensa del consumi-
dor aun siendo un aporte valioso para la adecuada tutela de la
C'1I(:llt la bancaria, no constituye una norma estrictamente profesio-
11111 para la actividad, corno sería dable esperar dentro de un pro-
yC'c'l.n d protección especial a partir de lo que hemos caracterizado
!I:1 1'; 1 arLo 42 de la Consto nacional establece: "Derechos del consumidor y del
"""" 111 [ÁlS consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
""", ./(", (/11 1 consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses econ6mi-
'" , " /llIn i"úormación adecuada Y veraz; a la libertad de elección, y a condicio·
1/1" "O (mIO equitativo y digno.
IJI"~ nutoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación
1'''''' ,,( ,,1tI'"~umo a la ~ensa de la competencia contra toda forma de distorsión de
I,J, /II"'Y'(/ltO'~J al control de los moncpolios naturales y legales, al de la calidad y
"/'J 1/'111'/(1. tlo los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consu-
,,'/"tlllI,~ IJ (la usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para
:-h'(vlclos públlcos.
(" 1""""lIt·I.án y solución
de conflictos, y los 1naTCOS regulatorios de los servicios
I"I/JII/'IJ.• (1/1 competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las
."UIr lurUHWS de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
,,,,. 111 IfllI'ÍSrnos de control",
1'01' HU IlarLe, la ley 24.240, en su arto ]', establece: "La presente ley tiene por
"hj,'11I In tlrfrnsa d los consumidores o usuarios".
 •
72 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
como el ámbito de la tutela directa. Los vacíos y las dificultades
que supone una transferencia absoluta del régimen protectorio a la
especie financiera no harán más que confirmar esta enunciación.
§ 24. ELEMENTOS PARA ENUNCIAR UNA TEORiA RESTRICTIVA. - El
cliente bancario singular, aun considerando como tal a aquel mere-
cedor de una tutela específica, no ha sido identificado plenamente
con el consumidor, como derivación lógica de que a éstos los de-
fine (además de su posición subjetiva) el "acto de consumo", que
en uno y otro ámbito son marcadamente distintos, aunque guardan
cierta identidad cuando la prestación financiera no tiene una vincu-
lación directa con el crédito (la prestación de servicios). En este
caso, la compatibilización es posible atendiendo a la caracterización
de "usuario" y de "proveedor de servicios", y a una interpretación am-
plia de "servicios", términos todos enunciados en la ley 24 .240.
En efecto, el acto o relación de consumo pensado para calificar
al consumidor responde, en lo sustancial, a la adquisición de bienes
y la obtención de servicios de consumo o de uso.
Ciertamente, el acto que verifica la relación entre banco y clien-
te, si bien no diametralmente opuesto al de actividad con tutela le-
gal genérica, evidencia una diversidad que no es menor, ya que la
relación de consumo que tutela la ley de defensa del consumidor
se refiere a los bienes de consumo o de uso, adquiridos por el des-
tinatario final para su uso propio, el de su familia o de su grupo so-
cial (art. l°, ley 24.240).
Dicho de otro modo, al consumidor lo define una posición de-
terminada por dos aspectos.
a) Un aspecto positivo, en virtud de que se consideran con-
sumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan
a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su
grupo familiar o social (art. l°, ley 24.240).
b) Un aspecto negativo , en tanto se excluye de tal carácter a
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servi-
cios para integrarlos en procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros (art. 2°, ley 24.240) .
Con esos parámetros fijados por el legislador podría pensarse
que el crédito y el dinero que constituyen el objeto de la interme-
diación, que a su vez califica la actividad bancaria, están excluidos
de aquella enunciación de consumo, en tanto representan una pro-
mesa de pago diferido e implican un cambio de bienes actuales por
bienes futuros, lo que ocasiona la circulación de mercaderías o va-
lores, la permuta de la misma cosa en momentos diferentes, el in-
tercambio diferido en el tiempo o aun la inserción del tiempo en el
cambio.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 73
Conforme tal temperamento , se ha señalado, por ejemplo, que
la ley de protección al consumidor brasileña 8078 no se aplica a las
operaciones de producción, ahorro e inversión, o sea, a la capta-
ción de recursos por las instituciones financieras, bajo cualquier
forma. Tampoco se aplica a las operaciones de préstamos y otras
análogas realizadas por los bancos, pues el dinero y el crédito no
constituyen productos adquiridos o usados por el destinatario final,
sino que, al contrario, son instrumentos o medios de pago que cir-
culan, en la sociedad y con relación a los cuales no hay destinatario
fina]3'.
En la misma línea argumental, se ha señalado que respecto de
nuestra ley 24.240 , el punto liminar para determinar su aplicación a
la actividad bancaria debe ser la consideración de la naturaleza ju-
rídica del dinero, que a la postre es el objeto del contrato de mu-
tuo, piedra angular de la negociación bancaria. En ese entendimien- 1
to, al hab erse negado el concepto de cosa al dinero para asignarle
la identidad esencial de una unidad de cambio o de medida del ám-
bito patrimonial, resultaría que la ley sólo es aplicable a las entida-
des financieras en tanto y en cuanto éstas desarrollen actividades
de servicios, y quedaría excluido de esta operatoria el negocio tra- - l
dicional del mutu0 35 .
Tal distinción daría fundamento para bloquear la posibilidad de
xtender al cliente bancario, en buena medida, el estatuto del con-
sumidor.
Ciertamente, el criterio restrictivo parece encontrar entre noso-
tros fundamento suficiente en la ley 24.240 que extiende sus efec-
I,os a los supuestos de financiación concedida por los proveedores
no fin ancieros de bienes y servicios, y tal vez sin proponérselo ex-
(' Iuy de su ámbito al crédito bancario o al de otros intermediarios
finan ieros institucionales, ya que el arto 36, párr. 2°, establece que
1'1 8 RA adoptará las medidas conducentes para que las entidades
110m tidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito
pIlra onsumo, con lo indicado en la ley. Tal como lo señalan los
1I \II,or s ci tados, dicha remisión aporta bastante confusión ya que
hil' ll podría pensarse que el legislador no ha tenido a los bancos
c'omo partícipes de una actividad comprendida en la norma o, te-
111 nd olos por tales, delegó su tratamiento a la autoridad financiera ~
Ad 'más, siempre se tiene en vista sólo una especie del crédito: el ..'1
d ('~ti n ado a la adquisición de bienes y servicios, con una enuncia- T
C'I Il explicita de aquel fin. -J
:14 W ALO, El derecho del consumidor y sus repercusiones en relación con las
/1I.vl/.tucimws JinanC'ieras, RDBAF, 1991-574.
:In B';NeWAZ - COLL, Sistema bancario moderno, vol. 11, p. 528.
74 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
De tal modo, parece notoria la exclusión del crédito bancario
cuando no está destinado a la adquisición de cosas o servicios. No
obstante, tal enunciación encierra como dato de mayor interés que
el "crédito", como operación económica, no está excluido del acto
de consumo.
En efecto, el arto 36, párr. l°, de la ley citada establece, bajo el
confuso título "De las operaciones de venta de crédito", los requisi-
tos que se exigen cuando se trate de operaciones de crédito para la
adquisición de cosas o servicios. De allí que las operaciones de
crédito extrañas a tales fines o no enunciadas suficientemente, esto
es , aquellas en las que no se señaló cuál será el destino del présta-
mo, permanecen al margen de la previsión legal.
Según esta interpretación, las operaciones de "crédito banca-
rio" al consumo permanecerían fuera de la órbita diseñada para
tutelar al consumidor genérico, bajo un doble aspecto: a) por la di-
versidad que evidencia el objeto de la relación de consumo en el
mercado de la comercialización de cosas y servicios respecto del
objeto de dicha relación en el ámbito financiero, y b) cuando el le-
gislador recomienda al BCRA extender las exigencias de la ley al
mercado financiero al otorgar crédito para el consumo, pudiendo
entenderse que sin tal intervención los clientes no están alcanzados
por los efectos de la ley de defensa del consumidor . ........
.---
A propósito, se ha puntualizado que de las tres forma de ope-
aciQneS de venta a crMito (la ofrecida por el vendedor, los siste-
U
mas de ahorro para fines determinados y los créditos individuales o
familiares otorgados por las instituciones bancarias), la ley se refie-
re a una sola: la bancaria. Esta circunstancia parece ignorar que
la institución bancaria, al otorgar un crédito para fines de consumo,
no está siempre vinculada con las adquisiciones de bienes ni con
las prestaciones de servicios que contrató el solicitante 36 .
Tal observación reafirma que la extensión de la ley de protec-
ción al consumidor al mercado bancario podría, desde cierto sector,
juzgarse inalcanzable, porque los bancos son, en principio, extraños
a la relación de consumo.
La pretensión expansiva del estatuto del consumidor para tute-
lar las relaciones del usuario bancario aun encontraría dificultades
si quisiera superarse la restricción apelando al debate legislativo y
a la censura de la ley 24.240 que modificó el título "De las opera-
ciones de venta a crédito", por un nuevo e inverosímil encabezamien-
to ("De operaciones de venta de crédito"), aunque la intención haya
36 MlCELE, La ley de defensa del consumidor (Antecedentes, técnica legislativa
y viabilidad) , LL, 1994-A-900.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 75
sido alcanzar las operaciones de préstamo, según ilustra el debate
parlamentario y la doctrina de quienes han intervenido en é]37.
Ahora bien, si por vía de hipótesis se admitiese que la entidad
fiscalizadora de la actividad bancaria adoptase la recomendación
del arto 36 de la ley 24.240 (el que no fue reglamentado por el decr.
1798/94) de igual modo encontraríamos otras dificultades , ya que
los efectos tutelares se extenderían sólo a una manifestación ban-
caria: el crédito para el consumo. Así, con algún esfuerzo podría-
mos afirmar que otras manifestaciones de la actividad bancaria, como
las prestaciones de servicios no vinculados al crédito, podrían que-
dar alcanzadas por la ley del consumidor de acuerdo con la formu-
lación genérica del citado arto l°.
Con todo, los márgenes de las exclusiones no son menores '
piénsese, por ejemplo, en los créditos hipotecarios para la adquisi~
ción de inmuebles usados, en las operaciones de depósito, en las
transferencias electrónicas de fondos cuando contienen alguna forma
de crédito extraña a una operación de consumo, entre muchos otros .
En consecuencia, con la exclusión se desaprovecha la posibili-
dad de extender al cliente general del mercado bancario las venta-
jas que confiere una normativa tutelar.
Con lo dicho puede delinearse el siguiente cuadro actual de si-
tuación: existencia de una ley general de protección del consumi-
dor, posibilidad (insuficiente) de extender los beneficios de la tute-
la a un área restringida de las prestaciones bancarias, y aparente
convicción de suficiencia de la tutela general, a lo que se suman
posiciones doctrinarias desencontradas.
En síntesis, hayal menos dos aspectos que parecen dar razón
11 qui nes podrían alentar la exclusión del cliente bancario de la tu-
tria prevista en la ley 24.240: uno sustancial, relativo al objeto de
Ills op raciones de crédito, y otro formal , en cuanto al modo y los
111 ances con que se ha incorporado la tutela del crédito al consu-
111 0. Sin embargo, entendemos que tales condiciones pueden ser
l' v rLidas suficientemente.
§ 25. FUNDAMENTOS PARA SOSTENER UNA HIPÓTESIS EXPANSIVA. -
La I y de protección al consumidor atiende en alguna medida a la
37 "Antecedentes parlamentarios", 1994, n° 1, p. 98. L OPEZ DE ZAVALIA, Fideico-
miso. IJeasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de con-
Nllmi"ión, p. 494; para ~ste autor, el Utulo "es todo un desaguisado legislativo, pues
11 0 S Lrnta aquf de la cesión-venta de créditos, sino de las operaciones de créilito para
1" udqulslción de cosas o servicios, bien entenilido, siempre que se trate de contratos
ti" consumición. Con esta aclaración todavfa subsisten problemas respecto al nÚIne-
,'0 el contratos abarcados", aunque admite que sf lo están las operaciones de créilito
tmllcu rio.
76 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
necesidad apuntada de implementar una red de contención frente a
los comportamientos avasallantes de los empresarios, sin discrimi-
nación entre adquisición y financiación, ya que disciplinó, junto a la
relación de consumo -comprensiva de los servicios-, la relación del
crédito al consumo.
En efecto, quienes presten servicios de cualquier naturaleza
están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, moda-
lidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales ha-
yan sido ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19, ley 24.240) .
Por su parte, el arto 36 establece que en las operaciones de
crédito para la adquisición de cosas o servicios deberán consignar-
se bajo pena de nulidad las modalidades de ejecución.
Conforme tales enunciaciones legales, la contratación banca-
ria -que gira sustancialmente en torno de la intermediación entre
la oferta y la demanda de dinero-, en el ejercicio del crédito y en la
prestación de servicios, parece en líneas generales disciplinada por
la ley de protección al consumidor; tal apreciación se confirma
atendiendo a los elementos subjetivo y objetivo de la relación de
consumo.
En cuanto al concepto de proveedor, si bien la ley 24.240 no
hace mención expresa de las entidades bancarias (salvo en lo refe-
rente a los créditos para consumo), ha de considerarse que éstas
se encuentran alcanzadas, ya que se trata de aquellas personas jurí-
dicas a las que se refiere el arto 2°, que "en forma profesional...
presten servicios a consumidores o usuarios", y no se trate de uno
de los servicios expresamente excluidos 38 .
El otro término de la relación -el consumidor- aparece carac-
terizado en el arto 1°, al decir que es necesario que el negocio que-
de concluido por personas físicas o jurídicas que contratan a título
oneroso para su beneficio, o el de su grupo familiar o social, la ad-
quisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios o
la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso
los lotes de terreno con el mismo fin, cuando la oferta sea pública
y dirigida a personas indeterminadas.
A propósito, se ha señalado que el legislador impropiamente
pareciera limitar el concepto de consumidor al ámbito contractual,
cuando el derecho al consumo, aunque en buena parte concomitante
al derecho contractual, no se limita únicamente a éste 39 como lo de-
La ley de defensa del cansumidor en los contra-
38 V ÁZQUEZ FERREYRA - RoMERA,
tos bancarios a la luz de un valioso precedente judicial, LL, 1996-C-IO04.
39 BERGEL - PAOLANTONIO, Anotaciones sobre la ley de defensa del cansumidor,
ED, 155-493.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 77
muestra el supuesto señalado por la doctrina al destacar la distin-
ción entre el usuario eventual del bien de consumo (v.gr., los miem-
bros de la familia del comprador) y el consumidor contractual'o.
En ese orden, se desestimó la falta de legitimación opuesta por
un banco frente a una usuaria de una caja de seguridad -víctima
de un robo- que simplemente tenía una autorización para acceder
en nombre de la titular a la caja locada, al entender el tribunal que
con la citada autorización -aceptada por el banco en un formulario
predispuesto por la entidad y completado en el momento de otor-
garse aquélla- la interesada era "usuaria" de la caja violada y, en
consecuencia, estaba habilitada para reclamar un resarcimiento'l.
Esta observación nos induce aun más a establecer una marcada
identidad entre el concepto amplio del cliente bancario que hemos
propuesto, no ceñido rigurosamente a la caracterización a partir de
una relación contractual, y el concepto genérico de consumidor que
se espera de un régimen tutelar.
Fuera de ello, para la ley no tendrán el carácter de consumido-
res o usuarios quienes adquieran, utilicen o consuman bienes para
integrarlos a procesos de transformación, comercialización o pres-
tación a terceros (art. 2°, párr. 2°, ley 24.240).
Así, partiendo de las distinciones clásicas en economía entre
consumo y ahorro e inversión y entre consumo y producción, pare-
ciera que la ley no se aplica ni al ahorro ni a las operaciones que
integran el ciclo de producción.
Podría agregarse que el dinero -como objeto mediato de la con-
tratación bancaria- y el crédito -como promesa de pago diferido
que lo contiene- no constituyen adquisición del producto por el
destinatario final, y por su propia naturaleza se integran al proceso
de transformación que conduce al consumo, pero no son en sí mis-
mos consumo'2.
Como respuesta contraria podría oponerse que el art. 36 ha ex-
tendido los efectos de la protección a las relaciones de crédito en
general sin ceñirse estrictamente a la relación de consumo.
A su vez, podría replicarse que la extensión aludida es restrictiva
y sólo se aplica a las operaciones de crédito para la adquisición
de cosas o servicios, extremo que nos acerca a la objeción formal
a que antes hiciéramos referencia, fundada en la intención fallida
40 CAI..AIS-Am..ov, Droil de la consommation, p. 4, citado por BERGEL - PAOLANTONIO,
Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor, ED, 155-493.
41 CNCiv, Sala C, 2113/96, JA, 1997-Ill-156.
42 WAW, El derecho del cansumidor y sus repercusiones en retación con las
instituciones financieras, RDBAF, 1991-572 .
 •
CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
78
del legislador de extender la intervención a .los préstamos y en las
restricciones implícitas que surgen del proplO arto 36 al refenrse al
"precio de contado" -lo que obviamente no se da cuando el crédito
no está especialmente referido a la adquisición de un bIen o serVI-
cio determinado- Y a la recomendación dada al BCRA para que dIs-
ponga las medidas conducentes para la aplicación de la ley.
Si, no obstante las objeciones, admitiéramos que la extensión
alcanza a los créditos bancarios, deberíamos intentar un eJerclclO
dialéctico para superar la limitación explícita que supone admitir la
tutela sólo cuando la operación financiera esté destinada a "la ad-
quisición de cosas o servicios" , y aun de lograrlo no alcanzaríamos
otros supuestos del financiamiento bancano , ru la mtervenclón po-
dría extenderse a la otra expresión de la actividad: el ahorro, en
cualquiera de sus manifestaciones.
Sin embargo, entendemos posible justificar la extensión de la
tutela a las operaciones bancarias en atención a la ca~sa del ne-
gocio jurídico que pretende ejecutar el client«: con el credlto SO!tCI-
tado al banco. Este análisis, que no es extrano a la ley (desde que
ella misma indaga sobre el destino del bien o servicio -arto 2°, párr.
20_), permite señalar que las operaciones de crédito en las que el
objeto mediato es el dinero no suponen siempre y necesanamente
su incorporación a un ciclo productivo cuyo resultado mterese o
vaya a favorecer -o aun a perjudicar-, de modo dIrecto, al cliente
tomador del crédito.
Es cierto que, como se afirma, el dinero por su naturaleza está
destinado a incorporarse a sucesivos procesos productIVOs, pero no
lo es menos que la ley parece excluir de la tutela sólo aquellas ope-
raciones concluidas por quien incorpora específicamente los bienes
primarios para alcanzar un resultado. No creemos, en cambio, que
tal exclusión proceda cuando el dinero se incorpora a la prodUCCIón
por obra de un tercero receptor del dinero, habiéndose agotado la
disponibilidad para el consumidor -cliente bancano- con la entrega
y la obtención de algún otro recurso q~e lo. sustItuya, ~ea un bIen
o un servicio; para éste, el acto de dIspoSIcIón del dinero es un
acto de consumo y como tal está alcanzado por la ley de protección
al consumidor.
Aun si el crédito fuese destinado a alguna forma de inversión
con el propósito de obtener una renta, la relación habida entre
cliente y entidad financiera constituye desde la perspectiva de aquél
un consumo, dado que con su percepción ha consurrudo el crédIto
otorgado por el banco.
Si orientamos el análisis hacia los elementos objetivos de la re-
lación de consumo podremos ratificar el criterio de inclusión del
consumidor bancario bajo la órbita de la ley 24.240. De acuerdo con
TUTEI..A DEL CONSUMIDOR BANCARIO 79
el arto l° de esa norma, quedan sujetas a sus disposiciones la adqui-
sición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios y la
adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los
lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea
pública y dirigida a personas determinadas.
Interesan principalmente, en el punto que nos ocupa, los dos
primeros supuestos enunciados y las consideraciones que han me-
recido.
Respecto de la "adquisición o locación de cosas muebles", reali-
zando una interpretación extensiva adecuada a la necesidad de am-
pliar la protección al consumidor, debe entenderse por "adquisi-
ción" -tal como surge desde una perspectiva económica- no sólo a
la compraventa, sino también a la contratación de una obra o a la
celebración de un empréstito de consumo o mutu0 43 .
Cabe efectuar una reflexión similar respecto del término "loca-
ción", el que no se puede circunscribir al concepto jurídico del art.
1493 del Cód. Civil, sino que debe aplicarse a cualquier título por
el cual el consumidor tenga el derecho de usar o gozar de una
cosa, se tipifique o no el contrato de locación de cosas regulado en
el Código Civil. Así, por ejemplo, y sin necesidad de entrar a dis-
cutir su naturaleza jurídica, debe considerarse incluido al contrato
de leasing. En efecto, la ley de defensa del consumidor alcanza a
tal contrato cuando recae sobre cosas muebles o sobre inmuebles
destinados a vivienda, siempre que el tomador resulte el destinata-
rio final de los bienes. Asimismo, el leasing financiero configura
una de las modalidades comprendidas dentro de las operaciones de
crédito , por lo que debe sujetarse a las reglas del art o 36 44 •
Respecto de la "prestación de servicios", a diferencia de lo que
ocurre con el concepto de "cosa" que se encuentra legalmente defi-
nido - lo que acota la labor interpretativa-, no existe una noción le-
gal de servicio. Por ello dicha expresión legal permite ser inter-
pretada ampliamente, lo que marca una situación más favorable a
los intereses tutelados, en oposición a lo comentado en los párrafos
ante riores.
Algunas definiciones de derecho comparado pueden servir como
guia para determinar el concepto de "servicio". El Código de De-
f nsa del Consumidor del Brasil, en su arto 3° expresa que "servicio
43 Bt;.OEL - PAOI.ANTONIO, Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor,
80, 155-493.
44 Zt;NTNER, El contrato de leasing: su encuadramiento en el estatuto del con-
.m midor, ponencia en la Comisión de Contratos Modernos, VII Jornadas Bonaerenses
d(' Ocr cho Civil, Comercial y Procesal, Junln , 1996.
80 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
es cualquier actividad prestada en el mercado de consumo median-
te remuneración, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera,
de crédito y aseguradora, salvo las derivadas de las relaciones de
carácter laboral". En la propuesta de directiva de la Comunidad
Económica Europea (actual Unión Europea) sobre responsabili-
dad del prestador de servicios, se lo define en el arto 2 0 como
"cualquier prestación realizada a título profesional o de servicios
públicos, de forma independiente, a título oneroso o no, que no
tenga por objeto directo y exclusivo la producción de bienes o la
transferencia de derechos reales o de propiedad intelectual"45.
Así, las objeciones señaladas respecto a la relación de crédito
no se proyectan en absoluto sobre la prestación de los servicios
bancarios, dado que, sin que pueda afirmarse de modo concluyente
que se extiende a todos los que ejecuta la banca en virtud de una
disposición explícita, la prevención del art o 19 no los excluye.
Es cierto también que la ley no manda a aplicar sus normas a
los servicios bancarios, como sí lo hacen otros ordenamientos del
derecho extranjero, pero la ausencia de tal extensión taxativa no
parece conmover la aplicabilidad indicada (p.ej., art. 13, Cód. de
Defensa del Consumidor del Brasil).
Por ello se puede concluir que la ley de protección al consumi-
dor es aplicable a las relaciones habidas entre bancos y clientes
singulares, entendiendo por tales a aquellos que reúnan las condi-
ciones subjetivas enunciadas en el art. 10, en su vinculación con las
entidades financieras.
La aplicación de la ley se extiende a las relaciones que se dan
en los servicios bancarios, en el crédito bancario para el consumo
y en el crédito bancario en general, aunque respecto de esta última
relación la ley no sea todo lo concluyente que se hubiese deseado.
En efecto, con la incorporación del arto 36 la norma disipa las
objeciones sustanciales que pueden formularse sobre la inclusión
de las "operaciones de crédito" entre las relaciones tuteladas, aun-
que es innecesariamente restrictiva respecto de las relaciones de
crédito que protege ya que sólo parece alcanzar las destinadas a la
adquisición de bienes de consumo causalizadas y a los servicios .
Con relación a las operaciones de ahorro puede sostenerse que
subyacen alli verdaderas prestaciones de servicios, consistentes en
el servicio de caja y de custodia. Añadimos, por nuestra parte,
que la obtención de una utilidad es tarea encomendada a la entidad
depositaria, ya que ·su intermediación es la que torna productivo el
45 B ERGEL - P AOLAN'I'ONIO, Anotaciones sobre la ley de def ensa del consumidor,
ED , i 55-493.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 81
capital depositado; de allí que resulta posible su incorporación bajo
la órbita de la ley 24.240 .
También entendemos aplicable a las operaciones de ahorro el
criterio enunciado para alcanzar a las operaciones de crédito; esto
es, el ahorro -económicamente entendido como un presupuesto del
proceso productivo- no significa necesariamente que quien lo reali-
za está pensando en incorporarlo a un proceso de transformación
que le interese de modo inmediato. Es así que no se verifica en el
depósito bancario la incorporación directa por el depositante a un
proceso de "producción, transformación, comercialización o presta-
ción a terceros" enunciado en el art. 20 de la ley de defensa del
consumidor, incorporación que, en definitiva, será el banco deposi-
tario quien la ejecutará o no, por regla, con la intervención de un
tercero tomador de crédito.
Con todo, la exclusión implícita de otras relaciones de crédito
exorbitantes de las destinadas a la adquisición de cosas o servicios
la a.usencia de previsión respecto de las operaciones de ahorro y l~
no mclusión expresa de los servicios bancarios, aconsejan introdu-
Cir una reforma a la ley para incorporar todas las manifestaciones
de tutela del crédito y del ahorro, o bien tratar bajo un capítulo
único todas las relaciones derivadas de la utilización de productos
y servicios bancarios o, en su defecto, alentar la promulgación de
un estatuto especial para la tutela del cliente bancario .
§ 26. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA
D~L CONSUMIDOR AL CLIENTE BANCARIO. - La aplicación de esta ley al
clIente bancarIO que reúna las condiciones subjetivas del consumi-
dor y en las condiciones objetivas caracterizadas como "relaciones
de c onsumo de crédito y servicios financieros", es sin duda sig-
ruflCatIva y al rrusmo tiempo recíprocamente positiva para entida-
des y usuarios; falta, sin embargo, que adquieran conciencia sufi-
ciente de ello .
Por lo pronto, podemos agrupar tales beneficios en dos grandes
categorías: !a primera, de indole estructural o sustancial, y la se-
gunda, de mdole instrumental; ambas, claro está dentro de la
enun ciación genérica del arto 10 que define como objeto de la ley
"la d efensa de los consumidores o usuarios", y seguido por el prin-
?IP~O ~n dubw pro consumidor del art o 30. Sobre los aspectos que
InCIden en la relación entre bancos, consumidores y usuarios, lo tra-
Laremos, en sus aspectos sustanciales en los § 60 a 86, y el aspecto
procesal, en los § 115 a 119.
a) En la primera de las categorías enunciadas -la de índole es-
Lru ctural- se encuentran aquellas previsiones legales destinadas a
de finir el contenido y el modo de ejecutar las prestaciones. Den-
n nnrblof, CmuwmtdortJs 11 muanos.
 •
82 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tro de ese marco se señalan los modos exigidos para la información
que se suministra o debe suministrarse, las condiciones de la oferta
y sus consecuencias, las modalidades de prestación de servicios, los
requisitos exigidos en las operaciones de crédito para el consumo,
la interpretación e ineficacia de las cláusulas contractuales abusi-
vas y finalmente la extensión de la responsabilidad por daños.
En efecto, con relación a la etapa formativa de las relaciones
jurídicas el arto 4° señala en lo pertinente que quienes produzcan,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben sumi-
nistrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caracte-
rísticas esenciales de aquéllos 46 •
El deber de información rige no sólo al momento de adquirirse
el bien o el servicio, sino a partir de que es puesto en el mercado y,
sobre todo, durante las tratativas previas, obligación que sobrevive
aun después de celebrado y cumplido el contrato si dicha informa-
ción resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad 47 .
En cuanto a la publicidad, cuya innegable orientación inducti-
va, informativa y formativa de la voluntad contractual se encuentra
ya fuera de discusión, se prevé que las precisiones allí formuladas,
como sucede con aquellas contenidas en anuncios, prospectos, cir-
culares u otros medios de difusión, obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 8°), sin perjui-
cio de la aplicación de las disposiciones que contiene en materia de
publicidad la ley de lealtad comercial 22.802. No es una facultad
sino una obligación de quien publica avisos que la información sea
clara, veraz y sin ocultamientos (art. 9°, ley 22.802), bastando con
el detalle fundamental del product0 4 S.
En este aspecto, el BCRA ya se había adelantado en buena me-
dida con la circular de creación y expansión de las entidades finan-
cieras (com. BCRA "A" 46) que fuera posteriormente derogada (com.
BCRA "A" 2241).
En la primera de dichas comunicaciones, por ejemplo, se seña-
laba que "queda prohibido a toda persona física o de existencia
ideal no comprendida en el régimen de la ley 21.526, utilizar, como
46 Los usuarios de un servicio de tarjeta de crédito, en cuanto han celebrado el
respectivo contrato sobre la base de cláusulas predispuestas, se halian protegidos por la
ley de defensa del consumidor, cuyo art. 4' le impone a la empresa prestadora el deber
de informar, en forma detallada y suficiente, sobre las ventajas y desventajas de dicho
servicio, al efecto de que los primeros puedan realizar una elección racional y fundada
al momento de contratar (CNContAdrnFed, Sala n, 4/11/97, ED , 176-176).
47 FARlNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 96.
48 CNPenEcon, Sala B, 7/11/96, "C., SRL s/ley 22.802", ED, 174-326.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 83
medio para lograr -directa o indirectamente- recursos monetarios
del público, las palabras 'depósito', 'ahorro', 'cuenta corriente', 'che-
que' y sus derivadas, para distinguir o designar esos fondos y/o los
documentos empleados para efectuar libranzas sobre ellos . Se
consideran medios aptos para esa finalidad, toda clase de avisos y
documentos destinados al público o a personas indeterminadas, o me-
diante corredores de puerta a puerta o circulares generales a perso-
nas determinadas" (cap. IX, punto 1).
La citada disposición agregaba que "en la publicidad -en par-
ticular en aquélla que se realiza a través de los medios masivos de
comunicación- deben mantenerse las características tradicionales
de sobriedad y discreción que, en general, ha mantenido la propa-
ganda de las entidades financieras . Por consiguiente, corresponde
eliminar referencias inexactas, equívocas o ambiguas que induzcan
a duda o error al público, como también aquellas que puedan dar
lugar a interpretaciones contradictorias con relación a las nor-
mas, políticas u orientaciones impartidas por el Banco Central" (cap.
IX, punto 2) .
Por último, se advertía que "en toda publicidad, cualquiera fue-
r el medio de difusión que se utilice , destinada a promocionar la
Ctlp tación de fondos o a ofrecer líneas de crédito, es obligatorio in-
dicar la tasa anual efectiva, equivalente al cálculo de los intereses
\' 1\ forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento. Queda prohi-
hi elo efectuar publicidad referente a la captación de fondos, bajo
!'lI ulqui er modalidad operativa, ofreciendo el pago de intereses por
IIclrlantado" (cap. IX, punto 3) .
Más allá de las previsiones normativas hay que admitir que una
Información adecuada contribuiría a disipar los riesgos tangibles de
111 (tdh esión a negocios cuyo objeto no aparece enunciado suficiente-
In l'n t , o aunque lo haya sido en origen, por efecto de las prerrogati-
VIIN r se rvadas por la banca concluyen desnaturalizándose. Cons-
111 uy n ejemplos de ello la posibilidad de suprimir servicios que
IIl lNl ran las llamadas "cuentas únicas de servicios múltiples" o la
I'I'H I rl 'ción a la amortización anticipada en los préstamos.
Ya introducidos en los términos del consentimiento, el arto 7°
di' III I Y 24.240 señala que la oferta dirigida a consumidores poten-
,'IrI It 'H indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo ej1
1111\ ' se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y fi-
nll ll za ión, as! como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
C"It('I'(' IItemente, el párr. 2° establece que la revocación de la oferta
It pI' lm pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
"ltn lhll' s a los empleados para hacerlas conocer.
1'0 1' su parte , el art. 10 establece los requisitos que deben sa-
I IH I'IIc'(' I'S n la documentación contractual.
84 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMillORES y USUARIOS
Cuando el objeto de la prestación está constituido por servi-
cios, el art. 19 prevé que quien los preste -cualquiera que sea su
naturaleza- está obligado a respetar los términos, plazos, condicio-
nes, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las
cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Si la prestación consiste en la dación de crédito para la adqui-
sición de cosas o servicios, debe consignarse bajo pena de nulidad
el precio de contado, el saldo de la deuda, el total de los intereses
a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización
de los intereses , los gastos si los hubiere, la cantidad de pagos a
realizar y su periodicidad, los gastos extra o adicionales si los hu-
biera y el monto total financiado a pagar (art. 36).
Sobre la vaguedad del título que precede a esta disposición y
la restricción que supone la referencia al "consumo" y al "precio de
contado", ya hemos señalado, por un lado, la necesidad de alentar
una interpretación amplia que alcance a todas las operaciones de
crédito incluyendo naturalmente al bancario y, por otro, las ven-
tajas que derivarían de una adecuación legislativa para eludir las
disquisiciones doctrinales restrictivas de los alcances reales de la
tutela.
En punto a la determinación, difusión y conocimiento exacto
del precio del bien o servicio, también se ocupó originalmente el
BCRA (com. "A" 2147) al establecer que en todas las operaciones,
cualquiera que sea su instrumentación en los contratos, recibos,
notas de débito u otros documentos de relación con los clientes,
donde se explicitan tasas o importes de intereses, se haga expresa
mención de la tasa de interés o de descuento anual contractual-
mente aplicada y de la tasa de interés efectiva mensual o anual
-según corresponda a operaciones en pesos o moneda extranjera,
respectivamente- equivalente al cálculo ,de los intereses en forma
vencida sobre saldos, y se dejará constancia del "costo financiero
total", para lo cual se considerarán los distintos cargos asociados a
la operación, cualquiera sea su concepto .
El párrafo en cuestión señala que en toda publicidad impresa,
con prescindencia del medio de difusión que se utilice, relativa a
operaciones de crédito, cualquiera sea su instrumentación, deberá
incluirse información sobre la mayor y la menor de las tasas de in-
terés que se ofrezcan a los clientes y la tasa activa promedio por
operaciones concertadas en el mes anterior al que corresponda.
Asimismo, deberá observarse, con carácter obligatorio, la exhibi-
ción de tal información en pizarras colocadas en locales de atención
al público. Cuando se trata de operaciones en pesos y en títulos
valores públicos nacionales emitidos en esta moneda, se comunica-
rán las tasas nominal anual y efectiva mensual equivalente, esta úl-
TUTELA DEL CONS UMillOR BANCARIO 85
tima, al cálculo de los intereses en forma vencida sobre saldos, en
tanto por ciento. En el caso de operaciones en moneda extranjera
y en titulas valores públicos nacionales nominados en esa especie,
se informarán las tasas nominal y efectiva anual equivalente, esta
última, al cálculo de los intereses en forma vencida sobre saldos,
en tanto por ciento. Cuando por cualquier medio -incluso radial o
televisivo- se publicite el ofrecimiento de créditos en operatorias
específicas (p.ej., créditos hipotecarios para vivienda), deberá in-
formarse las tasas nominal y efectiva anual en operaciones en pe-
sos como en moneda extranjera (com. "A" 2147).
En estos casos, la tasa efectiva deberá reflejar el "costo financie-
ro total" de la operación, considerando el efecto de los distintos
cargos asociados a la operación -además de la tasa de interés- cual-
quiera que sea el concepto (p.ej ., comisiones por la prestación de
servicios, reintegro de gastos admitido , gastos de escrituración e
inscripción de gravámenes , comisión por intermediación inmobilia-
ria en el importe que exceda el normal de plaza o integración de
acciones en el caso de entidades de naturaleza cooperativa).
Con todo, el esfuerzo normativo del arto 36 y de la como BCRA
"A" 2147 resultaba insuficiente para los financiamientos tipo revol-
ving, con utilización reiterada del crédito , como sucede en los ca-
sos de tarjetas de crédito, de apertura de crédito y de autorizacio-
nes para girar en descubierto en las cuentas corrientes de donde
resultaría adecuado imponer a los emisores y dadores la obligato-
ri edad de consignar dichos costos en los resúmenes de cuenta que
mi ten regularmente, pero advirtiendo que la información deberá
p roveerse en forma anticipada, vale decir, para el período siguiente
al del cierre de la liquidación como mínimo.
Algún remedio aportó la como BCRA "A" 2689, que sustituyó a
la citada "A" 2147, al disponer que "asimismo, deberá dejarse ex-
I r sa constancia acerca de si la operación es pactada a tasa de in-
L rés fija o variable, con indicación en este último caso de los pará-
m tras utilizables para su determinación y periodicidad del cambio".
Igual previsión aporta ahora la como BCRA "A" 3052, al agregar que
.. n las operaciones que se pacten a tasa variable, en los contratos,
I'('(' ibos, notas de débito u otros documentos de relación con los
eH ntes, así como también en la publicidad de dichas operaciones,
¡lt1ra el cálculo del costo financiero total deberá computarse la tasa
vlg nLe en el momento de su concertación o publicidad, dejando
c'o nsLan cia expresa de que dicho costo se verá modificado en fun-
ción de la variación de la tasa de interés" (punto 3.2.4).
Finalmente, la influencia positiva de la ley de tutela en la es-
LI'U CLura n egocia] se verifica en el cap. IX, donde se ocupa de "los
L'rminos abusivos y las cláusulas ineficaces".
86 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Con relación a la interpretación e integración contractual, en el
arto 37 se señala que, sin perjuicio de la validez del contrato, se
tendrán por no convenidas las siguientes cláusulas:
1) Las que desnaturalicen las obligaciones o limiten la respon-
sabilidad por daños (v.gr., limitación del resarcimiento en el su-
puesto de robo en una caja de seguridad).
2) Las que importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (v.gr., imposibi-
lidad de observar los resúmenes o irrevocabilidad de mandato).
3) Las que contengan cualquier precepto que imponga la in-
versión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (v.gr.,
presunción del caso fortuito o fuerza mayor como origen del daño).
A continuación se establece que la interpretación del contrato
se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a lo
que sea menos gravoso (ver, en concordancia, el art. 3°). En con-
secuencia, se recurre, "en procura de tutelar a los consumidores y
usuarios en sus relaciones contractuales, a una moderna aplicación
de la regla del favor debitoris, vale decir que para interpretar las
obligaciones de los usuarios , debe echarse mano a dicho principio
entendido como 'favor al débil', siendo dicho principio orientador
insoslayable para interpretar la ley, atento al carácter de orden pú-
blico que detenta la norma (art. 65, ley 24.240)"49.
Finalmente, el art. 37 agrega que en caso que el oferente viole
el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato
o en su celebración, o transgreda el deber de información o la le-
gislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el
consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la
de una o más cláusulas. En el caso de violación al deber de infor-
mación, puede estar referido al contenido contractual, al estado fi-
nanciero de la entidad, a las condiciones de la plaza financiera y en
general a las vicisitudes previsibles en la ejecución del negocio.
Por último, cuando el juez declare la nulidad parcial simultánea-
mente integrará el contrato, si ello fuera necesario .
El último aspecto sustancial que prevé la ley de protección del
consumidor es el referido a la responsabilidad por daños, con una
minuciosa y extensa enunciación de legitimados pasivos respecto
de los cuales se prevé una responsabilidad solidaria. Tal enuncia-
ción había sido excluida por imperio del veto del Poder Ejecutivo
(decr. 2089/93), pero fue luego incorporada nuevamente por la ley
24.999.
49 JuzgCivCom n° 3 Quilmes, 29/12/97, LLBA, 1998-446.
TUTELA DEL CONSUM IDOR BANCARIO 87
El art. 40 establece: "Si el daño al consumidor resulta del vicio
o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio .
El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repetición que correspondan sólo se liberará total o parcialmente
quien demuestre que una causa del daño le ha sido ajena" .
Sólo por citar un ejemplo piénsese en la ventaja que esto pro-
yecta para los usuarios respecto de los emisores de sistemas de tar-
jetas de crédito o cajeros automáticos, frente a supuestos de in-
cumplimiento de la prestación, obviándole las pesquisas relativas a
identificar al causante del daño en un circuito administrativo que al
cliente le es completamente extraño e inescrutable.
Aun durante la vigencia del veto del Poder Ejecutivo al referi-
do art. 40, la jurisprudencia había advertido que la responsabilidad
de la entidad organizadora del sistema de tarjeta de crédito junto
con la del banco emisor, si bien es subsumible en el derecho común,
pues tiene base contractual, podría haberse insertado en el ámbito
del referido artícul0 50
b) La protección también se vuelve tangible para el usuario
bancario en el segundo de los aspectos que enunciamos -el ins-
trumental-: por ejemplo, en la necesidad de someter a control ad-
ministrativo los contratos tipos; en la determinación de un proce-
dimiento administrativo específico para presuntas infracciones a
las disposiciones de la ley; en la aplicación del proceso más abre-
viado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente;
y en la expansión de los legitimados para accionar.
A! respecto, el art. 38 prevé que "la autoridad de aplicación vi-
gilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláu-
sulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución
se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estan-
darizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos
n serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redacta-
das unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que
la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido". Esta
intervención no se encuentra reglamentada por el BCRA; sí lo está
pOI' el decr. 1798/94 cuando en el art. 38 prevé que "la autoridad de
aplicación de la ley 24.240 notificará al proveedor que haya inclui-
do cláusulas de las previstas en el arto 37 que las mismas se tienen
60 CNCom, Sala C, 2 1/5/98, ED, 180-325.
88 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al
consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autori-
dad le fije . En caso de incumplimiento será pasible de las sancio-
nes previstas por el arto 47 de la ley 24.240".
Por su parte, el arto 45, en su párr. 1°, señala que en lo sustancial
la autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrati-
vas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la ley, sus
normas reglamentarias y las resoluciones que en consecuencia se dic-
ten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particu-
lar o actuare en defensa del interés general de los consumidores.
A su tiempo, el arto 47 prevé las sanciones a los supuestos en
que se verifique la existencia de infracciones a la ley, tales como
apercibimiento, multa, pérdida de beneficios o clausura.
Estas previsiones, sin embargo, en la materia que nos ocupa
-la actividad bancaria- pueden ser generadoras de conflictos, en
tanto y en cuanto la autoridad de aplicación de la leyes según los
términos del art o 41, la Secretaría de Industria y Comercio (actual
Secretaría de Defensa de la Competencia, la Desregulación y De-
fensa del Consumidor, según decr. 431/01)51, en el ámbito nacional,
aunque cierta doctrina parece adjudicarle también competencia en
caso de infracciones a otras normas legales de directa o indirecta
conexión con los objetivos de esta ley52. Esta interpretación condu-
ciría a admitir su intervención en la órbita propia del BCRA -p.ej. ,
en los supuestos previstos en el arto 47, inc. j, de la carta orgánica-
y con ello una superposición de intervenciones, sin contar que la
61 En rigor, con posterioridad a la promulgación de la ley 24.240, el Poder Ejecu-
tivo dictó, el 26 de noviembre de 1993, el decr. 2453/93 (que modifica el decr. 1594/92),
por el cual se establece la nómina de secretarias y subsecretarias del Ministerio de Eco-
nomla y Obras y Servicios Públicos y sus respectivas atribuciones. Conforme a esta or-
ganización, la ex Secretaria de Industria y Comercio fue reemplazada por la Secretaria de
Industria y la Secretaria de Comercio e Inversiones. Dentro del ámbito de esta última
funciona la Dirección Nacional de Comercio Interior, en la cual se han delegado las fun-
ciones de vigilancia y jU2garnlento de las· infracciones a la ley 24.240 (res. 400/94). La
autoridad nacional de aplicación de la ley 24.240 prevista en el arto 41 es la Secretaria
de Comercio e Inversiones, a través del órgano especifico que es la mencionada Direc-
ción Nacional de Comercio Interior. Dispone el arto l' de la res. 400/94: "Delégase en la
Dirección Nacional de Comercio Interior, de esta Secretaria, sin perjuicio de la facultad
de avocación del que suscribe, el contralor y vigilancia sobre el cumplimlento de la ley
24.240 y su decr. regl. 1798/94, asi como el jU2garnlento en sede administrativa de las
infracciones y la aplicación de las sanciones que correspondan".
Posteriormente, por decr. 660/96 (art. 16) se fusionaron la Secretaria de Mineria e
Industria y la Secretaria de Comercio e Inversiones en la Secretaria de Industria, Comer-
cio y Mineria, aunque por decr. 373/01 se creó la Secretaria de Defensa de la Competen-
cia, agregándose luego la "Desregulación y la Defensa del Consumidor" (decr. 431/01)
actualmente dentro de la estructura del Ministerio de la Producción (decr. 357/02).
52 FARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 373.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 89
magnitud de alguna de las sanciones previstas (v.gr., las clausuras)
son de una gravedad tal que no pueden ser dispuestas soslayando
la intervención del BCRA.
La superposición ya se ha evidenciado dado que mientras la
citada disposición de la carta orgánica del BCRA dispone que son
facultades del superintendente "aplicar las disposiciones legales
que sobre el funcionamiento de las denominadas tarjetas de crédi-
to, tarjetas de compra, dinero electrónico u otras similares dicte el
Honorable Congreso de la Nación y las reglamentaciones que en
uso de sus facultades dicte el Banco Central de la República Argen-
tina", la Secretarfa de Industria, Comercio y Minerfa ha establecido
mediante la res. SICM 134/98, en lo sustancial, que las entidades ban-
carias, financieras y de cualquier otra índole que emitan tarjetas de
crédito, de compra o de pago deberán informar mensualmente a la
autoridad de aplicación de la ley 24.240, esto es, a la propia Secre-
taría, la tasa de interés nominal anual y efectiva mensual aplicada
al financiamiento de saldos deudores, la tasa de interés punitoria
aplicada y la tasa de interés aplicable a extracciones o adelantos de
dinero en efectivo, todas ellas en pesos y en dólares estadouniden-
ses. También deberá informar el cargo o arancel mensual por gas-
tos de administración, el cargo o arancel anual, el cargo por emisión
de tarjetas, los gastos de envío del resumen de tarjetas y todo otro
cargo , tasa, comisión, gasto adicional o similares que cobren a los
poseedores de tarjetas, de cualquier índole y por cualquier concep-
to que no sea alguno de los especificados. Respecto de las tasas
de interés, deberán informar asimismo las fechas desde las cuales
comienzan a aplicarse (art. l°).
A continuación se establece que las infracciones a dicha reso-
lución serán sancionadas conforme a las previsiones de la ley 24.240
(art. 5°). Por ende, la Secretaría no sólo ha legislado en materia
en apariencia reservada al Congreso de la Nación, sino que tam-
bién entenderá en la verificación del cumplimiento de la norma y
aplicará las sanciones previstas en la ley de defensa del consumidor.
De este modo, se confirman las mencionadas superposiciones.
Tampoco se debe olvidar que de acuerdo con el art. 4°, inc. a,
de la carta orgánica Oey 24.144), le corresponde al BCRA regular
el buen funcionamiento del mercado financiero.
Sin duda, algún conflicto avisoró el legislador, quien en el arto
36 de la ley 24.240 previó que el BCRA adoptará las medidas con-
ducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cum-
plan, en las operaciones de crédito para consumo, con lo indicado
"en esta ley".
La referen cia a una de las manifestaciones de la actividad ban-
caria -el crédito para el consumo- no es feliz, ya que podría dar
90 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
pábulo para sostener la inaplicabilidad de la ley a otras alternativas
negociales bancarias, corno ya se apuntara.
En lo relativo al mecanismo, específicamente a la aplicación
del proceso judicial más abreviado (art. 53, ley 24.240) y a los legi-
timados activos para accionar (art. 52), no están en modo alguno
ensombrecidos por la incompetencia o la ausencia normativa de una
autoridad de aplicación para la actividad financiera, puesto que se
trata de soluciones exorbitantes al procedimiento administrativo.
En efecto , el art o 53 prevé que se aplicarán las normas del pro-
ceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del
tribunal ordinario competente, en obvia alusión al juicio sumarísimo.
En cuanto a la amplitud de los legitimados procesales activos,
el arto 52 señala que sin perjuicio del procedimiento administrativo
regulado en los arts . 45 a 51, el consumidor y el usuario podrán ini-
ciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o
amenazados.
Dicha acción corresponderá al consumidor o usuario, a las aso-
ciaciones de consumidores constituidas corno personas jurídicas, a
la autoridad de aplicación nacional o local y al Ministerio Público.
Este último, cuando no intervenga en el proceso corno parte , actua-
rá obligatoriamente corno fiscal de la ley. La norma habilitaba a
las asociaciones de consumidores corno litisconsorte de cualquiera
de las partes; pero esta estipulación fue vetada por decr. 2089/93,
arto 7°.
Finalmente, el citado artículo establece que en caso de que las
referidas asociaciones legitimadas desistan o abandonen la acción,
la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público.
Conviene recordar que el art. 54 admitía la posibilidad de que
un proceso promovido en interés general derivara en una sentencia
con efectos para otros posibles demandados, extremo que fue veta-
do considerando que ello afectaría la defensa en juicio y la igualdad
ante la ley. Con el texto original, se pretendía evitar una prolifera-
ción indebida de causas judiciales.
Dado que si un proceso se refiere a una cuestión que es exac-
tamente igual a la que afecta a un grupo de personas, no tiene mu-
cho sentido obligar a todas a entablar el mismo proceso, sabiendo
que se lo va a resolver del mismo mod0 5a.
De la reseña precedente puede anticiparse que los beneficios
de extender la aplicación de la ley de tutela del consumidor a las
relaciones habidas entre entidades financieras y público usuario
que reúna las condiciones subjetivas del párr. l° del art. l°, son no-
53 BENeLBAZ - C OLL, Sistema bancario moderno, vol. JI, p. 536.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 91
torias. También lo son las dificultades de aplicar algunas de sus
previsiones a ciertas operaciones de la actividad, y de igual forma,
aplicar determinadas soluciones a las cuestiones conflictivas que se
susciten. Ambos factores imponen mejorar la ley de protección
para alcanzar de modo pleno al cliente bancario , o bien debe alen-
tarse un estatuto tuitivo específico, sin desdeñar la posibilidad de
diseñar mecanismos instrumentales para tornar efectiva la tutela,
superando las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que
contiene la ley 24.240. Sobre tales tópicos nos pronunciarnos más
adelante.
§ 27. LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO AL CONSUMO Y LA CONEXIDAD
CONTRACTUAL. - En términos generales, el crédito al consumo ha sido
identificado dentro de la actividad bancaria con los préstamos per-
sonales y familiares acordados precisamente para satisfacer necesi-
dades de consumo: compra de bienes para el hogar, indumen-
taria, automóvil, gastos derivados de una intervención quirúrgica o
tratamiento médico, estudios universitarios, turismo, arreglos en la
vivienda, etcétera.
Los créditos, en líneas generales, se instrumentan corno présta-
mos bancarios, y el cliente suele firmar diversos pagarés según el
plan de amortización, aunque en algunos países la letra de cambio
- apenas utilizada en la Argentina para estos fines- es el instrumen-
to preferido. Además, las condiciones exigidas, corno asimismo las
modalidades de ejecución, que por regla se repiten cualquiera sea
el dador del crédito, están referidas a los montos prestables, los
plazos y las garantías . El monto mantiene relación con los ingre-
sos del cliente y de su núcleo familiar, y las cuotas no deben supe-
rar un porcentaje de ese ingreso. El plazo depende del monto y
de otros factores, aunque es muy variable 64 .
En esas operaciones la garantía guarda relación con el destino
y el monto del préstamo y con las conveniencias del cliente. Las
más usuales son la fianza de terceros y la prenda, esta última en
especial cuando se financia la compra de bienes dUIables. En cual-
Quier caso, el informe sobre las condiciones patrimoniales del clien-
te es esencial, puesto que importa conocer su lugar de trabajo, su
s ueldo, sus antecedentes corno deudor y otros datos que serán apor-
tados por el interesado y a veces corroborados por medio de agen-
cias especializadas y por registros de morosos.
También se incorporan a la especie los préstamos para la ad-
quisición de automotores, respecto de los cuales hay varias razones
5' R OOllloUEZ, Técnica y organización bancaria, p. 290.
92 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
para que se destaquen entre los que genéricamente se denominan
"de consumo". Son créditos que se aplican a la compra de un bien
determinado, a diferencia de lo que sucede con las tarjetas de cré-
dito, y los montos por operación y el total otorgado por el sistema
financiero son elevados . Constituyen un medio indispensable para
colocar la producción del sector y dan lugar a un sistema diferen-
ciado, aunque también se conceden dentro de la operatoria común55 .
Esos créditos son otorgados por entidades financieras que pue-
den tener relación directa con las empresas productoras o vende-
doras o ser independientes de ambas, vale decir, con una relación
de negocios subyacente. El distingo importa porque en el primer
caso se efectúan aportes del fabricante (o de sus casas matrices
del exterior) a las entidades financieras, que complementan la re-
currencia al mercado, particularmente para la captación de depósi-
tos a plazo fij 0 56 .
En cuanto al crédito para la adquisición y construcción de vi-
vienda no puede incorporarse dentro de la órbita del crédito al con-
sumo. Sin embargo, el interés tuitivo que despierta este negocio de
trascendencia individual y social ha justificado su incorporación a
algunos regímenes de tutela del crédito.
Expuesto el marco económico del crédito para el consumo cabe
reconocer que ha sido objeto de varias experiencias legislativas que
lo han tratado particularmente. En ocasiones, se han ocupado pri-
mero por definirlo y luego, en lo sustancial, por regular el conteni-
do contractual para tratar necesariamente las vicisitudes habidas
como consecuencia de la conexidad contractual entre productor, fi-
nancista y consumidor.
A! intento primario de establecer el contenido contractual mí-
nimo no ha sido ajeno nuestro legislador cuando en el cap. VIII de
la ley 24.240 de defensa del consumidor, y en un sólo artículo al
que ya nos referimos -el 36-, se ocupa del crédito al consumo,
aunque lo hace bajo el título "De las operaciones de venta de cré-
dito".
El art. 36 se ocupa ciertamente del contenido contractual cuando
establece una serie de requisitos que deberán consignarse, bajo pena
de nulidad , en las operaciones de crédito para la adquisición de co-
sas o servicios.
Sin embargo, nuestro ordenamiento ha ignorado por completo
el aspecto que constituye, tal vez, la cuestión más compleja del fi-
nanciamiento al consumo, esto es, la asimetría resultante del incum-
66 RoDllloUEZ, Técnica y organización bancaria, p. 293.
56 R ODRIGUEZ , Técnica y organización bancaria, p. 293.
TUTELA DEL CONSUMIDO R BANCARIO 93
plimiento del proveedor del bien o servicio adquirido y la coerción
del acreedor financista frente al consumidor o cesionario, quien aun
frustrada la adquisición debe el precio de aquél.
La situación se torna más delicada dada la imposibilidad de
oponerle al acreedor la excepción prevista en el arto 793 del Cód.
Civil que establece la posibilidad de considerar al pago hecho sin
causa cuando se ha tenido en consideración una causa futura a
cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se
hubiese realizado, o que fuese en consideración de una causa en-
tonces existente pero que hubiese dejado de existir.
La experiencia legislativa del derecho comparado puede ser de
asistencia en el intento por neutralizar las distorsiones que el me-
canismo evidencia, desde que el crédito al consumo aparece des-
cripto conceptualmente con precisión y es tratado de igual modo,
aun reconociendo que no siempre se da en un mismo orden legal.
Para precisar la idea jurídica que encierra el crédito al consumo es
útil reproducir el art. 121 de la ley en materia bancaria y crediticia
italiana, la que prescribe que por tal se entiende la concesión, en el
ejercicio de una actividad comercial o profesional, de un crédito
bajo la forma de diferimiento de pago, de financiamiento o de otra
facilidad financiera análoga, en favor de una persona física que lo
toma para un objeto extraño a la actividad empresarial o profesio-
nal eventualmente desarrollada.
La fórmula es, sin duda, comprensiva de todo el género de fi-
nanciamiento y excede el ámbito bancario. En efecto, el crédito al
consumo junto a la intermediación profesional ejercida por la banca
y otros intermediarios financieros (v.gr., las empresas emisoras de
tarjetas de crédito) reconoce otras manifestaciones igualmente re-
levantes en el orden económico y jurídico, como las ventas o pres-
taciones a crédito ofrecidas por los propios proveedores y los siste-
mas de ahorro para fines determinados. De allí que un adecuado
tratamiento legal de la protección específica de la especie no puede
c ñirse a la actividad bancaria.
El arto 36 de la ley 24 .240, por cierto, no define el crédito al
('onsumo, como tampoco parece comprender todas las manifesta-
cio nes que reconoce la especie en el mercado, ya que sólo parece
I'C' r rirse al crédito bancario para consumo y a la facilidad de pago.
Co n relación al contenido contractual mínimo, en cambio, el ci-
todo artículo no dista mayormente de las precisiones contenidas en
otras legislaciones, aunque para ello debe relacionárselo adecuada-
III 'nt con el art. 10 de la misma ley. Así, se impone indicar el
PI' io del bien o servicio que se adquiere, descripto rninuciosamen-
tI'; el precio de contado y financiado y las condiciones de transfe-
r<'ncia de dominio cuando ésta no sea inmediata, y en cuanto a la
94 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
financiación, el monto que se financia, el número, los importes y
los vencimientos de las cuotas, la tasa efectiva anual, el detalle de
las condiciones que pueden modificar las tasas de interés, las ga-
rantías eventualmente requeridas y los seguros exigidos.
De la enunciación del arto 36 aparece una vinculación entre el
financiamiento y los modos previstos para la adquisición del bien o
serVlCIO. Sin embargo, tanto los efectos de tal vinculación como
los patológicos que pueden surgir han sido ignorados por nuestro
legislador.
El derecho comparado, en cambio, muestra que en líneas gene-
rales las previsiones exigidas están orientadas a desenmascarar el
nexo existente entre los negocios jurídicos y, a la vez, a otorgarle
entidad suficiente a esa vinculación de modo tal que así como ésta
constituye un presupuesto del negocio jurídico integrado, debe con-
figurar al mismo tiempo la razón suficiente para no discriminar en-
tre relaciones jurídicas, sobre todo al tiempo de juzgar los incum-
plimientos.
El fenómeno de la vinculación entre crédito y consumo se hace
notorio en los supuestos de financiación bancaria comprometida para
adquirentes de automotores y de inmuebles, con empresas provee-
doras que orientan al consumidor hacia determinada entidad ban-
caria. Pero la tendencia se consolida con las nuevas formas de
comercialización de bienes de consumo que ya están diseñando
los bancos en el ámbito local, donde se anuncia que la banca vir-
tual permitirá, mediante una sucursal virtual -similar a un cajero
automático- solicitar un préstamo y acceder directamente a la ad-
quisición de un bien a cualquier hora del día y durante toda la
semana.
Con los nuevos sistemas operativos de la banca virtual, un clien-
te que va a la sucursal para comprar un auto o una bicicleta solicita
un crédito, y además de acceder a él en pocos minutos, puede ele-
gir el bien directamente en la entidad, la cual se encarga también
de la entrega.
De allí que la hasta ahora insondable vinculación entre crédito
y consumo se vuelve explícita y las soluciones jurídicas para conte-
nerla de modo suficiente no deben relegarse.
En efecto, el interés para procurar soluciones integrales está
dado por la frecuente dicotomia en virtud de los incumplimientos
de los proveedores de bienes y servicios, y la asimétrica exigen-
cia de satisfacer el pago que le exige al consumidor el acreedor de
la financiación cuando es persona distinta del proveedor, sea por
efecto derivado -mediando por ejemplo la cesión del crédito- o di-
recto -cuando la fmanciación fue acordada ab origine por el tercero
acreedor-o
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 95
En primer lugar, conviene señalar que el incumplimiento del
proveedor puede ser total o parcial y originario o sobreviniente. Así,
la falta de entrega del producto adquirido o la interrupción de las
entregas en el fraccionamiento del producto son supuestos de incum-
plimiento original, el que también puede configurarse con la entrega
de un bien defectuoso. El sobreviniente puede operar, por ejem-
plo, por la interrupción de suministros o por la caída sin causa de
las garan tías.
El hecho de que el acreedor sea persona distinta del proveedor
incumpliente es cuestión que puede acaecer de modo indirecto por
la transmisión del crédito del proveedor al acreedor -mediante una
cesión o una transmisión regular de la cambial emitida por el deu-
dor-, o bien de modo directo por ser el acreedor quien financia al
consumidor para la adquisición del bien o servicio.
En cualquier caso, es probable que el consumidor, al obligarse,
haya renunciado al derecho de excepcionarse frente al acreedor de
invocar cualquier causa de extinción de la obligación y toda pre-
s unción de liberación contra el cedente, como también a las excep-
ciones y defensas que podía oponer a éste (art. 1469, Cód. Civil).
De Igual modo, puede haber sido inducido a renunciar al beneficio
d excepcionarse frente al cesionario, incluso en el caso de com-
pensación (art. 1474, Cód. Civil), en tanto nada impide que el deudor
e dido renuncie a hacer valer las excepciones (art. 872, Cód. Civil).
En tal caso, la aplicación del arto 37, ine. b, de la ley 24.240
q ue señala la invalidez de las cláusulas que importen renuncia o
I'cs tri cción de los derechos del consumidor o ampliación de dere-
chos de la otra parte-, no es clara, atento el esquema triangular o
t'o mpl ejo de las operaciones 57 .
El legislador italiano, por ejemplo, ha resuelto la cuestión des-
dI' la doble perspectiva del financiamiento: el derivado y el directo.
1,: 11 .1 caso de la cesión de créditos originados en un contrato de
('onsum o, el consumidor puede siempre oponer al cesionario todas
11tH .xcepciones que podía hacer valer frente al cedente, incluso la
('O lllf) nsación, aun derogando lo dispuesto en el art. 1228 del Cód.
(: Ivll italian0 58 .
Liando la financiación por un tercero haya sido acordada de
II l() cl o direc to, la misma ley bancaria italiana señala que en caso
dI' In c umplimiento del proveedor de bienes y servicios , los consu-
1>7 I3';IIOEI. - P AOLANTONIO, Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor,
¡,:n, 1r,r,·Gló.
r.II 1>1 art , 1228 del Cód. Civil italiano establece que "el deudor, si ha aceptado
111 " " y sllll pl ' mente la cesión que el acreedor ha hecho a un tercero, no puede oponer
111 '''Hlollurlo Itl comp Jlsación que hubiese podido oponer al cedente".
96 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
midores que hayan interpelado sin éxito al proveedor para el in-
cumplimiento podrán accionar contra el prestamista hasta el límite
del crédito concedido, a condición que hubiese un acuerdo que le
atribuya al financista la exclusividad por la concesión del crédito a
los clientes del proveedor. La responsabilidad se extiende al ter-
cero al cual el financista le haya cedido los derechos del contrato
de concesión del crédito (art. 125, inc. 4).
Dos críticas, al menos, nos merece la solución de la ley banca-
ria italiana en tanto, por un lado, se exige como condición ineludi-
ble a cargo del consumidor acreditar que el prestamista detentaba
la exclusividad en el financiamiento de los bienes y servicios a car-
go del proveedor incumpliente, extremo que obliga a colocar al
usuario en la órbita de actuación del proveedor, lo cual no es cues-
tión sencilla. Por otro lado, no parece ser decisiva la circunstancia
de que el proveedor incumpliente tuviese o no el monopolio del fi-
nanciamiento, ya que bastaba, en todo caso, con restringir la acción
sólo contra el prestamista obligado.
En consecuencia, no parece suficiente una acción resarcitoria
por el incumplimiento del proveedor -contra el prestamista- desde
que una acción de esta indole no neutraliza de modo eficaz la obli-
gación sin causa o el hecho de que el consumidor quede expuesto a
la acción de cobro que le imponga satisfacer un crédito otorgado
para la adquisición de un bien o servicio que resultó defectuoso o
inexistente.
Parece más apropiado considerar que la referencia de la ley
italiana a la posibilidad de "actuar" contra el prestamista, dado el
supuesto de incumplimiento del proveedor, sintetiza las acciones
defensivas o excepciones para oponerse al pago del crédito, en cuyo
caso el instituto incorporado en la ley bancaria constituye cierta-
mente un remedio eficaz y oportuno.
No obstante, según entendemos, bastaría que el acreedor fi-
nanciero originario hubiese formado parte del negocio económico
de venta, adquisición y financiación, para que los mecanismos de-
fensivos se tornen operativos.
El legislador francés, a su turno, abordó la problemática del in-
cumplimiento y la conexidad contractual en el crédito al consumo
(ley 22/78 y acta de 1979 de crédito a la vivienda) . Así, dado el su-
puesto de venta con fmanciación, cualquier planteo de nulidad o res-
cisión del contrato de provisión del bien o servicio se hace extensi-
vo al contrato de financiación y obliga al proveedor como garante
del reembolso del crédito por parte del prestatario. Si la posesión
de bienes o servicios se interrumpe en el supuesto de entregas su-
cesivas, también se interrumpen las obligaciones del prestatario, di-
firi éndose hasta la entrega debida (art. 9°, ley 22/78).
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 97
En otro orden, se prevé que el proveedor puede postergar la
entrega del bien hasta tanto no se le informe sobre el otorgamiento
del crédito y mientras dure el plazo de retractación que beneficia
al consumidor, operando la resolución del contrato de venta o pres-
tación del servicio en caso de que éste hiciera uso de dicha re-
tractación (art. 7°, ley 22/78).
Cuando se trata. de compraventa de inmuebles para vivienda se
establece que ella no puede quedar concluida hasta tanto el consu-
midor obtenga el crédito. Si el prestatario no adquiere el bien den-
tro de los cuatro meses de la calificación crediticia, el cumplimiento
del plazo opera como condición resolutoria de la promesa de mu-
tuo. Si la adquisición de la vivienda depende del otorgamiento de
varios créditos, ellos quedan condicionados a que se haga el acuer-
do con todos los prestamistas (acta de 1979 de crédito a la vivienda) .
Estas soluciones tienden a resolver concretamente la aparente
independencia jurídica de ambas operaciones, vinculándolas de modo
efectivo al reconocer un sustrato económico integrador, ya que de-
trás de la diversidad de los acreedores se oculta, en ocasiones, un
negocio único con fraccionamiento jurídico, pero que responde a
un mismo propósito económico.
Tales acuerdos reconocen una única causa, que fundamenta la
unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferen-
tes. La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a
ver en la causa (concebida como la función económico-jurídica que
cumple el negocio) un elemento clave para determinar la existencia
de un único contrato o un concurso de convenios . Así se entiende
con carácter general que existe un solo contrato si la causa es úni-
ca y una pluralidad de contratos si concurren varias causas autóno-
mas y distintas.
Se establece así un nexo funcional entre los acuerdos conclui-
dos, ya que la finalidad propia de al menos uno de los contratos, o
l'l fin perseguido por las partes, exige la celebración de más de un
acuerdo de voluntades, lo que lleva a que desde el aspecto jurídico
11 0 puedan ser considerados como absolutamente independientes,
lo que implicaría desvincularlo de la operación económico-jurídica
qu quiso articularse 59 .
La causa en estos supuestos de conexidad contractual vincula
n suj etos que son parte de distintos acuerdos y se sitúan fuera del
co ntrato, pero dentro del sistema o red contractual 60
69 W>:INOARTEN, Los contratos conexados y la ley del consumidor, en GHERSI
(cllr.), "Contratos 2. Problemática moderna", p. 32.
00 LoR>:Nz>:' ,.l, ¿Contratos modernos, conceptos modernos? Nuevos aspectos de
{II {('orla del tipo contractuaL Problemas cont"actuales tipicos. Finalidad supra-
1 I1nrhl~r, CmuuHlaidurt1$ JI ftS W'lrlO.s
98 CONTRATACIÓN BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
Este análisis ya fue anticipado por la doctrina al considerar la
conexión de los mutuos bancarios vinculados a la adquisición de
la vivienda y la revisión de las cláusulas de ajuste, En estos casos
se configura una fisonomía típica para la causa fin de la adquisición
para ambas partes, cuando el prestamista sea un banco o una enti-
dad de ahorro para vivienda, Si ese fin fue causalizado y, por ello,
conocido por el otorgante del préstamo, no puede este último igno-
rar las particularidades del negoci0 6 l ,
En síntesis, una adecuada protección al consumidor exige con-
templar la vinculación funcional entre los distintos contratos, puesto
que su consideración aislada puede producir consecuencias opuestas
a la finalidad contractual y a la intención de las partes.
Ellos deben ser valorados en su conjunto de acuerdo con la
economía del negocio realizado, la voluntad presunta de las partes
y los principios generales de la contratación (tales como la buena
fe -arto 1198, Cód. Civil-, el ejercicio abusivo del derecho -art.
1071- y especialmente la equidad y la justicia del contrato en su
conjunto -arto 954-). Por lo demás , resultan de aplicación las nor-
mas protectoras de la ley de defensa del consumidor, especialmen-
te los arts. 3°, 4° y 37 a 39.
Celebrados dos contratos conexos funcionalmente vinculados
entre sí, la responsabilidad puede extenderse más allá de los lími-
tes de un único contrato. En tal caso, el consumidor podría ejercer
una acción directa contra quien formalmente no ha contratado, pero
que ha participado en el acuerdo conexo, a fin de reclamar la pres-
tación debida o la responsabilidad derivada del incumplimient0 62 •
Es cierto que la vinculación económica no es siempre lineal ni
explícita -tales los supuestos que hemos dado en caracterizar como
de vinculación indirecta, en tanto el acreedor deviene tal por la
transmisión del crédito que le hace el proveedor-o En estos casos,
la teoría de la vinculación causal parece desdibujarse, por lo cual el
derecho comparado se ha ocupado de reivindicar la vigencia del be-
neficio de excepcionarse frente al cesionario, señalándolo de modo
expreso.
contractual y conexidad, ponencia en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercia! y Procesa!, Junln, 1996. En los Estados Unidos de América, la Fair Credit
Billing Act permite que el adquirente de bienes mediante tarjeta de crédito oponga a!
emisor las excepciones que hubiere podido hacer valer ante el establecimiento. En
Inglaterra, la ley de crédito a! consumo establece la responsabilidad solidaria entre el
emisor y el proveedor por el cumplimiento del contrato.
6l M OSSET lTURRASPE - LoRENZETTl, Derecho monetario, p. 278 Y 279.
62 WElNGARTEN, Los conlratos conexados y la ley del consumidor, en GHERSl
(dir.), "Contratos 2. Problemática moderna", p. 36.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 99
En nuestro ámbito, la prerrogativa de no renunciar al beneficio
de excepcionarse puede convertirse, en la realidad de los sistemas de
comercialización, en una utopía por obra del predisponente . Por
ello , la incorporación de cláusulas tendientes a obtener la renuncia
del consumidor a ese derecho deben juzgarse como no convenidas
(art. 37, inc. b, ley 24.240).
La solución resulta más compleja cuando la transmisión del
crédito a un tercero opera con la transmisión de los pagarés que
hubiese emitido el adquirente, fraccionando el pago de un bien o
servicio que luego no se le suministra o presenta defectos . Ello
traduce el incumplimiento del proveedor, no obstante lo cual el deu-
dor puede ser requerido de pago y aun ejecutado sumariamente
con excepciones restringidas .
Tal complejidad ha llevado a prohibir la utilización de pagarés
en las operaciones de crédito al consumo Oey franc esa 22/78, arto
25). Entre nosotros, hasta tanto haya una norma de la naturaleza
de la comentada, podría neutralizarse la acción flexibilizando los al-
cances de la excepción de inhabilidad de título. Para ello, primero
se deberán atenuar las exigencias del arto 544, inc. 4°, del Cód. Proc.
Civil y Como de la Nación, de modo que pueda prosperar frente a la
hipótesis de deuda total o parcialmente inexistente, siempre que
r sultare palmariamente demostrado tal extremo o surgiese en for-
ma manifiesta de lo actuad0 63 . En segundo lugar, se deberá recu-
rrir a la teoría de la unidad causal como se propone para los con-
tratos vinculados de modo directo.
§ 28. HACIA UN ESTATUTO DE PROTECCIÓN PROFESIONAL DEL CLIEN-
7'1') BANCARIO, - Tal como se intentará evidenciar, el estatuto qu e tu-
Il'ln genéricamente al consumidor, si bien aplicable según nuestro
ni!. rio al cliente bancario, ofrece flancos débiles que dan pábulo
pnra formular reparos sobre su eficacia, su extensión y su operati-
vidad res pecto de las más trascendentes relaciones negociales qu e
,'obran vida dentro del ámbito de la actividad, en particular respec-
1f) el '1 ahorro y del crédito sin indicación del destino.
D modo tal que aun adscribiendo a la iniciativa enunciada de
1I]l11 {,1\1' el beneficio de la tutela al cliente bancario, en la práctica
" 1'1\ ontrarán con severas dificultades: la exclusión de algunas ope-
rlll'ion s, el vacío legal respecto de las prerrogativas de la adminis-
1mC'lórr, la inaplicabilidad de buena cantidad de reglas y, en fin, el
d"Nc'onci rto por la posibilidad de normas superpuestas, con el grave
rl" Hilo de que en la confusión queden aspectos relevantes ignorados,
"lIlIlItlO no el conllicto entre las distintas disposiciones normativas.
"" N IvComFed, Sala 1, 26/11/85, ED, 122-658.
100 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Es que la importancia económica y social de la actividad ban-
caria, como su dinámica, contienen presupuestos de mayor comple-
jidad que no siempre pueden estar alcanzados por los principios ge-
nerales, sean los de la contratación o los estatutos generales de
protección al usuario.
Sólo por citar algunos supuestos de especificidad que requie-
ren una especial atención podemos recordar los referentes a la ter-
minología financiera, a la publicidad, a las tasas de interés, entre
otros , el BCRA se ocupó, a su tiempo, de algunos de ellos, como tu-
vimos oportunidad de señalar.
De am que en el derecho comparado se ha avanzado significati-
vamente en la elaboración del estatuto del cliente bancario o, para
decirlo con más propiedad, del consumidor de crédito . El crédito
al consumo se define, por ejemplo, como la concesión, en el ejerci-
cio de una actividad comercial o profesional, de crédito bajo la for-
ma de diferimiento de pago , de financiación o de otra análoga faci-
lidad financiera, a favor de una persona ffsica que la toma para
objetos extraños a su actividad empresaria o profesional ejercida
eventualmente (ley bancaria italiana, arto 121).
Por otro lado, la Reserva Federal de los Estados Unidos (Fede-
ral Reserve Board 01 the United States 01 America) lo ha con-
ceptualizado con anterioridad a la regulación Z como "el crédito
de corto o mediano plazo, concedido mediante canales ordinarios de
negociación, para financiar la adquisición de bienes para consumo
personal o para refinan ciar deudas contraídas por tales finalida-
des". A tenor de la directiva de la Comunidad Económica Europea
sobre crédito al consumo de 1986, se consignó que "contrato de
crédito es aquel mediante el cual un prestamista concede o prome-
te conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago
aplazado, préstamo o cualquier otra facilidad de pago" (art. 1.2, c).
Finalmente, en la regulación Z (12 CFR, 226, 2) se entiende por
crédito de consumo el "ofrecido u otorgado a un consumidor para
propósitos familiares o personales".
Es cierto que las fórmulas señaladas evidencian una notable
amplitud, ya que extienden la tutela a supuestos en los que el cré-
dito al consumo es suministrado por bancos u otros intermediarios
financieros y aun por los sujetos dedicados a la venta de bienes y
servicios.
Frente a ese cuadro de situación, no está de más señalar que
el estatuto del consumidor bancario se ha mostrado suficientemen-
te idóneo para neutralizar los riesgos de la generalización que se
desprende de la ley de defensa del consumidor.
Sólo para citar un beneficio concreto, los estatutos de protec-
ción del consumidor de crédito establecen la obligatoriedad de in-
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 101
formar la "tasa anual efectiva global" comprensiva de los intereses
y de todos los costos que deben soportarse para utilizar el crédito
(ley bancaria italiana, arto 122), con el fin de dar certeza al consu-
midor sobre el precio de la financiación y poder comparar las dis-
tintas ofertas de créditos al consumo.
Tal enunciación, descripta como la disciplina de la "tasa glo-
bal", confiere a las operaciones de crédito al consumo una transpa-
rencia mayor respecto de aquellas otras operaciones no financieras
y bancarias, en las cuales la indicación del costo global no siempre
es objeto de publicidad ni de necesaria especificación en el regla-
mento contractual 64
Otro ejemplo de prevención relevante lo ofrecen las prerrogati-
vas concedidas al prestatario dado el incumplimiento del proveedor
del bien o servicio . Asimismo, una adecuada prevención legal rela-
tiva a la tutela del cliente en las relaciones bancarias permitiría
incluir disposiciones relativas a la forma de los contratos, su conte-
nido , la transparencia, la paridad de tratamiento y la eficacia y ex-
tensión de garantía, entre otras.
Por el contrario, la falta de una tutela específica del cliente
bancario provoca la exclusión de los segmentos de consumo econó-
mi camente más significativos. Así, la incorporación de reglas co-
munes para el ejercicio de la actividad bancaria frente a la clientela
proyecta reglas de juego idénticas para todos los agentes financie-
ros, incrementa la competencia y facilita el control de la actividad.
Es más, la concreción de una norma estrictamente profesional
n materia de comportamiento dentro de la actividad financiera per-
mitiría alcanzar, por vía de consecuencia, alguna influencia decisiva
('n las relaciones jurídicas privadas de las entidades con sus clien-
les; pero , sobre todo , concretaría una injerencia jurídica pública
para ordenar el correcto funcionamiento del sistema crediticio con
Ildve rtencias y sanciones, aunque sin interferir de modo inmediato
' 11 aquel plano individual.
A todo evento, resulta del mayor interés una observación de
IlI6 soluciones adoptadas por otros sistemas jurídicos en materia
el!' protección del crédito, expresión que comprende la tutela del
IIHuario bancari0 65 . Luego de ello, parece apropiado ocuparnos de
04 PEOR>;rn, Il credito al consumo nella nuova legge bancaria, "Disciplina del
Clll llnw l'c!o", 1994, n° 2, p . 323,
00 Con la ley 142/92 de transparencia en la actividad bancaria se inició en Italia
IIn r~ve rsl ón de la tradicional posición "bancocéntrica" en las relaciones de los bancos
""" In clientela, Que resultaba siempre mayormente "cliente" y menos "usuario" de ser-
vldo" han arios financieros (PEORE'ITl, JI credito al ccmsumo nella nuova legge banca-
"(1 , "Disciplina del Commercio", 1994, n° 2, p. 317).
 •
102 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
los aspectos que merecen un tratamiento normativo estrictamen-
te "profesional", desde que superan cualquier enfoque particular
en materia de tutela de l cliente bancario: nos referimos a la
protección del ahorro y a la intangibilidad del secreto bancario.
De alguna manera, éstos han sido desde siempre los estandartes
de los derechos subjetivos merecedores de una tutela ya tradicio-
nal; luego sí, abordaremos el análisis de la contratación bancaria
en general y, en particular, con respecto a los consumidores y
usuarios.
D) PROTECCIÓN DEL CRÉDITO EN EL DERECHO COMPARADO
§ 29. LA PROTECCIÓN DIRECTA . - Si pudiéramos describir la evo-
lución en materia de tutela de los consumidores de productos fi-
nancieros , metafóricamente podríamos afirmar que el interés por el
cliente bancario se ha movilizado por caminos ya conocidos, aun-
que ahora explorados más profundamente para dar respuesta a pro-
blemas nuevos . Así ha sucedido con los institutos de la lesión
la buena fe y el ejercicio abusivo de los derechos. Posteriorment~
se hizo hincapié en los nuevos estatutos del consumidor, al menos
para atender aspectos puntuales , sobre todo los relativos al conte-
nido negocial -las cláusulas abusivas-, la información y la publi-
cidad.
Por último, se ha llegado a tratar en forma orgánica, y en oca-
siones de modo suficiente, una especie de la actividad: el crédito
para el consumo.
Sin embargo, el ámbito bancario está necesitado de una tutela
de su clientela considerada en su conjunto y de acuerdo con la di-
versidad de las operaciones que contrata, sin exclusiones como las
que surgen por omisión al regular uno de los aspectos de la activi-
dad bancaria: la tutela "del crédito", o sólo "del crédito para un
destino específico".
Es cierto que las formulaciones que contienen las leyes de pro-
tección al crédito pueden extenderse por analogía a otras operacio-
nes, pero no lo es menos que pueden ser resistidas u omitidas. En
todo caso, el proceso debería ser revisado para definir y ordenar un
estatuto general de tutela del cliente bancario y dentro de él ocu-
parse de los aspectos particulares que presentan algunas categorías
especiales como el crédito para consumo . Un buen ejemplo de este
método lo ofrece la nueva ley italiana en materia bancaria y crediti-
cia, sin perjuicio de admitir respecto de ella cierta insuficiencia en
el tratamiento de este tipo de crédito, al cual otras legislaciones le
han concedido una atención más elaborada.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 103
Conviene entonces repasar la evolución que se ha verificado en
materia de tutela del crédito y en rápida síntesis describir las nor-
mas más destacadas. Con ello se podrá verificar si en efecto esa
evolución, tal como la describiéramos, ha pasado de la generalidad
más absoluta a una especialidad injustificada. De igual modo pen-
samos que una vista al derecho comparado permitirá establecer si
en materia de operaciones de crédito hay problemas comunes a to-
dos ellos o, en su defecto, si éstos se ciñen a los supuestos de cré-
dito para consumo.
La protección específica para los clientes bancarios no ha sido
todavía entre nosotros sistematizada ni enunciada de un modo or-
gánico, ni aún se ha especulado sobre la posibilidad cierta de dise-
ñar una normativa de excepción para el sector. Esto último es
comprensible cuando ni siquiera se han levantado todavía suficien-
tes voces que declamen por la aplicación del estatuto general de
tutela del consumidor a este tipo de cliente, aunque la doctrina y la
jurisprudencia parecen avanzar de modo firme en ese propósito.
Por el contrario, el derecho comparado es prolífico en ejemplos
de iniciativas destinadas a tutelarlo, aunque de modo directo y or-
gánico se ha ocupado del "consumidor del crédito", según la domi-
nación más corrientemente difundida en el ámbito del Mercado Co-
mún Europeo (actual Unión Europea).
Es cierto, sin embargo, que los tratamientos en los distintos
Estados miembros no son homogéneos ni mucho menos reconocen
igual grado de evolución. Pero es unánime el reconocimiento doc-
trinal en el sentido de que existen problemas para los usuarios y
onsumidores bancarios que no pueden resolverse de manera satis-
ractoria conforme a los principios del derecho privado general, ni
( n ocasiones con los estatutos generales de protección de consumi-
flores y usuarios, aun reconociendo su notable aporte.
De allí el interés evidenciado por encontrar mecanismos de tu-
I.('la suficientemente idóneos, procurando superar la remisión a las
I'Y s generales, pero sin descartarla. Así, se intensificó el control
Ilclmi nistrativo de las condiciones bancarias generales elaboradas por
las asociaciones de bancos, sumándose al control judicial y aun al
Il'gislativo de los modelos contractuales tipo.
Igualmente se insiste en el ámbito de la Unión Europea con la
vigrncia y la actualización de leyes contra la usura, de defensa de
111 co mpetencia, de garantía de los depósitos, entre otras que atien-
dl'l1 a la tutela del cliente de modo específico.
O sde la perspectiva supranacional emergen los códigos de bu e-
1\11 onducta, y las directivas concernientes a términos contractuales
Vi'Jut rios, a créditos para consumo y a transferencias electrónicas
dI' rondos.
 104 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Para asegurar una adecuada tutela algunos Estados han desa-
rrollado mecanismos de intervención en la ejecución de los negocios
bancarios, y así han evitado ceñirse a la génesis de la vinculación.
De tal modo, se les ofrece a los usuarios mecanismos alternativos
de resolución de conflictos, que por regla se hacen ostensibles en
la etapa de ejecución negocial. En ese sentido, se han instituido
"defensores de los clientes bancarios" y se han implementado pro-
cedimientos administrativos y judiciales abreviados .
Con todo , el mejor camino parece ser el de la materialización
de leyes de protección del crédito. A pesar de que los institutos
conocidos se han centrado invariablemente en la atención del cré-
dito al consumo -restricción que aparece cuanto menos innecesa-
ria-, exceden con creces la desprotección en que han quedado su-
midos los consumidores argentinos en este tópico, con excepción
del arto 36 de la ley 24 .240, con sus severas limitaciones y sus obje-
ciones.
Los ejemplos más notorios son los de Gran Bretaña, Alemania,
Italia, España y Holanda, que ya tienen sus propias leyes de tutela
del consumidor de crédito. Otros países como Suiza van camino a
disciplinarlo, mientras que países como Suecia de algún modo han
extendido por otras vias los alcances de la tutela del consumidor al
sector financiero.
§ 30. DERECHO COMUNITARIO. - En el ámbito comunitario euro-
peo, el impulso a la protección del cliente bancario surgió con las
directivas 871102 y 90/88, como respuesta a la creciente sensibilidad
de la opinión pública europea, en especial de los países más indus-
trializados, por el derecho de los sujetos "consumidores" de bienes
y sefVlClOS. Había una preocupación y un compromiso especial en
torno a un fenómeno generalizado de endeudamiento doméstico,
acompañado de una oferta desmesurada de productos y servicios fi-
nancieros.
Por otro lado, la directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas no
está referida a un particular sector económico y, en consecuencia,
tampoco especialmente al sector crediticio o financiero . Ésta se
refiere a las condiciones generales introducidas en los contratos de
adhesión de cualquier sector económico, que no hayan sido objeto
de negociación individual y que estén incorporadas en un contra-
to concluido entre un profesional y un consumidor.
La directiva CEE 87/102 del Consejo de Ministros del 22 de di-
ciembre de 1986, relativa a "la aproximación de las disposiciones
legales , reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de crédito al consumo", intenta proteger al consumidor
frente a las condiciones abusivas del crédito y asegurar la igualdad
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 105
de todos los consumidores de la Comunidad en materia de acceso a
aquél.
Esta directiva ha marcado el rumbo en materia de protección
específica al delinear los aspectos sustanciales entre dadores y to-
madores de crédito y distinguir a la vez con eficacia la participa-
ción del proveedor en las operaciones de financiamiento para la ad-
quisición de bienes y servicios. Así, fija con precisión el alcance
de los tópicos más salientes y conflictivos de la relación que señala-
mos a continuación:
a) Información al consumidor. Para que el consumidor com-
pare y ejerza su derecho de elección, ha de conocer adecuadamen-
te las condiciones y los costos del crédito.
b) Seguridad contractual. Los contratos de crédito han de
redactarse por escrito y deben contener disposiciones y menciones
concretas en sus cláusulas.
c) Rescisión anticipada. El consumidor debe poder liberar-
se de sus obligaciones frente al sujeto activo del crédito con ante-
rioridad al vencimiento del contrato y con reducción equitativa del
preci0 66 .
d) Cesión del título crediticio a un tercero y cesiones con
efectos similares. No pueden perjudicarse por esta vía los intere-
ses económicos del consumidor.
e) Confusión entre las figuras de proveedor y acreditante .
Se ha de poner especial cuidado en la posición jurídica del consu-
midor cuando sea el acreditante quien también lo provea de los
bienes adquiridos.
La directiva además define los términos de la relación y preci-
sa su objeto. Así, consumidor es la persona física que en las ope-
raciones reguladas por la norma actúa con fines que pueden con si-
d rarse al margen de su oficio o profesión. Y es prestamista la
p rsona física o jurídica, o cualquier agrupación de tales personas,
qu concede crédito en el desempeño de su oficio, actividad o pro-
frsión.
A propósito del objeto, la directiva señala que "contrato de cré-
dilO" es aquel mediante el cual un prestamista concede o promete
06 Entre nosotros, el arto 51 de la ley 24.441 establece que "en los créditos hipo-
1"tarjas para la vivienda el plazo se presume establecido en beneficio del deudor, salvo
,'.lIpulación en contrario. Es inderogable por pacto en contrario la facultad del deudor
d, ' cancelar el crédito antes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del
""pltol adeudado, el contrato podrá prever una compensación razonable para el acree-
dur cuando la cancelación anticipada se hiciere antes de que hubiere cumplido la cuarta
""rte del plazo total estipulado".
106 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago diferi-
do, préstamo o cualquier otra facilidad de pago. A su vez, aclara
que no se consideran tales aquellos que consisten en la prestación
de servicios con carácter de continuidad y en los que asiste al con-
sumidor el derecho a pagar tales servicios a plazos durante el pe-
ríodo de duración.
Quedan también excluidos los créditos o promesas de crédito
destinados a la adquisición o conservación de la propiedad de inmue-
bles proyectados o construidos o a su renovación, transformación o
mejora; los contratos de arrendamiento, salvo que a su término se
determine la transmisión del dominio en favor del arrendatario; los
créditos gratuitos que no devenguen interés y tengan previsto el
reembolso de una sola vez, así como los que tengan previsto el reem-
bolso en un plazo no superior a tres meses o como máximo en cua-
tro pagos, dentro de un plazo que no exceda de doce meses; los cré-
ditos en forma de anticipos en cuenta corriente bancaria, y los
créditos cuyo importe sea inferior a 200 ecus o superior a 20.000
ecus .
La directiva CEE 871102 , además, señala el concepto de por-
centaje anual de cargas financieras , al que precisa como "el cos-
to total del crédito al consumo, expresado en un porcentaj e anual
sobre la cuantía del crédito concedido, y calculado con arreglo a
los métodos existentes en los Estados miembros" .
La directiva 93/13 del 3 de abril de 1993, relativa a las cláusu-
las abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, tam-
bién se ha constituido en un valioso aporte para el sector crediticio
comunitario.
De momento, basta con señalar que esta directiva considera
abusivas dos categorías de cláusulas: aquellas que proyectan un daño
al consumidor por un significativo desequilibrio entre derechos y
obligaciones contractuales de las partes y aquellas que tornan la
ejecución del contrato significativamente distinta de la que el con-
sumidor legítimamente podía esperar.
La misma norma fija dos criterios de valoración para determi-
nar el carácter abusivo de las cláusulas. Prescribe, en primer lu-
gar, que deb e tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o se~vi­
cios obj eto del contrato y, en segundo lugar, que para tal valoracIón
debe verificarse que no se proyecte una distorsión sobre la defini-
ción del objeto principal del contrato, ni sobre la ecuación entre el
precio y la remun eración , por un lado , y los bienes y servicios por
otro. Por último, señala que las cláusulas que inciden sobre esos
aspectos deben ser formuladas de modo claro y comprensible.
Allí las cláusulas predispuestas se consideran abusivas si, no
obstante la buena fe del predisponente, producen un significativo
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 107
desequilibrio de sus derechos y obligaciones, con perjuicio al con-
sumidor.
Para todas las condiciones contractuales prevé que deben ser
redactadas en términos claros y comprensibles. El consumidor debe
tener la posibilidad efectiva de tomar conocimiento de su conteni-
do y, en caso de duda, debe prevalecer la interpretación más favo -
rable a éste. De igual modo, la invalidez de la cláusula no empece
a la validez del contrato que permanece eficaz para las partes.
Finalmente, para llevar al plano concreto la tutela, el 16 de no-
viembre de 1993 fue publicado por la Comisión de la Comunidad
Económica Europea el "libro verde" sobre el acceso de los consu-
midores a la justicia y a la resolución de los conflictos en materia
de consumo en el ámbito del Mercado Único, subdividido en dos
grandes aspectos: la protección de los derechos individuales y la le-
gitimación de los interes es colectivos.
Es que la desigualdad entre productores, comerciantes y con-
sumidores también se manifiesta en sede judicial: múltiples barre-
ras económicas, psicológicas y culturales hacen más difícil el acce-
so a la justicia a los consumidores , los cuales aun bajo este perfil se
encuentran en posición de inferioridad respecto de los operadores
profesionales 67 .
§ 31. INGLATERRA. - El derecho inglés se ha caracterizado por
su lentitud para reconocer que el cliente de un banco necesita una
protección que supere las normas establecidas en cuanto a declara-
ciones erróneas, coacción y otras figuras similares. En éste, al igual
que en otros campos, la libertad de contratación ha primado .
Pero en los últimos tiempos la recesión y la cantidad sin prece-
dentes de problemas relacionados con endeudamientos domésticos
han contribuido al aumento de la presión política para alcanzar una
mayor sensibilidad respecto de la posición no sólo del consumidor,
sino también del pequeño empresario.
Para afrontar las nuevas exigencias de un mercado cada vez
más sensible al interés de los consumidores y a la mayor exposición
n situaciones de riesgo a que han sido sometidos recientemente, se
I'lluncian de modo relevante la ley de crédito al consumo y la ley
dr co ndiciones contractuales vejatorias 68 .
07 BOUROUIONIET, Les controls des clauses abusives dans l'inetemet du consom-
,I/lllour dans les pays de la CEE, "Revue Intemationale de Droit Comparé", p. 51!.
/18 BloAIR, England, en "European banking law: the banker. Customer relation-
"hlp", p. 22.
108 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
La primera fue sancionada en 1974 y establece la protección
específica para los individuos con relación a pequeñas operaciones
crediticias. El límite asciende en la actualidad a quince mil li-
bras esterlinas. La ley regula la concesión de créditos para consu-
mo y reglamenta cuestiones tales como publicidad, venta domici-
liaria, forma y contenido de los contratos, períodos de suspensión
de acciones directas de las partes, responsabilidad de los acreedo-
res ante violaciones de los proveedores, incumplimiento y termina-
ción de los acuerdos.
Las operaciones de autorización para girar en descubierto otor-
gadas por los bancos se encuentran exentas de las disposiciones de
la ley relativas a la forma y contenido de los contratos, así como
sobre los períodos de suspensión de acciones directas de las par-
tes. Para aprovechar tal exención, el banco debe informar a la Di-
rección de Lealtad Comercial, por escrito, respecto de la implemen-
tación de líneas de crédito mediante las autorizaciones para girar
en descubierto y dar cumplimiento a determinadas condiciones en
cuanto al suministro de información al prestatario, vinculada con el
límite crediticio, los intereses y los gastos.
En segundo lugar se destaca la ley de condiciones contractua-
les vejatorias sancionada en 1977, la que establece que cuando una
parte negocia en su carácter de consumidor, o conforme a los tér-
minos predispuestos por la contraparte que obran por escrito, el
primero no puede excluir de modo irrazonable ni limitar su respon-
sabilidad en virtud de un incumplimiento contractual. El posible
impacto de esta ley sobre las cláusulas liberatorias recurrentemente
adoptadas por los bancos en sus modelos de documentación tipo ha
sido escasamente explotado por las autoridades.
Esta tendencia ha sido juzgada con severidad, dado que, según
se afirma, el derecho inglés no ha reconocido hasta ahora el aplas-
tante principio de la buena fe en la negociación y celebración de
los contratos, tal como existe en muchos otros sistemas de derecho
civil o en el Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos
de América. Los intentos judiciales por limitar el efecto de las
cláusulas exonerativas sobre la base de la doctrina de la "violación
esencial" de un contrato resultaron vanos 69 •
§ 32. ITALIA. - Como principio general se ha afirmado que en
el campo de protección al consumidor, las reglamentaciones del Có-
digo Civil sobre condiciones generales de los contratos resultan
útiles en el contexto de los problemas relativos a la relación ban-
69 BLA1R, England, en "European banking law: the banker. Customer relation-
ship", p. 5.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 109
co-cliente, si bien en la actualidad existe una reglamentación espe-
cífica sobre la transparencia en las operaciones bancarias 70.
La mayoría de los acuerdos bancarios se concluyen utilizando
formularios estándar, tal como sucede en la práctica bancaria uni-
versal. La relación entre el banco y el cliente representa un ejem-
plo típico de relación entre una parte contratante calificada que
puede imponer determinadas normas y una parte débil cuya elec-
ción consiste solamente en aceptar o rehusarse a aceptar, sin po-
sibilidad de modificar el contenido del contrato. Esos problemas
tienden a agravarse con las dificultades procesales de acceso a la
justicia, entre ellas, la larga duración de los juicios civiles y las al-
tas costas judiciales. La ley italiana no proporciona ninguna forma
simplificada para el tratamiento de pequeñas demandas de los con-
sumidores.
A ello se aclara que la dificultad experimentada por los grupos
de consumidores para entablar demandas particulares constituye
un segundo obstáculo, también debido a las problemáticas relacio-
nes entre la abogacía y las organizaciones colectivas. En Italia no
existe una asistencia jurídica para los consurnidores 71 .
En cuanto al aspecto sustancial, cabe mencionar que la concre-
ción de la tutela del cliente financiero en el ámbito italiano se pro-
dujo con las leyes 142/1992 y 154/1992, relativas al crédito para
consumo y a la transparencia de las operaciones bancarias y finan-
cieras , respectivamente. Sin embargo, posteriormente la nueva ley
bancaria subsumió en buena medida las disposiciones de aquellas
leyes bajo el título de "Transparencia de las condiciones contrac-
tuales" .
La ley de crédito para consumo estaba referida a todas las ope-
raciones de concesión de préstamos o facilidades financieras análo-
gas que fueran otorgadas en el ejercicio de una actividad profesio-
nal de crédito a favor de un consumidor. La ley de transparencia
de las operaciones bancarias era' de aplicación en las relaciones ha-
bidas entre entes crediticios o cualquier otro sujeto que ejercite
profesionalmente la actividad de préstamo a financiamiento, inclu-
yendo expresamente al crédito personal, aunque la enumeración
que contenía no era taxativa.
A la tendencia de protección del cliente bancario se suma la
I y de paridad de tratamiento, que ordena a "los bancos y los insti-
LuLos de crédito , practicar en todas las sedes principales y secun-
70 CO'ITERLI, Ita/y, en "European banking law: the banker. Customer relationship",
p. 11 9.
71 CO'ITERLI, Ita/y, en "European banking law: the banker. Customer relationship",
11. 119.
 •
110 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
darias filiales y agencias y dependencias para cualquier tipo de
opera~iones bancarias, principales o accesorias, tasas y condiciones
uniformes, asegurando integralmente la paridad de tratamiento res-
pecto de los clientes del banco a paridad de condiciones subjetivas
de ellos, excluyendo en cada caso, la influencia de su localizaci?n
y de su esfera de operatividad territorial" . Ello con el propÓSIto
de neutralizar las desventajas históricas que agobiaron al Mezzo-
giorno italiano, vale decir, al sur de la península.
La aparición casi simultánea de esas leyes alentó los debates
en torno de la aplicabilidad de tales normas a las operaciones de
crédito al consumo concluidas con los entes crediticios y financie-
ros sobre todo por las diferencias existentes entre ambas normas
en 'cuestiones relativas a publicidad, indicación de tasas de interés
e ius variandi en la aplicación de intereses 72 •
Cuando las conclusiones sobre el punto aún no eran definitivas
se promulgó el decr. ley 385 del 1° de septiembre de 1993, con en-
trada en vigor ello de enero de 1994, denominado "texto único de
las nuevas leyes en materia bancaria y crediticia", más conocido
como "nueva ley bancaria" o "nuevo texto uniforme", que le otorga
especial atención a la disciplina del crédito al consumo, en el cua-
dro más amplio de relaciones entre intermediarios financieros y
cli en tela73.
El nuevo texto único de la ley en materia bancaria y crediticia
dedica un título especial a la transparencia de las relaciones con-
tractuales entre las entidades crediticias, ahora denominados ban-
cos, y entre las entidades financieras, por .un la~.o, y sus clientes,
por otro. Precisamente el título VI, denorrunado TransparenCIa de
las condiciones contractuales", está articulado en tres capítulos de-
dicados respectivamente a las "Operaciones y servicios bancarios y
financieros", al "Crédito al consumo" y a las "Reglas generales y de
control"". ' tantes, préstamos con reembolso en una sola vez liquidables a inte-
Según el arto 121 de la nueva ley bancaria, el crédito al consu-
mo consiste en la concesión de crédito en el ejercicio de una activi-
dad comercial o profesional, bajo la forma de dilación en el pago,
financiamiento u otra facilidad financiera análoga a favor de una
persona física que lo toma para un objeto extraño a la actividad
empresaria o profesional naturalmente desarrollada.
72 DOLME'ITA, Due quesiti sull'individuazione della disciplina regolatrice delle
operazioni di credito al cansumo, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1993-1-157.
73 PEDRETII, JI credito al cansumo nella nuova legge bancaria, "Disciplina del
Commercio", 1994, n' 2, p. 315.
74 NIORO, La. nuova normativa sulla transparenza bancaria, "Diritto della Ban-
ca e de l Mercado Finanziario", ene.-mar. 1993, n' 1, p. 571.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 111
De la previsión legal están excluidos: a) la financiación de im-
portes inferiores o superiores a los márgenes establecidos por la
autoridad de aplicación; b) la financiación de contratos de suminis-
tro; e) los financiamientos reembolsables en una única vez dentro
de los dieciocho meses; d) los financiami entos sin intereses; e) los
financiamientos destinados a la adquisición y conservación del de-
recho de propiedad sobre un inmueble edificado o a edificar, y f) la
financiación de los contratos de locación, siempre que tengan una
cláusula expresa donde conste que en ningún momento se transmi-
tirá la propiedad.
La nueva ley bancaria italiana es un buen ejemplo de síntesis
en materia de protección integral del cliente bancario, sin ceñirse
exclusivamente a la tutela del crédito al consumo.
§ 33. ESP,wA. - Un campo de actuación en el que los servi-
cios jurídicos del Banco de España han iniciado su actividad es el
de la protección al cliente de las entidades de crédito, orientado al
tratamiento de la transparencia de la oferta y la contratación finan-
ciera75.
Para lograrlo han recurrido a una conjunción de disposiciones
de carácter privado -incluyendo los usos, a los cuales se les otorga
una extensión mayor de los propiamente bancarios, al aplicar los
usos mercantiles, y el sustrato empírico del banco, al recurrir a las
"buenas" prácticas bancarias- y otras de derecho público -las nor-
mas de disciplina impuestas al sistema financiero por el Banco de
España-76 .
Un buen ejemplo de estas intervenciones del Banco de España
es la circular del 7 de mayo de 1987 relativa a tipos de interés, co-
misiones y normas de orientación a la clientela en operaciones de
préstamos amortizables en cuotas periódicas no contantes y con-
rés anticipado y créditos en cuenta corriente.
La normativa establece una serie de requisitos formales gene-
rales que exponernos a continuación:
a) Publicación en sitio visible de los tipos de interés preferen-
iales para operaciones de descuentos , descubiertos en cuenta de
crédito, préstamos y créditos excedidos en cuenta.
b) Emisión de un folleto con explicación de las tarifas a cobrar
por los servicios, y de las valoraciones.
76 BloAZON VERDEJO, citado por BONFAN1'I, Protección del cliente de banco, RDCO
1089-491. '
76 BONFANTI, PnJtección del cliente de banco, RDCO, 1989-492.
112 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
e) Entrega de documentos en operaciones por importe inferior a
diez millones de pesetas.
d) Entrega de documentos de liquidación de las operaciones
activas, pasivas o de servicios .
La circular 11 del 22 de julio de 1998 del Banco de España,
modifica y complementa a la mencionada anteriormente.
Sin embargo, ha sido la orden del 16 de junio de 1988 sobre la
información que las entidades de depósito deben incluir en sus con-
tratos con clientes, con entrada en vigor el 1" de enero de 1989, la
de mayor interés en el tema que nos ocupa. Con el fin de avanzar
en una línea de transparencia y garantía para la clientela, allí se es-
tablece que los documentos contractuales deben incluir los siguien-
tes puntos:
a) Los datos determinantes del cálculo de intereses y gastos
devengados y las condiciones en que pueda producirse su modifi-
cación.
b) El tipo de interés nominal.
e) La periodicidad en que se produce el devengamiento de in-
tereses.
d) Las comisiones y gastos que repercuten sobre la operación.
e) Los derechos que se reserva la entidad para la modificación
de tipos de interés y gastos.
f) La equivalencia entre lo pagado y un tipo de interés pospa-
gable y, además, la fórmula para la obtención de la citada equiva-
lencia77 .
La ley del 29 de julio de 1988 sobre disciplina e intervención
de las entidades de crédito, va más allá de la regulación del ,égi-
men disciplinario de estas entidades . Como se afirma en la expo-
sición de motivos, trata de regular los aspectos hasta ahora disper-
sos que hacían referencia a las entidades de crédito, en defecto de
una norma genérica sobre estos temas . Entre lo más destacado se
encuentra lo previsto en el art. 48.2 que otorga una serie de facul-
tades al ministro de Economia y Hacienda, con el fin de proteger
los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entida-
des de crédito, sin perjuicio de la libertad de contratación en sus
aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar
de otras disposiciones legales. Así, entiende que es imprescin-
dible que en las relaciones entre las entidades de crédito y su
clientela, aquél esté investido de las facultades que se enumeran a
continuación.
77 V ÁZQUEZ GARc IA, El consumidor y los bancos: tensiones y rencores contrac-
tuales, en "Curso sobre el nuevo derecho del consumidor", p . 198 Y siguientes.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 113
a) Establecer que los contratos se formalicen por escrito , ase-
gurar que los compromisos se reflej en de forma explícita y con cla-
ridad y prever algún tipo de control administrativo sobre los mode-
los tipos.
b) Obligar a la entidad a entregar un ejemplar al cliente.
e) Comunicar a las autoridades administrativas y a la clientela
de las condiciones de las operaciones activas y pasivas de la entidad,
la que quedará obligada a éstas , mientras no sean modificadas.
d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad refleje
las condiciones indispensables para apreciar las características
de las operaciones , y controlar administrativamente aquélla, incluso
con el régimen de autorización previa 78
Además de esas normas, es posible plantear la defensa de los
consumidores y usuarios en la contratación de préstamos y crédi-
tos bancarios sobre la base de la vigencia constitucional de la ley de
la usura, ya que la razón última que subyace bajo la represión del
préstamo usurario es la justicia material que no perdió vigencia 79 .
Sin embargo , las disposiciones especiales para el sector banca-
rio siguieron sucediéndose con otras del Banco de España, como la
circular 15/1988 sobre las obligaciones de información de las enti-
dades de depósito a la clientela, "llamada a producir una alteración
sustantiva en las prácticas y usos bancarios generalizados en orden
a la información, documentación y en ciertos aspectos, ejecución
de numerosos tipos contractuales pactados entre los bancos y la
clientela"80 Posteriormente, la orden ministerial del 12 de diciem-
bre de 1989 y la circular 8/1990 del Banco de España, modificada
parcialmente por la circular 13/1993, procuraron introducir en el
ámbito bancario las exigencias resultantes de la directiva CEE 90/
88, so bre transparencia y protección de la clientela de las entida-
des de crédito. La orden y la circular citadas se limitan a prever,
por una parte, medidas de carácter informativo acerca de los tipos
d interés, comisiones y reglas de valoración aplicables, las que de-
ben ser puestas en conocimiento del consumidor por diversas vías
(an uncios en el establecimiento bancario, folletos generales y par-
iales y documento contractual) y que, en algunas ocasiones, una
78 SÁNCIIEZ, Entidad de crédito. Transparencia de las operaciones y protec-
cIón de los clientes, "Revista de Derecho Bancario y Bursátil", 1991 , nO 41, p. 129 Y si-
1I\tlenLes.
7U TAPIA H ERMIDA, La vigencia de la ley de la usura como mecanismo de pro-
11'l'rió", del consumidor de crédito, "Revista de Derecho Bancario y Bursátil", 1987,
11" 25, f). 145.
110 IU.ESCAS, Los contratos bancarios: reglas de ir¡formación, documentación y
,u"rllrión, "Revista de Derecho Bancario y Bursátil", 1989, nO 34, p. 261.
 •
114 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
vez hechas públicas, no pueden ser alteradas en el contrato concre-
to que se concluya entre el consumidor y el banco. Por otra par-
te, tratan acerca del coste real del crédito, que debe expresarse en
la forma de un tipo de interés efectivo anual pospagable, calculado
de acuerdo con la fórmula que resulta de la circular 8/1990. Final-
mente, regulan la actuación del denominado Servicio de Reclama-
ciones del Banco de España, ante el cual el cliente de una entidad
de crédito puede presentar las quejas que tenga contra ésta, una
vez intentada sin éxito la resolución del conflicto ante el "defensor
del cliente" de la entidad, si existieraSl
En rigor, la adaptación del derecho español a las directivas co-
munitarias 87/102 sobre crédito al consumo y 90/88 relativa a la
tasa anual efectiva global, se alcanza mediante la ley 7/1995 de cré-
dito al consumo.
En la mayor parte de sus previsiones, esta ley efectúa una ade-
cuada incorporación al derecho español del régimen sobre crédito
al consumo contenido en las mencionadas directivas de la Comu-
nidad Económica Europea. Así, en lo que concierne a su ámbito
de aplicación, la ley 7/1995 se sirve para delimitarlo, al igual que
la mencionada norma supranacional, tanto de un criterio objetivo
como subjetivo. De acuerdo con el primero, quedan sometidos a
ella todos los contratos de crédito, cualquiera que sea su forma ju-
rídica, estén o no autorizados por juez o notario, celebrados entre
un profesional y un consumidor, salvo determinadas excepciones
que coinciden con las contempladas por el legislador comunitario .
De conformidad con el criterio subjetivo, el crédito ha de tener
como concesionario a un consumidor, al que la ley citada define
en los mismos términos que la directiva CEE 87/102, aunque con
un matiz (que destine el crédito a "satisfacer necesidades persona-
les al margen de su actividad empresarial o profesional") que, ade-
más de aproximar la noción legal a la que resulta de la ley general
de defensa al consumidor y usuario, parece comportar una restric-
ción del ámbito de aplicación de la disciplina nacional respecto del
que resulta de la norma comunitaria.
En el plano sustantivo, las medidas de protección del consumi-
dor incluidas en la ley 7/ 1995 coinciden en su mayor parte con las
que contiene la directiva CEE 87/102, que ha debido ser comple-
tada en todos aquellos extremos que quedaron remitidos a los Esta-
dos miembros. Así ha sucedido, por ejemplo , en relación con las
consec uencias del incumplimiento de la forma escrita exigida para
SI LóPEZ SÁNCHEZ, Servicios financieros y protección del consumidor en Espa-
Tla, p. 21.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 115
el contrato de crédito al consumo y de la omisión o inexacta expre-
sión de determinadas condiciones económicas, con los requisitos y
efectos de la recuperación por parte del financiador del bien adqui-
rido por el consumidor, con la cesión a un tercero de los derechos
del prestamista frente al consumidor, con la facultad del consumi-
dor de anticipar el reembolso del préstamo con la correspondiente
reducción en el coste del crédito y con su derecho de oponer al fi-
nanciador, en los supuestos de contratos vinculados, las excepcio-
nes que pudiera utilizar frente al proveedor del bien o servicio ad-
quirido.
Junto con estas medidas, la ley 7/1995 ha establecido (siguien-
do los lineamientos de la directiva CEE 87/102 , punto 14.2) otras
previsiones que intentan reforzar la protección del consumidor, en-
tre las que se encuentran la que supone la obligación a cargo del
profesional de mantener la oferta de crédito que haya formulado al
consumidor de bienes hasta la concreción del contrato de adquisi-
ción de dichos bienes, cuando ambos contratos están expresamente
vinculados; la que reconoce al consumidor el derecho a percibir in-
tereses por las cantidades que indebidamente hubiese satisfecho al
concedente del crédito y la que declara al juez del domicilio del con-
sumidor imperativamente competente para conocer en los litigios a
que puedan dar lugar los contratos de crédito al consumo.
Con todo, sin embargo, hay un tema en el que la ley citada no
parece haber cumplido plenamente con la disciplina comunitaria: el
que tiene que ver con la utilización de títulos cambiarios en las
operaciones de crédito al consumo. En efecto, la exigencia de la
directiva CEE 87/102, en el sentido de que los Estados miembros
debían asegurar la "adecuada protección" del consumidor que hi-
iera uso de tales instrumentos, sólo parcialmente puede considerar-
s satisfecha por el legislador español. Ello en tanto la ley 7/1995
ha abordado el problema sólo en relación con las letras de cambio y
I s pagarés sus criptas por un consumidor en supuestos de vincula-
ció n ent.re el contrato de adquisición y el de financiación. Cuando
rste es el caso, el consumidor está autorizado para oponer al tene-
dor del título cambiario las excepciones basadas en sus relaciones
con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes. Cuan-
do, por el contrario, la hipótesis no es ésa, la protección del con su-
Inlctor queda restringida a lo que pueda resultar de la aplicación al
Mil puesto particular de la disciplina cambiaria general, que sólo en
('USOS de actuación dolosa por parte del tercero adquirente del títu-
In ambiario admite la oponibilidad de excepciones causales s2 .
112 LoPEZ SÁNCHEZ, Servicios financieros y protección del consumidor en Espa-
,111, p, 25 y 26.
 •
116 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
§ 34. FRANCIA. - En cuestiones bancarias , la protección al con-
sumidor no ha tenido en Francia un desarrollo legal homogéneo, la
que ha quedado durante mucho tiempo en manos de la interven-
ción de los tribunales y del Estado, fundamentalmente por tres acon-
tecimientos específicos descriptos con una franqueza notable 83 , tal
como explicamos a continuación.
a) El Estado interfiere en la relación banco-cliente menos que
en los asuntos bancarios en general, razón por la cual la reglamen-
tación respecto de la protección al consumidor en relación con los
bancos aparece sólo en cuestiones específicas. Dicho fenómeno pue-
de explicarse parcialmente atendiendo a la organización concreta del
sistema bancario francés, estrictamente controlado por el Estado,
tanto desde el punto de vista legal como del técnico . En 1982 se
nacionalizó todo el sistema bancario, aunque mucho tiempo antes
los bancos , por medio de diversos canales -entre los cuales se en-
contraba la legislación sancionada en 1941 durante la Segunda Gue-
rra Mundial, en virtud de la economía de guerra-, se caracterizaron
por su inclinación a una economía profundamente publicista. Sólo
en 1986 varios bancos de primera línea fueron privatizados con éxi-
to, pero la mayoría continuó en poder del Estado y la ley de bancos
de 1984, caracterizada por aquella centralizació,n, continuó con am-
plias facultades en manos de aquél.
El cliente bancario de Francia puede, por lo tanto, compararse
al menos de manera parcial con el usuario de los servicios públicos
a cargo de un monopolio estatal.
b) El Estado, que controla todo el sistema correspondiente al
proceso normativo, no se halla preparado para considerar si existe
la necesidad de proteger al cliente. De tal modo, cuando los clien-
tes demuestran algún deseo de protección, la solución no es legal
sino política. Por ejemplo, cuando en 1988 y 1989 algunos bancos
trataron de incrementar el costo de las tarjetas de crédito, el Minis-
terio de Economía decidió que ello era contrario a su parecer y los
bancos desistieron del intento, sin que se haya dictado ninguna ley
o decreto. La razón del cambio de conducta fue que la represalia
que el Estado podía tomar contra un banco privado en desobedien-
cia podría haber resultado demasiado severa. Así, los bancos no
quieren perder los privilegios que les otorga el Estado , como la
prohibición de pagar intereses sobre las cuentas corrientes. Por lo
demás, los organismos estatales encargados del control y regula-
ción de tal actividad -los auditores fiscales, las autoridades de apro-
bación o los bancos controlados por el Estado- están en condiciones
83 MOULY, Fmnce , en "European banking law: the banker. Customer relationship",
p. 49.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 117
de expulsar a otro banco y estos recursos pueden ser empleados
para sancionar a los que desobedecen.
e) Por último, los tribunales sólo han desarrollado recientemen-
te el concepto de protección al consumo, utilizando de forma no
habitual los artículos básicos del Código Civil. Así, se decidió que
los bancos ya no podían cobrar su tasa de interés básica sin infor-
mar al cliente, con fundamento en el antiguo y generalizado arto
1129 del Cód. Civil que requiere que el compromiso adoptado por
una parte debe ser conocido por ambas.
En sintonía con esta desprotección, la ley de bancos de 1984
contiene sólo dos artículos que se ocupan de la tutela al consumi-
dor. El arto 58 establece el derecho a conocer el detalle del saldo
adeudado por operaciones de bienes o servicios, y el arto 59 da lu-
gar a la creación de la "comisión de usuarios".
No obstante el panorama general descripto, ya ellO de enero
de 1978 se habían publicado dos estatutos sobre protección del
cons umidor. Uno es general -la ley 78-23- y se ocupa de los con-
tratos de adquisición de bienes y de prestación de servicios, en
particular de los fraudes cometidos en ocasión de aquéllos, sin al-
canzar a las operaciones bancarias. El otro, la ley 78-22, trata el
crédito suministrado por los bancos para consumo personal, y es
aplicable a toda operación de crédito y a sus garantías personales,
llevadas de modo habitual por personas físicas o jurfdicas, a título
oneroso o gratuito, extendiéndose a la locación y a la venta, que a
los fines tuitivos se asimilan a las operaciones de créditos. Del
texto legal resulta de interés destacar los siguientes aspectos:
1) La obligatoriedad de incorporar cláusulas de displicencia o
retractación para ser ejercidas por el consumidor, por un plazo de
veinte días incluido un fin de semana, permitiéndole cancelar la
ac eptación del crédito o su liquidación.
2) Durante el período de retractación, el proveedor del bien o
H rvicio no tiene obligación de cumplir con la prestación, salvo que
1'1 consumidor antedate la fecha de aceptación, extremo que le brin-
¡la a este último una protección adicional.
3) Los bancos deben formular sus propuestas por escrito, y su
e ntenido está sometido al control administrativo. La oferta debe
Indicar el porcentaje de interés, el costo total del crédito y el costo
dc!1 seguro si lo hubiera.
4) Los acuerdos de venta con financiación se encuentran co-
IIpctados de forma tal que cualquier planteo de nulidad del contra-
I(l d posesión del bien o servicio es extensivo al banquero.
5) La información relativa a las operaciones de crédito debe
('()Ill ner el detalle antes consignado por la oferta.
118 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
6) Las disposiciones de la ley alcanzan a los créditos con pla-
zos de amortización mayor a los tres meses y menores de ciento
cuarenta mil francos.
7) Todas las cuestiones relativas a créditos de consumo que-
dan sometidas a los Tribunales de Menor Cuantía.
Mediante el acta de 1979 relativa a los créditos para la vivien-
da se establecieron reglas similares a las enunciadas en la ley 78-22
con previsiones específicas que detallamos a continuación:
1) Para que tales reglas sean aplicables, el valor del crédito
debe ser mayor o igual a ciento cuarenta mil francos.
2) El plazo de retractación se extiende a diez días desde la
aceptación y se establecen severas multas para los supuestos en que
el acreedor obtiene la conformidad antes de cumplido ese plazo .
3) El contrato de compraventa no puede quedar concluido has-
ta tanto el consumidor no obtenga el crédito; si el comprador no
adquiere el bien dentro de los cuatro meses de la calificación, ca-
duca el crédito.
4) Dado el supuesto de varios créditos para la misma compra,
cada uno de ellos queda concluido cuando los otros logran otorgar
el acuerdo .
Sin duda, la legislación francesa reseñada es la que evidencia
con mayor nitidez y énfasis el fenómeno de la conexidad contractual
al vincular los derechos y obligaciones de las partes comprometidas
en las redes negociales, pero fundamentalmente conectar los efec-
tos que se influyen recíprocamente .
§ 35. ALEMANIA, - Significativos segmentos de la población ale-
mana se encuentran seriamente endeudados como consecuencia
de la adquisición de bienes de consumo . Hasta hace poco tiempo
no existía una protección legislativa suficiente para dicho prestata-
rio-consumidor, por lo que correspondía entonces a los tribunales
dictar normas específicas para esta tutela. Desde fines de la déca-
da de 1970, los tribunales alemanes han intentado proteger al pres-
tatario de bajos ingresos contemplado en el ámbito del § 138 del
Cód. Civil alemán 84
Este principio legal fue aplicado, ante todo, a los contratos de
compraventa en cuotas. De conformidad con las normas fijadas
por la Suprema Corte de Alemania para cuestiones de derecho civil,
un contrato de préstamo es nulo dado su carácter lesivo según el
§ 138, inc. 1, del Código, si existe una desproporción alarmante
84 SANDROCK - KLAUSING, Germany, en "European banking law: the banker. Custo-
mer relationship", p. 77.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 119
entre el cumplimiento del contrato que incumbe al prestamista y
las obligaciones del prestatario, en el caso de que dichos deberes
hayan sido definidos unilateralmente por el prestamista -elemento
objetivo de la lesión-, y dado el supuesto de que el prestamista se
haya aprovechado de la endeble situación económica del prestata-
rio al definir las estipulaciones del contrato -elemento subjetivo-8s .
En una enumeración que guarda una notable coincidencia con el
instituto adoptado por nuestro Código Civil, el alemán contempla la
lesión subjetiva-objetiva.
El interrogante respecto de si existe o no una notoria despro-
porción entre prestación y contraprestación debe ser contestado
comparando la tasa de interés anual a pagar por el prestatario -tasa
de interés efectiva o real- con la tasa de interés promedio de mer-
cado vigente en oportunidad de celebrarse el contrato de préstamo
-tasa comparativa-o
Las reglas jurisprudenciales referidas han sido de algún modo
reemplazadas por una nueva ley aprobada por la legislatura alemana
a fines de 1990 y que entró en vigencia el l° de enero de 1991. La
norma se denomina "ley de protección del prestatario-consumidor".
La ley, que fue pensada para implementar la directiva del Con-
sejo de la Comunidad Europea para la armonización de las disposi-
ciones legislativas y administrativas de sus países miembros so-
bre créditos para consumo, hace referencia a contratos de préstamo
celebrados entre prestamistas profesionales y consumidores-presta-
tarios con miras a brindar una protección adecuada para estos úl-
timos.
Las áreas cubiertas en especial por la nueva ley alemana son
aquellas que tratan los deberes de información que corresponden al
prestamista frente al prestatario al celebrar el contrato de présta-
mo. Además, el espíritu de esta nueva ley consiste en mejorar la
situación del prestatario que ha comprado bienes de consumo en
cuotas.
Para lograr este objetivo, la ley reglamenta los intereses a abo-
nar con posterioridad a la mora en el reembolso del préstamo, la
a plicación de los pagos en concepto de amortización, la intermedia-
r ión en los préstamos y los procedimientos sumarios a los que se
ti ne acceso en una demanda por incumplimiento.
§ 36. PAiSES BAJOS, - En las últimas décadas, los derechos
ti los consumidores han recibido una mayor atención, dando corno
" s ultado dos tratamientos legislativos que revisten singular impor-
85 SANDROCK - KLAUSING, Germany, en "European banking law: the banker, Custo-
111M .. laUonship", p, 78.
120 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tancia para los bancos y sus clientes: las disposiciones sobre condi-
ciones generales en el nuevo Código Civil y la ley crediticia para los
consumidores . Además debe prestarse atención a la Comisión de
Demandas para el Negocio Bancario 86 •
El nuevo Código Civil contiene disposiciones específicas con
respecto a condiciones generales, a las que define como "una o más
declaraciones escritas que se pretende utilizar en un determinado
número de contratos". De tal caracterización quedan excluidas las
disposiciones relativas a la esencia misma del contrato , entendien-
do por tales aquellas sin las cuales resulta imposible llegar a un
acuerdo; por ejemplo, en un contrato de compraventa, el precio y
la cantidad de bienes son considerados esenciales.
Al mismo tiempo se establece que una disposición sobre las
condiciones generales podrá anularse si significa una carga irrazo-
nable sobre la otra parte -es decir, el consumidor-, o bien si el pre-
disponente no hubiera ofrecido a la otra parte una oportunidad ra-
zonable para tomar conocimiento de las condiciones.
Las disposiciones sobre condiciones generales están destinadas
a proteger a particulares. El Código Civil, por lo tanto, dispuso
que al ser utilizadas con respecto a particulares que no actúan en
el curso de una actividad profesional o comercial, determinadas cort-
diciones son per se irrazonablemente gravosas -generalmente se
hace referencia a éstas como "lista negra"-. Otras disposiciones
son consideradas prima jacie irrazonablemente onerosas -la "lista
gris"-. Dado que el objeto de la legislación consiste en proteger a
los particulares contra el abuso de las condiciones generales, resul-
ta evidente que determinadas partes no puedan invocar la protec-
ción de las disposiciones legales, por ejemplo, las grandes empresas.
Las condiciones generales bancarias tienen la caracterización
acordada a las condiciones generales según los términos del Código
Civil. Por consiguiente, los bancos deberán tener en cuenta aque-
llas disposiciones legales al utilizar sus condiciones .
La ley crediticia para el consumidor, que inter alia implemen-
tó la directiva crediticia para el consumidor, de la Comunidad Euro-
pea, establece las normas para la concesión de créditos por parte
de profesionales a los consumidores.
Los parámetros de la ley indican que su aplicabilidad es limi-
tada, por un lado, y por otro, amplia. En primer lugar, la ley pro-
tege a los particulares que no actúan en el curso de una profesión
o comercio y solamente se aplica a operaciones crediticias hasta un
86 R OELVlNK - HISMANS VAN DEN BERGH, The Netherlands , en "European banking law:
the banker. Customer relationship", p. 142.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 121
monto de cincuenta mil florines . Pero, también, la ley cubre
una amplia gama de operaciones crediticias, que pueden abarcar
préstamos tradicionales , compras en cuotas, créditos por correo y
operaciones con tarjeta de crédito, como asimismo determinados
acuerdos de sobregiro. No obstante, la aplicabilidad de la ley está
sujeta a la condición de que el consumidor obtenga el crédito por
un plazo superior a los tres meses.
La ley destinada a proteger al consumidor establece, por ejem-
plo, que el otorgante de un crédito está obligado a poner a disposi-
ción del consumidor, sin cargo y por escrito, las condiciones sobre
la base de las cuales está dispuesto a otorgar el crédito. Asimismo,
una operación crediticia solamente podrá celebrarse por escrito.
La ley, además, prohfbe actuar como prestamista a quien se
presente a sí mismo como tal sin licencia. En la práctica, este re-
quisito no afecta a los bancos, pues todas las instituciones crediti-
cias autorizadas en virtud de la ley para la supervisión del Banco
Central holandés, reúnen los requisitos para el otorgamiento de tal
licencia. Para proteger al consumidor en forma adicional, la ley
dIspone que determinadas disposiciones onerosas en un contrato
crediticio son nulas y sin efecto alguno; otras pueden anularse a so-
licitud del consumidor. Finalmente , la ley impone restricciones
sobre la garantía que puede obtener el otorgante del crédito.
De la descripción precedente se desprende que la ley brinda
una protección detallada para los consumidores que obtengan cré-
ditos. Esto resulta de singular importancia dado que la norma cu-
bre casi todas las operaciones crediticias de los consumidores: más
del 90% de tales operaciones se relacionan con créditos inferiores a
cincuenta mil florines 87 .
§ 37. SUIZA. - Durante mucho tiempo no existieron normas fe -
derales de derecho ni código general de conducta alguno en Suiza,
específicamente destinado a proteger a los consumidores en sus re-
laciones con los bancos. No obstante, a principios de 1993 ya se
enunciaba que aparentemente existían buenas perspectivas para la
introducción, en un futuro cercano , de una legislación federal so-
bre créditos al consumidor. Fuera de ello, pueden observarse en
este país algunos hechos más generales que tienden a proporcio-
nar cierta protección a los clientes bancarios, resultantes de fuen-
tes diversas y bastante heterogéneas 88
87 R OELVlNK - HISMANS VAN DEN B ERGH, The Netherlands, en "European banking law:
thc banker. Customer relationship", p. 144.
88 GIOVANOW , SWitzerlan d, en "European banking law: the banker. Customer rela-
tlonship", p. 209.
122 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En primer lugar, conviene citar el Proyecto de Legislación so-
bre Créditos al Consumidor, luego que un primer intento por intro-
ducir una legislación federal sobre la materia fracasó en 1986. La
cuestión surgió nuevamente en 1992, en relación con la propuesta
de ingreso de Suiza al área económica europea, conforme a un refe-
réndum que tuvo lugar el 6 de diciembre de ese año. En realidad
se preparó un proyecto de ordenanza sobre créditos al consumidor
a la luz de las directivas pertinentes de la Comumdad Econórruca
Europea. Si bien el resultado del referéndum sobre el ingreso de
Suiza fue negativo, aún se está contemplando la introducción en la
legislación suiza interna de cierto número de textos propuestos en
el marco del llamado "paquete Eurolex". El mencionado proyecto
de ordenanza es uno de estos proyectos "Eurolex" que está en pro-
ceso de ser tratado nuevamente con miras a su introducción en la
legislación civil general8 9. Éste sigue minuciosamente el contenido
de las directivas CEE 87/102 y 90/88, a que hicimos referencia.
Además si bien las directivas de la Comunidad Económica Eu-
ropea no es~ecifican las sanciones a aplicarse en caso de inobser-
vancia de las normas obligatorias, el proyecto de ordenanza indica
las consecuencias de dicha conducta, por aplicación de las normas
del derecho civil (según el arto 11 del proyecto, el contrato de cré-
dito al consumidor resulta nulo si no se han respetado ciertas pres-
cripciones particularmente importantes) y en virtud del derecho
penal (los arts. 17 a 19 establecen penas de prisión y milltas d:
hasta veinte mil francos suizos). El texto legal del proyecto esta
destinado a ser aplicado a cualquier tipo de operación crediticia del
consumidor, salvo sobregiros en cuenta corriente (que no estén re-
lacionados con tarjetas de crédito), créditos hipotecarios y otros
relativos a la adquisición de bienes inmuebles.
Las normas más importantes se relacionan, en primera instan-
cia con la forma y el contenido mínimo del contrato de crédito al
co~sumidor que debe efectuarse por escrito, con una copia otorga-
da a éste Y debe indicar expresamente la tasa de interés global
efectiva (arts. 8° a 10). Además, se prohíbe el uso de letras de
cambio o pagarés con miras a garantizar o asegurar el reembolso
del crédito (art. 14). Finalmente, cuando la operación crediticia del
consumidor esté vincillada con una compra específica de bienes o
servicios éste podrá invocar contra el prestamista los mismos dere-
chos y r'ecursos que tendría hacia el vendedor de tales bienes y
servicios, en caso de falla o deficiencia en el cumplimiento por par-
te del vendedor (art. 15).
89 GIOVANOLI, Switzerland, en "European banking law: the banker.
tio nship", p. 209.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 123
§ · 38. SUECIA. - En las últimas décadas, la protección al con-
sumidor ha comenzado a ocupar una posición central en Suecia y,
según se afirma, existen varias razones para este suceso. En ge-
neral, la gente tiene más dinero para gastar en la actualidad y el
mercado se ha milltiplicado, lo que ha elevado el consumo popular
a un nivel muy alto. Naturalmente, este es un hecho favorable
pero, no obstante, ha originado problemas. Uno de los principales
ha sido, y aún es, la frecuencia con la cual los consumidores se en-
cuentran en una posición inferior al actuar en diversos mercados;
como resultado, las autoridades nacionales han llegado a la conclu-
sión de que resulta importante tratar de satisfacer los intereses de
los consumidores mediante la introducción de medidas efectivas a
favor de éstos 90
Hasta aproximadamente 1970, la protección al consumidor es-
taba principalmente destinada a orientar a aquél. Sin embargo, a
fines de la década se tuvo la sensación general de que esta orienta-
ción había rendido pocos beneficios a los grupos de consumidores
más pobres . La nueva idea clave fue que los productores debían
ser sometidos a persuasión directa y no simplemente verse afecta-
dos indirectamente mediante campañas de difusión , educación y
orientación 91 .
En Suecia, un análisis dinámico de la legislación civil y comer-
cial permite distinguir seis objetivos principales de protección al
consumidor detallados a continuación.
a) Protegerlos contra limitaciones perjudiciales en la compe-
tencia y fijación irrazonable de precios.
b) Protegerlos contra estrategias e instrumentos de mercado
inadecuados.
e) Garantizarles que reciban información fiable y suficiente.
d) Protegerlos contra bienes inferiores al estándar e inútiles.
e) Protegerlos contra cláusillas contractuales unilaterales y ries-
gos financieros .
f) Brindarles medios accesibles y eficientes mediante los cua-
les puedan proteger sus derechos en caso de litigi0 92 .
§ 39. BRASIL. - Para concluir con el breve panorama de algu-
nos sistemas jurídicos extranjeros, cabe referirnos también al trata-
90 MasERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relation-
ship", p. 167.
91 MaSERa, Sweden, en "E uropean banking law: the banker. Gustomer relation-
ship", p. 167.
Gustomer rela- 92 MaSERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relation-
ship", p. 170.
 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
124
miento que ha merecido la protección del usuario bancario en la
República Federativa del Brasil, postergada en esta reseña parase-
ñalar alguna coincidencia con el enfoque que nos merece la aplica-
ción de la ley de defensa del consumidor entre nosotros.
En efecto en el derecho brasileño los conflictos interpretativos
acerca de los 'alcances de su Código de Defensa del Consumidor a
la actividad bancaria parecen anticipar los que podrían verificarse
en nuestro propio ámbito . En la práctica, éstos parecen no dar-
se sólo por una cierta conciencia colectiva de adaptación a un mer-
cado más armónico y por un contundente apoyo de la comurudad
jurídica para salvaguardar de modo suficiente al usuario y consu-
midor.
A propósito , conviene recordar que no sólo el Código de Defen-
sa del Consumidor del Brasil (ley 8078/90), sino también la ConstI-
tución Federal (arts. 5°, XXXII; 24, VIII; 150, 5°; 170, V y 175, y art.
48 de las disposiciones transitorias) tutelan específicamente al con-
sumidor. El art. 20 de dicho Código define al consumidor como toda
persona física o jurídica que adquiere o utiliza un producto o servi-
cio como destinatario final.
A partir de tal enunciación y con el propósito de verificar los
alcances de la tutela al consumidor bancario, se ha señalado que,
para los finalistas, consumidor final es aquel destinatario fáctico y
económico del bien o servicio, sea persona jurídica o física. Lue-
go, no basta ser destinatario fáctico del producto, retirarlo de la ca-
dena de producción y llevarlo a su oficina o a su casa, es necesano
ser consumidor final del bien, esto es, adquirirlo para su uso perso-
nal. Por su parte, los maximalistas entienden que la definición del
arto 2° del Cód. de Defensa del Consumidor debe ser interpretada
10 más extensamente posible, dado que consideran que esta defini-
ción es puramente objetiva, ya que no importa si la persona física
o jurídica tiene o no fines de lucro cuando adquiere un producto o
utiliza un servici0 93 .
En consecuencia, la doctrina apunta con notable elocuencia que
no es difícil caracterizar al consumidor como destinatario final de
ahorro y de inversión, con intermediación de los bancos. Sin em-
bargo, el obstáculo permanece en la caracterización de consumldo.r
en los contratos de préstamo donde la obligación bancana es facI[¡-
tar un bien consumible o dinero. En esta conjunción, el cliente y
consumidor final de hecho que retira el bien del mercado y lo utili-
za, puede no ser el consumidor final económico.
93 F,UO"RI. Responsabilidades civis dos establecimentos bancários. p. 17 Y si-
gui ntes.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 125
Para superar el conflicto se apunta que el Código de Defensa
del Consumidor, entre tanto, trabaja con una técnica de equipara-
ción de las personas a la situación de consumidor, permitiendo la
analogía siempre que fu era constatado el desequilibrio contractual
y se verificara la vulnerabilidad de aquel que contrata con un pro-
veedor 94 .
El problema, en efecto, no se plantea respecto de la profesio-
nalidad del banco, el qu e qu eda alcanzado por la definición de pro-
veedor que da el art. 3° del Cód. de Defensa del Consumidor, según
el cual es tal toda persona física o jurídica, pública o privada, na-
cional o extranjera, o entes despersonalizados, que lleven a cabo
actividades de producción, montaje, creación, construcción, trans-
formación, importación , distribución o comercialización de produc-
tos o prestación de servicios.
La intermediación y las prestaciones de servicios de las entida-
des quedan fácilmente subsumidas en las acciones enunciadas de
distribución y prestación de servicios, respectivamente.
Tampoco puede ofrecer dudas el alcance de la ley a los servi-
cios bancarios , ya que los aps. 1 y 2 del arto 30 del Cód. de Defensa
del Consumidor, define al producto como cualquier bien, mueble o
inmueble, material o inmaterial, y al servicio como cualquier activi-
dad provista en el mercado de consumo, mediante remuneración
incluso de naturaleza bancaria, financiera, de crédito y seguridad,
salvo las que surgen de relaciones de trabajo.
En cuanto al dilema de la protección en materia de crédito ban-
cario, se señala que el Código citado no excluye expresamente de
su incidencia a este tipo de relaciones, lo que conduce, hermenéu-
ticamente, a la conclusión de que lo que el legislador no excluyó
el intérprete no lo puede hacer, so pena de cercenar la evolución
del sistema de protección al consumidor. En diversos dispositi-
vos del Código el legislador tuvo el propósito de incluir las relacio-
nes de crédito bancario; con todo, las posiciones encontradas en el
punto son marcadas95 .
La deducción que lleva la pretensión de apartar el crédito ban-
ca rio del sistema de protección al consumidor "cliente", es la res-
trictiva comprensión del mencionado arto 20 • Según tal interpre-
tación, el crédito no sería producto ni el consumidor es taría en el
estado final del ciclo de producción. Sin embargo, se afirma que
corresponde integrar el concepto de producto del arto 2° al concep-
94 FRlOERI. Responsabilidades civis dos establecimentos bancários. p. 17 Y si-
Aulcnles.
95 t>ltlGEIlI. Responsabilidades civis dos establecimentos bancários. p. 17 Y si-
¡¡ulemes.
 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
126
to de bienes del ap. 1 del arto 3°: "Al concepto de producto, para fi-
nes de las relaciones de consumo, interesa saber que es un bIen
con determinado contenido finalista . Es un bien porque , en el
sentido genérico, tiene aptitud para satisfacer necesidades. huma-
nas, y, más que esto, tiene valor económico y puede ser objeto de
una relación jurídica entre personas"96.
Según tal enunciado, se entiende que el crédito, como objeto de
las relaciones jurídicas: a) es un bien jurídico; b) posee naturaleza
económica; e) es susceptible de apropiación privada; d) proporclO-
na al hombre una cierta utilidad, y e) cIrcula de las manos de los
bancos hacia la de los clientes como destinatario final del crédito.
En sentido contrario se afirma que el Código de Defensa del
Consumidor no se aplica ~ las operaciones de producción, crédito e
inversión; en consecuencia, no se aplica a las operaciones de prés-
tamo y otras análogas realizadas por los bancos, pues el dInero y
el crédito no constituyen productos adquiridos o usados por los
destinatarios finales, sino que, al contrario, son instrumentos de
pago que circulan en la sociedad sin constituirse en destInatanos
finales 97 .
Finalmente otros entienden que jamás se han provisto produc-
tos o servicios 'de consumo por instituciones financieras, que sólo
operan en áreas específicas que le son propias, disciplinadas por el
arto 192 de la Consto del Brasil, por las leyes 4595, 4728 y 6385, en-
tre otras así como por las resoluciones e instrucciones del Consejo
Monetari~ Nacional del Banco Central y de las comisiones de valores.
Señalan que el arto 192 de la Constitución apenas admitió alte-
raciones de las leyes que disciplinan instituciones financieras por
leyes complementarias. Es más , al no ser complementaria la ley
de defensa al consumidor, sería inconstitucional la pretensIón de al-
terar la estructura del sistema financiero. En fin, se observa que
la ley de defensa al consumidor, ni siquiera es un CÓdigo,. pues no
obedece a las normas reglamentarias que regulan la CodIfIcaCIón.
La síntesis referida es categórica: la aplicación del régimen pro-
tectorio que estatuyó el Código de Defensa del Consumidor de~ Bra-
sil a las relaciones bancarias que involucren al crédIto, no podla ser
más controvertida, por lo que su eficacia se limita, sin reservas, a
las relaciones contractuales exorbitantes del crédIto y deja para el
debate su pertinencia en materia de préstamos e incluso en ~odas
las operaciones que de algún modo contengan una daclón de credlto.
96 CASTRO DO NAClMENTO, MIGUEL, citado por FRIG"RI, Responsabilidades civis dos
establecimentos bancários, p. 17 Y siguientes.
97 WALD, citado por FRlGERI, Responsabilidades civis dos establecimentos bancá-
rios, p. 17 Y siguientes.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 127
E) PROTECCIÓN DEL AHORRO Y GARANTíA
DE LOS DEPÓSITOS
§ 40 . INTRODUCCIÓN. - Según señalamos, hay dos aspectos re-
levantes en materia de protección adecuada del cliente y del siste-
ma bancario que han merecido desde siempre un tratamiento pro-
fesional, más allá de cualquier régimen tuitivo específico. Ellos son,
respecto del primero, la protección del ahorro y el secreto bancario .
La tutela del ahorrista ha sido justificada por la más conspicua
doctrina jurídica, pero sobre todo por las reglas de la economía.
Es que al ahorro se debe la existencia misma de la banca, cuya
aparición desde tiempos remotos garantizaba la seguridad en el ate-
soramiento. Sin embargo, para comprender el verdadero interés
de la cuestión cabe señalar que el ahorro responde a un impulso
natural del hombre para prevenirse de contingencias desfavorables
o para concretar sus aspiraciones; de allí que la preocupación por
protegerlo trasciende el ámbito puramente economicista para con-
vertirse en una preocupación social.
Sólo a partir de esta última consideración es posible admitir
que una vez satisfecho el interés individual y dado el presupuesto
de la acumulación institucional, el ahorro en dinero pasa a ocupar
un rol central en la dinámica económica.
En efecto, el ahorro y su protección están signados por el inte-
rés individual y el general. La preocupación por satisfacerlo ha sido
intensa, como también lo han sido los esfuerzos por canalizarlo a tra-
vés de medios institucionales, procurando alcanzar un aprovechamiento
social trascendente a partir de su efecto económico multiplicador.
En ese contexto, la oferta regulada de sistemas institucionales
para la captación del ahorro y el establecimiento de ciertos mecanis-
mos de neutralización del riesgo son, sin duda, deberes primarios
del Estado y su ausencia conspira contra la realización misma del
individuo, provocando en ocasiones severas distorsiones sociales 98 .
98 Sin ignorar las frustrantes experiencias argentinas en materia de marginaliza-
ción del ahorro (v.gr., con las llamadas "mesas de dinero") y de i1iquidez o insolvencia
de entidades autorizadas (p.ej., los ahorristas no cubiertos por los sistemas de garan-
Lla de los depósitos), es del caso referirse a la más patética experiencia de fraude a los
ahorristas que nos ofrece el panorama internacional. Concretamente aludimos al "frau-
de del siglo" ocurrido en Albania, cuando unos dos mil millones de dólares -aproxima-
damente un tercio del PBI- fueron sacados de circulación con el fraude de los bancos
"piramidales". Ello provocó la ruina de miles de ahorristas, el colapso de las inversio-
nes y de la liquidez del pa!s a corto y mediano plazo y, finalmente, una guerra civil. El
sistema de captación de pequeños inversores demoró cinco años en manifestarse, cuan-
do las promesas de fuertes ganancias se dispararon hasta alcanzar el 50% mensual ,
128 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Es que el ahorro equivale a la inversión de un país y debe ser
celosamente protegido dándole seguridad y confianza al público.
De allí que recurrentemente se hayan puesto en práctica normati-
vas tendientes a evitar el retiro de fondos por la pérdida de con-
fianza de los ahorristas en la estabilidad del sistema crediticio y a
proteger especialmente a los pequeños ahorristas en caso de in-
cumplimiento por parte de un ente crediticio.
Así puede comprenderse que la función de la banca, según un
enfoque simplificado pero agudo, consiste en la materialización de
un fondo de garantía para la plaza que le dispensa su confianza, ya
que debe entenderse que los administradores cuidarán la buena ges-
tión en salvaguarda de los capitales propios aventurados, y procu-
rarán mantener un suficiente grado de protección para el negocio
que les proporciona actividades de alta jerarquía social y económi-
ca, y suficientes beneficios 99 •
El ahorrista no ignora que su imposición constituye un presu-
puesto y un instrumento del crédito bancario, pero la intervención
profesional del banco lo tranquiliza respecto del nesgo del remte-
gro a cargo de los tomadores de créditos. Y si el banco fracasara
en esa apreciación opera la garantía institucional: la de la entIdad
que responde con su propio patrimonio.
En efecto, al depositante le parece completamente legítimo que
el banquero disponga a su antojo de los depósitos que recibe 1oo , pero
también es consustancial la idea de que el depositario no se expone
a riesgos severos y, en caso de que ellos se presentaran, la solve~­
cia y la especial calificación técnica que tiene la banca saldaran
cualquier imposición. Sin embargo, la poca probabilidad de que
esto último ocurra no ha sido ignorada.
Por ello, la preocupación permanente ha sido constituir, a su
vez un sistema de protección del ahorro subsidiario de la garantía
fun~ional de la banca, considerando que ésta, como tal vez ninguna
otra actividad, evoluciona sin capital propio .
Confluyen, de tal modo, a la protección del ahorro dos seguri-
dades: una ajustada, en rigor, a los términos del negocio jurídico
privado subyacente en la custodia -generalmente el depósito irre-
según el caso, aunque la media se situó en cifras más conservadoras (entre el 10% y el
15% mensual). El planteo para captar capital era fácil: el inversor daba sus ahorros a
un gestor de fondos, quien le prometía intereses elevadisimos, que la entidad receptora
satisfacía con ingresos percibidos de nuevos clientes. El círculo se rompiÓ cuando. se
agotó la cartera de nuevos inversores, con lo que los gestores se quedaron sm medios
para pagar los intereses.
99 CA~ELI.AS, Economia y política bancaria, p. 24.
lOO FEllRONltRE, Las operaciones bancarias, p. 39.
TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO 129
gular-, y otra con una especial cobertura que está por encima del
negocio individual y que, en grandes líneas, siempre ha reconocido
una fuerte intervención publicista.
Sin embargo, se ha procurado satisfacer ese interés -atendiendo
a la evolución de la actividad bancaria- en asociación con condicio-
nantes diversos que podemos resumir en rigidez para la concesión
de autorización para la creación y funcionamiento de los bancos;
solvencia de la entidad y correlativa garantía de los depósitos; tipi-
cidad contractual, y, actualmente, homogeneización negocial y trans-
parencia.
Esos condicionantes de la actividad, lejos de inhibirse unos a
otros, se fueron amalgamando con el único propósito de tutelar al
ahorrista, aunque sometidos a influencias económico-políticas que
atravesaron períodos con protagonismos diversos.
Después de la repercusión del crack financiero de 1929, las le-
yes de la materia se ocuparon principalmente de la solvencia de la
empresa bancaria, aun a costa de renunciar a la transparencia de
las operaciones singulares. De ese modo , la tutela del cliente ban-
cario se concretó en el derecho a la tempestiva restitución de los
depósitos garantizados por el ordenamiento, el cual se limitó a re-
gular el respaldo de los depósitos y, en consecuencia, la relación
entre la acumulación de éstos y la concesión de los créditos . La
tendencia mostraba al sistema bancario ciertamente alejado de aquel
protagonismo intervencionista para dar paso a la más generosa des-
regulación. No obstante, la tutela del ahorro sigue mereciendo la
mayor atención, advirtiendo que el desap ego por las intervenciones
oportunas, además, pone en riesgo al sistema financiero en su con-
junto con efectos impredecibles 101 .
§ 41.
LA GARANTiA DE LOS DEPÓSITOS. ALTERNATIVAS y FUNDA-
MRNTOS. - Los bancos como depositarios de dinero se encuentran,
('n principio, en la condición prevista por la legislación de fondo
I'('specto de los depositarios en general, ya que existen obligaciones
y d rechos en cuanto a su tenencia y restitución similares a las de
('ualquier otro , con la adecuación que supone el tratarse de un de-
pósito irregular, aun con características especia!ísimas 102 .
Inl Anteriormente, citamos el dantesco episodio ocurrido en un lejano país a partir
flérdida generalizada del ahorro dentro del sistema fmanciero, y al hacerlo nos pa·
I I¡· I¡I
1I11'1~ qu acucllamos a una vivencia estremecedora pero útil al mismo tiempo (ver nota
11M) I~ n)a actualidad, luego de la "experiencia argentina" desatada por las restricciones
" 111 (\1 ~ponibUidad de los depósitos primero y a su integridad después, aquella cita ha
1"'ldillo dramatismo o en todo caso se ha vuelto tangible entre nosotros.
lila Rom"ou." Técnica y organización bancaria, p. 168.
130 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS
En el depósito bancario la obligación más esencial a cargo del
banquero está representada por el deber de restituir l 03 , y se entien-
de por depósitos los fondos dejados en cuentas en un banco por su
clientela lo ,.
Sin embargo, las funciones trascendentes apuntadas imponen a
la actividad una atención más cuidadosa del ahorro y de su protec-
ción; de allí que se hayan desarrollado sistemas de tutela que tras-
cienden el marco de las obligaciones del contrato individual y van
incluso más allá de la situación de los bancos depositarios.
Para lograrlo , el sistema bancario ha acudido al menos a dos
sistemas de garantía: el seguro de depósito, a cargo de organismos
especializados, y el de garantía estatal, a cargo de los tesoros nacio-
nales, que pueden operar de modo implícito -atendiendo a los ban-
cos con problemas- o explícito, mediante la devolución total de los
fondos a los depositantes después de liquidada la entidad bancaria.
A su vez, el sistema de seguro de depósito, integrado por aportes
de los bancos y aun del propio Estado, tiene diversas modalidades:
puede ser obligatorio u optativo para las entidades; puede extender-
se a todo tipo de depósitos o sólo a una categoría de ellos, y puede
asegurar la totalidad de las imposiciones, o sólo una parte de ellas l OS
En oposición, el sistema de garantía estatal reposa en el erario
público, el que vela por la integridad del sistema de modo que opera
automáticamente dada la liquidación de las entidades financieras .
La doctrina, al analizar diversos precedentes judiciales, ha iden-
tificado una pluralidad de fundamentos para sostener un régimen
de garantía de los depósitos, que van desde la adecuada pondera-
ción de la particular situación del ahorrista que halla dificultades
para conocer la situación económica y financiera de las entidades en
que efectúa depósitos, hasta la necesidad de impedir bruscas alte-
raciones en la composición de la base monetaria y de los recursos
financieros que pudieran acarrear los retiros masivos de depósitos,
con graves perjuicios a la economía 106 .
Con la primera consideración se pone énfasis en una tutela di-
recta del ahorrista. La otra, en cambio, coloca el interés priorita-
rio en el orden económico general, que de cualquier modo beneficia
de manera indirecta al ahorrista, no sólo por la devolución even-
tual de los depósitos, sino por la existencia de mecanismos de auxi-
lio que disipan el pánico y las reacciones en cadena.
El depósito bancario, p. l.
¡IXI SIII" " lVl>:LI.>: SAAVEDRA ,
11101 Las operaciones bancarias , p. 95.
I"t:1II10N IF;IU;!
11111 ¡llIllldllll>:", 7'drnica y organización bancaria, p. 169.
IIMI CAl'''''''' "'", Oumutfcl de los depósitos bancarios, RDBAF, 1991-962.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 131
En 'c ualquier caso, la preocupación por establecer una adecua-
da tutela del ahorrista ha sido una preocupación del sistema finan-
ciero global, a tal punto que en algún caso se le ha otorgado a la
prevención rango constitucional, tal como ha sucedido en la mo-
derna Constitución brasileña, que en el capítulo relativo al sistema
financiero establece que habrá de crearse, por medio de una ley
complementaria, para proteger la economía popular, un fondo o se-
guro que garantice los créditos , usos de fondos y depósitos hasta
un valor determinado, aunque se prohíbe la participación de los re-
cursos del Estado (art. 192, inc. IV, Consto de la República Federa-
tiva del Brasil).
Como regla puede afirmarse que la garantía de los depósitos no
es extraña a los sistemas bancarios más desarrollados. Tal es el
caso de Alemania, con un sistema de protección muy elevado, el que
además dispone de una importante reserva gracias a su prolongada
existencia y a que ha debido intervenir raramente; no está regulado
por el Estado y cada uno de los tres grupos que componen el siste-
ma financiero -bancos comerciales, cajas de ahorro y cooperativas de
crédito- tienen su propio sistema de garantía de los depósitos. En
todos los casos, la garantía no supera el 30% del patrimonio neto de
cada banco. Allí el ente asegurador está exclusivamente a cargo
de las entidades divididas en las tres especies mencionadas, y es de
carácter obligatorio la adhesión en los casos de las cajas de ahorro y
las cooperativas de crédito,, con cobertura del 100% de los depósitos .
En el Reino Unido el sistema de garantía está a cargo de un
consejo compuesto por el titular del Banco Central de Inglaterra, el
vicepresidente y el tesorero , junto a tres representantes de los ban-
cos privados designados por aquél. La protección, dado el supues-
to de insolvencia de alguna entidad bancaria, alcanza a veinte mil
libras esterlinas y el monto de la devolución no puede superar el
75% del valor del depósito existente.
Otros países como España, Luxemburgo y Portugal tienen, en
cambio, mecanismos obligatorios pero con niveles de cobertura aún
demasiado bajos; otros , hasta la aparición de una nueva disciplina
comunitaria no tenían ningún sistema de garantía, como el caso de
Grecia.
En los Estados Unidos de América el ente asegurador es de na-
turaleza estatal y la adhesión es voluntaria. El financiamiento pro-
vi ne de las contribuciones de las entidades, previendo una cober-
tura de hasta cien mil dólares por depositante y por institución.
En Canadá, la cobertura también está en manos del Estado, pero la
ad hesión es obligatoria. El fondo está financiado con contribucio-
nes de las entidades y cubre hasta veinte mil dólares canadienses
po r cuenta.
 •
132 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
La relevancia dada a este problema y la tenacidad con la cual
algunos países sostienen la necesidad de una protección amplia y
generalizada, ha influido incluso en los procesos de integración eco-
nómica y se ha constituido en un principio comunitario de tutela
directa del cliente bancario. Este postulado no debería ignorarse
en el proceso de integración que propone el Mercosur, para lo cual
puede resultar ciertamente ilustrativa la experiencia de la Comuni-
dad Económica Europea.
§ 42. LA GARANTtA DE LOS DEPÓSITOS EN EL ÁMBITO DE LA COMU-
NIDAD ECONÓMICA EUROPEA y LA NUEVA TENDENCIA. - Con la directiva
94/19 del 30 de marzo de 1994 se estableció en el ámbito de la Co-
munidad Económica Europea un sistema de garantía de los depósi-
tos. Ya había sido preanunciada su importancia en la recomenda-
ción 87/63 del 22 de diciembre de 1986.
De los consid erandos de la directiva surge que conforme los
objetivos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Eu-
ropea, en particular de su arto 155, es oportuno promover un desarro-
llo armonioso de la actividad de los entes crediticios en el ámbito
comunitario, y eliminar así cualquier restricción a la libertad de radi-
cación y de prestación de servicios, pero reforzando a la vez la es-
tabilidad del sistema bancario y la tutela del ahorrista. Para ello
es oportuno preocuparse por la situación que puede instaurarse en
caso de indisponibilidad de los depósitos de los entes crediticios que
tienen sucursales en otros Estados miembros; en este caso es perti-
nente asegurar un nivel armónico de garantía de los depósitos cual-
quiera que sea el lugar de la Comunidad donde se encuentren ellos .
Ese propósito homogeneizador estaba precedido en aquel ám-
bito común por la creación, mediante la directiva CEE 77/780, de
un sistema único de autorización y vigilancia para los entes crediti-
cios por parte de la autoridad del Estado miembro de origen, a par-
tir del l° de enero de 1993. Así, se derogó la autorización del
Estado miembro donde se encuentran las sucursales como conse-
cuencia de la autorización única válida para toda la comunidad,
quedando sometida su solvencia al control de la autoridad compe-
tente del respectivo Estado miembro de origen.
Sin embargo, no se había alcanzado tal homogeneidad en el es-
tablecimiento de un sistema de garantía uniforme, y así, dada la
clausura de un ente crediticio insolvente, los depositantes de la su-
cursal situada en un Estado miembro distinto de aquel de la sede
social del ente crediticio eran tutelados con el mismo sistema de ga-
rantía que beneficiaba a los otros depositantes del mismo ente, pero
distinto a la vez del ofrecido a los otros ahorristas del Estado don-
de funciona la sucursal.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 133
A la desarmonía se sumaba la circunstancia de que en algunos
Estados miembros existen sistemas de tutela de los depósitos bajo
la responsabilidad de organizaciones profesionales, mientras que
otros disponen de sistemas instituidos y disciplinados por leyes, y
algunos otros, si bien instituidos sobre una base convencional, son
en parte disciplinados por ley. Por todo ello se imponía prever
normas que limitasen la discrecionalidad en cada uno de los siste-
mas de los países comunitarios.
La diversidad de sistemas evidenciaba, a la vez, coberturas de
depósitos con distintos límites, lo que provocaba diferencias de in-
demnización y condiciones de competencia desigual entre los entes
crediticios nacionales y las sucursales de entes de otros Estados
miembros.
Por lo demás, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión
Europea no ignoraron que para los bancos el costo de la participa-
ción en un sistema de garantía no es parangonable con aquel deri-
vado de un retiro masivo de los depósitos bancarios, no sólo de un
ente en dificultades sino también de los institutos sanos, por efecto
de la disminución de la confianza en la estabilidad del sistema ban-
cario.
En líneas generales, la directiva comunitaria impone a todos
los Estados miembros la obligación de instituir uno o más sistemas
de garantía de los depósitos, precisando las connotaciones esencia-
les, estructurales y funcionales, a la vez que establece una particu-
lar reglamentación para el conflicto entre sistemas de garantía de
distintos ordenamientos nacionales respecto de una misma sucursal
de un ente crediticio comunitario.
En el plano estructural, la directiva se caracteriza por ser un
sistema oficialmente reconocido por el ordenamiento nacional, lo
que implica, cuanto menos, que está expresamente autorizado por
parte de la autoridad de vigilancia del sistema bancario y puede im-
plicar incluso la necesidad de dictar una ley. Constituye además
un sistema obligatorio en el sentido que los entes crediticios son
compelidos, en principio, a adherirse, bajo pena de ser inhibidos
para aceptar depósitos.
En el plano funcional, en el caso de indisponibilidad de los de-
pósitos de una entidad crediticia el sistema debe asegurar la cober-
Lura del total de los depósitos de un mismo depositante en aquella
entidad hasta un cierto importe -cuyo mínimo fue establecido en
veinte mil ecus-, con la posibilidad de excluir o reducir la garantía
en algunas hipótesis específicas (art. 7°, directiva CEE 77/780).
El sistema debe proveer el pago dentro de un cierto tiempo,
que consiste en tres meses de la fecha de la determinación o deci-
sión de la autoridad competente por la cual se haya concluido que
134 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
el ente crediticio, por motivos directamente vinculados con su si-
tuación financiera, no está por el momento en posición de reembol-
sar el depósito y no tiene, en breve, la perspectiva de poder hacer-
lo, o bien cuando la autoridad judicial haya adoptado una decisión
por motivos directamente vinculados con la situación financiera del
ente crediticio, con efecto de suspender el ejercicio de los dere-
chos de los depositantes (art. l°, inc. 3, directiva CEE 77/780).
No obstante, se prevé la posibilidad -en casos excepcionales- de
conceder una o más prórrogas al término para disponer las garan-
tías (art. 10, directiva CEE 77/780) .
También se establece que el sistema asegurativo que haya efec-
tuado pagos a título de garantía tiene el derecho, en el procedi-
miento liquidatorio del ente crediticio, de subrogarse en el derecho
de los depositantes por una suma igual a la erogada (art. 11 , direc-
tiva CEE 77/780).
Por otro lado, los entes crediticios deben ofrecer a los deposi-
tantes efectivos y potenciales una información clara y completa del
sistema de garantía al cual se adhieren, de sus disposiciones y de
las condiciones para la indemnización.
En cuanto a la falta de adhesión a un sistema de garantía de
los depósitos, ésta puede ser considerada causa de revocación de la
autorización de la actividad bancaria y de la exclusión del sistema
bancario (art. 3°, inc. 5, directiva CEE 77/780).
Por aplicación del home country control se establece que los
sistemas de garantía de los depósitos instituidos y oficialmente re-
conocidos en un Estado miembro tutelan los depósitos de las su-
cursales de los entes crediticios de ese Estado constituidos en otros
Estados miembros (art. 4°, inc. 1, directiva CEE 77/780) . Dado
que la aplicación rigurosa de tal disposición puede concluir en con-
diciones de competencia desigual en un mismo territorio entre en-
tes crediticios nacionales y sucursales de entes de otros Estados
miembros, se introducen dos importantes correctivos.
Si el nivel de la cobertura ofrecida por el sistema de garantía
del Estado hospedante es superior al ofrecido en el Estado miem-
bro en el cual el ente crediticio no ha sido autorizado, la sucursal
debe tener la posibilidad de adherirse voluntariamente a un siste-
ma del Estado hospedante, para completar la tutela ya ofrecida
a sus depositantes en virtud de su pertenencia al sistema del Esta-
do de origen (art. 4°, inc. 2, directiva CEE 77/780). Así es que el
nivel de cobertura ofrecida por las sucursales hospedadas no debe
ser superior al nivel de cobertura máximo ofrecido por el sistema
de garantía correspondiente al sistema del Estado miembro hospe-
dante a su propio territorio (art. 4°, inc. 1, directiva CEE 77/780).
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 135
Por último, la directiva considera que el costo de financiamien-
to de los sistemas debe ser sostenido, en principio, por los mismos
entes crediticios .
Mediante la directiva 94/135, de abril de 1994, las premisas en
materia de sistemas de garantía de los depósitos fueron sustancial-
mente ratificadas y sus previsiones son de enorme utilidad para di-
señar sistemas de tutela compatibles en otros sistemas de integración
jurídica y económica, como es el caso del Mercosur.
§ 43. LAS EXPERIENCIAS ARGENTINAS EN MATERIA DE GARANTiA DE
LOS DEPÓSITOS. - En nuestro país, la primera previsión en materia de
protección específica de los depósitos fue la de la ley de bancos, se-
gún la cual los depósitos de ahorro hasta cierto limite tenían privile-
gio sobre la generalidad de los bienes muebles del banco, después de
otras categorías de créditos privilegiados según las leyes específicas.
Más tarde, en 1946, se produjo la nacionalización de los depó-
sitos, lo que significó que éstos eran captados por cuenta y orden
del BCRA, proyectándose como consecuencia natural la garantía ofi-
cial, la que se extendió a todos los depósitos recibidos en el siste-
ma. No obstante la abolición posterior de dicha nacionalización en
1957, la garantía subsistió ya que se previó que el BCRA adelanta-
ría los fondos necesarios para la devolución de los depósitos.
La primera ley de entidades financieras 18.061 , de 1969, man-
tuvo la garantía y la extendió a toda clase de depósitos sin limite
de monto, aunque restringida a los constituidos en moneda nacio-
nal y en bancas comerciales, privadas o mixtas, con exclusión del
resto de las entidades financieras . A la posibilidad de que el BCRA
adelantara los fondos necesarios para la devolución de los depósitos
a sus clientes se sumó la de hacer transferencias a otros bancos.
Para superar la restricción que excluía a ciertas entidades fi-
nancieras se creó el Fondo Nacional de Garantía de Depósitos (ley
18.939), administrado por el BCRA y con recursos provenientes de
las entidades incorporadas. Éste se transformó posteriormente en
el Fondo de Garantía de Depósitos de la ley 20.040 , para asistir a
los depositantes de entidades liquidadas; para los bancos comercia-
les nacionales se mantuvo la cobertura de la ley 18.061.
Luego de un breve período en que hubo una nueva nacionaliza-
ción de los depÓSitos (ley 20.520), se sancionó la ley de entidades
financieras 21.526 que mantuvo la garantía en favor de los titula-
res de los depósitos en moneda nacional, en cualquiera de las enti-
dades del sistema debidamente autorizadas . Allí se previó la posi-
bilidad de que el BCRA optara entre acordar que otras entidades se
hicieran cargo total o parcialmente de los depósitos en entidades li-
quidadas, o bien adelantar él mismo los fondos necesarios.
136 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Con la modificación incorporada a dicha norma por ley 22.051,
la cobertura se mantuvo para aquellas imposiciones en moneda na-
cional efectuadas en entidades adheridas al régimen de garantía
optativo y oneroso para esos bancos.
El fondo de garantía se constituía con los aportes de las enti-
dades adheridas y con otros recursos del BCRA destinados a ese
fin, de donde el último garante seguía siendo la entidad financiera
nacional. Este régimen se mantuvo hasta otra nueva modificación
de la ley de entidades financieras por ley 24.144, la que suprimió la
garantía oficial.
Lo reseñado permite concluir que tradicionalmente la legisla-
ción argentina mantuvo una adecuada cobertura de riesgo del clien-
te frente a la eventual insolvencia del banquero, con el sistema de
la garantía de los depósitos. Éste conllevaba la recíproca ventaja
para el sistema bancario en general, de disipar la iliquidez súbita
por la reacción de los clientes ante trascendidos de cambios finan-
cieros, insolvencia empresaria, devaluaciones y otras contingencias,
que provocan generalmente fuertes retiros de fondos.
Así, la ley de entidades finan cieras 21.526, modificada por la
ley 22.051, preveía un régimen optativo de garantía al cual los ban-
cos podían o no adherirse, pero limitado a los depósitos en moneda
nacional y extensiva al capital, el ajuste y los intereses convenidos.
El BCRA, en caso de liquidación de la entidad adherida, debía pa-
gar dentro de los treinta días corridos posteriores al vencimiento
del depósito .
Se trataba entonces de proteger los ahorros genuinos; así se
aseguraba el cobro de las sumas depositadas en cajas de ahorro en
un banco posteriormente liquidado (el que se demandaba al BCRA
en virtud de la garantía que otorgaba la ley de entidades financie-
ras). Para tener por acreditado el derecho invocado, se requería
la prueba de la autenticidad de las boletas de depósito y correlati-
vamente de la no existencia de extracciones que disminuyeran la
cantidad reclamada, ya que el régimen de garantía amparaba los
depósitos genuinos y no aquellos que sólo contablemente aparecían
como tales l07 .
El régimen descripto fue derogado con la sanción de la ley
24.144, en particular con la modificación del art o 49, ya partir de
ese momento sólo el régimen de privilegios disipa, en alguna medida,
el riesgo que ya no cubre el régimen de garantía de los depósitos .
Así, los depositantes en moneda local tenían un privilegio espe-
cial, exclusivo y excluyente para la satisfacción de su crédito, sobre
107 CSJN, 7/5/88, ED, 131-192.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 137
los fondos que la entidad liquidada tuviese depositados en concep-
to de encaje por efectivo mínimo en dicha moneda (art. 49, inc. d,
ley 21.526) según la prelación que se detalla a continuación.
a) En primer lugar, hasta la suma de tres mil pesos por perso-
na gozando del privilegio especial una sola persona por depósito.
b) Sobre el remanente, la totalidad de los depósitos constituidos
por persona, con una antelación mayor a los ciento ochenta días de
la fecha de revocación de la autorización del banco para funcionar.
e) Sobre el resto, todos los demás depósitos a prorrata.
El privilegio indicado postergaba al del BCRA que tuviese ori-
gen en fondos asignados y créditos otorgados por causa de redes-
cuentos, adelantos, pagos efectuados en virtud de convenios de cré-
dito recíprocos o por cualquier otro concepto (art. 53, ley 21.526).
En consecuencia, la Argentina primero cambió el régimen de
seguro de depósito explícito por otro opcional, que funcionaba jun-
tamente con un seguro implícito bajo la forma de asistencia finan-
ciera del BCRA a los bancos con problemas de liquidez. Posterior-
mente derogó este programa, con la intención de convencer a los
mercados financieros de que bajo ninguna circunstancia rescataría
a los bancos insolventes.
Pero en esta ocasión no se ocupó de diseñar ningún mecanis-
mo alternativo de salvataje para los ahorristas víctimas de los ban-
cos que el mismo BCRA debía supervisar.
La pregunta de los observadores era si frente a la caída de algún
banco grande y el consecuente incumplimiento con sus ahorristas,
el gobierno podría soportar las presiones políticas para reembolsar
directamente a los depositantes, particularmente en el contexto de
una cultura política como la de la Argentina, donde el gobierno ha
asumido tradicionalmente una gran responsabilidad -aunque lleva-
da a cabo de manera incompetente- de proteger el bienestar de sus
ciudadanos lOS.
Lo cierto es que se especulaba que los bancos privados estaban
desarrollando algunos mecanismos para responder al retiro de la
red de seguridad del gobierno, pero cuando el nuevo sistema de
irresponsabilidad estatal se tornó tangible, tales mecanismos aún no
se habían materializado. El ahorrista quedaba otra vez indefenso.
En 1995 aquellos fundamentos de la prescindencia se desvane-
cieron, pero la razón para reimplantar algún sistema de protección
a los ahorristas dejó de ser la existencia de un sistema descalifica-
lOO MILLER, Políticas de reformas de seguro de depósito. El caso de la Argen-
tina, RDBAF, 1994-221.
138 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
do que sólo atendía el interés de las entidades desordenadas y los
inversores inescrupulosos, para pasar a calificárselo como un meca-
nismo necesario de fortalecimiento del sistema bancario y de la
economía. El centro de interés se trasladó del hombre al plan eco-
nómico y para preservarlo era necesario evitar las corridas bancarias.
La caída de algunos bancos y serias díficultades por iliquidez
en otros, provocaron la falta de cumplimiento con los ahorristas
que querían retirar sus depósitos.
Como respuesta oficial se les sugería a éstos que contratasen
con "bancos serios", mientras se pregonaba que de los doscientos
cuarenta bancos existentes no quedarían más de cien. Frente a las
críticas que descalificaban a algunos de los bancos suspendidos y al
mensaje implícito de que en el sistema había bancos que no eran
serios, los ahorristas tribulados padecían las vicisitudes de tener
que indagar cuándo un banco era confiable, cuándo no, o cuándo
dejaba de serlo, sin contar para ello más que con predícciones o con
la información proveniente de las propias entidades, la que no ofre-
cía suficiente certeza.
No obstante el cuadro crítico, se desalentaba la reinstalación
de un sistema de garantía de los depósitos y se proponían medidas
alternativas para no caer en la tentación de la garantía oficial. Así,
se señalaba que el BCRA dispondría de normas operativas a fin de
que los bancos no vuelvan a padecer problemas de volatilidad en
los inversores, para lo cual se proponía que las entidades bancarias
nunca más puedan tener vencimientos mayores al 0,5% de los de-
pósitos a plazo fijo en un día, con lo que se provocaba una distribu-
ción temporal de los vencimientos.
Como réplica se sostenía que ello implicaría una restricción para
la captación de fondos, lo que podría agravar los problemas de li-
quidez. En efecto, con un sistema como el propuesto, por cada
mes no se podría rehacer más del 15% de la cartera total, lo que
obligaría a tener plazos fijos a doscientos días, cuando el público
estaba depositando masivamente a un promedio de cuarenta días.
Ello significaba en la práctica tener que rechazar inversiones.
Mientras tanto, los bancos con dificultades intentaban conven-
cer a sus clientes de renovar sus depósitos, postergando los venci-
mientos o solicitándoles que reasignen una parte del ahorro para
que puedan recuperar la liquidez.
En virtud de estas circunstancias, mediante los medios perio-
dísticos se pedía la aplicación transitoria de la garantía.
Por resolución del BCRA del 19 de enero de 1995 se creó una
denominada red de seguridad con un fondo constituido por el 2%
del efectivo mínimo de las entidades financieras. De ese fondo el
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 139
BCRA tomó en préstamo el 75% para que el Banco de la Nación
Argentina pudiera destinarlo a la compra de la cartera de crédítos
de los bancos con falta de fondos. Los bancos provinciales se ex-
cluyeron de la red de seguridad.
Los ahorristas que podían salirse de los bancos con dificultades
se acercaban a los grandes bancos, aun a costa de sacrificar una
buena porción del rendimiento promedio del mercado.
Las circunstancias demostraban que el auxilio a los bancos era
ineludible, aunque se debía evitar el aumento de la emisión. Así,
mediante un decreto de necesidad y urgencia se modificó el art o 17
de la carta orgánica del BCRA y se ampliaron sus facultades para
permitirle otorgar redescuentos a las entidades con problemas de
liquidez, excediendo los plazos contenidos originalmente en dicha
carta orgánica. A la vez, se le concedía la posibilidad de transferir
a las entidades que tuvieren excedentes de liquidez los crédítos que
hubiere adquirido de las entidades afectadas por la iliquidez. De
esta manera, recuperaba el rol de prestamista de última instancia.
Paralelamente se negaba toda posibilidad de reinstaurar la ga-
rantía de los depósitos u "hospital de bancos", como se llamaba en
ese tiempo al régimen de cobertura.
Más tarde se estableció una garantía transitoria para los depó-
sitos de hasta tres mil pesos, orientada por el BCRA en función de
las reservas que las propias entidades tuvieron depositadas a través
de los encajes.
Finalmente, la insuficiencia de la medida para contener la san-
gría de las extracciones de los depósitos y del circuito bancario im-
pulsó la creación de un fondo fiduciario de ayuda a los bancos y
otro de garantía de los depósitos.
Así es que medíante el decr. 445/95 se creó el Fondo Fiduciario
de Capitalización Bancaria (disuelto posteriormente y recreado para
asistir también a las instituciones de seguros -decrs. 342/00 y 456/
02- ), con el objetivo de poder suscribir aportes de capital u otorgar
préstamos a entidades financieras, convertibles o no en acciones,
comprar y vender acciones de entidades financieras, adquirir acti-
vos de éstas y realizarlos, así como realizar gestiones y transferen-
cias de activos y pasivos financieros que le encomendase el BCRA.
En concordancia, se le dio acuerdo legislativo a la modificación
de la carta orgánica del BCRA, introducida mediante el decreto de
necesidad y urgencia ya citado, y se modificó la ley de entidades fi-
nancieras mediante la ley 24.485, donde se dispuso la creación del
Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos Bancarios.
La experiencia reseñada ha evidenciado que los sistemas ban-
carios están expuestos a turbulencias que no pueden transferirse a
140 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
los ahorristas, en especial a los pequeños y medianos. Un modo
de evitarlo es implementando una adecuada cobertura de baJo com-
promiso financiero y de enorme beneficio para el gran público .
En esta ocasión se advirtió además que eran muy pOCOS los pa-
sos que se necesitan para garantizar un elevado porcentaje de de-
pósitos, dado que por regla son muy pocos los certificados, perso-
nas y empresas que concentran un alto monto de todo el dmero
que se encuentra en los bancos, mientras que el mayor número de
certificados que representaban una mínima proporción en el total
de depósitos, según se verificó, estaba distribuido en un gran nú-
mero de depositanteslo9 .
§ 44. EL NUEVO RÉGIMEN DE SEGURO DE LOS DEPÓSITOS. - Me-
diante la ley 24.485 se dispuso la creación del Sistema de Seguro
de Garantía de los Depósitos Bancarios, y se introdujeron a la vez
modificaciones necesarias a la ley de entidades financieras para tor-
narla compatible con el régimen tutelar. Luego el sistema fue in-
fluenciado por las modificaciones que introdujo la ley 24.627 a la
ley de entidades financieras 21.526.
La ley 24.485 fue sancionada el 5 de abril de 1995 y sólo par-
cialmente promulgada el 12 de abril del mismo año, dadas las ob-
servaciones introducidas por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
538/95. El nuevo régimen fue reglamentado por el decr. 540/95; lue-
go modificado por los decrs. 1270/96, 1292/96, 1127/98, Y 1292/99,
y ordenadas originalmente las normas de aplicación del sistema me-
diante las como BCRA "A" 2807, "A" 3153, "A" 3270, y "A" 3358.
El art o JO de la ley 24.485 establece la creación de dicho siste-
ma que será limitado , obligatorio y oneroso, con el objetivo de cu-
brir los riesgos de los depósitos bancarios, en forma subsidiaria y
complementaria al sistema de privilegios y protección de depósitos
establecido por la ley de entidades financieras , sin comprometer
los recursos del BCRA ni del Tesoro nacional.
La organización y puesta en funcionamiento del sistema que
fue asignado al BCRA en la ley citada fueron observadas por el EJe-
cutivo, como ya hemos dicho, mediante el decr. 538/95, donde. se
dispuso eliminar tal atribución, al entender que la facultad referIda
podría vulnerar la distribución de competencias entre las partes es-
tablecida en la Constitución nacional (art. 99, inc. 2). Pero la prin-
cipal razón aludida fue la de evitar que el BCRA se involucre en un
100 Diario "Ámbito Financiero" del 31/3/95; alli se señala, utilizando como fuente
el infonne del BCRA sobre saldos al 15/2/95, que el 92% del total de certificados a plazo
[lÍo ran menores de treinta mil pesos y representaban sólo el 21% del total depositado,
n tanLO que el 0,33% pose(a el 42% de ese mismo total depositado en los bancos.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 141
sistema de seguro al cual, según se sostuvo en los considerandos del
decreto, deben ser ajenos los recursos de éste y del Tesoro nacional.
En consecuencia, el propio Ejecutivo reglamentó mediante el
decr. 540/95 la organización y puesta en funcionamiento del Siste-
ma de Seguro de Garantía de los Depósitos Bancarios. Allí se fijó
como principio rector una cobertura limitada a los depositantes,
que evite una carga gravosa para las entidades y eluda la creación
de un organismo burocrático dentro del sector público. Este pro-
pósito se alcanzó, según los términos del decreto, previendo: a) la in-
tegración del fondo en una proporción que resulte adecuada a la
cobertura de los riesgos que asumirá; b) la constitución de una so-
ciedad con el objeto exclusivo de administrar dicho fondo, y e) la
definición de las características, alcances y limitaciones de la ga-
rantía.
Con respecto al primer punto se estableció que el Fondo de
Garantía de los Depósitos deberá formarse con el aporte nominal a
cargo de las entidades financieras autorizadas para operar en el
país, fijado en un mínimo del 0,03% y un máximo del 0,06% del pro-
medio de los saldos diarios de los depósitos en pesos y en moneda
extranjera constituidos en las entidades . Se integrará también el
fondo con los aportes que el BCRA establezca para cada entidad en
función de los indicadores de riesgo que juzgue apropiados, sin que
en ningún caso pueda ser superior al aporte normal (art. 6°). El
aporte mínimo fue luego reducido al 0,015% (decr. 1292/96).
El BCRA, mediante la como "A" 2337 del 19 de mayo de 1995,
fijó el aporte normal en el 0,03% del promedio mensual de los sal-
dos diarios de las partidas correspondientes a los depósitos consti-
tuidos bajo la forma de cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos
fijos y especiales. También estableció la obligatoriedad de ingresar
los aportes antes del día 12 del mes siguiente al período que co-
rresponda, reservándose la facultad de debitarlos de oficio de la
cuenta corriente abierta en el propio BCRA.
Mediante decr. 177/96 se ratificó lo dispuesto en la comunica-
ción citada y se estableció que quedan excluidos a los fines del
cálculo del promedio de los saldos diarios, los depósitos correspon-
dientes a las cuentas oficiales nacionales abiertas en el Banco de la
Nación Argentina, las cuales, como todas las operaciones de dicha
institución, cuentan con garantía del Estado nacional, conforme lo
dispuesto en al arto 2° de la ley 21. 799 . Con las como BCRA "A"
3064 y "A" 3153 se fijó la reducción del aporte al 0,015% para el res-
to de las entidades financieras para llevarlo luego al 0,03% (com.
"A" 3358), extremo que evidencia la movilidad del aporte según las
necesidades que demanda la inestabilidad del ahorro dentro del sis-
tema bancario.
140 CONTRATACiÓN BANCARIA CONSUMIDORES Y USUARIOS
los ahorristas, en especial a los pequeños y medianos . Un modo
de evitarlo es implementando una adecuada cobertura de baJo com-
promiso financiero y de enorme beneficio para el gran público.
En esta ocasión se advirtió además que eran muy pocos los pa-
sos que se necesitan para garantizar un elevado porcentaje de de-
pósitos dado que por regla son muy pocos los certificados, perso-
nas y ~mpresas que concentran un alto monto de todo el dinero
que se encuentra en los bancos , mientras que el mayor número de
certificados que representaban una minima proporción en el total
de depósitos , según se verificó, estaba distribuido en un gran nú-
mero de depositantesl09 .
§ 44. EL NUEVO RÉGIMEN DE SEGURO DE LOS DEPOSITOS, - Me-
d.iante la ley 24.485 se dispuso la creación del Sistema de Seguro
de Garantía de los Depósitos Bancarios, y se introdujeron a la vez
modificaciones necesarias a la ley de entidades financieras para tor-
narla compatible con el régimen tutelar. Luego el sistema fue in-
fluenciado por las modificaciones que introdujo la ley 24.627 a la
ley de entidades financieras 2l.526 .
La ley 24.485 fue sancionada el 5 de abril de 1995 y sólo par-
cialmente promulgada el 12 de abril del mismo año, dadas las ob-
servaciones introducidas por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
538/95. El nuevo régimen fue reglamentado por el decr. 540/95; lue-
go modificado por los decrs. 1270/96, 1292/96, 1127/98, Y 1292/99,
Y ordenadas originalmente las normas de aplicación del sistema me-
diante las como BCRA nA" 2807, nA" 3153, nA" 3270, y nA" 3358.
El art o l° de la ley 24.485 establece la creación de d.icho siste-
ma que será limitado, obligatorio y oneroso, con el objetivo de cu-
brir los riesgos de los depósitos bancarios, en forma subsidiaria y
complementaria al sistema de privilegios y protección de depósitos
establecido por la ley de entidades financieras, sin comprometer
los recursos del BCRA ni del Tesoro nacional.
La organización y puesta en funcionamiento del sistema que
fue asignado al BCRA en la ley citada fueron observadas por el Eje-
cutivo , como ya hemos dicho, mediante el decr. 538/95, donde . se
dispuso eliminar tal atribución, al entender que la facultad refenda
podría vulnerar la d.istribución de competencias entre las partes es-
tablecida en la Constitución nacional (art. 99, inc. 2). Pero la prin-
cipal razón aludida fue la de evitar que el BCRA se involucre en un
lOO Diario "Ámbito Financiero" del 31/3/95; alJl se sei'\ala, utllizando como fucnl<'
el infonne del BeRA sobre saldos al 15/2/95, Que el 92% del total de certificados a pinzo
fijo eran menores de treinta mil pesos y representaban s610 el 21% del total d posltado,
' 11 tan to Que el 0,33% posera el 42% de ese mismo total depOSitado en los bancos.
TUTELA DEL CONS UMIDOR BANCARIO 141
RIstema de seguro al cual, según se sostuvo en los considerando s del
d 'creto, deben ser ajenos los recursos de éste y del Tesoro nacional.
En consecuencia, el propio Ejecutivo reglamentó mediante el
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pÓMito se alcanzó, según los términos del decreto, previendo: a) la in-
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I 111110 d las entidades financieras autorizadas para operar en el
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1111 ·<110 d los saldos diarios de los depósitos en pesos y en moneda
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11, 111, 11 InM uentas oficiales nacionales abiertas en el Banco de la
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111 111 1111(11\, (' u ntan con garantía del Estado nacional, conforme lo
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1: I ,H), " xtr> rno que evidencia la movilidad del aporte según las
11' " Itl llll l'H 110<' demanda la inestabilidad del ahorro dentro del sis-
I 111 ' It Il IH'lIdo.
142 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Es por ello que además, el BCRA se reserva la posibilidad de
requerir la integración anticipada del equivalente de hasta dos años
del mínimo previsto para los aportes normales para cubrir las nece-
sidades de recursos que tuviese el fondo (art. 9°, decr. 1292/99), y
requerir garantías por las operaciones de préstamos que celebre
Sedesa (art. 10 bis, según decr. 1292/99).
Cuando el Fondo de Garantía de los Depósitos alcance la suma
de dos mil millones de pesos , o el 5% del total de los depósitos del
sistema financiero, o si dicha proporción fuera mayor, el BCRA po-
drá suspender o reducir la obligación de los aportes, y restablecer-
los cuando el Fondo disminuya esa cantidad o proporción (art. 8°,
decr. 540/95) 1I0
Con relación a la inversión de los recursos del fondo, el mismo
decreto ordena que sea en condiciones similares a las fijadas para la
colocación de las reservas internacionales de divisas del Banco Cen-
tral de la República Argentina. Sin perjuicio de ello, el BCRA po-
drá autorizar que hasta un 50% de los bienes que componen el fondo
se invierta en títulos públicos nacionales (art. 10, decr. 1292/96).
Con respecto a la segunda de las previsiones enunciadas por el
decreto, el arto l° creó el Fondo de Garantía de los Depósitos a la
vez que dispuso la constitución de la sociedad "Seguro de Depósi-
tos SA" (Sedesa) con el objeto exclusivo de administrarlo.
Esta sociedad quedó integrada con la participación del BCRA,
con una acción como mínimo, y a quien resulte fiduciario del con-
trato de fideicomiso a constituirse por las entidades financieras au-
torizadas para operar en el país y que expresen su voluntad de par-
ticipar, en la proporción que para cada una determine el BCRA en
función de sus aportes al fondo (art. 2°, decr. 1292/96).
§ 45. EL RÉGIMEN DE PRIVILEGIOS Y LA POSTERGACI6N DE LA GA-
RANTIA. - La garantía se ha instituido en modo subsidiario al régi-
men de privilegios y protección de los depósitos establecido por la
ley de entidades financieras (art. l°, ley 24.485), prevención que li-
mita la extensión de la cobertura y a la vez posterga la efectividad
de la garantía hasta después del ejercicio de los privilegios estable-
cidos en el arto 49, incs. d y e, y complementa los reintegros que
obtengan los depositantes por aplicación de los mecanismos previs-
tos en el art. 35 bis de la ley, hasta alcanzar la cobertura máxima
110 No obstante la previsión normativa, Sedesa nunca alcanzó en promedio un sal-
do superior a los trescientos cincuenta millones de dólares, habiendo desembolsado has-
ta mayo de 1998 aproximadamente trescientos setenta y siete millones, en su mayo r
parte destinados a ejecutar mecanismos de asistencia o rescate de entidades.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 143
prevista en la garantía (tal como lo señalaba el derogado art. 14,
decr. 540/95), aspecto que, no obstante, se mantiene dada la inteli-
gencia del art. 49 de la ley de entidades financieras.
El inc. d del art. 49 -modificado sucesivamente por las leyes
24.144, 24.485 y 24.627- establece que los depositantes tendrán
privilegio especial, exclusivo y excluyente para la satisfacción de
sus créditos, sin distinguir por clase de depósitos, sobre la totali-
dad de los fondos que la entidad tuviese depositados en concepto de
encaje por efectivo minimo, otros fondos existentes a la fecha de dis-
ponerse la revocación de su autorización para funcionar a los fon-
dos resultantes de la transferencia de activos excluidos, según el
arto 35 bis, con la siguiente prelación:
a) Hasta la suma de cinco mil pesos por persona, o su equiva-
lente en moneda extranjera, gozando de este privilegio especial una
sola persona por depósito.
b) Sobre el remanente de dichos fondos , la totalidad de los de-
pósitos constituidos a plazos mayores de noventa días .
. e) Sobre el saldo de dichos fondos, el remanente de los depó-
SItoS a prorrata.
Al resolver la revocación de la autorización para funcionar de
conformidad o durante el período de suspensión transitoria, el BCRA
podrá ordenar que se efectivice el pago a los depositantes que go-
cen del privilegio previsto en el arto 49, incs. d y e, de la ley de en-
tidades financieras, vale decir, aquellos depositantes con privilegio
espeCial y general (ver art. 44, párr. último, incorporado por ley
24.627).
Por su parte, el inc. e del arto 49, según leyes 24.485 y 24.627,
establece: "Los depositantes tendrán privilegio general y absoluto
para el cobro de sus acreencias por sobre todos los demás créditos
con excepción de los créditos con privilegio especial de prenda ~
hipoteca y los acreedores laborales del inc. b del art. 53".
En todo caso, se computarán los reintegros obtenidos por los
depositantes por alguno de los mecanismos puestos en práctica con
motivo de la reestructuración ordenada por el BCRA antes de dis-
poner la revocación para Juncionar, de acuerdo con las prerrogati-
vas conferidas por el art. 35 bis, en particular las derivadas de la
exclusión de transferencias de activos y pasivos a otras entidades
financieras.
De ese modo, la cobertura complementa los reintegros sin que
Slip ren los límites máximos.
El carácter subsidiario del sistema de cobertura respecto al de
privilegios y protección de los depósitos establecido en la ley de en-
t.lclad s financieras, proyecta consecuencias relevantes sobre la

144 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cuantificación de la protección y al modo para obtenerla, influyen-
do sobre los plazos para lograr su efectividad.
En efecto, la garantía se otorgará en forma subsidiaria y com-
plementaria al reintegro de los depósitos por aplicación de los pri-
vilegios establecidos por la ley de entidades financieras , dentro de
los treinta días hábiles contados desde el día siguiente al de la revo-
cación de la autorización para funcionar de la entidad, en la medida
en que los depositantes cumplan los requisitos establecidos y el
Fondo de Garantía de los Depósitos tenga disponibilidades. A soli-
citud de Sedesa, el BCRA podrá autorizar la extensión de dicho
plazo cuando la cantidad de beneficiarios en trámite de liquidación
lo justifique. Cuando los recursos del Fondo fueren insuficientes
para atender el pago de las sumas garantizadas, el reintegro se
efectuará a prorrata de los fondos disponibles (arts. 17 y 18, decr.
540/95).
El saldo se liquidará dentro de los treinta días contados desde
la fecha en que el Fondo de Garantía de los Depósitos informe la
existencia de disponibilidades financieras.
Cuando haya más de una entidad cuya autorización hubiere
sido revocada, la prelación para el reintegro se regirá por el orden
cronológico de acuerdo con el comienzo del cómputo del plazo de
pago de la garantía. En ningún caso, el Fondo de Garantía cubrirá
o reconocerá intereses por el período comprendido entre el ven-
cimiento original del depósito y la fecha de pago de la garantía.
Esta última decisión carece de razón suficiente si consideramos que
el Fondo puede, al mismo tiempo, estar obteniendo réditos de in-
versiones lucrativas, los que sólo aparecían originalmente destina-
dos a satisfacer la remuneración correspondiente a Sedes a como re-
tribución por su tarea de administradora (art. 3°, decr. 540/95),
extremo rectificado luego al disponer que los rendimientos forman
parte del Fondo (arts. 30 y 10, decr. 1292/96).
El cómputo del plazo está afectado por la interrupción que impo-
ne el ejercicio subsidiario ya apuntado. Éste depende de la volun-
tad del BCRA que podrá, al resolver la revocación de la autorización
para funcionar, o durante el período de suspensión transitoria, orde-
nar que se efectivice el pago a los depositantes que gocen de privi-
legio sobre los encajes por efectivo mínimo o el general sobre todos
los demás créditos, que podrá realizarse sobre los fondos líquidos .
En consecuencia, el plazo de los treinta días desde la revoca-
ción de la autorización para funcionar se verá interrumpido por la
distribución y determinación del reintegro previsto en el régimen
de los privilegios. En beneficio del ahorrista podría prescindirse del
plazo que eventualmente pueda correr desde la determinación de
su crédito hasta el pago -interrumpido por el ejercicio de los dere-
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 145
chos derivados de los privilegios-, extremo que le facilitaría comen-
zar con el pedido de cobertura del Fondo de Garantía de los De-
pósitos. En tal caso, con la percepción de lo que le reintegre el
Fondo, el ahorrista cedería a Sedesa el crédito y el privilegio que
detenta contra la entidad liquidada, como sucede con la subroga-
ción en los derechos y privilegios establecidos en la ley de entida-
des financieras en favor de los depositantes por la adquisición de
depósitos de los bancos suspendidos (art. 20 , inc. d, decr. 540/95).
De lo que se trata, entonces, es de eliminar la subsidiariedad aun
reconociendo que Sedesa puede -y de hecho así ha sucedido-' des-
plegar mecanismos de asistencia anticipada a los bancos con pro-
blemas de iliquidez y también a aquellas entidades financieras que
partICIpen en los planes de regularización y saneamiento. Así, con
tales mecanismos se han ejecutado medidas transitorias para neu-
tralizar la reacción de los ahorristas, en particular de aquellos que
percibían los salarios a través de cuentas especiales. Sin embargo,
por tratarse de acciones discrecionales pensadas para sostener el
sistema y alejadas del poder de control y exigibilidad de los aho-
rristas, no parecen suficientes para neutralizar la desventaja de la
subsidiariedad en materia de protección del ahorro.
Las dificultades que supone la aplicación de la subsidiariedad
han sido neutralizadas en las cuentas para pago de remuneracio-
nes, con la modificación del arto 1° de la ley 24.485 mediante la ley
25.089, agregando como últimos párrafos que "cuando el Banco Cen-
tral de la República Argentina dispusiera la suspensión total o parcial
de las operaciones o la revocación de la autorización para fun-
ClOnar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garantía
de los Depósitos deberá disponer el reintegro a sus titulares de las
sumas depositadas en las cuentas especiales para la acreditación de
remuneraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones conteni-
das en el arto 124 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) , en un plazo no
mayor de cinco días hábiles desde la fecha de la suspensión o revo-
cación de la autorización para funcionar. La garantía alcanzará a
la totalidad de la última remuneración acreditada en la cuenta por
el empleador". Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decr.
499/99 vetó parcialmente la ley, advirtiendo que la disposición del
último párrafo de la ley 25.089 reducirá el monto máximo a garanti-
zar para la mayoría de los ahorristas ($ 30.000, en virtud de la modi-
ficación del decr. 540/95, texto según decr. 1127/98), si se lo limita
a la última remuneración acreditada en la cuenta por el empleador;
extremo que además debe contemplarse que con la limitación que
ontenla el párr. 2° referido , desalentaría el ahorro por encima del
monto del último salario de los titulares de las cuentas especiales
para el pago de remuneraciones (párrs. 4° a 70 de los considerando s
del decreto) .
10 Bnrhlcr, Consumidores IJ usua.rios.
146 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Más aún, el temperamento de auxiliar sin dilaciones a los aho-
rristas fue luego favorecido por las modificaciones introducidas al
decr. 540/95, mediante el decr. 1292/96, en particular cuando en su
arto 40 incorporó al decreto anterior el art o 10 bis, facultando a Se-
desa a efectivizar la cobertura de la garantía de los depositantes,
con los límites y condiciones que se establecen en ese decreto y en
sus normas reglamentarias y aclaratorias (inc. a, arto 10 bis); de
igual modo contribuyó la modificación del arto 14 del citado decr.
540/95 el que aludía de modo explícito "al carácter subsidiario" del
régimen de garantía, prevención eliminada en el nuevo texto del mis-
mo artículo (decr. 1292/96) que solo deja a salvo la subrogación en
favor de Sedesa, dada la recepción por parte de los depositantes .
No obstante la subsistencia de la previsión del arto 10 de la ley
24.485, relativa a la cobertura de los depósitos en forma "subsidia-
ria", tornan el sistema vigente de cobertura sumamente maleable,
dado que tal subsidiariedad sólo desaparece en virtud de disposi-
ciones de rango inferior y son enteramente discrecionales. Se ad-
vierte, además, que en cualquier caso funciona como un mecanismo
neutralizador de corridas generalizadas, siempre que la intervención
de la autoridad de aplicación de la ley de entidades financieras re-
sulte oportuna y adecuada. Por el contrario, el sistema de cobertura
de los depósitos y sus variantes, privilegios y restitución anticipada
son definitivamente insuficientes cuando se verifican alteraciones
sistémicas -sea que provengan de la iliquidez o la insolvencia gene-
ralizada-, más todavía cuando el sistema de tutela adoptado se nu-
tre de los activos de las entidades en problemas y del aporte al fon-
do fiduciario que realiza el conjunto de las entidades del sector.
Tal conclusión se confirma con lo dispuesto en el decr. 905/02 en
tanto establece que la garantía de los depósitos será satisfecha se-
gún el mecanismo de cancelación de depósitos alcanzados por la
emergencia, y atendidos por Sedesa siempre que contase con fon-
dos suficientes. Caso contrario, los depositantes percibirían bonos
del Estado nacional, exceptuándose de tal régimen las cuentas de
pagos de servicio para la última acreditación con un mínimo de mil
doscientos pesos, las cuentas de pagos de jubilaciones y pensiones,
cuentas de personas físicas hasta mil doscientos pesos y la última
nómina salarial de las cuentas corrientes de personas físicas.
§ 46. PRESUPUESTOS y ALCANCES DE LA PROTECCIÓN: MONTOS Li-
MITE, TASAS INDICATIVAS Y REQUISITOS. - La revocación para funcionar
de la entidad dispuesta por el BCRA constituye el presupuesto pri-
mario para la operatividad de la garantía.
El alcance de la cobertura del Fondo de Garantía se extiende a
los depósitos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 147
entidades participantes, ya sea en cuentas corrientes, cajas de aho-
rro, plazos fijos o las modalidades que determine el BCRA, habién-
dose agregado el pago de remuneraciones especiales, las inversiones
a plazo y los saldos inmovilizados provenientes de los conceptos
precedentes.
Quedan excluidos los depósitos de entidades financieras en otros
entes intermediarios, los efectuados por personas vinculadas, in-
cluidos los plazos fijos por negociación secundaria, los depósitos a
plazo fijo de títulos valores y las aceptaciones en garantías, y los
depósitos efectuado por personas vinculadas directa o indirecta-
mente con la entidad.
Originalmente se previó que de los depósitos alcanzados por la
cobertura se garantizará la devolución de los colocados a la vista o
a plazo fijo a menos de noventa días hasta la suma de diez mil pe-
sos, o de los efectuados a noventa o más días hasta la suma de
veinte mil pesos. En caso de importes superiores, la cobertura al-
canza hasta el límite máximo indicado para cada uno de los plazos
señalados. La garantía operará con los márgenes indicados, com-
putando la totalidad de los depósitos que registra cada persona.
Luego la cobertura se extendió a la devolución de todos los de-
pósitos a la vista o a plazo fijo hasta la suma de treinta mil pesos
(art. 10, decr. 1127/98, modificatorio del arto 13, decr. 540/95, y como
BCRA "A" 2807, t.o. OPASI-2-200; como "A" 3068, "A" 3153, "A" 3270
y "A" 3358).
Serán beneficiarios de la garantía, en modo indistinto, las per-
sonas físicas o jurídicas con imposiciones registradas en la entidad
a la fecha de la revocación de la autorización para funcionar. Dado
el supuesto de cotitularidad se prorrateará la garantía (art. 15, decr.
540/95).
Con relación al modo de hacer efectiva la garantía, la como
BCRA "A" 2337, y después las como BCRA "A" 2807, "A" 3068, "A"
3153, "A" 3270 y "A" 3358, señala que los depósitos deberán reunir
los requisitos establecidos en las normas aplicables y deberán exhi-
birse los títulos material y formalmente válidos. Además podrá
exigírsele la justificación y disponibilidad de los fondos depositados
con constancias que demuestren su verosimilitud, o la constatación
del efectivo ingreso de los fondos a la entidad respecto de cada
operación (requisito que ya había sido enunciado en el decr. 2076/
93), en relación con la garantía de los depósitos establecida por el
arto 56 de la ley 21.526 111
111 CSJN, 14/2/95, "Menzaghi, D. clBCRA", LL, 1995-D-191. Alll se desestimó la
pretensión impuesta para lograr que la previsión sea exigible en Jos procesos judiciales
en Jos que se haya dictado sentencia.
148 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Es presupuesto inexcusable para que la garantía se haga efecti-
va la existencia de fondos suficientes en el Fondo de Garantía de
los Depósitos. En caso contrario , la garantía operará parcialmente
hasta agotar la disponibilidad, la que se prorrateará entre los depo-
sitantes garantizados .
El pago de las sumas garantizadas se realizará en pesos o en
moneda extranj era, según la proporción de cada especie que resulte
del total del capital depositado. A ese último fin y para homoge-
neizar los saldos del total depositado cuando se trate de depósitos
en moneda extranjera, se tomará su equivalente en pesos según la
cotización del tipo de cambio vendedor para billetes del Banco de
la Nación Argentina, correspondiente al día anterior a la revoca-
ción de la autorización para funcionar de la entidad comprendida.
Complementariamente el BCRA había dispuesto que quedarán
alcanzados por la garantía los depósitos cuyo interés no supere en
dos puntos anuales la tasa pagada por el Banco de la Nación Argen-
tina para una colocación similar -caja de ahorro, plazo fijo o cuenta
corriente, en pesos o en dólares- 1l2 . La tasa que debe considerar-
se, a los efectos de compararla con la tasa "testigo", debe ser la que
surge del respectivo certificado l13 , aunque al tiempo de la liquida-
ción de la entidad finan ciera el depósito hubiese sido transferido a
una cuenta de saldos inmovilizados 114
112 Durante la vigencia del art. 56 de la ley 21.526 quedó excluida, según como
BCRA "A" 364/83, la captación de imposiciones dentro del sistema de depósitos de tasa
libre, por lo que se resolvió que "no es legítimo obligar a la demandada a responder,
en virtud de la garantía de los depósitos, cuando en la operatoria cuestionada no se
han respetado exigencias básicas impuestas por la autoridad competente" (CNContAdm
Fed, Sala IV, 24/5194, ED, 163-175).
113 La demanda iniciada contra el BCRA debe ser admitida si éste invoca que las
operaciones a las que se refieren los autos no fueron contabilizadas y están registradas
en un libro en el que se asentaron los depósitos con sobretasas. Al respecto, cabe seña-
lar que la afirmación de que en dicho libro se registraron las operaciones a las que se
concedió sobretasa, no significa que los depósitos de autos correspondan a esa clase de
operaciones, si se tiene en cuenta que el BCRA, después de la liquidación, abonó certifi-
cados no contabilizados. Ello así porque debe suponerse que no todos los depósitos no
contabilizados contuvieron sobretasa. De lo contrario, la demandada adoptarla una ac-
titud contradictoria, negando a unos lo que concede a otros en las mismas circunstan-
cias. Por lo demás, no existe elemento de juicio cierto que permita determinar cuál ha
sido la supuesta sobretasa (CNContAdrnFed, Sala 11, 1214/94, LL, 1994-D-297).
114 Si el BCRA, en ejercicio de la competencia delegada que el arto 56 de la ley
21.526 le atribuye a fm de establecer los recaudos necesarios para activar la garantía de
los depósitos, excluyó de dicho régimen las operaciones a plazo fijo nominativas intrans-
reribles a tasa no regulada, no puede pretenderse que se les haga extensiva la garantia
por el sólo hecho de que hayan sido transferidos a la cuenta de saldos inmovilizados, por
no haber sido percibidos a su vencimiento. En efecto, el pase meramente técnico a
una caL goría contable, como dicha cuenta de saldos, no hace perder a la imposición la
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 149
Para que la exclusión de la garantía le sea oponible al ahorris-
ta, es menester que la circunstancia del exceso surja de modo in-
discutible, por ejemplo, del mismo certificado 1l 6 .
Particular atención merecían entonces los depósitos en cuentas
corrientes, ya que sólo recientemente algunos ban cos han comenza-
do a pagar intereses por su colocación . Así, puesto que el Banco
de la Nación Argentina no paga interés sobre estos saldos, la tasa
"testigo" es cero, por lo que sólo estarán cubiertos los depósitos en
cuentas corrientes de otras entidades cuando la tasa pagada sea
menor o igual al 2% anual.
Este último aspecto relativo a las tasas de referencia quedó su-
perado, pues ahora es el BCRA quien las establece para todos los
depósitos (art. 12, com. BCRA "A" 2807).
Tampoco cuentan con garantía los depósitos a plazo fijo trans-
feribles cuya titularidad haya sido adquirida por vía de endoso, aun
cuando el último endosante sea el depositante original.
Estas normas, junto con las disposiciones de las com. BCRA "A"
2337, "A" 2807, "A" 3068, "A" 3153, "A" 3270 y "A" 3358 relativas a la
posibilidad de que se le exija al cliente la justificación y disponibili-
dad de los fondos depositados , así como su verosimilitud y la cons-
tatación del efectivo ingreso de los fondos a la entidad, tienden a
evitar maniobras fraudulentas 11 6 .
Sin embargo, las consecuencias de la falta de registración de
las cuentas, así como las derivadas del hecho de que las entidades
no conserven los duplicados de las boletas de depósito, n o pueden
recaer sobre los depositantes, pues n o corresponde a éstos respon-
der por el obrar irregular de los depositarios 11 '.
En otro sentido se sostuvo qu e la falta de registración contable
de las operaciones y la sustitución irregular de la entidad deposita-
categoría que los contratantes tuvieron en miras al celebrar el negocio jurídico bancario
y que resuita del mismo titulo, pues no cabe admitir que la mora del acreedor en percibir
el importe de un depÓSito contratado sin garantia, transforme la operación en garantizada
(CSJN, 20/10/92, ED, 155-298; CNContAdrnFed, Sala 1, 30/5/9 1, RDCD, 1991-B-381).
!l 6 En relación con la garantia de los depósitos, el obrar irregular de los deposita-
rios no puede imputarse a los depositantes. Salvo que una connivencia fuera terminan-
temente probada, la ley no autoriza a exigir conductas más gravosas que las que habi-
tualmente exigen las entidades fInancieras a quienes les confian sus ahorros. Resultan
inoponibles a los depositantes los defectos y omisiones en que pueden incurrir los depo-
sitarios (CSJN, 3110/89, y 7/12/89, RepED, 24-361, n° 21).
116 La como BCRA "A" 2337 reconoce como precedente inmediato el decr. 2076/93,
en una dudosa reglamentación del arto 56 de la ley 21.526 incorporada por la ley 22.051.
A propósito, consultar RIBICHlNl, El decreto 2076/93 y la garantía de los depósitos:
¿reglamentación de la ley o "desvíación de poder"?, LL, 1995-D-190.
117 CSJN, 1112/84, ED, 138-824.
150 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ria, constituyen circunstancias que tornan a los depósitos dudosos
desde un punto de vista objetivo. Por tanto, es necesaria la prue-
ba de los hechos invocados por los presuntos titulares del crédito
para destruir la razonable duda creada por aquella omisión, que im-
pidió al BCRA dar cumplimiento a la obligación impuesta en el arto
56 de la ley 21.526 118 •
No obstante, el espíritu que inspira el régimen de garantías de
los depósitos bancarios es la real devolución de las imposiciones
a los depositantes; por ello no puede solicitarse a éstos conductas
más gravosas que a los funcionarios que intervinieron en la opera-
toria financiera l19 .
En tal sentido, la doctrina judicial afirma que el depositante de
fondos de la entidad financiera no tiene por qué responder por los
vicios o irregularidades en la contabilidad de la depositaria. Cum-
plido el extremo de la "genuinidad" de la imposición, su importe
debe ser pagado por la entidad depositarial 20 .
Es cierto que se superó el momento en que la ley de entidades
financieras no contenía otro requisito más que la acreditación
de la imposición y una declaración jurada; sin embargo, la mayor cau-
tela para el reembolso no puede en modo alguno cobijar las despro-
lijidades de las entidades que carecen de registros adecuados. Por
ello , parece prudente formular alguna prevención sobre las nuevas
exigencias, y en tal sentido no puede sino alentarse la procedencia
de cualquier medio de prueba para acreditar, por ejemplo, la vero-
similitud del certificado de depósito si lo hubiera, aunque otorgán-
dole especial valor probatorio a las boletas de depósito genuinas
emitidas por el banco .
Es más, sólo parece razonable adherirse a las exigencias del
BCRA en tanto haya una presunción de falsedad instrumental o de
otra acción fraudulenta por parte del cliente o de cierta conniven-
cia con la entidad liquidada, pues de ningún modo la exigencia pue-
de tornarse operativa por la falta o los vicios en las registraciones
contables de la entidad l21 .
118 CNContAdmFed, Sala IV, 16/9/94, "Osuna, E. c1BCRA", LL, 1995-C-308.
119 CNContAdmFed, Sala 1, 27110/94, "Diéguez, R. c1BCRA", LL, 1995-C-286.
120 BONFANTI, Nuevamente sobre ta garantía de los depósitos bancarios, ED,
162-677.
121 A pesar de que las imposiciones cuyo reintegro se persigue se hallen contabili-
zadas en los libros de la entidad financiera depositaria a favor de otros beneficios y por
montos dislmiles de los que surgen de los certificados presentados, y aunque surjan di-
ferencias en cuanto a los sellos utilizados, cabe considerar que, teniendo en cuenta la
modalldad de las imposiciones, sena en exceso riguroso exigir al depositante el control
de tales extremos cuyo cumplimiento incumbe al depositario. No habiendo probado el
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 151
Por último, dos recaudos guardan un notable interés para que
la protección del ahorro pueda incorporarse de modo consciente al
cálculo del riesgo cubierto que obtienen los ahorristas: por un lado,
una adecuada difusión de las operaciones que tienen cobertura, y por
otro, la exclusión de las operaciones precedidas por procedimientos
de recolección inducidos desprolijamente.
Para el primer propósito -esto es, que los clientes bancarios
adviertan tempestiva y adecuadamente los márgenes de cobertura-,
el BCRA dispuso que en todos los documentos representativos de
operaciones pasivas, incluidos certificados, boletas de depósitos y
resúmenes de cuenta, los bancos deberán hacer constar en forma
visible e impresa una leyenda donde se consigne, en lo sustancial,
que los depósitos en pesos y en moneda extranjera cuentan con
la garantía de treinta mil pesos. También se debe hacer constar
que en las operaciones a nombre de dos o más personas, la garan-
tía se prorratea entre sus titulares y que en ningún caso la garantía
por persona podrá exceder de treinta mil pesos , cualquiera que sea
el número de cuentas (art. l°, ley 24.485, decr. 540/95 y como BCRA
"A" 2337, "A" 2807, "A" 3068, y "A" 3153).
Para mayor recaudo, el BCRA dispuso excluir de la garantía de los
depósitos a los que se capten mediante sistemas que ofrezcan in-
centivos o estímulos adicionales a la tasa de interés convenida, tales
como seguros, sorteos, turismo o prestación de distintos servicios .
La disposición guarda una notable coherencia con la ley de leal-
tad comercial que proruoe el ofrecimiento o entrega de premios o re-
galos en razón directa o indirecta con la contratación de servicios,
cuando aquéllos estén sujetos a la intervención del azar, o la pro-
moción u organización de concursos, certámenes o sorteos de cual-
quier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en
todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación
de un servicio (art. 10, incs. a y b, ley 22.802) .
La exclusión de la cobertura surgió -aunque tardiamente- como
reacción al incentivo engañoso de una entidad financiera, que poco
tiempo antes de que se dispusiera su liquidación, había procurado
la incorporación de clientes con grandes premios para quienes cons-
tituyeran depósitos en plazos fijos , cajas de ahorro, o aperturas de
cuentas corrientes, con montos promedios y siempre que las man-
tuviesen hasta la fecha del sorteo l22 .
BCRA que las recepciones de los certificados reclamados hayan sido simuladas o que
haya existido connivencia entre la depositaria y el depositante -el cual, por otra parte,
cumplió con los requisitos legales de presentación de los certificados y de la declaración
jurada correspondiente-, cabe admitir la restitución de los importes pactados más sus
intereses (CSJN, 22/12/94, ED, 162-677, voto de los doctores BOGGIANO y LúPEZ).
122 Diario "Ámbito "'inanciero", del 15/2/95.

•
152 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Cabe señalar que las imposiciones off shore, aun tratándose de
operaciones de idéntica naturaleza a las que se efectúan ante los ban-
cos locales, pero apareciendo como depositaria una entidad distinta a
la que efectivamente recibe los fondos en el país, quedan excluidas
del régimen de garantía desde que se trata de imposiciones efectua-
das en una entidad distinta a la liquidada. A ello se suma que esas
operaciones off shore ofrecen generalmente sobre tasas respecto de
los depósitos locales, de donde también procede la exclusión por im-
perio de lo previsto en el arto 12, inc. d, del decr. 540/95.
El sistema de los depósitos fuera de la plaza local existe y pue-
de válidamente realizarse, de modo que el único efecto negativo de
la imposición es la exclusión de la garantía, lo que resulta razona-
ble, puesto qu e la inversión se ejecuta en un mercado extraño al
control del BCRA. Para canalizar estas operaciones se utiliza el
mecanismo autorizado en la como BCRA nA" 1653, que ofrece la po-
sibilidad de que una entidad financiera actúe como mandataria o
bajo otra figura de la representación para constituir depósitos en
otra entidad, a condición de que en el pertinente certificado se in-
dique expresa y claramente la identidad de su titular, a fin de pre-
venir la existencia de un comitente oculto. También deberá figurar
el nombre de la entidad financiera representante (punto 3.4.14.1 y
OPASI 2-56). Una entidad financiera que opere como mandataria
está habilitada para adquirir certificados de depósito por cuenta de
su clientela, debiendo hacer constar en el documento, en forma
precisa, la identidad del comitente y de la entidad que actúa en
procur:ación (punto 3.4.14 .2 y OPASI 2-56) .
§ 47. NATURALEZA JURIDICA DEL SEGURO DE DEPÓSITO Y LAS AC-
CIONES SUBSIDIARIAS. - La jurisprudencia había decidido durante la
vigencia del antiguo régimen estatal de garantía de los depósitos
que no se trataba de una fianza del BCRA ni se regía por las reglas
de ésta, sino que era una responsabilidad de origen legal'23.
En efecto, la obligación que como garante asume dicha enti-
dad , no deriva del contrato de depósito bancario, sino de la ley.
Ha sido impuesta con fines de regulación económica y no se trata
de una garantía personal constituida para asegurar el pago de una
obligación concreta a favor de determinado acreedor, sino de una res-
ponsabilidad de carácter general e indeterminado para el caso de li-
quidación de entidades depositarias adheridas al sistema. Por es-
tas razones, no participa de las características que configuran la
fianza regulada por el derecho común 124
123 CADANELLAS, Garantía de los depósitos bancarios , RDBAF, 1991-965.
124 CSJN, 17111/94 , ED, 162-301.
,
TUTELA DEL CONSUMJDOR BANCARIO 153
Con el nuevo régimen también surge evidente el interés por la
determinación de su naturaleza jurídica para establecer los alcan-
ces de la protección y la responsabilidad para la hipótesis de que
ésta se torne ilusoria por falta de recursos, quiebra, liquidación o
transformación de la sociedad fiduciaria. De igual modo, es pre-
ciso definir la responsabilidad por la denegación del reintegro o por
la demora en el pago,
Como cuestión previa conviene recordar que el régimen de ga-
rantía de los depósitos opera luego de la revocación para funcionar
de la entidad financiera. Antes de que ello ocurra, puede haber
incumplimiento en la devolución de la imposición, caso en el que el
cliente deberá requerir formalmente el reintegro y en el supuesto
de que la negativa subsistiese quedará expedita la via para accionar
judicialmente con el propósito de obtener el reintegro.
Si antes de ejercer una acción directa para el recupero del de-
pósito, o durante su trámite, se dispusiera la suspensión de las ope-
raciones de la entidad bancaria (art. 49 , párr. l°, carta orgánica del
BCRA, según ley 24.485), y mientras transcurra el plazo de suspen-
sión, no se podrán trabar medidas cautelares ni realizar actos de
ejecución forzada contra la entidad (art. 49, párr. 2°).
De igual modo, durante el proceso de suspensión previsto en el
arto 35 bis de la ley de entidades financieras, incorporado por ley
24.485 y modificado por ley 24.627, que dispusiera el BCRA para la
defensa de los depositantes con carácter previo a considerar la re-
vocación para funcionar, no podrán iniciarse o proseguirse actos de
ejecución forzada sobre los activos excluidos cuya transferencia hu-
biera autorizado, encomendado o dispuesto el BCRA en el marco
de aquella re estructuración, como tampoco se tendrá acción o de-
recho alguno contra los adquirentes de los activos excluidos (ver
punto V, incs . b y d).
Finalmente, si el BCRA dispusiera la revocación para funcionar
de la entidad depositaria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49,
inc. a, modificado por ley 24.144, ningún acreedor -incluso los de-
positantes- por causa o título anterior a la revocación podrá iniciar
o proseguir actos de ejecución forzada sobre los bienes de la ex en-
tidad, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito prenda-
rio, hipotecario o derivado de una relación laboral, extremos todos
extraños a los depositantes ordinarios .
Dada la hipótesis de la revocación para funcionar, el ahorrista po-
drá recibir un pago total o parcial proveniente de los fondos liqui-
dados de la entidad y, más tarde, podrá acceder al fondo de garan-
tía. Es probable que hubiese obtenido con anterioridad algún pago
por efecto de los mecanismos de reestructuración dispuestos por el
BCRA y ejecutados por Sedes a con la ayuda del Fondo de Garantía de
los Depósitos , caso en el que este último absorberá lo percibido antes
154 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
por los ahorristas en virtud de la aplicación de alguno de aquellos
mecanismos de pago que se hayan implementado (arts. 10 bis y 14,
decr. 540/95, modif. por decr. 1292/96 y 1292/99, respectivamente).
En este punto pueden presentarse al menos dos hipótesis: que
el crédito haya sido íntegramente satisfecho o sólo en modo par-
cial. Si fue parcial, el ahorrista participa de la distribución que se
opere corno consecuencia de la liquidación, con el privilegio del art.
49, inc . d -esto es, sobre el saldo de los encajes- y si esto resulta
insuficiente, con el privilegio general y absoluto sobre los demás
créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca, conforme el
arto 49, inc. e (ambos modificados por leyes 24 .485 y 24.627).
En síntesis, el incumplimiento en la devolución de los depósi-
tos no es extraño a la hipótesis de incumplimiento contractual; de
allí que son conducentes las acciones individuales tendientes a ob-
tener el cumplimiento de la obligación principalísima de restitución
y eventualmente la resarcitoria. El sistema de garantía de los de-
pósitos tiende a neutralizar los efectos del incumplimiento, pero no
inhibe las acciones individuales, salvo en la proporción de la subro-
gación. Tampoco neutraliza la limitadísima prerrogativa de solici-
tar la quiebra de la entidad cuando se dieren los supuestos previstos
en el arto 52 de la ley de entidades financieras (según ley 24.627) 120.
125 El arto 50 de la ley de entidades financieras, modificado por ley 24.627, estable-
ce: "Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso preventivo
ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revoca-
ción de su autorización para funcionar, salvo lo dispuesto en el arto 52 de la presente ley.
Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la hartan procedente según
la legislación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al
BCRA para que, si así correspondiere, se formalice la petición de quiebra.
Si la resolución del BCRA que dispone la revocación de la autorización para fun-
cionar, comprendiere la decisión de peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido
deberá formalizarse perentoriamente ante el juez competente quien deberá pronunciar-
se al respecto.
Estando la entidad en proceso de liquidación judicial, el liquidador deberá solicitar
de inmediato la declaración de quiebra si advirtiera la cesación de pagos por sí mismo, o
en virtud de los pedidos de quiebra, formulados por terceros. El juez deberá disponer-
la si advirtiera la existencia de los presupuestos falenciales. El pedido y la declaración
tramitarán previa citación al deudor por el plazo de cinco dias.
El requisito establecido por el arto 80, segundo párrafo, de la ley 24.522 no regirá
al respecto a los pedidos de quiebra que formuie el BCRA".
Por su parte, el arto 52 dispone: "Habiéndose dispuesto las exclusiones previstas
en el ap. " del arto 35 bis de la presente ley ningún acreedor, con excepción del BCRA,
podrá solicitar la quiebra de la ex entidad sino cuando hubieren transcurrido sesenta dias
corridos contados a partir de la revocación de la autorización para funcionar. Transcu-
rrido dicho plazo la quiebra podrá ser declarada a pedido de cualquier acreedor pero en
ningún caso afectará los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos reali-
zados o autorizados de acue rdo a las disposiciones del mencionado artícuio, aun cuando
éstos estuvi r n n trámite de instrumentación y perfeccionamiento".
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 155
El sistema de garantía de los depósitos, a su turno, es fuente
de obligaciones de base legal para los bancos integrantes del siste-
ma financiero y para Sedesa. Con respecto a éstos, pueden enun-
ciarse dos cargas fundamentales: para los bancos, el aporte obliga-
torio para la integración del Fondo de Garantía de los Depósitos
(art. l°, ley 24.485, y art. 6°, decr. 540/95), y para Sedesa, la admi-
nistración y la distribución de los fondos dados los supuestos pre-
vistos en el arto 17 del decr. 540/95.
En lo sustancial, el incumplimiento de las obligaciones referi-
das a cargo de los bancos supone la imposibilidad de integrar el
Fondo de Garantía de los Depósitos de acuerdo con la previsión
normativa, y para Sedesa conlleva la dificultad de operar regular-
mente (art. 7°, decr. 540/95). Por ello, se encuentra legitimado
para exigir el cumplimiento de la obligación de efectuar los aportes
cualquier ahorrista del sistema que tenga imposiciones que queda-
rían comprendidas en la tutela de la garantía l26 .
El incumplimiento imputable a Sedesa de no satisfacer en tiem-
po y modo la cobertura del régimen de seguro de los depósitos es
cuestión que no ha sido prevista de modo expreso. Puede, sin em-
bargo, señalarse que tal conducta debe inscribirse dentro de la ór-
bita de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de-
terminadas 127 -en la especie, de origen legal- y, en consecuencia,
son aplicables las normas generales contenidas en los arts. 506 a
512 y 519 a 522 del Cód. Civil.
Al ser Sedesa una sociedad anónima, integrada por el Estado
nacional y un fideicomiso compuesto por las entidades financieras,
responde por el hecho de sus directivos , gerentes o administra-
dores en su condición de órganos sociales por todos los actos que
no sean extraños a su objeto social (art. 36, Cód. Civil); de igual
modo, responde por el hecho de sus subordinados (art. 1113, Cód.
Civil).
En rigor, Sedesa es un fiduciario obligado a administrar y dis-
tribuir los fondos del sistema de seguro de los depósitos, cuestión
que introduce al menos dos ternas relevantes al tiempo de abordar
el cumplimiento de las obligaciones y la responsabilidad por incum-
plimiento. Por un lado, el art. 16 de la ley 24.441 establece que el
fiduciario no responderá con sus bienes por las obligaciones contraí-
das en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas
con los bienes fideicomitidos, los que constituyen un patrimonio se-
parado del fiduciario y el fiduciante. La responsabilidad objetiva
126 MOSSET l TURRASPE, Contratos, p. 339.
127 MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 339.
156 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
del fiduciario emergente del arto 1113 del Cód. Civil se limita al va-
lor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese la causa del
daño, si aquél no pudo razonablemente haberse asegurado.
La primera precisión encuentra además apoyo suficiente en el
arto 17 del decr. 540/95, al señalar que cuando los recursos fuesen
insuficientes para atender el pago de las sumas garantizadas, el
reintegro se efectuará a prorrata de los fondos disponibles.
En materia de responsabilidad, el límite previsto en el arto 16
de la ley 24.441 está referido a las hipótesis de daños causados por
el riesgo o vicio de las cosas, contemplado en el arto 1113, parte 28 ,
del cód. Civil -supuesto de dudosa configuración en el caso que
nos ocupa, dado que el objeto mediato del fideicomiso es dinero-o
No abarca, en cambio, específicamente la obligación legal de garan-
tía del principal por el hecho del dependiente, ni la actividad eco-
nómica como factor objetivo de atribución de responsabilidad, ni
tampoco contempla en modo alguno los supuestos de responsabili-
dad subjetiva fundada en la culpa o el dolo, hipótesis todas ellas de
más fácil configuración en la ejecución del mandato fiduciario.
En efecto, el factor de atribución por el cual se debe respon-
der es la culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones,
que consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación (art. 512, Cód. Civil) . Eventualmente
es un factor objetivo para quienes vean en la actividad financiera
un ejercicio riesgoso, aunque Sedesa no asuma en realidad tal con-
figuración en ocasión de su cometido como fiduciario .
La circunstancia de enunciar que en la órbita de Sedesa hay
patrimonios separados con afectación específica de uno de ellos -el
fiduciario-, no implica necesariamente la configuración de compar-
timentos estancos en orden a eventuales responsabilidades patri-
moniales, salvo disposición específica del legislador, que no exist
en el caso de la ley 24.441 128 •
§ 48. Los MECANISMOS COADYUVANTES DE PROTECCIÓN Y LA CRI-
SIS SISTÉMICA. -Pueden considerarse tales: la asistencia a las enLi-
dades, la información a los ahorristas y las calificadoras de riesgo.
a) ASISTENCIA A LAS ENTIDADES FINANCIERAS. Al mismo tiempo que'
se reinstaló en el sistema financiero argentino el régimen de garan
tía de los depósitos, se diseñaron mecanismos de asistencia para
las entidades para que por vía de consecuencia se protegiese a loa
ahorristas de la iliquidez o aun de cierta insolvencia de aquéllas.
128 KAn 13,1\"",,11 - Cll'~"'" RollnloUEz, EL contraJ.o de fi.dRicmniso en lLt Ley 2444/ 11
0 11 1M VII J'}1'/I({(kI.. lIoruwror/SCS de [)Ol'Bc)¡o Oivil, Camercuu y Procesal, JA, J997·( 7;)/1
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 157
En efecto, Sedes a ha sido legitimada para realizar diversas ope-
raciones tendientes a sostener a las entidades en díficultades va-
liéndose de los recursos del Fondo de Garantía de los Depó;itos.
Así, el arto 10 bis del decr. 540/95 -incorporado por decr. 1292/99-
le permite realizar aportes de capital, aportes no reembolsables o
préstamos a las entidades financieras que estén sujetas a un plan
de regularización y saneamiento a los efectos de apoyar su cumpli-
miento, a los que adquieran activos y asuman a su cargo el pago de
los depósitos de otra entidad sometida al régimen del art o 35 bis y
concordantes de la ley de entidades financieras (incorporado por
ley 24.485 y modificado por ley 24.627) cuando ello fuere conve-
niente para compensar la insuficiencia de dichos activos respecto a
la totalidad de los depósitos transferidos, o las entidades financie-
ras absorbentes o adquirentes de otras en el marco de un plan de
regularización y saneamiento.
Asimismo, dicha sociedad puede celebrar con las mencionadas
entidades que adquieran activos y asuman el pago de los depósitos
de otra entidad sometida al régimen del arto 35 bis , un contrato de
opción de venta a favor de la entidad adquirente sobre todos o par-
te de los activos transferidos. También puede adquirir depósitos de
bancos suspendidos bajo el régimen del arto 49 de la ley de entida-
des financieras (modificado por las leyes 24.144, 24 .485 y 24.627)
hasta los montos de la garantía previstos en el arto 13 del decr. 540/
95, según decr. 1127/98, subrogándose en los derechos de los depo-
sitantes.
También está habilitada para contraer obligaciones con cargo al
Fondo de Garantía de los Depósitos en su carácter de administra-
dora de éste con la garantía de todas las entidades fmancieras apor-
tantes, hasta un monto equivalente a dos años de los flujos totales
de aportes actuales, incluyendo el aporte en efectivo y los que pue-
dan efectuarse con garantías de las entidades financieras de acuer-
do con la normativa aplicable.
Finalmente se prevé la potestad para que Sedesa realice, man-
tenga o financie programas de pase con bancos extranjeros que ten-
gan por finalidad contribuir a la estabilidad del sistema financiero
con la previa conformidad del BCRA y con cargo al Fondo de Ga~
rantía de los Depósitos.
Todas ellas son prerrogativas meramente potestativas, por lo
que los ahorristas carecen de legitimación para exigir que se pro-
vea obligatoriamente alguno de los mecanismos de asistencia enun-
ciados por la norma citada.
Con igual propósito , y aun con algunos mecanismos idénticos a
los señalados, se había creado anteriormente el Fondo Fiduciario
de Capitalización Bancaria con el objeto de suscribir e integrar apor-

158 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tes de capital u otorgar préstamos a entidades financieras,. conver-
tibles o no en acciones' comprar Y vender acciones y adqumr acti-
vos de entidades finan~ieras; realizar los activos que adquiera, en
forma gradual y progresiva, y concluir las gestiones y transferenci~s
de activos y pasivos financieros que le encomiende el BCRA. . A di-
chos efectos debía designar un Comité Directivo del Fondo Fiducia-
rio y dotarlo patrimonialmente con los recursos que se enuncian en
el arto 2° del decr. 445/95, entre los cuales se destacan los prove-
nientes de la colocación de bonos de deuda pública, posteriormente
ampliados con recursos originados del financiamiento de organismos
multilaterales (art. 3°, decr. 342/00).
b) I NFORMACIÓN A LOS AHORRISTAS. Desde otra perspectiva, el BCRA
procura implementar un sistema suficientemente idóneo para que
los inversores tomen decisiones conscientes al tiempo de onentar
sus imposiciones. Para hacerlo se anunció un esquema por el cual
los bancos podrán ser calificados mediante el uso de vanos mstru-
mentas de control que permitan obtener un mayor grado de mfor-
mación y seguridad sobre sus colocaciones en el sistema financiero
(com. BCRA 27 .226, del 25/11/96) . . ment), ganancias ("E" de earnings) y liquidez ("L" de liquidity).
El sistema difundido mediante la como BCRA 27.226 ha sido
denominado BASIC, y cada una de esas letras corresponde a .la ini-
cial del instrumento de control que podrán utilizar los depositantes
para analizar la situación de la entidad bancaria con la que planean
operar, según allí se describe.
La letra "B" corresponde a bonos. Por decisión del directorio
del BCRA los bancos deberán emitir bonos y otros títulos, o lograr
colocacio~es de bancos de primera linea internacional, por el 2%
de sus depósitos en pesos y moneda extranjera. La colocación de
esos bonos permitirá a los depositantes conocer la percepción del
mercado sobre el estado patrimonial de cada entidad financiera.
Por ende, el juicio crítico sobre las entidades depositarias se efec-
túa en el ámbito de las decisiones financieras más elaboradas y ca-
lificadas . Los requisitos de emisión y colocación fueron originalmen-
te reglamentados mediante la como BCRA "A" 2494, luego por la como
BCRA "A" 3093 aunque se suspendió su aplicación (com. BCRA "A"
3287) para que'dar finalmente sin efecto (com. BCRA "A" 3498).
La "A" representa auditoría. Los auditores juegan un papel
muy importante en la supervisión bancaria, a fin de ~segurar que la
información suministrada por los bancos a la Supermtendencla de
Entidades Financieras y Cambiarias y al público sea correcta y re-
fl ej apropiadamente la situación de la entidad en cuestión. Esto
implica no sólo v riCi car los números presentados por la entidad,
sino invcstiAur profundamente si esos números corresponden a las
a 'Uvidnd!'R eI!'1 han O. En la Argentina se ha creado un registro
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 159
de auditores, quienes deben ser contadores públicos nacionales y
suministrar una garantía cuyo valor está en función del capital del
banco auditado, la que la Superintendencia podrá retener si el tra-
bajo del auditor fuera negligente. El BCRA ha emitido un manual
que guía la labor de los auditores y se ha creado un área, dentro de
la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, que con-
trolará que las auditorías externas cumplan con las pautas fijadas
por el BCRA.
La "S" se refiere a supervisión. Así, cabe destacar que la su-
pervisión por parte de las autoridades monetarias no es reemplaza-
da, sino que naturalmente se complementa y refuerza con la infor-
mación provista por el mercado, y sigue siendo fundamental para el
control del sistema financiero. En la Argentina, como en casi todo
el mundo, se utiliza una combinación de análisis a distancia y de
inspecciones en el propio banco. Específicamente, la supervisión
argentina aplica un sistema de rating (clasificación) recomendado
internacionalmente que se denomina CAMEL, que implica evaluar
cada entidad con un conjunto de cinco parámetros: capital ("C" de
capital), activos ("A" de assets), gerenciamiento ("M" de manage-
La "1" repres enta la información. Ésta constituye un elemen-
to fundamental de la supervisión bancaria y del control que ejerce-
rá el mercado. Es claro que no habrá supervisión efectiva sin in-
formación relevante, confiable y oportuna. Tanto la disciplina que
el mercado pueda imponer a los bancos como el control de la su-
pervisión, no podrá realizarse efectivamente si no se tiene acceso a
tal información. Actualmente en la Argentina se compilan datos
diarios, mensuales y trimestrales, de acuerdo con el tipo de infor-
mación. Asimismo, se emite mensualmente una hoja resumida del
balance de cada banco.
La letra "C" significa calificación. Las agencias de califica-
ción juegan un papel de suma importancia para la supervisión ban-
caria. Aquélla atiende a las garantías disponibles e informa a los
inversores menos especializados sobre el riesgo de los papeles en
cuestión. Se amplía así el universo informativo del inversor y, de
ste modo, aumenta la eficiencia en el procesamiento y difusión
de información. Sería económicamente ineficiente para los peque-
fl os inversores realizar su propio acopio y análisis de información
para cada alternativa existente en el mercado. Es por esto que las
agencias de calificación aparecen naturalmente en el mercado para
cumplir ese rol.
c) LAS CALIFICADORAS DE RIESGO. Para materializar la calificación
ti ntro del sistema, se han aprobado las disposiciones por las que
s establece un nuevo régimen que constituye un medio que pro-
160 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
veerá información sobre la solvencia de dichos intermediarios a toda
persona que confíe sus recursos al sistema financiero.
El régimen ha sido concebido como un sistema de evaluación
que establece requisitos en materia de cantidad de calificaciones
requeridas -que dependerá del nivel de endeudamiento de cada en-
tidad-, su frecuencia, el período durante el cual se considerarán
válidas el contenido de los informes de evaluación, la difusión de
las not~s asignadas, las pautas mínimas de análisis para efectuar la
evaluación, etcétera.
Por otra parte, además de la idoneidad, experiencia y especiali-
zación exigida respecto de las empresas que tendrán a su cargo la
tarea de evaluación, se les requerirá que constituyan una garantía
de desempeño en el cumplimiento de su labor, cuya magnitud de-
penderá de la cantidad de entidades que califiquen.
Ello sin perjuicio de la aprobación de los informes de califica-
ción que deberá otorgar la Superintendencia de Entidades Finan-
cieras y Cambiarias del BCRA, como condición previa a la difusión
de las calificaciones. Asimismo, se aplicarán sanciones cuando se
verifiquen apartamientos en la tarea de las empresas evaluadoras
(com. BCRA 27.471, del 26/12/96).
El régimen debía encontrarse plenamente operativo para el pú-
blico a partir del 10 de enero de 1998, dado que a partir de esa fe-
cha todas las entidades financieras debían difundir las calificacio-
nes que obtuviesen mediante pizarras colocadas en los lugares de
atención a la clientela y en toda documentación o publicidad vincu-
lada con la captación de recursos , entre ellas los resúmenes de
cuenta corriente o caja de ahorros y los certificados de depósitos a
plazo fijo . Las entidades que no cuenten con calificación deberán
consignar expresamente esa circunstancia en los mecanismos de di-
fusión utilizando el texto de la leyenda que ha dispuesto el BCRA
(com~nicado 27.471, del 26/12/96).
Esta última enunciación quedó definida en lo sustancial me-
diante la como BCRA "A" 2521, modificada por como "A" 2555 129 ,
donde se señala que las entidades financieras deberán contar con
calificaciones extendidas por algunas de las sociedades calificado-
ras de riesgo inscriptas en el registro habilitado por el BCRA, con
la frecuencia establecida en la reglamentación. Le corresponderá
129 Modificadas por las como BCRA "A" 2540, "A" 2544, "A" 2642, "A" 2675 y"B"
6205. lAlR normas sobre calificación de entidades financieras contenidas en la como
IlCllA "11" 252 1 y sus complementarias, quedarán sin efecto al momento del vencimien-
111 Ilftllllili,('hln pum la pr senlación del primer informe de evolución (29/6/98) conforme
ni 111""" " ¡¡lml'lI nrcIc'lIndo en la como BCRA "A" 2688 del 21/4/98, con un contenido
"1f,1.lIldlllllllllll" . 111I11I,r o la como BCRA "A" 2521.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 161
a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias anali-
zar los informes que aquellas empresas produzcan, quien podrá in-
cluso rechazarlas cuando la calificación asignada a cada uno de los
rubros analizados por la calificadora no sea consistente con lo ex-
puesto en el informe final.
En este punto conviene recordar que las calificadoras de riesgo
han sido caracterizadas como empresas privadas especializadas, que
tienen por finalidad satisfacer la demanda de los inversores de ob-
tener información relativa al riesgo de los instrumentos con oferta
pública en que invierten o pueden invertir sus recursos 130 El su-
puesto que ha previsto el BCRA no se ciñe en rigor a las inversio-
nes de este tipo, sino que hace referencia a los aspectos que permi-
tan determinar la posibilidad de repago de la entidad bancaria.
Por lo demás, la enunciación transcripta reconoce su fuente en
el decr. 656/92, modificado por los decrs. 2478/92 (derogado), 304/95
y 2019/95 que establecía la obligatoriedad de obtención de dos cali-
ficaciones de riesgo, otorgadas por sociedades calificadas e inde-
pendientes habilitadas a tal fin, como presupuesto para que la Co-
misión Nacional de Valores pudiese otorgar autorización de oferta
pública para emisión de títulos valores privados representativos de
deuda (art. 10, decr. 656/92). Su funcionamiento fue reglamentado
por la res. gral. CNV 221/92 .
De acuerdo con la nueva normativa en materia de evaluación
de entidades financieras (com. BCRA "A" 2827 y "A" 2907), éstas de-
berán contar con al menos una evaluación extendida por alguna de
las sociedades calificadoras de riesgo habilitadas por el BCRA, re-
quisito que posteriormente suspendió la como BCRA "A" 3601.
Sin embargo, las sucursales locales de entidades financieras ex-
tranjeras y las que cuenten con avales o fianzas extendidos por
bancos del exterior que garanticen en forma expresa la devolución
en tiempo y forma de los depósitos y demás pasivos por interme-
diación financiera, podrán optar por un régimen alternativo a fin de
cumplir con la exigencia de la evaluación (com. BCRA "A" 2827).
Para ello, las entidades comprendidas, al formular la opción,
deberán remitir a la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias por lo menos dos informes de calificación de nivel inter-
nacional -es decir, que necesariamente contemplen el pertinente
riesgo país- emitidos por algunas de las sociedades calificadoras
de riesgo autorizadas por el BCRA, respecto de la casa matriz de la
sucursal que opere en el país o del banco del exterior que extienda
su garantía (com. BCRA "A" 2827, punto 2.5.2).
130 GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. 2, p . 539.
1I nnrblt:~ r, Consumidor6s 11 tt!uarios.
162 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
La evaluación a cargo de las calificadoras se realizará a través
de un índice económico y financiero, el cual expresa una opinión
acerca de la capacidad de repago de los pasivos de una entidad fi-
nanciera en el mediano y largo plazo . De considerarlo necesario,
en función de los escenarios macroeconómicos alternativos que la
sociedad prevea, podrá discriminar entre evaluación de instrumen-
tos en moneda nacional y en moneda extranjera. Cuando se haga
esta discriminación se agregarán las letras "P" y "E", respectiva-
mente, a cada evaluación.
A cada concepto se le asignará una nota en una escala de 1 a
lO, en la cual 10 representa la mejor evaluación ("AAA") y 1 la peor
("D"). Por otra parte, las entidades evaluadas que se encuentren
en estado de cesación de pagos o que, habiendo solicitado la eva-
luación no suministran la información requerida, serán evaluadas
con las notas "I" o "F", respectivamente.
Si la evaluación fuera inferior a "CCC", la sociedad calificadora
deberá emitir opinión sobre la magnitud de la posible pérdida de
capital a la que estarían expuestos los depositantes, considerando
la garantía de los depósitos y los instrumentos de la ley de entida-
des financieras.
Los rangos de calificación han sido enunciados de modo taxativo
por el propio BCRA (com. "A" 3257), según el orden siguiente:
AAA: Mínima probabilidad de incumplimiento de los términos
pactados. Excelente capacidad de pago, aun en el más desfavora-
ble escenario económico previsible.
AA: Muy baja probabilidad de incumplimiento de los términos
pactados. Excelente capacidad de pago . En el más desfavorable
escenario económico previsible, el riesgo de incumplimiento es muy
bajo.
A: Muy baja probabilidad de incumplimiento de los términos
pactados. Muy buena capacidad de pago. En el más desfavorable
escenario económico previsible, el riesgo de incumplimiento es bajo.
BBB: Baja probabilidad de incumplimiento de los términos pac-
tados de mantenerse el escenario económico corriente al momento
de la evaluación. La capacidad de pago se mantiene aun en condi-
ciones económicas y financieras más desfavorables, pero se reduce
en el escenario más desfavorable.
BB: Baja probabilidad de incumplimiento de los términos pac-
tados de mantenerse el escenario económico corriente al momento
de la evaluación. La capacidad de pago se reduce significativa-
mente en condiciones económicas y financieras más desfavorables,
siendo baja en el escenario más desfavorable .
B: Moderada probabilidad de incumplimiento de los términos
pactados de mantenerse el escenario económico corriente al mo-
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 163
mento de la evaluación. La capacidad de pago se reduce significa-
tivamente en condiciones económicas y financieras más desfavora-
bles, siendo muy baja en el escenario más desfavorable.
CCC: Existen factores que pueden aumentar significativamente
el riesgo de incumplimiento de los términos pactados , aun en el es-
cenario económico corriente al momento de la evaluación. La capa-
cidad de pago es baja en condiciones económicas y financieras más
desfavorables, siendo bajísimas en el escenario más desfavorable.
CC: Existe riesgo de incumplimiento de los términos pactados,
aun en el escenario económico corriente al momento de la evalua-
ción. La capacidad de pago es muy baja en condiciones económi-
cas y financieras más desfavorables, siendo nula en el escenario
más desfavorable.
C: Existe claro riesgo de incumplimiento de los términos pacta-
dos en el escenario económico corriente al momento de la evalua-
ClOno Se trata de una inversión especulativa, con baja capacidad
de pago , aun cuando no mediaran escenarios económicos más des-
favorables.
D: Altamente especulativa, con alto riesgo de incumplimiento
de los términos pactados .
I: En estado de cesación de pagos o default.
F: Entidades que, habiendo solicitado la evaluación, no suminis-
traran la información requerida.
Para lograr lal calificación el BCRA ha definido tres elementos
fundamentales a considerar con respecto a la entidad: posiciona-
miento, situación y sensibilidad frente a escenarios alternativos para
la economía argentina.
Con respecto al posicionamiento de la entidad se señala que se
deberá analizar la posible evolución del sistema financiero argenti-
no, así como el posicionamiento actual y futuro de la entidad den-
tro del conjunto del sistema.
Para establecer la situación de aquélla se examinarán los as-
pectos cualitativos y cuantitativos fundamentales que sirven para de-
terminar la probabilidad de repago de la entidad. Entre ellos, se
analizarán: a) capitalización; b) activos; e) administración; d) utilida-
des; e) liquidez, y f) indicadores de fnercado de la calidad crediticia.
Desde la perspectiva del usuario bancario , cobra el mayor inte-
rés el capítulo referido a la "Difusión de las calificaciones" (com.
BCRA "A" 2521 -modificada por como "A" 2555-, anexo). Alli se
señalaba que el incumplimiento por parte de las entidades financie-
ras de las exigencias que se establecen en esta norma determinará
la aplicación de las disposiciones del arto 41 de la ley de entidades
financieras.
166 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
gar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la mone-
da de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarán
en las fechas establecidas entre las partes" (art. 2°).
Adicionalmente la misma ley agrega que se derogan, "a partir
de la sanción de la presente ley, todas las normas legales o reglamen-
tarias que se le opongan, con excepción del ejercicio por parte del
BCRA de las facultades otorgadas por la carta orgánica de dicha
institución, así como la adopción de las medidas previstas por la ley
de entidades financieras 21.526 y sus modificatorias, en defensa de
los depositantes" (art. 4°), quedando subsistentes por cierto los me-
canismos de tutela directa e indirecta que nos ocuparon hasta ahora.
A pesar de que persistió el drenaje de los depósitos en las enti-
dades locales y subsistió la disyuntiva de aplicar medidas desde las
perspectivas enunciadas, finalmente se cayó en la tentación de in-
tervenir sobre la totalidad del sistema y con un giro interpretativo
y desnaturalizante de la ley de intangibilidad se restringió la dispo-
nibilidad de los depósitos (decr. 1570/01), alegándose en los consi-
derandos que "el dinero bancario se utiliza en la actualidad para
realizar todo tipo de operaciones, siendo su uso obligatorio para to-
das las transacciones superiores a pesos un mil de conformidad al
art. l° de la ley 25 .345, modificada por la ley 25.413". También se
considera que "para evitar la disminución de los depósitos totales
del sistema financiero , no es jurídicamente posible ni económica-
mente conveniente afectar la intangibilidad de los activos bancarios
por parte de sus titulares", que, sin embargo, "en situaciones como
la presente puede restringirse por un breve período su uso y goce,
limitando exclusivamente ciertos retiros en efectivo y algunas trans-
ferencias de fondos al exterior, que de ningún modo afectan el fun-
cionamiento de la economía", valiéndose para ello de la tecnología
que "provee los medios necesarios para que los mercados puedan
valerse perfectamente de transferencias entre cuentas de la misma
u otra entidad del sistema, permitiendo a sus titulares la total dis-
posición de su propiedad dentro del país o para realizar operaciones
con el exterior, en estos casos sujeto a la pertinente autorización
de la autoridad monetaria". Este decreto pretendió acompañar las
restricciones impulsando a los ahorristas a mantener sus imposi-
ciones en dólares estadounidenses al prohibir que los bancos reali-
cen operaciones pasivas en pesos ofreciendo tasas superiores que
las establecidas para operaciones en dólares (art. l°, inc. b, decr.
1570/01).
La reacción de la clientela bancaria ahuyentó las expectativas
d la inl. rv nción en el mercado y concluyó en una desconfianza
l!C'n rnlizacla, al agotar los tiempos institucionales de la Nación y se
1\('\1(\111 n In j uri sdi ción para neutralizar sus efectos.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 167
Las dificultades del sector bancario en el país se transformaron
en una crisis general y sistémica sin que antes se haya intentado
transitar el camino de la intervención puntual y de la protección
institucionalizada del ahorro, sometiéndose al cumplimiento efecti-
vo y riguroso de las leyes, profundizando la ajuridicidad y sostenien-
do postulados económicos, los que requerían, en todo caso, solucio-
nes de idéntico género.
En ese contexto se dispuso, por ley 25.561, la emergencia públi-
ca en materia social, económica, administrativa, financiera y cambia-
ria, delegando al Poder Ejecutivo de la Nación en lo sustancial, las
facultades para proceder al reordenamiento del sistema financiero,
bancario y del mercado de cambios y reglar la reestructuración de
las obligaciones en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régi-
men cambiario, cuyo contenido también se le delegó al otorgarle las
facultades para "establecer el sistema que determinará la relación
de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulacio-
nes cambiarias" (art. 2°, ley 25.561). Para ello derogó la converti-
bilidad del peso con el dólar, ordenándose "que el Poder Ejecutivo
nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital
perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en
entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decr.
1570/01, restructurando las obligaciones originarias de modo com-
patible con la evolución de la solvencia del sistema financiero"
(art. 6°, párr. último).
Esa protección comprenderá los depósitos efectuados en divi-
sas extranjeras (art. 6°), suspendiendo para ello "la aplicación de
la ley 25.466, por el plazo máximo previsto en el arto l°, o hasta la
oportunidad en que el Poder Ejecutivo nacional considere superada
la emergencia del sistema financiero, con relación a los depósitos
afectados por el decr. 1570/01" (art. 15, ley 25.561). Complementa-
riamente mediante decr. 71/02 (art. 5°) se dispuso que "el Ministe-
rio de Economía reglamentará la oportunidad y modo de disposición
por sus titulares de los depósitos en pesos o en divisas extranjeras
respetando la moneda en que hubiesen sido impuestos por sus ti-
tulares y que se encuentren sujetos a las restricciones del decr.
1570/01. Al efecto deberá tomar en cuenta los intereses de los
ahorristas y la solvencia y liquidez del sector financiero limitando,
de ser necesario, las transferencias de depósitos entre diferentes
instituciones financieras por plazo determinado y de ser ello reque-
rido para resolver cuestiones operativas".
Pocos días después se agregaba que "asimismo, el Ministerio
de Economía podrá establecer que la devolución de saldos en mo-
nedas extranjeras puede efectuarse en pesos al tipo de cambio del
mercado oficial, como así también los plazos y condiciones para
168 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ello, cuando entre los modos de disposición de los fondos se ofrez-
can distintas alternativas a opción de los titulares" (art. 1°, decr.
141/02) , extremo que concluyó en la pesificación de todas las impo-
siciones en dólares a un tipo de cambio que luego se liberó (art. 1°,
decr. 214/02, y arts. 1° y 2°, decr. 260/02).
Mediante las res. ME 6/01, 9/02 , 23/02 y 46/02 se dispuso la re-
programación de los depósitos existentes en las entidades financie-
ras, concluyendo en consecuencia en un proceso de modificación
integral y generalizada de todo el sistema de la restitución de los
depósitos. La mentada reprogramación se modificó con los decrs.
494/02, 905/02 y res. ME 81/02. Para compensar la integridad de
las imposiciones originalmente convenidas en dólares se estableció
un ajuste por valorización de precios denominado "coeficiente de
estabilización de referencia" (CER -art. 4°, decr. 214/02-).
En el punto que ahora nos ocupa basta con señalar que los me-
canismos de tutela del ahorro existentes aplicados oportuna y eficaz-
mente pudieron minimizar los riesgos de la iliquidez y la solvencia
de las entidades, verificados en supuestos acotados aun admitiendo
la posibilidad de su insuficiencia. En cambio, se optó por imple-
mentar recursos inéditos que generalizaron la desconfianza y conta-
minaron todo el sistema; luego , la declaración de la emergencia,
aun reconociendo la existencia de una profunda crisis económica
y sin que quepa a su tiempo eludir la determinación de su géne-
sis y las responsabilidades consecuentes, constituyó una profundi-
zación de menoscabo al derecho de propiedad inieiado con el decr.
1570/01 y agudizado con la ley 25.570 y los decrs. 71/02 y 141/02,
mereciendo el reproche constitucional en lo sustancial por no ha-
berse verificado los requisitos mínimos que autorizaran su legitimi-
dad, de los que destacamos la mutación en la sustancia o esencia
del derecho adquirido por contrato y fundado en la ley de intangi-
bilidad lal.
§ 49. LA INVERSI6N ORIENTADA y EL "AHORRO ÉTICO". - Tal como
fue presentado el tema, hemos centrado hasta aquí la atención en
descifrar los medios con que cuenta el ahorrista para procurar la
restitución de sus ahorros, sobre todo frente a contingencias que
alteran el normal desenvolvimiento del contrato concluido con la
entidad bancaria, sean aquéllas de carácter transitorio o definitivo.
Es que la preocupación por la recuperación del ahorro consti-
tuye un matiz del inalienable derecho de propiedad, o aun de con-
lal CSJN, 1/2/02, LL, 2002-A-770, quedando pendiente de verificación aún la efi-
cacia de las normas subsiguientes ensayadas para superar las objeCiones de inconstitu-
cionalidad que merecieran aquéllas.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 169
cretar el desarrollo individual, social o profesional de la persona
que ha confiado parte de su patrimonio a un sistema institucionali-
zado, lo que equivale a decir, de ejercer el derecho a desarrollar
una vida digna, luego de haberse esforzado por ahorrar.
Esta especial preocupación, con un cariz ético indudable, está
bien justificada en las operaCiones donde la especulación no jue-
ga un rol decisivo, sino que, en todo caso, participa mínimamente
como un elemento del legítimo derecho a esperar y obtener una
rentabilidad o simplemente restituir al cliente su capacidad de pago,
puesto que, por ejemplo, las cuentas de ahorro se han convertido
en un medio adecuado, y en ocasiones obligatorio o cuasi obligato-
rio, para acceder a otras facilidades que ofrecen los bancos o que
impone el sistema legal (v.gr., la percepción de las remuneraciones
laborales) .
De allí que sea lícito, conveniente, aconsejable y movilizador
preocuparse por la oportuna e íntegra restitución del ahorro , para
que éste vuelva a su legítimo propietario.
La restitución es una fase de la intermediación que ocupa a la
banca, como consecuencia mediata de la puesta del crédito a cargo
de los titulares de las operaciones activas . No son trasladables a
los titulares de operaciones pasivas las contingencias que sobreven-
gan en aquel otro espacio de la actividad, aunque puede repercutir
sobre los ahorristas cuando las vicisitudes terminan en una patolo-
gía generalizadora.
Es así que ahorro y crédito aparecen desconectados subjetiva-
mente, puesto que poco importa al tomador de crédito de dónde
proviene el ahorro y lo mismo le ocurre al ahorrista en cuanto a la
causa mediata de su rentabilidad. En el mismo orden de las "sub-
jetividades", poco le preocupaba a la banca la procedencia del aho-
rro, aunque por su propia subsistencia le interesó siempre el desti-
no del crédito .
Sin embargo, recientemente se ha evidenciado que ya no es
posible desentenderse sin más del origen y el destino de los recursos
que se movilizan por el circuito bancario. El primer aspecto afecta
directamente al banquero; el segundo incumbe también al ciudada-
no que ahorra y busca una coloGación rentable de sus ahorrosla 2 .
Con relación al origen de los fondos que pretenden incorporarse
al sistema financiero , existe la justificada preocupación de determi-
nar con la mayor certeza que aquéllos no provienen de actividades
ilícitas , ni que la inversión responde al fin último de "blanquear" di-
la2 CAMACHO LAIWIA, Dimensión ética de las actividades f inancieras, "Fenóme-
no Social", ene.-mar. 1996, nO201 , vol. 51 , p. 43.
170 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
nero. Sobre este tópico anticipamos que ya es un principio banca-
rio la facultad que tienen los bancos o que debe otorgárseles para
indagar de modo suficiente sobre aquella posibilidad. Del mismo
modo, se ha establecido la responsabilidad que le cabe por la omi-
sión en las verificaciones que se le ordenan, o las acciones en con-
nivencia con los inversores de "dinero sucio". En todo caso, sub-
yace una responsabilidad ética de la entidad financiera para que no
obre con displicencia frente a la magnitud del conflicto social que
suponen las maniobras enunciadas.
Por otro lado, "el destino de los recursos" permite poner de re-
lieve otros aspectos de la responsabilidad jurídica, como lo han si?o
tradicionalmente para las entidades bancarias los comportamientos
relativos a su gestión frent e a evaluaciones insuficientes del riesgo
crediticio , la insuficiencia de garantías que aseguren el reintegro, la
asistencia endémica a empresas deficitarias, entre otras muchas mo-
dalidades de responsabilidad patrimonial que degradan el ahorro en
su rentabilidad y en su seguridad. En ese derrotero ninguna res-
ponsabilidad jurídica o ética le cabe al cliente inversor, es decir, al
ahorrista.
Sin embargo, el destino de los recursos permite también admi-
tir ciertas tribulaciones en torno de la responsabilidad ética. En
efecto, permite poner de relieve otros aspectos de esta responsabi-
lidad ética, ya que no es válido decir que la finalidad de toda inver-
sión es sencillamente su mayor rentabilidad. Ése es un enfoque
demasiado simplista, que contrasta con la complejidad que conlleva
el definir en cada momento qué tipo de beneficio se quiere obtener
de una determinada inversión y con qué parámetros se mide. Tam-
poco el intermediario financiero puede eludir esta responsabilidad
aduciendo que actúa siempre a las órdenes de otro: por una parte,
él sabe que su competencia es decisiva para orientar las decisiones
de ese otro; pero además, el margen de libertad que le queda para
ejecutar las órdenes recibidas permite hablar de una responsabili-
dad ética que le es propia.
Si admitimos esta complejidad en la determinación de lo que
es rentable en cada caso, es más fácil aceptar que son variados los
factores que influyen en una decisión y que no todos son de orden
estrictamente financiero. ¿Por qué excluir entonces la posibilidad
de que el propietario o el intermediario se interroguen por el des-
tino que se va a dar al dinero que están manejando? Cuando se ac-
túa dentro de los canales financieros normales parece difícil exigir
esta responsabilidad, ya que mediante mecanismos complejos el
dinero de una persona puede llegar a financiar actividades que a
ésta le es imposible controlar o siquiera conocer. Pero esta difi-
cultad tan r al - de la que se podría concluir que el ahorrista nor-
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 171
mal no está obligado a utilizar medios extraordinarios, que tampoco
estarían a su alcance, para hacer las averiguaciones pertinentes- no
es suficiente para dar por zanjada la discusión sobre el tema. Y es .
que están en juego aquí importantes intereses de la sociedad l 33.
La conciencia creciente de esta problemática está suscitando
iniciativas diferentes dignas de mención. El tema comenzó ya a
plantearse en los Estados Unidos de América, en ocasión de la gue-
rra de Vietnam, en primer lugar, y también a propósito de la gestión
de los fondos de pensiones.
Algunos clientes de estos fondos exigían que se les diera cuen-
ta de la utilización que se hacía de sus recursos porque se negaban
a que con ellos se pudiera estar financiando actividades que consi-
deraban éticamente intolerables. Se empezó así a hablar de "in-
versión ética": el objetivo de ésta es colocar el dinero en inversio-
nes que permitan una rentabilidad financiera, pero a condición de
que no se apoye con ello áreas de negocios que el ahorrista desa-
pruebe -armas, tabaco, alcohol, apartheid, violación de derechos
humanos, energía nuclear, racismo o discriminación, etcétera-o
Este concepto de la inversión ética es, por la innovación que
implica, de incalculable interés. Demuestra que una determinada
motivación de ese carácter puede encontrar fórmulas técnicamente
viables para la consecución de objetivos que, en un primer momen-
to, pueden parecer ajenos a la lógica de la economia y de las finan-
zas. En 1993 se contabilizan en el Reino Unido hasta veintidós
fondos de inversión ética, los cuales garantizaban que los recursos
a ellos confiados se emplearían de acuerdo con determinados crite-
rios éticos.
Estos criterios, que deben ser claramente formulados para in-
formación de clientes potenciales, pueden ser de carácter negativo
(que excluyan actividades como las enumeradas en el párrafo ante-
rior) o positivo (que expresen aquellas otras actividades que direc-
tamente se quieren favorecer, por ejemplo, en beneficio del medio
ambiente o para proyectos de desarrollo)134
El fenómeno enunciado puede influir de modo decisivo en un
desarrollo socialmente sostenible de las entidades financieras. Su
implementación -aún difícil- no predice conflictos de orden jurídi-
co, en particular los que podrían derivar de una vinculación subjeti-
va entre ahorro y crédito, con efectos desvaliosos para los ahorris-
133 CAMACHO LARARA, Dimensión ética de las actividades financieras, "Fenóme-
no Social", ene.-mar. 1996, n° 201, voL 51, p. 45.
134 CAMACHO LAiWlA, Dimensión ética de las actividades financieras, "Fenóme-
no Social", ene.-mar. 1996, n° 201, voL 51, p. 45.
172 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tas dadas las hipótesis de ruina del tomador del crédito. Ello en
tan'to el direccionamiento es puramente objetivo, puesto que está
pensado para orientar el ahorro hacia determinadas actividades o,
si se quiere, está vedado -también con cnteno obJetlvo- a deterrru-
nadas rubros. Y al ahorrista no le cabe prerrogativa o decIsIón
para indicar de modo subjetivo el destino del ahorro, esto es , a
quién se le debe dar crédito. Esta definición pertenece por com-
pleto al ámbito de decisión del banco tomador del ahorro, qUIen,
por lo demás, es el único con formación profesional suficiente para
resolver de modo adecuado sobre tal cuestión.
En síntesis en materia de tutela del ahorro no es improbable
explotar altern~tivas para ejecutar programas de protección tras-
cendente de las inversiones en su conjunto y con proyección
social.
F) INJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIÓN
EN LA ACTMDAD BANCARIA
§ 50 . EXPOSICIÓN DEL CLIENTE E INJERENCIA DEL BANQUERO. -
Otro aspecto de la preocupación por el cliente y la integridad del
sistema bancario, con un tratamiento profesional específico, es el
del secreto bancario, el que presupone un legítimo derecho del ban-
co de conocer a su cliente y el correlativo de éste de mantener pre-
servada su privacidad en cuanto fuese posible.
El conocimiento de la intimidad patrimonial de los clientes lo
adquieren los bancos por el ejercicio mismo de su actividad regular
sin que aquéllos la revelen expresamente. Se infiere de las opera-
ciones que ejecuta en la entidad, aunque aquel conocimiento se
amplía cuando la revelación se vuelve explícita como presupuesto
para acceder al crédito o a servicios de mayor complejidad.
Sea como fuere, desde tiempos remotos el banquero, y luego la
banca, fue el confidente y consejero de quienes operaban con é1l 35 .
As!, el banquero requiere un conocimiento amplio de muchos aspec-
tos íntimos de la vida comercial del cliente y éste debe confIar esos
aspectos a aqué1l 36 .
La entrega y la exigencia de información relativa a la situación
económica del cliente constituyen dos fases sucesivas e integradas
del conocimiento necesario para calificar al usuario bancario. El
non VIlJJ:" ...., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
I 1, l' ;10:1
1'111 HI II'IIIVlI I.I.t: S",M:"''', El depósito bancario, p . 200.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 173
límite de la revelación y de la intromisión está dado por la especie
de la prestación.
En ese entendimiento, es notorio que los supuestos de apertura
de cuentas corrientes, de cajas de ahorro, de depósitos de valores
o de servicios de débitos automáticos, entre otros, presumen el re-
querimiento y la dación de datos mínimos vinculados, en lo sustan-
cial, con la identidad del cliente.
Por el contrario, en los servicios más complejos y en los que
involucran el crédito, la exigencia y la entrega de información inva-
den activamente la privacidad patrimonial del cliente, cuando no
las proyecciones de ese mismo ámbito.
Desde la apertura de una cuenta corriente hasta las representa-
ciones o mandatos, pasando por el préstamo en cualquiera de sus
manifestaciones, aparecen evidentes penetraciones en la órbita pri-
vada del cliente.
Sin embargo, el límite de la intromisión estuvo dado siempre, o
casi siempre, por el objeto de la prestación y por su adecuada eje-
cución . Recientemente se ha evidenciado una superación de ese
límite, en función más del objeto de la actividad de la propia banca
que de la relación particular entre cliente dador de información y
banco requirente.
En efecto, la intromisión tradicional se ocupaba en términos
generales de la solvencia patrimonial, y dejaba dentro del ámbito
de intimidad del cliente la fuente del enriquecimiento. La injeren-
cia actual del banquero ha dejado de lado aquella diferencia, como
lo prueban los ordenamientos legales relativos a la represión de ac-
tividades ilícitas derivadas particularmente del lavado de dinero o
de evasión fiscal.
Del mismo modo, en la actualidad los bancos procuran obtener
información del cliente relativa a necesidades o potencialidades , ex-
trañas a los servicios requeridos por aquél, para explorar la posibi-
lidad de ofrecer otras prestaciones propias de la banca o aun de
empresas vinculadas (tarjetas de crédito, seguros, opciones finan-
cieras, etcétera).
En consecuencia, la exposición del cliente y la injerencia del
banco se han expandido notablemente, y de igual modo se han mo-
dificado los contornos de la confidencialidad y de la apertura del
secreto bancario.
En efecto, hoy los bancos tienen mucha más información de
sus clientes y también limites más laxos al respecto. De allf que
la protección del cliente puede también constituir tarea más difícil
en este aspecto . Por otro lado, es notoria la incumbencia que
le c abe a la propia banca para diseñar un sistema y constatar
 •
174 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
que el propósito se verifique de modo real. Para alcanzarlo es pre-
ciso, en primer lugar, identificar las hipótesis de injerencia y luego
procurar sistematizar su tratamiento, ya que así como les asiste a
los bancos legitimación para "conocer al cliente", también les gene-
ra el deber de ejercer tal prerrogativa mesuradamente, en un pro-
ceso que regularmente ha sido tratado bajo el concepto de la confi-
dencialidad.
§ 51. L os NIVELES DE LA INTROMISIÓN. - En el intento de preci-
sar el rol que le corresponde asumir a la banca en materia de con-
fidencialidad parece adecuado comenzar por considerar los niveles
de información a los que acceden las entidades, y a partir de allí ex-
traer los parámetros de la reserva deseable por parte de los bancos.
a) ENUNCIACiÓN y CONTENIDO DE LA INFORMACiÓN. Los niveles antes
aludidos son básicamente tres.
1) El espontáneo, derivado de la ejecución de operaciones que
no comprometen el crédito de la entidad.
2) El necesario, como presupuesto para la ejecución de una
prestación y para la neutralización de sus riesgos .
3) El adicional, excedente de los dos anteriores y conducente
para la tutela de la actividad. También es utilizado para integrar
bases de datos, a veces extrañas a las necesidades concretas del
servicio .
Frente a tales variantes cabe preguntarse si el deber de confi-
dencialidad -enunciado regularmente como secreto bancario- que
ha signado la gestión bancaria, se aplica de modo uniforme . En su
caso, también es posible interrogarse sobre la pertinencia de tal
criterio.
Pero en principio conviene detenerse brevemente en el conte-
nido de los tres niveles enunciados.
1) En el primero de ellos, la información fluye del cliente ha-
cia el banco por el objeto mismo de la operación que se ejecuta;
por ejemplo, los depósitos en cualquiera de sus manifestaciones,
que le permiten a la entidad conocer, cuanto menos , el volumen de
los excedentes que detenta el ahorrista, soslayando de momento
otros datos que parecen meramente operativos, relativos a la iden-
tidad y el domicilio del ahorrista.
En este nivel de la información también pueden inscribirse las
revelaciones que surgen por la mera utilización de otros servicios,
como las cajas de seguridad o la custodia de títulos.
A v s la utilización de los servicios ofrecidos por el banco
p.ej ., los pagos con débitos automáticos- presupone la acredita-
'ión ti la titularidad d I dominio o de la posesión -cuando median
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 175
contratos de locación- de los inmuebles respecto de los cuales se
utiliza el servicio. Estas circunstancias también revelan la estruc-
tura patrimonial del cliente.
Puede entonces afirmarse que el banco queda configurado en
este nivel como un receptor pasivo de información, aunque las más
recientes exigencias de las autoridades públicas le han impuesto a
las entidades un rol más inquisidor, procurando un cúmulo de in-
formación que excede el de este primer nivel.
En efecto, la ola creciente de criminalidad evidenciada con el
lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas y de la
evasión fiscal le impuso a las entidades la obligación de indagar so-
bre el origen de los fondos depositados por la clientela bancaria.
De este modo, la información ya no se agota en el conocimiento del
ahorro del cliente, sino que se extiende a la posibilidad de indagar
sobre la fuente de tales excedentes. Entonces, esta última infor-
mación, según apreciamos, integra el tercer nivel enunciado .
2) En el segundo nivel de la información -el necesario-, el
banco no sólo conoce la necesidad del cliente -por ejemplo, con la
presentación de una solicitud de apertura de cuenta corriente, de
crédito o de préstamo, supuestos que bien podrían ubicarse en el
primer nivel de información-, sino que para considerar la ejecución
de la prestación debe inmiscuirse activamente en la intimidad del
cliente.
Aquí el banco ya no conoce sólo porque el cliente se lo revela
o porque las operaciones que éste ejecuta hablan por sí mismas,
sino más bien debido a la imperiosa necesidad de preguntar y veri-
ficar las condiciones personales del usuario, su solvencia patrimo-
nial, su actividad y, en algunos casos, el destino de los fondos .
Luego conocerá sobre el grado de cumplimiento de las obliga-
ciones asumidas por el cliente y se formará una idea acerca de
su solvencia patrimonial, financiera y aun moral, con el devenir de la
relación trabada.
3) Por último , en la tercera categoría - la de la información
adicional- encontramos que las entidades obtienen una buena can-
tidad de información que excede lo necesario para aventar los riesgos
de ciertas prestaciones consideradas en su individualidad, pero que
puede considerarse conducente para facilitar la tutela de la actividad
e incluso para favorecer políticas adecuadas de comercialización.
Dentro de esta especie de información que obtiene el banco
ubicamos la concerniente al origen de los fondos depositados, sobre
lo que está obligado a indagar por imperio legal. Este extremo,
por vía de consecuencia, protege el normal desarrollo de la activi-
dad del banco al disipar los efectos traumáticos que le ocasionaría
176 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la aplicación de las medidas sancionatorias previstas en cuanto al
manejo de fondos blanqueados, por ejemplo, provenientes de ope-
raciones de lavado.
Se ubica también en este segmento la información requerida
para satisfacer las políticas de marketing diseñadas dentro de la
empresa, para lo cual necesitan saber qué productos desean los
clientes o cuáles otros puede colocar la entidad entre ellos.
Es que las políticas y las decisiones comerciales se hacen en
un ámbito de conocimiento pleno de la competencia y de las condi-
ciones económicas -sobre todo de los clientes del banco-o Así, se
sigue la línea que ha definido la investigación de mercados como
"la recolección, el registro y el análisis de los hechos vinculados
con problemas relativos a la transferencia y la venta de bienes y
servicios del productor al consurnidor"137.
Esta conceptualización del marketing y su más reciente apre-
hensión han llevado a modificar los criterios de conocimiento del
cliente, que antes se centraban en el contacto personal y cotidiano,
pero que ahora conducen a las empresas financieras a desarrollar
programas más formales y sistemáticos de investigación de merca-
dos para averiguar hechos de los actuales cli~ntes.
Para ello hay dos tipos de investigaciór( una, denominada se-
cundaria, que consiste en el análisis de los datos recogidos con an-
terioridad, publicados en un ámbito externo al banco u obtenibles
de los registros internos; de allí el interés renovado de los bancos
por obtener más información que la necesaria. Otra es la investi-
gación por encuestas, que incluye no sólo el análisis sino también
la generación de datos.
b) CONSECUENCIAS DE CIERTA SISTEMATIZACI6N. Esta pretensión de
sistematizar los niveles de información que obtiene la banca de. sus
clientes y su contenido puede orientar los parámetros que d~ben
observar los bancos en su reserva y, de igual modo, restringir su di-
vulgación. Ello sin ceñirnos por completo a las pautas emergentes
de la figura del secreto bancario, que está más bien referida a la
restricción en la difusión de las operaciones que ejecuta el cliente,
y su aplicación ha sido poco a poco recortada a fuerza de tener que
admitir nuevas imposiciones , algunas de ellas plenamente justifica-
das y otras no tanto.
La confidencialidad en la ejecución de las operaciones banca-
rias ha sido tal vez la primera y más notoria manifestación institu-
cional de la preocupación por la tutela del cliente bancario y luego,
"17 (;1111"">; - HEMPEL, Adminutra.ción bancaria, p. 256.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 177
en alguna medida, su aplicación se fue extendiendo a la informa-
ción obtenida en el segundo de los planos enunciados.
La información obtenida en el tercer plano del análisis pro-
puesto, que no está alcanzado en rigor por el beneficio del secreto,
lo está en cambio por los principios generales del ordenamiento ju-
rídico ya que la intromisión arbitraria -es decir, sin derecho- en la
vida de la persona perturbando de cualquier modo su intimidad, es
cuestión que está alcanzada por el art. 1071 bis del Cód. Civil y
configura una específica ilicitud 138.
Por último, conviene considerar que el secreto bancario se origi-
nó y se focalizó hasta tiempo reciente sólo como un beneficio hacia
el interés individual del cliente, y admitió concesiones ocasional-
mente en nombre del interés público o colectivo de una comunidad
indeterminada.
Actualmente puede pensarse que las excepciones a la confiden-
cialidad también conducen, por vía de consecuencia, a tutelar a los
clientes considerados en su conjunto. Ello en cuanto la invasión
de la privacidad de un cliente puede conducir a preservar el patri-
monio de la entidad bancaria y, en forma mediata, el de la clientela
general.
Sin duda, el secreto bancario es uno de los temas clásicos de la
actividad, motivo por el cual su tratamiento no ha sido extraño a
la preocupación de la doctrina especializada, pero más aún de la ju-
risprudencia que se ocupó de definir los límites precisos y de pro-
curar que su vigencia sea coherente con el propósito que la anima.
Sin embargo, es en tiempos recientes que se ha evidenciado un
renovado interés por la confidencialidad, pero excediendo aquella
preocupación por los límites de la difusión, porque los bancos han
desarrollado una injerencia cada vez mayor en la intimidad patri-
monial de su clientela y porque, en ocasiones, aquéllos pueden te-
ner un interés propio en vulnerar el secreto.
Es así que las entidades poseen mucho mejor información y
también ha crecido el número de interesados por conocer esa infor-
mación. De allí que la definición de los recaudos que deben orien-
tar el comportamiento de los bancos debe ser sometido a alguna re-
visión, estimando de utilidad la sistematización formulada.
§ 52. EL LAVADO DE DINERO Y LA TUTELA DE LA ACTIVIDAD. - No
parece posible diseñar proyecto económico alguno sin la presencia
activa de las entidades financieras, y este criterio no ha sido sosla-
yado por una de las principales industrias ilícitas del mundo -el nar-
138 B USTAMANTE ALsIN A, La i"lformática y la responsabiliclad civil, LL, 1987-B-893.
12 Bo.rbler, Consumt.dores 11 usuarios.
178 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ca tráfico- que canaliza por los circuitos financieros buena parte del
producto de su mercado de alrededor de trescientos a quinientos
mil millones de dólares anuales.
De tal forma, "lavan" el dinero sucio a través de operaciones
bancarias regulares, con lo que se logra, por un lado, su transporte
ágil y seguro, y por otro, el ocultamiento del origen ilícito, para
confundirlo con dinero legítimo .
Con esta metodología, que no reconoce fronteras, no sólo se
lava dinero sucio del narcotráfico, también el capital ilícito del ter-
cer mundo y el de la evasión de los países europeos .
No es curioso entonces que , por ejemplo, los banqueros de Sui-
za admitan que alrededor de quinientos mil millones de francos
suizos en valores de capital se encuentran en cuentas bancarias de
aquel país, y que una parte proviene , posiblemente, del mercado
del narcotráfico 139 .
Frente a ese fenómeno algunos países decidieron tomar la de-
lantera y crear instituciones y leyes capaces de luchar eficazmente
contra la generación de narcodólares.
Entre las medidas legislativas tomadas precisamente en países
como Suiza, la más importante la constituye el control obligatorio
de los bancos. En virtud de ella, bajo pena de acciones judiciales,
un banco deberá examinar no sólo la identidad del cliente sino tam-
bién la del derechohabiente económico y determinar el origen de
las sumas que capta en depósito .
A ello se añade la denuncia obligatoria: cuando el banquero, en
el ejercicio de su profesión, se encuentre con un caso que le resulte
sospechoso, que contenga elementos supuestamente indicativos de
una operación delictuosa o de que los fondos provienen de una ope-
ración ilícita, deberá avisar a las autoridades por decisión propia.
Por su parte, también en Suiza, la Asociación de Bancos pidió
a los abogados mandatarios que especifiquen en unos formularios
creados a dichos efectos si el mandato en cuestión no tiene como
objeto la gestión de fortunas, sea directa o indirectamente , y si no
tiene por finalidad conservar secreto el nombre del mandante eco-
nómico frente al banco.
Por lo demás, en ese país se amparaba un vacío jurídico, en
tanto se excluía toda sanción contra el delito de blanqueo por ne-
gligencia, lo que constituía un absurdo, pues resulta poco probable
que un banquero admita en público que recibe a sabiendas cente-
nares de millones de dólares de un dinero que corrompe a los hom-
lau Z":(ll.Im, SUizl' lava más blanco. El escc1ndalo de los narcodólares, p. 193.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 179
bres y a las instituciones, criterio superado con la modificación del
ordenamiento penal 140
En otros países, como los Estados Unidos de América, se exige
a los bancos que cumplan con la obligación de informar sobre las
operaciones superiores a diez mil dólares, los que además imponen
al cliente la obligación de integrar un formulario especial.
En nuestro país, la ley 23.737, de 1989, fue la primera en con-
templar la figura del lavado de dinero, cuando en el arto 25 sanciona
a quien "interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia
o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquéllos
[los hechos previstos por la ley), o del beneficio económico obtenido
del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sos-
pechado". Además, "será reprimido el que comprare, guardare, ocul-
tare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios cono-
ciendo su origen o habiéndolo sospechado .. . no importará que el
hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya
producido en el territorio extranjero". El art. 26 levanta la reserva
del secreto bancario.
Conceptualmente, el lavado de dinero es la conversión de be-
neficios provenientes de actividades ilegales en activos , preferente-
mente financieros , que parecen tener un origen legítimo.
Como se aprecia, el orden mundial negocial y jurídico se enfren-
ta a una variante antijurídica cuyos efectos no se agotan en el ám-
bito social e institucional, y ni siquiera en la sanción penal, puesto
que pueden ca\lsar además injustamente un daño patrimonial.
En la especie, no resultaría imprudente prever la posibilidad
de que en la actualidad el lavado de dinero se desarrolle con como-
didad entre las diversas operaciones bancarias, por lo que tampoco
sería ocioso prever las consecuencias dañosas que provocaría.
En primer lugar, cabe apreciar que la ley 23.737 prevé el em-
bargo, secuestro y decomiso de diversos bienes y de ganancias
(arts. 25 y 30), lo que podría generar para los bancos la insolvencia
frente a sus clientes, la disminución de sus garantías , la pérdida de
beneficios e indirectamente de bienes, el riesgo de iliquidez y, final.
mente , la pérdida de confianza general frente al desprestigio que
trasluce operar con clientela desconocida o marginal.
A propósito, se potencializan las recomendaciones de los orga-
nismos internacionales y de las asociaciones profesionales para de-
tectar operaciones de lavado de dinero. Entre ellas se encuentra:
identificar plenamente al cliente al momento de abrir la cuenta, ac-
tualizar la documentación periódicamente y monitorear todas las
actividades del cliente a fin de descubrir transacciones sospechosas .
140 ZIEGLER, Suiza lava más blanco. El escc1ndalo de los narcodólares, p. 106.
180 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En tal sentido, el Grupo de Expertos Intergubernamental para
estudiar las consecuencias económicas y sociales del tráfico ilícito
de drogas, convocado por iniciativa del secretario general de las
Naciones Unidas en cumplimiento de la res. 44/142 de la Asamblea
General, formuló una serie de recomendaciones con las que finalizó
sus trabajos. Entre éstas figuran sugerencias dirigidas al secreta-
rio general de las Naciones Unidas, a los Estados miembros y a las
instituciones de las comunidades bancarias nacionales e internacio-
nales.
Las recomendaciones dirigidas directamente a los bancos y a
otras entidades que proveyeran servicios financieros al Grupo de
Expertos son las siguientes:
a) Asegurar el conocimiento de la identidad de sus clientes al
iniciar relaciones comerciales con ellos o al efectuar transacciones
comerciales importantes. En caso de aparecer cualquier duda res-
pecto al hecho de que los clientes no estuvieran actuando en su
propio interés, sino en beneficio de un tercero, las entidades debe-
rían adoptar medidas razonables para identificar a las personas en
representación o en interés de las cuales los clientes de los bancos
actuasen.
b) Indagar y analizar cualquier transacción inusual o cualquier
instrucción que considerara anormal respecto de transferencias fi-
nancieras, sea por carecer de aparente racionalidad económica o
propósito legItimo.
e) Debería requerirse a las entidades que informasen a las au-
toridades sobre cualquier operación que pudiera ser sospechosa.
La revelación de buena fe de tales transacciones no debería consti-
tuir una ruptura o un incumplimiento de ninguna restricción, o de
ningún deber de las entidades de no revelar informaciones. Tam-
poco deberla implicar responsabilidad penal o civil para el funcio-
nario bancario o la institución que proporcionara la información
sobre transacciones sospechosas.
Por otro lado, los gobernadores de los bancos centrales del
Grupo de los Diez, reunidos en el seno del Banco de Compensacio-
nes Internacionales, adoptaron la declaración de principios elabo-
rada por el Comité del citado Banco, sobre normas y supervisión
bancaria.
Esta declaración, conocida como Declaración de Principios de
Basilea, aconseja a las entidades bancarias cumplir con las siguien-
tes precauciones:
a) La identificación precisa de los clientes y contratantes de
las entidades.
b) El cumplimiento de las leyes y regulaciones relativas a la
instrumentació n de las transacciones financieras y la obligación de
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 181
no participar en operaciones sospechadas de estar asociadas con el
lavado de dinero.
e) La cooperación con las autoridades policiales y de seguri-
dad, en la medida en que lo permitan las regulaciones relativas al
secreto bancario .
Entre nosotros, la Asociación de Bancos Argentinos CAdeba), a
su tiempo, elaboró una guia de recomendaciones para sus bancos
asociados con el fin de prevenir la realización de operaciones de la-
vado de dinero proveniente del narcotráfico. Alli se establecfan las
siguientes necesidades:
a) Vigilar el estricto cumplimento de las disposiciones vigentes
en materia de comprobación de identidad, solicitud de referencias
y demostración de otras circunstancias relativas a las personas físi-
cas o jurldicas que establecen relaciones financieras o efectúan ope-
raciones con las entidades.
b) Extender y aplicar, con la diligencia que requiera el caso,
los mismos requisitos de comprobación de identidad y otras cir-
cunstancias relevantes para la adecuada caracterización del cliente,
a las operaciones o transacciones en las que dicha comprobación o
determinación no fuera exigida por las reglamentaciones en par-
ticular, cuando el monto, la frecuencia o las caracterlsticas de di-
chas operaciones no pudieran considerarse usuales u ordinarias.
e) Procurar establecer la identidad de las personas que resul-
ten ser los verdaderos titulares o interesados económicos de las
operaciones, cuando por cualquier razón se suscitaran dudas razona-
bles sobre la persona física o jurídica que ostensiblemente celebra
a su nombre y por su cuenta operaciones respecto de las cuales no
es la verdadera interesada, dueña o titular de los valores, fondos o
derechos sobre los que recaen esas operaciones. También cuando
los clientes o contratantes fueran personas jurídicas, en los casos
en que: 1) de manera manifiesta no tuvieran una efectiva actividad
comercial industrial o de servicios, o sean fundaciones o asociacio-
nes civile~ sin ostensible y efectiva actividad, o que carecieran de
personal dependiente o de locales destinados al desarrollo de su
objeto social, o 2) la identidad de los titulares económicos de
dichas personas jurídicas no pudiera ser claramente determmada, a
causa de las características jurídico-formales de la persona de que
se trate.
d) Archivar y conservar las copias de los documentos identifi-
catorios del cliente y cualquier otra documentación relativa a las
personas involucradas en las operaciones y a estas mismas, por un
lapso de cinco años después de terminadas .
e) Solicitar al cliente informaciones y explicaciones, a satisfac-
ción de las entidades, cuando se les propusiera la realización de
182 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
operaciones de complejidad inusual o significativamente ajenas al
giro o a las pautas de conducta comercial del cliente que la propo-
ne, o que carecieran de sentido económico o comercial claro y ma-
nifiesto.
f) Negar la asistencia requerida, rechazar la realización de la
operación propuesta y concluir o extinguir las relaciones comercia-
les , cuando las entidades sospecharan que los fondos , recursos o
valores involucrados en cualquier operación provinieran o pudieran
tener por origen actividades ilegales.
g) Alertar a los empleados y funcionarios de todos los niveles
sobre las responsabilidades penales y civiles en que pueden incu-
rrir en caso de que, por negligencia, imprudencia u omisión inten-
cional de la debida verificación de antecedentes y circunstancias,
faciliten la utilización de los servicios ofrecidos por las entidades
para concertar operaciones que implican un ocultamiento del ori-
gen ilicito de los fondos .
h) Difundir entre el personal de las entidades, por los medios
de entrenamiento y capacitación, conocimientos sobre los procesos
y técnicas de lavado de dinero y los medios posibles para prevenir
su realización o su éxito en el ámbito de las entidades.
i) Desarrollar políticas, procedimientos y sistemas de control y
auditoría para efectivizar la implementación de medidas tendientes
a evitar la realización de operaciones de lavado mediante la utiliza-
ción de las operatorias bancarias.
Por su parte, el BCRA emitió una guía de transacciones consi-
deradas internacionalmente como susceptibles de enmascarar opera-
ciones de lavado de dinero. En efecto, mediante la como "A" 2509,
del 10 de enero de 1997, identificó las transacciones que deben te-
nerse en cuenta para prevenir el lavado de dinero, enunciando las
denominadas internacionalmente "operaciones sospechosas", como
se detalla a continuación:
a) Inusual depósito de grandes sumas de efectivo y su inme-
diata transferencia.
b) Frecuentes operaciones de cambio de monedas .
e) Inusual manejo de efectivo por sucursales.
d) Depósito en efectivo con dinero falso.
e) Uso de facilidades de depósito nocturno en forma inusual.
1) Clientes con cuentas en varias entidades cercanas y que con-
solidan los saldos en una de ellas para su posterior transferencia
hacia otras plazas.
g) Cli ntes que usan distintos cajeros para operaciones impor-
tantes n r cUvo o de cambio de monedas.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 183
h) Aumento en el uso de cajas de seguridad y retiro frecuente
de bultos o paquetes sellados.
i) Un uso poco "prudente" de los servicios del banco, por ejem-
plo, el mantener grandes depósitos en cuentas con baja rentabilidad.
j) Depósitos, créditos y autopréstamos con garantías en enti-
dades en áreas internacionalmente consideradas sospechosas de la-
var dinero.
k) Compra y venta de títulos sin aparente justificación.
l) Clientes presentados por filiales o entidades de zonas sospe-
chosas.
m) Utilización de cartas de crédito para mover fondos en for-
ma inconsistente con el negocio del cliente.
n) Transferencias electrónicas de fondos que no pasan por una
cuenta en el banco .
ñ) Transacciones sospechosas realizadas por representantes de
personas jurídicas.
o) Inesperado pago de deudas con el banco.
p) Solicitud de crédito con garantía de fondos depositados en
otras entidades.
q) Clientes con numerosas cuentas en fideicomiso.
r) Movimientos significativos e inusuales en cuentas de valores
en custodia.
s) Transacciones cursadas a y recibidas de áreas internacional-
mente consideradas sospechosas de lavar dinero.
Así, el BCRA procuraba disipar de algún modo la vaguedad
conceptual que podría imputársele a la identificación de operacio-
nes sospechosas de no existir esta enunciación, por la cual se esta-
blecen los supuestos que merecen tal calificación o, en su defecto,
cuáles son las pautas que permiten definirlas.
Las referidas prevenciones figuran ahora en el texto ordenado
del BCRA sobre lavado de dinero y otras actividades ilícitas (com.
BCRA "A" 2814 con las modificaciones de la "A" 2875) a los fines
de informar a la autoridad financiera.
De igual forma contribuye a la prevención del lavado de dinero
la obligación para las entidades financieras de proceder, en la ope-
ratoria y mantenimiento de cuentas, sobre la base del conocimiento
de la clientela, con especial atención a su funcionamiento para evi-
tar que sean utilizadas en relación con el desarrollo de actividades
ilícitas. Para ello se tendrá en consideración -entre otros aspectos-
que tanto la cantidad de cuentas en las que figure una misma per-
sona como titular, como el movimiento que registren, guarden razo-
nable relación con el desarrollo de las actividades declaradas por
184 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
los respectivos clientes. En ese sentido, corresponderá informar a
requerimiento de la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias, para su control, toda transacción que resulte inusual,
sin justificación económica o jurídica, o de innecesaria complejidad,
sea que fuesen realizadas en forma aislada o reiterada. Ello aun-
que se trate de operaciones o conceptos que no se encuentren ex-
presamente comprendidos en las enunciaciones precedentes .
Al mismo tiempo, el BCRA dispuso que las entidades financie-
ras deberán mantener una base de datos con información corres-
pondiente a las personas que realicen operaciones -consideradas
individualmente- que impliquen ingresos y egresos de efectivo a la
entidad por importes superiores a diez mil pesos (o su equivalen-
te en otras monedas), por los siguientes conceptos: depósitos en
cuenta corriente, en caja de ahorro o a plazo fijo (incluidos los
constituidos con titulas valores, computados según su valor de coti-
zación al cierre del día anterior a la imposición); colocación de
obligaciones negociables y otros títulos valores de deuda emitidos
por la propia entidad; pases activos y pasivos ; compra y venta de
títulos valores -públicos o privados- o de cuotas partes de fondos
comunes de inversión; compra y venta de metales preciosos (oro,
plata, platino y paladio) ; giros o transferencias emitidos (internos y
con el exterior); compra y venta de cheques girados contra cuen-
tas del exterior y de cheques de viajero; pago de importaciones;
venta de cartera de la entidad financiera a terceros; servicios de
amortización de préstamos ; cancelaciones anticipadas de présta-
mos, y constitución de fideicomisos y todo tipo de encargos fiducia-
rios, compra y venta de moneda extranjera; compra de titulos valo-
res públicos o privados o de cuotas partes de fondos comunes de
inversión; compra de metales preciosos (oro, plata, platino y pala-
dio); giros y transferencias del exterior, ya sea en forma físi ca o
electrónica; cobro de exportaciones, entre otras.
En otro orden se establecen restricciones para el pago de che-
ques y desembolso de financiamientos. Así se dispuso que no de-
berán pagarse por ventanilla cheques -comunes o de pago diferi-
do- extendidos al portador o a favor de una persona determinada,
ni letras de cambio a plazo, por importes superiores a cincuenta
mil pesos o su equivalente en dólares estadounidenses; aunque se
exceptúan de tales restricciones a las libranzas efectuadas a favor
de los titulares de las cuentas sobre las que se giren, cuando sean
presentadas a la entidad depositaria por ellos mismos; y los valores
a favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribucio-
nes de carácter habitual por importes que comprendan la nómina
salarial en forma global, para lo cual el librador deberá extender, en
cada oportunidad, una certificación en la que conste expresamente
la finalidad de la libranza, que quedará archivada en la entidad.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 185
Por lo demás se previó que los desembolsos por las financiaciones
superiores a cincuenta mil pesos que otorguen las entidades finan-
cieras deben ser efectivizados mediante su acreditación en la cuenta
corriente o caja de ahorro de los demandantes (com. BCRA "A" 2814,
punto 3, "A" 2875, "A" 2990, "A" 3037, "A" 3050, "A" 3061 y "A" 3094).
Desde el derecho de fondo se dispuso que "será reprimido con
prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del mon-
to de la operación el que convirtiere, transfiriere, administra-
re, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero
u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bie-
nes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de
un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cin-
cuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de
hechos diversos vinculados entre sí" (art. 278, Cód. Penal, según
ley 25.246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo).
En la citada ley se estableció la creación de la Unidad de Infor-
mación Financiera (UIF) , con autarquía funcional en jurisdicción
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Na-
ción. Ella se regirá por las disposiciones de la ley 25.246 y se en-
cargará del análisis, tratamiento y transmisión de información a los
efectos de prevenir e impedir el lavado de activos con facultades,
entre otras, para: "1) solicitar informes ... y todo otro elemento que
estime útil para el cumplimiento de sus funciones , a cualquier orga-
nismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas
o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a
proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibi-
miento de ley.
En los casos en que a la Unidad de Información Financiera le
sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las infor-
maciones solicitadas, podrá requerir en cada caso autorización al
juez competente del lugar donde deba ser suministrada la informa-
ción o del domicilio de la Unidad de Información Financiera a opción
de la misma" (art. 14) . Se encuentran obligados a informar, entre
otros: a) las entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21.526
y modificatorias; y las administradoras de fondos de jubilaciones y
pensiones; b) las entidades sujetas al régimen de la ley 18.924 y mo-
dificatorias y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el
Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo forma
de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de
tarjetas de crédito o pago, o en la transmisión de fondos dentro y
fuera del territorio nacional; c) los agentes y sociedades de bolsa,
sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes de
mercado abierto electrónico, y todos aquellos intermediarios en la
compra, alquiler o préstamo de títulos valores que operen bajo la ór-
188 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
vanta el secreto bancario, da una clara idea de la intención del
legislador en el sentido que apuntamosJ 42.
Con todo, no debe descontarse la conveniencia de establecer
normativamente la liberación de responsabilidad de la entidad y de
sus funcionarios por la denuncia de operaciones sospechosas, o la
omisión de informar a sus clientes sobre los requerimientos que le
formulan a las entidades las autoridades de supervisión y control,
con relación a las operaciones realizadas por aquéllosl 43.
En ese marco, es adecuado admitir, tal como se señalara, un
nivel de información que apriorfsticamente puede ser caracterizado
como "adicional" para la ejecución de los negocios y la gestión d
la actividad bancaria, pero que, en rigor, es vital para tutelar ade-
cuadamente el mercado y, por ende, la comunidad. Desde esa óp,
tica, la injerencia del banquero para obtener información constituyC'
una prerrogativa valiosa en su favor. Es un verdadero derecho qu
merece ser suficientemente tratado desde el orden jurídico, tal como
se viene intentando, y que merece permanecer en la órbita de a' ,
tuación de las entidades, dado su desempeño profesional y el sorne
timiento al control institucional y sistémico del BCRA.
§ 53 . EL SECRETO BANCARIO, - Éste había sido señalado por In
doctrina como un elemento insito en los contratos bancarios tlpl
cos, como actos propios de las llamadas relaciones de confianza, y
allí el secreto que el banco guarda acerca de las operaciones que 1'1
cliente le confía aparece como un presupuesto insoslayablel 44 . I~H
más, su presencia había sido observada prácticamente en todas IUH
relaciones contractuales, aun en aquellos países que caredan dc'
una referencia concreta en el sistema legal.
El fundamento del deber de secreto se ha buscado en la volunlull
del cliente, implícita o explícita; en la responsabilidad de un d hpr
profesional, o en la responsabilidad por culpa extracontractuap4ft,
La primera teoría considera que tiene origen contractual, Ilun
de carácter accesorio, ubicado al lado de la obligación principal.
La teoría del deber "profesional" ha sido descalificada cuando
no hay una concreta disposición legal que contemple tal débito; c'n
tanto que la fundada en la culpa extracontractual ha merecido c,l
reproche doctrinal, dado que, según se sostiene, la reserva subyuc'c'
en una relación de origen contractual.
142 El lavado de dinero en el marco inlernaciO?w.l, RDBAF, 1001 K:!II
B ULIT GO~I ,
143Una prevención del tipo fue incorporada en la Ley Annunzio - Wyla Act. tll ' hll
Estados Unidos de América en la seco 1517, citado por BULIT GO~I , El lavado d" /1"" ,tl
en el marco internacional, RDBAF, 1993-82 1.
144 GAnRlOUES, Contratos bancarios, p . 49.
145 G AIlRIOUES, Contratos bancarios, p . 51 Y 52.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 189
SI' ntiende también que el fundamento más sólido del secreto
IIIIIII'IIf'iO parece radicar en los "usos bancarios". Así, sería uno más
Cjlll NI' Inserta en la relación "cliente-banco", con manifiesta obliga-
, "111 ti este último, como ha ocurrido con los restantes "usos", pero
d HU 'eL ('on cierta impronta que le llega del otro término de esa rela-
,hUI f' 1 eliente J46 .
Por nuestra parte, nos inclinamos por la tesis que sostiene que
I I IIc'rpto bancario constituye una modalidad específica del secreto
1" ,dl'Hlona!. Por ende, el fundamento de esta obligación debe ha-
1I11 l' f' n las razones y motivos que justifican su existencia respecto
di III N profesiones en general '47 .
Al igua! que en el secreto profesional, en su acepción más am-
,]11 , NI' trata de la reserva que debe mantenerse respecto de la in-
IIIllIlu!'ló n que llega a conocimiento del obligado y que no puede
• 1 II'v(' lada 148 •
I'JII I caso que nos ocupa, se trata de un deber inherente a la
11 II 11 1'11 If'za de la actividad bancaria, a la profesión del banquero.
1, dl'b deducirse que el deber de secreto financiero es especie
,1, 1111'0 el I género secreto profesional, que se encuentra implícito
, 11 11I 1'('lación vinculatoria entidad financiera-cliente. Su violación,
,1 1 dlll el norma expresa que aporte sanción, encuentra su régimen
'11 ,1 oc'd namiento jurídico, como hecho relevante que afecta el
.1, 11'1'110 de reserva del que goza toda personalidad 149.
1.11 Inclusión específica del deber de guardar secreto por parte
clt I ""I1([U ro en la legislación -tal como lo hiciera a su tiempo la
1, 1H 0(\1 en el arto 33, reproducido por el art. 39 de la ley 21.526-,
1, 111 dI' alterar estas conclusiones, las ratifica, tal como surge al
c], IIIC 'II I' los fundamentos de la exposición de motivos del primer
c' , ,1, 11111111 nto citado l50
1'01' lo demás, este enfoque explica satisfactoriamente el alean-
cI di I'H I.a obligación, que comprende los actos precontractuales y
c , 1It'IId a los poscontractuales, pues continúa aun cuando se
111 111 l'xt.inguido las relaciones entre banco y cliente J5J .
111' d I' el comienzo de las conversaciones entre un banquero y
1111 11I1'lIt ventual nace una relación de confianza, de la cual se
d, dlll ' C' 111111 obligación accesoria de discreción, fundada en la regla de
Jj'1 IIIINI'ANTI, Nuevamente sobre el secreto bancario, RDCO, 1984-17.
117 HIII'111IVIt:I.I.E SMVEDRA, El depósito bancario, p. 199.
l •• CllllIllMH, El secreto profesional y la obligación de denunciar, ED, 102-889.
1111 AllIltllll , Secreto financiero, LL, 1978-D-1282.
"" VII.I.l:IIAlI, Compendio ju.í.dico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
I I l' 1117
1M /-I1I1'1:IIVI1:1,I.I> SMVEllIlA, El depósito bancario, p. 198.
190 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la buena fe. Ésta tiene efecto aun en el caso de nulidad del con-
trato concluido entre el banquero y el cliente, y la banca será res-
ponsable de la revelación de los hechos que le hayan sido confia-
dos, incluso si el contrato no ha sido concluido o si su nulidad ha
sido constatada l 52 .
Concebir la obligación de confidencialidad corno un elemento
dimanante del rol del banquero justifica también su imperio en su-
puestos de índole extracontractual, ya que se efectiviza no sólo en
el plano de las relaciones contractuales que banca y cliente pue-
den mantener, sino que también se hace extensivo al caso en que el
cliente requiera la opinión o consejo de aquél 153 •
En efecto, el deber de silencio, corno lo caracteriza la doctrina l54 ,
es un elemento necesario de la actividad bancaria y financiera. Pero
en mayor medida es un elemento inherente a la naturaleza de esa
actividad; es constitutivo y, corno tal, no requiere una previsión le-
gal específica. Así, por ejemplo, es difícil imaginar un banco con
buena receptividad en la población que propale sin miramiento la
información que obtiene de sus clientes. El deber de confidencia-
lidad está en la génesis de la actividad y en su ejercicio; es un sig-
no caracterizante de la profesionalidad misma del banquero.
Al mismo tiempo, el débito del banquero de guardar secreto
reconoce su contrapartida en el derecho del sujeto, que le ha reve-
lado cierta información o respecto del cual se ha conocido un as-
pecto de su intimidad, a la protección de su personalidad y de su
privacidad, con reconocida tutela constitucional, que algunos cen-
tran en el arto 18 de la Consto nacional, cuando trata la inviolabili-
dad de la correspondencia y de los papeles privados l 55.
a) ANTECEDENTES N ORMATIVOS Y ALCANCE S DE LA CONFIDENCIALIDAD.
En la legislación, el secreto bancario aparece en la ley 18.061, en
sus arts. 33 y 34. Anteriormente, la ley de bancos 12.156, luego el
decr. ley 14.962/46, ratíficado por ley 12.962, y más adelante el decr.
ley 13.127/57, habían previsto la confidencialidad para el BCRA,
pero referida únicamente a la información que éste obtuviera en
ejercicio de sus funciones de fiscalización y control de las entida-
des bancarias.
El art. 39 de la ley 2l.526 prescribía que "las entidades com-
prendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones que reali-
152 BEN€LBAZ - COLL, Sistema bancario nwderrw. Man=l de dereclw bancario,
p.385.
153 M OLLE , citado porB ONFANT1, Contratos bancarios, p. 75.
154 VILLEGAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
t. 1, p . 320.
1156 !.AIlANCA, El secreto financiero (frente al Jisca) según la Corte, ED, 92-702 .
T UTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 191
cen, ni las informaciones que reciban de sus clientes". Seguida-
mente establecía una serie de excepciones.
El citado artículo reiteraba la expresión "de sus clientes", con-
tenida en el art. 33 de la ley 18.061 , de donde parecería que las en-
tidades deben guardar reserva únicamente de la información que
hayan recibido de aquéllos, pero no de la que ellas obtuvieran por
su cuenta.
La obligación que la ley impone a las entidades es la de no re-
velar, esto es, "no descubrir o manifestar lo ignorado o secreto".
Se trata de una obligación de no hacer de un deber de silencio o
de callar l 56 .
El contenido de ese deber eran "las operaciones que realicen"
y "las informaciones" que posean sobre sus clientes. Este conteni-
do debe ser interpretado de la manera más amplia, de modo que no
hay razón para otorgar a la enunciación legal "de los clientes" un
carácter restrictivo. Por el contrario, toda la información merece
igual prudencia.
En el concepto de "operaciones" se incluían todos los contra-
tos, negocios, actos y hechos jurídicos concluidos entre la entidad
y su cliente y, en general, todas "las relaciones" que se establezcan
entre ellos, incluidos los "cobros" y "pagos" que se efectúen en la en-
tidad 157.
Por "informaciones" se debe entender toda noticia o dato re-
ferente al cliente que obra en poder de la entidad, ya sea referente
a su persona o a su patrimonio . Especialmente las "manifestacio-
nes de bienes" que los clientes deben hacer a las entidades para
poder operar con ellas l 58 .
Esta obligación de guardar secreto la extendía el arto 39, párr.
último, de la ley 2l.526, "al personal de las entidades", imponiéndo-
les el deber de absoluta reserva sobre las informaciones que lle-
guen a su conocimiento . Queda sobreentendido que se refiere a
noticias que lleguen a conocimiento de los empleados en razón del
ejercicio de su actividad bancaria o financiera.
Por su parte, el art o 40 de la ley 2l.526 expresaba que las in-
formaciones que el BCRA reciba o recoja en ejercicio de sus funcio-
nes tendrán carácter estrictamente confidencial, y hacía extensivo
a su personal el deber de reserva.
156 VILLEGAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la activiclad bancaria,
L. 1, p . 312.
151 VII,LEGAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
lo 1, p. 321.
158 VlLl,EGAS, Compendio j urídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
L. 1, p . 321.
192 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En la ley 21.526 se enunciaba como primera excepción al de-
ber de guardar secreto, la obligación de suministrar los informes re-
queridos por los jueces en las causas judiciales con los recaudos de
las leyes respectivas. La segunda excepción la constituían los in-
formes que requiriera el BCRA "en ejercicio de sus funciones" .
La tercera excepción se refería a los informes que requirieran
"los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales
o municipales siempre que se refiera a un responsable determina-
do, se encontrase en curso una verificación impositiva con respecto
a ese responsable; y se hubiera requerido formal y previamente".
La cuarta excepción se refería a los informes que requirieran
"las entidades entre sí, conforme a las normas que se dicten".
La circular del BCRA RUNOR 1, punto XIV, reglamentaba esta úl-
tima excepción al secreto bancario. Expresaba que las entidades pue-
den suministrar los informes que les soliciten otras sobre los ante-
cedentes y operaciones que realicen con sus clientes, así como también
datos derivados de estudios realizados sobre la documentación apor-
tada por los clientes. El suministro de esa información será obliga-
torio cuando el pedido responda a la finalidad de encuadrar la actua-
ción de la entidad solicitante en disposiciones dictadas por el BCRA.
Esta circular del BCRA ya anunciaba cierta laxitud en el crite-
rio de reserva, que finalmente se plasmó con la reforma del sistema
financiero argentino introducida por la ley 24.144 en 1992, que mo-
difica la estructura del secreto bancario , distinguiendo según la na-
turaleza de las operaciones comprendidas en la reserva financiera.
b) SITUACIÓN NORMATIVA ACTUAL. El actual arto 39, según ley
24.144, circunscribió el secreto únicamente a las operaciones pa-
sivas . Éstas comprenden los depósitos bancarios de dinero nacio-
nal y extranjero y también las obligaciones negociables y otros
papeles de comercio emitidos por los bancos en favor de inversores
o acreedores financieros nacionales y extranjeros.
En consecuencia, no hay amparo de reserva expresa para las
operaciones activas que se manifiestan en los contratos bancarios,
como tampoco para las operaciones de servicios, mandatos, comi-
siones, custodias o gestiones encomendadas. Sin duda, con la mo-
dificación enunciada la mayoría de los contratos de la actividad ban-
caria estarían excluidos del amparo de la confidencialidad l 59 .
El propósito de la nueva disposición parece apuntar a la nece-
sidad creciente de los sectores productivos y financieros por cono-
cer los niveles de endeudamiento y de seriedad en los negocios de
la clientela bancaria. De allí que parece más prudente la exclusión
Ir,lI 1J,:NhI.IIAZ - COI.L, Sistema bancario rrwderno, vol. I1, p. 591.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 193
de la reserva en atención al objeto de los contratos, que a los con-
tratos enunciados genéricamente, desde que los mandatos, custo-
dias o comisiones de hecho están generalmente referidos a opera-
ciones pasivas.
Justamente es respecto de estas últimas que el arto 39 de la ley
de entidades financieras, según la ley 24.144, ha mantenido el se-
creto. Así, esta norma dice: "Las entidades comprendidas en esta
ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen.
Sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran:
a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos estableci-
dos por las leyes respectivas.
b) El BCRA en ejercicio de sus funciones.
e) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, pro-
vinciales o municipales , sobre la base de las siguientes condiciones:
- Debe referirse a un responsable determinado;
- Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con
respecto a ese responsable, y
- Debe haber sido requerido formal y previamente.
Respecto de los requerimientos de información que formule la
Dirección General lmpositiva, no serán de aplicación las dos prime-
ras condiciones de este inciso.
d) Las propias entidades para casos especiales, previa autori-
zación expresa del BCRA" .
En este último caso, "ambas entidades (la de origen y la de
destino de la información) gestionarán en forma conjunta la excep-
ción mediante una presentación en la que deberán precisar, como
mínimo, los siguientes datos:
- Entidad originante de la información.
- Entidad destinataria de la información.
- Nombre o denominación del cliente sobre el cual se brindara
información.
- Motivo sobre el cual se requieren los datos, así como cuál
será su posterior tratamiento.
- Operación pasiva comprendida.
- Compromiso de la destinataria de no dar a la información otro
uso que el referido y de guardar respecto de ella el secreto legal.
- Firmas y aclaraciones de personas habilitadas para compro-
meter a las entidades" (com. BCRA "A" 2911, punto 2.5) .
Por último, se señala que el personal de las entidades deberá
guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su cono-
cimiento .
En cuanto a las excepciones contempladas en el inc . a del
actual arto 39 -los informes requeridos por los jueces en causas ju-
13_ Bnrb!er. ConsumtdOTf)5 " usuariOS
 •
194 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
diciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas-,
se ha propuesto que estos informes deben ser otorgados cualquiera
fuese el fuero del cual viene el requerimiento, atendiendo a la si-
guiente modalidad 160:
1) Los informes peticionados por los jueces en materia penal o
criminal, en que está interesada la sociedad para el esclarecimiento
de la verdad, deben ser evacuados en forma gratuita y como carga
pública, en colaboración, como cualquier sujeto de derecho, con la
protección social y en contra del crimen individual u organizado.
2) Los informes peticionados por los jueces laborales también
deben ser gratuitos, en razón de la naturaleza de la contienda y de
la carencia de recursos de los trabajadores en litigio , cuando sean
pedidos por éstos.
3) Los informes peticionados por los jueces civiles y comercia-
les, en causas donde está en juego el interés patrimonial de los liti-
gantes , deben ser remunerados como un servicio del banco a las
partes en juicio, en razón de los gastos que ocasiona el informe y el
tiempo empleado por el personal en la respuesta judicial.
El legitimado activo para el requerimiento es el juez, y no sus
auxiliares, fiscales o instructores policiales, desde que la ley 24.144
no ha contemplado otra legitimación, ni pueden oponérsele a la ci-
tada enunciación cuestiones de índole procedimental o administra-
tiva que contengan delegaciones en otras autoridades.
En cuanto a la excepción del arto 39, inc. b, referida a la facul-
tad del BCRA, en el ejercicio de sus funciones, aparece plenamente
justificada en tanto es consecuencia necesaria de la relación de la
banca central con las entidades financieras y del poder reglamenta-
rio público del ente rector.
La nueva ley ha merecido una fuerte crítica al hacer una dis-
tinción respecto de los organismos recaudadores de impuestos, ya
que privilegia a la DGI para solicitar informes sobre un responsable
o sobre varios en forma genérica, sin necesidad de que esté en curso
una verificación impositiva. Solamente limita el accionar del ente
recaudador nacional a la demostración de un requerimiento formal y
previo respecto del informe solicitado. Sin embargo, los organis-
mos recaudadores de impuestos provinciales o municipales deben
cumplir el condicionamiento vinculado con un responsable determi-
nado en curso de verificación impositiva y con requerimiento for-
mal y previo 16 1.
La excusa y el tratamiento diferenciado reconoce un anteceden-
te, aunque allí la prerrogativa requiere la intervención judicial; en
100 Bf;NeI.BAZ - cou., Sistema bancario moderrw, vol. n,
In l SF:NeLllAZ - Cou., Sisurma bancario moderrw, vol. n,
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 195
efecto, el art. 105 de la ley 11.683, t.O. 1978 (texto actual según
decr. 821/98, arto 107) dice: "Los organismos y entes estatales y pri-
vados, incluidos bancos, bolsas y mercados, tienen la obligación de
suministrar a la DGI, a pedido de los jueces administrativos a que se
refieren los arts. 9° y 10, todas las informaciones que se les soliciten
para facilitar la determinación y percepción de los gravámenes a su
cargo. La información solicitada no podrá denegarse invocando lo
dispuesto en las leyes, cartas orgánicas o reglamentaciones que hayan
determinado la creación o rijan el funcionamiento de los referidos
organismos y entes estatales o privados . Los funcionarios públi-
cos tienen la obligación de facilitar la colaboración que con el mismo
objeto se les solicite, y la de denunciar las infracciones que lleguen a
su conocimiento en el ejercicio de sus funciones, bajo pena de las
sanciones que pudieren corresponder".
A su vez, la ley 23 .271 estableció los supuestos en que no regi-
rá el secreto bancario y bursátil. Así lo establece el arto l°: "El se-
creto establecido en el tít. V de la ley 21.526 y en los arts. 8°, 46 Y
48 de la ley 17.811 no regirá para las informaciones que , en cumpli-
miento de sus funcion es legales, solicite la Dirección General Impo-
sitiva, o cualquiera de las entidades o sujetos comprendidos en los
regímenes de las citadas leyes y sus modificaciones. Estas infor-
maciones podrán ser de carácter particular o general y referirse a
uno o varios sujetos determinados o no, aun cuando él o los mis-
mos no se encuentren bajo fiscalización" .
Con relación a la posibilidad que otorga el arto 39, inc. d, a las
entidades financieras para obtener información entre sí, resulta
de interés destacar que los informes sobre las operaciones pasi-
vas de sus clientes quedan sujetos a la previa autorización expresa
del BCRA, y sólo para casos especiales. Las entidades financieras
pueden revelar entre sí los créditos que otorgan y de los cuales re-
sultan acreedoras, conformando una especie de circuito cerrado 162 ;
pero no pueden comunicarse entre sí para poner de relieve sus
propias operaciones pasivas, por las cuales resultan deudoras. Esto
tiene la finalidad de beneficiar a los depositantes e inversores , y
quedan excluidos los bancos como deudores, que se reservan la
identidad de sus acreedores. Estos últimos, por el contrario , pue-
den controlar el destino de sus inversiones , al quedar liberadas las
operaciones activas y de servicios del secreto bancario .
A las excepciones de origen legal previstas por la ley 24.144 se
suma la ley 23 .737 , modificada parcialmente por las leyes 23 .975 ,
24. 112, 24.424 y 25.246, que reprime el narcotráfico y el lavado de
p. 59l.
p. 592. 162 MALAGARRIGA, El secreto bancario, p. 136.
 •
196 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
dinero, y según la cual el juez de la causa tiene facultades suficien-
tes para levantar el velo de cualquier operación financiera, en el te-
rritorio nacional, en la lucha contra el crimen organizado.
También son pertinentes las normas que regulan la actividad de
inteligencia del Estado, corno las leyes 22.520 y 23.930, así corno la ley
23.554, de defensa nacional, y en especial la que regula la actividad
del Servicio de Informaciones del Estado (SIDE). También es im-
portante destacar la ley 21.383, de creación de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas, cuyo arto 6° posibilita a este organis-
mo estatal forzar el secreto financiero en las causas que tramita 163 .
Además de las excepciones normativas, la doctrina ha conside-
rado otros supuestos: 1) cuando las informaciones son requeridas
por personas que, con el cliente del banco, comparten la protec-
ción del secreto; 2) cuando este último releva al banco de su deber
de discreción, ya sea expresa o tácitamente, y 3) cuando el interés
privado del cliente deba ceder frente a otros intereses de jerarquía
superior.
Dentro de este último supuesto cabe mencionar al arto 275 de
la ley 24.522, que instruye al síndico del concurso para efectuar la
averiguación de la situación patrimonial del concursado, y lo consi-
dera en forma expresa corno un deber 16'.
También respecto del último supuesto entendernos que una
en unciación genérica corno la de "intereses superiores" puede cons-
tituirse en una intromisión peligrosa en la intimidad bancaria, al
dejarla liberada a cierta discrecionalidad.
Respecto de quienes comparten con el cliente del banco la pro-
tección del secreto - los mandatarios o apoderados, los cónyuges
cuando subyace una comunidad legal con base societaria y los su-
cesores a título universal- 16o , no parecen a nuestro juicio circuns-
tancias que autoricen a revelar el secreto bancario, puesto que aquél
constituye un derecho personalísimo que no debe ceder ante terce-
ros ni aun en los supuestos que se enuncian, sin autorización del
afectado.
Finalmente, parece absolutamente lícito y razonable admitir que
sea el propio cliente quien puede relevar al banco de la obligación
de guardar secreto, advirtiendo que en los supuestos donde se ha
previsto la confidencialidad en una cláusula convencional expresa,
la autorización merece una manifestación de igual jerarquia.
163 BEN~L8AZ - COLL, Sistema bancario moderno, vol. n, p. 589.
164 B ONFAN'fI , Contratos bancarios, p. 83.
166 VII.I.EGAS, Compendio juridico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
\. 1, p. 313.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 197
e) EXTENSIÓN. De acuerdo con la enunciación genérica del se-
creto bancario y con la previsión legal que la contiene, se concluye
que tal reserva se extiende a favor del cliente por un doble andari-
vel: uno subjetivo, donde el principal obligado es el banco y sus
agentes, y otro objetivo, vinculado a las operaciones que alcanza,
esto es, a las pasivas con las excepciones previstas en el arto 39 .
En todo caso, surge evidente que el secreto financiero no es abso-
luto 166.
En la actividad bancaria actual, las operaciones pasivas compren-
didas en el secreto bancario legalizado están constituidas por los
depósitos a la vista en cuenta corriente bancaria; los depósitos de di-
nero en cajas de ahorro; los depÓSitos de moneda nacional o extran-
jera a plazo fijo, transferibles o intransferibles; los depósitos judicia-
les; las usuras pupilares de la OPASI II y las referidas a las rentas de
los menores de edad y los sujetos a tutela; los avales y fianzas banca-
rios; las operaciones de pase; las emisiones de obligaciones negocia-
bles por los bancos, reguladas por las leyes 23 .576 y 23.962 y las
com. BeRA "A" 1905 y "A" 1907; los debentures; los bonos de par-
ticipación l67 ; los depósitos de títulos l68 ; la emisión de cartas de cré-
dito, de bonos y cédulas hipotecarias; la venta de títulos y de giros,
y las transferencias 169.
De la enunciación no surgen las operaciones de servicios u otras
contingencias negociales vinculadas a las operaciones activas o pa-
sivas, supuestos ambos que están alcanzados por el secreto ban-
cario si revelan los activos del cliente. En tal sentido, se ha seña-
lado que la declaración de bienes ejecutada en oportunidad de la
apertura de la cuenta corriente está amparada por el secreto ban-
cario 170
En efecto, de la enunciación contenida en el art o 39, según la
ley 24 .144, podría conjeturarse que las denominadas "operaciones
accesorias" o "de servicios" no están alcanzadas por el beneficio del
secreto bancario. Sin embargo, dentro de la especie surge con no-
toriedad la misma preocupación y el mismo interés por esa reserva,
dado que esas operaciones revelan aspectos de esa órbita patrimo-
nial que es dable mantener en la confidencialidad.
Entre las denominadas operaciones accesorias o de servicios
encontrarnos el alquiler de cajas de seguridad, la compraventa de
166 CNContAdrnFed, Sala n, 8/11177, ED, 76-368 .
167 BEN~L8AZ - COLL, Sistema bancario moderno, vol. n, p. 597.
168 CNCom, Sala B, 19111/76, LL, 1977-A-357.
169 RODRIGUEZ , Técnica y organización bancaria, p. 156.
170 CNCom, Sala B, ll/11/83 , RDCa, 1984-565.

198 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
divisas, los pagos de sueldos de las empresas, los pagos a jubila-
dos, el estudIO de mercado a pedido de la clientela, la cobranza de
Impuestos, tarifas de servicios públicos y otras recaudaciones la
recepción de valores en custodia y otros depósitos regulares , la ' re-
cepcIón de valores al cobro, la administración de propiedades, la
adminIstracIón de carteras de valores mobiliarios y los peritajes en-
comendados por los clientes.
De allí que la exclusión de la reserva de modo genérico parece
excesIva, debIendo en tales supuestos juzgarse adecuadamente la
procedencia del requerimiento. Por ejemplo, en los servicios de
caja de seguridad entendemos que sólo es procedente su difusión
cuando se configure el presupuesto previsto en el art. 224 del Cód.
Proc. Penal, esto es, cuando existan -a juicio del magistrado a car-
go de la mstrucción- ~dicios suficientes para presumir que allí pue-
dan hallarse objetos utiles para el descubrimiento y comprobación
de la verdad, con los recaudos enunciados en el arto 226 del mismo
ordenamiento -esto es, los propios del allanamiento-o
. La amplitud de la exclusión contenida en el arto 39 de la ley de
entlda?es fmancleras es muy vasta y, en ciertos casos, delicada.
De allí. nuestra adhesión a la postura que entiende que el secreto
debIó hmltarse a las operaciones pasivas y de servicio y a las infor-
macIOnes que los bancos obtuvieren de sus clientes. De ese modo
se excluirían sólo las operaciones activas, para facilitar la creación
de centrales privadas y oficinas de riesgos de crédito (ver § 54).
. El deber de guardar reserva respecto de estas operaciones se
extIende, en la órbita subjetiva, a las entidades que en razón de su
actIVIdad tomen conocimiento de hechos o informaciones de clien-
tes de bancos. Por ejemplo, los bancos corresponsales, las auditorías
externas contratadas por el banco o impuestas por el BCRA (art. 56,
ley 22.051), las empresas de servicios (v.gr., las de computación).
Cabe recordar, en este punto, la participación en la dinámica
cambiaria de otros agentes, por caso las empresas de servicios in-
formativos que tienen por objeto la recolección de datos del siste-
ma financiero nacional, en particular los relativos a la existencia de
acciones judiciales o procesos universales que comprometen en for-
ma directa a la clientela bancaria.
En ese mismo orden, las centrales de riesgo y los registros de
deudores, como lo ordena el BCRA, tienen por finalidad reunir infor-
mación sob r los riesgos de créditos , el grado de endeudamiento de
los cl! nt s y I cumplimiento de sus obligaciones. Su fundamento
I'rs ldr rn e[rar un control interbancario de los créditos aprobados
11 111 (']11'111.1'111, porA disminuir los abusos y evitar que una misma
pl'rH01I1I I1l1l'dll op ' mI' a la vez en varios bancos, y sobrepasar así
TUTELA DEL CONSUM IDOR BANCARIO 199
los límites normales de la solvencia l71 . Ambos, en su desenvolvi-
miento, podrían ocasionalmente acceder a información relativa a
operaciones pasivas, respecto de las cuales les alcanza idéntica res-
tricción que a los bancos que la suministran.
Mayor dificultad presenta el tratamiento que corresponde otor-
garle a la información financiera recibida por las empresas o bancos
emisores de tarjetas de crédito, en particular frente a los requeri-
mientos de la DGI. Tal como sucede con las cuentas corrientes, la sín-
tesis de la información que revela, por ejemplo, el nivel de consumo
y de gastos lleva necesariamente implícita la revelación de las ope-
raciones activas destinadas a cubrir esos saldos. Su revelación co-
lisiona, entonces, con el interés tuitivo que contiene la reserva ban-
caria.
De igual modo, debe extenderse la obligación del secreto a aque-
llos organismos financieros Y particulares que hubiesen accedido a
la información luego de obtenido el levantamiento del secreto ban-
cario para alguna de las excepciones previstas por la ley 24.144,
sea en forma directa -v.gr., jueces, funcionarios de DGI, partes en
procesos judiciales- o indirecta -v.gr., peritos o terceros que inter-
vienen en los procesos a los cuales se ha incorporado la informa-
ción relevada de secreto-o
La extensión objetiva del secreto bancario a operaciones distin-
tas de las tuteladas legalmente, puede alcanzarse convencionalmen-
te con la cláusula expresa de reserva de información. Pero ella no
podrá invocarse frente a los supuestos previstos en el arto 39 de la
ley de entidades financieras.
En efecto, las operaciones activas y de servicios, que no tienen
ahora un expreso amparo legal, pueden ser formalizadas con la ex-
presa inclusión de un pacto de reserva, discreción o secreto banca-
rio y profesional. En esta inteligencia, se puede incluir dicho pacto
en los contratos vinculados con cajas de seguridad, mandatos y co-
misiones referidas a operaciones inmobiliarias Y operaciones de las
sociedades de bolsa de los bancos sobre títulos valores, pase o re-
porte, en todos los contratos crediticios activos y en los nuevos
contratos bancarios de leasing, factoring, underwriting Y fideico-
miso, así como en los nuevos productos de la industria financiera
que se vayan creando en razón de la ingeniería financiera actual y
de las necesidades del comercio y de la industrial n
171 SACKER, Du sécret projessionneL du banquier, p. 126, citado por ZAVALE1'A, EL
secreto bancario en La Ley 18.061 de entidades jinancieras, LL, 136-1295. Ambos
autores dudan de la eficacia del sistema sobre la base de un organismo centralizador
que seguramente concluirá en un organismo burocrático.
172 BEN~LBAZ _ COLL, Sistema bancario -nwderno, vol. II, p. 596.
 •
200 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
La vigencia, validez y legitimidad de las cláusulas contractuales
de confidencialidad, en las operaciones bancarias, es oponible a los
pedidos de informes de organismos legislativos y, en particular, de
comisiones especiales, como también a instituciones privadas o pú-
blicas que no sean las mencionadas en los arts. 39 y 40 de la ley de
entidades financieras, que como ley especial, regula la actividad
contractual de la industria financiera nacional 173.
d) F UNDAMENTO. LA SEGURIDAD INDIVIDUAL. Según enunciamos, re-
cientemente se ha evidenciado una más marcada y profunda intro-
misión de los agentes financieros en la intimidad de su clientela, en
sus hábitos, en su fortuna , en su hacienda y en sus vidas .
La información reconoce distintos niveles de profundidad y no
todos ellos encuentran acabada justificación, sino que en buena me-
dida reconocen intereses mercantilistas o requerimientos empre-
sarios.
Discernidos los propósitos y el producto de la información ob-
tenida, aparecen cuanto menos dos niveles de conocimiento: uno de
ellos merece y puede ser difundido, aunque con reconocidas res-
tricciones, y el otro no.
De aquel que no puede ser difundido se ha ocupado casi desde
siempre el banquero , luego la doctrina jurídica y, en ocasiones, los
ordenamientos legislativos , bajo la forma del secreto bancario , se-
gún vimos .
El relevamiento actual evidencia que ese nivel de información
reservada ha cedido, la reducción restringió la reserva sólo a las
operaciones pasivas y respecto de ellas hay notables excepciones.
De igual modo, se hizo notoria la necesidad de morigerar los pre-
conceptos que había en derredor del secreto bancario y, por último,
se han resquebrajado los fundamentos últimos que lo justificaban.
En efecto, tuvimos oportunidad de señalar como fuentes del
débito de confidencialidad los usos y costumbres, la ley, los debe-
res explícitos o implicitos de origen contractual y, en mayor medi-
da, un deber profesional.
Señalamos que el derecho al secreto atiende a un interés de
orden superior, que para autorizada doctrina tiene rango constitu-
cional y reposa en la inviolabilidad de la intimidad o, más puntual-
mente , de los papeles privadosl 74
Sin embargo, esta afirmación ha merecido algún embate, ya que,
según se afirma, el intentar la concreción del precepto constitucio-
17:1 O.'N .:I.IIAZ 111.1., Sistema bancario moderno, vol. 11, p. 598.
17j I.AIIANI " , 8 1 ,~flcr(J/O bancario (frente alfisco) según la Corte, ED, 92-702.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 201
nal del art. 18 en los ordenamientos de fondo resulta dificultoso,
tal como lo demuestra la recurrencia al arto 1036 del Cód, Civil,
que comprende la garantía de pr~vacidad de las .<:artas misivas, en
una precisión que está refenda solo a la protecclOn frente a te:ce-
ros. En igual sentido se afirma que tampoco resulta fehz la aSUlli-
lación del secreto a la protección de las cartas rruslvas, porque al
ser éstas de índole comercial, aun dirigidas a terceros pueden ser
producidas como prueba, y no opera en consecuencia la mentada re-
serva '75 •
Así también se ha afirmado que los papeles bancarios van mu-
cho más allá de lo que los constituyentes de 1853 tuvieron en cuen-
ta al redactar la norma constitucional referida 176 .
Para otros, la confidencialidad bancaria, al igual que la del co-
merciante, no se sustenta en el arto 18 de la Const. naCIOnal, smo
en el art. 14 177 .
En cualquier caso, ha habido cierta coincidencia en vincular el
deber de guardar secreto a la idea de libertad 178 que se concret~ en
la prerrogativa del ciudadano de hacer lo que le plazca, en pa:tlcu-
lar con sus activos y al conducirse en el ámbito de los negocIos .
Por ejemplo, al particular puede convenirle que sus parientes y
amigos no estén enterados de los bienes que administra su banque-
ro. y si es comerciante, puede ser perjudicial para él que la com-
petencia conozca su verdadera composición patrimonial 179 •
Sin embargo, el avance de la permisividad en la divulgación,
sobre todo atendiendo a razones de interés general -p .ej., la trans-
parencia de las transacciones financieras , la buena conduct.a fiscal,
la calificación técnica de los tomadores de crédIto, el regIstro de
malos pagadores, etc .- evidencia que la libertad individual como
fundamento categórico del secreto bancario ha sido desplazada en
buena medida. Aquel principio puede razonablemente ser SUStltUl-
do por el de la seguridad individual, ya que éste sigue latente en la
nueva concepción del secreto bancario que tIene por fmalidad man-
tener la reserva en la posesión de los activos.
Es instintivo en la naturaleza humana mantener cierta discre-
ción en lo que concierne a la posesión y disponibilidad de bienes
materiales. En la actualidad, la titularidad de riquezas se fue dlsl-
175 MAR-roRELL, El "secreto bancario"freme a la requisitoria judicial, LL, 1994-
C-990.
176 CAMISAR, citado por B ONFANTI, Contratos bancarios, p. 88.
177 WILLIAMS, Contratos bancarios de crédito, t. 2, p. 188.
178 SUPERVIELLE S AAVEDRA, El depósito bancario, p. 199.
179 SUPERVIELLE S AAVEDRA, El depósito bancario, p. 201.
 •
202 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
mulando para no provocar sentimientos nocivos 180, y se mantiene
sólo exultante en individuos de dudosa reputación.
Este interés por el recato en la divulgación de la composición
patrimonial es relevante, sobre todo en aquellos casos de personas
de poco reconocida fortuna, quienes tal vez más necesiten mante-
ner a buen recaudo el secreto de sus ahorros, por ser probablemen-
te los más expuestos a los riesgos de la inseguridad 181.
La tutela de la intimidad de la clientela bancaria generada por
la idea de satisfacción del "derecho a la seguridad" es razonable y
puede armonizar pacíficamente con el interés general y con la le-
gislación vigente.
Requiere mayores recaudos, sobre todo , cuando el secreto pue-
de ser revelado justíficadamente, siempre a un ámbito restringido.
En consecuencia, tal revelación debe satisfacerse pura y únicamen-
te en orden al interés que lo motivó, sea que haya sido requerido
por autoridad judicial, por una razón de índole fiscal o en atención
a la función fiscalizadora del BCRA (art. 39, incs. a, b, y e, ley de
entidades financieras).
Tal conclusión impone un mayor cuidado en las razones que se
invocan y también una mayor prudencia en el manejo de la infor-
mación, especialmente cuando está destinada a incorporarse, por
ejemplo, a actuaciones judiciales -como de hecho sucede general-
mente-, que por su índole y por deformación carecen en general
del beneficio de la privacidad.
En el ámbito procesal, las peticiones relativas a las excepcio-
nes al deber de confidencialidad bancaria se podrían recibir bajo la
forma de trámites incidentales que exijan una decisión fundada , so-
metidas las actuaciones a la reserva de las partes y del órgano ju-
risdiccional.
Ese trámite incidental facilitaría la reserva del contenido de las
actuaciones donde se revelan hechos amparados por el secreto ban-
cario. De igual modo, el trámite especial merecerá una mayor aten-
ción de la jurisdicción y de las partes, y al respecto ya se ha seña-
lado que el requerimiento formulado a la entidad financiera debe
ser preciso y vinculado de manera estricta con la naturaleza de la
cuestión que se debate l82 .
La protección de la información obtenida judicialmente luego
de levantado el secreto bancario no contiene una directiva como la
1110 AIlIIÁCl, [);reit.o bancário, p . 32.
IBI I~ I HI'crpl o fLllOIlciero reglado por la ley 21.526 es el del ahorrista (CNContAdm
PN I, Hnl.. 11 , IV I 1/77, 1m, 76·369, dictam n del procurador fiscal) .
1", WII ,I.I.,,", (:lII ll ruW-, do crddilo, l. 2, p. 196.
T UTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 203
prevista cuando el que la obtiene es el BCRA, en tanto se prevé en
la ley de entidades financieras que las informaciones que éste reci-
ba o recoja en ejercicio de sus funciones tienen carácter estricta-
mente confidencial. Extender a todos los que reciben información
confidencial de naturaleza bancaria una carga semejante contribui-
ría a apreciar con mayor rigor el valor jurídico e intangible de la se-
guridad individual, el que según entendemos constituye el funda-
mento último del secreto bancario .
§ 54. CENTRALES DE RIESGO Y BANCOS DE DATOS. - Superado el
enfoque del rol que le cabe a cada una de las entidades bancarias
en el ejercicio de su función en cuanto al manejo de la información,
parece oportuno señalar que en su ámbito se produce el hecho ge-
nerador que a su vez provoca el dato. Pero lejos de agotar allí las
cuestiones, debe preocupar qué sucede cuando la información tras-
ciende ese límite , tal como ocurre con la expresión más acabada de
transmisión, acumulación y difusión de datos, esto es, con las cen-
trales de riesgo y los bancos de datos.
En términos generales, se ha señalado que las centrales de ries-
go tienen por finalidad reunir información sobre los riesgos de cré-
ditos y centralizan datos sobre los deudores del sistema bancario
nacional, su grado de endeudamiento y el cumplimiento observado .
De ese modo permiten reunir una información de vital importancla
para los bancos, porque ella les posibilitará conocer el riesgo que
corren en cada operación de crédito . Así, obtendrán una informa-
ción veraz y precisa sobre un aspecto siempre retaceado al conoci-
miento del banquero, cual es el grado real de endeudamiento de un
cliente, es decir, su grado de exposición frente al sistema bancario,
o el grado de exposición de su patrimonio 183.
La exclusión del secreto bancario respecto de las operaciones
activas que realicen las entidades (art. 39 , según ley 24.144) ha fa-
vorecido la organización de centrales de información dentro del sis-
tema bancario, en particular por el propio BCRA, el que si bien dis-
ponía de prerrogativas para obtener información dentro del sistema
le estaba restringida su difusión.
De igual modo, el sector privado ha organizado centrales de in-
formación dado que es absolutamente lícito obtener, organizar y
proveer información requerida regularmente, siempre que sea pro-
vista por el propio interesado o que provenga de registros públicos.
Ello ha dado lugar, en nuestro medio, a la constitución y funciona-
miento de empresas especializadas, aunque es del caso señalar el
183 VILLEGAS, Compendio jurídico, tdcnico y práctico de la actividad bancaria,
t. 1, p. 333.
 204 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
interés creciente del BCRA por capitalizar el privilegio de ser el in-
formado obligado de lo que ocurre en las entidades del sector ban-
cario respecto de ciertos datosls4 .
Las entidades bancarias, en ocasiones, elaboran verdaderas "his-
torias clínicas" de sus clientes, recopilando antecedentes obtenidos
al tiempo de vincularse, a los que se agregan todos aquellos informes
que provee la dinámica negocial que los une a la empresa bancaria.
Es más, en ocasiones merecen calificaciones valorativas atendiendo
primeramente a esos antecedentes y a su desenvolvimiento finan-
ciero . Así, es recurrente encontrar fórmulas tales como clientes
"de buen cumplimiento", "de cumplimiento satisfactorio", "de anti-
gua vinculación y buen comportamiento crediticio", etcétera.
Esa información no siempre está destinada a permanecer pre-
servada por el secreto bancario, sino que razonablemente utilizada
permite definir el perfil o al menos un aspecto del cliente bancario
en su desenvolvimiento económico.
Sin dudas, la información que puede obtenerse conforme al arto
39 de la ley de entidades financieras contribuye en buena medida
a fijar los parámetros que deben regir para revelar la información
que tienen las entidades del sector, en relación con su naturaleza y
con los legitimados para receptarla. Sin embargo, esas indicaciones
no contemplan todas las hipótesis que se generan en ciertas zonas
grises.
En efecto, los bancos pueden, por un lado, informar sobre las
operaciones activas a una comunidad indeterminada, en tanto que
las operaciones pasivas sólo podrán ser informadas a los sujetos in-
dicados en la norma citada. Sin embargo, nada prevé con relación
a la divulgación que de esa información "reservada" se realiza ni
cómo debe ser tratada por quienes la obtienen. Tampoco se oc~pa
de fijar reglas de comportamiento en la difusión de información "no
reservada" .
Veamos cada uno de los aspectos enunciados. En primer lu-
gar, la información de las operaciones pasivas -reservada por el arto
39- no puede sino ser suministrada a los requirentes taxativamente
enunciados en la citada norma, reunidas las condiciones allí des-
criptas. La cuestión se reduce a dilucidar qué tratamiento merece
esa información una vez obtenida por las entidades allí enunciadas .
Tal como lo anticipamos y según entendemos, la confidenciali-
dad que pesa sobre las entidades debe extenderse a todos aquellos
qu , encontrándose legitimados expresamente, accedieron a la in-
1,,,
I ~I lo s uslAncial , la reglamenlAción de la clasificación de deudores y de las
'''''vlnllllll'n IIIrll'"lUB por n esgo d incobrabilidad están contenidas en la como BCRA "A"
272U, "A" ~7r.u y "A" 2950.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 205
formación reservada, por lo que parece incuestionable el reproche
a los organismos o entidades receptoras que luego la difundan sin
preservar aquel mandamiento. Tal es el sentido de la previsión
contenida en el último párrafo del art. 39 cuando señala, aunque de
modo genérico, que "el personal de las entidades deberá guardar
absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimien-
to". Como se ve, la restricción no está prevista para los organis-
mos o entidades que reciben la información y pueden darle un tra-
tamiento displicente o deliberadamente contrario a la reserva que
es dable esperar, por lo que cabe someterlos a la restricción que le
cabría a su causante en el manejo de la información.
La única restricción explícita en el manejo de la información
contenida en la ley está referida a la información de las operacio-
nes pasivas que reciba el BCRA (art. 40, ley de entidades financie-
ras, según ley 24.144), al establecer que tendrán carácter estricta-
mente confidencial. Este recaudo es extensivo a su personal y a
las auditorías externas.
Con relación a las operaciones "no reservadas" -activas-, es ló-
gico concluir que pueden ser difundidas, en primer lugar, a los mis-
mos organismos enunciados en la norma sin que sea necesario que
se verifiquen los requisitos fácticos que se enuncian en los incs. a,
b, e y d del art. 39.
De igual modo, podría concluirse que no existe restricción en
suministrar tal información a personas, organismos o entidades que
no están allí enunciadas. No obstante, queda por establecer un
marco adecuado para el ejercicio de tal permisividad, la que sin
una directiva específica de orden legal o administrativo, merece y
debe ser de algún modo reglada. De allí que no debe perderse de
vista el deber genérico de confidencialidad que impera en las pres-
taciones profesionales .
Por tanto, puede concluirse que merecería el reproche la difu-
sión masiva de clientes, o de las carteras de cumplimiento irregular,
con atraso o con mora, puesto que no es función propia de las enti-
dades ofrecer tales datos, ni se compadece con la confidencialidad
genérica a la que aludimos .
En esa línea de pensamiento se ha sostenido que "los bancos o
entidades financieras no son informantes en el sentido de prestar
profesionalmente servicio al público como tales, de modo que no
pueden ser legitimados pasivos de la acción de hábeas data"lsS
Sin embargo, en ocasiones esa información está destinada a in-
corporarse a instrumentos públicos o aun a registros elaborados
185 CNCom, Sala D, 13/5/96, JA, 1997-1-48.
 •
206 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
para que, precisamente, su difusión no se restrinja de ningún modo .
Así sucede, por ejemplo, con las actuaciones judiciales y como suce-
día con los registros de inhabilitados para operar en cuentas corrien-
tes que lleva el BCRA.
En tales casos, no hay inconvenientes para que esa informa-
ción sea recopilada y difundida, por ejemplo, por empresas especia-
lizadas, habiéndose detectado cuestiones ciertamente conflictivas,
en particular las relacionadas con la veracidad o si se quiere con la
falta de veracidad. De igual modo, se han planteado cuestiones re-
lativas a datos incompletos o insuficientes como generadores reales
o potenciales de un daño cierto -v.gr. , dificultando el acceso al cré-
dito-, con el añadido de que la acción rectificatoria no es suficiente
para neutralizar la causa de otro daño.
En el punto, las cuestiones que se suscitan han sido puestas en
evidencia con la iniciativa particular, formulando reclamos extraju-
diciales y aun contenciosos para neutralizar las causas generadoras
de los menoscabos apuntados. El recurso utilizado ha sido la vía del
amparo específico que enuncia el art. 43, párr. 3°, de la Consto na-
cional.
En efecto, dicha norma garantiza a "toda persona" una "ac-
ción expedita y rápida de amparo" con dos finalidades: a) para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y b) para exigir la supresión, rectifi-
cación, confidencialidad o actualización de aquellos datos en caso
de falsedad o discriminación. Se ha dicho sobre el particular que
"en realidad se trata de la regulación de dos pretensiones sucesivas
y secuenciales, una subsidiaria de la otra, la primera de informa-
ción y la segunda de conocimiento y ejecución. La pretensión de
información requiere que se trate de: a) datos de una persona; b)
que esos datos consten en registros públicos o privados; c) que
esos registros estén destinados a dar información de los datos del
requeriente (en algunos ordenamientos como la Constitución fe-
deral se agrega una limitación y es que los datos sean falsos o dis-
criminatorios), y d) en su caso informe la finalidad de dichos re-
gistros . La pretensión subsidiaria de conocimiento y ejecución,
tiende -previa bilateralidad de la audiencia- a exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad, o actualización de dichos datos, sin
poder afectarse el secreto de las fuentes de información"186.
La jurisprudencia ha dicho que dentro de las garantías consti-
tucionales introducidas por la reforma de 1994 se halla el hábeas
1811 1'.,,-oN, lId.bms data, p. 24.
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 207
data como una variable del derecho a la intimidad, consagrado tra-
dicionalmente en el arto 19 de la Consto nacional, que otorga a toda
persona el derecho de interponer acción de amparo para tomar co-
nocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad , que cons-
ten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destina-
dos a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllosl 87.
Con todo, cabe recordar que antes de la reforma constitucional
de 1994, el arto 14, inc. 1, de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos -más conocida como Pacto de San José de Costa
Rica- ya establecía con carácter vínculante: "Toda persona afecta-
da por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de m edios de difusión legalmente reglamen-
tados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
ef ectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o res-
puesta en las condiciones que establezca la ley"1 88.
En definitiva, para sistematizar de algún modo los derechos
que surgen del arto 43 de la Consto nacional puede anotarse que
ellos son: a) de acceso a la información; b) de actualización; c) de
rectificación o cancelación, y d) el de inserción l89.
Acto seguido, para mejor abordar la cuestión, se ha señalado
que es importante diferenciar si el objeto de la información brinda-
da es de dominio público o privado. En el primer caso, el derecho
a la información generalmente habrá de prevalecer sobre el dere-
cho a la intimidad del sujeto generador de tal información. Salvo,
claro está, que la información sobre actos no privados sea errónea,
inexacta, tendenciosa o parcial, caso en el que operará el derecho
de rectificación del sujeto lesionado en su intimidad 190.
Ahora bien, según apuntamos, la información de los registros
elaborados por el BCRA y las empresas privadas, sobre la base de
los datos que parten de los bancos relativos a las operaciones acti-
vas, no integran la especie de información reservada de la ley de
entidades financieras. Sin embargo, debe estar regida por una ma-
nipulación juiciosa -obviamente partiendo del presupuesto indubi-
table de que se trata de información veraz-, sobre todo teniendo en
187 CNCiv, Sala H, 19/5/95, JA , I 995-IV-355.
188 LoRENTE - Thu FFAT, El derec/w a la exacti tud de la i7iformación y el crédito,
ED, 173-88.
189 CNCiv, Sala G, 10/5/96, "Falcionelli, Esteban P. e/Organización Veraz SA", JA,
J997-1-27.
190 LORENTE - TRUFFAT, El derecho a la exacti tud de la i7iforrtULción y el crédito,
ED, 173-88.
 •
208 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cuenta que "el derecho que otorga la Constitución nacional en el
art. 43, párr. 3°, para exigir la confidencialidad de los datos no pue-
de extenderse a todo tipo de información, en particular a aquélla de
alcances comerciales o financieros, siempre y cuando ésta sea correc-
ta". Del mismo modo, "no puede restringirse legítimamente la di-
vulgación de información a terceros si no se demuestra que la mis-
ma es falsa"191.
Lo más difícil es, entonces, compatibilizar ese deber genérico
de prudencia con la naturaleza jurídica de los registros que sin ser
públicos están en buena medida destinados a una vasta difusión.
Para ello, según entendemos, deben definirse algunos parámetros
básicos, que podrían ser la legitimación activa para requerir la in-
formación y el compromiso de la utilización adecuada de ella.
En cuanto al primero de esos parámetros, dicha legitimación de-
bería estar presidida por la idea central para la cual será recopilada
y sistematizada la información. Por ejemplo, el registro de che-
ques rechazados o de deudores morosos del sistema bancario no
pueden sino legitimar a quienes tengan interés suficiente en c~no­
cer el riesgo crediticio del cliente, sea que se trate de bancos em-
presas a las que les concierna el giro comercial del cliente, emp~esas
e~TIIsoras de tarjetas de crédito y algunas otras que tengan interés
drrecto en la solvencia y reputación del registrado.
Tal enunciación de legitimados activos para acceder a la infor-
mación obviamente está precedida por el propio sujeto respecto
del cual se informa, tal como surge del primer derecho que resulta del
arto 43, párr. 3°, de la Const. nacional. En igual sentido, el BCRA
al reglamentar la "clasificación de deudores por riesgo de incobra-
bilidad" (com. "A" 2216, punto 5, y "A" 2562) prescribió que "a so-
lIcitud de cada cliente, dentro de los diez días corridos del pedido,
la entidad fman<;lera deberá comunicarle la última clasificación que
le ha a~lgnado,. Junto con los fundamentos que la justifican según la
evaluación realizada por la entidad, el importe total de deudas con
el sistema financiero y las clasificaciones asignadas que surjan de la
última información disponible en la central de riesgo". Tal prescrip-
ción es genérIca y se aplica tanto a los deudores de la cartera co-
mercial como a los deudores de la cartera para consumo o vivienda
(com. "A" 2216, modificada por "A" 3339) .
Pero en el caso de las difusiones masivas, no existe la posibili-
dad de verificar la legitimación apuntada, dado que ni siquiera hay
un sUjeto req uIrente o destinatario determinado.
101 CNr.ont.AdmI>ed, Sala IV, 5/9/95, JA , 1995-IV-350, con nota de SAGOes, Subtipo
d" ,1(1I",w~ tlal"
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 209
En cuanto al compromiso de utilización adecuada de la infor-
mación, de ello surge que debe haber un solicitante de información
"determinado", plenamente identificable y susceptible de responder
satisfactoriamente por una difusión inconducente o imprudente.
Estas prevenciones no son incompatibles con los sistemas de
difusión de información mediante circulares, comunicaciones o in-
greso en redes de datos, por ejemplo, ya que en algunos supuestos
es posible identificar al usuario en forma previa o coetánea al acce-
so a la información y, en consecuencia, también es posible obtener
el mencionado compromiso de utilización adecuada, extremo que
debe prevenirse aun en los casos donde aquella identificación no es
posible.
Algunas de las precauciones que nos ocupan se encuentran sin-
tetizadas en la ley 25.326, de protección de los datos personales,
sancionada con observaciones por el decr. 905/00 y reglamentada
parcialmente por el decr. 1558/01. En particular el art o 26 prescri-
be: "1) en la prestación de servicios de información. crediticia sólo
pueden tratarse datos personales de carácter patrimonial relativos
a la solvencia económica y al crédito, obtenidos de fuentes accesi-
bles al público o procedentes de informaciones facilitadas por el in-
teresado o con su consentimiento; 2) pueden tratarse igualmente
datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obli-
gaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por
quien actúe por su cuenta o interés ; 3) a solicitud del titular de
los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunica-
rá las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mis-
mo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el
nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de da-
tos obtenidos por cesión; 4) sólo se podrán archivar, registrar o
ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la
solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos
cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor
cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer cons-
Lar dicho hecho; 5) la prestación de servicios de información credi-
ticia no requerirá el previo consentimiento del titular de los datos a
los efectos de su cesión, ni la ulterior comunicación de ésta, cuando
stén relacionados con el giro de las actividades comerciales o cre-
diticias de los cesionarios".
Por su parte, en la reglamentación del citado dispositivo se pres-
cribe en particular que "a los efectos del art. 26, inc. 2°, de la ley
25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o incumpli-
miento de obligaciones los referentes a los contratos de mutuo,
cuenta corriente, tarjetas de crédito, fid eicomiso , leasing, de crédi-
t.os en general y toda otra obligación de contenido patrimonial, así
co mo aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la
11 Bnrhltlr, Consumidores 11 'Usuarios
 •
210 CONTRATACIÓN BANCARIA . CONSUMIDORES Y USUARIOS
caelilficacfión a fiÓn de precisar, de manera indubitable el contenido
d a m ormacl n errutlda. '
En el caso de archivos o bases de datos públicos de e .
de un orgamsmo oficial destinadas a la difusI·o' n al pu' bl. p ndlentes
ral se t d ' · ICO en gene-
26 ' inc ~~ ~n por cumplidas las obligaciones que surgen del art.
d t l· , e la ley 25.326 en tanto el responsable de la base de
a os e comumque al titular de los datos las informaciones evalua
ClOnes Ylapr:ciaciones que sobre el mismo hayan sido d¡fundida~
d urante os ultlmos seis meses.
Para apreciar la solvencia económico-financiera de una erso
na, conforme lo establecido en el arto 26, inc. 4°, de la ley 2~.326-
se tendrá en cuenta toda la Información disponible desde el
n:lento _de cada obligación hasta su extinción. En el cóm ut~a~l~
cmco ano~, éstos se contarán a partir de la fecha de la últU:a infor-
macI ón a versa archivada que revele que dicha deuda era . .
~~:\:~u~or .~cr~dit~ ~~~~~~~
..
:e. , cump
que la última información disponible
los dato; C1 n elirnia deuda, el plazo se reducirá a dos años. Para
ento sm mora no operará plazo algun
ellmmaclOn. A los efectos del cálculo del plazo de dos a~tsa~~r:
~~~~egrV~CIÓ~ deblilos datos cuando el deudor hubiere cancelado o
Ul o a o gaclón, se tendrá en cuenta la f h .
que se extingue la deuda. A los efectos de dar c~ ~~reclsa en
dispuesto por el art o 26, inc. 5°, de la ley 25.326, el ~CR:~~:e;~
restnnglr el acceso a sus bases de datos disponibles en Internet
~:ra el cfsO ,de mformación sobre personas físicas , exigiendo el in~
, eso d e. numero de documento nacional de identidad o códi
umco. de Identificación tributaria o laboral del titular de los dat go
obtemd.os por el cesionario a través de una relación contractualos ,
comercial preV1a".
CAPíTULO III
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL
.'
§ 55. LA CONTRATACIÓN BANCARIA. - El contrato bancario es el
esquema jurídico de la operación bancaria; es todo acuerdo para
l
constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto
una operación bancaria. Si no hay otras operaciones bancarias, en
sentido estricto, que aquellas en que participa un banco, debe con-
cluirse que si el contrato es la vestidura jurídica de la operación
bancaria, para que éste pueda calificarse como bancario l en sentido
propio, tiene que participar en él una empresa bancaria
Este enfoque permite concluir entonces que el contrato banca-
rio constituye! un "tipo contractual" dentro de la teoría general de
la contratación, con notas distintivas que no concurren en ninguna
otra especie negocial: constituye la estructura jurídica de las opera-
ciones bancarias Y siempre interviene una entidad bancaria.
No obstante lo expuesto, y sin que quepa minimizar la trascen-
o dencia de tales notas para su caracterización, se han señalado otras
características adjetivas que definen de modo acabado a la especie
jurídica.
Esas características que contribuyen a otorgarle un perfil espe-
cífico son: a) la ausencia de una regulación expresa; b) la masivi-
dad; e) la confidencialidad, Y d) la internacionalización.
a) La inexistencia de una regulación específica para la especie
contractual es notoria en nuestro ordenamiento jurídico, donde sólo
se regulan algunos contratos (p.ej ., la cuenta corriente bancaria;
arto 791 Y ss., Cód. de Comercio). De allí que existe una regulación
subsidiaria regida por los usos y costumbres de la entidad.
b) La contratación masiva es consecuencia directa de la estan-
darización de la gestión bancaria moderna y está consolidada con la
1 G , mUGUES , Contratos baru;a1"ÍOs, p . 32.
 LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL
213
212 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

En efecto la "tipicidad contractual" Y sus consecuen~ias respo~~

predisposición y las condiciones generales de contratación. Así, se
reduce a su mínima expresión la autonomía contractual, caracteri- den de modo inequívoco a la pr~sen~ia d~ lau~a~~~~~c ~:~ac~~n de
zada finalmente por el asentimiento. está alcanzada por la mtervlencl~n P~:~~n del BCRA en el ejercicio
e) La confidencialidad que acompaña de modo natural la acti- entidades fmancleras o por a m erv
vidad del banquero -enunciada tradicionalmente como el "secreto de sus facultades normativas. . '
bancario"- impone un deber de sigilo, de precaución, de discreción De allí que se justifique configurar a la contrataclón banca~:
"tipo" para individualizar la dlsclplina de base a la q
de tal entidad, que se impone aun en supuestos donde no hay una como un t' da en tanto es útil para aplicarle aquellas normas
previsión legal expresa, en razón de constituir "una praxis constan- debe ser sorne I , 1 denamiento que tienen lTI-

ri~~n~~a eF~~F~~~~i!a~~~:~~~~:e~:~iL 1~~:~~~~:{~i~~e~e~:~~2~t

te y extendida a todas las relaciones de la empresa bancaria"2.
d) La internacionalización es la consecuencia más notoria de
la uniformidad en las modalidades y procedimientos de las opera- ~~~a~f;,uda: derecho int~rnacional privado Y de defensa de la com-
ciones bancarias que luego se reflejan en los respectivos contratos,
producto de los usos y costumbres internacionales y de los avances petencia, entre otras. ". t
tecnológicos incorporados al circuito bancarioS. Este fenómeno es
fácilmente verificable al advertir la identidad que existe entre las
especies contractuales y sus instrumentos en los distintos países,
tua/~~ ~~~~~~r~~~;s!~~~~~~:i~~~If~f~~~:~~:~:~iir~~~E
"prop~~~~ ~udas
obstante, hablendose
:E~
pque la tipificación bancaria

~~~~oh~li~:~eelén~;~;~~oa~~V~a¡::~~~~~O~i~n~~r\~t:~:::~i~~i~~s!~n~
aun pertenecientes a sistemas jurídicos diversos.
Son, en consecuencia, estas notas distintivas, sumadas a las
más relevantes -estructura jurídica de las operaciones bancarias e que rea za . . "4
intervención de un banco-, las que permiten configurar un verdadero crédito y prestación de semclOS conexoS . . .
tipo contractual, pero ya no en el sentido de "tipicidad" referida al Por el contrario hasta ahora la contratación bancana no se ~~
, 1 resencia del cocontratante , ni men
disciplinamiento legal de su contenido, sus efectos y sus exigencias pifica en modo alguno por ba ~. de aquél en tanto el adherente
normativas, sino de la "tipicidad social" que puede enunciarse por aun por las condlclOnes su Je Ivas ." '
imperio del art. 17 del Cód. Civil, al señalar que las situaciones no o define el "tipo contractual bancano . .
regladas legalmente puedan ordenarse por los usos y costumbres. n. al como enunciamos, la actividad bancana reco-
Es que los contratos bancarios, aun sin una tipicidad legal, exis-
ten con caracteres particulares en la realidad social y económica,
noceS~. =~~rsgt~O~l mbear~~~oys l~l:~;:~~e
se configura en re a . '
yd~~~:f~~~O!~t~~Ul~
. _
b~~~
en la vida de relación. Ellos generan su espacio jurídico propio, y ca y el cliente no profesional -consurrudor y usuano .
aquellos caracteres crean una especie de superestructura que ro- En efecto , el mercado bancario no es hO~O::~~~'e;~~t~o;~~
dea a la especie negocial legitimando la aplicación de postulados . curren a él para conectarse con
inconmovibles en materia de contenido , formación, interpretación qUienes codn d real y efectivo por sus cualidades subjetiv.as, Y
e integración. ClOnados e mo o. intrascendentes. De allí que
tales condicionarruentos nOblresu~~~~er aún que el "tipo contractual
Así, la onerosidad, la protección del crédito, la masividad, la cabría plantearse Sl es pOSI e so d
predisposición, la formulación mediante condiciones generales y bancario" es idéntico en cualquiera de aquellos merca os.
la aplicación de los usos y costumbres bancarios, son tópicos sobre En una primera aproximación es posible reconocer que lfas nbo¡teass
los cuales no parece posible cuestionarse, en tanto todos ellos son h . as y fáCilmente ven Ica ,
consecuencia directa de la presencia caracterizante de la empresa distintivas e~~~~~~:sc:l~~ad :~~~~~ntratante, en tanto la masivi-
bancaria, de su función y de su desenvolvimiento, y constituyen un cualqwera q .ó 1 fidencialidad la internacionahzaclón, los usos
presupuesto ineludible para someter al contrato a una adecuada
diSCiplina interpretativa e integradora.
dad, la adhesl n, a
y costumbres Y aun a
cot
buena fe s~n datos permanentes en cual-
.
quier especie nE''!;ocial que ejecute la banca.

2 SAI.AN J'I'lto, Il secreto bancario, en "Le operazione bancarie", p. 237.

4 ARAVA ,
""
.1 ."p
if'"ación de Los contratos bancarios, RDCO, 1979-266.
" RON>:O VIU.'XIAR - B ARRf:IRA Ot:LFlNO, Contratos bancarios modernos, p . 49. c.\;

:.l 14 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Luego, la circunstancia de que el ordenamiento de fondo no re-
Hule de modo expreso la contratación bancaria podría contribuir al
pe nsamiento de que no hay motivos para aplicar de modo diverso
las consecuencias que se derivan de aquellas notas típicas, sobre
Lodo . cuando hay una fuerte impronta normativa diseñada por la
propIa banca, y en la , cual se advierte con nitidez que aquélla no
formula dlstmgos, segun qUIén sea el otro término de la relación.
.. De igual modo, la aparente carencia normativa de los códigos
CIvil y de ComercIO en punto a considerar soluciones diversas según
sea la condICIón natural del adherente, parecen contribuir a verifi-
car que no hay razón para distinguir entre categorías de clientes
bancanos.
?in embargo, para dar una respuesta suficiente se impone pro-
fundIzar los dlstmtos efectos que produce la distinción vistos des-
de una perspectiva económica, social y jurídica. ' agentes". Luego , contratar con un banco supone la existencia de
§ 56. L A TÉCNICA CONTRACTUAL. EL USO REGULAR DE LA PRE-
DISPOSICION y LA CONDICION DEL CLIENTE. - Los bancos son empresas
económIcas que, dedIcadas a una actividad específica -la interme-
dlaclón en el crédito-, la practican en forma profesional y perma-
nente, y hacen posIble la transferencia de recursos de un sector de
la comurudad a otro que los necesita. De tal forma, la función pri-
maria de la banca -que era el resguardo de los valores de la comu-
nid~d confi~dos para eludir el riesgo de la custodia particular- evo-
lucIOnó hacIa la obtención de un rédito por la inmovilización, para
una parte, y el acceso al financiamiento, para la otra.
Por ello, la ~ctividad bancaria tiene un interés público, ya que
compromete los mtereses de los particulares 5 , y los propios bancos
la orgaruzan y desarrollan en forma minuciosa mediante procedi-
rruentos especIales donde combinan elementos jurídicos técnicos y
contables. Luego, esos intereses se concretan con el' tomador o
dador del crédito, quien se vincula jurídicamente por medio de los
contratos bancarios, en una relación sustancial que contiene una re-
levante valoración subjetiva, ya que subyace allí la confianza del
cliente en la trayectoria, solvencia, buena organización y lealtad
del banco.
Por su parte, los bancos también evalúan las condiciones per-
s~nal es de su cliente, esto es, su solvencia moral y material, porque
nmguna otra actIVidad económica tiene la particularidad de emplear
~ I,n "I",rolorla bancaria se caracteriza por ser una actividad del interés públiCO
In '1'"' '1":'
1IlIIlllrll In ;'"l1dad debe cumplir con un particular marco de exigencias y res~
1"",,,,, 1,111<111110,. (1 rlhColltcsp8xLrac Rosario. n° 6, 8/11/83, LLLitoral, 1997·866) .
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL
215
recursos de terceros en tan elevadisima proporción y que, afecta-
dos al crédito, desaparecen de la custodia tangible del banc0 .
6
Entonces se consolida una relación jurídica influida por la con-
fianza recíproca con proyección sustancial, ya que para la estima-
ción de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la
condición especial, excepto en los contratos que suponen una con-
fianza especial entre las partes, en cuyo caso se estimará el grado
de responsabilidad por la condición especial de los agentes, confor-
me lo dispuesto en el arto 909 del Cód. Civil.
En efecto, prescribe el arto 909 del Cód. Civil que "para la es-
timación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuen-
ta la condición especial, o la facultad intelectual de una perso-
na determinada a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos, casos se. estimará
el grado de responsabilidad, por la condtcwn especwl de los
una "confianza especial" para la otra parte. Es por ello que la nor-
ma legal conduce a reparar en la condición de "especial" del banco
7
para estimar su grado de responsabilidad .
Sin embargo, la confianza no es la única condición subjetiva
relevante en la contratación bancaria; también lo es, y de modo de-
cisivo, la condición del cliente, dado que a ésta - la "condición de
los agentes"- nos remite aquélla -la confianza-o
Por eso nos hemos planteada el interrogante de si es lo mismo
el cliente corriente del banco , el ahorrista, el simple consumidor de
un servicio bancario, el que accede al crédito regular y pautado
ajustado a instrumentos predispuestos, que la empresa o corpora-
ción en condiciones de discutir las tasas, las comisiones, el margen
de garantía, los plazos de los reembolsos, siempre asistidos por
profesionales, integrando en ocasiones grupos económIcos y de
poder, orientados Y representados por asociaciones prof:sionales.
Sin duda la respuesta es que no son la rrusma cosa; de allí que tam-
poco merezcan idéntico tratamiento ni idénticas prerrogativas.
Esta circunstancia no ha permanecido ajena, por ejemplo, al
proyecto de unificación de la Cámara de Diputados de 1993, pues
allí se previó que la interpretación de las convenCIOnes será favora-
ble al adherente si es una persona física, por lo que debe ser estnc-
ta para las contrataciones entre empresas.
En efecto, el mencionado proyecto de unificación encargado
por la Cámara de Diputados de la Nación, y elaborado por la deno-
6 VILL.GAS, Compendio juridico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
t. 1, p. 476.
7 CNCiv, Sala C, 21/3/96. JA, 1997-ill-156.
 216 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
minada Comisión Federal, proponía modificar el art. 1198 del Cód.
CIvil, mcorporando ;n el inc. 3°, ap. d, que "si el no predisponente
fuese una persona flslca, la mterpretación se hará en sentido favo-
rable para él". A continuación se establecía que "se presumirá su
liberacIón SI es dudosa la existencia de una obligación a su cargo.
Cuando eXIstan dudas sobre los alcances de su obligación se estará
a la que le sea menos gravosa".
. Es cierto, sin embargo, que hasta ahora la legislación y la doc-
trma en general no han hecho una verdadera distinción respecto de
la calidad de las partes del contrato, salvo con relación al criterio
de ~a predisposición, cuando en realidad los tipos legales pueden
dlstmgUlrse sobre la base de criterios múltiples y heterogéneos que
pueden referIrse precIsamente a la calidad de las partes.
A~viértase que .como excepción de la previsión proyectada, en
a~enc~on a la condicIón del sujeto, los proyectos de modificación le-
gIslatIva se han ocupado sustancialmente de depreCiar el mecanis-
mo de la predisposición en general, sin reparar necesariamente en
la condición subjetiva del adherente.
Por ejemplo, el proyecto de la Comisión Federal citado establecía
que en los contratos predispuestos las cláusulas especiales prevale-
cen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido canceladas; las
Incorporadas prevalecen sobre las preexistentes, y las cláusulas am-
b!guas serán mterpretadas contra el predlsponente (art. 1198, inc.
3 , aps. a, b yc). . El desarrollo propuesto no responde simplemente a seguir un
. . A su tiempo, el proyecto de reformas al Código Civil de la Co-
mISIón desl~.nada por el decr. 468/92 preveía en materia de interpre-
tacIón que en los contratos formados por adhesión y, en general,
en los de contemdo predIspuesto, las cláusulas especiales prevalece-
rán sobre las generales, aunque éstas no hubiesen sido canceladas,
y las mcorporadas sobre las predispuestas . Las cláusulas ambiguas
serán Interpretadas contra el predisponente" (art. 936) .
Sin embargo , no se puede sostener genéricamente, por ejem-
plo? la condena de las condiciones generales de los contratos con-
cl Uldos entre banco y empresa, no siendo necesaria ni justa la tu-
tela del contratante más fuerte, en comparación con el consumidor
o clIente ordinario al que ya se lo ha , ~ lificado jurídicamente en el
derecho comunitario como el particular que recurre al crédito con
propósItos no comerciales o no profesionales .
Así, debemos registrar la contraposición existente entre el con-
trato ~nter partes, que se presume equitativo en cuanto acto de
verdadera autonomía, y aquel en el cual una parte debe ser tutela-
da por el legislador. Encontramos, por un lado, el contrato indivi-
d~al, objeto de tratativas aunque se parta de fórmulas genera:es y
pi eeJaboradas, y también los contratos adhesivos sin posibilidad de
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 217
negociación, pero concluidos por sujetos con conciencia y forma-
ción financiera, en condiciones de asumIr de modo pleno las conse-
cuencias del negocio predispuesto (por caso, los conclUIdos entre
empresas, con la carga presuncional de "conocer" el negocIO, extre-
mo que se infiere de la profesionalidad del adherente): Por otro
lado, está el contrato estándar, predispuesto SIn pOSIbIlIdad de ser
modificado ni en ocasiones, de asumir plenamente los alcances de
su contenido.' De ahí nuestro propósito de clasificar a esos últi-
mos como contratos "con consumidores y usuarios", los que por re-
gla coinciden dentro de la organización bancaria con los negocIOs
de "banca individual", en el ánimo de distinguirlos de aquellos con-
cluidos entre bancos y empresas .
En ese orden de ideas, nos ocuparemos en forma sucinta de
las operaciones de uso regular por la clientela común: la cuenta co-
rriente los depósitos a la vista y a plazo, la custodIa de valores, los
servici~s de caja de seguridad, de cajero automático, de cuentas para
pago de remuneraciones, de débito automático, los présta~os y
apertura de créditos (ver § 65 a 80), así como las garantías .m as co-
rrientes (ver § 81 a 85) . Ello con el sólo propósito de mdlVlduali-
zar los rasgos caracterizantes Y más salientes, para faCIlItar luego el
análisis de los elementos conflictivos que pueden eVIdenCIarse en
su instrumentación (las cláusulas abusivas y otras distorsiones, ver
§ 87 a 100) .
cierto orden metodológico, sino que al mismo tiempo pretende des-
cribir, al menos, las características principales de los negocIOs ban-
carios más corrientes para los clientes singulares, extremo que, se-
gún entendemos, se impone frente a la ausencia en algunos de ellos
de disposiciones ordenadas, homogéneas, con tlplcldad legal y en
ocasiones sin un tratamiento orgánico. Adviértase, por ejemplo, las
dificultades severísimas que se suceden como consecuenCIa de la
falta recurrente de textos ordenados por el BCRA, que contemplen
de modo claro, preciso y suficiente a las operaciones de la actIVI-
dad de donde el primer paso -que consiste en conocer adecuada-
me~te el marco jurídico de desenvolvimiento de las partes interesa-
das- ya presenta dificultades y proyecta consecuencias desvaliosas .
Sin embargo antes de formular esa descripción básica de los
contratos singul;res merece formularse alguna síntesis de los ras-
gos comunes de la contratación bancaria con consunudores y usua-
rios y, en primer lugar, justificar la existencia de una verda~era es-
pecie de "contratos bancarios con consumidores y usuanos .
§ 57. FORMULACIÓN DE UN SUBTIPO CONTRACTUAL. - La contrata-
ción bancaria se desarrolla de dos maneras diferentes (prescmdien-

218 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
do del contrato negociado reducido a una rrúnima y excepcional
manifestación, como el concluido entre bancos y grandes empresas
o aun entre bancos): a) la contratación siempre adhesiva, pero con
una clientela especialmente calificada por su profesionalidad, y b)
la conclUIda con el cliente ordinario, también a través de la predis-
posición-adhesión, y sujeta a condiciones generales de contratación.
Un modo ciertamente legítimo para caracterizar a cada una de
las categorías enunciadas -cliente profesional y cliente ordinario-
puede obtenerse por su identificación según posea o no una estruc-
tura empresaria. Otra posibilidad consiste en la calificación o no
como consumidor o usuario, categoría esta última que según nues-
tro derecho (art. l°, ley 24.240) incluye a las personas jurídicas, aun-
que se Identifiquen con "la empresa", dato que no puede ser des-
preciado al tiempo de juzgar la validez y el contenido contractual.
Con todo, esta última aproximación es la que mejor permite
identificar a un segmento especialmente tutelado, ya no por su con-
figuración jurídica -persona jurídica o física-, sino por su especial
situación en una operación jurídica determinada -en la espeCie el
"acto de consumo"-. ' y las de servicios .
A partir de esa particular situación deviene la aplicación de un
estatuto específico - la ley de defensa del consumidor y del usua-
rio- con consecuencias relevantes en materia de formación, inter-
pretación y ejecución contractual.
De tal forma, nuestro ordenamiento, más allá del principio rec-
tor del arto 909 del Cód. Civil, nos asiste en el intento por sistema-
tizar la contratación bancaria atendiendo a la particular "condición"
del cocontratante; en el caso, la condición está dada por la circuns-
tancia de "contratar a título oneroso bienes o servicios para su uso
propio , familiar o social".
En tal caso, el contrato bancario, aun constituyendo un "tipo"
al que lo define la presencia del banco, está influenciado económi-
ca y normativamente por aquella "situación especial de consumo"
de donde merece enunciarse, entonces, un "subtipo" de la contrata-
ción bancaria: "el contrato bancario con el consumidor o usuario".
En este orden de ideas, resulta pertinente aclarar que "el sub-
tipo contractual" no está definido por "la adhesión", sino por "la
condición del adherente". En efecto, "la adhes ión", en una espe-
cie contractual en la que ésta es precisamente su nota típica, no
puede conducir válidamente a ninguna consideración especial para
concluir que haya allí un "subtipo" o una nota distintiva que merez-
ca otro tratamiento distinto del general.
Es cierto que la adhesión frente a determinadas categorías de
adh erentes o frente a adh erentes en circunstancias especiales pue-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 219
de ser relevante para juzgar de modo adecuado al sinalagma con-
tractual. Pero no es menos cierto que cuando la adhesión es
siempre la fórmula de vincularse -cualquiera que sea la condición
del adherente- aquella referencia pierde virtualidad para aplIcar un
estatuto distintivo.
En síntesis, el subtipo contractual que define a la relación ban-
co-cliente general está dado por la condición de este último de
consumidor-usuario, Y no porque la relación se constituya o no por
medio de un contrato de adhesión, principalmente debido a que
esta última circunstancia está casi siempre presente.
Luego, dado que el consumidor y el usuario gozan de un orde-
namiento tuitivo aun cuando se vinculen con la banca, sea en ope-
raciones de crédito o de servicios, el subtipo contractual se nutre
de todas las disposiciones allí previstas en materia de formación ,
interpretación Y ejecución contractual.
Del mismo modo se integran al "subtipo contractual" las nor-
mas contenidas en ot~as disposiciones especialmente referidas a ope-
raciones de consumo, como las de crédito, las de tarjetas de crédito
No obstante advertimos aquí que en ocasiones la intervención
tuitiva no está dada por la naturaleza de la operación, sino por la
condición particular del cliente (p.ej., personas físicas) , extremo
que cuesta compatibilizar con el criterio rector de la le~ de defensa
del consumidor que alcanza también a las personas Jundicas.
Es que nuestro ordenamiento no ha definido al consumidor de
crédito merecedor de tutela por su condición particular, como su-
cede e~ el derecho comparado, según tuvimos oportunidad de se-
ñalar. . En este último, en general, se coincide en caracterizarlo como
la persona física que toma un crédito para un objeto extraño a su
actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada.
En conclusión, la especial posición en que se encuentra el con-
sumidor y usuario frente a la banca y la existencia de un marco
normativo de protección de aquél, aunque perfectible, plenamente
aplicable a la actividad financiera, justifican la configuración de un
verdadero "subtipo contractual" con reglas propias y reglas que me-
recerían un tratamiento sistemático, dada la complejidad del mer-
cado financiero Y la necesidad de incorporar dentro de él al cliente
ordinario , de modo satisfactorio para sus intereses Y sus derechos
subjetivos.
§ 58 . UNA PROPUESTA METODOLOGICA PARA ORDENAR LA RELACION.
Identificar dentro de la especie "contratación bancaria" a una sub-
especie resulta significativamente provechoso en materia de inter-
pretación e integración negocial. También permIte descnblr pro-
 220 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cedi:rue~tos adecuados para atender a las particularidades que en
ese ~mblto se suceden y, al mismo tiempo, ofrece la posibilidad de
dlsenar parámetros para ejercer un control efectivo . En particular
pueden redactarse reglas de información, documentación y ejecu-
cIón contractual que mcluso exceden las previstas por la ley de de-
fensa del consumidor a las cuales ya nos hemos referido .
Es que la ley de defensa del consumidor contiene disposiciones
relatIvas a la definición del contenido contractual y al modo de eje-
cucIón de las prestacIOnes: las características exigidas para la infor-
macIón que se suministra o debe suministrarse, las condiciones de
la oferta y sus consecuencias, las modalidades de prestación de ser-
VICIOS, los requisitos exigidos en las operaciones de crédito la in-
terpretación e ineficacia de las cláusulas contractuales abusivas
y, fmalmente, la responsabilidad por daños. Tales previsiones evi-
dencIan un avance significativo en materia de tutela del contratan-
te débil en la actividad bancaria, pero al mismo tiempo en ocasio-
nes se muestran insuficientes.
. Efectivamente, también señalamos (ver § 26) la insuficiencia de
dIcha ley en aspectos centrales de la contratación bancaria como
el informativo,. la publiCidad o la conexidad contractual. Algunos
de ellos han sIdo resueltos de modo más acabado por disposicio-
nes del BCRA y otros aún son ignorados por completo en el orde-
narruento legal argentmo -v.gr., la conexidad contractual en el cré-
dIto al consumo-o
De allf es que, aunque admitimos el beneficio de aplicar la
ley general de defensa del consumidor y del usuario, alentamos
tambIén la conveniencia de diseñar un estatuto de protección del
cliente bancario. y en cualquier caso, sea que se verifique la cir-
cunstancia actual -aplicación de la ley de defensa-, sea que se
alcance a defIrur un réglffien tuitivo específico, es relevante la iden-
tificacIón de un subtipo contractual bancario, caracterizado por
la condICIón subjetiva del cliente. De modo que dentro de la espe-
cIe ¿e la contratación bancaria se puedan individualizar subespecies,
segun concurran empresas o consumidores y usuarios.
Sint,etizando, una adecuada formulación de un subtipo negocial
perrrutma mdlVldualIzar la disciplina legal aplicable en cuanto a la
función integradora interpretativa y de control.
. Sin embargo, tal formulación requiere como presupuesto una
dlsclplma general previa para los contratos bancarios, con princi-
piOS válIdos para los distintos tipos negociales de orden objetivo es
decIr, para las distintas especies contractuales, como por eje~plo
reglamenta ahora el BCRA en materia de cuentas corrientes, depó-
SItOS en caja de ahorro y plazo fijo, etc. (también aplicables de modo
genérico a todos los tipos negociales). Luego se imponen condi-
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDlVlDUAL 221
ciones normativas de orden subjetivo, que pueden ser aplicables a
todas las relaciones concluidas con la clientela bancaria cualquiera
sea su condición, sin distinguir entre empresas y consumidores
(p .ej., disposiciones comunes en materia de información) .
Para ordenar una teoría general de la contratación bancaria es
preciso partir de una objetivación de esta actividad que permita ex-
traer los aspectos más relevantes de la práctica y poder enunciar,
en consecuencia, un mínimo común denominador de las operacio-
nes bancarias . Así, pueden agruparse en una parte especial las
operaciones pasivas (o de recolección de ahorro), las activas (o de
créditos) y las de servicio (o de gestiones por cuenta del cliente).
El método respondería al seguido en el Código Civil cuando se
desarrolla una parte general de los contratos y una parte especial,
referida a los contratos típicos en particular.
Con aquel método también pasaríamos de los "contratos banca-
rios" a los "contratos con los bancos" y, en grado sucesivo, dentro
de la parte general cabe la posibilidad de ocuparse de los "contra-
tos entre los bancos y los consumidores y usuarios".
En ese contexto de los contratos "con los bancos", "entre los
bancos y los consumidores y usuarios" y "en particular", podrían
ordenarse en la parte general disposiciones relativas a la publicidad
e información preliminar, la forma de los contratos, su contenido,
su integración, el régimen informativo, las sanciones en caso de
apartamiento de las disposiciones que establecen requisitos míni-
mos y los efectos de las disposiciones contenidas en la parte gene-
ral. La ley italiana 154, del 17 de febrero de 1992, denominada
"normas para la transparencia de las operaciones y servicios banca-
rios y financieros", contenía una estructura metodológica como la
descripta.
A continuación, en el capítulo especial dentro de la parte gene-
ral de los "contratos con los bancos", referido a los "contratos con-
cluidos entre los bancos y los consumidores y usuarios" , cabría
atender en lo sustancial a los requisitos específicos en materia de
información, forma, contenido, interpretación y pactos de displicen-
cia, entre otros.
En conclusión, una sistematización posible de la contratación
bancaria podría disciplinar en una parte especial a los "contratos
de los bancos con los consumidores y usuarios", para finalmente
describir y ordenar los aspectos sustanciales de las especies con-
tractuales bancarias, esto es, los contratos en particular.
Para que la sistematización resulte armónica podrían ordenarse
la parte general y la especial siguiendo la regulación de los rubros
esenciales que hemos enunciado en materia de tutela directa -pro-
 •
222 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
pios del derecho privado-: la información, el contacto social y ICJI
presupuestos relatIvos a la celebración, la interpretación y la ej \1
clón contractual.
El hecho de ab.ordar los mismos tópicos en ambos capítulos 1'1
general y el especlal- perrrutJría, en el primer caso, describir 11111
dlSpos~clOnes básIcas para toda la contratación bancaria, para Iu('~o
Identificar en esos .m:smos rubros los requisitos propios que m rI'
ce la condIcIón subjetIva que caracteriza a consumidores y usuarioH
. La ley italiana 154 sobre transparencia de las operaciones bllIl
canas, como la circular 15/1988 del Banco de España sobre obll~1I
cI?nes de mformación de las entidades de depósito, siguen d 111
gun modo el método enunciado, aunque ceñido a la contratacH'1I1
bancan~ en general, sin una parte especial para los contratos ('011
consurrudores y usuarios.
. En cambio, la nueva ley italiana en materia bancaria y creclill
cla tutela la transparencIa de las condiciones contractuales d 111
das las operaClOnes bancarias y financieras en el cap . 1 para ltH'~1I
regular en el cap. II el "crédito al consumo". Este método pan','"
el más adecuado para atender de modo suficiente a la generalldnd
de la contratacIón bancaria -el "tipo"- y también a la contrata i(1I1
con consumIdores y usuarios -el "subtipo"-.
. Conforme al lineamiento propuesto, procuraremos ahora dI'
cnblr la mfluencia normativa sobre el "subtipo de los contralo
entre bancos y consumidores y usuarios", donde confluyen las dlrl
pOSIClOnes de fondo, la ley de defensa del consumidor y del USIIII
no, sus normas complementarias y reglamentarias y las normas ,It,1
BCRA.
§ 59. SOLUCIONES NORMATIVAS EN CUANTO A LA CELEBRACIÓN IN
TERPRETACIÓN y EJECUCIÓN CONTRACTUAL, - Según señalamos, le'v I~
de defensa del consUffildor y del usuario alcanza de modo definlt IVII
a la relacIón banca-consumidor y usuario; de allí que las disposll'lll
nes qu e ordenan de modo general la tutela de aquéllos es ap!imltlt·
a éstos. No obstante, la protección se integra con las disposiciulle'
del BCRA y las de fondo .
. Para tratarlas podemos seguir el orden metodológico qUl' plll
pusIéramos en un hipotétIco ordenamiento de la contratación I)/IIWII
na, en atención a los aspectos centrales de la tutela directa: a) (' 1111
tacto SOCIa!, b) informacIón, y e) formación , celebración y j ('(11 '11111
contractual.
. Al mismo tiempo, podemos verificar que en los asp clos 1'111111
cIados confluyen normas desde distintos ámbitos : de los (' dl/l"
de fondo, de la ley de defensa del consumidor, de la ley d(' tll't!'11
sa d la competencIa, de la ley de lealtad comer ial, de In Il',v .It
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 223
• IIl1dlltl s financieras, de las resoluciones de las respectivas autori-
d,,,I" H de aplicación de esas leyes y de las normas del BCRA.
1,11S normas de defensa de la competencia (ley 22.262, actualmen-
l' "rl. 156; decrs. regl. 89/01, Y 396/01) y de lealtad comercial (ley
. , H()~) se integran en el sistema de protección jurídica del consu-
IIl1d"r (v r arto 3°, ley 24.240) , aunque a menudo no tutelan en forma
dl,,!'I1l inmediata los intereses de los consumidores, sino sólo por
1,. I!ln 'ja, como objeto de coordinación para la salvaguarda de los
el l' 1'11 S del empresario. Concretamente, la ley 22 .802 de lealtad
'"IIII ' I'('lal establece estas bases en el mensaje al Presidente de la
,,11111 (párr. 2°), a! decir que "a! reordenar en un solo cuerpo la to-
I Ild lltl de las normas vigentes referentes a la identificación de mer-
( .01,'1 (liS Y a la publicidad de bienes ... y servicios, pretende prote-
, . 111 C'o nsumidor".
'1'111 diversidad y pluralidad de influencias legislativas tiene la
111111111 ti poder buscar en ellas soluciones normativas para aten-
l. I 1" l' ' Iación banco-cliente, aunque no siempre de modo satisfac-
l.,1111 gs que esa misma heterogeneidad se vuelve conspirativa
1"'''1 111 ' Impide abordar la problemática de modo preciso . Además,
'" IIl'lIHlo n s la multiplicidad no supone encontrar remedios ade-
, 11 "IIIH, o a veces las superposiciones obstaculizan la determinación
el. I1 n'glas aplicables, y otras veces favorecen la oscuridad y la
1 ,,111 llIl'ia so bre la existencia misma de esas previsiones.
1'01' 1' 110 insistimos en la necesidad de establecer no sólo reglas
Id, 1IllIrlas, precisas y suficientes para el desenvolvimiento del sec-
tlll lo 1IIt'Ilrio ante sus clientes , sino que también se impone una or-
11 " ,, 111 Hlst. matización.
MII'n ll'as tanto , procuramos describir con respecto a cada uno
1, 1". ilH¡Jl' los que se enuncian las disposiciones normativas de re-
I IIWIIl, pl\ra pasar luego a ocuparnos de las que conciernen a
1. 1• 111111 ti C' las especies negociales que tienen mayor difusión en la
1" 10111 Imuea-consumidor y usuario .
1) NI. ('ON7'ACTO SOCIAL . P UBLICIDAD y " MARKETING" BANCARIO EN LA IN-
1, (IIN Nt;nOCIAL. Desarrollaremos seguidamente los aspectos cen-
11 110 di 111 l utela directa .
I 1 I 11.\ Nm:vos HABITOS EN EL CONTA CTO SOCIAL. La historia de los
111" V II not.able evolución se ha desarrollado sobre dos funda-
111" IilHoslllyables: a) la posesión de excedentes por una parte
I1 1IIlIllI l\ ida i y el prestigio de ciertos sujetos o entidades capa-
.1, " /lllllrclar y administrar esos excedentes , y b) la derivación
11 1111 1 IlI dl u post. rior a la otra parte de la comunidad deficitaria.
I " ' I (,O l1t xlO, la actividad de la banca simplemente se desa-
1I ,11.1t .. plll' 111 co nfi anza que despertaba el banquero en la comuni-
I'¡ It l id IIl od qu le bastaba a aquél esperar que la clientela
 •
224 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
concurriera a sus sólidas sedes . Los bancos sólo debían acumular
tiempo, ya que la permanencia en la plaza financiera suponía por
sí misma, una sólida posición patrimonial. Posteriormente la ~om­
petencia generó la necesidad de buscar cierta expansión t~rritorial
aunque gobernada siempre por una actitud expectante, ya que er~
el cliente qUien recurría al banco y el banquero quien lo aguardaba.
Sin embargo, durante la década de 1950 los bancos si bien
continuaron siendo los intermediarios financie~os más gra~des, ex-
penmentaron una declinación en relación con la mayor parte de
nuevas entidades financieras, y más tarde frente a otros agentes fi-
nancIeros. Ambos factores contribuyeron a orientar el interés de
la banca hacia el "concepto comercial" o "marketing concept" im-
pulsando a los banqueros a salir a vender sus nuevos producto;: los
"servicios" financierosS.
La década de 1970 ya indicaba que la publicidad era el princi-
pal gasto comercial para la mayor parte de los bancos, y que los
g~stos de comercialización se realizaban, sobre todo, para los nego-
CIOS de tIpO mlnonsta, en especial los depósitos de ahorro y los
préstamos para el pago de cuotas 9 •
, Esta evolución denotó, en primer lugar, una modificación en
los hábItos del "contacto social" habido entre los bancos y el públi-
co. Postenormente se evidenció que los más afectados por las nue-
vas formas de acercamiento fueron los clientes no profesionales,
mlnonstas o usuarios singulares.
Ciertamente, el contacto social entre el banquero y su cliente se
modi?có sustancialmente, se consolidó la multiplicación y estanda-
rIZaCIón de las operaciones y, consecuentemente, de los contratos
bancanos . La negociación individual se llevó a su mínima expre-
SIón, la que se redujo, en el mejor de los casos, a la posibilidad de
obtener algún punto más de interés en las operaciones pasivas .
Pero principalmente se verificó una mutación en la iniciativa.
L.os bancos .comenzaron a preocuparse activamente por la capta-
cIón de la c]¡entela y para ello recurrieron a la publicidad y luego al
uso de serVICIOS profeSIOnales externos capaces de percibir la nece-
sidad del público y .otras veces exacerbarla, para luego colocar pro-
ductos que satlsfaclesen, de ser posible, la demanda inducida.
Este nuevo enfoque empresario expuso a la clientela a una do-
ble influencia: la necesidad casi insoslayable de utilizar los servicios
bancarios y la inducción para que ello fuera así, primero con una
publiCIdad regular y luego con políticas enérgicas de marketing.
8 CROSSE - HEMPEL, Administración bancaria, p. 252.
o CI"''ISt: - HEMPEI.; Administración bancaria, p. 253.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 225
El corolario de esa mutación institucional es que actualmente
el banquero capta a los clientes por medio de una dinámica que es
relevante en el análisis jurídico de las relaCIOnes que se conso]¡dan
con ese antecedente.
2) LA PUBLICIDAD Y EL "MARKETING" BANCARIO. El modo activo de
seducir al público para la utilización de los serVICIOS ofreCIdos por
la banca es naturalmente la publicidad, respecto de la cual se ha
discurrido en torno a su influencia Y más recientemente sobre su
adecuada valoración jurídica. Ello, principalmente , debido a su con-
tribución a la formación del negocio y a la información sobre su
contenido y sus efectos, sin que sea en todos los casos posible pre-
cisar un límite exacto entre el mensaje dirigido a formar, y el destI-
nado a informar.
Las entidades bancarias han abandonado aquella actitud expec-
tante, según la cual el cliente debía concurrir a la sede de la entidad,
sólo atraído por la trayectoria del banco en la plaza fmanclera o
por alguna publicidad donde precisamente se enunCIaba, con adJeti-
vos complacientes, la antigüedad en la plaza bancana de la er:tldad
en cuestión. Todavía se ven avisos donde se consIgna el ano de
fundación del banco o la cantidad de años que llevan en la activi-
dad financiera, obviando siempre los procesos de fusiones, transfor-
maciones cambios de controles societarios y otras alternatIvas , de
las cuale~ surge palmariamente que a la entidad ya nada la vincula
con el pasado ancestral que se invoca.
El primer síntoma del cambio de actitud de la banca fue la pro-
moción de los servicios financieros con publicidades más mClslvas.
Sin embargo , la aprehensión del denominado "concepto comercial"
o "marketing concept" abrió nuevas perspectIvas para conqu~star
mayor clientela. La llegada del marketing a los bancos . cambIÓ el
lenguaje publicitario Y reveló nuevas actItudes promoClOnales: l.a
búsqueda activa y, más recientemente , la búsqueda del contacto di-
recto con los clientes.
En ese nuevo contexto, las prácticas de marketing, al igual
que sucede con las técnicas de producción en serie de los bienes
de consumo, se han revelado como un adicional condicionamiento del
productor al consumidor. Consecuentemente, se ha planteado la
necesidad imperativa de sistematizar dentro de marcos normatIvos 1o
específicos, la tutela del adquirente o usuario de bienes y servicios
y con mayor razón se imponen soluciones particulares, al ser la
consigna de la administración bancaria actual que en un mercado
10 IWIMISER, La tutela del consumidor: U7Ut categoria de la disciplina "epresi-
va de la concurrencia desleal, RDCO, 1976-625.
11), IlBrbll'r, Cons Utll1rloros 11 WlU(LM.O.'J

226 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
competitivo -y ahora globalizado- no es suficiente ser bueno, sino
que deben buscarse negocios agresivamente l l
Por otro lado, la nueva comercialización de los productos banca-
rios le ha impuesto al sector una tarea más ardua en cuanto a la pe-
netración en las necesidades, condiciones y características de la
clientela y del público en general. A la vez, ello supone una inje-
rencia mayor en la intimidad de la gente y debe juzgarse desvalio-
samente la difusión de la información obtenida.
Sin embargo, no se agota allí la preocupación por la tutela, ya
que la comercialización, en su etapa de ejecución, supone una pro-
fundización en la intromisión de la banca, predisponiendo al cliente
y condicionándolo.
Con anterioridad se procura conocer el perfil de los destinata-
rios. Así, en los procesos de comercialización activa, luego de su-
perada la fase de análisis del usuario bancario, se diseñan efectivos
programas de relaciones con los clientes, asistidos por profesiona-
les externos, quienes los ejecutan desarrollando y administrando los
productos bancarios, pero sobre todo creando imágenes, donde se
relacionan necesidades o deseos de los clientes potenciales con los
servicios diseñados por los bancos. En ocasiones aquellas expecta-
tivas de los usuarios son inducidas antes por las propias empresas
del sector.
Una vez captado el interés del gran público, se advierte que el
desarrollo y administración actual de productos está precedido por
la segmentación de los mercados y la diferenciación de productos,
aunque a menudo se trata de servicios esencialmente estandariza-
dos a los que, con ingentes gastos publicitarios y de promoción , se
les otorga un aura o una sensación de diferencia.
Otras veces, los productos similares ofrecidos por distintas en-
tidades sólo se distinguen por su identificación en función de mar-
cas, eslóganes u otros efectos publicitarios. De allf que el éxito
inicial en la comercialización depende bastante poco del contenido
del servicio y está esencialmente vinculado a la imagen que el pro-
pio banco crea en torno de él.
Para lograrlo se incentiva la comercialización mediante el con-
tacto directo con los clientes a través de visitas regulares, del alien-
to al personal de la entidad -incluso con promesas de premios para
éste-, o del incentivo a los clientes con la posibilidad de obtención
de importantes beneficios o premios .
De igual modo, no es extraña a la incentivación del consumo
de productos bancarios la búsqueda de una mejor imagen de sus
instalaciones edilicias para volverlas más atrayentes.
11 CROSSE - H EMPEL, Administración bancaria, p. 262.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL
227
Se debe tener en cuenta que la nueva fenomenología desarro-
llada para alcanzar un "contacto" con el cliente II1fluye de modo de-
cisivo en el ámbito negocial y en su enfoque desde la perspectiva
jurídica.
3) DJFUSIÓN, FORMACIÓN E INFORMACIÓN. La secuencia que va. de
la publicidad tradicional a las nuevas fórmulas de comercmllzaclón
que utilizan las entidades bancarias, evidencia un camblO de co~­
portamiento que de ningún modo neutraliza el efecto II1medmto . e
la exposición: difundir la actividad Y sus productos y, a la vez, 111-
formar sobre su contenido. . .
Entre los dos extremos del proceso de contacto sO~lal -difu-
sión e información- se va modulando la atenCión, el mteres y fmal-
mente la convicción del cliente sobre la utilidad Y la neceSidad de
acceder al producto ofrecido. .'
Este proceso de formación del interés no es lineal, 111 es en to-
dos los casos fatal, pero puede y merece ser mcorporado adecuada-
mente a la valoración del negocio jurídico al cual se mtegra.
Señalamos precedentemente que la publicidad pnmero y las
formas activas de comercialización después, muestran , signos e;¡
dentes de un cambio de actitud de los bancos en la busqueda e
cliente. Por ello, merecen ser identificados,. para aSignarles su ver-
dadera dimensión jurídica en los negoclOs smgulares. . . .
Así la publicidad como manifestación de las tratatlvas prellmI-
nares s'e incorpora a la etapa formativa de cada contrato, en orden
a las 'expectativas que despierta, en cuanto las mexactltudes , omi-
siones y exageraciones que puede contener mtegrar: las cITcunstan-
cias consideradas por el usuario para la concluslOn del negoclO.
De igual modo, las frustraciones que se proyectan, en consecuen-
cia, provocan la responsabilidad del banquero. . . .
Desde el primer enfoque -el de la contnbuClón de l~ publlcI-
dad a la formación del negocio-, recordamos que el penado con-
tractual calificado por la realización de negoclaclOnes o tratatlvas
tendientes a la formalización de un contrato, comienza en el mo-
mento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la
otra y se extiende hasta que el acuerdo. se perfecClOna o se pone
término de manera definitiva a las tratatlVas.
El período precontractual alcanza la declaración unilateral d~
la voluntad caracterizada por la II1Vltaclón a ofertar, mclUlda su ma
nifestación más acabada, que es la publicidad. A ella le SIguen las
tratativas y, por último, la oferta hasta llegar a la aceptaclón.
En este orden de ideas, la publicidad es la forma más frecuen-
te e incisiva de ofertar o de invitar a ofertar y, como tal, es una cla-
ra manifestación de tratativas, que reemplaza a la comumcaclón re-
228
CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cíproca que se generaba en el contrato de formación individual.
Sin embargo, produce idéntico resultado, cual es la conformación
de los términos definitivos de la oferta y, por este camino, la con-
clusión del contrato sucede que la publicidad prepara y condiciona
el terreno psicológico dentro del cual se va a desenvolver la opera-
ción jurídica, y genera así cierta entrega del cliente debida a la
confianza suscitada por los mecanismos de persuasión. También
define a la aceptación, al crear antes pautas de conducta o compor-
tamiento que se ajustan a las nuevas situaciones del consumo. Por
todo ello, la publicidad puede ser válidamente incorporada a la eta-
pa formativa previa de cada contrato l2 .
Aun en los supuestos de máxima indeterminación, la publici-
dad genera en el consumidor una razonable expectativa, que actúa
supliendo las tratativas preliminares. Ello se traduce en la credibi-
lidad del público, que puede ver afectada su confianza en la conti-
nuidad de la negociación frustrada la
Por lo tanto, aunque se entienda que las alegaciones vertidas
en el marco de la publicidad no siempre representan una declara-
ción de voluntad contractual completa -por no contener todos los
elementos constitutivos de un futuro contrato-, ello no conduce a
sostener que aquéllas no implican una voluntad negocial en sentido
amplio . Todo acto de publicidad encierra inequívocamente una in-
tención negocial, esto es, la finalidad de concluir negocios masiva-
mente, aunque no tengan el recaudo de completividad. A pesar de
que este extremo no permitiría calificarlo técnicamente como una
oferta eficaz, no puede ignorarse su valor como elemento integra-
dor de la voluntad contractual, aún en formación . La publicidad
debe enmarcarse entre los actos tendientes a la celebración, pues
es el primer impacto que recibe el consumidor respecto de la "ne-
cesidad inducida" de acceso a un bien o servicial'.
Ello no obstante que un mensaje publicitario puede o no conte-
ner una oferta l5 y aunque la ausencia de todos los elementos consti-
tutivos del contrato sólo permita caracterizar al anuncio como una
12 BARBIER, Tratativas preliminares y res¡xmsabüidad precantractual, LL, 1993-
D-J08J.
13 ZENTNER, La publicidad come'rcial y la ley de defensa del cansumidor, en
GIIERSI, y otros, "Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores", p. 81 Y sI-
guientes.
14 GHERSI, La publicidad inductiva integra la relación cantractual, JA, L989
11-939.
16 BARBlER - AGUIRRE Cewz, Publicidad: su relación con la oferta y la ejecución
del contrato , ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derecho de Da
Ms, Bu nos Aires, 1995.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 229
invitación a ofertar, tal conducta integra las bases del negocio jurí-
dico.
En ese contexto, las manifestaciones suficientemente precisas,
realizadas por el empresario mediante técnicas de mformaclón y
publicidad, son vinculantes y forman parte integrante del conterudo
de cada contrato celebrado por los consumidores. sobre l.os bienes y
servicios promocionados, y obligan al empresano a brmdarlos en
los términos anunciados . Caso contrano, mcurre en responsabih-
dad por incumplimiento l6. .
Acorde con esa línea de pensamiento recibieron tratamiento le-
gal tales manifestaciones entre los hitos formativos de la voluntad
negocial, ya que para la ley de protección al consuffildor 24.240, la
oferta dirigida a consumidores potenciales mdetermmados obliga a
quien la emite durante el tiempo en qu~ se ~ealice, y debe contener
la fecha precisa de comienzo y de fmalizaclOn , así como sus modali-
dades condiciones o limitaciones (art. 7°).
L~s precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, pros-
pectos, circulares u otros medios de difusión, obligan. al oferenteo y
se tienen por incluidas en el contrato con el consuffildor Sart. 8 ),
ya que contribuyen a integrar el contenido de la declaraclOn de vo-
luntad contractua1'7.
El primero de los preceptos viene a m.odificar un tant.o el re-
quisito para la eficacia de la propuesta contractual, ya que a dlfe-
r ncia del arto 1148 del Cód. Civil, que establece que debe estar di-
l'igida a persona o personas determinadas , la ley 24.240 abar~a todos
aquellos supuestos en que la oferta es formulada a personas, mdet~r­
minadas, y establece la fuerza vinculante de las ofertas al pub he o .
A su turno, el arto 8° de dicha ley constituye una derogación
virtual del arto 454 del Cód. de Comercio en lo que atañe a las. rela-
l'lones de consumo, ya que consagra, por un lado, el pnnclplO de
ol¡ligatoriedad para el anunciante de las preCISIOnes formuladas a
l ravés de la publicidad comercial y, por otra parte, la mtegraclón
dI' dichos términos al contenido del contrato 1H
Con la ley 24.240, la publicidad ha sido caracterizada definiti-
VII ITl nte como una variante de la manifestaCión negoclal o al menos
1'01110 un componente de esa misma expresión. Por lo tanto, gene-
10 11 Congreso Internacional de Daftos, Buenos Aires, L991.
17 STIGLlTZ, "Revista de Derecho del Consumidor", n' 1, 1991. .
IK ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons,;mido", en
f1"""",, y Olros, "Derechos y responsabilidades de empresas Y consunudores , p: 92.
111 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons,;midor, en
I h"",,,, Y otros, "Derechos y responsabilidades de empresas y consunudores , p. 92.
 •
230 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ra un deber de corrección específico, que excede los postulados ge-
néncos de la buena fe. Es de lamentar que dichos efectos sólo se
entiendan debidos en la medida en que existan "precisiones", ex-
tremo que no alcanza de modo pleno a otras manifestaciones publi-
citarias.
En otro orden, el arto 19 confirma esta orientación cuando se-
ñala que quienes presten servicios de cualquier naturaleza están
obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y demás circunstancias conforme a las cuales aquéllos ha-
yan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Si, tal como anticipamos, la ley de protección al consumidor se
aplica al cliente bancario, en particular en las prestaciones de ser-
vicios y también, según una interpretación extensiva que alentamos
en las relaciones de crédito, los bancos están sin duda alcanzado~
por los efectos de los arts. 7°, 8° Y 19 de la ley. Ello es ciertamen-
te beneficioso para la actividad, puesto que protege al cliente y me-
Jora los ruveles de competencia entre las entidades del sector, y es-
tablece reglas o pautas vinculantes para todos los agentes disipando
los riesgos que generaban los debates a propósito de la obligatorie-
dad o no de las manifestaciones publicitarias. Ello no obsta a dis-
currir_todavía válidamente sobre las invitaciones a ofertar, como ya
se senalará.
En efecto, una publicidad veraz y adecuada conduce a mejorar
los niveles de competencia entre las entidades financieras y, en
consecuencia, beneficia a toda la clientela bancaria. Esto nos lleva
a considerar el segundo aspecto de interés en la publicidad.
Sin duda influye sobre el negocio jurídico individual la informa-
ción c~ncreta sobre el producto o servicio ofrecido por las entidades,
conteruda en cualquier exteriorización publicitaria. Por tal razón, la
actividad publicitaria ha de ceñirse a los principios consagrados in-
ternacionalmente en la materia: legalidad, veracidad, autentici-
dad y libre competencia 20
Así, se ordenan tres niveles de responsabilidad por daños al
consumidor en relación con la publicidad engañosa, a los que se in-
corpora luego la publicidad abusiva21 . A continuación enunciamos
aq uellos tipos de responsabilidad.
a) La que se origina en las exageraciones o falsedades sobre
propiedades que el producto o servicio no contiene (publicidad en-
20 STIGLlTZ - STIGLlTZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección
del consumidor, p. 31.
2 1 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del consumidor, en
llf:l'SI, y otros, "Derechos y responsabilidades de las empresas y conswnidores", p. 86.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 231
gañosa por exceso) . En tal caso, la voluntad del consumidor está
viciada de error (art. 926, Cód . Civil) o dolo (art. 931, Cód. Cml)
pudiendo atacarse el acto de nulidad. .
b) La provocada por el retaceo de la información necesana re-
lativa al consumo de determinados bIenes o serVIcIOs (publICIdad
engañosa por defecto u omisión). , Dado este supuesto, es proce-
dente la acción del arto 2176 del Codo Cm!.
c) La que se deriva de la frustración del contrato, por eje~plo,
el desbaratamiento de las expectatIvas del consurrudor al venfIcar
la no correspondencia entre lo anunciado y la calidad real del pro-
ducto. .
Cabe señalar que las desviaciones publicitarias no sólo proVl;-
nen de la falsedad o el engaño contenidos en el mensaje. Tamblen
es materia de preocupación la publicidad abusiva, esto es, aquella
que aun sin ser necesariamente engañosa, promueve valores made-
cuados para la sociedad, apelando a recursos que pudIeran resultar
perjudiciales para los consumidores, como la Vlolen~la, el rruedo,. la
discriminación, el peligro para la salud, la VlolaclOn de pnnclplOs
ambientales o la exacerbación del status 22 .
Así es que las manifestaciones del .marketing , las ventas domi-
ciliarias, las promociones, las expectatIvas de premIOs o. la partIci-
pación en concursos, son también .comportamientos mstitUClOnales
manejados profesionalmente para mflUlr sobre la conVICCIón de la
clientela.
Esos comportamientos, cuya aprehensión jurídica dentro. de la
etapa formativa del negocio es menos nítida que aquella que ilustra
sobre el contenido del producto ofrecIdo -tal el caso de la publiCI-
dad- no son indiferentes para la decisión del usuano.
De tal forma, los modos de comercialización que en rigor no
definen el contenido contractual, influyen sobre la voluntad de los
adherentes y así también integran el negocio jurídico, a la vez que
son fuentes dinámicas de información.
Señalamos, por último , que la información posee un momento
de aplicación más amplio que el de la etapa precontractual, ya que
incluye además la etapa de ejecución del contrato y hasta penetra
en el campo extracontractua!. Ello aunque se señale que es en
vano buscar en nuestro ordenamiento un deber lato de mformar a
cargo de las entidades en sus relaciones no contractuales con el
público, como no sea recurriendo a los pnnclplOs generales de la
conducta comercial: la buena fe (art. 1198, Cód. Civil), la diligenCIa
22 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons~midor, en
OHERSI, y otros, "Derechos Y responsabilidades de empresas Y consUffildores , p. 91.
 •
232 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
del buen hombre de negocios (art. 59, ley 19.550) , el alterum non
lcedere (art. 1109, Cód. Civil). Tal remisión se impone en tanto
los sucesivos legisladores del estatuto de las entidades financieras,
preocupados por definir múltiples deberes de éstas, han descuida-
do contemplar qué es lo que se debe al público, y cómo y cuándo
se debe cumplir23 .
Desde otro enfoque, las nuevas manifestaciones de comerciali-
zación de los productos bancarios, cuya eficacia integradora del
objeto y de la voluntad contractual se expusiera, evidencian en
ocasiones una transferencia de riesgo a la clientela.
En primer lugar, conviene advertir que aquellos mecanismos
que comienzan a revelarse como lenguaje de acercamiento o de
contacto social de · la banca hacia la clientela, terminarán convir-
tiéndose en los mecanismos de ejecución de los negocios bancarios.
Así, la restricción en la atención personalizada, la derivación
hacia sistemas computarizados de información, la reducción de ca-
jeros atendidos por personas y la incentivación para operar fuera
del ámbito y del horario bancario, evidencian que el concepto mo-
derno de comercialización excede en gran medida la inducción a la
contratación, para penetrar en todo el proceso de ejecución de la ac-
tividad.
Los nuevos mecanismos de ejecución contractual conducen a
una disminución de costos operativos y de riesgos en el ejercicio
de la actividad para el banquero. Es un ejemplo de ello la tenden-
cia actual hacia la oferta de la banca de una cuenta única para la
mayoría de los clientes bancarios, que reemplaza el sistema actual
de depósitos separados a la vista, de ahorro y a plazo fijo, y amplía
las facultades de los bancos para compensar créditos y débitos .
Se alienta además la utilización de cajeros automáticos dentro
de las sedes de las entidades, con lo que se prescinde de la inter-
vención del personal bancario y se disminuyen los costos, a la vez
que se neutralizan los riesgos al disipar los perjuicios de los errores
humanos y se evaden de los accidentes técnicos .
También se promueve la instalación y utilización de servicios
mediante terminales en centros comerciales, a cualquier hora del
día, y así se evitan los costos de la seguridad bancaria y los riesgos
de su carencia.
Ante esta situación, la exposición a situaciones de riesgo profe-
sional se reduce, pero no desaparece, sino que en buena medida se
transfieren al cliente singular quien, sin ser profeSional y sin tam-
23 LABANCA, Deber de informar: un paso a propósito del carácter de la actua-
ción del banco entre el público y el Banco Central, ED, 126-110.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 233
poco obtener un beneficio inmediato por su intervención, carga con
dichas vicisitudes y pasa a absorber mayores situaciones de nesgo.
Sucesivamente los bancos se previenen de t.ales anomalías,
transfiriendo a cargo de los clientes los nesgas denvados de la uti-
lización de mecanismos puestos en el mercado. por la propia banca
mediante cláusulas exonerativas de responsablhdad, y les trasladan
también paulatinamente todas las operaciones mediante procesos
generados por ellos mismos . En ocaslOnes~ para lograrlo,. obstacu-
lizan sutilmente los mecanismos de prestación más tradiCIOnales.
Se verifica, en consecuencia, una verdadera y notori~ transfe-
rencia de riesgo del banco al cliente con las nuevas modahdades de
comercialización, aunque es dable reconocer que no es siempre y
necesariamente el banco quien contribuye a esta configuraCión del
daño.
No obstante, tal transferencia resulta antijurídica -por la desna-
turalización del sinalagma contractual- si no se compatibilizan ven-
tajas para todas las partes intervinientes: para los consurrudores,
comodidad, seguridad y reducción de costos; p~ra los prestadores y
entidades emisoras, mayor seguridad y beneficIO moderado.
b) I NFORMACIÓN. No obstante nuestra C0;tvicción de que la pu-
blicidad integra los términos del negocIO Jundico, y a pesar de ha-
ber destacado que deben ser aprehendidos con mterés los compor-
tamientos de acercamiento o de atracción a la ~lientela bancana,
dada su influencia relevante sobre la contratación, no. es menos
cierto que los productos, y más aun la actividad bancarIa, revelan
una especificidad propia que merece una espeCial atención. ..
En cuanto al último de los aspectos enunciados -el de la actlVl-
dad- no caben dudas de que en líneas generales el comportanuen-
to e~presarial en su decurso con otros agentes económicos y aun
con otros usuarios, es una faceta que despierta poco y en algunos
casos ningún interés en el usuario o consumidor de sus productos o
servicios . Esto no se da frente a la empresa bancana, donde el
cliente se interesa por los términos de la relación que lo vrncula de
modo directo con la entidad y también por el comportamiento y la
evolución general de "su banco".
En efecto, el desenvolvimiento de la actividad bancaria es tras-
cendente para el cliente porque de él depende el buen ,éXitO y la
seguridad de los activos y de las gestio~es que se le conflan. Esta
circunstancia lleva inmediatamente al mterés por obte~er adecua-
da, oportuna y suficiente información sobre el desempeno y la evo-
lución de la entidad.
De allí que en el ámbito financiero la relación entre informa-
ción y contrato esté sometida, en algunos ordenanuentos, a una
 •
234 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMfDORES y USUARIOS
disciplina especial, dirigida a garantizar al consumidor de productos
fmancleros una mayor información que aquella consentida en análo-
gas situaciones de hecho , para la generalidad de los conS~midores.
Por ello , cierta imposibilidad de trasladar las previsiones relati-
vas a la información sobre el contenido de los productos elaborados
que contiene, por ejemplo, la ley de protección al consumidor su-
mada al debate inconcluso sobre los alcances de ese estatuto al
cliente bancario, explican el interés sobre el especial cuidado que
merece la información de los productos bancarios.
Pero ese interés se justifica mayormente porque los productos
fin~ncieros son particularmente delicados, en especial porque son
dlflcllmente conocibles desde que se materializan en contratos
con un contenido que no se refiere al normal conocimiento de cier-
tos acontecimientos .
De igual modo, hay contrato bancario cuando un bien presente
se cambia por un bien futuro, cuya existencia e integridad escapa
en buena medida al control de la entidad que debe la futura presta-
ción. En ocasiones, esas mismas operaciones no pueden disociar-
se de las funciones trascendentes de la banca, que no puede obviar
-como por ejemplo la intermediación financiera-, ni tampoco puede
permanecer inmutable frente a la influencia de medidas exógenas
-v.gr., las de índole macroeconómico-.
Pero además de ser delicados, los productos financieros son
necesarios, ya que la actividad bancaria es insoslayable para canali-
zar el ahorro interno, acceder al crédito y facilitar la circulación de
la moneda, supuestos todos indispensables en el desarrollo econó-
mico.
El conjunto de particularidades señaladas justifican en conse-
cuencia, una especial reglamentación de la información ~n la activi-
dad y en la contratación bancaria. Ello sin perjuicio de que pue-
dan enunciarse ciertos principios rectores para avanzar sobre una
estructura general que rija esta actividad, tales como los de veraci-
dad, legalidad y autenticidad, a los que puede agregarse de modo
particular el de la información adecuada, oportuna y suficiente, que
analIzaremos a continuación.
1) El hecho de que la información deba ser adecuada impone
establecer dist~tos parámetros según el objeto de la prestación, ya
que SI de los terrnmos de la convención se deriva una especial asun-
ción de riesgo por parte del cliente -en comparación con aquellas
operaciones donde el riesgo es trasladado al banco-, sin duda la hi-
pótesis exige ~e aquél un conocimiento más exhaustivo que le per-
mIta elegir mejor. Como ejemplos de los dos extremos enunciados
cabe señalar, por un lado, la participación en fondos comunes de
inversión y, por otro, los depósitos bancarios.
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDlVfDUAL 235
En ese entendimiento , no parece adecuada la información que
remite a condiciones generales contenidas en glosarios o documen-
tos que no se incorporan materialmente al instrumento donde se
formaliza el contrato. Tampoco se justifica la integración con infor-
mación que se exhibe en lugares distintos del de celebración del
acuerdo (p.ej., en carteleras de las sedes centrales de los bancos,
cuando el contrato se define en una filial). De allí que sea razona-
ble exigir la publicación ' de las condiciones de las operaciones en
los llamados "puntos de venta", como por ejemplo lo prevé la circu-
lar 15/1988 del Banco de España. En cualquier caso, debe exigirse
que la información exhibida diariamente quede adecuadamente re-
gistrada en la entidad.
Conviene citar el mecanismo ordenado en la directiva comuni-
taria 87/102 para alcanzar ese objetivo -el de la información adecua-
da-, denominado "el ejemplo representativo" . En virtud de éste,
"todo anuncio u oferta exhibida en locales comerciales, por los que
una persona ofrezca crédito u ofrezca servir de intermediario para
la celebración de un contrato de crédito y en las que estén indica-
das el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el costo
del crédito, deberá asimismo indicar el porcentaje anual de cargas
financieras, mediante un ejemplo representativo cuando se carezca
de medios idóneos".
El mencionado ejemplo constituye un elemento de información
fácilmente accesible para el gran público y el no profesional. Lo
mismo se puede decir del valor de la cuota del crédito hipotecario
expresado por cada diez mil dólares, incorporando el interés y tam-
bién las otras cargas financieras y administrativas . Esto permitirá
al ·consumidor tener una representación que, aplicada a la totalidad
del crédito que pretende, le ofrece transparencia, veracidad y exac-
titud acerca del contenido del contrato y de las cantidades que se
obliga a devolver.
2) Que la información financiera deba ser oportuna, significa
que debe estar provista en tiempo propio. Por ello carecen de va-
lidez las fórmulas que anuncian que el reglamento contractual le
será remitido al cliente por envío postal luego de celebrado el con-
trato . También deben informarse en tiempo propio las variaciones
de tasas, los cambios de .condiciones generales de la operación con-
certada, y las condiciones técnicas y financieras de terceros vincu-
lados al cliente cuando media la intervención de la entidad, entre
otros datos.
Esta previsión es especialmente importante en las operaciones
sujetas a tasas y costos variables, sobre todo cuando la variabilidad
depende de fórmulas genéricas como las de "interés de mercado" o
las "políticas generales de crédito que aplique la entidad". En este
236 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
caso, merecen ser comunicadas al inicio del período de devenga-
miento y no sólo cuando se liquidan.
3) Por último, la información debe ser suficiente -esto es, ni
demasiado exigua, ni sobreabundante- para evitar sumir al cliente
en una deliberación innecesaria para decidir sobre la concertación
del contrato o de las alternativas de ejecución.
En otro orden, el contenido de la información no debe ceñirse a
las condiciones que influyen en forma inmediata sobre la opera-
ción -v.gr., cláusulas contractuales, modalidades de ejecución, va-
riación de tasas, reglamentaciones pertinentes del BCRA-. Tam-
bién debe informarse sobre las condiciones en que se desenvuelve
la actividad del banco -v.gr., su estado patrimonial, los márgenes de
rendimiento, la composición según el grado de cumplimiento- sin
que deba descartarse en estos supuestos la posibilidad de suminis-
trar la información institucional por medios de difusión masiva.
De la reseña normativa precedente se. advierte que, dadas las
especiales características de la negociaciÓn bancaria, se verifican
como insuficientes las previsiones generales en materia de informa-
ción previstas para consumidores y usuarios; de allí que una ade-
cuada formulación en materia tutelar del cliente bancario durante
"el contacto social" requiere exigencias de cuyo cumplimiento se
obtenga un adecuado conocimiento de los negocios bancarios en
particular, así como de la gestión de la banca en general. Algunas
evidencias del interés surgen de las disposiciones específicas dicta-
das por el BCRA, en una relación de género a especie, con las dis-
posiciones del texto constitucional y la ley 24.240.
En efecto, el deber de suministrar información adecuada y veraz
ha sido consagrado como un derecho subjetivo de base constitucio-
nal en los términos del arto 42 de la Const. nacional, al que tienen
derecho los consumidores y usuarios de bienes y servicios. De
este modo, contribuye a satisfacer otro derecho de igual rango: el
de la libertad de elección, de donde el deber de información consti-
tuye un presupuesto que consiste en "hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisión"24.
El deber de informar a cargo de las entidades financieras y el
reciproco derecho del cliente de obtener una información adecuada
para comprender la naturaleza, los alcances y los efectos del nego-
cio que se propone concluir, se encuentran alcanzados por lo dis-
puesto en el arto 4° de la ley de defensa del consumidor, en tanto
señala que los proveedores de servicios "deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información
24 AL""'NI, Los contratos de consumo, LL, 1993-E-I066.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 237
veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las características esen-
ciales de aquéllos.
La previsión señala un comportamiento de orden general para
ser satisfecho en la relación del proveedor con el cliente y que se
extiende durante toda su vigencia, sea en la etapa preliminar, al
tiempo de la elaboración, en la celebración, en la ejecución y aun
luego de concluido el contrato si tal información fuese necesaria25 .
Con relación a la información debida al tiempo de la celebra-
ción del contrato, resulta de aplicación la prevención del art. 10,
párr. 2°, de la ley 24.240 (limitado inexplicablemente al documento
de venta), aplicable a todas las relaciones alcanzadas por la ley, in-
cluidas, claro está, las operaciones financieras . Allí se señala que
en el documento contractual la redacción debe ser en idioma nacio-
nal, completa, clara, fácilmente legible y sin reenvíos a textos o do-
cumentos que no se entreguen previa o simultáneamente (al res-
pecto, ver res. SICM 906/98, arts. l° y 2°).
Cuando se trate de operaciones de créditos para consumo, el
art. 36 de la misma ley impone la obligatoriedad de consignar, bajo
pena de nulidad, "el precio de contado, el saldo de deuda, el total
de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de
amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad
de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si
los hubiere y monto total financiado a pagar".
Desde la órbita del BCRA se estableció la obligatoriedad de in-
formar de los modos más diversos, procurando en lo sustancial que
los clientes puedan conocer los alcances del contenido obligacional
de los contratos que concluyen con la banca, incluido el costo. Al
rrtismo tiempo, ello les permite, en este último rubro, realizar un
análisis comparativo.
De tal forma, se verifica, al igual que en la ley de defensa del
consumidor, que el deber de información no se restringe a una eta-
pa de la contratación, ni se ciñe a su existencia, sino que está des-
tinado a contribuir a la transparencia de la actividad, tornándola
accesible al público sin distinción, de modo que llegue aun a sus
potenciales clientes.
Se configura, en consecuencia, aquel deber como una obliga-
ción de naturaleza precontractual "desde que el cliente goza del co-
rrelativo derecho a conocer los datos de publicación obligatoria con
anterioridad, e incluso con independencia de que se encuentre o
vaya a encontrarse en relación contractual con la entidad en cues-
25 CNComAdmFed, Sala n, 4/11/97, "Diners Club Argentina SAC y de T e/Secreta-
ria de Comercio e Inversiones", ED, 176-176.
236 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
caso, merecen ser comunicadas al inicio del período de devenga-
miento y no sólo cuando se liquidan.
3) Por último, la información debe ser suficiente -esto es, ni
demasiado exigua, ni sobreabundan te- para evitar sumir al cliente
en una deliberación innecesaria para decidir sobre la concertación
del contrato o de las alternativas de ejecución.
En otro orden, el contenido de la información no debe ceñirse a
las condiciones que influyen en forma inmediata sobre la opera-
ción -v.gr., cláusulas contractuales, modalidades de ejecución, va-
riación de tasas, reglamentaciones pertinentes del BCRA-. Tam-
bién debe informarse sobre las condiciones en que se desenvuelve
la actividad del banco -v.gr., su estado patrimonial, los márgenes de
rendimiento, la composición según el grado de cumplimiento- sin
que deba descartarse en estos supuestos la posibilidad de suminis-
trar la información institucional por medios de difusión masiva.
De la reseña normativa precedente se. advierte que, dadas las
especiales características de la negociaciÓn bancaria, se verifican
como insuficientes las previsiones generales en materia de informa-
ción previstas para consumidores y usuarios; de allí que una ade-
cuada formulación en materia tutelar del cliente bancario durante
"el contacto social" requiere exigencias de cuyo cumplimiento se
obtenga un adecuado conocimiento de los negocios bancarios en
particular, así como de la gestión de la banca en general. Algunas
evidencias del interés surgen de las disposiciones específicas dicta-
das por el BCRA, en una relación de género a especie, con las dis-
posiciones del texto constitucional y la ley 24.240.
En efecto, el deber de suministrar información adecuada y veraz
ha sido consagrado como un derecho subjetivo de base constitucio-
nal en los términos del arto 42 de la Const. nacional, al que tienen
derecho los consumidores y usuarios de bienes y servicios . De
este modo , contribuye a satisfacer otro derecho de igual rango: el
de la libertad de elección, de donde el deber de información consti-
tuye un presupuesto que consiste en "hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisión"24.
El deber de informar a cargo de las entidades financieras y el
recíproco derecho del cliente de obtener una información adecuada
para comprender la naturaleza, los alcances y los efectos del nego-
cio que se propone concluir, se encuentran alcanzados por lo dis-
puesto en el art o 4° de la ley de defensa del consumidor, en tanto
señala que los proveedores de servicios "deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información
24 ALTERl NI, Los contratos de consumo, LL, 1993-E-l066.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL 237
veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las características esen-
ciales de aquéllos.
La previsión señala un comportamiento de orden general para
ser satisfecho en la relación del proveedor con el cliente y que se
extiende durante toda su vigencia, sea en la etapa preliminar, al
tiempo de la elaboración, en la celebración, en la ejecución y aun
luego de concluido el contrato si tal información fuese necesaria2s
Con relación a la información debida al tiempo de la celebra-
ción del contrato , resulta de aplicación la prevención del art o 10,
párr. 2°, de la ley 24.240 (limitado inexplicablemente al documento
de venta), aplicable a todas las relaciones alcanzadas por la ley, in-
cluidas , claro está, las operaciones financieras . Allí se señala que
en el documento contractual la redacción debe ser en idioma nacio-
nal, completa, clara, fácilmente legible y sin reenvíos a textos o do-
cumentos que no se entreguen previa o simultáneamente (al res-
pecto, ver res . SICM 906/98, arts. 1° y 2°) .
Cuando se trate de operaciones de créditos para consumo, el
arto 36 de la misma ley impone la obligatoriedad de consignar, bajo
pena de nulidad, "el precio de contado , el saldo de deuda, el total
de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de
amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad
de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si
los hubiere y monto total financiado a pagar".
Desde la órbita del BCRA se estableció la obligatoriedad de in-
formar de los modos más diversos, procurando en lo sustancial que
los clientes puedan conocer los alcances del contenido obligacional
de los contratos que concluyen con la banca, incluido el costo. Al
mismo tiempo, ello les permite, en este último rubro , realizar un
análisis comparativo.
De tal forma, se verifica, al igual que en la ley de defensa del
consumidor, que el deber de información no se restringe a una eta-
pa de la contratación, ni se ciñe a su existencia, sino que está des-
tinado a contribuir a la transparencia de la actividad, tornándola
accesible al público sin distinción, de modo que llegue aun a sus
potenciales clientes.
Se configura, en consecuencia, aquel deber como una obliga-
ción de naturaleza precontractual "desde que el cliente goza del co-
rrelativo derecho a conocer los datos de publicación obligatoria con
anterioridad, e incluso con independencia de que se encuentre o
vaya a encontrarse en relación contractual con la entidad en cues-
25 CNComAdrnFed, Sala n, 4/11/97, "Diners Club Argentina SAC y d e T e/Secreta-
ria de Comercio e Inve rsiones", ED , 176-176.
 238 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tión "26. Con respecto a la posibilidad de conocer el contenido con-
tractual de modo suficiente, puede citarse a la como BCRA "A" 2514
reglamentaria de la cuenta corriente, donde se establecía que "la enti-
dad deberá entregar Uunto con la solicitud de apertura] el texto com-
pleto de las normas reglamentarias", requisito diluido por la como "A"
3075, mantenido en lo sustancial en la como "A" 3244, que sólo
eXIge mformar que se encuentran a disposición las normas referi-
das . Otro tanto ocurre con la circular "A" 1653, al disponer que en
las operaClOnes de caja de ahorro "se entregará al depositante el
texto completo de las normas vigentes al momento de la apertur~" .
. La última circular citada constituye un buen ejemplo de que la
obhgaclón de Informar se extiende durante la ejecución contractual
puesto que establece que "las modificaciones al texto de las norma~
regidas para caja de ahorro se pondrán en conocimiento del titular
en la primera oportunidad que concurra a las oficinas de la entidad
para cualquier trámite u operación vinculada con su cuenta".
. Carecen, sin embargo, las previsiones vigentes en nuestro me-
dlO de un deber genérico de información continuo, salvo en aque-
llos contratos donde existe la obligatoriedad de emitir resúmenes
d~ cuenta, por caso la cuenta corriente y la tarjeta de crédito. Un
ejemplo apropiado del débito genérico de información general lo
ofrece el texto único de la ley en materia bancaria y crediticia ita-
hana; establece una obligación permanente y genérica de "informa-
ción periódica a la clientela" mediante la cual se deberá proveer
por escnto, en los contratos de duración, al momento de la conclu-
sión del acuerdo y al menos una vez al año, una comunicación com-
pleta y clara relativa al desarrollo de la relación, según el contenido
y modalidad que fija la autoridad de aplicación (art. 119, inc. 10).
Las disposiciones del BCRA, sin ser las únicas, se integran, en
un ordenamIento global de protección al cliente bancario con los
arts. 4 y 10 de la ley 24.240, aunque de modo desordenado ~or care-
0
cer de un tratamiento orgánico , el que no fue incluido de modo ex-
preso en la ley general de defensa del consumidor. Tampoco exis-
te una normatIva de orden profesional orgánica para la actividad.
El art. 36 de la ley 24.240 también puede considerarse integra-
do, pero al rrusmo tIempo ampliado, con las como BCRA "A" 2689
(que integra la OPRAC-l) y ahora con la "A" 3052, "A" 3123 y "A"
3266.' que regulan las modalidades de aplicación de intereses y la
pubhcldad de tasas. Allí se establece que, con la finalidad de con-
cretar una expresión homogénea y comparable de las tasas de inte-
rés dentro del mercado financiero , se debe informar sobre éstos "en
. 26 Ju.~cAS: Los contratos bancarios: reglas de iriformación, documentación y
eJocuc,ón, ReVIsta de Derecho Bancario y Bursátil", 1989, n° 34, p. 276.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 239
todas las operaciones, cualquiera sea su instrumentación". Para lo-
grarlo corresponde que en los contratos, recibos, notas de débito u
otros documentos de relación con los clientes donde se expliciten
tasas o importes de intereses, se haga expresa mención de la tasa
de interés o de descuento anual contractualmente pactada y de la
tasa de inte rés efectiva anual equivalente al cálculo de los intereses
en forma vencida sobre saldos, ambas en "tanto por ciento con dos
decimales". Igualmente, se dejará constancia del "costo financiero
total" para lo cual se considerará el efecto de los distintos cargos
asociados a la operación, cualquiera que sea su concepto. Asimis-
mo, deberá dejarse expresa constancia acerca de si la operación es
pactada a tasa de interés fija o variable, con indicación en este últi-
mo caso de los parámetros utilizables para su determinación y pe-
riodicidad del cambio . También en este tipo de operaciones, en
los contratos, recibos , notas de débito u otros documentos de rela-
ción con los clientes, así como en la publicidad, para el cálculo del
costo financiero total deberá computarse la tasa vigente en el mo-
mento de su concertación o publicidad, y dejarse constancia expre-
sa de que dicho costo se verá modificado en función de la variación
de la tasa de interés.
El especial interés por informar de modo suficiente el costo fi-
nanciero total no es un dato menor en cuanto al endeudamiento
doméstico, donde el costo real del financiamiento está fuertemente
influenciado por los "costos ocultos", los que en la plaza local pueden
sumar hasta cinco puntos sobre los intereses que ofrecen las enti-
dades financieras , tal como sucede con los créditos hipotecarios 2?
Tal como se advierte, la exigencia del BCRA relativa al deber
de. informar se aplica a todos los espacios temporales de la contra-
tación: el preliminar -la publicidad- y el contractual propiamente
dicho que alcanza a la celebración y ejecución del contrato. Es
más, hay exigencias en materia informativa que tienden a satisfacer
de un mismo modo aquel débito en espacios temporales distintos,
tal como sucede con la información que se da en pizarras.
Así, se señala que en pizarras colocadas en los locales de aten-
ción al público deberá incluirse información sobre la mayor y la
menor de las tasas de interés asociadas a las líneas de crédito que
las entidades ofrezcan a sus clientes (hipotecario, prendario , co-
mercial), en los casos en que exista más de una tasa de interés, y
la tasa activa promedio por operaciones concertadas en el mes an-
terior al que corresponda.
Asimismo, cuando se trate de operaciones en pesos y en títulos
valores emitidos en esa moneda, se expondrán las tasas nominal
27 Diario "La Nación", sección Econonúa y negocios, del 18/7/98.
..--------------------------------------~""~."...........~~""._----
240 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
anual y efectiva mensual, equivalente esta última al cálculo de los
intereses en forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
En el caso de operaciones en moneda extranjera y en títulos
valores emitidos en esa especie, se informarán las tasas nominal y
efectiva anual, equivalente esta última al cálculo de los intereses en
forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
Otro tanto sucede con la ya referida obligación de informar en
instrumentos que son propios de la evolución del contrato, más allá
del instrumento central -p.ej., recibos, notas de débito, resúmenes de
cuenta-, de donde este deber se incorpora de modo explícito a la
fase de la dinámica negociap8
Por ello, la disposición del BCRA señalada contribuye de algún
modo a ratificar que el deber de información se ramifica por todos
los canales que conducen a la formación de la voluntad contractual
y a su ejecución.
Ahora bien, la inobservancia de la obligación de informar dis-
puesta para tutelar al consumidor y usuario otorga a éstos legitima-
ción activa en los términos del art. 37 de la ley de defensa del con-
sumidor, para demandar la nulidad del contrato o la de una o más
cláusulas. En su caso, el juez debe integrar el contrato en forma
simultánea con la declaración de nulidad parcial.
De igual modo, de acuerdo con lo previsto en el arto 36 de di-
cha ley para las operaciones de crédito para consumo, la omisión
de informar las condiciones allí enunciadas conduce a la nulidad del
convenio.
En cualquier caso, no debe obviarse que la nulidad de una dis-
posición en el acto jurídico no perjudica a las otras disposiciones
válidas, siempre que sean separables (art. 1039, Cód. Civil), aspec-
to este último que mejor atiende los intereses del deudor bancario,
dado que permite la subsistencia del contrato y disipa el riesgo de
la resolución contractual y la aceleración de los plazos de amortiza-
ción, en un todo de acuerdo a lo determinado por el arto 3° de la
ley 24.240 .
Si la inobservancia fuese respecto de las normas del BCRA, or-
denadas en principio para tutelar la transparencia del sector y en
grado sucedáneo para proteger al cliente, las consecuencias no pue-
den ser distintas de las previstas en la ley de defensa del consumi-
dor, en tanto las mencionadas normas integran un orden jurídico-
privado, cual es la ley 24.240.
28 GARCtA CRUCES, La protección de la clientela en el ordenamiento sectorial
de la. banca. Consideraciones en torno a la orden ministerial del 12 de diciem-
bre de 1989 Y la. circula.r 8/90, "Revista de Derecho Bancario y Bursátil", 1993, n° 51 ,
p. 773.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 241
La integración de las disposiciones del BCRA a la disciplina
de la ley de defensa del consumidor puede sostenerse que opera de
modo implícito, puesto que aquellas normas del BCRA exigen cier-
tos recaudos de información, y el art. 37 de la ley 24.240 prescribe
que cuando el oferente transgreda el deber de información puede
demandar la nulidad. De allí que "el mandato contenido en las men-
cionadas normas de disciplina perfilen o puedan integrar también el
supuesto de una norma jurídico-privada"29.
En ese supuesto, es indudable que la inobservancia por parte
de la entidad de crédito no determina únicamente las sanciones ad-
ministrativas, sino que permite al cliente perjudicado accionar con-
tra aquélla a partir de la norma de derecho privado infringida que
ampara su pretensión 30
Desde otro enfoque , la integración de las normas del BCRA
en la ley de defensa del consumidor puede entenderse como una
consecuencia explícita de lo previsto en el art o 36 , párr. 2°, en
cuanto señala que el BCRA adoptará las medidas conducentes para
que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las ope-
raciones de cr édito para consumo, con lo indicado en esta ley.
Ampliando los beneficios de los consumidores y usuarios de pro-
ductos y servicios financieros, cabe concluir que también pueden
recibir información indirecta del contexto negocial en el cual se de-
sarrollan las relaciones particulares con sus prestadores. Esto in-
fluye de modo decisivo no sólo en la deliberación precontractual y
la consecuente toma de decisión, sino también sobre la continuidad
de la relación una vez asumida.
En tal sentido, se destacan las res. SICM 134/98, 313/98 y 222/99,
en materia de tarjetas de créditos y de créditos hipotecarios para la
adquisición de viviendas y de créditos prendarios relacionados con
operaciones sobre automotores cero kilómetro destinados a particu-
lares, respectivamente.
La primera de ellas dispone en el arto l° que "las entidades
bancarias, financieras y de cualquier otra índole que emitan tarje-
tas de crédito, de compra y/o pago deberán informar mensualmente
a la autoridad de aplicación de la ley 24.240: a) tasa de interés no-
minal anual y efectiva mensual aplicada al financiamiento de saldos
deudores, en pesos y en dólares estadounidenses; b) tasa de inte-
rés punitoria aplicada, en pesos y en dólares estadounidenses ; e)
29 LOPEZ S ANCHEZ , Servicios financieros y protección del consum idor en Espa-
ña, p. 57.
30 RoORtGUEZ ARTIGAS, La conlratacWn bancaria y la. p rotección de los consumi-
dores, p. 953.
242 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tasa de interés aplicable a extracciones o adelantos de dinero en
efectivo, en pesos y en dólares estadounidenses; d) cargo o arancel
mensual por gastos de administración; e) cargo o arancel anual; 1)
cargo por emisión de tarjetas; g) gastos de envío del resumen y tarje-
tas; h) todo otro cargo, tasa, comisión, gasto, adicionales o similares
que cobren a los poseedores de tarjetas, de cualquier índole y por
cualquier concepto que no sea alguno de los especificados más arriba.
Respecto de las tasas de interés, deberán informar asimismo las fe-
chas desde las cuales las mismas comienzan a aplicarse. La infor-
mación requerida será la correspondiente al mes vencido anterior".
En todos los casos, dichas entidades deberán informar si las ta-
sas de interés , cargos, comisiones, gastos, adicionales y similares
de cualquier tipo mencionados en el art. l°, "son uniformes para las
distintas categorías de tarjetas, para todas las localidades del país,
para todos los tipos de moneda y/u operaciones, realizadas en el
país y/o en el exterior, o si existe diferencia entre ellas y, cuando
no fueren uniformes, cuáles son las tasas de interés y los gastos,
comisiones, cargos, adicionales o similares que se cobran para cada
caso" (art. 2°, res. SICM 134/98) .
Luego el art. 3° establece la obligación de las entidades admi-
nistradoras de tarjetas de crédito, de compra y/o de pago de entre-
gar mensualmente a la autoridad de aplicación de la ley 24.240,
igual información a la solicitada en los arts. l° y 2° de la resolución.
Por su parte, la res. SICM 313/98 ordena que "las entidades fi-
nancieras que otorgan créditos hipotecarios deberán informar tri-
mestralmente a la autoridad de aplicación de la ley 24.240 el costo
financiero total de las operaciones de crédito hipotecario destinado
a la adquisición de vívíendas, conforme lo establecido en la circular
del BCRA '/\ 2689" (art. l°, según el texto ordenado por la como
BCRA "AH 3052) .
El artículo siguiente establece que el costo frnanciero total men-
cionado deberá ser calculado sobre la base de la tasa nominal anual
fija y variable, para operaciones en pesos y en dólares, conforme
los parámetros contenidos en el anexo 1. Éste deberá presentar-
se para su información a la autoridad de aplicación, conforme el
formulario del anexo II.
A su vez, el art o 4° dice que dicha información respecto de este
tipo de operatorias de crédito hipotecario en el mercado financiero,
que haya sido entregada a la autoridad de aplicación, podrá tam-
bién ser publicada y difundida para el conocimiento de los consu-
midores.
Por su parte, la res . SICM 222/99 impone a las entidades que
otorguen créditos prendarios informar el costo financiero total de
las operaciones sobre automotores cero kilómetro destinados a uso
LOS CONTRATOS OE BANCA INDIVlDUAL 243
particular, sean dichos bienes otorgados en forma directa por la oen-
tidad crediticia o a través de una red de conceSlOnanos (art. 1).
De modo coincidente, mediante res. 7/02 de la Secretaría de la
Competencia, Desregulación y Defensa del Consumidor se dispuso
que "cuando la financiación ofrecida no sea otorgada por el oferen-
te de un bien o servício, se deberá informar claramente, tanto en la
exhibición como en la publicidad, el nombre de la entidad respon-
sable de la misma" (art. 9°).
Finalmente, el incumplimiento de las disposiciones contenidas
en las normas precedentes será sancionado conforme a las preV1slO-
nes de la ley de defensa del consumidor, según lo señalan el arto 4°
de la res . SICM 134/98, el arto 5° de la res. SICM 313/98 y el arto
5° de la res. SICM 222/99 .
Sin duda las disposiciones referidas contribuyen de modo con-
creto a la regulación sobre los niveles de información a que tienen
acceso los usuarios bancarios, sin que en rigor se trate de rnform~­
ción obtenida como consecuencia de la ejecución contractual parti-
cularmente concluida con el prestador financiero.
c) EL CONTENIDO CONTRACTUAL. La celebración, la interpretación
y la ejecución del contrato son tópicos que se encuentran ordena-
dos en la ley de defensa del consumidor, aunque no de un modo
del todo orgánico, pero sí superador de la enunciación general del
arto 1198, párr. l°, del Cód. Civil. Este último establece que "los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que verosímilment~ las partes enten~w­
ron o pudieron entender, obrando con cu~dado y prems~6n , lo
que conforma un principio liminar que abarca a la contratación de
cualquier especie, incluso, claro está, la bancana.
De tal forma aun dada la hipótesis que ofrece la ley 24.240 al
señalar pautas re'ctoras para apreciar la dinámica negocial, el prin-
cipio sustancial de la buena fe rige de modo umversal el fenómeno
de la contratación.
Si, por principio general, los contratos se celebran de buena fe,
éste adquiere mayor importancia en los contratos. de confianza ce-
lebrados intuitu personCE por cuanto en el manejO del crédito las
partes se otorgan recíprocamente una confianza excepcional, que
no sólo las vincula a ellas sino también a la comumdad. En efecto,
piénsese en el caso de los cheques, títulos valores típicos para el
debido ejercicio, por parte del cuentacorrentista, de los derechos
que surgen del contrato de cuenta corriente bancana o cuenta de
cheques. Ellos circulan en tanto haya un acto de confianza gene-
ral respecto de la honorabilidad del librador, la de los e~dosantes,
la del banco que expidió los cheques o chequeras, etcetera. De
esta manera, el sistema en conjunto no se explica y, sobre todo, la
244 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
acogida por parte de los miembros del grupo sería injustificada de
no prevalecer en éstos el concepto de buena fe 3 1•
d) CELEBRA CIÓN DEL CONTRATO. El consentimiento aun en su ma-
nifestación más diluida -el asentimiento que se verifica en los con-
tratos por adhesión-, es un elemento central de la contratación in-
cluso la bancaria. De este modo, es menester la coordinació~ de
las voluntades de las partes, vale decir, de los términos del consen-
timiento, oferta y aceptación, para la formación de una voluntad
común orientada a la realización de un negocio jurídico.
La conjunción de voluntades puede describirse como la "cele-
bración" del contrato, y es a partir de ella que se tornan exigibles
las obligacIOnes puramente contractuales. Por ende, reviste el ma-
yor interés aprehender el punto preciso en que tal acuerdo queda
defmltlvamente consolidado.
A propósito, ya hemos anticipado que los formularios que colo-
can los bancos en el mercado relativos a las operaciones que se
pueden concluir con ellos, pueden considerarse como verdaderas
"invitaciones a ofertar", y se entiende por tales la emisión de una
solicitud para que sean los particulares usuarios quienes la hagan
propIa al requerir un servicio. Vale decir, se pretende que sean
ellos quienes le ofrecen al predisponente la conclusión de un nego-
cio determinado.
Esta línea argumental es válida en aquellos supuestos donde la
formulación emitida por el predisponente -en el caso el banco- no
es suficiente por carecer de todos los elementos del 'contrato. En
este caso , la declaración carecerá de la autosuficiencia que exige la
oferta para considerarla como tal (por ejemplo, ante la indetermi-
nacIón del costo del servicio). Frente a este supuesto, aun me-
diando la aceptación del cliente, el negocio no podrá quedar con-
cluido precisamente por la "insuficiencia" de la manifestación de
voluntad del banco.
La cuestión, en cambio, se torna más delicada cuando la enun-
ciación del negocio que se coloca en el mercado es suficientemente
precisa y contiene todos los elementos constitutivos de aquél -es-
pe,cialmente los referidos al objeto-, caso en el que la mera acepta-
clOn del cliente supone la conclusión definitiva del contrato.
Sucede, sin embargo, que la "oferta" como tal supone el consen-
timiento de formación del contrato del emisor, sin que sea necesa-
na una nueva declaración de voluntad del oferente. Esta circuns-
tancia es extraña a la contratación bancaria, dado que los bancos
no pueden emitir, por regla, consentimientos anticipados respecto
3 1 R ODRIGUEZ AzUERO, Contratos bancarios, p. 87.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 245
de personas indeterminadas , dada la relación de confianza que sub-
yace en el negocio y en la actividad. Este extremo afectaría, en
consecuencia, el carácter "personalísimo" que tiene la vinculación
entre banco y cliente.
De allí que pueda efectivamente concluirse que los bancos no
emiten ofertas de contratos sino invitaciones a ofertar, lo que coloca a
la manifestación bancaria dentro de la órbita de las negociaciones pre-
vias, alcanzadas también por el principio genérico del citado arto 1198
del Cód. Civil y por el arto 4° de la ley de defensa del consumidor.
Con mayor rigor -aun tratándose de una invitación a ofertar-
resulta aplicable el art o 8° de la ley 24.240, al disponer que las pre-
cisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, cir-
culares u otros medios de difusión, obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor. También lo dispues-
to en las como BCRA "A" 3052, "A" 3123 y "A" 3266, relativas a la
publicidad de tasas , resultan exigible en la etapa de preparación
negocia!.
Tal concepción de las formulaciones de la banca como invita-
ciones a ofertar, desaparece por completo cuando se dirigen pro-
puestas de negocios a personas determinadas, como sucede con el
envio de tarjetas de crédito, caso en el que basta como manifesta-
ción de la aceptación la habilitación de una nueva clave para identi-
ficación persona!.
En tales casos, no puede obviarse que la ley de defensa del
consumidor brinda una definición de la venta domiciliaria y de la
venta por correspondencia, la que se extiende al ofrecimiento de
prestación de servicios en lo pertinente.
Así, el arto 32 de dicha ley prescribe que la venta domiciliaria
es "aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de un ser-
vicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside , en forma
permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contra-
to debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del arto 10".
Mediante el decr. reg!. 1798/94, con la modificación por decr. 561/
99, se ampliaron los supuestos en los que cabe considerar que se
trata de ventas domiciliarias.
Por su parte, el arto 33 señala que la venta por corresponden-
cia es la que conlleva una propuesta efectuada por medio postal, de
telecomunicaciones, electrónico o por otro similar y la respuesta se
realiza por iguales medios.
En ambos casos, el consumidor tiene derecho a revocar la acep-
tación durante el plazo de cinco días corridos, "contados a partir
de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo
último que ocurra, sin responsabilidad alguna", facultad que no pue-
 •
246 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
de ser dispensada ni renunciada, según dispone el art o 34. Por su
parte, el vendedor (en rigor, el proveedor, siguiendo la terminolo-
gía del art. 2° de la ley 24.240) debe informar por escrito al consu-
midor de esta potestad de revocación, en todo documento que le
sea presentado con motivo de la venta; esta información debe ser
incluida en forma clara y notoria. Al consumidor le corresponde
poner la cosa a disposición del vendedor, pero los gastos de devo-
lución son por cuenta de este último.
El arto 35 de la ley 24.240 agrega que queda prohibida la pro-
puesta al consumidor, por cualquier medio, "sobre una cosa o servi-
cio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo
automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumi-
dor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efec-
tivice". Y continúa diciendo que "si con la oferta se envió una cosa,
el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remi-
tente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos".
En realidad , este artículo no hace otra cosa que ratificar un
principio general del derecho, recogido por Vélez Sársfield en el
Código Civil (art. 919), según el cual al silencio no se lo considera
manifestación de la voluntad, salvo excepciones expresamente pre-
vistas en la propia ley. De ahí que si alguien recibe un producto
que no ha solicitado, con el cargo de tener que devolverlo dentro
de determinado plazo o pagar el precio -que generalmente es debi-
tado en forma automática de alguna cuenta-, el silencio del consu-
midor no lo obliga en lo más mínimo . En síntesis, cuando no se ha
solicitado un producto o un servicio, el que lo ha recibido no tiene
ninguna obligación. Sin perjuicio de ello, para estos casos el arto
35 establece una concreta prohibición, por lo que su violación pue-
de dar lugar a la aplicación de las sanciones previstas en la ley
24.240 32 .
La jurisprudencia se expidió en este sentido, al decir que "no
habiendo quedado acreditado que el envío de la revista exclusiva
para socios de una tarjeta de crédito recibida por el denunciante,
se debió a solicitud telefónica de este último, es dable considerar
que existió de parte de la firma editora denunciada una oferta con
aceptación presumida salvo negativa, modalidad cuyo uso debe ser
sancionado porque no implica el libre y explícito consentimiento
que se requiere del consumidor. En efecto, aunque puedan existir
dudas sobre la naturaleza de la operatoria realizada, el principio
in dubio pro consumidor y la necesidad de evitar la generalización
32 V ÁZQUEZ FER">:YRA, Las nuevas rrwdalidades de comercialización y la dejen-
SI' de los consumidores, ED, 178-725.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 247
de las prácticas abusivas tipificadas por el arto 3.5 de la ley de de-
fensa del consumidor, imponen el deber de sancIOnar a la empresa
denunciada como mecanismo idóneo de prevención33 •
Dentro de estas nuevas formas de comercialización, el supues-
to en análisis es uno de los sistemas más avasallantes de los dere-
chos de los consumidores. Tanto es así que en algunos países la
prohibición tiene ribetes más graves, como en Francia, ?onde esta
modalidad está tipificada como deltto desde 1961. Segun el den:-
cho francés se incurre en responsabilidad penal SI se hace un envIO
acompañad~ de una carta en la cual se dice que se puede aceptar
o devolver, aunque sea sin gastos, y aunque sea contra reembolso,
cuando no ha sido solicitado previamente. En Alemama, una acti-
tud de esta naturaleza está catalogada como un acto de competen-
cia desleal. Por otra parte, en Inglaterra existen dos leyes ~or las
cuales se imponen sanciones por solicitar el pago de mercanclas en-
viadas sin que previamente hayan sido pedidas por el consurrudor.
Una de las sanciones previstas consiste en que el consumidor que
ha recibido la mercancía no pedida puede considerarla como un rega-
lo si quien la envió no la pasa a retirar en determinado plazo .
, Como puede apreciarse, el legislador de nuestro país se ha ins-
pirado en los antecedentes mencionados .. En pnmer lugar, se esta-
blece una prohibición legal cuyo mcumpltmlento puede Impltcar la
aplicación de las sanciones previstas en el ordena~ento . En se-
gundo término, y tal como sucede en Ing~aterra, SI se enVió una
cosa al consumidor sin que éste la haya soltcltado, no está obligado
ni a conservarla ni a restituirla. De ahí que a los fines práctiCOS se
puede decir que la solución se equipara a la presunción de regalo
que establece el derecho inglés. Es más, el consurrudor Jamás está
obligado a restituirla, ni siquiera cuando dicha devolUCión no le
ocasione ningún gasto. Esto último se debe al hecho de que mu-
chas veces el consumidor, por cuestiones de tiempo o comodidad,
no se molesta en realizar el trámite de devolución, ya que por más
que no implique un costo en dinero, ocasiona molestias 34
En fin , lo expuesto acerca de la configuración de la propuesta
bancaria como una invitación a ofertar no obsta a admitir la pOSibi-
lidad de que las entidades bancarias emitan efectivamente ofertas a
consumidores o usuarios potenciales indeterminados, caso en el que
aquéllas quedan obligadas en los términos del arto 7° de la ley de
defensa del consumidor, durante el tiempo en que se realice, de-
33 CNContAdrnFed, Sala JI, 28/4/98, "Pegaso, SA dSecretarla de Comercio e In-
versiones", LL, 1999-D-766, 41.703-S, y ED, 178-725.
34 V ÁZQUEZ FERREYRA, Las nuevas rrwdalidades de comercialización y la deJen-
sa de los consumido,·es, ED , 178-725.
248 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
bien do contener la fecha precisa de comienzo y finalización, así
como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
En cualquier caso, las formulaciones predispuestas por la banca
(aun aquellas identificadas como solicitudes -ofertas- del clien-
te), resultan en definitiva, las más de las veces, el documento con-
tractual donde queda plasmado el consentimiento. Como tal, cabe
la aplicación de lo dispuesto en el arto 10 de la mencionada ley, que
en su aplicación analógica exige integrarlo adecuadamente y, como
mínimo, que contenga la descripción del objeto, los datos de las
partes, el costo y las condiciones de pago.
La norma también exige que la redacción sea hecha en idioma
nacional, completa, clara y fácilmente legible , sin reenvíos a textos
o documentos que no se entreguen prevía o simultáneamente, y se
le debe entregar un ejemplar al consumidor. Cuando se incluyan
cláusulas adicionales o que sean exigibles en virtud de lo previsto
en la ley 24.240, aquéllas deberán constar por escrito, en letra des-
tacada, y deberán estar suscriptas por ambas partes (art. 10, párr.
2°, y res. SICM 906/98, art. 2°).
Cuando se trata de un crédito para consumo, por imperio del
arto 36 cabe enunciar el contenido concreto de la operación: precio
de contado, saldos de deuda, forma de amortización, junto con el
costo real que incluye intereses, comisiones, gastos y seguros, así
como las modalidades para la ejecución, es decir, la cantidad de pa-
gos a realizar y su periodicidad.
En materia de documentación contractual, el BCRA no sólo ha
avanzado con la enunciación de algunos contenidos básicos (com.
"A" 2689, actualmente "A" 3052), sino que lo ha hecho en el propó-
sito de satisfacer los requisitos de los arts. 1021 y 1012 del Cód.
Civil, relativos al doble ejemplar y a la firma de las partes . En tal
sentido, se puede mencionar como antecedentes la como "A" 2510
que exigía en las cuentas especiales para el pago de remuneracio-
nes (punto 4.4.10) la entrega de las normas a los titulares, y las
como "A" ll99 y "A" 2514, en idéntico sentido, para la caja de aho-
rro y la cuenta corriente respectivamente.
De modo expreso, la como "A" 2468 señala que el cliente debe-
rá extender la autorización para el débito de las comisiones y los
gastos por la apertura y funcionamiento de cuentas de depósitos en
dos ejemplares Oa entidad archivará el original y el duplicado queda-
rá para el cliente), con una fórmula que la entidad depositaria de-
berá elaborar a tal efecto.
Se verifica, de tal modo, una "tendencia" profesional a docu-
mentar suficientemente el negocio jurídico, de manera que le per-
mita a los clientes tomar una decisión consciente, conocer las obli-
gaciones a las cuales se somete y reaccionar adecuadamente ante
las co ntingencias contractuales.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 249
En la nueva ley bancaria italiana, por ejemplo, se establece que
"los contratos deben ser redactados por escrito y un ejemplar debe
ser entregado al cliente" (art. ll7, inc. 1) y "en caso de inobser-
vancia de la forma prescripta el contrato es nulo" (art. ll7 inc. 3°).
También "son nulas las cláusulas de reenvío para la determinación
de tasas de interés y de cualquier precio" (art. ll7, inc. 6).
Es más la banca de Italia puede presumir que determinados
contratos, ~divídualizados mediante una particular denominación o
sobre la base de específicos criterios calificatorios, tengan un conte-
nido típico determinado (art. ll7, inc. 8), en un claro interés por
definir de modo preciso el "objeto contractual".
En la ley española 7/98 sobre condiciones generales de la con-
tratación se establecen de modo preciso los presupuestos necesa-
rios para' la integración de la documentación contractual. Así, las
condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando
el adherente acepte su incorporación a aquél y sea firmado por to-
dos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las
condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha
habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales
al contrato cuando el predisponente no haya informado expresa-
mente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado
un ejemplar de aquéllas. Cuando el contrato no deba formaliza:se
por escrito y el predisponente entregue un resguardo JustifIcatIVo
de la contraprestación recibida, bastará con que éste anuncie las
condiciones generales de manera vísible dentro del lugar en el que
se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del con-
trato que acompaña su celebración o que, de cualquier otra forma,
garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su eXIs-
tencia y contenido en el momento de la celebración. En los casos
de contratación telefónica o electrónica, será necesario que conste,
en los términos que reglamentariamente se establezcan, la acepta-
ción de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad
de firma convencional. En este supuesto, se envíará inmediata-
mente al consumidor justificación escrita de la contratación efec-
tuada donde constarán todos los términos de ella. La redacción
de la~ cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de trans-
parencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5°).
Al mismo tiempo, se señala que "no quedarán incorporadas al
contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de
conocer de manera completa al tiempo de la celebración del con-
trato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,
salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente
 •
250 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa
específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de
las cláusulas contenidas en el contrato".
Se trata, en consecuencia, de incorporar de modo explícito una
obligación documental en materia de contratación bancaria, que re-
conozca dos niveles: uno referido a la obligación documental que
debe satisfacerse en ocasión de la formación del contrato, y otro
referido a la obligación en ocasión de la ejecución.
Entre nosotros, podríamos ubicar, dentro del primer orden, por
ejemplo, la obligatoriedad de entregar las condiciones que regulan
las cuentas corrientes y las cajas de ahorro. Dentro del segundo
aspecto, el débito impuesto a las entidades bancarias de informar a
los titulares de cajas de ahorro, en la primera ocasión que concu-
rran a la entidad, las modificaciones en la reglamentación de la
operación, y dentro de los cinco días de anterioridad a su aplica-
ción , los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta co-
rriente -parcial o totalmente-, en particular cuando se modifique el
costo de los servicios prestados (punto 1.2.2.10, como BCRA "A"
2514). También cabe mencionar la obligación de enviar las liqui-
daciones de la cuenta corriente (art. 793, Cód. de Comercio; punto
1.2.2.3, como BCRA "A" 2514).
Obligaciones de este tipo han sido enunciadas de modo sistemá-
tico, por ejemplo, en la circular 15/1988 del Banco de España sobre
obligaciones de información de las entidades de depósito a la clien-
tela (norma n° 5). La ley bancaria italiana prevé otro tanto cuando
disciplina la obligatoriedad de "realizar comunicaciones periódicas
por escrito al cliente, al término del contrato y al menos una vez al
año, que deben ser completas y claras sobre el desarrollo del con-
trato" (art. 119, punto l°, actualmente punto 1.5.2.3, como "A" 3244).
e) I NTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. En las relaciones de consumo,
las disposiciones relativas a la interpretación que constan en la ley
de defensa del consumidor tienen una incidencia decisiva sobre la
ejecución contractual. El art. 37 señala que, "sin perjuicio de la va-
lidez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas
que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daños; b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;
e) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la
inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".
Sin perjuicio de volver sobre el tema al tratar particularmente
las cláusulas abusivas en la contratación bancaria, anticipamos
que la nulidad puede no afectar la subsistencia del contrato cuando
aquellas cláusulas sean separables y la ejec ución sea igualmente
posible. Ello sucede en supuestos de cargos excesivos, intereses
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL 251
desmedidos o prórroga de jurisdicción, entre otros; en estos casos,
"declarada la nulidad parcial", el juez "simultáneamente integrará el
contrato, si ello fuere necesario" (art. 37, último párrafo).
En punto a la interpretación, señala el artículo citado que "se
hará en el sentido más favorable para el consumidor", y "cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la
que sea menos gravosa".
Al respecto, el art. 3° establece que las disposiciones de la ley
24.240 se integran con las normas generales y especiales aplicables
a las relaciones jurídicas definidas en los arts. l° y 2°, en particular
las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial. En
caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable
para el consumidor.
La enunciación descripta es fácilmente justificable en atención
a la situación de preeminencia técnica y económica del predispo-
nente, pero sobre todo dada la subyacente "adhesión" mediante con-
diciones generales de contratación.
A su turno, los proyectos de unificación de la legislación civil y
comercial habían previsto de modo general que "en los contratos
predispuestos: a) las cláusulas especiales prevalecen sobre las ge-
nerales, aunque éstas no hayan sido canceladas; b) las cláusulas
incorporadas prevalecen sobre las preexistentes; e) las cláusulas am-
biguas serán interpretadas contra el predisponente; d) si el no pre-
disponente fuese una persona física, la interpretación se hará en
sentido favorable para él. Se presumirá su liberación si es dudosa
la existencia de una obligación a su cargo. Cuando existan dudas
sobre los alcances de su obligación se estará a la que le sea menos
gravosa" (art. 1198, inc. 3°, proyecto de unificación de la Cámara
de Diputados de 1993) .
Por su parte, el proyecto de reformas al Código Civil de la Co-
misión designada por decr. 468/92 estableció que "en los contratos
formados por adhesión y, en general, en los de contenido predis-
puesto, las cláusulas especiales prevalecerán sobre las generales,
aunque éstas no hubiesen sido canceladas, y las incorporadas sobre
las predispuestas. Las cláusulas ambiguas serán interpretadas con-
tra el predisponente" (art. 936).
La técnica propuesta por los proyectos de unificación de esta-
blecer pautas de interpretación particular para los contratos por
adhesión, significaba un avance notorio respecto de la orfandad del
Código Civil, cuyo única referencia interpretativa la ofrece el art.
1198, aun de un valor trascendente. De igual modo supera la insu-
ficiencia de los arts. 217 a 220 del Cód. de Comercio, con pautas
interpretativas ideadas sustancialmente para aprehender los con-
tratos paritarios.
252 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Por SU parte, el Código de Defensa del Consumidor del Brasil
(art. 47) establece que "las cláusulas contractuales serán interpre-
tadas de la manera más favorable al consumidor". A su tiempo, la
directiva 93/13 de la Comunidad Económica Europea consagra tam-
bién "la interpretación más favorable para el consumidor" (art. 5°).
En consonancia con esta última directiva sobre cláusulas abusi-
vas en los contratos celebrados con los consumidores, y modifican-
do la ley general española 26/1984 para defensa de los consumido-
res y usuarios, en aquel país se dictó la ley 7/98 que define a las
condiciones generales de la contratación como las cláusulas predis-
puestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autoría material de aquéllas, de su
apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras cir-
cunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incor-
poradas a una pluralidad de contratos . El hecho de que ciertos
elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se
hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta
ley al resto del contrato, si la apreciación global lleva a la conclu-
sión de que se trata de un contrato de adhesión (art. l°).
Se señala también que "cuando exista contradicción entre las
condiciones generales y las condiciones particulares específicamen-
te previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas,
salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para
el adherente que las condiciones particulares. Las dudas en la in-
terpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a
favor del adherente. Sin perjuicio de lo establecido en el presente
artículo, y en lo no previsto en el rrúsmo, serán de aplicación las
disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contra-
tos. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que
contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o
en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas
se establezca un efecto distinto para el caso de contravención" (art.
6°, ley 7/98).
f) EJECUC¡ON DEL CONTRATO. Con la intención de superar tam-
bién el principio genérico de buena fe contenido en el art. 1198 y
la obligatoriedad de las convenciones que surge del arto 1197 del
Cód. Civil, la ley de defensa del consumidor establece obligaciones
más precisas en materia de ejecuCión contractual.
Como condición de orden general, dicha ley señala que los ser-
vicios "deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utili-
zados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten
peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores
o usuarios" (art. 5°). Ello constituye una clara adopción del deber
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL 253
de indemnidad u obligación de seguridad en virtud del cual una de
las partes contratantes se compromete a que la persona o los bie-
nes de la otra parte queden sanos y salvos a la expiración del con-
trato (ver § 110).
El deber de indemnidad exigible en todo tipo de contrato no
puede ignorarse en la actividad bancaria, fuertemente influenciada
por al avance tecnológico profundizado por un marcado proceso de
informatización y mecanización para la ejecución de múltiples con-
tratos, en particular todos aquellos que perrrúten ser desarrollados
por medios técnicos que puedan eventualmente ser causa eficiente
de daños a la integridad física de usuarios acreedores del deber de
seguridad.
Otros factores de riesgo pueden sucederse desde que la activi-
dad empresaria se desarrolle en las sedes de las entidades y alli no
hay razones para eludir aquel débito, siempre que exista una adecua-
da relación de causalidad. Al respecto, la normativa del BCRA en
materia de seguridad bancaria brinda un buen ejemplo de protec-
ción adecuada para satisfacer las obligaciones de seguridad, en el
punto 2.7 de la como BCRA "A" 2687, "A" 2985 y "A" 3390, en cuanto
exigen como condición minirna de seguridad contar con un "lugar o
recinto para operaciones importantes , alejado de la vista del pú-
blico cuando las características del local lo permitan" .
Ya inmersos en el cumplimiento de la obligación central de la
prestación comprometida, cobra toda su vigencia la disposición del
arto 1197 del Cód. Civil, en caso de incumplimiento, los arts. 512 a
516 y 519 al 521, sin perjuicio de las sanciones adrrúnistrativas por
violación a las disposiciones del BCRA o de la Secretaría de Comer-
cio, por aplicación de lo dispuesto en las leyes de entidades finan-
cieras y de defensa del consurrúdor, respectivamente.
En el ámbito propio de la ejecución de las obligaciones con-
tractuales es donde más se destaca la necesidad de una regulación
suficiente del crédito al consumo, en particular para alcanzar los
supuestos de conexidad contractual a la cual nos hemos referido
(ver § 27).
Un buen ejemplo de prevención en materia de conexidad con-
tractual lo ofrece el arto 125, inc. 4, de la ley bancaria italiana,
cuando prescribe que "en caso de incumplirrúento del proveedor de
bienes y servicios, el consumidor que hubiese efectuado inútilmen-
te la constitución en mora de aquél tiene derecho de accionar con-
tra el financiador hasta el limite del crédito concedido", a condición
de que la entidad financiera tuviere la exclusividad para la conce-
sión del crédito al cliente del proveedor.
Nuestra legislación de fondo y aun la ley 24.240 no registran
prevenciones adecuadas en la materia, aunque se advierte la ten-
 •
254 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
dencia a procurar mecanismos que alcancen de algún modo a las
relaciones múltiples con un objeto económico común.
Ejemplo de ello nos lo da la como BCRA "A" 2689 Y actualmen-
te la como "A" 3052, al ordenar en materia informativa que es res-
ponsabilidad de las entidades hacer observar las exigencias estable-
cidas con relación a la publicidad de tasas en los casos en que
empresas constructoras, industriales, comerciales, agentes inmobi-
liarios, etc., publiciten la venta de inmuebles o de otros bienes o la
prestación de servicios, en avisos en que se mencione su posible
financiación a través de alguna entidad financiera comprendida en
la ley 21.526, en la medida en que se haga mención de cuotas, de
su importe o de tasas de interés (punto 4.2.5).
Otro tanto sucede con la citada res. 313/98 de la Secretaría de
Industria, Comercio y Minería con respecto a la obligación de infor-
mar a cargo de las entidades financieras , por las operaciones de
créditos hipotecarios para la financiación de la vivienda.
Sin embargo, todavía no se evidencia un tratamiento que alcan-
ce al ámbito de la ejecución contractual, dados los supuestos de co-
nexidad.
En síntesis, la contratación bancaria con consumidores y usua-
rios está influida en su génesis y en su dinámica por normas múlti-
ples que se presentan sin una organización, no obstante su trascen-
dente influencia sobre el "subtipo contractual". Ellas no pueden
ser ignoradas al ahondar el análisis de cada uno de los negocios en
particular, respecto de los cuales cabe describir sus aspectos sus-
tanciales, aprehender su objeto, los derechos y obligaciones de las
partes, las contingencias derivadas de su cumplimiento y las vicisi-
tudes del incumplimiento.
Para lograr este último propósito es posible agruparlos siguien-
do, de algún modo, la calificación tradicional de operaciones pasi-
vas, activas y de servicios. Pero se debe prevenir que en los con-
tratos confluyan en ocasiones más de una de ellas, por lo que tal
enfoque no es riguroso, aunque adscribimos a él para facilitar su
tratamiento, como se verá seguidamente.
A) DEPÓSITOS BANCARIOS
§ 60. DEPÓSITOS EN GENERAL. - Sin duda, las operaciones de
depósito no pueden disociarse de la actividad bancaria, por tratar-
se de una práctica que ha precedido y luego caracterizado el de-
senvolvimiento y evolución de la banca.
Los depósitos de valores reconocen su antecedente remoto en
la práctica d confiar su custodia a los templos babilónicos, griegos
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 255
y romanos, donde se disponía de ellos parcialmente, bajo la forma
de mutuos o de donaciones, pero sin llegar a afectar la seguridad de
la guarda y del reintegro , dados los fuertes encajes que se conser-
vaban.
La guarda, factor motivante de los antecedentes reseñados , re-
conoce luego una evolución notable, tal vez con menor seguridad,
pero alentada por la compensación otorgada a cambio de la facul-
tad de uso acordada al depositario, carácter que asumieron los mer-
caderes. Posteriormente, éstos hicieron de ello un ejercicio habi-
tual, satisfaciendo las necesidades individuales y colectivas, puesto
que ofrecían un provechoso empleo del capital disponible al utili-
zarlo a la vez para otorgar crédito.
Así es que la actividad se homogeneíza, las operaciones se ano-
tan en libros y los depositantes rubrican certificados con fuerza
ejecutiva, brindándose, además, un servicio de caja a los clientes.
En el siglo xv se corporativiza la actividad y empiezan a fundarse
instituciones de crédito de mayor solvencia, que disipan la descon-
fianza por la falta de garantías que había caracterizado hasta entonces
a la actividad.
Con el advenimiento de los tiempos modernos intervienen los
Estados que fijan reglas estrictas para la actividad, o incluso crean
bancos caracterizados principalmente por la recepción de fondos
en custodia.
Se debatía, entonces , la naturaleza jurídica del depósito, distin-
guiéndose el ordinario -con la obligación de guardar y restituir a
simple requerimiento del depositante- del irregular, que suponía el
derecho de utilizar las sumas recibidas, sin que se pusieran de acuer-
do los juristas en cuanto a si para ello bastaba con transmitir el do-
minio o si era necesaria además la licencia de uso.
El primero de estos enfoques identificó el depósito bancario
irregular con el mutuo, en tanto que la otra postura lo identificó
simplemente con el depósito. Según la primera caracterización,
estaba vedada la percepción de intereses dado el apego al derecho
canónico; según la otra, además de la posibilidad de percepción de
intereses, al depositante le correspondía el privilegio del depósito y
podía resistir la compensación entre su deuda y su crédito. En
ambos casos se advierte que el depositante podía exigir el reinte-
gro en cualquier momento.
El siglo xx marca el gran desarrollo de los depósitos bancarios
de dinero, fundamentalmente por la expansión industrial y la po-
sibilidad de simplificar pagos mediante el instrumento del depósito.
Ello generó una mayor solidez de los banqueros, con proyecciones
de seguridad y rendimiento que sedujeron también a los particu-
lares.
 •
256 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En definitiva, queda incorporado el depósito al elenco de las
operaciones bancarias, transformándose en la más importante de
ellas, ya que no puede concebirse seriamente la posibilidad de que
los bancos, cuya actividad profesional es la intermediación en la
oferta y demanda de dinero, se desenvuelvan sin la captación del
ahorro, cuyo princil2ill.yehículo eS-EI depósito en sus arstin as for-
mas .
Los depósitos no sólo dan vida a la actividad bancaria, sino que
también constituyen el eje alrededor del cual se desenvuelven bue-
na parte de los servicios que se crearon o se expandieron en los úl-
timos años: cajeros automáticos, pagos de servicios, teletransferen-
cias, préstamos, adelantos, compra y venta de títulos, soporte de
tarjetas de crédito y de múltiples registraciones del propio banco.
Algunas de esas operaciones se configuran sin trasladar ni un
solo billete, de modo que el valor seguridad se ha potenciado, satis-
faciendo la expectativa primaria del público. Pero además han dis-
minuido los riesgos de las entidades bancarias, de tal forma que la
prestación de esos otros servicios -que no pueden presumirse gra-
tuitos, ni siquiera por el ahorrista desprevenido, salvo que se los
anuncie como tales o con un margen de duda que predisponga a in-
terpretarlos así-, también ha significado beneficios para los bancos
tomadores de los depósitos al incorporar ventajas adicionales, como
la posibilidad de mantener legítimamente cautivo el capital de los
consumidores .
Pero ello no jus)ifiG~e bajo el pretexto de otros beneficios
se distorsionen los postulados de la actividad bancaria (seguridad,
b...enefic,!9 y rese~a, '1:Ie--s ' bien califIcan a todas las operaciones
bancanas, caracterizan especialmente a los depósitos, caso en el que
el banco se obliga, en términos generales, a guardar lo que el clien-
te le confía y a restituir otro tanto de la cosa depositada de la mis-
ma especie (arts . 2182 y 2220, Cód. Civil).
En ese contexto, el depósito puede se regular o irregular de
acuerdo con la clasificación que hace el Código ...9ivil en los arts.
2188 y 2189, respectivamente . El primero es aqu~ donde el <;lepo-
sitario rec~be los valores para conservarlos y se obliga a rest'tuir-
Io~~tilizarlos, sea que los haya recibido sin tomar conocimiento
de su cQnl€!nido (G.ajas~) o hayan sido individualizados (de-
pósito abierto). Elaepósito irregular, en cambio, es agQeLpo.r el
cual se le transfiere al depositario la propiedad de la cosa, y éste se
ob!!ga a deyolver la misma cantidad y especie de cosas depositadas,
que pueden ser dinero o títulos .
A partir de allí, una caracterización primaria ha llevado a la
doctrina clásica a vincular los contratos bancarios de caja de segu-
ridad y depósitos en custodia con la primera especie (regular) y a
-----
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 257
( los depósitos de dinero a la vista y a plazo con la segunda (irregu-
~lar) 1 Esta caracterización sólo es atendible para una aproximación
al tema, pero se desvanece a poco de profundizar el análisis de los
efectos de los contratos concluidos entre banco y cliente, no obs-
tante que se los siga llamando genéricamente "depósitos"35.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha di-
cho que "la naturaleza de los contratos que generalmente se suele
tener por depósitos desmienten la creencia vulgar. Es decir que
debido a un mal empleo generalizado en términos, existe una acep-
tación práctica o común para los llamados depósitos bancarios, que
no se corresponde con ningún criterio técnico. No vale ni sirve
tampoco atenerse -gran tentación- al concepto vulgar, porque es
equívoco y porque si no nos valemos de una técnica acorde con el
rango científico de nuestra disciplina, incurriremos en errores y tam-
bién en arbitrariedades e injusticias"36.
No obstante, es adecuado partir de una enunciación básica, por
lo que cabe mencionar que el depósito bancario es un contrato por el
cual el cliente transfiere dinero al banco y éste se obliga a devol-
verlo en el tiempo convenid0 37 •
También se apunta que el depósito bancario es una operación
por la cual el depositante entrega a la entidad financiera una suma
de dinero con el compromiso de su restitución en la misma especie,
con fecha prefijada o cuando aquél lo solicite 38
De esta enunciación deben distinguirse los d~s de dinero
a la vista, de a u los...a..illí!.zo . Los primeros están representadOS)
p""O entrlegmr1le sumas de dinero a los bancos, respecto de los cua-
les el cliente conserva la disponibilidad total, pudiendo requerir su
reembolso ad nutum39 . Esta característica no puede ser desdibu-
jada, ni siquiera cuando la atracción de los depósitos esté precedi-
da de incentivos especiales -v.gr., premios por permanencia de la
imposición durante un tiempo preestablecido-. Este extremo lo
diferencia del dt pósito a lazo fiio, donde aparece como elementOl
caracterizante el terrníno en virtud del cual el depositante renuncia!
a la disponibilidad inmediata si no transcurrió el plazo pactado, sal-\
va excepcIOnes. ¡..
A la especie de depósitos a la vista pertenecen las operaciones
de caja de ah~rro y de cuen a corriente bancaria. La distinción en-
35 GARRIGUES, Contratos bancarios, p. 460.
36 CSJN, 19/6170, JA , 8-1970-470.
37 VILLEGAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancarla,
t. 1, p. 476.
38 RoDRtGUEZ, Técnica y organización bancarla, p . 159.
30 S UPEIIVIf;LLE S AAVEDRA , El depósi to bancario, p. 65.
17 Oarbh.lr, COlt8141ttldores 'IJ t l.sfUt rlDS ,
 •
258 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tre ambas se encuentra en la frecuencia con que el depositario debe
atender las órdenes de ~t"I·acció]3 del depositante, que se vincula
con la finalidad del negocIO.
Así, la cuenta corriente tiene una movilidad muy superior a la
caja de allOrro, y existe en la primi!La la posibilidad -impropia de
una cuenta específica de depósitos- de tener saldo deudor'o, Es
cierto que también se enuncian otras dÍferencias, las queúii:imamen-
te se han diluido ya que hoy no es función exclusiva de la cuenta
corriente registrar operaciones diversas como, por ejemplo, los pa-
gos de servicios. Sucede que con la aparición de las tarjetas de
crédito y de débito, junto a la búsqueda por parte de los bancos
de nuevos clientes, aquellas operaciones también -aunque en menor
medida- se fueron registrando en las tradicionales cajas de ahorro
para atender las necesidades de clientes con un giro más acotado.
De tal modo, la diferencia estructural entre la cuenta corriente
y el depósito bancario a la vista se reduce a la mayor disponibilidad y
al escaso o nulo devengamiento de intereses en la primera de las
imposiciones. Ello sin olvidar que todos los depósitos bancarios
de dinero tienen la misma naturaleza jurídica y están sometidos a
una única disciplina sustancial, puesto que las diferencias se en-
cuentran siempre en los detalles, salvo, claro está, la importancia
que tiene la posibilidad de incorporar el servicio de cheque a la
cuenta corriente. Se trata entonces de modalidades de una misma
especie -depósitos a la vista-, distinta de los depósitos a plazo fijo,
donde la imposición genera la indisponibilidad absoluta durante el
plazo convenido, salvo la rescisión anticipada con la pérdida del ren-
dimiento en los supuestos en los que esté expresamente pactada.
Antes de avanzar en el tratamiento particular de las distintas
especies de depósitos bancarios cabe recordar que éstos por impe-
rio de las leyes de emergencia 25.561 y 25.557 y los decrs. 1570/01,
1606/01, 71/02, 141/02,214/02 , 260/02, 320/02 , 494/02, 905/02, y en
lo sustancial las com BCRA "A" 3467 "A" 3481 "A" 3496 "A" 3509
"A" 3521 , "A" 3572, ';A" 3583, "A" 3606, "A" 36'h y "A" 3637, queda~
ron afectados por la retención con prórroga limitada de los plazos,
restricción para los retiros y para realizar transferencias entre enti-
dades, conversión a pesos de las imposiciones pactadas originaria-
mente en dólares y compensación por la referida transformación
con la aplicación de un coeficiente de actualización. Estas restric-
ciones y afectación no alcanzarán al nuevo "sistema libre de depósi-
tos a la vista" dispuesto en el decr. 905/02, al intentar volver al fun-
cionamiento regular de la contratación bancaria, según las opciones
dispuestas en la como BCRA "A" 3708.
, O RoDllloUEZ, Técnica y O1 yanización bancaria, p . 179.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 259
§ 61. DEPÓSITOS EN CAJA DE AHORRO. - El contr~o de depós.i~o
en caja&-d.e horr es juJilateral, desde que luego ae la lffiposlclón
sólo el banco queda obligado a restituir los fondos. No obstante,
existen a cargo del cliente obligaciones iniciales y funcionales de
importancia para la existencia y ejecución del contrato.
Es oneroso por tratarse de un negocio bancario y financiero:
de un lado el cliente sacrifica la disponibilidad de su capital por un
tiempo a c~mbio de un rendimiento, y del otro, el banco obtiene re-
cursos satisfaciendo el pago de los intereses convenidos.
Para asegurar algunos márgenes de rendimiento, se prevén lí-
mites a las sucesivas extracciones que pueden hacerse en el curso
de un tiempo preestablecido. Claro que resta definir si la disponi-
bilidad del dinero por parte del banco constituye contraprestación
suficiente o si puede debitar al cliente otros cargos, como los que
se enuncian por mantenimiento de cuenta. El fundamento de és-
tos parece difícil de justificar, puesto que la circulación del dinero y
la posibilidad para el banco de desplegar su actiVIdad propia con
los recursos de los ahorristas, lejos de generar gastos dan VIda al
circuito de la intermediación y benefician al banquero.
No obstante, las registraciones de saldos menores pueden justi-
ficar algún cargo, pero jamás desnaturalizar la obligación de custo-
dia, sea porque se computen cargos fijos -salvo que sean de poco
monto- que no tienen en cuenta una adecuada proporCIOnalIdad
con fa suma confiada, sea porque los clientes no estén sufiCiente-
mente advertidos de dichos cargos o que , al ser lIqwdados sm co-
municación previa, concluyan en procedimientos confiscatorios.
El...dep.6s.its-bancario-es no ormal, ya que no hay exigencia le-
gal para que sea celebrado bajo alguna forma especial, aunque ~s
corriente la instrumentación bajo formalidades reglamentanas. Sm
embargo, se ha dicho que los depósitos en caja de ahorro deben
probarse - en principio- con la libreta de ahorro. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación sostuvo que aquélla no es documento esen-
cial en el contrato de caja de ahorro común, sino una mera cons-
tancia para el depositante. Como tal, carece de virtualidad para
modificar conclusiones fundadas en las boletas de depósito, y éstas,
por sus modalidades, no pueden razonablemente ser pospuestas a
las constancias que obren en la entidad, ya que el depOSitante care-
ce de posibilidad de control de la regularidad de tales constancias,
por lo que le son inoponibles los efectos y omisiones en que pueda
incurrir el banco depositario'l.
Finalmente, ~tr~o.s-Ilredispuesto~ con condiciones gene-
ral es, que exigen en consecuencia la adheslOn del cliente y además
41 CSJN , 17/5/88, ED , 131-192.
 •
260 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
el sometimiento a los reglamentos que disciplinan el negocio jurídi-
CO, en particular a las normas reglamentarias del BCRA contenidas
en la OPASI 2 y t.o. según como BCRA nA" 3042, modificada por "A"
3399, nA" 3426 y "A" 3583.
Nótese además que los depósitos en caja de ahorro son la es-
pecie de mayor difusión dentro de la "clientela general", o si se
quiere, del consumidor o usuario bancario. Ello se verifica por la
gran demanda, la vinculación funcional y jurídica con otros servi-
cios bancarios y, finalmente, por la exclusión normativa que le veda
a las sociedades comerciales, cooperativas y empresas estatales su
utilización, aunque estaba admitida para entidades religiosas, asocia-
ciones, fundaciones y entidades no oficiales que tengan por finali-
dad la asistencia social, salud pública, caridad, benefi cencia, educa-
ción, instrucción, actividades científicas , literarias, gremiales y de
cultura física o intelectual aunque estén excluidas actualmente (com.
BCRA "A" 3336). En efecto, el mayor número de cuentas se regis-
tra a nombre de personas físicas.
a) ~ y CAUSA~ Del concepto del contrato y de la forma de
la operación surge que en este negocio jurídico el oJ>jeto inmediato
es la entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepción por la
entidad financiera para su guarda. El objeto mediato lo constituye
e) dinero , moneda de curso legal, sean pesos o dólares estadouni-
denses u otras monedas, o bien documentos representativos de di-
nero (p.ej., cheques y órdenes de pago).
Con todo, la entrega al banco de cheques o valores al cobro para
ser incorporados a la caja de ahorro no constituye el presupuesto
del depósito de dinero hasta tanto sean efectivamente acreditados
mediando la instrucción n ecesaria a la entidad que no obstante'
responde por la custodia del título como obligación' característic~
del mandato que ejerce (arts . 1911 y 1915, Cód . Civil).
En cuanto a la causa, cabe señalar que en términos generales
puede sostenerse que el mQ ·vo s!et~rminant e del depósito en caja
de ahorro es acrecentar un capital que se va integrando con nue-
V.QS depósitos y los inter ~ses devengados, sin soslayar la posibilidad
de disponer de los fondos con alguna amplitud, de acuerdo con las
condiciones pactadas . Pero en todos los casos está subordinado al
presupuesto de seguridad que califica a la actividad bancaria y, en
particular, a los negocios de custodia.
Esta enunciación marca la diferencia con la otra modalidad de
depósito a la vista - la cuenta corriente bancaria- que atiende fun-
damentalmente al servicio de caja apto para atender el pago fre-
cuente de cuentas en el consumo de dinero, y que puede configu-
rarse aunque no haya h~bido previamente depósito alguno si media,
por ejemplo, autorización para girar en descubierto.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 261
b) ~A JU/ÚDlC4 . Acerca de la esencia de e~te contrato
básicamente se han sostenido dos I?Q§!Clones: algunos senalan que se
trata de un depósito irregular y otros opinan que ~s un mut~o. Sm
embargo, las diferencias con ambos contratos tíPICOS son rutlda~:
1) Con el depósito se diferencia en que es el dep'0sltante qUlen
debe pagar Y no el depositario, como sucede en los depÓSitos ban-
carios". Y el banco no debe una custodia excluyente que suponga
una indisponibilidad , sino una guarda para generar provecho . ..
2) Con el préstamo, la distinción consiste en que el benefiCIO
de lucro -aunque ínsito- es secundario con relación al obJetiVO prm-
cipal de seguridad. .
Es por ello que se lo ha caracterizado como un contrato ifJJ¡J,
generis, que reúne las características del depósito y del mutuo, ya
que como depósito conlleva el deber de custodl.a, y como. mutuo
oneroso puede justificarse la licitud del benefiCIO que obtiene el
banco derivado de la libre disponibilidad y, del rrusmo modo, la cau-
sa del pago de intereses.
Sin embargo , la doctrina no coincide en establecer la subordi-
nación de una función resp ecto de la otra -custodia y serVlclO~.
Así, están quienes sostienen que la custodia es la prmclpal actIVI-
dad del banco y que sólo accesoriamente tiene la dlsporubilidad, de
modo que siguen caracterizando al contrato como un negoclO de c~s­
todia. Por el contrario, quienes privilegian el serVlClO, entendido
como prestación provechosa, sostienen que el trabajO del banco es
preponderante y se posterga la función de cu~todia, ya que el cliente
busca la retribución o reproducCión del capital.
No obstante, puede concluirse en general, como hemos dicho,
que el contrato de depósito es sui generis, en tanto n o se Justifica
el esfuerzo por buscar semejanzas con contratos que prevén otras
relaciones diferentes.
Por nuestra parte, agregamos qu e ello es así siempre que no se
desnaturalice el deber esencial de reintegrar, bajo el pretexto de
otras consideraciones tales como probabilidades de riesgo, técrucas
y organización bancarias, vinculación con otras operaclOnes acti-
vas o dificultades operativas para la restitución, que termmarían
por desnaturalizar el negocio jurídico y vulnerar el ImperatiVO de
seguridad.
En tal sentido se ha sostenido en lo pertinente que "la necesi-
dad comercial de t'omar dinero fuera de las operaciones públicas de
los bancos -en el caso, en una mesa de dinero- y así obte~er una
mayor renta para sus clientes, evitando que trasladen su dmero a
otros bancos", no configura un estado de neceSidad que eXlffia de
la obligación principal de restituir las sumas mvertldas, pues el
obrar responde al móvil del subsistema empresano y de la obten-

264 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Respecto de la legitimación para requerir la restitución total o
parcial de lo depositado a sus depositarios, cabe distinguir, tal como
lo hace la OPAS! 2 (punto 5), según el modo como se han consig-
nado los depósitos y los beneficiarios, aunque por regla hay identi-
dad entre ellos. Así, se puede hacer la siguiente clasificación:
- - a) En las cuentas a orden recíproca o indistinta, la entidad en-
tregará el depósito total o parcialmente a cualquiera de los titula-
/ res, aun en los casos de fallecimiento o incapacidad sobreviniente
de los demás, siempre que no medie orden judicial en sentido con-
trario.! "La modalidad de los depósitos bancarios efectuados a la
~ orden recíproca o indistinta de los ca titulares , no implica que éstos
puedan considerarse propietarios de los fondos en un porcentaje
determinado, pues cualquiera se encuentra facultado para extraer
la totalidad de los saldos, sin que por ello se origine responsabili-
dad algld!!Lde Jl ~te de la entidad bancaria"45.
b) Las cuentas a rden con'unta o-ca ectlv , en las que la enti-
dad entregará el depósito sólo me lante comprobante firmado por
todos los titulares y, en caso de fallecimiento o incapacidad de al-
gunos de ellos , s~ueri.rá...orden judicial para disponer del d.epó-
ill,Q . En consecuencia, uno de los titulares no puede demandar la
totalidad del objeto de la obligación 46.
c) En las cuenta~ª nombre de una o más personas y a la O!;den
de otra, las entidades entregarán, en todos los casos, el depósito a
la persona a cuya orden esté la cuenta, salvo que sobreviniera su fa-
llecimiento o incapacidad, caso en el que el depósito se entregará a
su titular o bien a la persona a la cual corresponda la administración
de sus bienes conforme lo establecido en el Código Civil. De ocu-
rrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados
quedarán a disposición de quienes resulten ser sus causahabientes .
2 ) Pagar intereses en la misma moneda depositada, de acuer-
do con la tasa que libremente convengan con el cliente, con los lí-
mites establecidos por el BCRA.
. 3) Liquidar lo~ intereses y capitalizarlos por períodos vencidos
( no mferlores a tremta días ni superiores a un año.
4) Entregar contra recibo firmado el texto de las normas que
reglan la operatoria vigentes a la fecha de apertura de la cuenta
debiendo poner en conocimiento del titular, también bajo recibo, e~
la primera oportunidad en que concurra a las oficinas de la entidad
para cualquier trámite u operación vinculada a la cuenta, las modi-
fi caciones que dicta el BCRA en la operatoria.
46 CCivCom Jl.\iuy, Sala 1, 15/4/97, LLNOA , 1997-37.
46 CNCom, Sala B, 30/5/97, DJ, 1997-3-91 5.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 265
.f 5) Entregar al cliente una libreta intransferible o una cred~n­
leial que lo habilite para operar, Y en su caso una clave de IdentifI-
cación personal, cuya confidencialidad debe asegurar el banquero y
el usuario .
6) Emitir junto con las extracciones documentos con las carac-
G erísticas propias de un ~_ . Cuando los retiros se efectúen por
medio de cajeros automátlcos, el requISIto se consIderará satIsfecho
con los comprobantes que emitan dichos equipos.
Además suele convenirse en favor del banco la posibilidad de
compensació~ con los débitos que tuviere eventualmente con el cliente
por otros servicios, circunstancia que constituye un.verdadero manda-
to y, como tal, es susceptible de ser revocado sIempre que no se
entienda que ha sido otorgado para satisfacer un interés recíproco.
<:; ~ A propósito de las facultades que se reserva el banco para el
débito en cajas de ahorro -como también en cuentas corrientes~,
el BCRA dispuso, mediante como "A" 2468 Y "A" 3042, modifIcatoria
de la "A" 2439, que las entidades financieras depos.itarias -como re-
quisito previo a su apertura y como una cláusula mtegrante de los
contratos o la reglamentación de su uso- deberán obtener la con-
formidad expresa de los titulares para el débito en las respectivas
cuentas de las comisiones y los gastos por servicios vinculados a su
funcionamiento, cualquiera que sea el concepto . Ello incluye, entre
otros los correspondientes a apertura y mantenimiento de cuen-
ta' erclsión y envío de resúmenes de cuenta o de débitos automáti-
c¿s; operaciones por ventanilla o con cajeros automáticos de la
entidad; liquidación de valores presentados al cobro o de cheques
excluidos del régimen de cámaras compensadoras; depÓSItos o ex-
tracciones en casas distintas de aquellas en la cual estén radicadas
las cuentas' rechazo de cheques propios o de terceros -excepto los
cargos obligatorios derivados de disposiciones legales-; provisión de
boletas de depósitos; provisión de chequeras personalizadas y de che-
ques de mostrador; emisión y entrega de ta:jetas de débit? o para
uso en cajeros automáticos; débitos automátIcos; uso de cajeros au-
tomáticos de otras entidades o redes del país o del exterior; depó-
sitos de terceros (cobranzas); depósitos fuera de hora; certificación
de cheques; márgenes de descubierto otorgados; certificación de
firmas , y orden de no pagar cheques .
Este consentimiento también deberá ser comprensivo de otras
formas que impliquen una retribución implícita por los servicios
que preste la entidad depositaria, tales como el reconocimiento de
intereses sobre las imposiciones a partir de la existencia de un de-
terminado saldo mínimo.
Dicha autorización deberá ser extendida por el cliente en dos
ejemplares (el original lo archivará la entidad y el duplicado será
 •
266 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
para el cliente) de una fórmula que la entidad depositaria deberá
habilitar a tal efecto, en la que constará el valor de cada uno de los
conceptos , o en su caso, el saldo mínimo a partir del cual se reco-
nozcan intereses . En el supuesto de "valores al cobro" se indi-
carán los importes mínimos y máximos, en valor absoluto y en
porcentaje, dejando constancia del lugar donde el cliente podrá con-
sultar el detalle de comisiones aplicables .
Cuando la entidad financiera adopte decisiones que impliquen
afectar total o parcialmente el funcionamiento de las cuentas o mo-
dificar el importe de las comisiones o gastos cuyo débito hubiere
sido aceptado, deberá informarse al cliente acerca de su contenido
y de los nuevos valores con antelación a su aplicación, por lo me-
nos cinco dfas hábiles anteriores a su aplicación.
Siempre que no medie rechazo expreso del cliente, las nuevas
condiciones podrán aplicarse luego de transcurrido un lapso no in-
ferior a treinta días, contados desde la fecha de vencimiento del
plazo que se haya establecido para el envío o puesta a disposición
de los resúmenes. Si se opta por la notificación fehaciente al clien-
te, dicho lapso se reduce a cinco dfas (de notificado). En el caso
de que haya cambios que signifiquen ventajas para el depositario,
como disminuciones en las comisiones o gastos, los nuevos impor-
tes podrán ser aplicados sin necesidad de aguardar el transcurso de
los citados plazos.
Los fondos debitados por comisiones o gastos sin el previo co-
nocimiento de los clientes a pesar de su oposición, conforme a lo
establecido precedentemente, deberán ser reintegrados a los titula-
res dentro de los cinco dfas hábiles siguientes a la fecha en que
aquél presente su reclamo ante la entidad.
Adicionalmente, corresponderá reconocer el importe de los gas-
tos realizados para la obtención del reintegro y los intereses com-
pensatorios pertinentes hasta el límite equivalente al 100% de los
débitos observados. Estas condiciones se harán conocer al cliente
mediante la inserción de una cláusula específica en la fórmula de
autorización y en los respectivos contratos o reglamentaciones (ver
como BCRA "A" 3042, que reconoce como antecedente la como "A"
2439).
El cliente, por su parte, contrae las siguientes obligaciones:
@Mantener un saldo mínimo en la cuenta.
~ Ajustarse al límite de extracciones establecidas convencio-
nalmente, las que según la OPASI 2, punto 2.l.3.2.1, no podían ser
más de cinco mensuales, con exclusión de una adicional para el
cierre de la cuenta. Actualmente, con la modificación de la como
BCRA "A" 2621, tales restricciones han perdido vigencia, salvo que
se las convenga contractualmente. A los efectos de computar el lí-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 267
mite indicado no se considerarán el pago de los impuestos o factu-
ras de servicios públicos y otras erogaciones vinculadas con la eco-
nomía familiar cuyo cobro se halle a cargo de la entidad, como
tampoco los originados en movimientos internos tales como cuotas
de préstamos personales y familiares, o por servicio de cajas de se-
guridad o provenientes de la constitución de otros depósitos".
3) Qustod~r adecuadamente la libreta de-aho.I:¡Q o la.....tar;j.eta
habilitan te, y subsidiariamente denunci en (orma inm~diat~x­
travlO o sustracción. Sucede ue a libreta, además de constituir
un eleme1ttzf d~ prueba de la existencia del contrato de depósito, y
a 'pesar de que la vigencia del negocio no depende de ella, constitu-
ye un verdadero instrumento para acreditar la legitimación. De
igual modo recae sobre el titular de la orden la reserva de la clave
de identificación personal.
Por lo demás, no resultaría imprudente sostener que el cliente
debe en algunos supuestos denunciar el origen de las sumas de di-
nero depositadas, siempre que se lo haya previsto convencional o
reglamentariamente, como recurso eficaz para neutralizar las ope-
raciones de lavado de dinero. Entre nosotros no había obligación
legal de hacerlo, como sucede en otros países (p .ej., en Francia y
en los Estados Unidos de América, cuando el monto de los depósi-
tos supera los diez mil dólares). Sin embargo, en nuestro país, al-
gunas asociaciones de entidades financieras comenzaron a recomen-
dar a sus miembros tomar precauciones sobre este tópico; ahora el
BCRA dispuso, por ejemplo, la obligatoriedad para las entidades fi-
nancieras de mantener una base de datos correspondiente a las
personas que realicen, entre otras, operaciones que impliquen in-
gresos de efectivo a la entidad superiores a diez mil pesos o sus
equivalentes en depósitos de caja de ahorro, cuenta corriente o plazo
fijo (com. BCRA "A" 2814, "A" 2875, "A" 2990, y "A" 3094).
§ 62. D EPÓSlIQ5.- uzo FIJO. - J1:stos se caracterizan por~te­
ner una feQ:la de_ygn~i!1l.i.e1:lli>, en la que el depositante tIene dere-
cho a retira la suma depositada. o obstan e, en ocasiones los
b cos autorizan a hacerlO con anterioridad, caso en el que pierde
los intereses devengados, total o parcialrnente 48
En consecuencia, lo que las partes incorporan de modo explíci-
to al contrato de depósito irregular es el plazo para la restitución, o
47 La limitación convencional a las extracciones, asf como también su regulación
por el SCRA, han sido afectadas por el decr. 1570/01 y la legislación de emergencia ini-
ciada con la ley 25.561 , reiterada en lo sustancial por la como BCRA "A" 3467 Y sus mo-
dificatorias.
48 RODlllauEz, Técnica y organización bancaria, p. 201.
 268 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
si se quiere, "el preaviso convenido anticipadamente"49. En otros
términos, en los depósitos a plazo fijo el reembolso queda diferido
hasta el vencimiento del plazo pactad0 50 •
En todo caso, la circunstancia de incorporar un plazo determi-
nado para hacer efectiva la exigibilidad de la restitución pone en un
primer plano la persecución de un lucro por el arrendamiento del
dinero, por sobre el interés de satisfacer simplemente un deseo de
seguridad 51 .
Este interés prevaleciente de obtención de un rendimiento ha
llevad caracterizar a esta operación como aquella típica o ~Iásica
de 'inversión"52. Pero , al mismo tiempo, ha ocupado a la autori-
dad e lcación de la ley de entidades financieras en establecer
parámetros suficientemente precisos en la determinación y las pro-
babilidades de ofrecimiento de aquel rendimiento.
Así, las imposiciones a plazo fijo se encuentran minuciosamente
ordenadas en la ley 20.663 y en la circular OPASI 2, punto 3, con
las actualizaciones de las como BCRA "A" 1653, "A" 1827, "A" 1891,
"A" 1913, "A" 1922, "A" 2061, "A" 2108, "A" 2308, "A" 2482, "A"
2595, "A" 2617, "A" 2962, "A" 3043, "A" 3090, "A" 3187, "A" 3293,
"A" 3270, "A" 3370, "A" 3373, "A" 3323, "A" 3485 y "A" 3527.
a) MOD;!LIDADE§..X CONTENIDO. Las modalidades clásicas de depó-
sitos a plazo fijo en nuestro país son: transferibles (ajustables o no)
e intransferibles (ajustables o no).
r -
- -El depósito intransferible constituye la forma tradicional, en la
(g,¡¡e sólo el o los titulares pueden retirar los fondos al vencimiento.
En cuanto a los documentos que se utilicen para la extracción, de-
ben reunir las características propias de un recibo, que puede estar
inserto en el mismo formulario.
Los depósitos transferibles fueron establecidos por ley 20.663
y ofrecen la posibilidad de ser transferidos si s.e.Jll)c~sitan recursos
I~s, ne ociando con el tomador la uita ue sufrirá. Cuando
se efectúan estos depósitos las entidades emiten un "certificado de
depósitQ.. a pl~o fijo nornin~iyo transferible';, que es un título de cré-
dito transnuslble por<endoso el que debe ser puro y slffiple y a fa-
r~or de determinado beneficiario, no siendo válidos los endosos al
t- u ortador o en blanco. A tal efecto, al dorso del certificado existen
49 BONrAN1'l, Contratos bancarios, p. 143.
50 MARsILI, Aspectos jurídicos del dep6sito bancario, LL, 1979-B-863.
51 El dePósito bancario, p. 51.
S UPERVlELLE SAAVEDRA,
52 VU.LECAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
t. J, p. 482 .
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL 269
espacios destinados especialmente para registrar el nombre del en-
dosatario , la firma del endosante y la fecha. No hay, pues, mayores
formalidades, y el banco sólo está obligado, al momento del venci-
miento, a identificar al beneficiario que se presenta para el retiro de
los fondos , pero no a comprobar la autenticidad de los endosos 53 .
El reembolso efectuado de conformidad con ese procedimiento
libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa gra-
ve (art. 3°, párr. último , ley 20.663) .
En las modalidades enunciadas, la remuneración se establece
al tiempo de la imposición.
Más recientemente el BCRA, mediante la como "A" 2482, autori-
zó cuatro nuevas modalidades de plazo fijo, pero reservadas a in-
versores de más de cien mil pesos, circunstancia que nos aleja cierta-
mente de la contratación con consumidores y usuarios, al acercarse
a la vinculación con inversores institucionales, especialmente cuan-
do alguna de esas nuevas modalidades no está ni siquiera autoriza-
da para ser concluida con personas físicas .
No obstante, destacamos que las nuevas modalidades son todas
con plazos superiores a ciento ochenta días y contienen aspectos
particulares que las distinguen nítidamente entre sí, de la siguiente
manera:
1) En las inversiones a plazo constante, transcurridos los pri-
meros treinta días se puede automáticamente extender por un mes
la duración del depósito original y aunque la tasa es fija durante el
plazo originariamente pactado , pueden luego repactarla.
2) En las inversiones con opción de cancelación anticipada, el
depositante podrá exigir el dinero antes del vencimiento siempre
que hayan transcurrido por lo menos treinta días desde su coloca-
ción original. El derecho a ejercer dicha opción es remunerado y
debe fijars e su costo al inicio de la operación.
3) En las inversiones con opción de renovación por plazo de-
terminado, el depositante tiene el derecho de renovar automática-
mente por más tiempo. La tasa de interés es fija durante el plazo
original, pero se debe determinar además la tasa de interés que en-
trará en vigencia en caso de que el depositante opte por renovar su
depósito .
4) En las inversiones a plazo con retribución variable, ésta pue-
de ser alterada en función de algún índice o activo financiero con
cotización habitual en el mercado local o externo.
63 RODldoUEZ, Técnica y organización bancaria, p. 203. También es posible
acreditar la transmisión si media una prueba escrita de la donación (SCBA, 20/9/00,
LLBA, 2000-798).
 •
270 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Todas las modalidades enunciadas y el contenido de c_)!a.."...--"!,!.
de ellas se encuentran de modo minucioso en la referida
cuyos aspectos sustanciales reproducimos, ciñéndonos a aque as
de uso corriente entre los pequeños inversores, en atención a las
variantes según la especie, la retribución y el plazo, advirtiendo
que tales modalidades están sujetas a fuertes variaciones, condicio-
nadas por propósitos de políticas monetarias y financieras, ordena-
das desde el BCRA.
Actualmente, mediante el decr. 905/02 se ha dispuesto que las
nuevas imposiciones en entidades financieras quedan excluidas de
la prohibición genérica de indexación, pudiendo aplicarse con res-
pecto a ellas el coeficiente de actualización de referencia (art. 27,
decr. 905/02, y art. 4°, decr. 214/02).
1) LAS ESPECIES DE LA IMPOSICIÓN. Pueden ser en pesos, dólares
estadounidenses, u otras monedas con autorización del BCRA, así
como también en títulos valores públicos o privados." Las cancelacio-
nes totales_o...p.ar.cjal.es deberán efectivizarse en la misma clase de
activo (billetes o transferencias) en que se hayan impuesto lOs fon-
dos. Cuando el depósito se haya efectuado en billetes, se podrá
optar entre éstos o las transferencias en oportunidad del retiro to-
tal o parcial. Para las cancelaciones de depósitos en otras mone-
das regirá igual criterio que el fijado para los depósitos en dólares.
Las imposiciones de títulos valores podrán tomarse siempre que
tengan cotización normal y habitual en el país o en el exterior, de
amplia difusión y fácil acceso al conocimiento público. Además los
títulos privados deberán contar con oferta pública autorizada por la
Comisión Nacional de Valores.
2) RETIJ!!}!!EIÓN. La normativa establece dos , tiJ;l.Q¿i_deJemune- l
ración, una básica establecida por el BCRA y Qka ..2!lla!~ a criterio
de las entidades. En los depósitos a tasa fija, según la que se con-
venga libremente . Los depósitos con cláusulas de interés variable
serán admitidos sólo en pesos y dólares estadounidenses.
La retribución básica será equivalente a: a) La tasa de interés
que surja de alguna de las siguientes encuestas que realiza (en pe-
sos o en dólares estadounidenses) el BCRA, es decir, depósitos a pla-
zo fijo de treinta días o más (promedio); préstamos a titulares del
sector no financiero o financiero y sobre la tasa promedio de esta
opción, las entidades depositarias podrán aplicar el porcentaje de
descuento que convengan libremente con el depositante , que debe-
rá mantenerse invariable durante el plazo total pactado; obligacio-
nes contraídas con bancos del exterior, vinculados o no (prome-
dio), y la ofrecida entre bancos - Buenos Aires . b) La tasa LIBOR
para los segmentos de treinta días o más. A tales fines, cada enti-
dad podrá considerar el nivel vigente en uno de los días del lapso
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVID UAL 271
comprendido entre los dos y cinco días hábiles bancarios inmediatos
, anteriores a la fecha de inicio de cada subperíodo de cómputo,
los que no podrán ser inferiores a treinta días. Dicha opCión per-
manecerá fija por todo el término de vigencia de la imposición. Una
vez determinado el nivel, la tasa deberá permanecer invariable por
un lapso no inferior a treinta días. Sin perjuicio de la retribución
que dispone el BCRA, los bancos podrán acordar una retribución adi-
cional. La cantidad de puntos que libremente las entidades depo-
sitarias convengan con los depositantes deberá mantenerse invaria-
ble durante el plazo total pactado.
A todo evento se estableció que , en el cuerpo del documento
que instrumente la imposición, deberá quedar claramente determi-
nado el parámetro básico utilizado, los días de antelación fija por
los que se haya optado en cada operación , los puntos adicionales
que la regirán y la duración de los subperíodos convenidos.
La liquidación deberá efectuarse desde la fecha de recepción
(o del vencimiento del subperíodo de pago anterior convenido) has-
ta el día del vencimiento de la imposición (o de cada subperíodo).
Si se trata de depósitos de títulos, los intereses se calcularán
sobre los valores nominales, y se abonarán en la moneda que se
pacte al efectuar el depósito, al vencimiento de la operación, con-
vertidos de acuerdo con la última cotización de cierre en pesos
(contado inmediato) en el mercado de valores respectivo.
Los pagos deberán realizarse al vencimiento final para imposi-
ciones a plazos inferiores a ciento ochenta días.
Con relación a los intereses se admitirá el pago periódico de
los devengados , antes del vencimiento de la imposición en la medida
en que se efectúe en forma vencida, con periodicidad no inferior a
! treinta días y se refiera a imposiciones a plazos de ciento ochenta
días o más.
3) PLAZOS . Para los depósitos a tasa de interés fija, en pesos
o moneda extranjera, se establece un plazo mínimo de treinta días' -A
Para los títulos valores públicos y privados, el que libremente se
convenga. Para los dli:PÓsitos con cláusulas de interés variable, el
mínimo es de ciento veinte días. n o os os plaz6s H1a~res- de:
befan ser miíffiplos del subperíodo de cómputo elegido para deter-
minar la tasa aplicable.
b) REQUISITOS COMUNES . Pueden ser agrupados en los rubros si-
guientes, según la OPAS! 2.
1) CONS TITUCIÓN. Los fondos deberán ser impuestos por el ti-
tular o sus representantes en las oficinas de la entidad financiera
depositaria, en los lugares habilitados al efecto , y el cajero recep-
tor de la imposición otorgará el certificado representativo del depó-
 •
272 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
sito con sello y firma, salvo que se utilicen sistemas de escritu 1'11
mecanizados de seguridad, o que la imposición se realice por medio
de cajeros automáticos o por transferencia electrónica incluidas órcl(
nes telefónicas o a través de Internet.
Los titulares deberán consignar los números de inscripción anL"
la AFIP o, en su caso, asignarse una clave de identificación (proc('
dimiento previsto por res. AFIP 1141 Y como BCRA "A" 3379) .
2) ENTREGA DE CERTIFICADOS . En el momento de la imposiciólI ,
debe entregarse al titular o a su representante el certificado defilll
tivo, no admitiéndose el uso de recibos provisionales.
3) PROHIBICIONES. No se admitirán depósitos a plazo fijo con,
tituidos a nombre de otras entidades financieras comprendidas ('11
la ley 21.526, o con renovación automática (excepto la prevista en 1'1
punto 3.4.13.3), con plazo indefinido o con la obligación de rest.1
tuirlos antes de su vencimiento. Tampoco se admitirán los qul'
tengan vencimientos que operen en días inhábiles. Cuando el dril
del vencimiento sea declarado inhábil con posterioridad a la fecha
de imposición, ésta podrá ser renovada con valor a dicho dla, (J
bien extender su vencimiento y la correlativa liquidación de inte r0
ses a la tasa pactada o ajustes que correspondan, hasta el prim ' 1'
día hábil siguiente.
c) INTEGRA CION DE LOS CERTIFICADOS Y OBLIGACIONES DEL BANCO. LOM
certificados de depósito a plazo fijo serán extendidos en fórmulaR
impresas en papel con fondo de seguridad, con el fin de prev nlr
adulteraciones y todo tipo de alteración en su text0 54 •
1) CON TENIDOS MIN IMOS. Los certificados deberán contener IH'
cesariamente las siguientes enunciaciones, tal como lo establec In
OPASI 2: a) la inscripción que corresponda de acuerdo con la dc'
nominación establecida para cada tipo de depósito (v.gr., "certifica
do de depósito a plazo fijo nominativo intransferible ajustable con
cláusula dólar estadounidense"); b) nombre y domicilio de la enU
dad receptora; e) lugar y fecha de emisión; d) nombre, apellidu ,
domicilio y documento de identidad del representante, cuando co
rresponda; e) importe depositado;!) tasa de interés nominal y ef ('
Uva (mensual o anual, según corresponda) y perlado de liquidación
de intereses; g) fecha de vencimiento y lugar de pago; h) dos flr
54 En el caso de certificados expedidos en formularios utilizados habitualmt'IlI,'
pOI' la depositaria, serla en exceso riguroso exigirle al depositante el control de exl,.,'
mas tales como el sello de caja cuando, por la forma en que se realizan las operaCIOIlf'M
bancarIas, quien debe estar a cargo de ello es el depositario (CSJN, 18/4/96, "ZuwI'I,
Portnoj e/Soco Coop. de Crédito Limitada Gurruchaga y BCRA s/juicio de cono Il11l r nl,,",
Fallos , 319-1:426, disidencia de los doctores MOWNe O'CONNOO y Lo"EZ).
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 273
lHas autorizadas de la entidad depositaria, debidamente identifica-
das' i) certificación de autenticidad de certificados, y j) en los ca-
AOS ' de certificados nominativos transferibles, a pedido del tenedor
cJl'bidamente identificado, la entidad financiera emisora hará co~s­
lar en su reverso la autenticidad del documento y que el depÓSIto
He encuentra asentado en los registros de la entidad, mediante tex-
1,0, fecha, sello y firma de dos funcionarios.
2) DEPÓSITOS~OMINATIVOS TRANSF!HYJ}L§S. En estos casos, además
cJC' las condiciones previstas en la OPASI 2 -idénticas a las enuncIa-
das en el art o 10, incs. b a i, ley 20.663-~. deben contener la inscrip~
!'Ión "certificado de depósito a plazo fIJO nommatlvo transferIble
(Iut. 10, inc. a).
En esta modalidad, "los certificados serán transferibles por via
lit' endoso , el que debe ser puro y simple; toda condición a que se
In subordine se considerará no escrita". Los endosos mdICarán con
pr cisión al beneficiario y no serán válidos los que sean al portador
o n blanco (art. 20, ley 20.663).
Las disposiciones del Código de Comercio sobre letras de cam-
illa (Libro n, Título X) serán aplicables suple~oriamente a los cer-
Ilficados a que se refiere la ley 20.663 (art. 4). Sm embargo, de
lid remisión no se "sigue que todos los preceptos que regulan esos
1flu los valores sean automáticamente reguladores de los certifica-
dos de depósito, pues el carácter que ostenta este documento lo
¡¡parta de los títulos de crédito abstractos y consiguientemente, la
Il'rnisión que formula el recordado arto 40 a las normas sobre letras
dt' cambio -el título de crédito abstracto por excelencia- se debe
1I'IIlizar con extremada prudencia en tanto no resulte incompatible
1'0 11 su condición de título causal"55.
Ello así en virtud de que los referidos certificados se caracteri-
wn porque la ley 20 .663 exige la mención de la cau~~ de su emi-
!lÓ II , puesto que su arto 10 reqUIere que enuncIen la can~ldad de-
l'oHIlada"56. y precisamente porque estamos en presencIa de un
1111110 causal cabe interpretar que el endosante del certIfIcado sólo
Illlfllntiza la 'existencia y legitimidad del crédito, pero no responde,
, 1\ principio, de la solvencia del deudor, según el criterio general del
111 1. 1476 del Cód. Civil.
8n el mismo sentido, se ha señalado que a diferencia de los tí-
1I II os de crédito cambiarías que establecen la solidaridad de la obll-
Illlrló n, en el certificado a plazo fijo nominativo transferible no exis-
nn G()M'~' L.:o, Instituciones de derecho cambiano, t . 1, p . 341.
MI MON'l't~"" Certificado de depósito a plazo fijo nom inati1lO tra7lSJerible. Ley
/1 'UI.V, IIOCO, \979-4\ ; ve r, además, CNCivComFed, Sala n, 24/5183, EJ), 108-226.

274 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
te esta solidaridad, ni sucesiva ni simultánea, porque para que ella
se dé es necesario que la ley expresamente la establezca o biell
surja de convención de partes. En estos certificados -se ha di
cho- "el endoso tiene efecto traslativo, en tanto concede la propi
dad del documento y la titularidad del derecho, y efecto legitiman
te, en tanto habilita al endosatario para ejercer el derecho cartuJar,
literal y autónomo, incorporado en el título, pero no tiene efecto
vinculante, pues ante el silencio de la ley, no constituye en respol1
sable solidario al endosante por el pago del título, toda vez qu e en
materia cartular la solidaridad es la excepción"57.
Cabe, por lo tanto, concluir que la remisión que contiene
arto 4° de la ley 20 .663 no basta por sí sola para determinar la apli
cación de los arts. 16 y 51 del decr. ley 5965/63, cuyo régimen no
es compatible con la naturaleza del certificado que aquí se trata5K •
3) FALSIFICA CI6N o ADULTERA CI6N DE CERTlFlCADOS. La entidad fi -
nanciera que compruebe falsificación, adulteración o cualquier
tipo de alteración en un certificado de depósito, deberá retenerlo
contra recibo extendido a nombre del presentante, y formular la
pertinente denuncia policial, según surge de las disposiciones de
la OPASI 2.
4) FONDOS COMUNES Y PARTICIPA CIONES. Los certificados de depó-
sito no podrán integrar fondo común alguno, ni las entidades finan -
cieras podrán extender participación, cualquiera fuese su concepto,
sobre uno o más certificados de depósito, conforme con la norma
en cuestión.
5) CUS TODIA DE CERTlFlCADOS. Éstos sólo podrán ser entregados
en custodia a una entidad financiera siempre que ésta extienda el
correspondiente resguardo o recibo de custodia (en ambos casos
intransferible), detallando con precisión la identidad total de ellos .
Los resguardos o recibos de custodia que no identifiquen con preci
sión los certificados de depósito a plazo fijo colocados en custodia,
a cualquier título, deberán considerarse depósitos monetarios a la
vista y ajustarse a todos los efectos a las disposiciones que rUan
para tal tipo de depósito, tal como dispone la OPASI 2.
d) P UBLICIDAD DE LAS NORMAS. La misma norma establece qU('
las entidades financieras expondrán, para conocimiento del públi .0
Y en lugares visibles , las normas vigentes sobre depósitos a plazo fijo .
e) EXTRACCI6N DE FONDOS. Los depósitos intransferibles no po
drán retirarse, total o parcialmente, antes de su vencimiento. Tam
57 GOMEZ LEO, Instituciones de derecho cambiano, t. 1, p. 347 y 348.
68 CNClvComFed, Sala 1, 20/5/86, ROCO, 1987-187, voto de l doctor Pr.IlEZ DELUAIXI.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL 275
hién dispone la norma que los documentos que s,e ~tilicen para la
'xt racción de fondos deberán reunir las caractenstlCas propIas de
un recibo que puede estar inserto en la misma fórmula.
f) RENOVA CI6N AUTOMATICA. Dice la norma a cont~nuación que
los titulares de los depósitos a plazo fIJO nommatlvo mtransfen?le
podrán autorizar por escrito la reinversión del monto del respectIVO
ccrtificado, por períodos sucesivos predeternunados, Iguales o no,
('on ajuste a las normas que rijan al momento de la renovaCIón. J
Dicha autorización tendrá vigencia hasta nuevo aVlso, tambIén, por
l'sc rit o o hasta la presentación del certificado para su cobro, al
vencimiento que corresponda.
La autorización para la renovación automática debe;á extender-
$<' en el momento de la constitución del depÓSIto en formula .mde-
p ndiente de la restante documentación prevista para la lffipoSlclón,
Hl'gún modelo inserto en la OPASI 2: Las fórmulas serán proVlstas
11 los interesados por las entidades fmanCleras Y estarán a cargo de
I' lI as. Se numerarán en forma correlativa (en el ángulo supenor
!Il' r cho) y serán certificadas por las personas autonzadas que sus-
I'I'lbieron el documento de depósito objeto de la remversIón. . Se
IlIt. grarán por duplicado: el original será para la entIdad fmancIera,
y el duplicado, para el titular del depÓSIto. . En el dupl!cado, las
fir mas que certifican deberán ser tambIén ongmales . En caso de
1\11 el beneficiario revoque por .e scrito la autonz:,clón, esa constan~
(' la se archivará junto con el ongmal de dIcha formula. Fmalmen
n el certificado de depósito objeto de renovaCIón deberá cons-
:'::;. con caracteres similares a los empleados para integrar los datos
lit,' la imposición, la inscripción "renovable". No se extenderán cer-
l 1r!cados de depósito por las renovaClOnes.
Los intereses devengados podrán incluirse en la reinversión y
(' capitalizarán. Caso contrario, deberán a.c reditarse, al cabo"d7,
!'1I r1a período, en la cuenta que indIque el clIente (com. BCRA A
:lr)27, 1.12.2).
§ 63 . CUENTo ORRIENTE BAN L. - Éste es el principal y más
!c l'(' \; nte de los contratos ..J2!lncarios, consecuenCia de una opera-
d 111 d importancia relevante, desde que casI todo el mOVlnuent~
di IIn cliente en un banco queda reflejado en aquella cuenta. All!
(' ('analizan todos o la mayor parte de los negocios del banco con
,,1 t ILular: depósitos del cliente o de terceros ongmados en su act!-
vldml, re tiro de fondos para atender sus necesIdades dianas, crédi-
toN Cl Lorgados por el banco, pagos para amortizarlos o en compen-
HII('lón por otros servicios, etcétera.
La r alidad d e la praxis bancaria demuestra que la cuenta co-
II II' IIL ' op ra con r cLoS múltiples, y en ella el banco no solamente
 277
"te y e l
pIVlDUAL aq u 1.
I 'l1 orri n-
,,l.ci6n entre el cJ/r. ndo su
c omprendidas I
,~trato de cuen~/ , según
, ¡zando y satisflJ ¡cmdi n-
11 cuando
C6d, de Comer~' g reca u-
I1 dé bitos corre'i '%ún se-
Ilente y el bancfil regula-
105 casos y con ~APs corn,
Este extremo. í!'
• ,s.ja de ahorro. fI la ope-
da • 11 ,gencla mediantl ~a cuen-
1/ présta-
, II'J.
!f Inta I I , ,'!'lente resume tOlllt branzas
que 1/" se trata s6lo de Ilf nta co-
Iba) I! ,1 ,:a a acreditar JI! I rgen tes
va a ", .b1tar no s6lola&/'
.re QII/ ' e l contrato de ti' de Urú-
I"s d. "",os ° créditos ef I f~rato de
{I mante-
111 el 11/1" 1937 del Proyelí! cuenta-
,'cial dI' 1987 que el cd ~n dicha
, cual 11 rl ban~o se obJi¡l! j)yera el
"1 inmflclJllt a dlsPosición di p. a soli-
I1 haj¡flr e n favor de ést(,¡,
II que "rif el contrato iI1~ ¡,;orrecta-
11 regar 1I~ cuen.~acorrenti' 'fra uUJi-
"l'eSP(jfICjJen tes . l. y licitas
('heqlw9. denominadas j~. de débi-
l' 'prelH'Ilis. ban una verdl1l. ro auto-
./jr otros posibles, usuale , P. cuenta
, al aclrrdiir la registració!l~ too
1' '1 '1' ," - tarJ l,lI S de ,créditos. cl1!,ara pro-
I 1, 1 "'Udas. e te, - slempre quel 'f cuenta
¡','t',' ,', tuerza ejecutIva a un cr él¡
111' ,Iu sola y exclusiva apercurlr
\ ', \\ 1 " lficado de saldo deudor p desembol-
1,\\ ';1I , lieberrul ser
'f ahorros del
11"1,,'' , , . ~
I p garantiza-
1'1" "" ndernds (Jue ~ partir del 116194 Il "cuenta mil
" , Otorgan lOS e,,~,dades financíera$ tI
\', /¡ In elle"'" corrlCnte o en l. caja d~
i I "n'll OS pprl' adquIsición de bíel:
111I1I"~lorlCJJl('! por (1 / equlvnl",LC (t

276 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
acredita los depósitos del cliente, sino también los préstamos que
le otorga, la compra de valores y las cobranzas que realiza a su
nombre, debitándole las extracciones y toda otra obligación que
aquél posea respecto de la entidad, ya sea por capital, ajustes, inte-
reses, comisiones, débitos por tarjeta de crédito o gastos 59 .
De tal modo, la cuenta corriente, aunque reconocida especie del 1
depósito bancario, es aquélla en la que se registran deudas y crédi-
tos recíprocos entre el banco y el titular, que se compensan dando
lugar a un saldo exigible por una u otra parte, según su signo . ...
Pero ella no es un mero elemento contable, sino que es un ne-
gocio jurídico caracterizado como un contrato bilateral realizado eñ-
tre un banco comercial y un cliente, por el cual este último se obli-
ga a mantener suficiente provisión de fondos o, en caso contrariÓ,
cQn tar QQD la correspondiente autorización para girar en deSCUDIer-
too El banco, a su vez, se obliga a prestar el servicio pasivo de con-
servar la suma depositada o acreditada y el servicio activo de pagar '
atendlendo las órdenes del cliente relativas al movimiento de dine-
ro, conforme las modalidades convenidas. ..1
Dicha enunciación permite advertir que la cuenta corriente ban-
caria es un contrato autónomo y como tal se encuentra regulado en
el Código de Com~cio por los arts. 91 a 797 , (ver leyes 24.452,
24.760, Y 25.413) yen las circulares deíÉCRA:"' Ella presenta dos
nítidos aspectos: el servicio de custodia de dinero, por un lado, y la
prestación del servicio de caja, por el otro, que se desarrolla a tra-
vés de libramientos de cheques que realiza el cliente aunque no
sea ésta la única forma de hacerlo, ya que la provisió~ de fondos
puede aumentar o disminuir por efecto de transferencias, depósitos
o compensaciones, sin que el titular haya contado nunca con una li-
breta de cheques.
No obstante, actualmente, la cuenta corriente deberá necesa-
riamente brindar la posibilidad del uso de_cheques, salvo que estén
abiertas a nombre de personas jurídicas en cuyo caso tal uso será
opcional (com. BCRA "A" 3244).
De ningún modo aquellos aspectos -la custodia y la prestación
del servicio de caja- son excluyentes, ya que se pueden integrar
con otros servicios vinculados por cuestiones emergentes de rela-
ciones plurales, con especial referencia a las que el banco dentro
de los límites de su organización empresaria, realiza por ¿uenta y
orden del cliente.
. Sin embargo, debe advertirse que cualquiera de las otras ope-
racIOnes que pueden llegar a quedar incluidas en el servicio de
69 CClvCom Rosario, Sala IlI , 1812/97, LLLitoral, 1997-1081, con nota de ROMANO.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 277
caja, deben ser motivo de expresa contratación entr~ el cliente y el
banco para que pueda considerárselas comprendidas en aquél.
Éstas en modo alguno desnaturalizan el contrato de cuenta corrien-
te, sino que más bien lo integran caracterizando Y satisfaciendo su
función actual.
En tal sentido, el nuevo arto 793 del Cód. de Comercio, según
la .ley 24.452, establece que se autorizarán débitos correspondien-
tes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el banco, cuando
exista convención expresa formalizada en los casos y con los recau-
dos que previamente autorice el BCRA. Este extremo, según se-
ñalamos al ocuparnos de las cuentas de caja de ahorro, fue regula-
do en la como "A" 2439 y confirmada su vigencia mediante las como
"A" 2468, "A" 3075, Y "A" 3244.
En síntesis, en ocasiones, la cuenta corriente resume toda la ope-
ratoria del cliente con el banco, ya que no se trata sólo de una cuen-
ta de cheques, sino que en ella el banco va a acreditar los présta-
mos que le otorgó al cliente y le va a debitar no sólo las libranzas
sino todas las obligaciones, siempre que el contrato de cuenta co-
rriente sea de causa anterior a los débitos o créditos emergentes
de esas otras obligaciones 6o
Con aquella amplitud enunciaba el arto 1937 del Proyecto de Uni-
ficación Legislativa Civil y Comercial de 1987 que el contrato de
cuenta corriente es aquél ~por el cual un banco se obliga a mante-
ner actualizada una cuenta, y a la inmediata disposición del cuenta-
correntista los saldos que pudiera haber en favor de éste en dicha
cuenta" ) Agregaba el arto 1939 que "si el contrato incluyera el
servicio de cheques, el banco entregará al cuentacorrentista, a soli-
citud de éste, los formularios correspondientes".
Las cuentas corrientes sin cheques, denominadas incorrecta-
mente "cuentas no operativas", representaban una verdadera utili-
dad, en tanto permitían canalizar otros posibles, usuales y licitas
medios de extracción de fondos, al admitir la registración de débi-
tos originados en otros servicios -tarjetas de créditos, cajero auto-
mático' pagos de servicios de deudas, etc.- siempre que la cuenta
no se hubiese abierto para dar fuerza ejecutiva a un crédito.
Este último aspecto -el de la sola y exclusiva apertura para pro-
ceder al cierre y emitir un certificado de saldo deudor en cuenta
60 La como BeRA "A" 2213 establece además que a partir del 1/6194 los desembol-
sos por las nuevas financiaciones que otorgan las entidades financieras deberán ser
efectivizadas mediante su acreditación en la cuenta comente o en la C/\la de ahorros del
demandante. Quedan exc.luidos los préstamos para adquisición de bienes garantIza-
dos con hipoteca Y prenda y las demás financiaciones por el equivalente a cmcuenta mil
pesos.

278 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
corriente- se ha considerado un verdadero abuso, en especial cuan-
do la apertura de una cuenta corriente, el cierre y la emisión del
certificado de saldo deudor se hacen para ejecutar a los fiadores de
las tarjetas de crédito. En este caso, se suma a la descalificación
absoluta la pérdida del sentido práctico y la utilidad que reconoce
la operatividad de las cuentas corrientes para debitar servicios y
liquidaciones de tarjetas y acreditar préstamos del cliente tutelar,
quien pudo haber optado por no hacer uso de esa cuenta corriente
para la libranza de cheques.
- El contrato de cuenta corriente bancaria, autónomo, típico, con-
sensual, normativo, de adhesión, intuitu perSonG3, bilateral y one-
l Oso, genera obligaciones recíprocas para las partes, que deben ser
cum Iidas durante toda la relación contractual, las que por su par-
ticularidad se extienden en el tiempo.
La cuenta corriente ha estado regulada exclusivamente por los
arts. 791 a 797 del Cód. de Comercio, el arto 56 del decr. 4776/63
y las circulares RF 9 Y RF 6, las que fueron modificadas por la
OPASI 1 de 1981 y la OPASI 2 de 1988. Por su parte, la ley 24.452
derogó el decr. 4776/63, de modo que actualmente la cuenta co-
rriente bancaria se encuentra regulada en lo sustancial por los
artículos citados del Código de Comercio, con la modificación intro-
ducida por la citada ley 24.452 al art. 793, y por las circulares
OPASI 1 y OPASI 2 (ver texto ordenado com. BCRA "A" 3244), sin
excluir la vital influencia que tiene el nuevo régimen del cheque es-
tablecido en la norma señalada (ley 24.452, modificada por la ley
24.760 y 25.413).
a) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Respecto de esta cuestión, cabe
señalar que en virtud de lo dispuesto en el nuevo ordenamiento,
dado por el BCRA, junto a la solicitud de cuenta corriente la entidad
bancaria debe poner a disposición del cliente el texto completo de
las normas reglamentarias vigentes aplicables. Con ello se procura
informar de modo oportuno y suficiente las condiciones a las cuales
quedan sometidas las partes con la celebración del contrato de cuen-
ta corriente.
1) OBLIGACIONES DEL CLIENTE CUENTACORRENTISTA. En apretada sín-
tesis, podernos enumerar las siguientes:
....--a) Mantener suficiente provisión de fondos para que la entidad
~umpla las órdenes de pago libradas contra la cuenta. } En caso
contrario, no deberá emitir cheques apartándose de las condicio-
nes convenidas por escrito.
b) Al recibir los extractos, hacer llegar a la entidad su confor-
midad con el saldo o bien las observaciones a que hubiere lugar,
dentro de los plazos establecidos en la reglamentación. "Si bien la
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 279
falta de observaciones a los extractos de la cuenta corriente banca-
ria permite tener por reconocido y conformado el saldo, .ello no Iffi-
pide obtener rectificaciones por errores de cálculo, orruslOnes, ar-
tículos extraños o indebidamente debltados o acredItados en la
cuenta, o por duplicación de partidas. En efecto, la aprobacIón
del saldo no implica una declaración de voluntad negoclal, en sentI-
do técnico, sino sólo una declaración de verdad que tlene naturale-
za confesoria de un hecho pasado"61 .
. c) Actualizar la firma registrada, cada vez que la entidad lo es-
time 'iíecesario .
rcl) Dar aviso a la entidad, por escrito, del extravío, sustracción
o adu teración de las fórmulas de cheques en blanco o de cheques
librados y no entregados a terceros o de la fórmula espe~lal pa;a
pedirlos, así corno de los certificados nornmatlvos de reglstraclOn
de cheques de pago diferido.
e) ' Proceder de igual forma cuando tuvi.ese conoc~iento de
que un cheque ya emitido hubiera sido extraVIado, sustraldo o alte-
rado .
(f) Dar cuenta a la entidad, por escrito, de cualquier cambio de
domicilio y reintegrar los cuadernos de cheques donde fIgura el do-
micilio anterior.
g) Comunicar a la entidad cualquier modificación de sus c,on-
tratos sociales, estatutos o poderes y las revocaClOnes de estos últI-
mos.
h) Al solicitar el cierre de la cuenta o dentro de los cin~o días
de la fecha de haber recibido la comUnicaCIón de la suspensIón del
servicio de pago del cheque, como medida preVIa al cierre de l.a
cuenta, o del cierre de la cuenta, el cliente debe devolver a la enti-
dad todos los cheques en blanco que conserve.
i) Integrar los cheques consignando la moneda en la cual se
encuentra abierta la cuenta, redactarlos en IdlOma nacIOnal y fIr-
marlos de puño y letra.
2) OBLIGACIONES DEL BANCO. La entidad bancaria, por su parte,
está sujeta a las siguientes obligaciones:
a) (j:dentificar de modo suficiente al titular, y verificar su sol-
vencia económica y la inexistencia de restncclOnes para ope~ar en
una cuenta corrient~ A propósito, "los bancos. no están obhgados
a efectuar una investigación de carácter pohclal para verificar la
certeza de los datos proporcionados por quien solicita la apertura
de una cuenta corriente bancaria. Adviértase empero que en el de-
61 CNCom, 8a1a A, 29/5/97, LL, 1997-E-I041 , 39.904-8.
 280 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
sarrollo de sus funciones deben obrar con la mayor prudencia que
la ImportancIa de la cuestión requiere, a fin de evitar posibles de-
fraudacIOnes , obligación que incluye la de identificar y conocer a
las personas que deben dar referencia acerca de la solvencia moral
y material del peticionario"62.
b) Tener las cuentas al día, según la previsión del art. 797 del
Cód. de Comercio, para poder fijar su situación respecto del cliente.
e) Acreditar en el día los importes que se le entreguen para el
crédIto de la cuenta corriente, y los depósitos de cheques en los
plazos de compensación vigentes63.
En este punto conviene admitir que en el caso de acreditación
errónea por parte del banco de un cheque en una cuenta, cuando
debía Imputarse a otra, será procedente que la entidad advertido
el yerro, acredite el depósito en cuestión en la cuent~ pertinen-
te y procure la repetición del pago efectuado sin causa. Tanto
más cuando las registraciones contables de dicha entidad no
pueden descalificarse, si su autenticidad no ha sido atacada válida-
mente, al no prodUCirse prueba alguna para demostrar la inexacti-
tud de dichos registros 6' . En efecto, el banco que por error acre-
dita en la cuenta corriente un cheque sin fondos depositado por
el cliente, no puede hallarse en peor condición que los intervinien-
tes en una cuenta corriente mercantil, puesto que en esta última
el acredltamlento de los valores depositados se efectúa bajo la
condlcló~ de que sean pagados (cláusula "salvo encaje" o "salvo
buen fm ; argo arts. 777, mc. 2, y 779, Cód. de Comercio). Si la
condICIón se . cumple, el banco está facultado para cargar al depo-
SItante, medIante un contraasiento , el importe abonado por el
cheque 65 .
d) Enviar al cuentacorrentista, como máximo ocho días des-
pués de finalizado cada mes o período menor que se establezca y
en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta c'on
el detalle de las imposiciones, extracciones, etc., y de los saldos re-
gIstrados en el período que comprende pidiéndole su conformidad
por .escrito. En el extracto deben, además, informarse las tasas
nommal y efectiva anual, correspondiente al período que se infor-
ma, en caso que se reconozcan intereses sobre los saldos acreedo-
res. No obstante, se establece que si el cuentacorrentista no reci-
be el extracto dentro de los quince días de cerrado el mes o el
62 TColRespExtracontr n' 6 Rosario, 8111/93, LLLi toral 1997-886' CNCivCornFed
Sala 1, 7/4192 , ED, 151-495. ' "
63 CNCom, Sala A, 15/ 11188, ED, 131-636.
64 CNCom, Sala B, 8111/9 1, ED, 150-464, con n ota de GIRALDI.
65 CSJN, 28/9/89, ED, 138-285.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 281
período convenido, deberá reclamarlo dentro de los quince días si-
guientes. Se presumirá conformidad con el movimiento registrado
en el banco si dentro de los sesenta días de vencido el respectivo
período no se encuentra en poder del intermediario financiero la
formulación del reclamo. No obstante, "el resumen de cuenta co-
rriente bancaria no es un instrumento público ni un instrumento
privado, sino que constituye una declaración unilateral de verdad
del banco, lo cual justifica que tanto el banco como el cuentaco-
rrentista pueden corregirlo mediante la prueba de la inexistencia
del hecho reflejado en el mismo". En ese caso, "los libros de co-
mercio del banco llevados en legal forma y sus constancias tienen
eficacia probatoria respecto del error en que ha incurrido la enti-
dad en un resumen de cuenta corriente bancaria"66.
En ese extracto o resumen de cuenta, los bancos deben infor-
mar los débitos correspondientes al servicio de débito automático,
con los siguientes datos mínimos previstos por el BCRA: denomina-
ción de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador
de impuestos, etc., a la cual se destinan los fondos debitados; identi-
ficación del cliente en la empresa o ente (apellido y nombre, códi-
go o cuenta, etc.); concepto de la operación causante del débito
(mes, bimestre, cuota, etc.); importe debitado y fecha de débito.
e) Cuando se trate de cuentas en las que se utilicen cheques
de pago diferido, deberá enviarse al titular una información que
contendrá como mínimo, además del movimiento de fondos ya veri-
ficados, un detalle de los cheques registrados, con el vencimiento e
importe, sujeto a las condiciones estipuladas en el punto anterior.
f) Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las co-
rrespondientes cuentas en las oficinas de la entidad o en los lugares
que los titulares indiquen, incluso a través de medios electrónicos.
g) Pagar a la vista los cheques regularmente librados en las
fórmulas entregadas al cuentacorrentista, de acuerdo con las dispo-
siciones legales y reglamentarias vigentes a la fecha de emisión del
cheque, teniendo en cuenta los plazos de presentación establecidos
en el arto 25 de la ley de cheques. En el caso de cheques de pago
diferido, ese plazo se computará a partir de la fecha consignada en
el cartular. Los cheques con cruzamiento general o especial po-
drán ser pagados directamente a los clientes, a cuyo efecto se en-
tenderán como tales a los titulares de cuentas corrientes o de cajas
de ahorro de la entidad girada.
h) Comprobar, antes del pago de un cheque , que corresponde
al cuaderno entregado para el giro de la cuenta y verificar la firma
del librador con el alcance de la ley.
66 CNCom, Sala E, 17/12/93, ED , 164-603.
282 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
i) Identificar a la persona que presenta el cheque al cobro por
ventanilla, incluso cuando estuviere librado al portador, cuya firma,
aclaración, domicilio, y tipo y número de documento cívico o, en su
defecto, de identidad, deberán consignarse al dorso del documento.
j) Constatar la regularidad de la serie de endosos pero no la
autenticidad de la firma de los endosantes y verificar la firma del
titular, que deberá insertarse con carácter de recibo. Cuando se
trate de mandatario o beneficiario de la cesión ordinaria, además
deberá verificarse el instrumento por el cual se haya otorgado el
mandato o efectuado la cesión. Estas obligaciones recaen sobre la
entidad girada cuando el cheque se presente para el cobro en ella o
sobre la entidad en que se deposita el cheque cuando le sea girado.
k) Comunicar al cuentacorrentista, y obtener su consentimien-
to, con por lo menos cinco días de anterioridad a su aplicación, res-
pecto de los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta
-parcial o totalmente-, y/o modificaciones en el importe de las co-
misiones o gastos cuyo débito se hubiere previamente aceptado.
l) Informar al BCRA los rechazos de cheques comunes por de-
fectos formales, por rechazo de la registración en los de pago dife-
rido y los producidos por insuficiente provisión de fondos en cuen-
ta o por no contar con autorización para girar en descubierto.
m) Revertir las operaciones debitadas, según instrucciones ex-
presas del titular, vinculadas al sistema de débito automático para
el pago de impuestos , facturas de servicios públicos o privados, re-
súmenes de tarjetas de crédito, conforme a cláusulas que deberán
incluirse en el convenio de adhesión al sistema.
En los convenios que las entidades financieras concierten con
sus clientes para la adhesión a sistemas de débito automático se
deberá incluir una cláusula que prevea la posibilidad de que el clien-
te ordene expresamente la suspensión de un débito hasta el día há-
bil anterior -inclusive- a la fecha de vencimiento y la alternativa de
revertir débitos por el total de cada operación, dentro de los trein-
ta días corridos contados desde la fecha del débito. La devolución
será efectuada dentro de las setenta y dos horas hábiles siguientes
a la fecha en que la entidad reciba la instrucción, siempre que la
empresa originante del débito y solo en los casos en que el importe
de la reversión solicitada supere los setecientos cincuenta pesos,
no se oponga a ella por haberse hecho efectiva la diferencia de fac-
turación en forma directa.
n) Enviar al cuentacorrentista, como máximo ocho días corridos
después de finalizado cada mes o el lapso menor que se establezca
y en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta con
1 detalle de los débitos y créditos -c ualquiera que sea su concepto-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 283
y los saldos registrados en el período que comprende, pidiéndole
su conformidad por escrito. En el resumen se hará constar la
clave bancaria uniforme (CBU) para que el cliente pueda formular
su adhesión a servicios de débito automático y el importe total de-
bitado en el período en concepto de "impuesto a las transacciones fi-
nancieras".
En ese extracto o resumen de cuenta, las entidades informa-
rán los débitos correspondientes al servicio de débito automáti-
co, con los datos minimos que consisten en la denominación de la
empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impues-
tos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificación
del cliente en la empresa o ente; concepto de la operación causan-
te del débito (mes, bimestre , cuota, etcétera).
ñ) Adoptar los recaudos que estime necesarios a los fines de
asegurar que el cuentacorrentista haya recibido el cuaderno de che-
ques solicitado .
b) APERTURA y FUNCIONAMIENTO. El iter formativo del contrato
comienza con la presentación por parte del cliente de una solicitud
provista por el banco en la que se incorporan los datos que acredi-
tan la identidad del peticionante, las referencias sobre su solvencia,
el detalle de los costos del servicio y las conformidades del cliente
para debitar contra su cuenta.
En lo sustancial, esos datos relativos al solicitante y, en su caso,
a cada una de las personas a orden de quienes quedará la cuenta,
deben referirse a: nombres y apellidos completos; fecha y lugar de
nacimiento; estado civil; profesión, oficio, industria, comercio, etc.,
que constituya su principal actividad, determinando el ramo o espe-
cialidad a que se dedica; domicilio real y especial, debiendo consti-
tuirse este último obligatoriamente en el país -en el caso de que
exista más de un titular, se constituirá un domicilio especial que
será considerado a todos los efectos legales y reglamentarios deri-
vados del funcionamiento de la cuenta, incluso los emergentes del
cheque-; clave única de identificación tributaria (CUIT), código úni-
co de identificación laboral (CUIL), o Código de Identificación
asignado según res. AFIP 1141 y la como BCRA "A" 3379, según
corresponda; nombres y apellidos del cónyuge; nombres y apelli-
dos de los padres; tipo y número de documento que presenta para
establecer su identificación, conforme a lo previsto en el cap. XII
de la circular RUNOR l.
Si se trata de personas jurídicas se consignará, además, la
denominación o razón social y el domicilio legal, la fecha de con-
trato o estatuto, el plazo de duración de la sociedad y la fecha y
número de inscripción en el pertinente registro oficial. Cuando
no sea exigible la inscripción en el Registro Público de Comercio
284 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
por no realizarse en forma habitual actos de comercio en el país,
este requisito podrá ser suplido con la constancia que acredite
que la sociedad se encuentra inscripta ante el ente de control ofi-
cial competente de la República Argentina, según su actividad es-
pecífica.
Cuando se trate de firmas extranjeras que no cumplan con lo
indicado en el párrafo anterior, sólo podrán abrir cuentas a la orden
personal de sus componentes o representantes legales. En el caso
de unión transitoria de empresa (UTE), el nombre de todas las em-
presas y el representante, quien tendrá la orden para operar.
Deberá, asimismo, tomarse debida nota de la nómina de las au-
toridades y de los representantes que tengan autorización para uti-
lizar la cuenta.
También se exige consignar los nombres y domicilios de al me-
nos dos personas (una de las cuales debe ser cliente del banco)
que, a satisfacción de la entidad, puedan dar suficientes referen-
cias sobre la solvencia moral y material del solicitante.
Las solicitudes de apertura de cuenta corriente deben precisar
además el detalle de las comisiones y gastos, con mención de im-
portes, porcentajes, etc., por los servicios prestados por la entidad,
así como las fechas o periodicidad de esos débitos . Los bancos de-
ben también obtener la conformidad del cliente para que se le debi-
ten de la cuenta corriente las comisiones pactadas libremente al
momento de la apertura o posteriormente, por los servicios que
preste la entidad, y las operaciones concertadas con ella o con ter-
ceros -tal el caso de los débitos automáticos- que el cuentacorren-
tista haya contratado. También deberá incluirse la nómina de los
débitos que puedan no requerir autorización previa y expresa del
solicitante, sin dejar de advertir que los débitos por estos últimos
conceptos podrán generar saldo deudor en la cuenta corriente.
Previo cumplimiento y verificación de la exactitud de los requi-
sitos señalados y antes de resolver favorablemente la solicitud de
apertura de cuenta corriente, la entidad deberá proceder a verificar
si el requirente registra inhabilitaciones legales o judiciales a cuyo
efecto consultará la central de cheques rechazados que lleva el
BCRA.
1) EFECTOS INMEDIATOS DE LA ACEPTACI6N. Aprobada la solicitud,
la entidad requerirá que el o los firmantes de la solicitud de aper-
tura de la cuenta estampen de puño y letra, en tarjetas o fórmulas
especiales, las firmas que llevarán los cheques que emitan o las ins-
trucciones que impartan. La misma formalidad se requerirá con
respecto a todas las personas que sean autorizadas para girar con-
tra la cuenta. A tal fin se admitirá la unificación del registro en
una sola tarjeta para todas las cuentas abiertas de un mismo titular.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL 285
Habilitada la cuenta mediante el depósito inicial que se con-
venga o la correspondiente autorización para girar en descubierto,
la entidad entregará al cuentacorrentista, bajo recibo, cuadernos de
cheques y el texto de las disposiciones reglamentarias aplicables.
Si dicho cuaderno no fue retirado personalmente por el titular
de la cuenta, el girado no pagará los cheques que se presenten al
cobro de no contarse con su conformidad respecto de la recepción
de aquél. Así, la entidad girada procederá al rechazo por vicio for-
mal de cada uno de los cheques que contenga la chequera respecto
de la cual no se haya recibido la conformidad del titular.
2) F UNCIONAMIENTO. Las cuentas corrientes bancarias se acre-
ditarán mediante depósitos y a través de transferencias (incluso
electrónicas o por internet), créditos internos, operaciones en caje-
ros automáticos , etcétera.
Cuando se trate de depósitos de cheques de pago diferido, la
boleta o detalle anexo deberá contener la denominación de la enti-
dad girada y el importe de cada uno de los cheques depositados y
los plazos de compensación.
Las cuentas corrientes de cheques comunes se debitarán me-
diante cheques, transferencias ordenadas por el cuentacorrentista,
débitos internos y extracciones por medio de cajeros automáticos o
terminales en puntos de venta.
Con respecto a las cuentas de cheques de pago diferido, éstos
se debitarán al momento de presentarse ante la entidad girada -sea
por el beneficiario o por la entidad depositaria-, siempre que esa
presentación no se efectúe antes del vencimiento escrito en el ins-
trumento. En el caso de que la registración se haya producido
con aval, el débito se concretará contra la presentación del perti-
nente certificado nominativo transferible de registración, realizada
en iguales condiciones en materia temporal.
En ningún caso las entidades -giradas o depositarias- podrán
recibir cheques de pago diferido para su acreditación en cuenta o
pago en ventanilla antes de la fecha de pago consignada en el do-
cumento .
c) CIERRE DE CUENTA, SUSPENSI6N DE SERVICIO E INHABILITACI6N. La
cuenta corriente podrá ser cerrada por decisión de la entidad o del
cuentacorrentista, previo aviso con treinta días corridos de antici-
pación. Dicha decisión podrá fundarse en los siguientes motivos:
por causas legales o por disposición de autoridad competente, caso
en el que la entidad cerrará inmediatamente la cuenta después de
tener conocimiento, por cualquier medio fehaciente , de las aludi-
das causales; también corresponde el cierre de la cuenta cuando
se verifique cualquiera de los supuestos previstos en el contrato
286 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
(com. BCRA HA" 3244). Con respecto a ellos, el BCRA ha dejado
librado el criterio a los bancos, aunque la mayoría de ellos man-
tiene las previsiones que antes estaban en la normativa, por ejem-
plo, si se producen ocho rechazos por motivos formales en el térmi-
no de un año, por cuenta, contado a partir de la fecha del primero
de ellos.
De igual modo, se prevé en los contratos que procede el cierre
por haberse presentado dos denuncias por el titular de la cuenta
con motivo del extravío, sustracción o adulteración de cheques -in-
cluidos los no utilizados y los creados pero no emitidos-, de fór-
mulas de cheque o de la fórmula especial para solicitar aquéllas,
así como de los certificados nominativos de registración de los che-
ques de pago diferido, en el término de un año, contado a partir de
la fecha de las primeras denuncias.
La entidad está facultada para mantener abiertas las cuentas
del cliente siempre que medie una resolución fundada del directo-
rio, del consejo de administración o de la máxima autoridad, en el
caso, de sucursales de bancos extranjeros .
Dado el supuesto de que la extinción del contrato opere por
decisión del banco o del cuentacorrentista, éste deberá acompañar
dentro de los cinco días hábiles bancarios la nómina de los cheques
librados comunes o diferidos a la fecha de comunicación del cierre
aún no presentados al cobro o para su registración, con indicación
de los importes. Además, deberá devolver los no utilizados e in-
formar los anulados. Dentro de los cinco días de la notificación
debe acreditar los fondos por el importe de los cheques comunes
emitidos y de pago diferido, con fecha de vencimiento cumplida,
aun no presentados al cobro, y de los no registrados, a vencer.
Deberá también depositar en una cuenta especial los importes de
cheque de pago diferido registrados a vencer al momento del cierre
de la cuenta, antes de cada vencimiento.
El cierre de la cuenta en una entidad puede producirse por vía
indirecta si el cuentacorrentista fue inhabilitado, ya que las entida-
des deberán verificar si las personas incluidas en la base de datos
de cheques rechazados tienen cuentas abiertas o están autorizadas
para librar cheques de cuentas a nombre de terceros. En caso
afirmativo, cerrarán esas cuentas (aun aquellas en las que figuran
con otros titulares) o dejarán sin efecto las autorizaciones, y remi-
tirán los correspondientes avisos.
d) SUSPENSiÓN DEL SERVICIO DE PAGO DE CHEQUES. Dado el supuesto
que una cuenta corriente estuviese en la situación fáctica de cuen-
ta cerrada por figurar sus titulares o autorizados inhabilitados legal,
judicial o convencionalmente, pero existan operaciones pendientes
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 287
por débitos de comisiones y gastos, por servicios prestados por el
banco, por débitos automáticos, por capital e intereses por adelan-
tos en cuentas corrientes, o por intereses devengados sobre descu-
biertos, la cuenta podrá mantenerse abierta adaptándose la figura
de la suspensión previa al cierre del servicio de pago de cheques,
extremo que extiende para facilitar el pago de cheques diferidos
con vencimiento no cumplido y los no registrados a vencer.
Esta alternativa ha sido prevista exclusivamente para las cir-
cunstancias apuntadas y con el único propósito de finiquitar esas
operaciones, al término de las cuales se dispondrá el cierre defi-
nitivo.
§ 64. D EPOSITOS DE TITULOS. - En la sociedad industrial, la ex-
pansión de las empresas de capital y la intervención del público en
la participación societaria, como accionistas o acreedores en virtud
de la suscripción de valores mobiliarios, generó en el ahorrista in-
versor una nueva necesidad: la custodia de dichos valores, pero con
un criterio superador de aquel que impulsaba las custodias comu-
nes . La nueva tendencia impuso una custodia activa que disipara,
además del riesgo de la tenencia, el de la gestión.
Se difunden, entonces, los depósitos de títulos de crédito que
se expanden con la emisión de títulos de deuda pública que efec-
túan los Estados, y con la aparición de otros nuevos instrumentos
aptos para la captación del ahorro (p.ej. , acciones, debentures u
obligaciones negociables).
a) CONCEPTO y NATURALEZA JURtDICA. Estas operaciones encuen-
tran un soporte jurídico adecuado en el contrato de depósito, en
virtud del cual una persona entrega en custodia valores o títulos de
crédito y la entidad bancaria se obliga a custodiarlos y devolverlos
posteriormente.
El depósito en custodia se caracteriza porque la propiedad del
objeto pertenece al depositante y el banco asume solamente la obli-
gación de custodiarlo, mediante el pago de una compensación lla-
mada derecho de comisión.
Se trata de un verdadero depósito regular por el cual el depo-
sitario cobra una comisión, concepto que comprende los depósitos
cerrados y los abiertos cuando los objetos son individualizados . Es
entonces un depósito, en tanto la cosa depositada no pasa a la pro-
piedad del depositario, y éste queda obligado, precisamente, a de-
volver los mismos títulos y no otros.
No obstante su caracterización como un depósito regular, debe
ponderarse la evolución del negocio tradicional que ha sustituido
la obligación fundamental de restituir la cosa por aquella de custo-

288 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
diaria en forma activa67 . Se trata entonces de guardar la cosa, pero
a la vez liberar al cliente de los riesgos de la custodia y de las preo-
cupaciones de una administración cuidadosa y puntual. Así, los
tenedores de valores mobiliarios se benefician con una gran se-
guridad y ya no tienen motivos para temer la pérdida por robo o
incendi0 68 .
Sobre todo, se ven liberados de ciertas tareas como las separa-
ciones de cupones y las cobranzas que, sin presentar grandes difi-
cultades, son sin embargo obligaciones absorbentes. Además, los
bancos que reciben títulos en depósito se comprometen general-
mente a avisar a los depositantes de las operaciones para las que
necesitan instrucciones de su parte, especialmente los aumentos de
capital. Les evitan así la pérdida de derechos de suscripción, lo
que representa un riesgo considerable porque los plazos de nego-
ciación y de suscripción son siempre muy cortos, reducidos a veces
a algunos días si se trata de valores extranjeros .
Se integra, de tal forma, la obligación fundamental de custodia
con la complementaria de administración -que intensifica a la prin-
cipal pero no la desnaturaliza-, por lo que no debe asimilarse este
contrato a la locación de servicios. De modo que el banco queda
inhibido de utilizar para su uso propio los valores que se le han
confiado , salvo el supuesto del depósito irregular.
A propósito, conviene precisar que la custodia de títulos gene-
ra la obligación de administrarlos, salvo que el depósito fuese en
caja cerrada. Tal es la prevención del art. 557 del Cód. de Comer-
cio, que lo califica siempre como un depósito en administración,
circunstancia que lo distingue del previsto en otras legislaciones en
las que puede ser al sólo efecto de custodia, simple o confidencial,
limitando las obligaciones del depositario a la conservación, que se
agota en la integridad material de los títulos depositados.
b) EL OBJETO Y LA CAUSA. El objeto mediato lo constituyen siem-
pre títulos de la deuda pública o privada, títulos valores, acciones
de sociedades anónimas, etc., sin alcanzar a aquellos papeles que
no se emiten en masa y que son consecuencia de una operación
concreta de comercio entre los particulares (pagarés, letras de cam-
bio , etcétera).
Se advierte que de la naturaleza de las cosas dadas en depósito
y de la voluntad expresa o presunta, surge una obligación activa
para el banco y no una simple custodia. Se trata, entonces, de un
deber de custodia y de gestión adecuada de tutela de valores nego-
67 GARRIGUES, Contratos bancarios, p. 410.
68 FERRONltR>:, Las operaciones bancarias, 720.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 289
ciables, al portador o nominativos, cuya conservación en sentido
económico exige el ejercicio de derechos incorporados al título.
La causa o el motivo determinante de este negocio es el deseo
de disipar el riesgo de la guarda particular de los títulos, pero con-
servando el valor y los efectos legales de los documentos de crédito
que se depositan, de modo que la comodidad económica y social no
se agota con un obrar estrictamente pasivo por parte del banco.
En atención al objeto puede tratarse de depósito regular y, ex-
cepcionalmente, irregular de títulos valores. En el primer supues-
to, el banco los incorpora al régimen del depósito regular, según la
prescripción de los arts. 2202 a 2219 del Cód. Civil; en el otro su-
puesto, se regirá por lo establecido para los depósitos irregulares
en los arts. 2220 a 2223 del Código citado.
e) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. En el depósito regular, el banco
tiene la obligación principalísima de custodiar los títulos, pero am-
pliada por la representación del cliente y dirigida a mantener la in-
tegridad económica de los valores. Así, el arto 577 del Cód. de Co-
mercio establece que "consistiendo el depósito en documentos de
crédito que devengan intereses, estará a cargo del depositario su
cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conserva-
ción de su valor y efectos legales, so pena de daños y perjuicios".
Además , el banco tiene otras obligaciones que enumeramos a
continuación:
1) En el momento de la recepción, debe emitir un resguardo
en el cual reconoce haber recibido en concepto de depósito los tí-
tulos, individualizando a los titulares.
2) Tiene que restituir los mismos valores mobiliarios que hu-
biese recibido o los que los sustituyan por amortización, conversión
o cargo que haya realizado la emisora.
3) Debe hacer efectivo el pago de los dividendos que percibie-
se, sea acreditándolos en otras cuentas bancarias del cliente o con
pagos al contado.
4) En el depósito irregular, debe reintegrar títulos en la misma
cantidad y naturaleza que los entregados por el cliente.
Por su parte, el cliente debe retribuir la ·prestación, general-
mente estipulada con una tasa fija por depósito y otra proporcional
al valor de los títulos .
B) SERVICIOS BANCARIOS
§ 65. LA BANCA DE SER VICTOS y LAS OPERACIONES SUBYACENTES. -
Constituy una realidad incontrastable la nueva tendencia de los
tQ. Barhlrl. ('",¡N/llIIl/lo,.", JJ 1j ",Wrl'U
 290 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
agentes económicos a inclinar su gestión hacia las áreas de servi-
cios o bien a profundizarlos cuando ya existen. Esto último es lo
que sucede de modo ostensible en el sector bancario.
En efecto, los bancos se han desenvuelto desde siempre dentro
del esquema económico "producción-servicios", aunque la interme-
d¡ac¡ón entre la oferta y la demanda de crédito constituía su ac-
tividad principal, tanto que la gestión misma de los bancos aparece-
ría indisolublemente vinculada a aquellos términos o en una visión
sintetizadora, se ocupaban de la administración del ~rédito .
En ese contexto, las operaciones activas y pasivas constituían
el centro del interés empresario y también la preocupación de los
operadores jurídicos. Los servicios constituían una especie de preo-
cupación menor, de interés residual, identificándolos como una es-
pecie negocial casi intrascendente. Técnicamente eran las "opera-
cIOnes neutras" y sólo cabía considerarlos bancarios en la medida
en que contribuían al desarrollo de esta actividad, por ejemplo, al
procurar el acercamiento o la vinculación de oferentes y deman-
dantes de crédito.
Así, se ha sostenido que, por lo general, los servicios constituyen
operacIOnes secundarias en el sentido de que las entidades las reali-
zan aprovechando los conocimientos, prestigio y elementos de que
disponen a raíz de su desempeño como depositarios y prestamistas .
De ahí que su número y variedad haya aumentado junto con la ex-
pansión de la banca. El interés de las entidades por ellas no resi-
de tan sólo en su importancia como fuente de ingresos, sino tam-
bién, y en ciertos casos aún más, como medio de atraer clientes o
conservar los propios para las operaciones activas y pasivas69.
Sin embargo, los servicios bancarios propiamente dichos, den-
tro de una gestión signada precisamente por prestar servicios en la
actividad económica, han perdido aquel interés secundario que se
le había asignado tradicionalmente.
Ya se había advertido que cuando se habla de accesoriedad no
se quíere minimizar, excluir o disminuir la importancia que tales ope-
racIOnes pueden asumir, no sólo como fuente de utilidades para los
bancos, sino también eomo elementos de su compleja organización7o
No obstante, en la actualidad no se reduce a una formulación
crítica de lo accesorio o subsidiario, dada la inserción de los servi-
cios en la gestión misma de los bancos. Hoy los servicios banca-
rios son más que un elemento instrumental, ya que se han converti-
do en una finalidad de la comercialización bancaria.
69 RODRIGUEZ, Técnica y organización bancaria, p. 415.
70 TONDO, Contratti bancari, t. 1, p. 35.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 291
Se ha verificado una metamorfosis progresiva transformadora
del paradigma típico y tradicional de la banca que, a decir de algu-
nos autores, se trataría de una verdadera revolución y no debe ex-
cluirse la posibilidad de que los bancos se decidan a convertirse en
"organizaciones de servicios"7l
En el nuevo contexto, los servicios bancarios han cobrado pro-
tagonismo como respuesta a los nuevos hábitos de los consumidores,
aunque, en rigor, en buena medida los hábitos han sido inducidos
por las estructuras empresarias. Éstas han generado necesidades
a los consumidores y usuarios donde antes no las había o bien han
atendido aquellas demandas reales que podían ser satisfechas intro-
duciendo algunos cambios en la estructura y en la organización que
ya poseía la empresa bancaria.
Luego, la provisión de servicios constituye un notable mecanis-
mo para la atracción de clientes y de su capital. Al mismo tiempo,
produce la incorporación de beneficios -distintos de aquellos deri-
vados de la diferencia entre tasas activas y pasivas en el manejo de
los recursos- ajenos al riesgo de la intermediación.
De tal forma, la expansión de los productos financieros desbor-
da la concepción clásica restringida a la intermediación. Sin em-
bargo, en su mayor parte está fuertement e vinculada a las opera-
ciones pasivas y activas desarrolladas por los propios bancos, desde
que en las nuevas ofertas de servicios están subyacentes contratos
de depósito o de crédito (p.ej., los casos de los cajeros automáticos y
las tarjetas de crédito, respectivamente) .
De allí que resulte difícil desarrollar de modo sistemático los
"contratos bancarios de servicios", desde que en ocasiones su exis-
tencia misma depende de contratos con autonomía técnica, econó-
mica y jurídica, sin cuya preexistencia los de servicios no podrían
ejecutarse.
No obstante sus particularidades y el interés creciente que des-
pierta -tanto que se olvida casualmente aquella preexistencia jurí-
dica-, resulta de interés un tratamiento particularizado de los ser-
vicios más difundidos entre consumidores y usuarios.
§ 66. CAJERO AUTOMATICO. - Este negocio jurídico se ha desa-
rrollado sustancialmente dado el interés de la clientela bancaria por
simplificar tareas generalmente tediosas pero necesarias e impos-
tergables. Ello redunda en una mayor disponibilidad de tiempo y
seguridad en un contexto social que no admite distracciones.
71 VELlJ, Service bancari, en RESCIGNO (dir.) , "Tratatto di diritto privato", t. X,
.Ieee. III, p. 944; REVEIJ., Thoria microeconomica delle instituzioni finanziarie, "Ri-
vista Bancaria", 1980-1016.
292 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
También advertimos que no es ajena al interés económico de em-
presas y organizaciones, en particular bancarias, la implementación
de esta nueva operatoria, ya que hoy más que nunca los servicios
financieros han ampliado los límites de su gestión.
En este contexto, aparecieron los débitos bancarios automáti-
cos por pagos y de servicios, y logró mayor difusión el servicio de
cajero automático como producto de la tecnología informática, que
brinda al cliente agilidad y seguridad en las transacciones banca-
rias, evitando pérdidas de tiempo y eliminando el riesgo de trans-
portar dinero o de olvidar algún vencímiento, todo con la posibili-
dad de operar en cualquier momento y lugar.
Sin embargo, este servicio no ha aparecido suficientemente de-
finido, situación que se agudizó en su momento por lo novedoso,
por la falta de regulación, por la vinculación necesaria con otros
negocios jurídicos, y por la publicidad parcializada y las condicio-
nes fácticas que impulsaron su utilización, incentivada por su vali-
dez como instrumento de consumo, lo que contribuye por sí solo a
alentar su uso, transformando la conveniencia en necesidad.
Si bien en otros países es de uso frecuente el servicio de caje-
ro automático, en el nuestro sólo hace aproximadamente una déca-
da que se evidenció una mayor difusión. Reconoce su antecedente
en la década de 1960, en los Estados Unidos de América 72 , con la
aparición de sistemas destinados a reemplazar el dinero efectivo
por tarjetas, lo que se plasmó con la tarj eta de compra, luego supe-
rada por la tarjeta de crédito con la intervención de entidades ban-
carias, para alcanzar una nueva expresión con la tarjeta de débito,
asociando los servicios de ésta con alguna cuenta bancaria y que
opera precisamente por medio de los cajeros automáticos.
Este servicio fue creado para permitir la realización de diver-
sas operaciones sobre cuentas bancarias pasivas -caja de ahorro,
72 En 1969, los residentes de Long [sland (Nueva York, Estados Unidos de Améri-
ca) observaron que la sucursal del Chemical Bank habla instalado una curiosa máquina
de la que se podía extraer dinero. Sin salir de su asombro, los clientes de ese barrio
comenzaron a utilizarlo, no sin cierta desconfianza, y así se convirtieron en testigos de
una herramienta que revolucionó los hábitos bancarios. La empresa que proporcionó
ese cajero al Chemical Bank era una corporación tejana llamada Docutel, y a pesar de
ser pionera en un negocio que actualmente es muy próspero, la firma quebró debido a
que a mediados de los '70, a los bancos estadounidenses -en medio de una recesión-
les resultó prohibitivo el costo de instalación de los cajeros automáticos. Recién en los
'80 cambió el concepto y se los dejó de considerar como un lujo destinado a consolidar
la lealtad de los clientes que utilizaban tarjetas de crédito, para pasar a pensarlos como
un arma fundamental para reducir los costos operativos y llevar los bancos a sitios hasta
entonces impensados. Con ellos nació la banca automatizada. Desde entonces el fun-
cionamiento de los cajeros no varió mucho, pero si la forma de relacionarlos con los
clientes ("Los Bancos del Mundo", año C, n' 36, p. 36).
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 293
cuenta corriente-, tales como depósitos , extracciones, transferen-
cias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, ,y
también operaciones sobre cuentas de crédito . Las cuentas de cre-
dito suelen concurrir con la cuenta corriente y la autorización para
girar en descubierto. La nueva realidad bancaria evidencia que hoy
por hoy la apertura de cuentas de ahorro y, en menor medida, de
cuentas corrientes está ligado indisolublemente al serVlClO de caJe-
ro automático .
a) DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS. El servicio de cajero automáti-
co difiere de la difundida tarjeta de crédito en tanto ésta sólo per-
mite acceder a bienes y servicios efectivizando el pago en forma di-
ferida, mientras que aquél, si bien se vale de un instrumento de
similares características -o el mismo en algunos casos-, permite
efectuar movimientos de cuentas bancarias que son presupuesto de
la emisión de la tarjeta.
Esta distinción también es válida para la tarjeta de compra,
que se distingue de la de crédito ya que en aquélla el débito del
gasto se realiza en forma automática contra una cuenta también
preexistente.
Consideramos necesario este distingo, puesto que en la publici-
dad estos servicios no aparecen claramente diferenciados, dado que
se los puede ofrecer alternativamente como prestaciones autóno-
mas o integradas .
La tarjeta magnética, instrumental en el contrato de. cajero au-
tomático, puede también en ciertos casos otorgar la 'poslbihdad de
acceder a un punto de venta terminal, que le permite al tomador
realizar operaciones comerciales sin demora.
En este caso, intervienen el titular de la tarjeta, el comerciante
en cuyo negocio se efectúa la operación y el banco en el cual se ha
abierto la cuenta. El pago electrónico se formaliza si el saldo de la
cuenta es suficiente y disponible o si tiene crédito, caso en el que
las cuentas del comerciante beneficiario y del titular de la tarjeta
serán acreditada y debitada, respectivamente .
Sea que la tarjeta permita el acceso a cajeros automáticos de la
entidad bancaria emisora o de los bancos adhendos al Sistema, sea
que permita el pago de bienes y servicios prestados por comercian-
tes se ejecuta una transferencia electrónica de fondos que se diS-
tingue de la denominada "moneda electrónica". Esta fórmula está
reservada con mayor precisión a las tarjetas de memoria precarga-
da que contienen un microprocesador activo, que le permite al titu-
lar cargarla en su cajero automático y se le de bita el Importe en su
cuenta, para luego descargarla en la cuenta del comerciante con la
acreditación también automática.

294 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Con respecto a la distinción entre la utilización de la tarjeta
para acceder a los cajeros automáticos y la que es utilizada en un
punto de venta terminal, cabe señalar que en el primer caso se tra-
ta de la ejecución de un verdadero contrato de servicio concluido
entre la entidad bancaria y el cliente, mientras que la segunda al-
ternativa ha sido caracterizada como un mandato o bien como una
obligación en la que el titular de la tarjeta es el delegante, el banco
es el delegado, y el comerciante el delegatario . Se trata de una
delegación imperfecta que no implica novación, siendo responsa-
bles solidariamente el titular y el banco frente al comerciante.
Tal caracterización de la tarjeta electrónica para ser utilizada
en un punto de venta permite concluir que la orden dada por el de-
legante es irrevocable. Es por ello que la persona adquirente de
un bien o de un servicio no puede revocar su orden de transferen-
cia electrónica con fundamento en un vicio o defecto posterior a su
adquisición. Esta irrevocabilidad se registra por contrato; el banco
no puede oponer al comerciante excepciones entre éste y el clien-
te, salvo que no hubiera deuda o que ésta fuera ilícita o contraria al
orden público y a las buenas costumbres. No obstante, tal rigidez
merece ceder para neutralizar los efectos nocivos del incumpli-
miento del proveedor, agravados por la imposibilidad de revertir los
pagos 7a
Con referencia a otras circunstancias que pudieran afectar la
provisión (quiebra, muerte, embargo, etc.) los contratos establecen
una garantía de pago por parte del banc0 7' .
b) CONCEPTO y CARACTERES. En este punto podemos entonces
enunciar el servicio de cajero automático como un negocio jurídico,
más puntualmente como un contrato celebrado entre un banco y
una persona física o jurídica, por el cual ésta puede acceder a ope-
rar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atención
al público, por medio de un instrumento magnético , para realizar
pagos, depósitos , extracciones, movimientos de fondos entre cuen-
tas o consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad bancaria.
De lo expuesto podemos precisar los caracteres más salientes
de esta modalidad contractual.
En primer lugar, resulta un negocio jurídico bilateral, en tanto
el usuario y el banco se obligan recíprocamente, aunque también
puede -y de hecho es la práctica más difundida- presentarse como
73 La como BeRA "A" 2434, relativa a la reversión en las operaciones de débito
automático, contempla la obligación de aplicar tal prerrogativa con los contratos de
tarjeta de crédito.
74 BunE, citado por BONFANTI, Coment.arios de doctrina y de jurisprudencia so-
bre derecho bancario, RDCa , 1988-787.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 295
multilateral, en tanto no hay identidad entre el banco y la empresa
que organiza y atiende el sistema.
Es consensual ya que queda concluido para producir sus efec-
tos propios desde que las partes manifiestan recíprocamente su con-
sentimiento. En el supuesto de falta de identidad entre el banco y
la empresa de clearing, el negocio queda concluido con la acepta-
ción del usuario hecha al banco, quien actúa por derecho propIO y
en representación de la empresa que admi~istra el sistema. Cabe
agregar que la entrega de la tarjeta magnetlca constituye un acto
de ejecución del contrato.
Las ventajas que procura a una de las partes le son concedidas
por una prestación que ella ha hecho o se ?bliga a hacer: general-
mente el pago de una comisión que el usuano realiza al banco . En
consecuencia, es oneroso. Sin embargo, la contraprestación del
cliente aparece en algunos casos como cargos del contrato prInCipal
del cual, como veremos, éste es accesorio -v.gr., gastos por mante-
nimiento de cuenta-o
Es conmutativo, pues las ventajas que procuran cada una de
las partes pueden apreciarse desde la celebración del contrato.
También es innominado y atípico, pues este contrato no tiene de-
signación expresa, ni tampoco regulación legal completa y unitaria
en el ordenamiento positivo, no obstante la autonzaclón del BCRA
por circular "A" 845 para que las entidades financieras instalen ca-
jeros automáticos; la inclusión en la OPAS! 2 de las precaUCIOnes
que deben tomar los usuarios para evitarse problemas. ongmados
en su utilización; Y las normas sobre segundad en su mstalaclón,
conforme la como BCRA "A" 2501, "A" 2687, "A" 2985 Y "A" 3390.
No soslayamos su tipicidad social que desborda, por su trascenden-
cia económica e interés común, el marco legal de los negocIOs a los
cuales accede y por los cuales no puede regirse, siendo su. mayor
expresión las cuentas especiales para el pago de remuneracIOnes.
Finalmente es accesorio en tanto su presupuesto es la apertu-
ra de una cuenta corriente o caja de ahorro, sin la existencia de la
cual resulta imposible operar con el cajero automático.
c) OBJETO. Siguiendo los principios generales del objeto de los
contratos, diremos que este contrato está configurado por la reali-
zación de diversas operaciones sobre cuentas bancanas -caja de
ahorro, cuenta corriente-, tales como depósitos, extracciones, trans-
ferencias, pago de servicios, consultas de sal~os, mensajes al ban-
co. También podrá ser sobre cuentas de credlto, corno adelanto
de dinero en efectivo o pago de resúmenes, a cambio de una obli-
gación de hacer -mantener dichas cuentas- o de pagar un precIO
en dinero.
296 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
d) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Analizaremos a continuación las
obligaciones del prestador y del usuario. Algunas de ellas -en par-
ticular las del usuario- están enunciadas en las condiciones genera-
les del formulario entregado por la entidad al momento de la adhe-
sión, en tanto que otras surgen luego de atender con cuidado al
objeto de la prestación comprometida.
1) DEL PRES TADOR. Para comprender el alcance de las obliga-
ciones de quien se compromete a prestar el servicio de cajero auto-
mático, debemos recordar que, si bien en un marco estrictamente
jurídico, estamos en presencia de un contrato accesorio, ya que,
como dijimos, no puede existir sin una cuenta corriente bancaria o
caja de ahorro, abierta previa o coetáneamente. Lo cierto es que
para el usuario se crea la situación inversa: por lo general, tiene su in-
terés puesto en este contrato y no en el bancario que le da sustento.
Esta idea trae como consecuencia que se invierta el principio
general, y así el incumplimiento del contrato accesorio importa el
incumplimiento del principal. Ello se debe a que aquella situación
torna ilusorio el fin económico y práctico previsto por el cliente, en
tanto obsta a operar en una cuenta bancaria que, de no haber sido
por la posibilidad de acceder a ella en cualquier tiempo y lugar,
probablemente no hubiera contratado.
Cabe destacar, entonces, que el dador del servicio de cajero
automático está obligado a mantenerlo disponible en forma ininte-
rrumpida durante las veinticuatro horas, todos los días del año.
En consecuencia, deberá procesar en forma inmediata todos
los movimientos realizados por el usuario en su cuenta, y debe emi-
tir periódicamente un resumen del estado de la cuenta sobre la
cual opera el cajero. Se consignarán en forma individual las ope-
raciones realizadas por él y las que se hicieron en forma personal
por medio de la caja del banco.
Debe también notificar a los usuarios las recomendaciones su-
geridas para los usuarios , extremo que deberá efectuarse al mo-
mento de la apertura de la cuenta que implique la entrega de una
tarjeta para ser utilizada en los cajeros automáticos. Cuando se
trate de usuarios que ya participan del servicio, se le efectuarán
estas advertencias al remitirles el primer o segundo resumen de
cuenta luego de emitida la presente comunicación, sin perjuicio
de efectuar posteriores recordatorios si se lo considera conveniente.
Asimismo deberán colocar - en forma visible en los lugares donde
se encuentren los cajeros automáticos- carteles con las precaucio-
nes que deben adoptar los usuarios del sistema.
Está obligado, asimismo, a mantener en perfecto estado de fun-
cionamiento las terminales del servicio, indicando en caso de desper-
fecto , cuál es el cajero más cercano.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 297
Por otra parte, es obligación del prestador comunicar en forma
fehaciente, y con una anticipación no menor a treinta dias, cual-
quier modificación que hiciere en el servicio que brinda, sea para
incorporar o para suprimir funciones.
Por último, el banco deberá proceder a la inmediata cancela-
ción del acceso al servicio cuando recibiere por parte del usuano
denuncia de robo o hurto de la tarjeta habilitante.
2) DEL US UARIO. Recaen sobre el usuario o cliente obligaciones
que podríamos denominar "naturales" al contrato y otras que sur-
gen de la transferencia que realiza el dador del servicio.
Entre las primeras se incluyen el deber de pagar periódicamen-
te la comisión o el precio que se hubiere estipulado por la presta-
ción del servicio. También la obligación del cliente de utilizar datos
verdaderos y precisos al acceder al cajero automático, respetando
las indicaciones de éste y, en su caso , actualizar la información que
haya perdido vigencia, sea a través del banco o en forma personal o
ante la empresa administradora del sistema, según correspondIere.
Debe custodiar eficazmente la tarjeta magnética y mantener la re-
serva de la clave identificatoria para acceder al sistema.
Algunos recaudos sugeridos por la como BCRA "A" 3042 permi-
ten precisar el contenido de las obligaciones predichas: solicitar al
personal del banco toda la información que estimen necesaria acer-
ca del uso de los cajeros automáticos al momento de acceder por
primera vez al servicio o ante cualquier duda que se les presente
posteriormente; cambiar el código de identificación o de acceso o
clave o contraseña personal (password , PIN) asignada por la enti-
dad, por uno que el usuario seleccione, el que no debería ser su
dirección personal ni su fecha de nacimiento u otro número que
puede obtenerse fácilmente de documentos que se guarden en e~
mismo lugar que su tarjeta; no divulgar el número clave personal ro
escribirlo en la tarjeta magnética provista o en un papel que se
guarde con ella, ya que ella es de uso personal; guardar la tarjeta
magnética en un lugar seguro y verificar periódicamente su eXIs-
tencia· no utilizar los cajeros automáticos cuando se encuentren
mensajes o situaciones de operación anormales; al realizar una ope-
ración de depósito, asegurarse de introducir el sobre que contenga
el efectivo o cheques juntamente con el primer comprobante emiti-
do por el cajero durante el proceso de esta transacción, en la ranu-
ra específica para esa función, y retirar el comprobante que la má-
quina entregue al finalizar la operación, el que le servirá para un
eventual reclamo posterior; no olvidar retirar la tarjeta magnética
al finalizar las operaciones; si el cajero le retiene la tarjeta o no
emite el comprobante correspondiente, comunicar de inmediato esta
situación al banco con el que se opera y al banco administrador del
 •
298 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cajero automático; en el caso de pérdida o robo de su tarjeta, de-
nunciar de inmediato esta situación al banco que la otorgó; en el
caso de extracciones cuando existieren diferencias entre el com-
probante emitido por el cajero y el importe efectivamente retirado,
comunicar esa circunstancia a los bancos en el que se efectuó la
operación y administrador del sistema, a efectos de solucionar el
problema. Por último, el usuario está obligado a denunciar en for-
ma inmediata la pérdida, robo o hurto de la tarjeta, así como su re-
cupero.
Dentro de las obligaciones que consideramos "transferidas" por
el prestador al usuario -esto es, que son un modo implícito de exi-
mirse de responsabilidad-, encontramos cláusulas contractuales que
fijan plazos muy amplios a partir de los cuales queda cancelada la
tarjeta denunciada como extraviada o hurtada, o aquellas otras en
virtud de las cuales, en caso de divergencia entre los registros del
banco y los del cliente, se tienen por válidos los primeros.
Esta prevención ha sido desautorizada cuando además la enti-
dad bancaria incurre en la infracción al art. 4° de la ley 24.240, al
no informar oportunamente a la denunciante, en los términos indi-
cados por la norma citada, que "los tickets expedidos por cajeros
automáticos por operaciones allí realizadas están sujetos a recuento
y verificación, y en caso de discrepancia prevalecen los registros
contables del banco", no bastando que el ticket emitido una vez fi-
nalizada la operación se indique "sujeto a verificación"75. En todo
caso, debería admitirse la posibilidad de neutralizar la eficacia de
los registros bancarios cuando hubiese otros medios de prueba sufi-
cientemente idóneos (p.ej., los comprobantes emitidos por el pro-
pio cajero automático) .
e) EXTINCIÓN DEL CONTRATO. El contrato de cajero automático
se concluye por las causales comunes de extinción de los contratos
ya que no tiene modalidades propias. Así, resultan aplicables los
institutos de la rescisión cuando ambas partes acuerdan dejar sin
efecto el contrato, o la resolución, cuando existiere incumplimiento
imputable a alguna de las partes o fuerza mayor. También se extin-
gue el contrato por muerte del usuario , si sus sucesores no desean
su continuación o la entidad prestadora no considera cumplidos los
requisitos necesarios para ello.
§ 67. CUENTAS ESPECIALES PARA EL PAGO DE REMUNERACIONES.
SERVICIO y BANCARIZACI6N. - Según anticipamos, uno de los objetivos
75 CNContAdmFed, Sala V, 10/3/99, "Citibanl< NA e/Secretaria de Comercio e In-
versiones. ", LL , 2000-E-879, 42.995-S.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 299
centrales del empresariado bancario en general, y en particular en
nuestro país en tiempos recientes, es alcanzar un alto grado de ad-
hesión a la utilización de los servicios bancarios, proceso enunciado
en forma recurrente como "la bancarización".
Por ello, las entidades bancarias impulsaron decididamente
acuerdos con empresas y organismos públicos con el fin de desa-
rrollar el nuevo servicio de pago de remuneraciones a través de la
apertura de cuentas bancarias. El mayor impulso en este tópico
se alcanzó con la decisión política de establecer un sistema de pago
por las prestaciones laborales por medio de entidades bancarias.
De acuerdo con los datos aportados por la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo, esa medida alcanzó en el mes de mayo de 1998,
a un millón ochocientos sesenta mil personas pertenecientes a cin-
co mil doscientas sesenta y nueve empresas. Dado que el mecanis-
mo se extendió a las empresas con menos de cien empleados, se
agregaron dos millones trescientas diez mil personas de trescientas
dieciocho mil empresas. Dichas proyecciones han sido confirma-
das mediante el como BCRA 35.907 (9/11/99), destacando que a ese
momento el pago por cajeros abarca a más de veinticuatro mil em-
presas y a más de tres millones seiscientos mil empleados.
Como consecuencia de las restricciones para realizar pagos en
efectivo, primero dispuestas por las leyes 25.413 y 25.345, y des-
pués por la indisponibilidad de los depósitos bancarios, la adhesión
al servicio se tornó imprescindible, al punto de ser caracterizado
impropiamente como servicio público (decr. 1606/01, arto 4°).
Estos datos , por demás elocuentes, son coherentes con el cri-
terio según el cual "los recursos que traen a los bancos los depósi-
tos con preaviso o a plazo y las cuentas de ahorro son relativamen-
te reducidos respecto al conjunto de los depósitos, comprobación
que confirma efectivamente, la idea de que son en realidad los ser-
vicios prestados por el banquero los que atraen los capitales hacia
sus cajas, consolidando además al uso generalizado de los pagos
por cuenta"76.
Claro que los pagos por cuenta contraponen ventajas y proble-
mas. En efecto, como dato positivo se señala que el desenvolvi-
miento de los servicios responde al interés general, primero porque
los pagos efectuados por medio de los bancos se realizan con fre-
cuencia mediante combinaciones de registros o asientos contables
76 FERRONI~RE, desde hace mucho tiempo, destaca el interés d el legislador en to-
rnar medidas te ndientes a generalizar los pagos por cuenta, como lo verifica la ley fran-
cesa del 22 de octubre de 1940, por lo cual se obliga a los comerciantes a abrir ya sea
una cuenta corriente bancaria o una cuenta corriente postal (Las operaciones. banca,-
rias, p. 92) .
300 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
sin numerario, lo que contribuye a disminuir el circulante moneta-
rio, y segundo porque aumenta los recursos de los bancos.
Como efecto negativo se advierte que "si bien es cierto que a
partir del momento en que los pagos por cuenta son ampliamente
utilizados, las sumas que un banquero pone a la disposición de un
cliente son transferidos por éste hacia otras cuentas, y como los
aumentos de los depósitos permiten nuevos créditos, que a su vez
también aumentan los depósitos, se ha entendido que daría al ban-
quero posibilidades ilimitadas; sin embargo no hay que perder de
vista que las cuentas bancarias no constituyen un circuito cerrado
donde el uso de la moneda no existe, ya que los titulares de cuenta
retiran dinero, sobre todo para finan ciar los pagos de las necesida-
des de la vida corriente".
Por ello, "si bien el desarrollo de los pagos por cuenta acre-
cienta considerablemente los medios de acción de los bancos y las
posibilidades ofrecidas, también pueden llevar a exposiciones del
crédito que corresponde vigilar porque los aumentos masivos de los
medios de pago pueden desequilibrar la oferta y la demanda y dis-
torsionar el mercado"77.
De all! que las decisiones de politica económica como la que
nos ocupa, influyen de modo decisivo no sólo en la relación entre
banca y cliente reducida al contrato singular, sino también el de-
senvolvimiento general de la banca, y repercuten a la vez sobre el
cliente bancario considerado en su conjunto. Es por ello que de-
ben operar all! también los mecanismos indirectos de la tutela, como
seria una adecuada intervención del BCRA en la determinación de
requisitos mínimos para el otorgamiento de crédito -un buen ejem-
plo de que ello ocurre son las condiciones mínimas que las entida-
des deben exigir a los tomadores de créditos hipotecarios, en punto
a la solvencia económica-o
a) MARCO NORMATIVO Y AMBITO DE APLICACIÓN. En cuanto a la rela-
ción singular derivada de la implementación del sistema de pagos
de remuneraciones a través de cuentas especiales, cabe señalar que
para su concreción el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social emi-
tió la res. 644/97. De sus considerandos se destaca que la tutela
del crédito laboral es uno de los objetivos de la legislación del tra-
bajo en cuya efectivización debe entender dicho Ministerio.
Se agrega luego que, para lograrlo, se ha contemplado la posi-
bilidad para el empleador de pagar la remuneración en dinero en
efectivo, mediante la entrega de cheque extendido a la orden del
trabajador o por acreditación en una cuenta bancaria abierta a su
77 FERRONI~RE, Las operaciones bancarias, p. 16.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 301
nombre, sin perjuicio de la facultad del trabajador de exigir lo pri-
mero. De tal modo se justifica la competencia que se atribuye en
la cuestión y la compatibilidad de lo decidido con lo dispuesto en la
ley de contrato de trabajo, en particular el art. 124.
Dicho artículo establece: "Las remuneraciones en dinero debi-
das al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efecti-
vo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmen-
te por éste o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta
abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro
oficial. La autoridad de aplicación podrá disponer que en determi-
nadas actividades , empresas , explotaciones o establecimientos, o en
determinadas zonas o épocas, el pago de las remuneraciones en di-
nero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna
o algunas de las formas previstas y con el control y supervisión de
funcionarios o agentes dependientes de dicha autoridad. El pago
que se formalizare sin dicha supervisión podrá ser declarado nulo.
En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración
le sea abonada en efectivo".
No obstante, se ha objetado que el ejercicio de la facultad otor-
gada a la autoridad de aplicación deberá estar concretamente refe-
rido a determinadas actividades, empresas o establecimientos, zonas
o épocas, "cuando las circunstancias lo justifiquen" y, por ende, la
imposición a "todas" las empresas de más de cien trabajadores para
que paguen las remuneraciones en dinero de su personal perma-
nente y contratado, en cuentas abiertas a nombre de cada trabaja-
dor, excede las facultades de la autoridad de aplicación (res. MTSS
644/97, art. 1°) 78
En rigor, según entendemos, dado que la modalidad se refiere
solo a empresas que superen un plantel determinado, sumado a la
vigencia del derecho del trabajador a exigir el pago en efectivo , no
aparece el exceso apuntado. En efecto, el sistema de pago indica-
do por la autoridad de aplicación no importa derogación ni altera-
ción alguna respecto de la facultad del trabajador consagrada en la
última parte del citado arto 124 en el sentido de poder solicitar,
siempre, que la retribución le sea pagada en efectivo 79 .
Por otra parte, en la citada res. MTSS 644/97 se señalan las ra-
zones sustanciales de la decisión: en particular, que el procedimien-
to de acreditación de las remuneraciones en cuentas bancarias es
un moderno mecanismo de pago que pretende dificultar el fraude y
78 AMBROSIONI, Pago de remuneraciones mediante depósito en cuentas banca-
rias, DT, 1991-8-2247.
79 GNECCO, Depósito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabajador, DT, 1997-8 ·2229.
 •
302 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
garantizar la percepción íntegra, real y tempestiva de la remunera-
ción, sin que esto ocasione costo alguno al trabajador ni lo limite
en el ejercicio de sus derechos. Al mismo tiempo, se destaca que
el empleador vinculado laboralmente a un número importante de
trabajadores verá facilitada la gestión administrativa de su empre-
sa. En tanto que ambos, el empleador y el trabajador, con rela-
ción al pago de las remuneraciones, se favorecen con un sistema
que garantiza mayor seguridad personal y jurídica. Por último, se
argumenta que la registración bancaria del pago de las remunera-
ciones dará lugar a un control más eficaz y ágil, que permita a la
autoridad de aplicación aprovechar la informatización con la que
cuenta el sector bancario.
Sobre esta última circunstancia, posteriormente el decr. 847/97,
al definir las condiciones para facilitar el mecanismo de pago a tra-
vés de cuentas especiales, estableció que "el control y supervisión
previstos por el arto 124 del régimen de contrato de trabajo, ley
20.744 (t.o. 1976) para el caso que la autoridad de aplicación dis-
ponga el pago de las remuneraciones mediante acreditación en
cuenta abierta a nombre del trabajador en entidad bancaria, se en-
contrarán cumplidos a través de la remisión por parte del BCRA a
ese Ministerio de la información que deberán suministrar las enti-
dades bancarias al BCRA respecto de los depósitos que hagan los
empleadores para el pago de los salarios. A estos fines , el BCRA
establecerá las condiciones de funcionamiento de las cuentas res-
pectivas" (art. l°). El régimen informativo fue ordenado mediante
como BCRA "A" 2682, "A" 2701 , "A" 2841 y TOA 3058.
A continuación, el arto 2° señala, en cuanto al ejercicio del con-
trol y supervisión y la modalidad de su cumplimiento por parte de
la autoridad de aplicación, que ello no exime de las pertinentes
obligaciones que en materia de recibo de pago prevén los arts. 138
a 141 , 143 y 144 del régimen de contrato de trabajo .
La res . MTSS 644/97, en su arto l°, establece que las empresas
de más de cien trabajadores deberán abonar las remuneraciones en
dinero de su personal permanente y contratado bajo cualquiera de
las modalidades previstas en la legislación vigente, en cuentas a
nombre de cada trabajador. Dichas cuentas deberán ser abiertas
en entidades bancarias habilitadas que posean cajeros automáti-
cos en un radio de influencia no superior a dos kilómetros del lugar
de trabajo .
Mediante la res. MTSS 790/99 se dispuso el cronograma para la
incorporación al régimen de pago de remuneraciones mediante ca-
jeros de las empresas con más de cincuenta y veinticinco emplea-
dos , las que deberían abonar los sueldos a través de este sistema a
partir del pago de las remuneraciones de marzo y octubre de 2000,
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 303
respectivamente, extendiéndose su aplicación a todos los emplea-
dores a partir de la res. MTSS 360/02.
Se ha señalado con acierto que el parámetro numérico perso-
nal escogido es un aspecto que, tal como está y de no ser precisado
debidamente por norma reglamentaria ulterior, habrá de suscitar
no pocas controversias interpretativas. Se trata, en efecto, de un
parámetro manifiestamente incierto, desde que no se indica ni el
modo ni las pautas (alcance temporal, tipos de contrato de trabajos
computables, etc.) para su determinación, con lo cual no se sabría
a ciencia cierta qué momento específico debería adoptarse (mes
anterior, mes de aplicación), qué módulo temporal utilizar al efec-
to (promedio de los últimos tres meses, seis meses o un año) ni
tampoco el módulo de personal a considerar (plantel permanente o
total)80
Lo que sí parecería claro, al menos a tenor de los términos ex-
presos de la norma, es que al efecto indicado ha de estarse al pará-
metro "empresa" y no al de "establecimiento", con lo cual, en caso
de tratarse de empresas que cuenten con más de un establecimien-
to (y aun cuando se hallaren localizados en distintas jurisdiccio-
nes), debería computarse la suma de los trabajadores que se de-
sempeñaren en la totalidad de ellos 81 .
Esta última cuestión, sin embargo, condiciona ciertamente los
requisitos exigidos a las entidades bancarias relativos a la existen-
cia de cajeros automáticos que permitan la extracción de fondos,
ya que dado el supuesto de empresas que -por la cantidad de per-
sonal dependiente- estarán obligadas a adoptar el sistema, pueden
de hecho emplear a los cien trabajadores en distintos estableci-
mientos y es también probable que dentro de los dos kilórrtetros de
todos los establecimientos no haya cajeros automáticos. En este
caso, la obligatoriedad debe entenderse reducida al pago de remu-
neraciones cuya percepción puede efectivamente realizarse en caje-
ros automáticos ubicados dentro del radio geográfico del estableci-
miento.
Por otro lado, la disposición está dirigida a alcanzar el pago de
remuneraciones contempladas por la ley de contrato de trabajo, lo
que supone una relación subordinada y que la prestación que se sa-
tisface tenga naturaleza remuneratoria y debida en dinero. En con-
secuencia, en principio, no se hallarían contempladas obligatoria-
mente otras prestaciones que también pudieran darse en el marco
80 GNECCO, Depósito de salarios mediante la cuenta bancaria a rwmbre del
traba,jador, DT, 1997-B-2232.
81 GNECCO, Depósito de salarios mediante la cuenta bancaria a rwmbre del
traba,jador, DT, 1997-B-2232.
304 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
de la vinculación individual de trabajo, pero que carecieran de la
citada naturaleza.
Luego, a los fines de determinar el ámbito de aplicación perso-
nal, la norma administrativa laboral prescribe algo que en principio
parece lógico, pero que no lo es tanto a la hora de su aplicación:
esto es, que se implementará tanto respecto de los trabajadores
unidos por una vinculación permanente como para los "contrata-
dos" bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación
vigente, con lo que la clara intención ha sido abarcar a todo el per-
sonal dependiente que se desempeña en la empresa82 .
b) REQUISITOS OPERATIVOS. Con relación a los requisitos que de-
ben reunir los bancos, la propia res. MTSS 644/97 los precisa al indi-
car que las cuentas deben ser abiertas en entidades bancarias habili-
tadas, extremo que supone la inclusión de cualquier entidad pública
o privada con habilitación otorgada por el BCRA para operar en el
país, debiendo además contar con cajeros automáticos en el radio
de las empresas alcanzadas por la norma.
Las condiciones de funcionamiento de las cuentas y su operati-
vidad a través de los cajeros automáticos serán las fijadas por el
BCRA, y se deberá asegurar el beneficio de la gratuidad del servi-
cio para el trabajador y la no imposición de límites en los montos
de las extracciones (art. 3°, res. MTSS 644/97). Ello sin perjui-
cio de establecerse convencionalmente límites con el fin de disipar
riesgos operativos para los usuarios trabajadores.
A los fines del control y supervisión de los pagos de las remu-
neraciones a través de la forma impuesta, la autoridad de aplica-
ción podrá solicitar al BCRA información general o específica refe-
rida a las cuentas (art. 4°, res. MTSS 644/97).
Como consecuencia de lo previsto en el art. 3° de la res. MTSS
644/97 o, en rigor, lo que se proyectaba disponer, ya que el BCRA
se anticipó a esta resolución, la entidad rectora incorporó en un
capítulo de la OPAS] 2, a través de la como BCRA "A" 2590 (ahora
incorporada en la como "A" 3042), bajo el título "Pago de remunera-
ciones", la necesidad de que las entidades abran cuentas de depósi-
to con soporte operativo y jurídico para el sistema de pagos a tra-
vés de cajeros automáticos.
La misma comunicación señala también que en cuanto no se
encuentre expresamente previsto, serán de aplicación las disposi-
ciones generales establecidas en la circular OPAS] 2 para "los depó-
sitos en caja de ahorros". Asimismo, regirá el carácter gratuito
82 G"EceO, Depósito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabaJador, Dr. .I997-B-2231.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 305
por la prestación del servicio de acreditación de remuneraciones ,
pero no cuando los empleadores y sus trabajadores acuerden para
ello la utilización de cuentas o servicios distintos de los menciona-
dos en la reglamentación a que se refiere la comunicación .
Además dispone que los depósitos constituidos en las cuentas
para el pago de remuneraciones se encuentran alcanzados por la
cobertura que ofrece el sistema de seguro de garantía y por las dis-
posiciones aplicables a los depósitos en caja de ahorros a los fines
de la observancia de los requisitos mínimos de liquidez.
La circunstancia prevista en la como BCRA "A" 2590 relativa a
la cobertura que ofrece el seguro de garantía de los depósitos re-
viste el mayor interés, dadas, en primer lugar, las características
especiales que prevé aquel mecanismo, limitado y subsidiario. Y,
en segundo lugar, porque al mismo tiempo que se ponía en funcio-
namiento de modo pleno la operatoria según el cronograma previs-
to en el arto 2° de la res. MTSS 644/97, se vislumbraba en la plaza
financiera local que se agudizaría "la reconversión del sector banca-
rio y la caída de unos cuantos bancos más"83.
Ambas circunstancias pueden conspirar, en consecuencia, con-
tra la percepción efectiva y sin restricciones de los salarios, en par-
ticular cuando las remuneraciones ya han sido depositadas. En este
caso los empresarios, aunque pueden elegir otra entidad, ya no pue-
den revertir los depósitos y los trabajadores encuentran obstácu-
los severos para la extracción, aun cuando lo depositado no supe-
re los montos máximos garantizados por la cobertura.
e) NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESTACiÓN. Frente a esas circuns-
tancias, parece conveniente aprehender la naturaleza jurídica de la
operación que nos ocupa. En primer lugar, puede sostenerse que
simplemente estarnos en presencia de un depósito bancario efec-
tuado por un tercero en cuenta del depositante. De ser así, una
vez acreditados los fondos, aunque se trate de valores, el riesgo de
la insolvencia de la entidad recae sobre el titular de la cuenta -el
trabajador- y el empleador queda desobligado por la obligación re-
muneratoria que ya hizo efectiva. Esa pareciera haber sido la vo-
luntad de la autoridad de aplicación cuando disciplinó la operatoria
y también la del BCRA cuando procuró otorgar alguna seguridad a
la imposición.
Por otro lado , podría acudirse a la figura del mandato, enten-
diendo que ha sido el trabajador quien le encarga al empleador de-
positarle su salario en una cuenta bancaria. En este caso, una vez
cumplida la manda, sólo le resta al empleador satisfacer el débito
83 Diario "La Nación", del 5/4/98.
20 Barbier, Co?l$umndoros 11 u.s"arios .
 •
306 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
contractual de otorgarle al mandante las constancias necesarias que
prueban el depósito, para que aquél ejerza la prerrogativa de obte-
ner la restitución de la imposición.
Ambos extremos, en rigor, constituyen un enfoque incompleto
ya que ni en el supuesto del depósito ni en el del mandato el traba-
jador indica al empleador quién ha de ser el banco depositario, fa-
cultad reservada al depositante. De allí que es razonable concluir
que es este último quien debe correr con los riesgos de la elección
de la entidad, o si se quiere, con los riesgos del incumplimiento
contractual por falta de restitución.
Es cierto que, en la especie, no parece razonable someter al
riesgo de la iliquidez o insolvencia de la entidad al empleador cuan-
do éste paga bien (mediante depósito en cuenta a nombre del asa-
lariado) y no hay indicios que le permitan, aun valiéndose de la
conducta calificada que se espera de él, advertir la posición delicada
del banco. Ello sobre todo cuando no hay restricciones para operar
en la entidad elegida y, menos todavía, cuando se trata de una enti-
dad habilitada por el SCRA, no obstante haber recaído sobre el em-
presario la facultad de elección.
De allí que el marco legal que mejor parece adaptarse a la ope-
ratoria es el de la estipulación en favor de otro, reglado en el art.
504 del Cód. Civil, que señala que "si en la obligación se hubiere
estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá
exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado
y hécholo saber al obligado antes de ser revocada".
El contrato a favor de terceros -tal el alcance de la estipula-
ción en favor de otro- crea un triple orden de relaciones. En pri-
mer lugar, entre estipulante y promitente, es decir, entre los otor-
gantes de la convención; en segundo término, entre promitente y
beneficiario, y finalmente, entre el estipulante y el beneficiario.
Entre estipulante y promitente existe una relación de naturale-
za contractual que se calificará según su correspondencia con el
contrato tipo previsto en el Código, o bien derivará de un contrato
innominado -en el caso, el depósito en una cuenta de ahorro ban-
caria especial-o El estipulante tiene las acciones comunes que ema-
nan de todo contrato, o sea, la de solicitar el cumplimiento del con-
trato (exigir el pago de la prestación al tercero) y la de requerir su
resolución (arts. 1204 y 1849, Cód. Civil; arto 216, Cód. de Comer-
cio, entre otras normas) . Obviamente, también puede reclamar la
indemnización de los daños causados cuando corresponda.
En cuanto a la relación entre promitente y beneficiario, como
consecuencia de la estipulación en favor del tercero, luego de su
aceptación, este último se convierte en acreedor directo del promi-
tente, sin necesidad de obtener la conformidad o la intervención del
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 307
estipulante. Por ende, puede ejercitar su acción solicitando el cum-
plimiento de la prestación y su derecho no deriva del estipulante .
Con respecto al estipulante y al beneficiario, la estipulación ha
sido un modo de pago a este último, como sucede con el pago de
remuneraciones mediante el sistema del depósito bancario. Así, el
beneficiario conservará contra el estipulante las acciones emergen-
tes de la relación obligatoria que hace exigible ese pago.
En este contexto, la estipulación a favor de terceros es aplicable,
por ejemplo, al art o 2211 para el supuesto de que el depositante
hubiese hecho el depósito a nombre de un tercero, caso en el cual,
la cosa depositada debe ser restituida a éste o a sus herederos 84
Con los alcances descriptos, la estipulación en favor de un ter-
cero es aplicable al supuesto de depósito, caso en el que la cosa
depositada debe ser restituida al beneficiario o a sus herederos 85 ,
extremo que confirma la pertinencia de su aplicación también al
pago de remuneraciones mediante depósitos en cajas de ahorro .
Así, el trabajador -beneficiario- puede exigir directamente del
banco - promitente- el cumplimiento de la obligación, pero no el
del contrato como si hubiese sido parte de é1 86 . De allí que el esti-
pulan te -empleador- puede razonablemente asumir el riesgo del in-
cumplimiento del promitente, ya que en definitiva es quien puede
accionar por los daños que aquel incumplimiento ocasione.
Este enfoque produce, sin embargo, no pocos cuestionarnientos,
pues -si bien permite que el empleador no quede liberado frente
al trabajador- la circunstancia de efectuar depósitos masivos cons-
pira contra la eficacia de la tutela que ofrece el régimen de segu-
ros con limitaciones en orden al monto de los depósitos, puesto
qU~ seguramente las imposiciones excederán largamente el monto
máximo cubierto por el seguro de garantía de los depósitos globa-
les efectuados por el empleador. De allí que sea preciso extremar
los recaudos para otorgarle a tales imposiciones un privilegio abso-
luto que le permita al depositante empleador obtener una restitu-
ción íntegra e inmediata de lo depositado, que podría, por ejemplo,
hacerse efectiva sobre los encajes que ordena y custodia el SCRA.
Los cuestionamientos señalados se resuelven de algún modo
con la ley 25.089 al establecer que "cuando el Banco Central de la
República Argentina dispusiera la suspensión total o parcial de las
84 Bo.., BOGGERO, Tratado de las obligaci<mes, t. 1, p. 640, quien a pesar de que
lo menciona entre los casos de estipulación por otro, cree que no hay tal, sino un sim-
ple mandato.
85 MAyo, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Código Civil y leyes complemen-
tarias, t. 2, comentario al art. 504, p. 579.
88 SALAS, Código Civil anotado, t. 1, p. 246.
 308 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
operaciones o la revocación de la autorización para funcionar de
una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garantía de los De-
pósitos deberá disponer el reintegro a sus titulares de las sumas
depositadas en las cuentas especiales para la acreditación de remu-
neraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones contenidas en
el arto 124 de la ley 20.744 (t.o. 1976) en un plazo no mayor de
cinco días hábiles desde la fecha de la suspensión o revocación de la
autorización para funcionar". Sin embargo el carácter subsidiario
de la garantía, la imprecisa referencia al legitimado pasivo de la res-
titución (se dice el "Sistema de Seguro de los Depósitos" cuando
debería referirse al fiduciario), la posibilidad que el fondo no cuen-
te con recursos suficientes, la prerrogativa del BCRA para anticipar
las restituciones que puede o no ser ejercida, tornan a la solución
legislativa sumamente aleatoria. Mientras tanto y aún de modo im-
plícito podría pensarse que lo libera al empleador de todo débito.
Para completar de modo acabado una solución adecuada, debe-
ría establecerse un plazo prudencial en el que la obligación por el
pago efectivo por parte del empleador se entienda que sigue en ca-
beza de éste, pues de lo contrario caeríamos en el extremo de obli-
garlo a garantizar la restitución de los depósitos que voluntaria-
mente el trabajador no extrajera.
Así, podría preverse que el depósito en cuenta constituiría una
incorporación definitiva al patrimonio del trabajador luego de trans-
currido un plazo medianamente breve (p .ej., un mes, por utilizar el
mayor de los plazos previstos para hacer efectiva las remuneracio-
nes en el arto 126 de la LCT, y por presumir que aquél es el período
natural de consumo del haber), después del cual se entendería que el
trabajador optó por imponerlos voluntariamente en el banco antes
elegido por el empleador. Esa solución, compatibilizada adecuada-
mente con los efectos solutorios del pago (arts. 619, 724, 731, 740,
747, 750 y concs., Cód. Civil), disiparía los riesgos de un mecanismo
de retribución no exento de ellos, los que merecen ser neutraliza-
dos para mantener vigente el principio in dubio pro operario.
En conclusión, el sistema implementado está lejos de ser sufi-
ciente y cualquier solución que se adopte en ese contexto puede
ele igual modo conspirar contra los derechos del empleador y del
trabajador. Por ende, se impone una adecuación normativa que no
ignore la naturaleza alimentaria de la remuneración, la que en defi-
nitiva constituye el objeto central de la operación.
Estas consideraciones se han tenido en cuenta a la hora de im-
primir alguna razonabilidad a las restricciones a los depósitos ban-
carios dispuestos mediante el decr. 1570/01 y sostenida en la ley de
emergencia 25.561. Por otra parte, la ley 25.557 estableció que los
"rubros laborales, sean éstos sueldos, haberes, remuneraciones o in-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 309
demnizaciones; pensiones , jubilaciones y otros previsionales; bene-
ficios sociales y de la seguridad social; y los de carácter alimentario
en general", están eximidos de "la restricción y limitación aquí es-
tablecida o de la que resulte de cualquier modificación a su respec-
to, en orden a permitir su libre y entera disponibilidad por parte de
su titular" (art. 1°).
d) F UNCIONAMIENTO. A propósito del funcionamiento de las cuen-
tas para el pago de remuneraciones, la como BCRA "A" 2590 indica
que se abrirá una cuenta a nombre de cada trabajador dependiente
de los empleados comprendidos, de acuerdo con la información que
éstos suministren, la que contendrá, como mínimo, nombre y apelli-
do, número de código único de identificación laboral (CUIL) y do-
micilio de los trabajadores.
Tanto la res. MTSS 644/97 como la reglamentación mencionada
de la autoridad monetaria, coinciden en que las cuentas respecti-
vas deben ser abiertas "a nombre de cada trabajador". No se con-
templa allí la posibilidad de incluir, además, otros titulares junto
con el trabajador (cónyuge, familiares o terceros), extremo que fa-
cilitaría sumamente la utilización ulterior de la cuenta, con mayor
razón en los casos de eventual imposibilidad del dependiente para
hacerlo (p.ej., por accidente o enfermedad). No obstante el silen-
cio normativo, y ante la falta de indicación expresa en contrario,
creemos que la fórmula empleada en el texto no significaría necesa-
riamente la exclusión de esta posibilidad 87 .
En esa cuenta, tal como anticipáramos, sólo se admitirá la acre-
ditación de las remuneraciones normales y habituales y otros con-
ceptos derivados de la relación laboral, efectuada por el empleador.
Con respecto al objeto o materia a satisfacer, se ha señalado una
clara oposición entre lo que prescribe, por un lado, la norma de la
autoridad de aplicación y, por el otro, la reglamentación de la auto-
ridad monetaria de fecha anterior. En efecto, mientras la comunica-
ción del BCRA (punto 4.4.3) dice que sólo se admitirá la acreditación
de las remuneraciones "normales y habituales" (limitación por lo de-
más incomprensible), ninguna limitación de ese tipo se establece
en la resolución ulterior de la autoridad administrativa laboral (art.
l°) , en cuanto manda depositar las remuneraciones en general, sin
aditamentos ni distinción de ninguna especie. No obstante la con-
tradicción, no cabe sino concluir en favor de la prevalencia de la
res. MTSS 644/97 y de que sería perfectamente admisible el depósi-
to de cualquier tipo de remuneraciones (normales y habituales , y
87 GNECCO, Depósito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabajador, DT, 1997-B-2235.
 310 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
también las extraordinarias, como las gratificaciones, la participa-
ción en las utilidades, etcétera)88
Del mismo modo, según entendemos, y aunque la norma no lo
prevea, es posible acreditar el pago de las indemnizaciones previstas
en la ley de contrato de trabajo, sobre todo cuando se ha previsto
que la cuenta perdurará hasta sesenta días más allá del distracto.
Finalmente, nada prevé la norma para el supuesto de extinción
de la relación de empleo por fallecimiento del trabajador y en cuan-
to a los recaudos a seguír por los sucesores para la percepción de
la remuneración. Por ello, se ha propuesto estar a los procedi-
mientas . y requisitos legales del derecho común para tal percep-
ción. Sm embargo, en ocasiones las entidades bancarias han esta-
blecido en el orden interno mecanismos adecuados para satisfacer
el pago de haberes a los causahabientes del titular fallecido.
Ahora bien, la operatoria prevista le otorga al trabajador distin-
tas alternativas para extraer los fondos depositados. En efecto, las
extracciones puede hacerlas: 1) mediante cajeros automáticos habi-
litados por la entidad, hasta cuatro retiros de efectivo por mes ca-
lendario, sin límite de importe; 2) en efectivo en comercios con los
cuales la entidad hubiere suscripto acuerdos, para lo cual se valdrá
de la tarjeta de débito; 3) por compras en supermercados y otros
comercios adheridos, efectuadas con la tarjeta de débito, y 4) por
el pago de impuestos , servicios y otros conceptos a su vencimiento
por cajero automático de la entidad, mediante el sistema de débito
automático, sin límite de adhesiones.
Respecto de la tarjeta de débito, se establece que deberá pro-
veerse sin cargo al titular de la cuenta una tarjeta magnética que le
permita operar con los cajeros automáticos y realizar las demás
operaciones previstas.
No obstante, la norma adolece de una omisión trascendente ya
que para el retiro de los fondos por el trabajador, la disposición de
la autoridad bancaria ha establecido las distintas alternativas indi-
cadas precedentemente, pero parece olvidar la elemental: la de re-
tiro directo de fondos por éste en la entidad bancaria en que se en-
cuentre radicada la cuenta y que, en cuanto tal, debería ser una
alternativa siempre disponible a su favor. Adviértase que según la
como BCRA "A" 2590 (punto 4.4.9 in fine), la última extracción de
la cuenta en el caso de cese de la relación laboral, sería el único
supuesto de retiro que admitiría ser efectuado directamente por
ventanilla en la entidad bancaria.
88 GNECCO, Depósito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabajador, DT, 1997-B-2235.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 311
En cuanto a las extracciones a través del sistema de cajeros
automáticos, según se dispon e tanto en la res. MTSS 644/97
(art. 30) como en la comunicación de la autoridad monetaria
(4.4.4.1), no existirán límites respecto del importe de cada retiro.
Si existiera límite en cuanto a la cantidad de extracciones, de
acuerdo con la como BCRA "A" 2590, serán de hasta cuatro veces
al mes.
Por lo demás, no resulta obligatoria la emisión periódica de re-
súmenes con el detalle de los movimientos registrados en las cuen-
tas. En su reemplazo, el sistema de cajeros automáticos de la en-
tidad deberá prever la entrega sin cargo de un talón en el que
figuren el saldo y los últimos diez movimientos operados. Cuando
se hubiere registrado la adhesión al pago de impuestos, servicios y
otros conceptos mediante débito automático, se emitirá como mini-
mo un resumen trimestral de los pagos efectuados, que se pondrá a
disposición del titular en las oficinas de la entidad.
A fin de asegurar la gratuidad, se establece que las entidades
no podrán cobrar cargos o comisiones por concepto alguno a los ti-
tulares ni a los empleadores, siempre que la utilización de las cuen-
tas se ajuste a las condiciones establecidas en el caso de compras a
supermercados o de pago de impuestos.
Aquí conviene señalar que la modificación que acordasen el
trabajador y el banco a la operatoria para dar cumplimiento a lo
dispuesto en la res. MTSS 644/97, y según la descripción que con-
tiene la como BCRA "A" 2590, generará cargos adicionales, los que
deben ser explicitados de modo suficiente al tiempo de celebrarse
el contrato.
En efecto, es probable que, bajo este esquema, la entidad ban-
caria pueda suministrar y, en consecuencia, cobrar al trabajador la
emisión de una tarjeta de débito a nombre de un familiar, o impo-
ner un cargo por la emisión de una nueva tarjeta cuando la anterior
sea extraviada o hurtada89 .
Lo mismo sucederá si mediare acuerdo entre el trabajador y el
empleador para la utilización de cuentas distintas para el pago de
las remuneraciones, tal como admite la comunicación del BCRA (pun-
to 2). En cualquier caso, de mediar una autorización hacia un ter-
cero para operar y, por lo tanto, para realizar extracciones, será el
trabajador quien corra con las consecuencias propias de su hipoté-
tico cobro indebido por la persona que él ha autorizado 90 .
89 P OSE, El pago de salarios mediante sistema de cajeros automáticos, DT,
1997-B-2224.
90 eNTrab, Sala 1, 1417/98, DT, 1999-A-827.
 •
312 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Por otro lado, las entidades podrán convenir libremente con las
partes el pago de intereses sobre los saldos que registren las cuen-
tas, pudiendo pactarse su liquidación cuando aquéllos superen de-
terminado importe.
El principio de la rentabilidad debería ser imperativo, ya que el
pago de intereses sobre los saldos no retirados de cada cuenta ban-
caria es una característica principallsima de las cuentas de ahorro.
A su vez, los únicos que podrían acordar sobre el monto de los in-
tereses serían la entidad bancaria y los trabajadores, ya que no
existe razón objetiva para reconocer al empleador legitimación en
este punto.
El cierre de las cuentas con motivo del cese de la relación la-
boral con el trabajador deberá ser comunicado por el empleador y
se hará efectivo luego de transcurridos sesenta días corridos, con-
tados desde la fecha de la última acreditación de fondos o de la co-
municación -la que sea posterior-, sin que la entidad pueda durante
ese plazo cobrar cargos o comisiones a los titulares ni a los emplea-
dores, siempre que la utilización de la cuenta se ajuste a las condi-
ciones establecidas en la como BCRA "A" 2590 (puntos 4.4.3, 4.4.4,
4.4.7 y 4.4.9). Luego de transcurrido ese lapso, los fondos rema-
nentes serán transferidos a saldos inmovilizados, sin necesidad de
cumplimentar otro trámite. Se preverá que la última extracción,
con liquidación de los intereses hasta ese momento -de haberse
pactado su pago-, pueda realizarse por ventanilla, sin cargo.
Tal como sucede con las cuentas de ahorro, se entregará a los
titulares, por medio de sus empleadores, el texto con las condiciones
que regulan el funcionamiento de estas cuentas. La entidad debe-
rá conservar la constancia de su recepción por parte del interesa-
do, la que podrá formalizarse en un listado preparado a tal fin .
Sin perjuicio de la prevención normativa, algunas entidades
bancarias han tomado recaudos adicionales que, además de útiles,
contribuyen a la transparencia de la relación, como lo son los ins-
tructivos con recomendaciones especiales.
Ahora bien, según surge de la regulación de la operatoria adop-
tada y en especial de su funcionamiento , aparecen una serie de
riesgos subjetivos que se trasladan del empleador al trabajador, con
la consecuente ventaja de aquél en materia de costos administrati-
vos, deberes de custodia y traslado. De allí que se impone alcan-
zar cierto perfeccionamiento del mecanismo diseñado para que la
ecuación no resulte notoriamente desventajosa para el trabajador,
como se evidencia con la carencia relativa a la restitución de los
depósitos, dados los supuestos de suspensión o liquidación de la
entidad depositaria, no obstante el esfuerzo de la ley 24 .485 (art.
l°, ley 25.089, al cual nos hemos referido).
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 313
§ 68. PAGOS POR DÉBITO AUTOMÁTICO. - El servicio de pagos por
débito bancario automático se ha impuesto luego de un acuerdo de
intereses empresario y social, donde confluyen, por un lado, la as-
piración de los usuarios por desembarazarse de las incomodidades
del pago y el riesgo permanente de no poder cumplir en tiempo
propio con sus obligaciones y, por otro lado, la voluntad de entida-
des bancarias de descongestionar la atención y, fundamentalmente,
incorporar clientes para aumentar los beneficios.
Sin embargo, el encargo al banco de efectuar pagos no es un
hecho nuevo, sino que hace tiempo que ha sido reconocido como
un contrato muy frecuente que consiste en otorgar al banco el man-
dato o la comisión de efectuar pagos por cuenta de la clientela,
percibiendo por ello una comisión 91 •
Al respecto, se ha señalado que el banco actúa en relación de
mandato, con representación o sin ella, pero debe distinguirse del
encargo de pago cuando existe una precedente obligación del ban-
co, por ejemplo, la apertura de crédito, un préstamo o un depósi-
to en cuenta corriente. En estos supuestos también puede haber
encargos de pagos, pero no son independientes como lo son los
de dividendos , amortizaciones, intereses , pagos de mercaderías
mediante el crédito documentario, o de letras o pagarés a terceros
acreedores 92 •
Según se afirma, el supuesto que los bancos ahora han caracte-
rizado genéricamente como "servicios de pagos por débito automá-
tico", escapa a la caracterización del mandato que la doctrina le
asignó a los encargos sin que hubiera una obligación precedente
del banco .
La observación no es impropia dado que el pago por débito au-
tomático presupone efectivamente la obligación de restitución, si
hubiese mediado un depósito en caja de ahorro o cuenta corriente,
o el desembolso en la ejecución de una apertura de crédito o si hu-
biese mediado calificación para girar en descubierto contra la cuen-
ta corriente, por ser éste el contrato generalmente subyacente en
el servicio de pagos a terceros . Sin embargo, el alejamiento de la
figura del mandato no es definitivo.
Por cierto que el pago puede ser hecho por un tercero con el
asentimiento del deudor (art. 727, Cód. Civil) y genera contra él la
acción del mandato (nota al arto 727). Luego , el hecho de que me-
die una obligación precedente del banco hacia el cliente no enerva
aquella configuración jurídica, desde que el anticipo de los fondos
91 ZAVALA R ODRtGUEZ, Código de Comercio y leyes complementarias, t. V, p. 322.
92 ZAVALA RODRtGUEZ, Código de Comercio y leyes complementarias, t. V, p. 323.
318 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
clientes pueden obtener información y realizar operaciones sin ne-
cesidad de trasladarse hasta las sedes bancarias.
El fenómeno ha sido identificado como "servicio de banca ho-
gareña" por medio del cual los clientes pueden operar con sus
bancos desde sus propias computadoras adecuadamente provistas,
de modo que puedan, vía Internet o mediante una red privada de
transmisión de datos, requerir información, ordenar transacciones
sobre sus cuentas o tarjetas, o realizar otras operaciones con las
entidades proveedoras ael servicio.
Se trata de la utilización de técnicas de información y de eje-
cución de operaciones por medios electrónicos, cuyo uso creciente
en algunos países ha inducido a las entidades locales a disputarse
un mercado de cuatrocientos mil argentinos que ya cuentan con com-
putadoras en sus hogares y que podrían operar desde allí con sus
bancos . Además, se trata de un segmento de la población con alto
poder adquisitivo, lo que equivale a decir también que son capaces
de demandar más productos financieros, y con aptitud vocacional
para operar a través de pantallas 94 .
a) CONTENIDO y FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO. Las operaciones a
realizar a través del servicio, por regla, incluyen: consultas y pedi-
dos sobre el saldo de la cuenta corriente, caja de ahorro, transfe-
rencias entre cuentas propias, transferencias interbancarias, pago
de impuestos y servicios, pedidos al banco, pago de resumen de
tarjeta de crédito y aportes voluntarios para las administradoras
de fondos de jubilaciones y pensiones . También se incluyen tran-
sacciones para transferencias entre cuentas de la misma o distinta
moneda o la constitución y renovación de plazos fijos , en ambos ca-
sos, a la orden del mismo titular.
b) NATURALEZA -JURfDICA. La operación descripta puede, en tér-
minos generales, identificarse con un contrato de prestación de ser-
vicios en virtud del cual el banco dispone de mecanismos técnicos
adecuados que le permiten canalizar las órdenes emanadas del titu-
lar de cuentas en la entidad. Al mismo tiempo, encierra un man-
dato.
Esta operatoria que contiene, entre otras funciones , la posibili-
dad de ordenar transferencias electrónicas de fondos, puede tam-
bién quedar comprendida, tal como ocurre en el derecho anglosa-
jón, dentro de la concepción del contrato de agencia, según el cual
el banco adquiere la posición del agente.
94 En España, por ejemplo, se advierte que el cliente visita cada vez menos las
sucursales bancarias, favorecidas por la utilización de cajeros automáticos y de la banca
L lefónica (diario "La Nación", sección Economla y negocios, del 14/5/96).
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 319
Sin embargo, las obligaciones del banco exceden aquellas espe-
cies contractuales, puesto que aquél no satisface la prestación eje-
cutando o procurando ejecutar el encargo del cliente, sino que ade-
más debe controlar las técnicas y los procedimientos a su cargo
para que el cometido pueda ser eficazmente satisfecho.
c) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. En cuanto a las del usuario, po-
demos enumerar las siguientes:
1) Anticipar los fondos necesarios para la realización de las
operaciones ordenadas o contar con crédito para ello.
2) Resguardar la clave de acceso al sistema y, en caso de di-
vulgación, asumir la responsabilidad por su utilización.
3) Satisfacer el pago de las comisiones.
4) Preavisar la voluntad rescisoria en el plazo convencional-
mente fijado.
Respecto del banco, le corresponden principalmente tres:
1) Mantener correctamente y proteger el sistema, incluyendo
la seguridad en la transmisión de los datos.
2) Cumplir con las órdenes del usuario en forma fiel y en tiem-
po propio.
3) Preavisar la voluntad rescisoria.
d) CONDICIONES USUALES. Naturalmente, las condiciones de eje-
cución de las obligaciones convencionales a cargo del cliente, como
las facultades que se reserva el prestador bancario, se enuncian de
modo preciso en los contratos con condiciones generales predis-
puestas por este último.
Por regla, estos contratos se formalizan por escrito; en conse-
cuencia, y por tratarse de un n egocio consensual, desde aquel mo-
mento son exigibles las obligaciones recíprocas. Sin embargo, su
ejecución, en particular la más relevante que es la utilización efec-
tiva del sistema, dependerá de la recepción por parte del usuario
del medio necesario para ello -p.ej., la clave de acceso- momento a
partir del cual se definen en lo sustancial las r esponsabilidades de-
rivadas de la utilización_
'Así, antes de aquella recepción por el usuario, el banco es
ente ramente responsable de cualquier utilización que se hiciese
del sistema con cargo al usuario. Pero, a partir de ese momento, el
usuario será responsable, salvo alguna distorsión en la utilización o
ejecución de las órdenes que emita éste, imputables al banco pro-
veedor del servicio. Volveremos sobre este tema al ocuparnos de
los supuestos particulares de responsabilidad en la ejecución de los
contratos bancarios.
 •
320 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En efecto, el emisor, en su carácter de dueño del sistema o
asociado a él, tiene en su poder la facultad de cambiar las claves de
acceso, configurar los sistemas de validación y habilitar a los nuevos
usuarios , por lo cual resultaría claramente inequitativo cargar res-
ponsabilidades sobre el usuario antes de que se cumpla con la en-
trega a éste de los medios necesarios para su ingreso y utilización
del sistema95 .
Recíprocamente, luego de que ello ocurra será responsable el
usuario por las operaciones regularmente ejecutadas, imputación que
obviamente se desvanece si hay una utilización irregular ajena a
su obrar. Este criterio es además el más compatible con la condi-
ción contractual en la que se enuncia que "los servicios que imple-
mente el banco se prestarán en la forma y lugares que éste deter-
mine libremente".
En directa relación con las obligaciones enunciadas suele conve-
nirse, por ejemplo, que el banco no estará obligado a cumplir con las
instrucciones impartidas si no contare con los fondos suficientes para
ello. También podrá diferirlas en caso de inconvenientes técnicos.
Con respecto al costo, el banco podrá cobrar comisiones por el
mantenimiento o el uso del servicio -o los que en el futuro imple-
mente-, para lo cual debe obtener autorización del usuario, en orden
a efectuar los correspondientes débitos en sus cuentas, aun en des-
cubierto.
Para facilitar el cobro del servicio suele pactarse que "el banco
queda autorizado a compensar con fondos existentes en el banco de
pertenencia del usuario, o a debitar en su cuenta corriente, aun en
descubierto, toda suma que pudiera resultar adeudada en concepto
de uso de este sistema, en especial gastos e impuestos eventuales
presentes o futuros. Para el eventual caso de reclamo judicial, se
considerará domicilio legalmente constituido el correspondiente a
la cuenta corriente del usuario y serán de aplicación también las
demás cláusulas del contrato de apertura de dicha cuenta".
Además, se establece por regla que "el incumplimiento por parte
del cliente de cualquiera de las obligaciones asumidas, o cualquiera de
las condiciones convenidas, ocasionará automáticamente la caduci-
dad del servicio , quedando el banco facultado para modificar el sis-
tema a fin de interrumpir la prestación de aquél sin previo aviso".
Con relación a la ejecución del servicio suele predisponerse
que el usuario acepta la prueba de la existencia de las órdenes cur-
sadas por él que surja de los elementos que componen el sistema
95 BAGLI8'M'O - AGRAVATI, Transferencia electr6nioa de fondos. Aspectos jurídi-
cos, LL, 1996·E·1228.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 321
informático, y así también toda prueba que sea hábil para acreditar
su orden. A este efecto, se obtiene del usuario autorización para
que el banco utilice cualquier sistema idóneo para acreditar la or-
den cursada, en especial la grabación de las conversaciones telefó-
nicas. También se predispone que el usuario renuncia expresamen-
te a cuestionar la idoneidad o habilidad de esa prueba, la que se
considera una condición esencial de ingreso al sistema.
Respecto de la rescición , frecuentemente se establece que "tan-
to el firmante como el banco podrán dejar sin efecto el contrato,
con un preaviso mínimo de cuarenta y ocho horas, sin otra respon-
sabilidad que la derivada de los gastos originados hasta ese día".
Por lo demás, también se exige comúnmente la forma documentada
para anunciar la rescisión, sea decidida por el usuario o por el banco,
y para tornarla efectiva debe mediar una notificación fehaciente.
No debe perderse de vista que, tal como sucede en todas las
modernas manifestaciones negociales de la banca, no hay normas
que las regulen en el derecho positivo. De allí que el contenido
contractual reviste el único marco normativo, sin perjuicio de apli-
car a las formulaciones predispuestas los principios generales en
materia de interpretación contenidos en el Código Civil, como asi-
mismo en la ley de defensa del consumidor. Este criterio, por lo
demás, es propuesto para el fenómeno de las operaciones de trans-
ferencia electrónica de fondos , que a la postre constituye el objeto
central del contrato del "banco a domicilio".
e) TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS. Los servicios de tarjeta
de crédito, de cajero automático o de banca hogareña, están sustan-
cialmente ordenados a movilizar fondos, créditos o efectivo de un pa-
trimonio a otro, o aun entre distintas cuentas de un mismo patrimonio.
Todos esos productos financieros se encuentran desarrollados
sobre sistemas de transmisión de datos, entendiendo por tales las
redes electrónicas de transferencia, las cámaras de compensación
automática u otros sistemas de comunicación entre distintos pun-
tos de concentración, mediante los cuales se pueden transmitir datos
a un banco , incluyendo órdenes de pago.
En la transmisión electrónica de fondos, el término "pago por
transferencia" -como definición- incluye todo débito o crédito
realizado por instrucciones del titular de una cuenta o por un ter-
cero debidamente autorizado por aquél, que haya utilizado medios
electrónicos, inalámbricos o magnéticos para los cuales el titular o
el autorizado no precisan suscribir documentación alguna96 , ya que
96 BAGLIETTO' AGRAVATI, Transfm'encia electrónica de fondos. Aspectos jurídi-
cos, LL, 1996·E-1228.
21. Barblcr, ConSUmidoNJ3 JI U8tJOrlos
322 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
se utilizan tarjetas de crédito, de débito o terminales de compu-
tación.
Es precisamente la utilización de estos instrumentos y la au-
sencia de documentación lo que distingue estas operaciones de las
que son procesadas normalmente, ya que en lugar de ser objeto de
"autorización", las realizadas electrónicamente son motivo de "au-
tenticación", por ejemplo, mediante utilización de claves de identifi-
cación numérica o encriptografía97 .
De tal forma, verificados los requisitos exigidos para la autenti-
cación de la orden de pago , el banco receptor debe ejecutarla en
virtud de la obligación convencional concluida con el cliente errusor
de la orden, siempre que se den las condiciones igualmente conve-
nidas -p.ej ., que éste tenga fondos suficientes de libre disponibili-
dad, sea que existan depósitos en cuenta o crédito abierto-o
Para que sea exigible al banco el cumplirrUento de la orden de
pago, deben darse los presupuestos convenidos, caso en el que el
banco "aceptará la orden de pago" y obrará en consecuencia. Una
vez errutida la aceptación, se torna operativa la obligación del ban-
co de pagar, es decir, de ejec utar la transferencia indicada por el
cliente. Otro tanto sucede cuando un tercer banco es el receptor
de la orden que errute el banco del cliente por cuenta de éste .
Así, el banco receptor -sea el del cliente o un tercero- al acep-
tar la orden de pago queda obligado a poner los fondos a disposi-
ción del beneficiario o dar a la suma acreditada el destino previsto
en dicha orden.
Un adecuado cumplimiento de la prestación a cargo del banco
supone verificar la legitimidad de la orden de pago , lo que se logra
con un procedimiento de autenticación, como asimismo detectar
errores, dar aviso de las insuficiencias o contradicciones de las ór-
denes y prestar colaboración para que la transferencia se complete.
Finalmente, es dable exigir al banco la obligación de reembol-
sar al errusor de la orden de pago las sumas recibidas , dado el su-
puesto de que la transferencia no se ejecute, cualquiera que sea la
causa que haya motivado la frustración de la operación y aun cuan-
do el banco hubiese ejecutado correctamente la orden (p.ej., cuando
debe ser transferida a una cuenta que ha sido cerrada) . Para que
esta obligación sea de cumplirrUento efectivo será necesario que los
bancos celebren acuerdos recíprocos de reembolso de órdenes de
pago frustradas.
Según entendemos, el incumplirrUento de cualquiera de estas
obligaciones supone la responsabilidad del banquero, salvo los su-
97 SEMBROIZ, Aspectos esenciales de la ley modelo de la C.N. v.D.M.1. sobre trans-
Jel·encias internacionales de crédito, LL, 1996-D-1371.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 323
puestos de caso fortuito, fuerza mayor o culpa de un tercero por
quien no debe responder. Para una valoración adecuada de estos
eximentes es preciso considerar que la integridad de la red de trans-
rrusión de. datos no es cuestión ajena al prestador del servicio, quien
debe procurar por sí o por un tercero condiciones óptimas en ma-
teria de oportunidad, seguridad y confidencialidad .
§ 70 . CAJAS DE SEGURIDAD. - Generalmente, la empresa bancaria
pone a disposición de su clientela cajas individuales acorazadas en
un local apropiado, y se encarga de su custodia y de su integridad
externa, por un tiempo determinado y mediante un pago en dinero98 .
El alquiler de compartimentos de cajas de seguridad es el servi-
cio prestado a las personas que desean poner a buen recaudo o con-
servar con toda seguridad títulos, documentos u objetos de valor99.
Este servicio bancario de cajas de seguridad aparece como un
desprendirrUento de los depósitos cerrados en cajas de tamaño uni-
forme , que los bancos al comienzo vendían a sus clientes y después
las cedieron temporalmente 100 En su evolución jurídica influyó la
transformación técnica, pues las instalaciones bancarias se fueron
adecuando y construyendo recintos con cajas de seguridad unifor-
mes, de diversos tamaños, y todas con distinta combinación.
De tal modo, el banco cede un espacio al cliente que lo utiliza
para guardar cosas y retirarlas por sí mismo o por persona autori-
zada, sin que intervenga el banco en la recepción o entrega, cir-
cunstancia que ilustra sobre la naturaleza jurídica del contrato.
a) NATURALEZA JURIDICA y CARACTERIZACI6N. Es cierto que de la
evolución apuntada y de la causa del negocio -la conservación y
la guarda en condiciones de máxima seguridad- surgen elementos
suficientes para atender a quienes piensan que se trata de un con-
trato de depósito, aunque con una configuración moderna de la
custodia, ya que es indirecta en la medida en que el banco ejecuta
una vigilancia del recinto donde se encuentra la caja, con prescin-
dencia del contenido.
Pero no es menos cierto que resulta difícil hablar de depósito,
cuando el banco no custodia directamente las cosas. Es más, se
ha advertido que con la caja vacía el contrato igual existe, extremo
que nos acerca a una cesión del uso de una caja como elemento ti-
pificante y, en consecuencia, a calificarlo como locación de cosa.
98 GIIW.DI , Introducción al estudio de los contratos bancarios, p. 37.
99 FERRONltRE,Las operaciones bancarias, p. 725.
100 ARCANGELLI, Il seruizio bancario delle casette Jortedi custodia, "Rivista di Di-
ritto Cornmerciale", 1905, t. 1, p. 179.
 •
324 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Por SU parte, GARRIGUES sostiene que la custodia deja de ser el
objeto único del contrato y se convierte en una prestación de ga-
rantía de la integridad de la caja, por lo que se trata de una loca-
ción donde el banco se limita a poner a disposición del cliente un
espacio vacío y a defender de todo ataque extraño el derecho de
uso concedido. Para agregar fundamento a tal caracterización se-
ñala que los bancos en sus condiciones generales y en sus co~tra­
tos remiten a la locación de cosas lOl .
Sin embargo, el autor citado advierte que no hay posesión de
la cosa arrendada; existe un deber de vigilancia activa que no es
propio de los deberes del arrendador y, finalmente, el locatario tie-
ne limitaciones en el derecho de uso, condicionado por la interven-
ción constante del banco, extremo que no acaece en la locación
tradicional. Por todo ello, concluye que se trata de un contrato
mixto, que se integra con elementos propios de la locación de co-
sas y elementos propios del depósito.
El contrato de caja de seguridad es consensual (art. 1140, Cód.
Civil), ya que produce sus efectos propios desde que las partes ma-
nifiestan recíprocamente su voluntad de vincularse. Es oneroso,
pues el cliente se obliga al pago de una suma -generalmente se-
mestral o anual- en razón de la contraprestación que le debe el
banco. También es conmutativo, ya que las obligaciones asumidas
por las partes son determinadas, y no están sujetas a ningún acon-
tecimiento incierto o dudoso .
Sobre su atipicidad ya nos hemos expedido al analizar su na-
turaleza jurídica, y advertirnos nuevamente que ello no obsta a ca-
lificarlo sustancialmente corno un compromiso de custodia para
satisfacer la necesidad de seguridad que es dable esperar de una
entidad bancaria.
Se trata, en fin, de un contrato de ejecución continuada, con
obligaciones que se extienden durante todo el plazo convenido, sin
perjuicio de la facultad rescisoria concedida a las partes.
b) D ESCRIPCiÓN DE LA OPERACIÓN. Celebrado el contrato y contra
el pago de un canon generalmente semestral o anual, el banco con-
cede al cliente el uso de una caja fuerte , ubicada en un lugar que
debe ser especial y extremadamente seguro por su ubicación en el
edificio, por el material con que está construido y por la vigilancia
que le prestan. Aquélla se identifica mediante algún código con
números o letras, o combinación de ambos, y se le entrega la llave
al cliente.
101 GARRlO UES, Cantratos bancarios, p. 459.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 325
La titularidad de la caja puede registrars e a nombre de una o
más personas, y en este último caso a la orden recíproca, extremo
este último que los habilita a su utilización sin la concurrencia de los
otros cotitulares; en cualquier caso pueden extenderse autorizacio-
nes a otra persona a hacer uso de la caja, siempre que medie con-
formidad de la entidad prestadora.
A propósito del contenido de la caja, éste es absolutamente
discrecional para el usuario, y no debe dar cuenta al banco, aunque
se le advierte que no podrá introducir sustancias explosivas, corro-
sivas o tóxicas.
c) OBLIGACIONES y FACULTADES DE LAS PARTES. Las del banco son
las siguientes:
1) Entregar la caja de seguridad en perfecto estado de funcio-
namiento, vacía y con las llaves necesarias para apertura y cierre.
2) Permitir el ingreso a la casa bancaria y al recinto de las ca-
jas de seguridad en los horarios bancarios convenidos.
3) Asegurar el recinto y la integridad de la caja y su conteni-
do. Esta obligación que caracteriza principalmente al contrato, fue
enunciada en el arto 2238 del Proyecto de Unificación Legislativa
Civil y Comercial, que incorporaba el servicio de caja de seguridad
entre los contratos típicos. Así, establecía que "quien presta el
servicio responde por la idoneidad de la custodia del local y por la
integridad de la caja y lo en ella contenido salvo, en este último
caso, vicio propio de la cosa".
A su vez, el banco tendrá las siguientes facultades:
1) Verificar la naturaleza de los objetos que guarde el cliente,
cuando median indicios de peligrosidad.
2) Resolver el contrato por falta de pago del cliente .
En cuanto al cliente, deberá:
1) Pagar el precio.
2) Utilizar personalmente la caja, sin perJUICIO de la facultad
de nombrar un apoderado para el mismo uso.
3) No sublocar la caja, ni ceder los derechos emergentes del
contrato concluido con el banco .
4) Guardar las llaves que le entregue el banco y denunciar di-
ligentemente su extravío o sustracción, debiendo cargar con los gas-
tos que demande la reposición y, eventualmente, la apertura de la
caja.
Por regla, los mayores conflictos en esta especie negocial han
derivado del incumplimiento del deber central de custodia del re-
cinto y, en menor medida, de la falta de integridad de la caja corno
326 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
evento autónomo de aquella primera falta. En efecto, la fractura
de las medidas de seguridad -defecto de custodia- y consecuente-
mente el robo del contenido de las cajas ponen en evidencia una
prestación defectuosa de la banca. Estos fenómenos, seguidos de
la resistencia a responder con apoyo en cláusulas exonerativas,
constituyen el mayor desencuentro entre bancos y usuarios, de los
que nos ocuparemos al tratar las cláusulas abusivas y la tutela re-
paratoria.
C) CRÉDITOS BANCARIOS
§ 71. EL CRÉDITO BANCARIO PARA CONSUMIDORES Y USUARIOS. - El
crédito bancario -entendido corno la operación por la cual la entidad
financiera, corno prestamista, se compromete a entregar al presta-
tario una suma de dinero u otro elemento representativo de él, re-
cibiendo a cambio, después de un plazo, la devolución del capital
más los intereses- reconoce dentro de la actividad múltiples mani-
festaciones jurídicas, siendo las más representativas el préstamo y
la apertura de crédito, aun bajo modalidades que, sin identificarse
de modo exacto con los moldes contractuales clásicos, se recono-
cen corno manifestaciones acabadas de ellos . En ocasiones ello se
ve en forma nítida, corno sucede con los adelantos en cuentas co-
rrientes respecto de la apertura de crédito, y en ocasiones bajo for-
mas más complejas, corno sucede con la tarjeta de crédito que sub-
sume el otorgamiento de un crédito .
Algunas de las especies reconocen a su vez ciertas calificacio-
nes en atención a los destinatarios del crédito y también a su desti-
no (personales, para consumo, para automotores, para la vivienda).
Nos ceñiremos ahora a las hipótesis que alcanzan regularmente al
usuario común al que hemos dado en caracterizar corno banca de
consumo.
Dentro de la actividad bancaria, estos financiamientos quedan
clasificados corno "créditos de consumo". En términos estrictamen-
te económicos, éste está caracterizado corno aquel que suministra
medios cancelatorios para la adquisición de bienes de consumo o
para la ejecución de servicios que no tienen carácter reproductivo,
es decir, está orientado al consumo, tal corno lo indica su significa-
ción. Reviste naturaleza improductiva cuando su destino procura
el logro de equilibrios monetarios que eviten la afectación patrimo-
nial. Tiene el carácter de extinguible cuando se orienta a cuestio-
nes de orden netamente personal, que han originado desequilibrios
presupuestarios motivados en la insuficiencia del ingreso frente al
gasto. En ambos casos carece de destino empresario-productivo y
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 327
asume la cobertura de consumos destinados al mantenimiento di-
recto de la infraestructura humana. Así, permite anticipar tempo-
ralmente los gastosl02 .
El crédito consuntivo incluye aquellas operaciones destinadas a
inmediato consumo por parte de los prestatarios. Los recursos del
crédito no son empleados en nuevas operaciones que reproduzcan
el capital invertido, sino que son destinados a atender las necesida-
des de la vida para salvar desajustes transitorios. Pueden distmgUlr-
se las operaciones consuntivas en destructivas, cuando el deudor
debe rehacer el capital de la deuda con nuevo trabajo independien-
te del crédito y de su consumo, e improductivas, en el caso de que
el crédito tienda a salvar el capital del deudor, facilitando la solu-
ción de inconvenientes transitorios!03.
Tal caracterización guarda una notable simetría con la enuncia-
ción que ofrece la ley 24.240 para definir la relación de consumo, al
señalar que no tendrán el carácter de consumidores o usuarios quie-
nes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios
para integrarlos a procesos de producción, transformación, comer-
cialización o prestación a terceros (art. 2°, párr. 2°) .
De tal modo, el destino del crédito es el rasgo saliente para la
incorporación o no de la relación banco-cliente bajo los alcances de
las normas protectorias de consumidores y usuarios, sea que aquel
destino aparezca enunciado de modo explícito o implícito, aunque
por regla la caracterización aparece predeterminada por el diseño e
implementación de la operación bancaria que la contenga.
Descubrir el destino del crédito constituye, en consecuencia, un
interés central desde que de ello depende que sea o no alcanzado
por disposiciones específicas en materia de formación, interpretación
y ejecución de las convenciones. Ello permite un enfoque más tras-
cendente de aquel que simplemente se seguiría de una enunciación
de técnica bancaria orientada básicamente al manejo del crédito, al
establecimiento de políticas generales de crédito o a la orientación
de éste.
La circunstancia ya explicitada de que el crédito al consumo
quede alcanzado por la ley de defensa del consumidor, o por dispo-
siciones específicas del BCRA en materia de información y adminis-
tración crediticia, revela por sí sola el interés primario por identifi-
carlo de modo preciso.
Sucede, sin embargo , que si bien una caracterización de orden
general es posible, no siempre resulta fácil hacerlo al considerar las
102 VERA MA'fURANA, Bancos, dinero y crédito, p . 53.
103 CA~ELI.AS, Riesgos bancarios, p. 185.
328 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
operaciones en particular, puesto que, tal corno dijimos, el destino
del crédito no siempre está determinado de modo expreso y en
ocasiones puede suceder que el destino para el cual se obtiene no
se verifique en la realidad de su utilización (v.gr., un préstamo per-
sonal que se utiliza para una actividad comercial).
Tales circunstancias, no obstante, no justifican la exclusión pre-
juiciosa del ámbito tuitivo por la eventualidad de que el destino no
aparezca enunciado de modo explícito, tal corno podría deducirse
de la lectura del arto 36 de la ley 24.240 cuando se refiere a "las ope-
raciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios". No
siempre se enuncia el destino del crédito, pero éste no es por regla
un problema dentro de la actividad bancaria, donde el crédito, a ve-
ces, se preordena precisamente en "líneas crediticias" caracteriza-
das según su destino, otras queda definido por ellírnite económico.
Ahora bien, dentro de las manifestaciones más reconocidas de
financiamiento en favor de consumidores y usuarios de productos
bancarios, el préstamo bancario es el crédito en su expresión típi-
ca: mediante éste, la entidad financiera se compromete a entregar
al prestatario una cantidad de dinero con la facultad de usarla y el
compromiso de devolverla en el plazo convenido, más un interés.
El préstamo es un contrato consensual, bilateral y oneroso, y
siempre está sujeto a las leyes mercantiles, aun en los supuestos en
que el prestatario no sea comerciante -tal corno exige el arto 558
del Cód. de Comercio-, ya que por sobre él está el arto 8° del mis-
mo ordenamiento que califica corno acto de comercio a toda opera-
ción de banco.
A propósito de la consensualidad, nos adherimos a quienes sos-
tienen tal caracterización para el préstamo bancario, puesto que lue-
go de formalizar el otorgamiento nadie duda que el préstamo está
perfeccionado y el banco queda obligado a acreditar el dinero corres-
pondiente en el lugar y forma estipulados 10' . Luego, la entrega o
entregas de dinero son actos de ejecución y no contratos nuevos 105.
La circunstancia de que el contrato produzca sus efectos pro-
pios desde que las partes coinciden en la manifestación vinculato-
ria, no empece a reconocer la existencia de una relevante actividad
previa de calificación del cliente y de su capacidad de endeuda-
miento, la que en ocasiones termina con un acuerdo crediticio.
En términos generales, son obligaciones del banco prestamista
poner a disposición del cliente la suma de dinero estipulado y con-
104 BOLLlNI SflAW - BONEO VILLEGAS, Manual para opercu;iones bancarias y finan-
cieras, p. 197.
106 ZAVALA RooRlGUEZ, Código de Comercio y leyes complementarias, t.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 329
secuentemente entregársela, sea mediante una tradición directa o
bien acreditando la suma en la cuenta corriente del prestatario,
siendo en este último supuesto aconsejable obtener del cliente un
consentimiento adecuado y oportuno l06 .
Son obligaciones del prestatario, por un lado, aportar datos sufi-
cientes y fidedignos para la evaluación del otorgamiento del présta-
mo y, por el otro, restituir el dinero, satisfacer los intereses y sopor-
tar las costas. La devolución del capital y el pago de los intereses
debe hacerse en el plazo, forma y lugar acordados . Con relación al
cargo por intereses y la devolución del capital, el devengamiento y
los plazos de amortización comienzan a correr desde la puesta a
disposición de los fondos, siempre que ello haya sido suficiente-
mente conocido por el prestatario.
En el tema que nos ocupa -el del cliente consumidor o usuario-,
el desarrollo del crédito está fuertemente concentrado en los prés-
tamos personales -también individualizados como créditos para con-
sumo-, en las tarjetas de crédito, en los préstamos prendarios y en
los préstamos hipotecarios . Es en estos segmentos donde actual-
mente se verifica el mayor endeudamiento doméstico y donde tam-
bién más se han empeñado los bancos para la colocación de activos,
dada a la mayor posibilidad de colocar servicios con escaso riesgo y
los altos beneficios por el elevado volumen de las operaciones.
Según tuvimos oportunidad de señalar, el "crédito al consumo"
no está enunciado en la legislación argentina en general, ni en la
ley de defensa del consumidor y del usuario en particular, no obs-
tante que esta última se ocupa de enunciar los requisitos relativos
a la identidad e integración del costo de la financiación que deben
contener las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o
servicios (art. 36, ley 24.240) .
Esta última disposición alcanza a los créditos que otorga el po-
seedor del bien o servicio, el que otorga cualquier tercero también
para la adquisición de un producto o servicio, y el que conceden
las entidades financieras.
Situados en esta última especie se imponen dos cuestiones pre-
liminares: el contenido de la norma y su alcance. Con respecto al
contenido -esto es, a la determinación del costo y el modo en que
aquel se compone-, el arto 36 citado es suficientemente explícito,
aunque insuficiente para algunas manifestaciones crediticias donde
hay renovación periódica del crédito (corno sucede con las tarjetas
de crédito). Así, el párr. 2° de dicha norma establece que "el BCRA
adoptará las medidas conducentes para que las entidades someti-
V, p. 235. lOO BARBIEO, El préstamo y el depósito en cuenta corriente, LL, 1992-B-549.
330 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
das a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para
consumo, con lo indicado en esta ley".
La circunstancia de que el BCRA no haya dispuesto de modo
explícito tales previsiones para "las operaciones de crédito para con-
sumo", no es óbice para aplicar a estas operaciones lo dispuesto en
el propio arto 36 de la ley de defensa del consumidor y también lo
dispuesto en materia de "determinación de costos" por el BCRA
para todo tipo de operaciones de crédito y aun de servicios. Por
ejemplo, la como "A" 2689 (punto 2.1), al establecer "la forma de
declarar las tasas en todas las operaciones", cualquiera que sea
su instrumentación, exte ndiéndola a los contratos, recibos, notas
de débito u otros documentos de relación con los clientes, donde se
expliciten tasas o importes de intereses .
En cuanto al alcance del arto 36 de la ley 24.240, está claro
que se refiere a las operaciones crediticias donde se señale que su
destino es para concretar una de las operaciones de consumo enun-
ciadas en la ley (art. l°) : a) la adquiSiCión o locación de cosas mue-
bles; b) la prestación de servicios, yc) la adquisición de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiri-
dos con el mismo fin , cuando la oferta sea pública y designada a
persona indeterminada.
La enunciación del art. l°, y en particular por los alcances sub-
jetivos que le asignamos al art. 2°, en tanto permiten incluir a las
entidades bancarias bajo la órbita de intervención de la ley de
defensa del consumidor, merece una precisión. Tal como lo sostu-
vimos, el crédito para el consumo es aquel que no está destinado a
incorporarse por obra del tomador en una operación que signifique
"la integración en procesos de producción, transformación, comer-
cialización o prestación a terceros" (art. 2°, párr. 2°, ley 24.240).
De allí que la remisión a las enunciaciones contenidas en el arto l°,
incs. a, b y e, no debe limitar los alcances de la tutela cuando lo
que se procura proteger es la "dinámica crediticia" empleada por el
consumidor o usuario en un cometido propio y extraño a la "trans-
formación económica" del producto que adquiere; en este caso, de-
berla también incluirse bajo los alcances de crédito al consumo a
los financiamientos para la adquisición de unidades usadas destina-
das a vivienda única.
En conclusión, del arto 36 de la ley de defensa del consumidor
surge una notoria insuficiencia, como también de todo el título, el
que se limita a exigir los recaudos mínimos vinculados al costo de
la financiación.
Ya hemos señalado que los requiSitos exigidos en materia de
determinación y conformación del costo de financiamiento son in-
s uficientes cuando hay renovaciones sucesivas del crédito. La san-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 331
ción de nulidad allí contenida es imprecisa, desde que no se sabe a
ciencia cierta qué cosa resulta nula dado el apartamiento de la nor-
ma. Así, se ha propuesto que debe entenderse que la nulidad está
referida al "instrumento probatorio" del otorgamiento del crédito,
ya que de otro modo podría concluirse en una consecuencia grave
y no querida, como sería la nulidad del otorgamiento del contrato
de crédito, lo que conspiraría contra los intereses del deudor J07 .
Por nuestra parte, y aun coincidiendo con las consecuencias
que suponen la nulidad del instrumento, entendemos que la nuli-
dad, en rigor, afecta las condiciones de la financiación y no la fi-
nanciación misma, de donde aquélla deberá ser definida por el juez
al integrar en todo o en parte el contrato, en los términos del art o
37, párrs. 2° y 3°, de la ley de defensa del consumidor.
Por último, el capítulo del crédito al consumo en la ley 24.240
ignora por completo el fenómeno elemental y casi siempre subya-
cente de la conexidad contractual, originaria o eventualmente so-
breviniente , a la que ya hemos hecho referencia (ver § 27).
Es cierto que en el financiamiento bancario el fenómeno de la
conexidad contractual se da con nitidez en los supuestos de crédi-
tos para la adquisición de bienes y aun de servicios, cuando los
bancos o los proveedores enuncian de modo explícito alguna vincu-
lación negocia!. Por ejemplo, el caso de la adquisición de inmue-
bles en construcción o de vehículos con la mencionada financiación
de alguna entidad bancaria.
En otros casos, la conexidad no se verifica puesto que financia-
miento y consumo aparecen disociados económicamente, y de allí
que el único contacto es que el consumidor y a la vez tomador pue-
de destinar el crédito para aquel consumo sin que para ello incida de
modo alguno el banco.
Para ninguno de estos supuestos existen disposiciones ordena-
das para definir los requisitos y efectos de la recuperación por parte
del financiador del bien adquirido por el consumidor. Tampoco las
hay en relación con las contingencias relativas a la cesión a terce-
ros de los derechos del prestamista frente al consumidor, con la fa-
cultad de este último de anticipar el reembolso del crédito con la
correspondiente reducción de su costo y con el derecho del consu-
midor de oponer al financiador, en los supuestos de contratos
vinculados, las excepciones que pudiera utilizar frente al proveedor
del bien o servicio adquirido (tal como, por ejemplo, prevé la direc-
tiva CEE 871102 sobre crédito de consumo).
De igual modo, es posible diseñar otras previsiones en el inten-
to por satisfacer el mandato constitucional de la protección del con-
\ , 107 F ARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 274.
332 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMffiORES y USUARIOS
sumidor, entre las que se encuentran la que supone la obligación a
cargo del profesional de mantener la oferta de crédito que haya
formulado al consumidor durante un plazo mínimo, la que condicio-
na la eficacia del contrato de adquisición a la del contrato de crédito
y viceversa en los supuestos en que ambos aparezcan expresamen-
te vinculados, la que reconoce al consumidor el derecho a percibir
intereses por las cantidades que indebidamente hubiese satisfecho
al concedente del crédito, y la que declara al juez del domicilio del
consumidor imperativamente competente para conocer de los liti-
gios a que puedan dar lugar los contratos de crédito al consumo.
También merecería una especial regulación la utilización de títulos
cambiarios en las operaciones de crédito al consumo, cuando no su
prohibición.
En tanto, podemos afirmar que a las operaciones de crédito al
consumo se aplican en subsidio, en todo lo que no está expresa-
mente disciplinado por las restantes disposiciones de la ley de de-
fensa del consumidor, y cuando intervienen entidades financieras,
las normas del dictadas con carácter general para el sector banca-
rio y, por supuesto, las de orden particular según la especie del
crédito. Ése es el caso de los préstamos prendarios e hipotecarios
profusamente reglamentados, aunque con el propósito de ordena-
miento del sector y no tanto como actitud protectoria de los consu-
midores bancarios.
Antes de avanzar en el tratamiento particular de las distintas
especies del crédito bancario para consumidores y usuarios cabe
recordar que, por imperio de la legislación de emergencia, ley 25.561,
decrs. 71/02 , 214/02, 260/02, 320/02, 410/02, 762/02, y en lo sustan-
cial las como BCRA HA" 3507 y HA" 3561, quedaron transformadas a
pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en
dólares estadounidenses, de cualquier origen -judicial o extrajudi-
cial- existentes a la sanción de la ley 25.561 (decr. 214102). En con-
secuencia, se modificó la moneda del contrato y esto afectó el dere-
cho de propiedad del acreedor, dado que además de la conversión
se dispuso un tipo de cambio fijo, superado al tiempo de la san-
ción del decr. 214/02 (un dólar igual a un peso), motivo por el cual
se estableció que éstas lleven un coeficiente de actualización (dis-
tinto según la caracterización del deudor -arto 4°, decr. 214/02 y
arts. 1° y 3°, decr. 762/02-) con la prevención de que la diferencia
negativa para los bancos, se compense por el Estado nacional.
En consecuencia, las obligaciones de dar sumas de dinero exis-
tentes al 6 de enero de 2002 expresadas en pesos se cancelan en di-
cha moneda y no son susceptibles de ajuste por depreciación (art. 4°,
ley 25.561). Así, respecto de las obligaciones de dar sumas de
dinero expresadas en pesos, anteriores y posteriores a la ley 25.561,
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 333
se alienta el sostén del sistema nominalista, de modo que la cance-
lación por el valor asignado al dinero , es decir, por la cantidad ex-
presada, prescindiendo del valor adquisitivo de la moneda, con ries-
go para el acreedor, agravado por la restricción a la incorporación
de cláusulas de estabilización (art. 4°).
Como en la práctica es inevitable la distorsión sobreviniente
por la devaluación de la moneda, si las partes lo acuerdan podrán
pactar sus obligaciones en dólares, extremo no prohibido (art. 617,
Cód. Civil), sin perjuicio de su adecuada ponderación. En tanto,
no puede operar como cláusula de estabilización de la prestación,
extremo que sólo se disipa liminarmente si la moneda extranjera
integra el objeto contractual.
De manera que las cuestiones más delicadas que afrontará el
crédito bancario pasarán por la pOSibilidad de sostener adecuadamen-
te el valor de restitución de las obligaciones en pesos en una eco-
nomía inflacionaria. Tal situación, provocó inicialmente una retrac-
ción del financiamiento bancario, extremo que se pretende revertir
autorizando la aplicación del coeficiente de estabilización -creado
por el decr. 214/02-, a las nuevas operaciones crediticias, que no
quedan comprendidas en la prohibición de indexar prevista en los
subsistentes arts. 7° y 10 de la ley 23.928 (art. 27, decr. 905/02) .
§ 72. PRÉSTAMOS PERSONALES, HIPOTECARIOS Y PRENDARIOS. -
Esta clasificación parte de la finalidad del préstamo y de la natura-
leza de la garantía exigida.
a) Los préstamos personales y familiares son acordados para
satisfacer necesidades de consumo: compra de bienes para el hogar,
indumentaria o automóvil, gastos derivados de una intervención qui-
rúrgica o tratamiento médico, estudios universitarios, turismo, arre-
glos en la vivienda, etcétera. Se instrumentan como préstamos ban-
carios y, en ocasiones, el cliente firma diversos pagarés según el
plan de amortización.
Por lo general, el monto mantiene relación con los ingresos del
cliente y de su núcleo familiar, y las cuotas no deben superar un
porcentaje de ese ingreso, que en la Argentina solía ser del 30%,
pero en otros países es bastante inferior. El plazo depende del
monto y de otros factores y es muy variable: el grueso de las opera-
ciones se formaliza de uno a dos años, pero en caso de contar con
garantía prendaria o hipotecaria (esta última absolutamente inu-
sual), que a su vez suponen préstamos por importes más elevados,
llega a excederse en mucho ese término.
La garantía guarda relación con el destino y el monto del présta-
mo y las conveniencias del cliente. Las más usuales son la fianza
de terceros y la prenda, esta última en especial cuando se financia
 •
334 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la compra de bienes durables. En cualquier caso, el informe sobre
el cliente es esencial: importa conocer su lugar de trabajo, sueldo,
antecedentes como deudor y otros datos que serán aportados por
el interesado y a veces corroborados por medio de agencias espe-
cializadas en estos servicios y por registros de morosos. Cuando
los informes son satisfactorios, las entidades reducen sus exigen-
cias e incluso aceptan avales del cónyuge o la sola firma del cliente,
pero en esto resulta decisivo el estado de la plaza y de las entida-
des operativas y la magnitud del préstamo. De todos modos, hay
que partir del supuesto de que el riesgo es mayor que el de la ope-
ratoria generaP08, de suerte tal que van acompañadas de seguros,
por ejemplo, de vida o de desempleo, que cubran las contingencias
del prestatario, y a su cargo, para que el crédito sea igualmente sa-
tisfecho.
b) Los préstamos hipotecarios incluyen créditos destinados a
la construcción y a la compra de viviendas. Son, obviamente, dos
formas distintas de asistencia, pero en ambas se exige la garantía
real, hipotecaria, y ello facilita el análisis de la viabilidad de las
operaciones ante la mayor seguridad que ofrecen. En ocasiones,
los créditos para la construcción se conceden por un monto equiva-
lente al costo de la obra, pero las asignaciones de fondos son par-
ciales y se realizan a medida que avanza la construcción, según
consta en los certificados de obra. Hay, pues, un crédito total, un
saldo de préstamos correspondiente a las sumas efectivamente pres-
tadas y las cuotas pendientes de entrega.
Los beneficiarios son las empresas constructoras, firmas que se
encargarán de contratar la construcción para después vender las
unidades, o los mismos propietarios del terreno , a veces integrados
en consorcios a los fines de la recepción conjunta del crédito. Tam-
bién pueden serlo los particulares, quienes obtienen el préstamo
para la construcción de su casa o para la compra de la vivienda, y
alcanzan al total o un porcentaje muy elevado del valor del inmue-
ble y se efectivizan en una sola entrega, hacia la fecha de la escri-
turación.
Los préstamos hipotecarios comenzaron a ser motivo de espe-
cial atención por el BCRA, al establecerse requisitos mínimos de li-
quidez, con lo que se procuraba incentivar, al mismo tiempo, los
programas de securitización de hipotecas, extremo que se facilita-
ría significativamente con la creación de carteras de créditos hipo-
tecarios sobre la base de instrumentos medianamente uniformes .
A la vez, se especulaba con la posibilidad de impulsar una reduc-
ción de tasas en ese tipo de financiamiento para lo cual se emitió la
IOB RODRloUEZ, Técnica y organizacitin bancaria, p. 292.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDfVlDUAL 335
como BCRA "A" 2385 con un anexo que contenía el contrato mode-
lo para la operatoria.
Cabe notar, particularmente, que las pautas establecidas por el
BCRA constituían un ordenamiento estrictamente profesional, aleja-
do por cierto de un interés tuitivo, como lo prueba el hecho de que
el apartamiento de las condiciones establecidas sólo significa para
las entidades una "descalificación técnica", dado que los créditos así
otorgados se considerarán sin garantía preferida a los fines de las
exigencias de capital mínimo (com. "A" 2563).
Es más, el propio BCRA procuraba desligarse de cualquier com-
promiso derivado de la instrumentación de los créditos hipotecarios
(y también de los prendarios), de acuerdo con el modelo elaborado
por consenso con las entidades financieras al señalar que "ello no
implica que ésta no asume responsabilidad alguna por su contenido
desde el punto de vista legal, siguiendo el criterio que habitualmen-
te es empleado en cuanto a la intermediación de las operaciones de
crédito, sin perjuicio de lo cual las entidades deben adoptar los
recaudos pertinentes para observar cuidadosamente las disposicio-
nes reglamentarias dictadas en la materia" (com. "A" 2422, secc. 9,
párr. 2°).
Actualmente, tales requisitos mínimos de liquidez han sido reem-
plazados, en lo sustancia!, por normas de efectivo mínimo, no obstan-
te lo cual mantenemos a! menos dos reflexiones: en primer lugar,
es posible dentro de la industria bancaria compatibilizar criterios en
materia contractual con la participación, inclusive, del BCRA; en se-
gundo lugar, esos acuerdos en el diseño de instrumentos uniformes
deberían capitalizarse para satisfacer el requerimiento del arto 38 de
la ley de defensa del consumidor relativo a! control previo de los
contratos en sede administrativa, de modo que mantenemos su aná-
lisis, dada su utilidad, más allá de la coyuntura.
Ahora bien, mediante la como "A" 2563 sobre préstamos con
garantía hipotecaria para la vivienda, el BCRA dispuso que para las
financiaciones que se acuerden a personas físicas a partir del l° de
enero de 1998, cuando se trata de ese tipo de préstamos, las enti-
dades financieras deberán observar para el desarrollo de la opera-
toria los lineamientos allí dispuestos por el BCRA en materia de or-
ganización, administración, tasaciones e instrumentos.
Sin embargo, el apartamiento de tales previsiones no aparejaba,
tal como señalamos, otras consecuencias de orden jurídico respecto
del prestatario (más allá de una posible contribución interpretativa
dada la hipótesis de conflicto con el banco), ya que tales incumpli-
mientos sólo "darán lugar a la consideración de los préstamos como
'sin garantía preferida', a los fines de la exigencia de capital míni-
mo, fraccionamiento del riesgo crediticio y previsiones por riesgo

336 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
de incobrabilidad" (com. "A" 2563, punto 2, modificada por las como
"A" 2677 Y "A" 2698).
En rigor, el BCRA ha establecido un conjunto de pautas , prác-
ticas y procedimientos que las entidades financieras deben seguir
en la asignación y administración de préstamos hipotecarios. Tam-
bién ha impuesto criterios necesarios para realizar el proceso de ta-
sación y fijar las pautas mínimas del contrato de crédito con garan-
tía hipotecaria.
De las pautas para el otorgamiento y la administración surge que
el ámbito de actuación está diseñado para alcanzar al sector de prés-
tamos otorgados a personas físicas que se encuentren garantizados
con hipotecas en primer grado sobre inmuebles destinados a vivienda,
permanente o no, ubicadas en el territorio nacional (com. "A" 2563,
según texto de la como "A" 2677, Y ordenado por como "A" 3055).
Luego se establecen los requisitos de deudores, codeudores y
garantes , previa definición de éstos. Así, se señala que "se entien-
de por deudor al tomador del crédito. En el caso de existir más de
un deudor, todos en su conjunto se denominarán 'codeudores'. Los
codeudores deberán asumir su obligación solidariamente, constitu-
yéndose además en dadores de hipoteca si el bien a hipotecar es de
su propiedad. Dadores de hipoteca pueden ser también otros co-
propietarios del inmueble, que no asuman el carácter de deudores
por no ser tomadores del crédito. Los dadores de hipoteca pue-
den constituirse en fiadores, lisos llanos y principales pagadores,
convirtiéndose de esta manera en garantes codeudores. También
podrán asumir el carácter de garantes personas que no sean pro-
pietarios del inmueble a ser utilizado como garantía. En el caso
del simple dador de hipoteca, es recomendable que el mismo asu-
ma el carácter de garante".
Además, la comunicación del BCRA citada define el objeto del
financiamiento de la siguiente manera: "para ser considerado prés-
tamo inmobiliario, el destino de los fondos deberá ser uno de los
enunciados a continuación o una combinación de ellos: adquisición
de vivienda permanente; adquisición de vivienda no permanente;
construcción o terminación de vivienda permanente; construcción
o terminación de vivienda no permanente; mejoras sobre vivienda
permanente; mejoras sobre vivienda no permanente; obtención de
financiamiento con otro destino, utilizando como garantía la vivien-
da permanente; obtención de financiamiento con otro destino utili-
zando como garantía la vivienda no permanente; refinanciaci'ón de
préstamos cuyo destino haya sido alguno de los indicados prece-
dentemente sobre vivienda permanente; o en fin refinanciación de
préstamos cuyo destino haya sido alguno de los indicados prece-
d ntemente sobre vivienda no permanente" .
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 337
Cuando el financiamiento estuviese destinado para la adquisi-
ción o refacción de inmuebles no destinados a vivienda, excede el
ámbito de aplicación de la ley 24.240.
A los efectos de la enumeración precedente, se definen los al-
cances de "vivienda permanente" y de "mejoras". Así, se entiende
por la primera aquella en la cual al menos uno de los solicitantes
habita o habitará la mayor parte del año y así lo manifieste en decla-
ración jurada. En caso contrario, será considerada vivienda no per-
manente . Las mejoras son aquellas obras o trabajos que se reali-
cen en la propiedad con posterioridad a que ella se encuentre en
condiciones de habitabilidad. En caso contrario, se tratará de cons-
trucción o terminación.
Sucesivamente se definen los tipos de "préstamos inmobiliarios",
para lo cual se valen de los tipos de tasas aplicables. Así, se
enuncian los siguientes: sistema francés a tasa fija; sistema francés
a tasa variable; sistema alemán a tasa fija; sistema alemán a tasa
variable, y otros sistemas de amortización.
Sistema francés es aquel que tiene cuotas periódicas fijas e
iguales de capital e intereses, siendo la porción de capital creciente
y los intereses decrecientes. Sistema alemán es aquel con cuotas
periódicas decrecientes , siendo fija la porción de capital y decre-
ciente la porción de intereses. La periodicidad de la cuota no po-
drá ser superior a trimestral. En todos los casos, los intereses se
calcularán sobre la base de un año, con treinta días en cada uno de
los doce meses. Las tasas serán fijas o variables según lo dispues-
to en las como BCRA "A" 2147, "A" 2390 y "A" 3052.
Con relación al plazo, se señala que los préstamos serán otor-
gados como máximo a treinta años.
Por lo demás , se enuncian como requisitos inexcusables en la
referida comunicación del BCRA que los prestatarios deben estar
cubiertos con un seguro de vida que reúna, como mínimo, las si-
guientes condiciones: que cubra a los solicitantes durante la totali-
dad de la vida del préstamo inmobiliario; que el monto cubierto sea
igual al saldo impago en todo momento del préstamo y que en
caso de siniestro sea cancelatorio de aquél; que la póliza sea emiti-
da o endosable a favor de la entidad financiera o de quien en el fu-
turo resulte ser el acreedor del préstamo inmobiliario.
También es requisito que la propiedad esté cubierta por un se-
guro de daños que cumpla, como mínimo, con las siguientes carac-
terísticas: que cubra a la propiedad durante la totalidad de la vida
del préstamo inmobiliario de los riesgos de incendio, destrucción
total o parcial, vandalismo y otro tipo de siniestros habituales -en
caso de estar ubicada la propiedad en zonas sísmicas, también di-
 •
338 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cho riesgo deberá ser cubierto-; que el monto cubierto sea igual al
saldo impago en todo momento del préstamo y que en caso de si-
niestro sea cancelatorio de aquél si la destrucción es total -en caso
de destrucciones parciales, podrá aceptarse que la indemnización
sea destinada a la reconstrucción del inmueble-; que la póliza sea
emitida o endosable a favor de la entidad financiera o de quien en
el futuro resulte ser el acreedor del préstamo inmobiliario.
En orden sucesivo, la sección II de la como BCRA "A" 2563 se
ocupa de señalar las pautas que deben seguir las entidades en la
generación de los préstamos inmobiliarios. En particular se refie-
re a la presentación por los solicitantes de la solicitud del présta-
mo; obtención de informes comerciales; obtención del informe de
tasación; verificación y análisis crediticio (aprobación crediticia);
instrumentación y desembolso.
Si la solicitud es aprobada, la entidad debe mandar una "infor-'
mación de otorgamiento", acompañada por una planilla de présta-
mo. Esta información se deberá enviar por correo certificado con
aviso de recepción.
En la "planilla de préstamo" deberán constar como minimo los
siguientes datos: nombre de la entidad; datos de los solicita~tes;
datos de la propiedad; monto del préstamo; plazo de verificación;
tasa, indicando si es variable o fija y el momento de su fijación (al
momento de la solicitud del préstamo, de su aprobación o de la en-
trega del préstamo); cuotas, detallando capital e intereses, periodi-
cidad, y si son ajustables o fijas.
Si se trata de la concesión de préstamos con cuotas variables
se deben indicar: tasa de interés inicial, período de ajuste, índice y
margen financiero, tiempo de anticipación en el aviso de modifica-
ción de la cuota, topes de aumento de la tasa (periódico y total).
En el caso de poder convertir las cuotas variables en fijas, se debe-
rá especificar el momento preciso, el índice utilizado, y el margen.
También deben incluirse los pagos anticipados, los fondos de
reserva y el monto aproximado de los gastos de escrituración (ins-
cripción en el Registro de la Propiedad , derecho de estadísticas,
fojas de inscripción, fojas de sellos de matriz, testimonio, agrimen-
sura). Asimismo, debe informarse sobre todo otro gasto de trami-
tación del préstamo; sobre el recargo por cancelación anticipada y
el mecanismo de precancelación admitido, las condiciones y los gas-
tos, y sobre la demora en el desembolso a partir de la formalización
del préstamo
En todos los rubros que signifiquen gastos, se manifestará cla-
ram ente quién se hará cargo de ellos (la entidad o los solicitantes)
y en qué momento deben integrarse.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 339
Cuando el monto de un rubro no se conozca con certeza, se
hará constar una estimación basada en la información que posee el
prestador en ese momento, hecho que se aclarará debidamente .
Por su parte, la res. SICM 313/98 estableció la obligación para
las entidades financieras de informar el costo financiero total de las
operaciones de crédito hipotecario identificando no sólo la tasa de
financiación pura, sino también cada uno de los gastos obligatorios
que los interesados deberán solventar y que se asocian a esa opera-
toria 10B
Desde el momento en que el solicitante recibe la "información
de otorgamiento" y la "planilla de préstamo", se le informará del
plazo con el que cuenta para concretar los trámites vinculados a la
formalización del préstamo. En el caso de modificación del con-
trato de crédito hipotecario o de refinanciamiento, se deberá entre-
gar una "planilla de préstamo" similar, antes de la formalización de
las nuevas condiciones. Un modelo del contrato de crédito hipote-
cario deberá ser entregado al solicitante en todos los casos, junto
con dicha planilla.
No podrá cobrarse al deudor, en relación con este préstamo,
ningún gasto que no esté previsto en el contrato de crédito hipote-
cario.
Efectuado el análisis crediticio, aprobado por la entidad finan-
ciera el otorgamiento del préstamo y aceptadas las condiciones por
los solicitantes, se procede a la instrumentación y desembolso del
préstamo inmobiliario utilizando el contrato modelo establecido, cuyo
contenido debe interpretarse como texto indispensable e inmodifi-
cable.
Finalmente, si bien las pautas descriptas contenidas en la como
BCRA "A" 2563 (según como "A" 2677) están especialmente referi-
das a los préstamos allí enunciados (adquisición de vivienda única
con hipoteca en primer grado), describen los lineamientos básicos
que deben ser exigidos en otras líneas de créditos hipotecarios, en
materia de información e instrumentación.
c) Los créditos prendarios son aquellos que se aplican a la
compra de un bien determinado (a diferencia de las tarjetas de cré-
dito). Los montos por operación y el total otorgado por el sistema
financiero son elevados. Por ello, constituyen un m edio indispen-
sable para colocar la producción del sector y dan lugar a un siste-
ma diferenciado, aunque también se conceden dentro de la opera-
toria común.
109 Los alcances de tal resolución fueron precisados mediante la disposición de la
Subsecretaria de Comercio Interior 15/98.
340 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Los créditos son otorgados por entidades financieras que pue-
den tener relación directa con las empresas productoras o vendedo-
ras o ser independientes de ambas, vale decir, con una relación de
negocios solamente. El distingo importa porque, en el primer caso,
se efectúan aportes del fabricante (o de sus casas matrices del ex-
terior) a las entidades financieras, que complementan con capta-
ción de recursos en el mercado mediante las operaciones pasivas.
En ocasiones, los bancos organizan líneas de crédito directo en
las que el comprador formaliza la operación con el concesionario y
descuenta luego la prenda en la compañía financiera. El monto
del crédito cubre exactamente el valor de la unidad financiada, me-
nos el porcentaje que se paga al contado o con aporte de la unidad
usada, que varía según el mercado y puede estimarse entre un 20 a
un 40% del precio total. El plazo va desde doce a cuarenta y ocho
meses. En todos los aspectos, es natural que la financiación de
autos usados se haga en condiciones más pesadas , tanto en lo que
hace a montos como a plazo o tasas de interés, por lo que llega a
conformar un mercado especiaJIlo.
En nuestro medio, los bancos han organizado líneas de créditos
para adquisición de automotores sin vinculación con las terminales,
espacio este último monopolizado por los círculos de ahorro.
Los préstamos prendarios a personas físicas para la adquisición
de automotores también habían sido motivo de especial atención para
el BCRA, mediante las como "A" 2586, "A" 2591 y ordenado por la
"A" 3055, aunque al igual que lo previsto en el ordenamiento de los
préstamos hipotecarios, queda establecido que el incumplimiento
"en el desarrollo de la operatoria de los lineamientos previstos en
el manual de organización y administración" anexo a la citada comu-
nicación sólo dará lugar a la consideración de los préstamos como
"sin garantía preferida", a los fines de la exigencia de capital rnini-
mo , fraccionamiento del riesgo crediticio y previsiones por riesgo
de incobrabilidad (punto 3, como BCRA "A" 2586, según como BCRA
"A" 2677).
Las condiciones mínimas allí establecidas están orientadas a al-
canzar un conjunto de pautas, prácticas y procedimientos que las
entidades financieras deben seguir en la generación y administra-
ción de préstamos a personas físicas, con garantía prendaria en pri-
mer grado sobre automóviles o vehículos utilitarios livianos nuevos.
En primer orden, la comunicación del BCRA precisa el objeto
del financiamiento alcanzado por la normativa. Así, para ser con-
siderado préstamo prendario automotor, el destino de los fondos
11 0 RoDRloUEZ, Técnica y organización bancaria, p. 295.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 341
deberá ser uno de los enunciados a continuación o una combina-
ción de ellos: adquisición de automotores nuevos para uso particu-
lar, para alquiler o para otro uso comercial, o re financiación de
préstamos cuyo destino haya sido la adquisición de automotores
nuevos para uso particular, para alquiler o para otro uso comercial.
Obviamente que la financiación o refinanciación para la adquisición
de automotores para alquiler u otro uso comercial, están fuera del
ámbito del crédito de consumo y, en consecuencia, son extraños a
la normativa de la ley 24.240 .
Asimismo se señala que se entiende por automotor nuevo la
unidad que no ha sido objeto de patentarniento hasta el momento
de la adquisición.
Se agrega luego que los préstamos prendarios automotores po-
drán ser otorgados en pesos o en moneda extranjera bajo cualquie-
ra de las tipologías enunciadas en la comunicación: sistema francés
a tasa fija (de acuerdo con la sección 10 del texto ordenado de las
normas sobre requisitos mínimos de liquidez) o variable; sistema
alemán a tasa fija o variable; otros sistemas de amortización.
Al igual que en el caso de préstamos hipotecariOS se estable-
cían los requisitos para la evaluación crediticia; la capacidad patri-
monial del solicitante con iguales parámetros que los enunciados en
los préstamos hipotecarios; la relación cuota-ingreso , y la relación
monto-valor efectivo.
Así, con respecto a la relación cuota-ingreso se indica que es la
relación porcentual que existe entre el monto total de la cuota del
préstamo prendario automotor -incluyendo todos los conceptos de
capital, intereses, gastos, comisiones, primas de seguros e impues-
tos- y los ingresos computables de los solicitantes.
En cuanto a la relación monto-valor activo se considera que es
la relación porcentual que existe entre el importe acordado del
préstamo y el valor del automotor, según surja del precio de venta
pactado con el vendedor, de las listas de precios de terminales o
importadores o de publicaciones especializadas. De ellos se consi-
derará el menor.
Con relación al requisito de asegurar el cumplirniento de la obli-
gación crediticia por parte del tomador, se exigen los siguientes re-
caudos :
a) Un seguro de v ida que cubra al solicitante durante la tota-
lidad de la vida del préstamo prendario automotor. El monto cu-
bierto debe ser igual al saldo impago en todo momento del présta-
mo y, en caso de siniestro , debe ser cancelatorio de él. En caso
de existir más de un solicitante, por lo menos uno deberá estar
asegurado por la totalidad del saldo impago del préstamo; en su de-
fecto, cada solicitante estará asegurado por una porción del saldo
342 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
impago en función de su contribución a los ingresos computables
del conjunto.
b) Un seguro d e daños al automotor que cubra a éste duran-
te la totalidad de la vida del préstamo prendario automotor de los
riesgos de robo , hurto, incendio , responsabilidad civil y destrucción
total. Además, es necesario que el monto cubierto sea igual al sal-
do impago en todo momento del préstamo y que, en el caso de si-
niestro, sea cancelatorio de él si la destrucción es total. La póliza
debe ser emitida o endosable a favor de la entidad financiera o de
quien en el futuro resulte ser el acreedor del préstamo prendario
automotor.
c) Una garantía prendaria que cubra los préstamos prenda-
rios automotores. La prenda será en primer grado de privilegio,
sobre automóviles o vehículos utilitarios de hasta mil quinientos ki-
los de carga, de acuerdo con el formulario utilizable al efecto y el
modelo de contrato aprobado.
El plazo previsto para la cancelación de los préstamos otorga-
dos, en el marco de la como BCRA "A" 2586 , será como máximo de
cinco años.
En cuanto al trámite crediticio, éste está pautado por el BCRA
de modo similar al consignado para los créditos hipotecarios.
El proceso de generación de los préstamos prendarios automo-
tores puede resumirse de la siguiente forma: a) presentación por
los solicitantes de la solicitud de préstamo; b) obtención de infor-
mes comerciales; c) verificación y análisis crediticio y, consecuen-
temente, aprobación crediticia, y d) instrumentación y desembolso.
En cuanto al último de estos puntos, se señala que una vez
fec tuado el análisis crediticio, aprobado por la entidad financiera
el otorgamiento del préstamo y aceptadas las condiciones por los
solicitantes, se procederá a la instrumentación y desembolso del
préstamo prendario automotor, para lo que se utilizará el contrato
modelo es tablecido , cuyo contenido debe interpretarse como tex-
Lo mínimo aceptado por el BCRA.
§ 73. APERTURA DE CRÉDITO. - La idea del crédito se asocia a
la entrega de dinero; sin embargo, hay modalidades que consisten,
antes que en esa entrega, en una promesa de crédito . Tal es el
caso de la apertura de crédito, por medio del cual la entidad finan-
ciera pone a disposición del cliente, por determinado tiempo, una
suma de din ero de la que aquél dispondrá según su voluntad, me-
diante una o varias extracciones l11
11 1 t~olJl¡¡mj':", TrJcnica y organización bancaria, p. 249.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 343
a) CONCEPTO, SUPUESTOS Y CARACTERES. La diferencia con el prés-
tamo es notoria desde que en aquél el banco se obliga a entregar el
dinero en forma inmediata, en tanto que la apertura de crédito su-
pone una disponibilidad de dinero para cuando el cliente lo requie-
ra, que incluso puede escalonar según sus necesidades.
Tampoco puede otorgarse a la autorización para girar en des-
cubierto los efectos propios de una apertura de crédito, pues, en
este supuesto, la concesión del crédito constituye un elemento del
servicio de caja que tiene por objeto facilitar la realización de los
fin es del contrato de cuenta corriente, es decir que se trata del
efecto secundario de dicho contrato, de modo que es excepcional
por parte del banco l12 .
En el descubierto de cuenta corriente bancaria no existe una
apertura de crédito en sentido té cnico, por cuanto en esta última la
concesión del crédito constituye un fin esencial y es la causa típica
del contrato, mientras que en el descubierto, esa concesión es el
medio para lograr la finalidad contractual. En este último supues-
to, el banco interviene sólo en un caso momentáneo de descubierto
y la concesión del crédito constituye un elemento del servicio de
caja asumido por dicha entidad, la que procede por propia iniciati-
va a fin de facilitar tal servicio. A diferencia del descubierto ban-
cario, que puede obedecer a un simple adelanto de fondos efectua-
do por el banco al cliente, en la apertura de crédito el banco se
obliga a tener a disposición del acreditado una suma determinada
por un cierto tiempo o por un plazo indeterminado, para que utilice
Lal importe una o más veces según las modalidades convenidas l1 3 .
Sin embargo, no puede resistirse la idea de que , en rigor, en el
descubierto bancario está subsumida la clásica operación de apertu-
ra de crédito, aunque se le incorpore un efecto especial cual es la
afecLación al servicio de caja, el que en definitiva no deja de consti-
tuir un adelanto transitorio cuando no hubo un depósito de fondos
previo y suficiente .
La apertura de crédito es una manifestación más evolucionada
el ' 1 mutuo, por cuanto se encuentra dirigida a satisfacer exigencias
dI' la misma naturaleza, pero con ciertos agregados a los cuales el
I'SqU ma rígido de aquél no podia plegarse 1l4
Lo disponibilidad acordada ha llevado a asimilar la operación al
RI' I'vir io de caja, circunstancia que lleva a destacar que el acredita-
t!u (,i n el derecho a recomponer el crédito en la medida en qu e
hngo nu evos y sucesivos aportes.
l l~ eN om, Sala e, 12/10/94, ED, 162-158, con nota de B ONFANTI.
1111 CN om, Sala A, 8/10/87, ED, 130-604.
11 '1 !J1lNl<'ANTl, CO'llt,.ato.~ bancarios, p. 150.
344 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmuta-
tivo y de ejecución continuada. Se ha señalado con propiedad que
es también atípico, no obstante su implícita referencia legislativa
en el arto 791 del Cód. de Comercio al reglar la cuenta corriente" 5 .
b) F UNCIONAMIENTO y OBLIGACIONES DE LA S PARTES. La doctrina des-
cribe tres etapas en la operación de apertura de crédito: en la prime-
ra el cliente solicita al banco un crédito hasta determinada suma de
dinero, para poder disponer de él en una o varias remesas, a partir
de una fecha determinada. Para ello debe concretarse la apertura del
crédito por parte del banco y las medidas que adopte para atender
los requerimientos del cliente -apertura de una cuenta-o Concluye
con la determinación del monto total del crédito, el plazo de resti-
tución de las sumas que reciba, el tipo de interés y la forma de cal-
cularlo, la amortización, las garantías exigidas, el plazo de preaviso
para comunicar la rescisión y la comisión que cobrará el banco l 16 .
Con el perfeccionamiento del contrato, y notificada al cliente la
disponibilidad, éste ya puede utilizar el crédito otorgado. En con-
secuencia, existen obligaciones para las partes: el banco debe aten-
der los pedidos de fondos que efectúe el cliente; el cliente debe pa-
gar la comisión pactada, utilice o no el crédito concedido y, en caso
de hacer uso de él, debe el interés convenido sobre el monto efec-
tivamente utilizado y por el tiempo que dispuso de éste.
La segunda etapa se caracteriza por la utilización del crédi-
to que se materializa con extracciones o libramientos contra cuen-
tas, que el banco debe satisfacer hasta que se complete el importe
total o se cumpla el tiempo por el cual se convino la disponibilidad.
Puede suceder que, no habiendo vencido el plazo y no habien-
do aún el cliente utilizado toda la disponibilidad, se modifiquen las
condiciones patrimoniales que se evaluaron para la concesión del
cr.édito o se registren atrasos en los pagos de los servicios o incum-
plimiento irregular en otros compromisos con la entidad. En este
caso, de no haberse convenido suficientemente estas contingencias
es aplicable el principio rector del art. 1202 del Cód. Civil y, en su
defecto, el art. 216 del Cód. de Comercio, por lo que en ambos ca-
sos cesará la disponibilidad concedida.
En la tercera etapa, el cliente estará obligado a pagar al banco
la comisión pactada, los intereses sobre la suma efectivamente uti-
lizada y la amortización del capital.
11 5 VILLEGAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
L. 1, p. 586.
116 VILLEGAS, Compendio juridico, técnico y p,'áctico de la actividad bancaria,
L, 1, p. 586.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 345
La apertura de crédito reconoce distintas modalidades, y es la
más común el adelanto en cuenta corriente y también la de mayor
difusión entre la clientela no profesional, por oposición a la apertu-
ra del crédito simple en la que el banco asume la obligación genéri-
ca de satisfacer la disponibilidad según la variante acordada ll7 .
Son obligaciones de las partes en esta etapa: para el banco,
mantener el crédito otorgado a disposición del cliente, en la medi-
da del monto y del tiempo comprometido; para el cliente, pagar
una comisión al banco calculada sobre las sumas efectivamente uti-
lizadas y reintegrar el capital dentro del plazo convenido .
§ 74. TARJETA DE CRÉDITO. - Analizaremos a continuación los
distintos aspectos que pres,enta la materia.
a) FUNCiÓN ECONÓMICA Y DESCRIPCiÓN DEL SISTEMA. Uno de los ins-
trumentos que la moderna sociedad de consumo ha desarrollado en
forma más dinámica es la denominada "tarjeta de crédito". Su ex-
traordinaria difusión en muchos países ha permitido a los consumi-
dores adquirir con agilidad un sinnúmero de bienes y servicios, y
ello presenta una serie de ventajas, entre las cuales no son las me-
I nos importantes la supresión de los riesgos de la tenencia física del
dinero y el manejo engorroso de las chequeras, en la medida en
j que, al menos por razones de seguridad, la aceptación del cheque
no ha sido tan universal como lo es en la actualidad la tarjeta.
Entre otras cosas , esto se debe a que la recepción del cheque im-
plica asumir un riesgo de crédito respecto al librador, mientras que
la venta de bienes o servicios contra la firma de un comprobante
supone el respaldo directo de la entidad emisora de la tarjeta l18 •
En rigor, la tarjeta de crédito se incorpora a una operación que
constituye un negocio jurídico complejo de contenido lucrativo ,
que tiene como tunclOn pnmordlal promover e impulsar la adquisi-
ción de bienes y servicios. ,El emisor percibirá un porcentaje corno
comlSlon, a calcular sobre el precIO de venta obterudo por el comeD-
clante por medIO del SIstema, y además obtendrá un im orte or
pa o e cuo as e os aSOCIa os . 1 pago por la adquisición de
OJenes y serVlClOS es efectuado por el emisor al proveedor; el saldo
de 'c uentas (la liquidación) entre el emisor y el titular de la tarjeta
tiene lugar en un momento posterior, en el marco de las cuentas
periódicas 120
117 RODRtGUEZ , Técnica y organización bancaria , p. 251.
118 RoDRleuEz AzUERO, Contratos bancarios, su significación en América latina,
p. 391.
11 9 CNEspCivCom, Sala V, 4/3174, RepLL, XXXlV-1678.
120 CNCivComFed, Sala 2, 3112198, "BoJetln de Jurisprudencia", n° 4, oct..wc. 1998.
346 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Las etapas de la operación son, sintéticamente, las siguientes:
1) el cliente solicita el crédito a la entidad financiera; 2) aceptado
el pedido, se firma el contrato y se extiende la tarjeta, que autoriza
al beneficiario a gastar hasta determinado monto en los comercios
adheridos; 3) el comerciante presenta la factura a la entidad finan-
ciera y cobra su importe en las condiciones que se hayan convenido,
y 4) por último, el cliente amortiza su obligación con la entidad l21 .
En síntesis, el otorgamiento de estos créditos da lugar a rela-
ciones múltiples que conforman un sistema: una es la relación de la
entidad financiera con el proveedor; otra la de laz misma entidad
con el consurrudor, qUIen es en dehnitiva beneficiarla de un crédÚo
DajO alguna de las modalidades conocidas (p.ej., el prestamo banca-
riO o la apertura de credlto). En ocasIOnes puede aparecer otra
relacIÓn éntre la empresa administradora del sistema de tarjeta y la
entidad financiera.
una comlsl n
La definición precedente describe básicamente el contacto jurí-
dico habido entre el banco emisor y el usuario titular de la tarjeta
de crédito, pero al mismo tiempo ubica ·J.a,.relación d~ntro de lo que
ha dado en denominarset "el sistema de tarjeta de crédito".\ Des-
cripto el esquema, advertimos que los derechos y obligaciones de
las partes del contrato de emisión de tarjeta de crédito son los con-
tenidos en el acuerdo que los vincula, aunque los supuestos fáoti~­
cos y las condicIOnes JurídiCas subyacentes en él y dinamizadores
del "sistema" son elevados a "condiciones" contractuales por estar
expresamente contemplados por las partes, por haber sido previs.-
tos legalmente o por integrar estructural o funcionalmente el obje-
to contractual.
121 ZENTNER, en GHERS1, Contratos civiles y comerciales, p. 196.
122 E:n el proyecto de ley de los diputados ARIAS y ALTERACH se enunciaba que la
tarjeta de crédito es un título nominativo, intransferible, de uso personal y exclusivo de
su titular, quien estará identificado en ese instrumento con su nombre, número de ins-
cripción, número de documento de identidad y firma. Deberá constar también en ella
la fecha de emisión y de vencimiento (art. 1'). El emisor conviene con el titular otor-
garle una tarjeta de crédito para que éste adquiera bienes y servicios al proveedor, gas-
tos que el emisor abonará a éste y le serán reintegrados por el titular en las condiciones
pa ladas (art. 2').
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 347
De tal modo, la circunstancia de que el contrato de erruslOn
desde un enfoque puramente formal se concluya entre emisor y
usuario, no supone reducir la relación a una si!!!.Rl..e-s-p.ur:a.bilateI:a-
ITaad, 'dado que la intervención en el sistema de otras partes -p.ej.,
' prOVeed'Otes, bancos-pagadores, adrnfhistradores- es presupuesto in-
soslayaole para la existencia y funcionamiento del c ontrato . Por.
ende, las obligaciones y derechos de aqueÚos otros integran el con- .
junto de derechos y obligaciones exigibles por las partes que sus-
criben el "contrato de emisión de tarjetas de crédito", en cuanto in-
fluyan sobre la relación puramente bilateral.
De allí que el fenómeno de la vinculación jurídica entre los
bancos y los u's uarios no puede abordarse sino en atención al siste-
ma de tarjeta de crédito que ha sido definido por la ley 25.065
como el "conjunto complejo y sistematizado de contratos jndjvidnn-
les cuya finalidad es :
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o lo-
cación de bienes o serVIcIOs u obras, obtener préstamos y anticiposl
ae d!t·teto dél sistema, en los comercIOs e instituciones adheridos .
b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones
a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades
estableci'dás en el contrato .
e) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consu-
mos del usuano en l0yté~nos pactados" (art. l°).
El contrato de ~ misión):le tarjeta de crédito concluido entre
emisor y usuario, aunque forma parte de una red contractual sobre
la cual se desarrolla todo el sistema, se caracteriza por ser un con-
trato b}lateral, además de oneroso, consensual 1 conmutativo, de tr!l-c-
to suceSIVO, conclUIdo por adhesión y ahora típico y formal, en
virtud de la sanción de la ley 25.065 que regula diversos aspec-
tos vinculados con el sistema de tarjetas de crédito, compra y
débito.
La referida tipicidad, que por regla supone un tratamiento orgá-
nico y suficiente del negocio jurídico, se alcanza con la ley menciona-
da, por ello no excluye la aplicación de otras disposiciones del orde-
namiento, en particular la ley 24.240 de defensa del consumidor y
del usuario (art. 3°, ley 25.065), siempre que se den los presupues-
tos contenidos en los arts. l ° y 2° de la citada norma. También son
de aplicación aquellas otras disposiciones legales que integran a la
propia ley 24.240 (art. 3°), como la ley de lealtad comercial 22 .802
y la ley de defensa de la competencia 25.156.
~
Por lo demás , la enunciación explícita de la aplicabilidad de la
ley 24.240 significa un avance notable respecto de los criterios sos-
tenidos por la jurisprudencia. Ésta en ningún caso abordó la cues-
 •
348 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tión en atención a la relación del financiamiento para el consumo,
sino a otros supuestos que no son decisivos para extender tal apli-
cación. ~ resumen es la nota común, mientras que la nota distintiva es la po-
Así, se sostuvo que rige el art(4° e la ley 24.240 dado que "el
contrato de tarjeta de crédito se c~e ra entre un comerciante pro-
fesIOnal y un consumldor"I2'. Desde otro enfoque se señaló que
to a vez que e contrato de tarjeta de crédito establece una rela-
ci6n de cons umo en re un prestador y un cons umidor final se
encuen ra compreñdido enl a ley 24~240', so re todo "en cuanto
han ce1eorado el respecITvo contrato en base a cláusul~redis-
puestas"124. . . .
En rigor, la extensión de la ley 24.240 aun antes de la previ-
sión del arto 3° de la ley 25.065, encontraba y todavía encuentra
fundamento en la relación de consumo (de crédito y de servicios)
entre usuario y empresa emisora y administradora, de acuerdo con
la doctrina de los arts. l°, 2° Y 36 de aquella ley.
c) D ISTINCIÓN CON OTROS TIPOS DE TARJETA Y SU NATURALEZA JURIDICA.
La tarjeta de débito se caracteriza por permitir al usuario operar las
cuentas bancarias asociadas desde los cajeros automáticos. Tam-
poco faltan supuestos donde se permite adquirir bienes y servicios,
siempre que se posea previamente saldo acreedor suficiente en su
cuenta, contra la cual se debita en forma inmediata el importe de la
transacción 12"-
Por su parte, la tarjeta de compra permite adquirir bienes y
servicios con diferimiento del pago hasta la fe cha de vencimiento
acordada con el emisor, sin que pueda finan ciar los servicios más
allá de dicho plazo l26 .
Finalmente, la tarjeta de crédito permite adquirir bienes y servi-
cios con diferimiento del pago y con la posibilidad de financiamien-
to -generalmente parcial- más allá del plazo previsto. Por regla,
permite acceder a algún servicio de caja para la extracción de fon-
dos, caso en el cual subyace un financiamiento con límite previa-
mente acordado.
123 CNCom, Sala B, 28/4/98, "Finvercon SA clPiero, C.", LL, 1998-C-623.
124 CNContAdrnFed, Sala !l, 4/1lI97, ED, 176-176.
126 En el arto2°, inc. e, de la ley 25.065 se define a la tarjeta de débito como
aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al realizar com-
pras o locaciones, los importes sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o
corriente del titular.
126 La caracterización que se formula para la tarjeta de compra difiere sensible-
mente de la enunciada en el art. 2°, inc. d, de la ley 25.065, en tanto ésta reserva tal
d nominación sólo para aquellas "que las instituciones comerciales entregan a sus clien-
les para reali7.ar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales~.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMD UAL 349
De la diferencia entre la tarjeta de crédito y la de compra inte-
resa destacar que el diferimiento del pago hasta el vencimiento del
sibilidad de financiamiento más allá de aquel vencimiento, aspecto
que sólo se da en la tarjeta de crédito. De allí que el plazo otorga-
do hasta el vencimiento del resumen puede no ser considerado un
plazo de financiamiento. En una interpretación rigurosa se lo con-
siderará así, dado que la posibilidad de adquirir bienes y servicios
sin contante supone la existencia de un crédito. Desde un enfo-
que tuitivo del consumidor, debe considerars e aquel plazo corno un
"diferimiento de pago" natural en el sistema de tarjetas de compra
y de crédito, sin que quepa en consecuencia computar intereses
por ese lapso , extremo que sí es posible desde la fecha de venci-
miento del resumen l27 .
Tal solución, según entendernos, aparece abonada por la "com-
pensación" que se verifica para el administrador entre el diferimien-
to del pago que otorga al usuario y el diferimiento en el cob ro que
obtiene del proveedor. Luego, el diferimiento del pago por parte
del proveedor puede ser insignificante para los consumos que se
efectúan próximos al cierre de la liquidación.
En efecto, si bien se aplica el principio general de que el crédi-
to otorgado genera intereses, puede existir un plazo de gracia, de
manera que ellos no se cuenten si se produce su pronto pago, vale
decir, un reembolso dentro de un corto plazo después de recibir la
cuenta de cobro por parte de la entidad bancaria l28
Lo expuesto no impide, sin embargo, caracterizar al contrato
concluido entre emisor y usuario corno un verdadero "contrato de
crédito" - tanto en el caso de la tarj eta de crédito propiamente di-
cha corno en el de la de compra-, puesto que le otorgan al usuario
titular y a sus autorizados un poder de adquisición de bienes y ser-
vicios sin disponibilidad, para satisfacer instantáneamente la con-
traprestación a su cargo.
d) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Analizaremos las qu e le corres-
ponden a cada parte por separado.
1) D EL BANCO EMISOR. En este punto, de modo preliminar, cabe
señalar que el "banco emisor" es la entidad que emite la tarO eta
bajo su cuenta y riesgo, función que en los sistemas cerrad OS, por
127 La ley 25.065 no ha tomado posición sobre la cuestión, dada la amplitud de po-
sibilidades que ofrece el art. 6°, inc. h, al señalar que en el contrato de emisión de tarje-
ta debe indicarse el costo de la fmanciación "desde la fecha de cada operación, o desde
el vencimiento del resumen mensual actual o desde el cierre contable de las operaciones".
128 RODRIG UEZ AzUERO, Contratos bancarios, su significación en América latina,
p.394.
 •
350 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cierto, puede ejecutar la entidad que administra el funcionamiento
del sistema (p.ej ., el procesamiento de las operaciones, el clearing,
la publicidad institucional); o bien concederla a los bancos.
La especial referencia a "la emisión por cuenta y riesgo" supo-
ne un alcance mayor que la mera emisión, dado que implica al pro-
pio tiempo la asunción de los derechos y obligaciones propios de la
concesión de un medio de pago, de acuerdo con los térrrunos del con-
trato. - -- --
Claro está que de la emisión y dación de un medio de pago se
suceden consecuencias diversas ante los acreditados y los acredi-
tantes (p.ej., usuarios y proveedores). En ocasiones, para satisfacer
tales obligaciones el emisor se vale de un tercero quien, por ejem-
plo, se ocupa de efectuar los pagos a los proveedores y se reserva
la percepción del pago que realicen los usuarios. Estas funciones
no aparecen distinguidas en el arto 2° de la ley 25 .065, donde se
define al emisor como "la entidad financiera, comercial o bancaria
que emita tarjetas de crédito, o que haga efectivo el pago".
En efecto, los sistemas cerrados de tarjeta de crédito se carac-
terizan por la concentración de la comercialización y administra-
ción en un solo sujeto, el que reúne los roles de "agente emisor" y
"agente rector". En cambio, en los sistemas abiertos tales roles
son asumidos por entidades diversas: la entidad rectora -titular de
la marca y de los sistemas de procesamiento- y las entidades emi-
soras - los bancos-, las cuales deciden individualmente sobre los as-
pectos económicos del negocio -tasas de interés, límites de finan-
ciamiento , límites de compra, etcétera-o
Desde ya apuntamos que, si bien en la relación con los clientes
usuarios la cara visible del negocio es el "agente emisor", la cuestión
no merece dificultades cuando aquél es al mismo tiempo el "admi-
nistrador" del sistema. Sin embargo, cuando tales funciones se en-
cuentran disociadas no desaparece la legitimidad pasiva del "admi-
nistrador" en punto a las obligaciones a su cargo que, tal como
hemos señalado, son presupuesto del funcionami ento del sistema y
son debidas a los usuarios, por lo cual de igual modo se debe res-
ponder frente a ellos por el incumplimiento de tales débitos.
Así, se ha sostenido con buen criterio la imposibilidad de elu-
dir la responsabilidad de las entidades que participan en el sistema,
amparándose en las complicadas redes contractuales propias de él.
Se trataba de un supuesto en que al usuario le fu e retenida la tarje-
ta en un comercio por figurar ella en un listado de inhabilitados
por robo, cuando en rigor había sido víctima de ese delito la em-
presa transportadora de los plásticos, a la vez proveedora de la en-
tidad organizadora, extremo que el usuario no conocía, razón por la
cual seguía o pretendia seguir operando con el plástico cancelado.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 351
En efecto, se sostuvo que "el contrato de tarjeta de crédito no
puede ser reducido al vinculo entre el banco y el usuario , pues los
comerciantes o proveedores de bienes y servicios así como la firma
que organiza y administra tal sistema son parte del mismo. En
materia de responsabilidad, debe considerarse el rol que cada uno
de esos sujetos asume en el conjunto de relaciones generadas en el
funcionamiento de este sistema.
Dado que la entidad emisora de tarjetas de crédito, como admi-
nistradora del sistema, debe supervisar y controlar constantemente
el funcionamiento de dicho sistema, interviene directamente en las
relaciones jurídicas que se generan en torno de la emisión y uso de
la tarjeta. Por tanto, no puede equiparársela a un mero fabricante
o distribuidor de 'plásticos', pues puede y debe prever las contin-
gencias que se susciten en su funcionamiento y adoptar las preven-
ciones pertinentes, obrando con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios. Ello es así, pues se trata de la presta-
ción de un servicio profesional"129.
Ahora bien, en un intento por sintetizar las obligaciones del
emisor con relación al usuario , se destacan las siguientes:
a) Redactar los contratos con los recaudos previstos en el arto
7° de la ley 25 .065, con los contenidos previstos en el arto 6° del
mIsmo or enanuento.
b) Entregar al titular la ta jeta personalizada codificada. La
tarj eta e cre to como ocumento es propiedad del emisor 130
c) Informar sobre la nómina de los comercIOS adherIdos al sis-
tema, con las actualizaciones correspondIentes.
d) Liquidar mensualmente los gastos en que ha incurrido el
usuario o sus autorIzados. La cuenta le será notificada en su res-
pectivo domicilio.
('é\ D EL USUARIO. El usuario titular es quien obtiene la cuenta de
crédi'fo contra la cual ha de operar en la utilización de la tarjeta y
quien, al propio tiempo, se constituye en el obligado principal de
los débitos convencionales y legales del sistema. Por su parte, el
usuario adicional es quien está autorizado por el titular para utili-
zar su cuenta de crédito con cargo al autorizante. Ello sin perjui-
cio de las obligaciones que convencionalmente se le extiendan en
las condiciones generales, en particular las derivadas de la asun-
ción de las obligaciones como codeudor.
129 CNCom, Sala C, 21/5/98, LL, 1998-F-168, con nota de CAlVANO, El negociO jurfr
dieo de ta:1jeta de crédito, u na expresión de las modernas formas de contratación.
130 CNCom, Sala B, 1/6/88, JA , 1989-1- 17.
 •
352 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Ahora bien, al usuario le corresponden las siguientes obliga-
ciones :
a) Abonar las !jqlJidacioUBs que resulten del uso de la tarjeta.
I Tales liqUldaciones deben efectuarse mensualmente, aunque su ven-
cimiento no necesariamente debe coincidir con el cierre del mes.
Por las características del contrato de tarjeta de crédito que sólo
puede funcionar con la colaboración de su titular, éste no puede
dejar de conocer sus obligaCIOnes de pagar mensualffiente las, obli-
aClOnes emergentes del uso de la tarjeta, aun cuando no se pruebe
que a recI I o os resumenes e cuenta pertmentes, ya que tIene
la carga de concurnr a la oficina de la entidad emisoca para cono-
cer el estado de su cuenta l31
b) Pagar la cuenta periódica por la utilización y, además, el sal-
do que surge de los gastos o cargos adrrurustrativos, que es el costo
operativo que la empresa traslada al cuente. Algunas de las em-
presas exigen un desembolso irticial de suscripción, mientras que
otras no lo reqmeren. -- -
c) Revisar diligentemente cada uno de los conceptos registra1
dos en las cuentas mensuales y observarlos, SI no comcldleren cOljl
sus propIOs regIstros de compras y egresos l32.
d) Identificarse dbcumentadamente y firmar los cupones al
realizar las operaCIOnes, extremo que mtegra el d.e ber genérico de
colaboración activa del teneaor en el manejo de la cuenta.
e) Custodiar adecuada y diligentemente la tarjeta plástica.
( 131 CNCom, Sala B , 22/8/88, ED, 131-320)
132 CNCom, Sala B, 1/6/88, JA, 1989-1-17.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 353
1) Denunciar el extravío o sustracción de la tarjeta inmediata-
mente al conocImIento del hecho perjudicial.
3) DEL PROVEEDOR ADHERIDO. Enumeraremos las siguientes obli-
IOnes a car o e s e.
a) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la utiliza-
ción de la tarjeta.
b) Verificar la identidad del usuario, así como la habilitación de
la tarjeta, con el control de la (nómina pertinente e integrando de mo-
do suficiente las notas de cargo.
c) Solici tar autorización para las operaciones que la exigen .
d) Pagar a la entidad emisora la comisión sobre el total de las
ventas concIUldas en el penado , cctI'smtJendo el descuento automá-
tico que impone el emisor, en concepto de esa misma facturación.
e) Remitir el resumen con los cupones utilizados en las opera-
ciones del mes.
f) No alterar los precios en las ne ociaciones con tar'eta e
dito , de mo o que no haya diferencias entre las operaciones de con-
tado y con tarjeta.
e) FORMA CI6N y CELEBRACI6N DEL CONTRATO. Tal como sucede de
modo corriente en la actividad bancaria, el contrato de tarjeta de cré-
dito se concreta a partir de la integración por parte del potencial
cliente de los formularios diseñados por el predisponente, el que
sólose limita en origen a formular mvitaciones a ofertar. En con-
seCUenCIa, es el ClIente qUlen concreta la oferta y el banco la acep-
ta o la rechaza.
El fenómeno descripto responde a las pautas extendidas de la
contratación por adhesión a condiciones generales, y, en consecuen-
cia, carga con los reparos también generalizados para el tipo . Así,
se suceden la falta de definición del objeto contractual, la asimila-
ción de prerrogativas en favor del predisponente, los cargos sobre
\ los adherentes, los reenvíos, las letras pequeñas, las condiciones
sorpresivas, etcétera.
.para neutralizar de algún modo tales prevenciones, la ley 25.065
se ha ocupado sustancialmente de los requisitos que deben satisfa-
cerse para la celebración del contrato, como también de enunciar
el contenido mínimo de aquél.
.... Al propio tiempo, distingue claramente el perfodo de formación
contractual de la celebración del contrato. El arto 9° comienza por
este último aspecto y establece que "la solicitud de la emisión de la
tarjeta de crédito, de sus adicionales y la firma del codeudor o fia-
dor no generan responsabilidad alguna para el solicitante, ni per-
354 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
feccionan la relación contractual". Por su parte, el art o 8°, párr. 1°,
prescribe que "el contrato de tarjeta de crédito entre el emisor y el
titular queda perfeccionado sólo cuando se firma el mismo , se emi-
tan las respectivas tarjetas y el titular las reciba de conformidad".
De la conjunción de ambos dispositivos surge manifiesto el in-
terés por evitar que la oferta del solicitante de la tarjeta concluya
en un negocio definitivo, sin adquirir suficiente conocimiento de
ello. Con ese fin , deberán satisfacerse los recaudos del arto 8°,
esto es, la firma del documento contractual con los recaudos de los
arts. 7° y 6°, la emisión de la tarjeta y la recepción por el titular.
Hasta tanto ello no suceda, el contrato no producirá sus efectos
propios.
De tal modo, el legislador ha procurado establecer con nitidez
dos espacios suficientemente diferenciados: el de la formación de
la voluntad y el de la celebración del contrato. Para lograrlo idea-
lizó un acto posterior a la oferta del usuario que consiste en la fir-
ma del contrato, en doble ejemplar, y la recepción por el titular de
las tarjetas previamente emitidas . Agrega también, como mayor re-
caudo, que el contrato debe ser suscripto por el titular y por el per-
sonal apoderado de la empresa emisora (art. 6°, inc. k) .
El arto 7°, en un claro esfuerzo por procurarle a los usuarios el
conocimiento adecuado de los términos en que se obliga, establece
que el contrato de emisión de tarjeta de crédito debe cumplir los
siguientes requisitos : 1) debe estar redactado en ejemplares de un
mismo tenor para el emisor, para el titular, para el eventual fiador
personal del titular y para el adherente o usuario autorizado que
tenga responsabilidades frente al emisor o los proveedores; 2) el
contrato deberá redactarse claramente y con tipografía fácilmente
legible a simple vista, y 3) las cláusulas que generen responsabili-
dades para el titular adherente deben estar redactadas con caracte-
res destacados o subrayados.
El inc. a confirma la intención de distinguir entre el proceso
de formación de la voluntad del usuario con la integración de una
solicitud y el acto de celebración del contrato con la redacción de
tantos ejemplares como partes intervengan, con la consecuente en-
trega a todas ellas de uno de los ejemplares. Basta con que cada
uno de los originales que esté en poder de ellos lleve la firma de la
otra parte (art. 1013 , Cód. Civil).
Con la previsión de los incs. b y C se procura que el usuario
fiador y usuarios adicionales puedan conocer de modo suficiente el
contenido obligacional del negocio jurídico, sin que ello constituya
un desafío intelectual y material. Así, debe redactarse evitando
estructuras y métodos complejos, excesivamente técnicos o legales .
De igual modo, la tipografia debe permitir una fácil lectura, extre-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 355
mo ya previsto por la Secretaría de Industria, Comercio y Minería
en la res. 906/98, en particular en los arts. l ° y 2°1 33.
Por lo demás, el arto 7° prevé en su inc. d la intervención de la
autoridad de aplicación para la autorización y registro de los con-
tratos tipo que utilice el emisor, ratificando lo dispuesto en general
por el art. 38 de la ley 24.240, con los alcances del arto 38 del decr.
1798/94 13'.
f) CONTENIDO CONTRACTUAL. En cuanto al contenido del contra-
to, el art. 6° de la ley 25.065 exige que se incorporen los siguientes
elementos : "a) plazo de vigencia con especificación del comienzo y
el cese de la relación (plazo de vigencia de la tarjeta); b) plazo
para el pago de las obligaciones por parte del titular; c) porcentual de
montos mínimos de pago , conforme a las operaciones efectuadas;
d) montos máximos de compras, locaciones, obras o retiros de di-
nero mensualmente autorizados; e) tasas de intereses compensato-
rios o financieros; f) tasa de intereses punitorios; g) fecha de cierre
contable de operaciones; h) tipo y monto de cargos administrativos
O de permanencia en el sistema (discriminados por tipo, emisión,
133 El art. l' de esta resolución dice: "Los contratos escritos de consumo; los tex-
tos incluidos en documentos que extiendan los proveedores, por los que se generen de-
"('chos y obligaciones para las partes y/o terceros, en los términos de la ley 24.240, Y las
Informaciones que por imperativo legal brinden por escrito los proveedores a los consu-
,,,idores, deberán instrumentarse en idioma nacional y con caracteres tipográficos no in-
f,'rlores a uno con ocho décimos de milimetros de altura". A su vez, el arto 2' estable-
('(': "Los contratos y demás documentos a que se refiere el art!culo anterior deberán
lIalmlsmo resultar fácilmente legibles, atendiendo al contraste; formato , estilos o formas
el,' I"s letras; espacios entre letras y entre lineas; sentido de la escritura, y cualquier
01 ro cnracLerlstica de su impresión". Finalmente, el arto 3' dice: "Cuando determinados
1"X1os, Informaciones o cláusulas, por imperativo legal, deban incluirse en forma desta-
nI! la, notoria, ostensible o similar, deberán consignarse en negrita, con caracteres tipo-
¡ll Or08 quivalentes, como mlnimo, a una vez y media el tamaño de los utilizados en el
1'1 "" po O texto general del documento".
1:14 El art. 38 de la ley 25.065 establece: "El contrato tipo entre el emisor y el pro-
vo".tI" ,· d,'hcrá ser aprobado por la autoridad de aplicación y contendrá como mlnimo:
,/ 1 1'1111.11 rl p vigencia; b) topes máximos por operación de la tarjeta de que se trate; e)
tI/ \1" IIIJI/ Iflclón del tipo y monto de las comisiones. intereses y cargos administrativos de
r ,,"lqlllt'r IIpo; rl) obligaciones que surgen de la presente ley; e) plazo y requisitos para
1" 1""8" 11111('1611 de las liquidaciones;}) tipo de comprobantes a presentar de las opera-
/ 11111" . ,, '"I11.otlos; g) obligación del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la
¡oIll,'1 " Arll""M d berán existir tantos ejemplares como partes contratantes haya y de
1/11 1/11., 1/11 ¡,·" nr". El arto 38 del decr. 1798/94 dice: "Contrato de adhesión. Contra-
/'" • "¡,,mili/arios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión
11 111111111"'8, no cont ngan cláusulas de las previstas en el articulo anterior. La misma
.I¡ III IIII'II\II 8(' I'jl'rcerá resp cLo de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas
di' lu re 1111ml09 II('chos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando ro·
, 111' , 111111111111" huya n sido redactadas unilateralment por el proveedor de la cosa o ser-
vii 111, 0111 qllr 1" ('olltrnpa rte Luvi re posibilidades de discutir su contenido".
356 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
renovación, envío y confección de resúmenes, cargos por tarjetas
adicIOnales para usuarios autorizados, costos de financiación desde
la fecha de cada operación o desde el vencimiento del resumen
mensual actual o desde el cierre contable de las operaciones hasta
la fecha de vencimiento del resumen mensual actual hasta ~l ven-
cimiento del pago del resumen mensual, consultas' de estado de
cuenta, entre otros); i) procedimiento y responsabilidades en caso
de pérdi.da o sustracción de la tarjeta; j) importes o tasas por segu-
ros de vlda o por cobertura de consumos en caso de pérdida o sus-
tracción de la tarjeta; k) firma del titular y de persona! apoderado
de la empresa emisora; l) comisiones fijas o variables que se cobren
al titular por el retiro de dinero en efectivo; m) consecuencias de
la mora; n) declaración en el sentido de que los cargos en que se
haya incurrido con motivo del us o de la tarj eta de crédito son debi-
dos y deben ser abonados contra recepción de un resumen periódi-
co correspondiente a dicha tarjeta; ñ) causales de suspensión re-
solución o anulación del contrato de tarjeta de crédito". ' los que por regla son variables.
En cuanto a lo previsto en el inc. a, la norma es ciertamente
confusa dado que el plazo de la relación contractual -por regla in-
determinado- no ha de identificarse con el plazo de vigencia de la
tarjeta, aunque en rigor sea éste el dato de mayor relevancia para
el usuario y al que, según entendemos, se refiere la previsión del
citado inciso.
La enunciación del plazo del inc. b no está referida a la indica-
ción de una o varias fechas sucesivas precisamente determinadas
para cancelar los consumos, sino a! tiempo de que dispondrá el
usuario para satisfacer su obligación, desde, por ejemplo , la fecha
de Clerre de las operaciones, la que sí se ha de indicar de modo
exacto, según lo prevé el inc. g. Luego, ese plazo deberá ser pun-
tualmente individualizado al emitirse el resumen, con la indicación
de la fecha de vencimiento para el pago.
La determinación exacta del consumo financiable indicado en
el inc. e , supone el conocimiento riguroso del usuario de su califica-
ción crediticia. Y la determinación del límite de compra enunciada
en el inc. d supone también el conocimiento de un dato ineludible
para el usuario, en tanto significa saber cuál es su capacidad de
consumo mediante la facilidad concedida, y los mayores costos que
acarrea el exceso.
. Por lo demás, la determinación del limite de compra adquiere
mterés sustanclal dado que ahora los supuestos de consumo excesi-
vo, en especial de aquellos realizados mediante un hecho ilicito ob-
tendrán adecuada contención si el proveedor no diese cump!irrtien-
to a 10 dispuesto en los incs. b y d del art. 37, en cuanto exigen
venfl car Slempre la identidad del portador de la tarjeta de crédito y
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDMDUAL 357
solicitar autorización en todos los casos. En ese caso, el provee-
dor será legitimado pasivo de la acción de responsabilidad que po-
dría deducir el usuario, si del obrar de aquél se hubiese seguido al-
gún daño, como por ejemplo podría suceder si se hubiese afectado
el crédito del usuario .
De tal modo, y sólo para el supuesto en que la emisora autori-
ce la operación con mayores recaudos que los que puede procurar
el proveedor, cabría aplicar el criterio jurisprudencial según el cua! el
usuario de la tarjeta de crédito no puede ampararse en el exceso
del lfmite de compra o de financiamiento para lograr el rechazo del
reclamo del saldo deudor l35 .
Las previsiones de los incs. e y f tienen que ver con el conoci-
miento exacto del costo del crédito. Sin embargo, la insuficiencia
de la enunciación conspira contra ello, ya que no se exige la infor-
mación de pautas suficientes para la modificación de los intereses,
La preCisión del inc. 9 le permite al usuario una utilización ade-
cuada del crédito y, simultáneamente, satisfacer en tiempo propio
las obligaciones a su cargo.
El inc. h, con una formulación puramente enunciativa, junto a lo
previsto en los incs . j y 1, también propenden a la determinación
del costo total del servicio, y siguen la línea trazada por el art. 36 de
la ley 24.240 .
La previsión del inc. i resulta a todas luces insuficiente e im-
prudente, a! delegar en el emisor sólo el deber de informar el proce-
dimiento y las responsabilidades que se siguen para las contingencias
qu e allí se enuncian. En rigor, debió establecerse un mecanismo
común, irrenunciable para todo el sistema, de modo que se neutra-
lice adecuadamente el riesgo y se evite además el traslado de éste
al usuario.
Por último, anotamos que lo dispuesto en el inc. m integra el
u b r de informar de modo suficiente el costo del financiamiento y
ualquier otra potestad del emisor, siempre que no vulnere la dispo-
sJ 'ión legaJ, en particular en lo referente a la ejecución de la deuda.
J' r OLra parte, en los incs. n y ñ se procura obtener una declaración
('xp lf 'ita del titular por medio de la cual asuma la obligatoriedad de
I I)~ cargos en qu e se hubiese incurrido y se otorga la posibilidad
rI(' qu ste conozca las circunstancias que pueden producir la inte-
ITlljlción del "crédito".
O 'H d u na prevención restrictiva se termina por precisar el con-
I,lI lIido del contrato, en cuanto el art o 14 señala la nulidad de cier-
"'n eN om, Salo ,10/6/97, '-'-, 1997-1'-499.
 •
368 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tas cláusulas. Así, serán nulas las siguientes: a) las que importen
la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que
otorga la presente ley; b) las que faculten al emisor a modificar
unilateralmente las condiciones del contrato; c) las que impongan un
monto fijo por atrasos en el pago del resumen; d) las que impongan
costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por pérdida,
sustracción, caducidad o rescición contractual; e) las adicionales no
autorizadas por la autoridad de aplicación; f) las que autoricen al
emisor la rescición unilateral incausada; g) las que impongan compul-
sivamente al titular un representante; h) las que permitan la habili-
tación directa de la vía ejecutiva por cobro de deudas que tengan
origen en el sistema de tarjetas de crédito; i) las que importen pró-
rroga a la jurisdicción establecida en esta ley, y j) las adhesiones
tácitas a sistemas anexos al de tarjeta de crédito.
Fuera de los supuestos de cláusulas abusivas, enunciadas en el
art o 14 como aquellas que merezcan tal calificación por aplicación
del arto 37 de la ley 24 .240, cabe advertir que la omisión de los re-
caudos previstos en los arts. 6° y 7° puede ocasionar la pérdida de
la acción ejecutada (art. 41) y la aplicación de sanciones adminis-
trativas (art. 48), sin perjuicio de habilitar la impugnación de las li-
quidaciones en los supuestos en que la omisión influya sobre la de-
terminación de los rubros que integran la cuenta.
Sobre las cláusulas abusivas nos ocuparemos al tratar el fenó-
meno en todas las especies negociales en cuestión (ver § 98).
g) EJECUCION CONTRACTUAL. Si bien ya describimos en la intro-
ducción la dinámica del sistema de tarjeta de crédito, entendemos
adecuado detenernos en los aspectos más salientes, en particular
los relativos al contenido de la tarjeta, su utilización y el modo de
satisfacer las obligaciones derivadas de tal uso.
Según señala el arto 8° de la ley 26.065, la entrega de la tarj eta
por el emisor al usuario constituye un acto propio del perfecciona-
miento contractual, aunque, según entendemos, configura el primer
acto de ejecución del contrato y el presupuesto básico para el de-
sarrollo del negocio acordado.
Claro está que para que ello suceda el elemento plástico que se
entrega debe reunir las condiciones básicas para operar en el siste-
ma en condiciones regulares y de mayor seguridad. A propósito,
el arto 6° prescribe: "El usuario, poseedor de la tarjeta estará iden-
tificado en la misma con: a) su nombre y apellido; b) número inter-
no de inscripción; c) su firma ológrafa; d) la fecha de emisión de la
misma; e) la fecha de vencimiento;f) los medios que aseguren la in-
violabilidad de la misma; g) la identificación del emisor y de la
identidad bancaria interviniente".
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 359
Advertimos sin embargo que, aunque el propósito central de la
previsión está referido a la identificación del usuario, no se ha exi-
gido la incorporación de su fotografía, elemento seguramente más
adecuado para lograr aquel propósito y evitar los fraudes en la uti-
lización de las tarjetas.
Con la entrega y la recepción de la tarjeta se dinamizan las re-
laciones entre usuarios y proveedores, en virtud de los acuerdos
subyacentes entre emisores y proveedores sobre la base de contra-
tos típicos, con los contenidos enunciados en el art o 38 de la ley
26.066 y ajustando su conducta a lo dispuesto en el título n, "De
las relaciones entre emisor y proveedor".
Si bien todas las previsiones contenidas en el título referido
atañen al funcionami ento del sistema dentro del cual se inserta el
contrato de emisión , algunas de ellas son particularmente tangibles
por el usuario. Así, el emisor debe instrumentar "terminales elec-
trónicas de consulta para los proveedores" (art. 36) y les deberá
informar "las cancelaciones de tarjetas por sustracción, pérdida, vo-
luntarias o por resolución contractual" (art. 32, inc. c). Asimismo ,
deberá suministrar información a los proveedores "sobre las cance-
laciones de tarjetas de crédito". Esto debe ser hecho con anterio-
ridad a su vencimiento, sin que la falta de esa información perjudi-
que al proveedor (art. 33).
Por su parte, el proveedor, en lo que se relaciona con el usua-
rio, está obligado a "verificar siempre la identidad del portador de
la tarjeta de crédito que se le presente" y "solicitar autorización en
todos los casos" (art. 37, incs. b y d) .
Dado el presupuesto fáctico del consumo en cualquiera de las
manifestaciones que prevé la operatoria, se sucede otra fase de la
ejecución contractual, cual es la liquidación de los gastos y sucesi-
vamente la satisfacción por el usuario mediante el pago al emisor,
siempre que no medie una impugnación que dilate o neutralice la
exigencia.
Para alcanzar esa otra etapa del negocio jurídico, "el emisor de-
berá confeccionar y enviar mensualmente un resumen detallado de
las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados" (art. 22).
Según establece el arto 23, el resumen de cuenta mensual del
emisor o de la entidad que opere por su cuenta deberá contener
obligatoriamente: "a) identificación del emisor o de la entidad ban-
caria, comercial o financiera que opere en su nombre; b) identifica-
ción del titular y de los titulares adicionales, adherentes, usuarios o
autorizados por el titular; c) fecha de cierre contable del resumen
actual y del cierre posterior; d) fecha en que se realizó cada opera-
ción; e) número de identificación de la constancia con que se instru-
 •
360 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
mentó la operación; 1) identificación del proveedor l36 ; g) importe
de cada operación; h) fecha de vencimiento del pago actual, ante-
rior y posterior; i) límite de compra otorgado al titular o a sus au-
torizados adicionales; j) monto hasta el cual el emisor otorga crédi-
to; k) tasa de interés compensatorio o financiero pactado que el
emisor aplica al crédito, compra o servicio contratado; l) fecha a
partir de la cual se aplica el interés compensatorio o financiero; m)
tasa de interés punitorio pactado sobre saldos impagos y fecha des-
de la cual se aplica; n) monto del pago mínimo que excluye la apli-
cación de intereses punitorios; ñ) monto adeudado por el o los pe-
ríodos anteriores, con especificación de la clase y monto de los
intereses devengados con expresa prohibición de la capitalización
de los intereses; o) plazo para cuestionar el resumen en lugar visi-
ble y caracteres destacados, y p) monto y concepto detallados de
todos los gastos a cargo del titular, excluidas las operaciones reali-
zadas por éste y autorizadas".
El emisor deberá enviar el resumen al domicilio o a la dirección
de correo electrónico (art. 9°, decr. 1387/01) que indique el titu-
lar en el contrato o el que con posterioridad fije fehacientemente
(art. 24). A su vez, deberá ser recibido por el titular con una an-
ticipación mínima de cinco días anteriores al vencimiento de su
obligación de pago, independientemente de lo pactado en el res-
pectivo contrato de tarjeta de crédito. En caso de no recibir el re-
sumen, el titular dispondrá de un canal de comunicación telefónica
proporcionado por el emisor durante las veinticuatro horas del día,
que le permitirá obtener el saldo de la cuenta y el pago mínimo que
podrá realizar. La copia del resumen de cuenta se encontrará tam-
bién a disposición del titular en la sucursal emisora de la tarjeta
(art. 25).
Según se advierte, del citado arto 23 surge que es obligatoria la
descripción de ciertos datos que guardan directa relación con el
consumo (incs. d, e, f y g). Otros datos, por el contrario, guardan
directa relación con las obligaciones a cargo. del emisor, relativas al
cumplimiento de los plazos (incs . e y h). Finalmente, deben con-
signarse datos relativos a la determinación del costo del financia-
miento y del servicio (incs. i, j, k, l Y m).
En todo caso, el resumen es el instrumento necesario para sa-
tisfacer el deber de información regular de las condiciones que ri-
136 Si bien la norma no imponía identificar el lugar de ejecución del consumo o el
domicilio del proveedor, tal circunstancia actuaimente se ha vuelto relevante dado que
los saldos por consumos realizados fuera del pars son los únicos que pueden consignar-
se en dólares u otras divisas Car!. 7", ley 25.561), sin que opere la conversión a pesos
prevista en el decr. 214102 y receptada en la como BCRA "A" 3507.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVlDUAL 361
gen la relación y es también el mecanismo adecuado para facilitarle
al titular un correcto control de los registros que lleva el emisor.
Con relación al plazo mínimo con que debe entregarse el resu-
men al usuario, resulta adecuada la disposición transcripta, dado
que el término no viene sólo a satisfacer la posibilidad del consumi-
dor de ordenar sus finanzas para satisfacer el pago, sino que al pro-
pio tiempo debe darle oportunidad de analizar serenamente el con-
tenido de la liquidación.
El arto 25, sin embargo, le permite al emisor neutralizar la im-
putación de su propia mora para el supuesto en que no satisfaga la
entrega en el plazo de la ley. No obstante, advertimos que la in-
formación telefónica sólo permite satisfacer muy rudimentariamen-
te y de forma insuficiente la información a la que debe acceder el
usuario por medio del resumen, y sólo la entrega de una copia de
éste puede sustituir la falta de comunicación en la forma prevista
en el primer párrafo de la norma.
Claro está que para que ello suceda es necesaria la colaboración
del usuario, quien deberá realizar una gestión anterior para procu-
rarse aquello que debió suministrar en tiempo propio el emisor.
Advertimos también que algunos de los datos que deben con-
signarse no guardan estricta relación con el conocimiento de los
consumos de un período, sino que además proyectan una informa-
ción sobre el decurso de las relaciones futuras (p.ej ., fecha de cie-
rre posterior, límite de compra, límite de crédito). De allí que, se-
gún entendemos, el resumen debe ser enviado aun en el caso en
que no hubiese consumos o saldos impagos, salvo que el resto de la
información relevante para las operaciones sucesivas al período de
cierre se suministren por algún otro medio idóneo.
Aun antes de la vigencia de la ley 25.065 se había dispuesto
que "en el supuesto de no haber habido operaciones, la entidad
emisora de la tarjeta de crédito no queda liberada de remitir el es-
tado de cuenta sin operaciones, ni tampoco el titular de la tarjeta
queda liberado de retirarlo"1 37.
El deber de cooperación ha sido enunciado recurrentemente
por la jurisprudencia, la que ha justificado su exigibilidad al afirmar
que "el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes im-
pone al titular de la tarjeta la obligación de retirar una copia de ese
res umen de cuenta, para el supuesto de no haberlo recibido en la
fecha habitual, a los efectos de cumplir en tiempo propio con las
demás obligaciones contraídas que se vinculan con la recepción del
resumen. En tales condiciones deviene improcedente alegar la fal-
137 CNCom, Sala D, 9/10/87, LL, 1988-D-173.
 •
362 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ta de remisión de las liquidaciones , a los fines de excusar el cum-
plimiento por el suscriptor de las obligaciones inherentes"138.
Por nuestra parte, entendemos que subyace en la enunciación
un razonable juicio crítico respecto del deudor que pretende eludir
o postergar las obligaciones a su cargo, e ignora a su respecto los
deberes de diligencia, probidad y buena fe que es dable exigir a
cualquier contratante. Sin embargo, no debe perderse de vista que
los actos de consumo no son regulares, no se suceden de modo or-
denado ni programado, y menos aún reconocen organización alguna
especialmente diseñada para ello. De allí que no siempre cabe con-
siderar prejuiciosamente el olvido de los vencimientos . . El emisor,
en cambio, coloca un servicio en el mercado en forma profesional,
por lo que el incumplimiento de sus deberes no puede ser excusa-
do simplemente como sucede por la aplicación rigurosa del princi-
pio de cooperación.
Para compatibilizar el desencuentro que supone la falta de recep-
ción del resumen, en reciprocidad con el deber de cooperación de-
bería contemplarse un deber de advertencia del emisor en virtud
del cual, no obstante que no se suspenda el curso de los intereses de
acuerdo con lo convenido, debería satisfacerse el requisito legal
de enviar el resumen aun después del plazo legal previsto para ha-
ce rlo, previo a deducir cualquier acción judicial de cobro.
El vencimiento para el pago de los consumos impone precisa-
mente la obligación cancelatoria total o parcial, y no es la recep-
ción del resumen la que genera ese débito. Para que el pago se
efectivice, el acreedor debe proveer mecanismos sencillos y sufi-
cientes de modo que no se obstaculice el cumplimiento, se provo-
quen demoras ni -especialmente- se exija la adhesión a otros servi-
cios, como sucedería si se requiriese efectuar los pagos por débito
automático o mediante banca telefónica u hogareña.
Según los alcances de la convención, el pago puede ser total o
parcial. Esto debe ser suficientemente advertido en las condicio-
nes contractuales (art. 6°, inc. m), como también debe informarse
sobre las consecuencias deJa mora. Asimismo , en el resumen de
cuenta debe consignarse el monto del pago mínimo que excluye la
aplicaCión de intereses punitorios (art. 23, inc. n).
h) PROCEDIMIENTO IMPUGNA TORIO DEL RESUMEN DE CUENTA. El pre-
supuesto fáctico para que el usuario realice el pago es la recep-
ción del resumen, oportunidad en la cual ha de verificar la corrección
de los consumos y cargos que se Imputan a s~c~ta, aunque la
138 CNCom, Sala A, 1118/89, LL, 1991-A-234; Id., Sala O, 9/10/87, LL, 1988-0- 173;
fd ., Sala E, 29/11183, ED, 108-471.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 363
deviene del mero vencimiento del plazo previamente
an=un=c"la=o'.-"-LaTaItaae conforrrudad con el resumen habilita la 22:-
"-;;
sibilidad de cuestionar o impugnar la liquidación . para lo cual la ley
25.065 ha estaDleCIaael procedimiento impugnatorio en los arts. 26
L30 . De no mediar tal observación, el saldo se transformará e n
definitivo, salvo que haya un error que dé lugar a un planteo de re-
visión.
El art o 26 establece que "el titular puede cuestionar la liquida-
ción dentro de los treinta días de recibida, detallando claramente el
/
error atribuido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo
por nota simple girada al emisor".
La posibilidad de impugnar el resumen no es en sí misma nove-
dosa. Pero hasta la vigencia de la ley 25 .065 integraba los deberes
del usuario predispuestos por ·e l errusor y se esta eCla propIO tiem-
po que fa falta de observaclOn transformaba e sa o en definitivo
siilvo error. También se señaló que tiil preVlSI n no podía ser cQñ:-
slderada ~buslv~dentr~ae ~ contrato p!lr a eSI~, ya que la ey
contemplaba algo--.!?irnlTar resEecto de los saldos el! cuenta corriente 139 .
se procedimiento, aunque en rigor constituía un cargo para el
usuar~, ue consl era o vaIí o por a jilrispru e-ncia en reiteraaas
ecisiones. Así, se señaló que "la cláusula contractual que presu-
pone a coñforrrudad con la liqUidación or falta de im u nación or
par e e usuano e a tarj eta e crédito, reproduce la norma del
?rt. 793, párrs-:-l" y 2°, el Cód. de Comercio, cOlücimdo la cuestl6n
en una situación análoga a la preVista legalmente para la cuenta co-
rriente bancana, tradUCiendo las rrusmas consecuencia:sQüé correS:
ponde a aquel que abrió una cuenta corriente (párr. 3° del citad~
arto "'793), y-¡¡:qüe el titu ar e la tarjeta ingresa en un sistema en el
que erlJanco errusor ocupa una situación de infermediacl<ín fman-
ciera-rgUal- a la de u añquero en cuenta corriente. Ello aSI, E -
súlta válido el marco- obligacional predispuesto por la entidad ban-
caria, y al no haber sido observada por el deudor la liquidación de
la cuenta en el tIempo contractualmente previsto, es inadmisible la
simple impugnación del saldo reclamado';-sin perjuicio de la.Q.osibi_
[¡dad para el deuClOrOe lograr la revisión judicial de l-ªs_cu@ta,§ vi-
cia as~14o. - - -
La impugnación ahora se ha transformado en una prerrogativa
de base legal, irrenunciable, e inmodificable por acuerdo de partes .
139 CNCom, Sala O, 29/9/89, LL, 1990-A-510; CCivCom MdelPlata, Sala n, 4/3/97
LLBA, 1998-768. '
140 C7'CivCom Córdoba, 3/10/95, LL, 1996-238; CNCom, Sala B, 9/3/98, "Banco
Mercanlil ArgentinOCi'MOlaro,Jrubén c. " U, 199'8:n:S"OT;~29787m),"Diñei'SClii"f¡­
~ll\a SAC"y'rCtranonoae maya, Sara or ano'';'"};'D, 111-314.
364 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS
Sin embargo, la disposición referida limita innecesariamente la
legitimación al titular, cuando en rigor podrá extenderse a los usua-
nos sea que posean la tarjeta como titulares, adicionales o exten-
siones en las cuentas de empresa- respecto de los consumos de su
propia tarjeta.
\:¡ La impugnación debe ser planteada dentro de los treinta días
continuos y completos (art. 27), por aplicación del arto 29 del Cód.
Civil, y deben computarse desde la fecha de la efectiva recepción
del resumen. Puede suceder que el resumen no haya sido enviado
y recibido cinco días antes del vencimiento del pago. Ante tal po-
sibilidad, el plazo debería computarse en consecuencia desde el día
hábil siguiente al previsto para la recepción del resumen, por apli-
cación nuevamente del principio de cooperación del titular, quien
debe procurarse el estado de cuenta cuando no le fuese enviado.
Con mayor razón, debido a que la fecha de recepción del resu-
men no queda registrada, el plazo de treinta días debería compu-
tarse en todos los casos en la forma enunciada precedentemente,
salvo que el usuario pudiese acreditar la fecha efectiva de la recep-
ción, como sucedería por ejemplo si la hubiese obtenido personal-
mente ante el emisor dada la falta de recepción anterior.
1 único requisito formal para plantear la impugnación consiste
en una presentacl n por escrito e lamente lrma a, en a que se
deberá mdlVldualizar claramente la cuenta, su titular y los rubros
q~cuestlOnan, aportando los datos Ilécesarlos ara sostener la
o servaCI n.
Ahora bien, dado que la tarjeta de crédito es intransferible y
puesto que existe una sólida presunción iuris tantum de que cual-
quier bien o servicio adquirido mediante la presentación de ella lo
es por su titular 141 , no basta con una negativa genérica de haber
realizado los consumos, sino que es necesario el desconocimiento
preciso de los cupones, cargos o intereses cuyos importes se regis-
tren en el resumen de cuenta, para lo cual resultaría procedente
requerir y obtener del emisor la exhibición material de aquellos
comprobantes . Tal ha sido la previsión del art. 27 de la ley 25 .065.
Esto había sido admitido aun frente a supuestos donde existían
condiciones contractuales en virtud de las cuales el resumen men-
sual de cuenta no observado en tiempo lo transformaba en instru-
mento fehaciente y su saldo devenía definitivo, dado que de todas
maneras el titular puede exigir la presentación de los cupones de
compra respaldatorios de los resúmenes, si existieron errores en la
confección de esos estados de cuenta y reclamos de su parte l42 •
141 C4'CivCom Córdoba, 19/8/98, LLC, 1999-873 .
142 CNCom, Sala O, 31/8/88, JA , 1989-1-676.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVroUAL 365
Ello no obsta a que el impugnante acompañe por su parte los
cupones que obren en su poder y satisfaga de tal modo el deber ge-
nérico de buena fe y lealtad.
No obstante que el usuario decidiese impugnar el resumen to-
tal o parcialmente, podrá efectuar el pago total o parcial, o aun el
pago minimo, circunstancia que no implica la aceptación del resu-
men. En rigor, el art. 30 establece tal temperamento para el caso
en que el usuario sólo hiciese el pago mínimo. Sin embargo, este
criterio carece de razonabilidad dado que ese concepto no está re-
ferido al pago de rubros identificados o identificables. Al ser un
porcentaje de la totalidad del gasto no puede suponer el reconoci-
miento de ningún 'rubro a tenor de lo que dispone el arto 721 del
Cód. Civil, sea que se mantenga en el mínimo o lo supere, dado que
la impugnación coetánea inhibe la aplicación de la disposición ge-
neral del Código Civil.
Planteada la impugnación, con prescindencia de que medie o
no algún pago por parte del usuario, "el emisor debe acusar recibo
de la impugnación dentro de los siete días de recibida y, dentro de
los quin ce días siguientes , deberá corregir el error si lo hubiere ...
1 plazo de corrección se ampliará a sesenta días en las operacio"nes
l' ali zadas en el exterior" (art. 27).
La emisora debe dar adecuado tratamiento a la impugnación y
producir una resolución suficiente. Mientras ello sucede, el emi-
so r "no podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el uso de la
t.1! rJ ta de crédito o de sus adicionales mientras no se supere el lí-
llllt de compra" (art. 28).
81 tratamiento dado por el emisor a la impugnación puede con-
r'i 111 r con la admisión de la existencia del error, caso en el que de-
be r proceder a la corrección de la partida cuestionada, o en su
dl' r eto puede rechazar el reclamo, sin que pueda entenderse que
r l'R IJ Ita satisfactorio anunciar esta circunstancia con fórmulas ritua-
It 'H () lacóni cas, sin dar explicación suficiente. Ello por aplicación
dI' los arts. 919 y 1198 del Cód. Civil y del art. 4° de la ley 24.240,
.Y IIll ora I.ambién por lo explícitamente dispuesto en el art. 27 de la
Il'y 213 .065 que obliga al emisor a "explicar claramente la exactitud
d ll 111 liquida ión, aportando copia de los comprobantes o funda-
IIII 'IILCJH qu avalen la situación".
Al existir un imperativo legal de orden público de expedirse,
por Il pllcación dIos arts. 27 y 57 de la ley 25 .065, del arto 919 del
(:,\eI Civil y, analógicamente, de la segunda parte del primer párra-
111 eI!'1 arto 29, deb entenderse que la falta de explicación por parte
e1 .. 1 "I\llso r s upon e el reconocimiento del cuestionamiento a la liqui-
,IIII'I () II .
 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
366
Interesa resaltar que "mientras dure el procedimiento de impug-
nación el emisor: a) no podrá impedir ni dificultar de ninguna ma-
nera el uso de la tarjeta de crédito o de sus adicionales mientras no
se supere el limite de compra; b) podrá exigir. el pago, d;l mínimo
pactado por los rubros no cuestionados de la hqUldaclOn (art. 28,
tey 25.065).
Una vez tratada la impugnación Y notificadas al titular las con-
clusiones alcanzadas por el emisor, aquél debe manifestar dentro
de los veinte días si le satisfacen o no, ya que de no hacerlo se en-
tenderá tácitamente aceptada la explicación (art. 29, párr. 1°).
"Si el titular observare las explicaciones otorgadas por el emi-
sor este último deberá resolver la cuestión en forma fundada en el
pla~o de diez días hábiles, vencidos los cuales quedará expedita la
acción judicial para ambas partes" (art. 29, párr. 2°).
El cuestionamiento renovado del titular y la concesión de un
nuevo plazo al emisor para expedirse, se entiend~n como un último
recurso para resolver en el ámbito interno las dIferencIas de com-
plejidad tal que pudieron haber dificultado un tratamIento adeuda-
do dentro del plazo exiguo que tiene el emisor para expedirse ffilclal-
mente. Sin duda, el otorgamiento de un plazo mayor al señalarse
et trámite de la impugnación original (art. 27) hubiese evitado este
doble tratamiento y la precipitación en el tratamiento del planteo.
Con mayor razón parece conducente este nuevo tratamiento, al no
preverse ninguna restricción para el emisor en caso de que no se
expida (aunque sostenemos aquí el mismo criterio exp~esto fr: ente
a ta falta de pronunciamiento ante la impugnación ongmal, UTIlca
forma de obtener efectivamente una decisión por parte del emIsor).
Como conclusión, en vista de los planteas deducidos puede su-
ceder que el emisor los desestime o tos admita: en el primer supues-
to, tendrá expedita la acción de cobro; en el segundo, deberá rectI-
ficar la liquidación.
Por su parte, el titular al que le fuese desestimada la impugna-
ción podrá intentar la acción de rectificación de cuentas preVIstas
en el arto 790 del Cód. Civi]!43.
i) PROCEDIMIENTO DE COBRO DE LAS DEUDAS. Prescindiendo de las
distintas alternativas jurisprudenciales que se sucedIeron en el co-
bro judicial de las deudas por tarjetas de crédito, nos ceñiremos a
la normativa vigente, en cuanto establece un procedlffilento espe-
cial al adoptar la preparación de la vía ejecutiva prevista en el arto
143CNCom, Sala D, 29/9/89, L/." 1990-A-510; [d., Sala E, 23/6/95, /.,L, 1997-D-848;
CCivCom MdelPlata, Sala 11, 4/3/97, UBA, 1998-768.
LOS CONTRATOS DEI BANCA INDIVIDUAL 367
525, inc. l°, del Cód. Proc. Civil y Como de la Nación, en cuanto
prescribe que "podrá prepararse la acción ejecutiva, pidiendo pre-
viamente: 1") que sean reconocidos los documentos que por sí so-
los no traigan aparejada ejecución". Para ello deberá agregarse la
documentación prevista en el art. 39 de la ley 25.065.
En efecto, "el emisor podrá preparar la vía ejecutiva contra el
titular, de conformidad con lo prescripto por las leyes procesales vi-
gentes en el lugar en que se acciona, pidiendo el reconocimiento
judicial de: a) el contrato de emisión de tarjeta de crédito instrumen-
tado en legal forma; b) el resumen de cuenta que reúna la totalidad
de los requisitos legales . Por su parte el emisor deberá acompa-
ñar: a) declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia funda-
da y válida, previa a la mora, por parte del titular o del adicional
por extravío o sustracción de la respectiva tarj eta de crédito; b)
declaración jurada sobre ta inexistencia de cuestionamiento funda-
do y válido, previo a la mora, por parte del titular, de conformidad
con lo prescripto por los arts. 27 y 28 de esta ley" (art. 39).
La referencia al contrato de emisión de tarjeta instrumentado
n legal forma (art. 39, parte 1", inc. a) no está orientada sólo a
acreditar la legitimación pasiva del demandado y permitir el reco-
nocimiento de la firma, sino también a la posibilidad de verificar si
s u redacción se ajusta a lo prescripto en el arto 7°, a la vez que per-
mite controlar si el instrumento contiene los recaudos previstos en
r l art. 6°.
De igual modo, la referencia al reconocimiento del resumen de
eu nta que reúne la totalidad de los requisitos legales (art. 39, par-
Le tR, inc. b), debe relacionarse con la exigencia del arto 23.
Si se verifica el apartamiento de las exigencias legales en la for-
lila y el contenido de los instrumentos referidos, no procederá la
promoción de la vía ejecutiva (art. 41, incs. b y e).
El art. 39 exige, además, la declaración jurada sobre la inexis-
U'neia de denuncia fundada y válida previa a la mora, por parte del
usuario titular o adicional, por extravío o sustracción de la respec-
I iva tarjeta (parte 2", inc. a), requisito que entendemos que ha sido
previsto para evitar la promoción de la acción de cobro por este
¡¡roe' so abreviado, cuando media un desconocimiento implícito en
In el nun cia de robo o pérdida. Tal precisión parece excesiva y hu-
1>1('8 bastado con declarar que en el resumen no se encuentran in-
('! rporados los rubros posteriores a la denuncia de aquella eventua-
lidad .
Mientras subsista la exigencia enunciada, parece prudente sos-
I ('(I('r que s610 podrá considerarse a la denuncia "fundada y válida"
('lIfl(ldo haya mediado por parte del damnificado una denuncia judi-
l'illl () 11 s d policial.
368 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En cuanto a la declaración jurada sobre la inexistencia de cues-
tionamiento fundado y válido, previo a la mora, por parte del titu-
lar, de conformidad con lo prescripto por los arts. 27 y 28 (art. 39,
parte 2', inc. b), pareciera orientada a eludir los debates en un pro-
ceso especial y abreviado acerca de la composición del saldo cuyo
cobro se persigue. Sin embargo, no es sólo la inexistencia de cues-
tionamiento lo que habilita el proceso del arto 39, sino también que,
de haberse formulado aquél, haya sido tratado según el procedimien-
to de los arts. 27 y 28.
Por lo demás, debe advertirse que la expresión "previa a la
mora" contenida en ese inciso, no se compadece en absoluto con el
procedimiento de impugnación previsto por los arts. 26 a 28 y 30
de la ley, dado que la mora opera por el vencimiento del plazo pre-
visto para el pago , mientras que el plazo para la impugnación va
más allá de aquél. De este modo, debe entenderse que el requisi-
to está referido al cuestionamiento anterior al plazo del arto 26 .
Por su parte, el arto 41 establece que "sin perjuicio de quedar
habilitada la vía ordinaria, la pérdida de la preparación de la vía
ejecutiva se operará cuando: a) no se reúnan los requisitos para la
preparación de la vía ejecutiva de los artículos anteriores". Por
ende, la falta de cumplimiento de cualquiera de los supuestos exigi-
dos en los cuatro incisos del arto 39 obsta a la procedencia de la
preparación de la vía ejecutiva.
Finalmente, el arto 47 prevé que "las acciones de la presente
ley prescriben: a) al año, la acción ejecutiva; b) a los tres años , las
acciones ordinarias".
j) CARGOS, COMISIONES E INTERESES. La ley 25.065 ha avanzado
de modo concreto sobre un aspecto sustancial de la operatoria de
tarjeta de crédito, esto es, sobre el precio del servicio prestado por
el emisor al titular, y también con respecto a lo que el proveedor le
debe al emisor.
En el caso de la relación entre el emisor y el usuario, la ley es-
tablece la obligatoriedad para la entidad emisora de informar todos
los rubros que puedan influir sobre la composición del costo de la
prestación. Así, por ejemplo, en los incs. e y f del arto 6° impone
el deber de consignar en el contrato de emisión las tasas de intere-
ses compensatorios o financieros y de intereses punitorios; en con-
sec uencia, no basta una remisión de carácter general, por ejemplo,
a las "tasas de mercado" o a las "tasas vigentes". También impon e
en el inc. h la obligación de consignar el tipo y monto de cargos ad-
ministrativos o de permanencia en el sistema con el detalle de los
rubros que allí se consignan. Además, deben consignars e en el
contrato los importes o tasas por seguros de vida o por cobe rtura
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVID UAL 369
de consumos en caso de pérdida o sustracción de tarjetas Cinc. j,
arto 6°) , previsión que ha merecido con razón una valoración suma-
mente crítica, dado que permite trasladar el cargo al cliente cuando
por los usos y costumbres ese riesgo empresario había permanecido
siempre en cabeza del emisor144 .
De igual modo, los incs. k a ñ y P del arto 23 relativos al conte-
nido del resumen de cuenta, están orientados al propósito enuncia-
do de informar adecuadamente el costo y la composición del saldo
de cuenta que debe satisfacer el usuario.
Pero la ley 25.065 influye aun más sobre la determinación mis-
ma del costo, en una impronta por completo extraña al régimen vi-
gente en el ámbito del derecho privado , orientado por la previsión
del arto 1197 del Cód. Civil y también por la ley 24.037, qu e eliminó
todo tipo de control de precios.
En efecto, el art o 16 establece que "el límite de los intereses
compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá
superar en más del 25% a la tasa que el emisor aplique a las opera-
ciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes.
En caso de emisores no bancarios el límite de los intereses com-
pensatorios o financieros aplicados al titular no podrá superar en
más del 25% al promedio de tasas del sistema para operaciones de
préstamos personales publicados del día uno al cinco de cada mes
por el Banco Central de la República Argentina".
El BCRA ha interpretado que la ley 25.065 de tarjetas de crédito,
al referirse a los emisores de tarjetas de crédito con diversos voca-
blos -v.gr. , "entidad financiera", "bancaria", "comercial", "bancarios",
"no bancarios"- los diferencia entre sociedades que son entidades
fin ancieras comprendidas en la ley 21.526 y empresas que no lo son.
I'or ello, el límite de los intereses compensatorios o financieros a
nplicar por los emisores, si éstos son entidades financieras, es el
el '1 párr. l° del arto 16 de la ley 25 .065 (com. BCRA "B" 6628).
Por su parte, el arto 18 establece: "El límite de los intereses pu-
I\il, dos que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del
IiOl)ú a la efectivamente aplicada por la institución finan ciera o ban-
('uria emisora en concepto de interés comp ensatorio o financiero"
(\'ril, 'rio confirmado por las com o BCRA "A" 3044 y "A" 3052).
Agrega esta norma que "independientemente de lo dispuesto
!lDI' las l yes de fondo, los intereses punitorios no serán capitaliza-
IiII'H", pr cisión que luego es reiterada en el inc. ñ del art. 23, aun-
11111 ' IH'ade la restricción a todo tipo de intereses, lo qu e incluye, en
1 IIIIMPru ncia, a los compensatorios y punitorios . Anticipamos que
I~ I Mil,,,,,,,,,,,, R(lni men de larjetas de crédito, p . 49.
370 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la restricción a la capitalización en el mercado bancario carece de
toda razonabilidad, desde que allí las operaciones pasivas también
son objeto de capitalización.
Debe advertirse, sin embargo, que el nivel de las tasas cobradas
por los bancos fue el detonante de la reacción legislativa, extremo
antes evidenciado por la aplicación de un mecanismo de "tutela in-
directa" mediante la res. SICM 134/98, destinada a las emisoras de
tarjetas de crédito, para otorgarle transparencia al sector.
En el caso, no puede ignorarse que el costo del crédito dentro
del sistema está influenciado severamente por el alto indice de mo-
rosidad, pero las distorsiones que mostraron los informes entre las
distintas entidades recibidos por la referida Secretaría, como el
otorgamiento generalizado de tarjetas, demuestran cierta distorsión
en la neutralización del riesgo.
Por lo demás, y ciñéndonos a la restricción, la ley 25.065 esta-
blece valores porcentuales referidos a otra tasa del mercado, cuya
variación es ostensible dada la existencia de tasas diferenciales en
materia de préstamos personales, que a su vez no reconocen ningu-
na intervención en materia de topes a las tasas.
El arto 20, por su parte establece el modo como deben compu-
tarse los intereses. Así "los intereses compensatorios o financieros
se computarán: a) sobre los saldos financiados entre la fecha de
vencimiento del resumen mensual actual y la del primer resumen
mensual anterior donde surgiera el saldo adeudado; b) entre la fe-
cha de la extracción dineraria y la fecha de vencimiento del pago
del resumen mensual; e) desde las fechas pactadas para la cancela-
ción total o parcial del crédito hasta el efectivo pago; d) desde el
vencimiento hasta el pago cuando se operasen reclamos, no acepta-
dos o justificados por la emisora y consentidos por el titular".
Advertimos que la disposición describe con rigidez los períodos
de devengamiento de los intereses compensatorios y neutraliza las
opciones que aparecen enunciadas en el inc. h del arto 6°, según el
cual podrían computarse desde la fecha de cada operación, el cie-
rre contable o el vencimiento del resumen, extremo que, como he-
mos advertido, en algún caso (cómputo desde la celebración de la
operación) puede significar en favor del emisor un beneficio extra-
ño al sistema.
Con el arto 20 se define un sistema de devengamiento de intere-
ses compensatorios más fácilmente controlables y ciertamente com-
prensibles para los usuarios, dada su uniformidad en todo el sector.
A contin uación , el arto 21 reitera la prevención del art. 19 al
prescribir que los intereses punitorios procederán cuando no se abo-
ne el pago mínimo del resumen y sobre el monto exigible.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 371
En lo relativo a las comisiones cabe recordar que "la comisión,
en el caso de las tarjetas, tiene una doble procedencia. De una
parte surge del contrato entre el banco y los establecimientos afi-
liados y está constituida por un descuento porcentual hecho por
el primero a los segundos, sobre el precio total de las facturas pre-
sentadas . Constituye la directa remuneración que el banco cobra
al grupo de entidades afiliado por el servicio de pago . La otra co-
misión que nos interesa de sobremanera, por cuanto corresponde al
contrato de apertura de crédito, es pagada por el acreditado (usua-
rio de la tarjeta) y se conoce como una cuota de afiliación o sosteni-
miento, que no es nada distinto de una comisión por la disponibilidad
durante un cierto tiempo, que debe pagarse en todo caso, hágase o
no uso de la tarjeta. Constituye una lógica contraprestación por la
disponibilidad que el banco constituye a favor del cliente"145.
Sobre el particular, la ley sólo ha intervenido en el ámbito en
que, según interpretó el legislador, se verificaban las mayores dis-
torsiones en el mercado, esto es, en las relaciones entre emisores y
proveedores, prescribiendo que "el emisor no podrá fijar aranceles
que difieran en más de tres puntos en concepto de comisiones en-
Lr comercios que pertenezcan a un mismo rubro o con relación a
Iguales o similares productos o servicios. En todos los casos se
('vitarán diferencias que tiendan a discriminar, en perjuicio de los
fl('qu ños y medianos comerciantes. El emisor en ningún caso
<'f tuará descuentos superiores a un 5% sobre las liquidaciones
prcs ntadas por el proveedor" (art. 15, ley 25.065, margen ratifica-
tlo por decr. 1387/0 1 -arto 8°-).
Si bien la disposición no se ocupa de las comisiones del contrato
di' ('misión, influye sobre él desde que la restricción apuntada puede
fll' lll'rar cambios en el modo de liquidar los valores de los cupones
11 los proveedores -p.ej., extendiendo los plazos- y éstos probable-
IIll'n\. r acc ionen desalentando el consumo con tarjetas mediante
dl'Hl"llcntos por las adquisiciones en efectivo, no obstante la prohi-
hldón C'sLablecida en el inc. e del arto 37, con lo cual se cercenaría,
,'11 ,'ollsccuencia, la utilización del crédito.
I ) SAWO. DE TARJETAS DE CRÉDITO EN CUENTAS CORRIENTES. El art.
I'! dI' 1ft I Y 25.065 prescribe que "los saldos de tarjetas de créditos
" 1¡, I,'nL '8 n cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo, no se-
,(111 ~ lI S('('p tibles de cobro ejecutivo directo. Regirá para su cobro la
¡t"'plIl'Il('ión de la vía ej ecutiva prescripta en los arts. 38 y 39 de
l., 1" " Hl' nt ' 1 y".
H~ 1(1111111111"," AzII""(), Contratos bancarios, su significación en América latina,
l' Itll
372 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En una primera aproximación podría pensarse, tal como lo ha
sostenido inicialmente cierta doctrina, que la restricción está orien-
tada hacia la imposibilidad de debitar los saldos deudores de tarjetas
de crédito en una cuenta corriente no operativa, entendiendo por tal
aquella que no perITÚte la utilización del servicio de caja por medio
de cheques . Sin embargo, la restricción no apunta a esa particula-
ridad, sino a la de la "instantaneidad", vale decir, a las cuentas co-
rrientes abiertas al solo y único efecto de debitar un saldo deudor
para inmediatamente cerrarlas y emitir un certificado de saldo deu-
dor en cuenta corriente y obtener un título ejecutivo completo en los
térITÚnos del arto 793 del Cód. de Comercio .
Reconocemos que las cuentas corrientes instantáneas, debido a
su dináITÚca, no cuentan con la posibilidad de operar con cheques,
pero la restricción no se funda en esta particularidad, sino en aque-
lla otra de su utilización para obtener un título ejecutivo sin que su
precedente pudiera alcanzar tal condición sin ser integrado .
De acuerdo con este razonaITÚento pueden eludirse las conside-
raciones relativas a la actual inexistencia -para algunos autores- de
cuentas corrientes no operativas , por imperio de lo dispuesto en la
OPASI2 (punto 1.1.1) que impone necesariamente la posibilidad de
contar con la utilización de cheques para operar las cuentas co-
rrientes. Por esta vía se alega la innecesariedad de la prevención
del arto 42.
En rigor pueden existir, a pesar de la OPASI 2, cuentas co-
rrientes sin cheques, dado que esa disposición no reglamenta la
cuenta corriente bancaria sino la cuenta corriente con cheques 146
(ver art. 66, inc. 1, ley 24.452).
De allí que el art. 39 no resulta ocioso, en tanto no está referi-
do a una especie negocial inexistente, sino que se refiere a la cuen-
ta corriente instantánea, por lo que queda por definir si el débito
en una cuenta corriente no instantánea -operativa o no- es posible.
Recordamos en este punto que de acuerdo con el actual arto
793 del Cód. de Comercio (según ley 24.452) se debitarán en la
cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a moviITÚen-
tos generados directa o indirectamente por el libramiento de che-
ques. También se autorizarán los débitos correspondientes a otras
relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista con-
vención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que
previamente autorice el Banco Central de la República Argentina.
De allí que podría afirmarse, como una rápida conclusión, que
los débitos de saldos deudores de tarjeta pueden debitarse en las
146 BEROIA, Cuenta corriente bancaria, p. B1.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 373
cuentas corrientes que no se abran exclusivamente a ese fin y
siempre que haya convención expresa para hacerlo.
Sin embargo, la ley 25.065 de orden público ha establecido un
procedimiento impugnatorio del resumen de cuenta que no puede
ser eludido, por lo que el débito en cuenta corriente sólo podría
hacerse luego de cumplidas las previsiones de los arts. 26, 27 y 29
de esa ley.
No obstante, sucede que el arto 42 de la ley 25.065 no sólo
proscribe el débito en una cuenta corriente instantánea, sino que
enseguida agrega que "regirá para su cobro la preparación de la vía
ejecutiva prescripta en los arts. 38 y 39 de la presente ley" (aun-
que en rigor sólo debió referirse al 39). Ello se constituye en un
obstáculo insalvable para intentar cualquier otra forma de cobro ju-
dicial que no sea la descripta o la ordinaria de cobro de pesos.
Abundando sobre esta posición se ha señalado agudamente que,
además, el débito en cuenta corriente perITÚtiría desnaturalizar los
líITÚtes impuestos por la ley en materia de intereses l 47 . Por nues-
tra parte agregamos que ello no es decisivo para oponerse al proce-
dimiento elusivo del arto 39 , dado que tal mutación operaría si in-
mediatamente del débito se cierra y ejecuta el saldo.
En conclusión, a pesar de la imprecisión del arto 39 resulta de-
cisiva la disposición contenida en su segunda parte, donde remite
al régimen de preparación de la vía ejecutiva.
1) EXTlNCION DEL CONTRATO. El contrato de eITÚsión de tarjeta de
crédito concluye por las causales comunes de extinción y no recono-
ce modalidades propias. Por lo tanto, le son aplicables la rescisión,
cuando eITÚsor y usuario acuerdan dejar sin efecto el contrato l48 , o
la resolución, cuando existiere algún supuesto de incumplirrúento
imputable a cualquiera de las partes. También se extingue por la
muerte del usuario o por la revocación para funcionar de la entidad
financiera.
El arto 11 de la ley 25.065, aunque equivocadamente dado que
enuncia la resolución, se refiere a la rescisión por iniciativa del ti-
tular, cuando éste no acepta la recepción de la tarjeta de crédito
renovada o cuando le comunique su voluntad rescisoria al emisor
en cualquier momento, por medio fehaciente.
La facultad rescisoria del titular puede ser ejercida aun en los
supu es tos donde se hubiese acordado la prórroga automática de
los plazos de vigencia del contrato , caso en el que deberá hacerlo
14 7 MUOUll.LO, Régimen de tarjetas de crédito, p . 144.
148 CNCom, Saja A, 14/1lI01 , LL, 2000-A-B6.
374 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
con treinta días de anticipación (art. 10). De lo contrario, no po-
dría eludir las obligaciones derivadas de la renovación, por ejemplo,
el pago de la comisión acordada. Fuera de ello, la facultad de ex-
tinguir el contrato se mantiene vigente por aplicación de lo dis-
puesto en el art. 11. Para que el titular pueda ejercer en tiempo
propio la opción y notificar de acuerdo a lo previsto en el arto 10, el
emisor debe anticipar en los tres resúmenes previos al vencimiento
del plazo, su inminencia.
Con relación a la potestad de cancelación de las tarjetas adicio-
nales por el titular, o respecto de su tarjeta por los autorizados,
ello no supone una rescisión parcial como se enuncia impropiamen-
te en el arto 12 de la ley 25.065, sino que es una prerrogativa legal
que le otorga el referido artículo a quien ha estipulado un derecho
a favor de un tercero (art. 504, Cód. Civil), en el primer caso, o la
facultad de renunciar a un derecho, cuando quien lo hace es el ti-
tular adicional o beneficiario.
La cancelación es potestativa del titular, aun cuando el adicio-
nal hubiese asumido el carácter de fiador o codeudor de las obliga-
ciones derivadas del contrato de emisión.
En cuanto a la facultad rescisoria del emisor, interesa conside-
rar el arto 14, inc. J, de la ley que establece la nulidad de las cláusu-
las "que autoricen al emisor la rescisión unilateral incausada". Este
extremo habilita, en consecuencia, la rescisión con causa, pero al
propio tiempo no descarta la rescisión sin causa cuando medie pre-
aviso suficiente y la prerrogativa no se ejerciese abusivamente.
Por otra parte , el incumplimiento de las obligaciones de cual-
quiera de las partes dará derecho a resolver el contrato, sin perjui-
cio de las acciones resarcitorias a que hubiese lugar, 'de verificarse
los presupuestos para imputar responsabilidad.
§ 75. RESTITUCIÓN y REMUNERACIÓN DEL CRÉDITO. - El tema es
de la esencia de la contratación de crédito.
a) TRA SCENDENCIA ECONÓMICA DE LA INTEGRIDAD Y TEMPORALIDAD DEL
PA GO. Los créditos deben pagarse en modo y tiempo propio, o di-
cho de otro modo, "la suma mutuada debe reembolsarse por el deu-
dor en la fecha prevista por el contrato, si se ha pactado un plazo o
ante el advenimiento de la condición, si es un hecho futuro e in-
cierto el que define la devolución del dinero". Y con respecto a la
remuneración, ésta "constituye el aspecto que distingue en lo fun-
damental al mutuo mercantil del civil. El último es un contrato
naturalmente gratuito , por regla general, mientras el primero es re-
munerado en principio. Lo que además es lógico cuando interviene
un comerciante como prestamista o mutuante, por cuanto él realiza
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 375
sus actividades con fines lucrativos y no se concebiría que transfie-
ra sus recursos , sin obtener a cambio una remuneración. Agrégue-
se a lo anterior, en el caso de los bancos , que siendo el desarrollo
de su objeto social servir de intermediarios financieros, el precio al
cual coloquen sus recursos no sólo es en función del costo que les
representen y el tiempo durante el cual se privan de su disponibili-
dad , sino que en su determinación juega un importante papel el
riesgo, esto es, el conjunto de circunstancias que inciden sobre la
certeza de la restitución; por caso , la modalidad del crédito , su des-
tinación, la solvencia del deudor, la situación del mercado, las con-
diciones cambiarias , si se trata de préstamo en moneda extranjera,
etcétera. En efecto , un banco no puede ignorar estas circunstan-
cias por cuanto se trata de una actividad profesional que implica
defender tanto sus intereses como los de los depositantes que pro-
veen buena parte de los recursos con que cuenta. Debe, por eso,
velar porque se presten en la forma más segura y con las tasas de
remuneración adecuadas que compensen el riesgo que deba asu-
mirse en la operación respectiva"1 49
En rigor, la restitución del objeto mediato del crédito -por re-
gla , el dinero en la actividad bancaria- es, además de una obliga-
ción central, un factor decisivo para la subsistencia misma del sis-
tema y la permanencia del crédito . Tanto es así que éste no es un
tópico que merezca reparos de ningún orden, ni genera cuestiona-
mientas serios. Luego de la fecha de desembolso y de devolución,
surgen las nociones de plazo y mora para todos los efectos, y en
particular para el pago de los intereses.
Con relación a la "remuneración del crédito", debe prestarse es-
p cial atención a la circunstancia de que el interés constituye tam-
bién la piedra angular de la subsistencia de la función de interme-
di ación de la banca, y representa para el cliente bancario un doble
Int rés en su tutela. Así, se puede diferenciar una tutela directa,
P I) run ción de tratarse de la justa y razonable contraprestación de
la disponibilidad, y otra indirecta en atención a la vigencia de re-
(' ursas idóneos para asegurar al banco márgenes de beneficio que
p I'mitan retribuir adecuadamente los depósitos y, al mismo tiem-
po, la existencia de mecanismos eficaces para asegurar la percep-
l'I() n debida por los tomadores de crédito.
Ambas perspectivas (aquella del interés particular y concreto
Ilttl vidad lucrativa- y aquella del interés general -protección del
¡' I' clllO y del ahorro-) no pueden ser conmovidas por una resis-
1411 Ron"I",,,;" Azugllo, Contratos bancarios, su significación en América latina,
l' :Joa
 •
376 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tencia individual de restituir satisfactoriamente el crédito. Sucede,
en cambio, que con frecuencia se generan conflictos entre la em-
presa bancaria y el prestatario relativos a la integridad de la resti-
tución.
Así, los rubros que integran las tasas, los límites a las tasas de
interés, los mecanismos de capitalización y los ajustes por desvalo-
rización configuran los aspectos de mayor conflictividad en la ad-
ministración del crédito, en un espacio gobernado por la fuerza de
las convenciones, y éstas a su vez signadas por la predisposición-
adhesión. Éstos son extremos que, en ocasiones, hacen perder de
vista el enfoque sistémico de la actividad financiera , del cual deri-
va una aproximación más realista a los términos de la retribución
del crédito.
b) Los INTERESES y LA LIMITA CI6N DE LAS TASAS. En el derecho mo-
derno, no se concibe que pueda cuestionarse la legitimidad de la
convención sobre pago de intereses. Tan sólo se p lantean proble-
mas acerca del límite legal. La validez de la cláusula es conse-
cuencia de la función económica del interés. Puesto que el mu-
tuario se beneficia con el uso del dinero ajeno y le extrae utilidad,
se justifica que retribuya este servicio . A su vez, el prestamista
tiene en el interés el fruto de su riqueza representada por el dine-
ro. "El Código Civil consagra un doble principio de libertad: 1")
las obligaciones de dar sumas de dinero pueden llevar intereses; en
otros términos , las partes tienen la libertad de estipular o no inte-
reses; 2 °) las partes tienen también la libertad de estipular los in-
tereses que quieran, cualquiera que sea su tipo o monto. El art.
621 establece en este sentido: 'La obligación puede llevar intere-
ses y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y
acreedor' . Esta cuestión de los intereses y el punto referente a si
conviene o no que las leyes limiten el monto o tipo de ellos, se pre-
senta especialmente en el caso del contrato de mutuo o préstamo
de consumo vulgarmente llamado préstamo. Es con relación a este
contrato que la cuestión tiene una larga historia y ha dado lugar a
grandes discusiones; a diferencia de lo que ocurre en otros países,
en el nuestro no existe un tipo máximo de interés, cuyo monto no
puede ser excedido por las partes. En principio, ellas tienen la li-
bertad de convenir el interés que crean conveniente; pero si este
interés excede de lo razonable, los tribunales cada vez más, decla-
ran la nulidad de tales estipulaciones, por ser contrarias a la moral
y a las buenas costumbres"150.
150 S ALVAT - GALLI, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en gene-
ral, t. J, p . 423.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDrVIDUAL 377
Al expandirse las fuentes de financiamiento y las modalidades
contractuales que las contienen, también se ha ampliado el marco
de supuestos donde la controversia sobre la procedencia o no de la
limitación legal de los intereses se renueva constantemente. Sin
embargo, parece un hecho inconmovible la especial circunstancia
de que el legislador no haya establecido de modo explícito aquella
limitación a una de las especies de los intereses: los convencio-
nales.
A propósito, cabe recordar que hay distintas especies de inte-
reses: 1) según el origen de su institución, se distinguen los con-
vencionales de los legales; los primeros provienen del pacto de las
partes, los segundos derivan de la previsión legal que determina
cierta tasa de interés o faculta a los jueces para imponerla en au-
sencia de otra disposición concreta, contractual o legal, y 2) según
la función económica que desempeñan, los intereses se clasifican
en mora torios y compensatorios o retributivos. Los moratorios se
adeudan en razón de la privación al dueño de un capital que el
deudor no tiene derecho a retener para sí: constituyen, por su na-
turaleza, una sanción resarcitoria. Los compensatorios o retributi-
vos son la contraprestación del uso de un capital ajeno, una suerte
de precio de ese uso.
Los intereses sancionatorios son los que corresponden al pe-
ríodo de persecución judicial del deudor que litiga sin razón (art.
622, párr. 2°, Cód. Civil, y arto 565, párr. 2°, Cód. de Comercio).
Respecto de los intereses compensatorios, el pacto de intere-
ses está autorizado por el arto 621 del Cód. Civil. En la actualidad
no se duda sobre su legitimidad: es justo el pacto en sí mismo, por-
que define la cuantía de una prestación que corresponde al uso de
un capital, es decir, es el precio de ese uso. Adicionalmente, el in-
terés cubre el riesgo de la insolvencia del deudor o de la deprecia-
ción monetaria, cuando el acreedor incremente el tipo corriente de
interés en cierta proporción a título de seguro contra dichas even-
tualidades. Lo que puede ser ilegítimo es la tasa del interés pacta-
do cuando por su elevado monto ofenda la moral y las buenas cos-
tumbres, supuesto en el cual el pacto se anula parcialmente por
usurario l51.
Con relación a los intereses punitorios, aunque no desempe-
ñan una función estrictamente resarcitoria (pues tienden a "desa-
lentar y castigar" el incumplimiento) y, por ello, están en princi-
pio independizados del monto del daño sufrido por el acreedor,
151 AM EAL, en B,;¡.I.uSCIO (d.ir.) - ZANNONI (coord.), CÓdigo Civil y leyes complemen-
ilIrias, t. 3, comentario al art. 621, p. 118.
378 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
esto no es absoluto : la pena "abusiva" o "excesiva" no es jurisdic-
cionalmente convalidable y los jueces pueden reducirla (art. 656,
Cód. Civil) 152.
Es que el concepto de intereses usurarios -entendidos como
aquellos que por ser elevado el monto en comparación con el ca-
pital que los produce ofenden a la moral y las buenas costumbres-
se aplica tanto a los intereses compensatorios como a los mora-
toriosl 53.
Cabe, sin embargo, anotar la dificultad que supone la remisión
a una fórmula genérica, variable y hasta imprecisa, como lo es aque-
lla de "las buenas costumbres" para decidir sobre una cuestión tan
precisa como lo es la determinación de la retribución debida. Así,
se ha señalado que "las 'buenas costumbres' constituyen otra de las
tantas abstracciones en materia jurídica: cabría preguntar si la ra-
zonabilidad de la tasa finca en el mercado, como sostienen algunos
o en la autoridad internacionalmente gravitan te del 'Bundesbank'
(como ahora) o en lo que algún ministro de Economía de turno
pueda ¿sugerir? en nuestro medio (tan proclive a las actitudes ex-
tremas), con manifiesta resistencia de la banca provincial, a veces,
próxima al desequilibrio . Como se aprecia, la razonabilidad que se
añora es harto relativa, delicada, flu ctuante"15•.
Sin embargo , el sistema mismo ofrece parámetros razonables
para juzgar adecuadamente los excesos, por ejemplo, acudiendo a
la confrontación entre tasas pasivas y activas dentro del sector l55 ,
incluso en una apreciación objetiva de los que se pagan y perciben
en un mismo banco. Ello sin obviar que algunas operaciones están
influenciadas por márgenes de riesgo e incobrabilidad mayores que
otros, como sucede con los préstamos sin garantías reales o con las
tarjetas de crédito.
En estos últimos supuestos no debe desatenderse la especial
circunstancia económica, ya que la excesiva liberalidad trae un
aflojamiento en el cumplimiento de las obligaciones y, en conse-
cuencia, se justifica un aumento de las tasas activas. Ello siempre
que no sean los propios bancos quienes contribuyan a favorecer tal
152 ROUILLON, Intereses en derecho mercantil y bancario, a la luz de la juris-
prudencia post convertibilidad, ED, 154-850.
163 AMEAL, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.) , Código Civil y leyes complemen-
larias , t. 3, comentario al art. 62 1, p. 118 Y 119.
154 BONFANTI, Tasa de interés en operaciones bancarias, ED, 150-383.
155 BENtLBAZ - PORTABELLA, Los imereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-594. Interés pasivo es el que paga el banco por las operaciones de depósito (a pla-
zo fijo y en cuentas de ahorro). Interés activo es el que cobra el banco en las operacio-
nes de préstamos en general u operaciones activas (mutuos, descuentos, aperturas de
créditos, anticipos, etcétera) .
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVrDUAL 379
indisciplina con prácticas de comercialización de créditos sumamen-
te laxos, como se ha verificado recientemente con la oferta de "pa-
quetes de servicios", dentro de los cuales siempre o casi siempre
hay una especie de crédito -tarjeta de crédito, apertura de crédito
en cuenta corriente, préstamos personales sin garantías, etc.-, sin
que el otorgamiento esté precedido de una evaluación rigurosa de
la capacidad de endeudamiento del cliente.
De igual modo, constituyen parámetros idóneos para apreciar
la razonabilidad de los intereses del mercado, las tasas referencia-
les l55 , como la de los "intereses de plaza o interés corriente", que
son los que cobra el Banco de la Nación Argentina (art. 565 in
fine, cód. de Comercio), o la "tasa en operaciones de descuento",
en alusión a los del "tipo corriente en las operaciones de descuen-
tos" de dicho Banco. Cabe notar que la referencia a tales tasas no
está orientada a la aplicación subsidiaria establecida en el arto 622
del Cód. Civil o en el art o 565 del Cód . de Comercio, sino a esta-
blecer parámetros en torno a la razonabilidad de las tasas contro-
vertidas.
En todo caso, dichos parámetros no pueden ignorar la inciden-
cia de los costos agregados, cuya exclusión o inclusión depende del
espacio temporal en que se aplican las tasas. Además, deben con-
templarse los mecanismos de aplicación de éstas l57 . En síntesis, la
156 BENt LBAZ - PORTABELLA, Los intereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-594. En la doctrina, la legislación y la jurisprudencia encontramos habitualmente
alusiones a tasas de interés utilizadas como referencias para comparar tasas que han
sido cuestionadas: a) En nuestro sistema legal, "siempre que en la ley o en la conven-
ción se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra
el Banco Nación" (art. 565 in f ine, cód. de Comercio) . b) En cuanto a la tasa en
operaciones de descuento, cuando la norma legal nos remite al "tipo corriente en las
operaciones de descuento del Banco Nación" o a la "tasa de los bancos oficiales en ope-
raciones de descuentos ordinarios" (ley mendocina 3939), ésta, para ser aplicada, re-
quiere su conversión "equivalente" conforme a la modalidad de amortización (vencida,
en su caso) y atendiendo el plazo en que se va a verificar el pago de la obligaCión. c)
La tasa libar (London Interbank Offered Rate) "se calcula como la medida aritmética
de las tasas para depÓSitos en eurodólares a seis meses de plazo, ofrecidas por bancos
de primera llnea; en el mercado interbancario de Londres, dos dlas antes del perlado de
intereses de los cuales se calcula dicha tasa". d) La prime rate o minimum tendi~
rate son tasas que se aplican en operaciones activas, por lo general préstamos de riesgo
reducido y descuentos de papeles de empresas de primera llnea. En Estados Unidos
de América se elaboran a diario sobre la base de informaciones de bancos de Nueva
York (prime rate).
157 BENtLBAZ - PORTABELLA, Los intereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-597. En principio, estos mecanismos se pueden diferenciar en: a) tasa fija que
s la forma tradicional y, en principio, la que mejor responde a que los intereses de las
partes, que por lo general prefieren pactar una tasa y atenerse a ella. Pero esta con-
ducta es propia de perfodos de estabilidad o de baja inflación, o al menos de certidum-
br en cuanto a la evolución de los precios, todo lo cual permite hacer una evaluación
 •
380 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ausencia de un tope legal para los intereses convencionales -com-
pensatorios y punitorios- no implica la aplicación abusiva, sin control
ni referencias concretas a la realidad del mercado , en particular al
costo del dinero, de modo que pueden establecerse límites razona-
bles para atender uno de los fenómenos de la distorsión del precio
del crédito, de acuerdo con los lineamientos de los arts. 954, 1071
Y 1199 del Cód. Civil, y del art o 37 de la ley 24.240 . Por su parte,
el BCRA, con la reciente como nA" 3052, relativa a las tasas de inte-
ajustada de los costos en el futuro inmediato y f~ar una tasa compensatoria para el
prestamista y soportable para el prestatario, y b) tasa variable, para el caso en que la
situación económico-financiera carece de estabilidad, y las partes recurren al acuerdo
que prevé la variación de la tasa pactada. En tales supuestos se fija una tasa que po-
drá ser modificada tomando como referencia la evolución de otras tasas representativas
o !ndices que permitan variar la adoptada inicialmente. También es frecuente, en
los mercados internacionales, el uso de una tasa de interés variable, especialmente en los
préstamos de cierta duración. Tal es el caso de los préstamos con cláusula libar o pri-
me. En la aplicación de tasas variables no es válido el pacto que deje librada la cuantla
de la modificación a la voluntad excluyente de una de las partes, porque se trata de una
prestación esencial a cargo del deudor (arg. arto 1355, Cód. Civil, y el principio de ana-
logIa del arto 16 del mismo Código).
Según sea la forma de percepción, se puede tratar de: a) tasa de interés venci-
da, conforme a la cual los intereses se liquidan al tiempo de la amortización del capital,
a en el supuesto de vencimientos sucesivos o préstamos en cuotas, juntamente con
estas últimas, y b) tasa de interés adelantada, puesto que en ciertas operaciones ban-
carias la liquidación y percepción de los intereses se materializa en forma adelanta-
da. Tal es el caso del "descuento", por el cual una persona ("descontatario") entrega a
un banco ("descontante") títulos valores u otro tipo de documentos comerciales, quien
los compra con cláusula de "buen fin" y le acredita el importe de los documentos dedu-
cidos al interés correspondiente al plazo que falta para el vencimiento de ellos (des-
cuento) .
También se puede diferenciar según se aplique sobre capital actualizado o no. El
interés que se cobra en las operaciones acordadas sin ajuste del capital se denomina in-
terés "nominal", en oposición al "real", aplicable a obligaciones ajustadas con alguna
cláusula de estabilización. As!: a) el interés nominal es más elevado porque contiene
una fuerte previsión por depreciación de la moneda, esto es, contra la inflación, y b) el
interés real, también llamado interés puro, se aplica a aquellas operaciones de présta-
mos aj ustables, mediante la utilización de alguna cláusula de estabilización del capital y
no contiene la previsión por la depreciación monetaria.
Por otro lado, según se calcule en forma directa (lineal) o capitalizada se distin-
guirá: a) el interés compuesto, que tiene en cuenta la "capitalización" periódica de los
intereses, previendo una reinversión del capital en un perIodo de tiempo determinado, y
b) el interés simple, generando en forma exactamente proporcional al capital, al tiem-
po y a la tasa. Es calculado en forma directa desde el comienzo del plazo de la opera-
ción hasta su finalización.
Finalmente, según la forma como se calcule el interés en una operación amortiza-
ble en cuotas habrá: a) interés directo, que se calcula sobre el total del capital
adeudado y no tiene en cuenta las amortizaciones de capital que se van efectuando; es
dIrecta la tasa que se aplica durante todo el plazo sobre la deuda inicial, y b) interés
sobre saldos, que tiene en cuenta los saldos del capital, después de cada amortización,
de modo que se calcula sobre un capital que va disminuyendo.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 381
rés en las operaciones de crédito, también ha fijado parámetros
precisos para su correcta determinación.
c) L A CAPITALlZACION DE LOS INTERESES Y EL AJUSTE POR DEPRECIACION
MONETARIA . Además de la conflictividad apuntada a partir de la au-
sencia de limitación en las tasas, se llega a la distorsión del precio
del crédito por la aplicación de los me canismos de capitalización, a
propósito de lo cual hace ya tiempo le inquietaba a la do ctrina y
a la jurisprudencia el tema del anatocismo y su virtualidad. Sin
duda la cuestión se había reavivado luego de la modificación del
art. 623 del Cód. Civil (art. 11 , ley 23.928), con la qu e se produjo
la derogación explícita de la antigua prohibición de capitalizar inte-
reses, pero también por la proyección de una nueva prohibición: la
restricción a los mecanismos de indexación o actualización (arts.
7°,8° y 10, ley 23.928), lo que generó una renovada atención por el
interés .
Lo prueba sin duda el debate planteado en el ámbito judicial,
donde la disputa por la aplicación de la tasa pasiva o activa agudi-
zó el análisis del contenido negocial y resarcitorio 158 , procurando
158 En jurisprudencia, luego de la l ey de convertibilidad, los sostenedores de la
tasa pasiva han dicho que corresponde su aplicación por los siguientes motivos: porque de
otra manera, la desindexación perseguida por dicha ley quedar!a desvirtuada, ya que
la tasa activa ha superado sustancialmente los Úldices de precios, generando un enri-
quecimiento incausado (CSJN, 3/3/92, "YFF clProv. de Corrientes"; LL, 1992-B-216; DJ,
1992-1-899, y ED, 146-337); porque mantiene incólume el contenido económico de la
indemnización (CNCivCornFed, Sala !TI, 31/3/92, ED , 146-399); porque rige el contenido
normativo del decr. 941/41 (CNCivCornFed, Sala JIl, LL, 1992-C-528); porque en sede
judicial corresponde ajustarse a las pautas del arto 8° del decr. 529/91 y del decr. 941/9 1'
porque acatada la doctrina de la Corte Suprema debe serlo en todo imperativo legal y~
que no afecta intereses superiores (CNCivCornFed, Sala JIl, 31/3/92, ED, 146-399; ver
MOREu.o, Federalización del tema: tasa de los intereses, ED, 150-559). Se sostiene
además que no se puede aplicar tasa activa por las Siguientes razones: porque los inte-
reses excesivos podrían acentuar el proceso inflacionario con graves daños para la co-
munidad (CSJN, 3/3/92, "YFF c!Prov. de Corrientes"); porque implica una actualización
encubierta de la deuda y contrarIa lo impuesto por los arts. 7" y 8' del decr. 941/41
(CNCivCornFed, Sala JIl, 13/5/92, LL, 1992-C-528).
Por su parte, quienes han sostenido la aplicación de la tasa activa argumentan
que: si el acreedor tuviese necesidad inmediata del dinero podría obtenerlo tomándolo
prestado a interés legal y, por consiguiente, el perjuiCiO que le causa la falta de pago es-
tar!a dada por los intereses (CNCiv, Sala M, 17/10/9 1, "Garbarino e/Cuesta S.", LL, 1992-
B-75); se aplica el arto 622 del Cód. Civil, facultando a los jueces a fijar un interés razona-
ble; se aplica el arto 565 del Cód. de Comercio, que se refiere a la tasa que se cobra (CN
Civ, Sala C, 2/12/91, "Giménez, Marta c/Madroñal, Carlos", LL, 1992-B-407). Y advierten
que no debe aplicarse la tasa pasiva ya que puede ser inferior al incremento de la infla-
ción y entonces mal podría cumplimentarse la referida finalidad de mantener incólume
el contenido económico de la sentencia (TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a
un año y medio de su vigencia,LL, 1992-D-1081); porque el acreedor impago que
debe recurrir a otra fuente de crédito, por necesitar impostergablemente el capital, ha-
382 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
alcanzar intercambios justos. La jurisprudencia se ocupó por már-
genes de rendimiento que aparecían insustanciales en los tiempos de
aj ustes por desvalorización. Es cierto que la controversia en ese
ámbito se había disipado, ya que una de las áreas del conflicto even-
tual quedó despejada. En principio, por la previsión de las partes
-al concluir convenios que fijan la tasa de interés que represente
la renta esperada o frustrada dentro de un marco de equilibrio-; en
tanto, las cuestiones litigiosas se resolvían no atendiendo a la desva-
lorización de la moneda sino más bien a la circunstancia objetiva
de falta de disponibilidad de financiamiento por parte del acree-
dor y la necesidad de recurrir a otra fuente de financiamiento.
Éstos son extremos mensurables en forma excluyente en una econo-
mía sin inflación, y sin nec esidad de otras consideraciones cuasi
políticas l59 •
Pero, en uno u otro caso , no pueden soslayarse los mecanismos
de aplicación de aquellas tasas, sobre todo lo relativo a la capitali-
zación de los intereses, sin perder de vista que incluso pueden dis-
torsionar la solución convencional o judicial alcanzada, ya que una
tasa pasiva nominal con un rendimiento sucesivamente capitalizado
puede acercarse al rendimiento de una tasa activa sin capitaliza-
ción l60 .
Así, como había dejado de ser un problema menor el tipo de
tasa en la pretensión legislativa del retorno al nominalismo, y se
advertía también la mayor importancia de los mecanismos de la
aplicación de la tasa, sin que ello signifique que haya sido cuestión
sin importancia en épocas inflacionarias. Es sólo que la aplica-
ción de índices de ajuste relativizó la preocupación por el rendimien-
to del interés.
brIa debido pagar como mfnirno la tasa activa; porque la ganancia de que se ve privado
el acreedor no puede ser medida por la tasa que él hubiera obtenido de los bancos
(CASIEu.o, Convertibilidad, desindexacción e intereses en un reciente pronuncia-
miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL, 1992-D-778); porque
comparando la evolución de la tasa pasiva y del costo de vida entre abril de 1991 y
mayo de 1992 se advierte en la primera un incremento del 15,8% y en el segundo del
32% (CNTrab, Sala VI, 12/8/92, JA , 1992- I1I-644, voto del doctor CAPÓN FILAS).
159 CNCiv, Sala A, 1213/92, LL, 1992-C-565, donde se enuncia que el retomo infla-
cionario no se ha detenido en términos absolutos en los últimos meses, si bien ha dis-
minuido comparado con épocas de mesurados Indices generales indicadores de ritmo
inflacionario creciente; CAS1ELLO, Convertibilidad, desindexación e intereses en un
rec;.ente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL, 1992-
D-778.
160 ALBERTI en el comentario a la obra de MARx, Tasa de intereses. Tabla de
equivalencias, LL, 1977-C-993, advierte que no es lo mismo para la matemática finan-
ciera una tasa nominal percibida por adelantado que la misma tasa liquidada en la
justicia.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVTDUAL 383
Con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928, la cuestión fue
diversa, por lo que la preocupación por el anatocismo no podía re-
solverse con afirmaciones dogmáticas, dado que -como ya se dijo-
había dejado de ser cuestión incidental.
A ello se sumó el cambio de base normativa que, aunque repite
la prohibición genérica de que "no se deben intereses de los inte-
reses", el ámbito de las excepciones se ha dilatado sustancialmente.
De allí que resultaba cuestión previa verificar la razonabilidad y los
fundamentos de la prohibición del anatocismo que se ha invocado
desde hace tiempo.
Antes de discurrir sobre la capitalización de los intereses, con-
trariamente a lo que se pueda pensar, nos prevenimos señalando
que tal propósito no ha perdido actualidad, aunque vamos en cami-
no de alejarnos del sistema nominalista, no obstante la vigencia del
art. 619 del Cód. Civil (establece que el deudor cumple con su obli-
gación de dar sumas de dinero entregando la especie designada el
dia del vencimiento) y dado que se ha pretendido ignorar la reali-
dad de una economía inflacionaria como se infiere del voluntarismo
legislativo al derogar la convertibilidad del peso, pero manteniendo
las previsiones del art o 10 de la ley 23.928 relativo a la prohibición
de indexación de precios, actualización monetaria, variación de cos-
tos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas (art. 11 ,
ley 25.561; arto 4°, decr. 214/02, y arts . l° a 3°, decr. 762/02) . Por
el contrario, el apartamiento del sistema nominalista con una prohi-
bición legal de indexar, impropia por definición en una economía
inflacionaria será espontáneo, de allí que se agudizará el interés
por el interés, pues precisamente por obra de esta contradicción la
protección por la pérdida de la desvalorización acarreará incluir
aquella reparación en las tasas .
El hecho de mantener la redacción dispuesta en el arto 11 de la
ley 23 .928 para los arts . 617, 619 y 623 del Cód. Civil (art. 5°, ley
25.561) confirma la necesidad de fijar parámetros razonables para
ap reciar la justicia de los intereses, su composición y la capitaliza-
ción. Todo ello, sin perder de vista que el crédito constituye en el
sistema bancario la contrapartida del ahorro y ambos son igualmen-
te merecedores de adecuada tutela, de modo que el cercenamiento
de una justa compensación en un extremo de la actividad supone
un traslado directo hacia el otro sector, salvo, claro está, que se
pueda pensar en soluciones asimétricas. Entendemos como tales,
las que diseñó el legislador al pesificar los créditos en el sistema fi-
nanciero (después extendido) a un valor, y los ahorros a uno distin-
to y superior, proyectando consecuencias fatales para la ciudadanía
al oto rgar una compensación al sector bancario aumentando el
pnd udamiento público, extremo que tampoco fue suficiente para
384 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
aquella actividad dada la resistencia de la clientela a la denominada
"pesificación" atada a un tipo de cambio fijo , con la interposición de
amparos para preservar la integridad de sus imposicionesl 61 .
d) ANTECEDENTES y FORMULACiÓN DE LA PROHIBICiÓN DEL ANATOCISMO.
Los antiguos ordenamientos romanos , clásicos, justinianos y canóni-
cos hostigaron al anatocismo juzgándolo reprobable socialmente. La
realidad económica subyacente en estos ordenamientos era defini-
da como precapitalista. Así, el mutuo de dinero la mayoría de las
veces se suponía destinado a la inmediata exigencia del consumo
del mutuario; por lo tanto, en ese estado de necesidad aparecía
particularmente inicua la capitalización y se la prohibió juzgándola
como expresión emblemática de la actividad usuraria.
Con el avenimiento de la civilización comunitaria y el surgimien-
to del tráfico entre comerciantes, el préstamo de dinero tendía a
satisfacer no sólo las necesidades inherentes al consumo de la fami-
lia sino, más bien , a las exigencias de inversiones en el sector comer-
cial primero e industrial después. Fue así que el Código Napoleón
(art. 1154) admitió la capitalización con tal de que los intereses de-
bidos se recortasen a por lo menos un año y fuesen reclamados ju-
dicialmente. Esta fórmula fue repetida por el Código italiano de
1865, reconociendo además que la disciplina de los intereses fuese
en materia comercial regulada por los USOSI 62 .
Por su parte, nuestro Código Civil en el art o 623, no obstante
reproducir la prohibición de los intereses como principio general,
contenía formas atenuadas en tanto procedía por obligación poste-
rior, convenida entre deudor y acreedor, que autorice la acumula-
ción de ellos al capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente
con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare , y el
deudor fuese moroso en hacerlo.
De tal forma, se limita el anatocismo en dos casos: 1) conven-
ción posterior entre partes, y 2) morosidad en el pago de la liqui-
dación judicial. Se advierte desde ya que tal restricción fue par-
cialmente morigerada por la doctrina y la jurisprudencia.
Así, se ha sostenido que la limitación del anatocismo a los su-
puestos enunciados es sólo aparente, ya que la redacción del artícu-
lo no se revela fulminante en la taxatividad, y otras disposiciones
legales (el arto 621 y, más adelante, el clásico arto 1197, para citar
161 CNCiv, Sala B, 20/3/02, "RapalJinj de Sanguinetti c/Worlicek", LL, 21/6/02; íd.,
Sala G, 22/3/02, "Miranda Lages clQuinteros", LL, 12/6/02; eNCom, Sala C, 30/4/02, "Fiat
Auto SA clRisini", ED, 20/6/02.
162 FAIUNA, Reeenti orientamenti in tema di anatoeísmo, "Rassegna di Diritto
Clvilo", 4/01.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 385
sólo dos) autorizan la libertad de las convenciones . Además, pese
a algunas posturas en contrario, la fecunda tarea cumplida por la
doctrina permite morigerar la ley para adecuarla a la economía real
creando teorías de amplia recepción en la jurisprudencia y así in~
corporarlas al derecho positivol 63.
Luego, la prohibición del anatocismo que enuncia el arto 623
del Cód. Civil no es absoluta, en el sentido de que resulte aplicable
indiscriminadamente a toda situación en que aparezca una deuda
por intereses produciendo, a su vez, intereses, como si la ratio le-
g~s fuera el considerar intrínsecamente desvaliosa esa situación 164
El carácter relativo de la prohibición se pone de manifiesto en
el hecho de que, en determinadas circunstancias, la ley permite
aquella situación. Tal es el caso previsto en el mismo art o 623 y
en materia comercial, el anatocismo resulta admitido en forma má~
liberal, como en las hipótesis previstas en los arts. 569, 788 y 795
del Cód. de Comercio l65.
Sin embargo, es propio advertir que las críticas al anatocismo
enunciadas precedentemente constituyeron sólo la introducción a
la solución de supuestos diversos, pero es precisamente nuestra in-
tención poner en evidencia que la prohibición genérica era ya moti-
vo de disputa, a lo que seguían luego las razones particulares para
levantar la restricción, sin qu e llegaran a configurar un cuestiona-
miento totalizador de la prohibición.
Puede sostenerse, en definitiva, que la posición crítica del ana-
tocismo sólo constituía el ropaje para engalanar la solución de su-
puestos particulares, sin perjuicio de constituir luego la evidencia
de fisuras en la aplicación dogmática de la prohibición, y más aún de
s us fundamentos. Ello aunque, sin sistematizarse, no conmovieron
durante mucho tiempo el principio que parecía inmutable.
e) ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA CAPITALIZACiÓN. Un repa-
RO de la doctrina italiana que ha debatido extensamente sobre la
'u stión nos ilustra sobre las posiciones antagónicas en torno del
IlnaLocismo. Así, aquellos que reconocen la legitimidad de la capi-
(~lización de los intereses juzgan los límites puestos al anatocismo
(:01110 un residuo de la antigua desconfianza del instituto l66 conce-
hld por el legislador como una de las formas más refinad~s de la
IIR1lra. Además, se lo relacionaba con el principio genérico delJa-
loa EH'J'~v"" BRASA, Los ?'iesgos del anatoeísmo, LL, 1976-D-899.
1111 CNCom, Sala E, 3/5/84, LL, 1985-A-263; íd. , Sala D, 30/8/83, LL, 1985-C-670.
1 0~ 'SJN , 2/3/82, LL, 1982-C-681.
11111 F>:lll¡t.>:, Appunti in tema di anatoeísmo giudiziale, "Rivista di Diritto Civile"
I lIrlU I :10. I
r. IIlIthl.1t, ('flllltlimírl,u,11i "IJ fl flfl(.1'I t,.",
 •
386 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
vor debitoris, privado ya de cualquier fundamento en el plano de
la coherencia lógico-jurídica, en las concretas exigencias económi-
co-sociales. A ello se agrega que, reconocida la autonomía de las
partes en la determinación convencional del tipo de interés, el ana-
tocismo no parece cumplir función alguna l67 .
Diversamente se piensa que todavía es difusa en la conciencia
social la exigencia de poner límites al anatocismo, sin advertir que
debe ponerse en el mismo plano que otras restricciones prevístas
para los intereses que superan la tasa legaJ168, y conspiran, de este
modo, contra la trasparencia del costo del dinero. Sobre ésta inci-
de negativamente el mecanismo del cálculo que provoca el anato-
cismo y que no contribuye a facilitar la determinación de tal costo,
sobre todo por parte de algunas categorías económico-sociales de
deudores l69 .
Es más, para sostener la defensa de la prohibición se han ex-
tendido en la crítica a los argumentos de quienes bregaban por eli-
minar tal restricción. Así, entienden que ya no resulta convíncen-
te la tesis de quienes ven los límites puestos a la capitalización en
una perimida aversión a la usura l70
De tal forma, se sostiene, han cambiado las motivaciones de los
legisladores ya que la prohibición ahora obedece a que no se puede
prescindir de valorar las exigencias ínsitas en una economía de tipo
capitalista, para lo cual el crédito constituye un factor indispensa-
ble de desarrollo. Esa es, por ejemplo, la óptica del Código Civil
italiano de 1942 al contemporizar la necesidad de una libre deter-
minación de intereses y de poner límites a la autonomía de las par-
tes y, así, evitar aprovechamientos nocivos para los simples deudo-
res y para la economía. Sobre todo si se advierte que el art o 47 de
la Constitución italiana enuncia entre los deberes de la República el
de disciplinar, coordinar y controlar el ejercicio del crédito, que se di-
ferencia de otras actividades económicas donde la iniciativa es libre,
e implícitamente excluye la posibilidad de que la reglamentación de
los intereses en juego pueda ser confiada exclusivamente a la auto-
nomía de las partes l71
167 MAroNI, Anatocismo e usi bancari, "Rivista di Diritto Cornmerciale", 1982-Il-89;
SCOZZAFAVA, Gli interessi monetari, p. 61.
168 L IBER1'INI, Interessi, en "Enciclopedia di Diritto", 1972-XXIl-136.
169 SINES10, Interessi pecuniari Jra anatomia e controli, p. 3.
170 FARINA, Recenti orientamenti in tema di anatocismo, "Rassegna di Diritto
Civile", 4/91, p. 762.
171 GAURIELLI , Controlto pubblico enorme bancarie un'iformi, "Banca, Borsa e
Titoll di Crecllto", 1977-1-258.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 387
Asimismo, para sostener la prohibición abundan en criticar a
quienes sostienen la vetustez del principio favor debitoris, el cual
entienden que, lejOS de encontrarse agotado, debe ensalzarse fren-
te a las convenciones concluidas entre débiles y poderosos, siendo
estos últimos quienes predisponen unilateralmente las condiciones
del negocio jurídico.
f) INS UFICIENCIA DE LA AUTONOMIA y REALIDAD ECONOMICO-SOCIAL. Se
advierte en las referencias doctrinales apuntadas dos posiciones encon-
tradas con argumentos similares a los desarrollados entre nosotros.
En particular, los que sostienen la posibilidad del anatocismo valién-
dose del principio de la autonomía de la voluntad y, contrariamente,
los que pretenden su prohibición como único recurso para evitar la
usura y, con ello, el aprovechamiento de uno en perjuicio del otro.
La invocación de la autonomía de la voluntad carece de utilidad
al verificar que la prohibición se extendía no sólo a los supuestos
convencionales, sino también a los resarcitorios mediando condena,
cuyos alcances son ajenos a la voluntad de las partes y atienden a
prese rvar la ecuación económica de la prestación debida l 12. Por lo
demás, los intereses contrapuestos pueden resolverse en el ámbito
de una adecuada convención, regida naturalmente por principios
inmutables y que no se agotan, ni mucho menos, en la autonomía
voluntarista, como sucede con el adecuado equilibrio que persigue
el legislador al neutralizar el arto 1197 con el 954 del Cód. Civil.
De allí la relatividad de la autonomía de la voluntad para alen-
tar el anatocismo, el que en todo caso puede sostenerse con otros
argumentos que a la vez permiten rebatir a los protectores de la
prohibición de la capitalización.
Actualmente, o mejor dicho, desde hace ya mucho tiempo, la
realidad que nos circunda es distinta de la conocida en los tiempos
d la prohibición de capitalizar.
Es que seguramente entre los beneficios de retornar al sistema
nominalista estuvo el acercarnos con realismo a la verdadera di-
ITI nsión del concepto de rendimiento del dinero, tal como lo mues-
tra 1 interés por el interés , en un mercado donde se habla de gue-
rra de tasas l73 y en el que resulta tangible que el fruto civil puede y
172 El interés tiene una función indemnizatoria y tiende a compensar el desembol-
O" que habría tenido que realizar quien hubiera debido procurarse la suma en el merca-
do dr capitales (CNCom, Sala A, 9/4/92, dictamen del fiscal de Cámara en "Pravia SA
lliqlll r bra slincidente de subasta", ED , 147-295). Es comprensible que si dichos importes
( 'I\pltal intereses) se hubieran pagado en tiempo oportuno, hubieran integrado in totum
,·1 putrimonlo del acreedor y el acreedor hubiera podido redituar tales cantidades a la
V" ~ como producto de eventuales inversiones (CNCiv, Sala F, 30/8/74, JA , 24-1974-171).
17:1 Diario "La Nación", suplemento Econornla y negocios, del 3/2/93.
388 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
debe generar nuevos frutos , alentando la canalización del ahorro al
circuito económico.
y en ese circuito el dinero, sin distinguir capital o rendimiento,
genera nuevos intereses, sin atender tampoco a la calidad de aho-
rrista o de inversor, ya que no hay en la actividad institucional del
ahorro actual -la intermediación bancaria- operación que no con-
temple la capitalización. Por ello, parece improbable que aquel me-
canismo, que es válido para obtener un rendimiento, sea nocivo
cuando representa el costo del dinero debido.
Luego, no parece prudente sostener que la capitalización afecte
el crédito y consecuentemente su proyección como factor de desa-
rrollo, sino más bien lo contrario, desde que en los términos del
crédito concurren dador y tomador, y la neutralización de un rendi-
miento eficaz para uno de los extremos concluiría en la retracción
de la oferta o en un desequilibrio para el intermediario, quien no
podría absorber el quebranto de pagar capitalizando y recuperar
sin cobrar interés sobre el interés.
Por lo demás, el interés, enunciado comúnmente como el rédito
que produce o debe producir el dinero o cualquier otro capital en
especie, o como rendimiento del dinero en compensación por el
no uso del capital, goza de la misma naturaleza y se representa de
igual modo que el género en dinero. Así, luego de devengado pue-
de ser devuelto al circuito productivo generando a su vez nuevos
frutos, de igual naturaleza y que también se representan en dinero,
sin ningún otro aditamento o requisito que el de la mera posesión.
Este extremo justifica, por sí mismo, la compensación para quien
no pudo incorporarlo al sistema económico a cargo de quien obtuvo
una utilidad por su utilización.
No admitir la capitalización en una economía interrelacionada
importaría la expropiación del acreedor y violaría su derecho de
propiedad, bajo el pretexto dogmático de que el anatocismo viola el
orden público, olvidando que éste no es un concepto cerrado y
debe interpretarse en función de la moral media y de las circuns-
tancias de una comunidad en un momento determinado.
y en las circunstancias actuales la comunidad no es ajena al
efecto multiplicador del capital y, además, se ha superado significa-
tivamente, al menos en ese aspecto, la distinción entre actividad fa-
miliar y comercial.
No obstante, ello no invalida la preocupación por la usura de
cuyos efectos nocivos debe preservarse a la comunidad sin discri-
minaciones, en tanto desnaturaliza los principios de la justicia con-
mutativa, pero evitando formulaciones dogmáticas. Así, la preser-
vación del favor debitoris no puede enunciarse sino para los casos
dudosos que no puedan resolverse según las bases establecidas
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 389
(are. 218, inc. 7, Cód. de Comercio). Se trata, en todo caso, de
una enunciación subsidiaria; caso contrario, su generalización con-
cluiría en el apañamiento de deudores inescrupulosos y general-
mente bien capacitados para las relaciones convencionales, y se des-
naturalizaría el propósito del legislador que pretendía castigar la
ambigüedad de la cláusula perjudicando al que la predispuso I7••
Finalmente, no es necesariamente cierto que la capitalización
concluya en la aplicación de un interés usurario. Es más, identifi-
car la restricción de capitalizar con la restricción de superar la tasa
legal confirma que el problema no es precisamente la capitalización
sino los límites del rendimiento. A propósito se ha sostenido que
la proscripción del interés compuesto no radica tanto en la usura
que entraña -pues si merece este calificativo la prohibición debería
ser absoluta- cuanto en su carácter sorpresivo o extorsivo 175 , ya
que sin duda el legislador pretendió evitar la usura l76 .
g) PREOCUPACiÓN POR DA USURA Y DEROGACiÓN DE DA PROHIBICiÓN. Sur-
ge en consecuencia que el único efecto pernicioso de la capitaliza-
ción es el rédito desmedido, representado por la usura. Por ello,
parece prudente resolverlo sin confrontar con la realidad económi-
co-social, y cabe tener en cuenta que aquella nocividad no se ha-
bría disipado sólo con la modificación del art o 623 que preveía, por
ejemplo, la fórmula del proyecto de unificación legislativa civil y
comercial de 1987.
Así, dicho proyecto admitía que "se deben intereses de intere-
ses si: 1) se ha convenido la acumulación de los intereses al capital;
2) se ha demandado judicialmente el cobro de capital. La acumu-
lación de los intereses al capital ocurrirá en la fecha de interposición
de la demanda; 3) en los demás casos previstos por este Código".
En tanto, el arto 623 actual establece: "No se deben intereses
de los intereses, sino por convención expresa que autorice su
acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las
partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los in-
/preses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deu-
(lor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de
capitalización de intereses que se basen en la evolución pe rió-
cUca de la tasa de interés de plaza".
Con el nuevo texto legal, lo real y concreto es que, pese a man-
t. '11 rse al comienzo de la disposición la primitiva redacción que
('nuncia en modo negativo "no se deben intereses de los intere-
17. ZAOO, La inlerpretacián del contralo, en MELENOA, y otros, "Contratos", p. 110.
176 BuSo"", Código Civil urwlado, t. 4 , comentario al arto 623, p. 325.
110 ES'l'€v,;z BltASA, '-os riesgos del unaloci/nno, '-L, 1976-D-899.
390 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARI OS
ses" de ahora en más está permitido el convenio anticipado de ca-
pitaÚzación l77 . La modificación introducida recepta la realidad de
las transacciones e insinúa un marco eficaz para que la capitaliza-
ción no contenga la iniquidad del beneficio abusivo.
Sin embargo, esta nueva fórmula legislativa fue criticada, con al-
guna razón , advirtiéndose que la segunda parte "se exhibe como
de interpretación incierta al referirse a la validez de los acuerdos de
capitalización de intere ses cuando se basan en la evolución pe-
riódica de la tasa de interés de plaza, enunciación que en nuestro
medio ha variado constantemente hasta extremos inverosímiles" 178.
También se ha dicho que podría entenderse que sólo serán válidos
los pactos de capitalización cuando se funden en la evolución pe-
riódica de la tasa de interés de plaza, solución que debe ser descar-
tada l7 9.
Por otro lado, se ha dicho que la exigencia para la capitaliza-
ción de intereses, cuando hay reclamo judicial de que la deuda sea
liquidada y el juez ordene su pago, es incomprensible. En un sis-
tema que lo autoriza, podrá tener justificación en cuanto a la inten-
ción de la ley que era prohibir ese anatocismo, o por lo menos aco-
tarlo. La solución del art o 569 del Cód. de Comercio da lugar a la
capitalización desd e la interposición de la demanda, y tal fue la so-
lución del proyecto de unificación legislativa civil y comercial de
1987 ' 80.
No obstante la certeza de dichas objeciones, la norma ha incor-
porado en su enunciación dos presupuestos relevantes, en cuanto
admite la capitalización "por convención expresa que autorice su
acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las par-
tes". Así, cabe concluir que para la viabilidad del anata cisma es
necesario un acuerdo expreso sobre la incorporación del rédito al
capital y precisión sobre los plazos de la acumulación y el nuevo
devengamiento .
177 TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a un año y medio de su vigen-
cia, LL, 1992-D-1081.
178 BONrANTI - CARTELL - PINTO, Ciertas reflexiones acerca de la ley 23.928 de
convertibilidad del austral, ED, 143-917, nota 14.
179 ALEGRIA - RIVERA, La ley de convertibilidad, p. 181, sobre la subsistencia de
las disposiciones del Código de Comercio, que establece plazos rrúnlmos para la capitali-
zación en los arts. 569, 785 Y 795. Ver CÓRDOBA - DE PASQUALE - OCHOA - SOLARI, Reflexio-
nes sobre el título II de la ley de convertibilidad del austral, LL, 1991-B-I063, Y el
cuestionamiento sobre los alcances de la revisión de la fórmula "interés de plaza"; CN
Com, Sala D, 31110/77, LL, 1979-A-195; el voto del doctor BOSCH es elocuente al precisar
las dificultades que presenta la remisión al "interés de plaza".
180 ALTERlNI, El rea,juste de las deudas dinerarias mediante los intereses, "Re-
vista Jurídica de la Asociación de Abogados de Buenos AIres", del 3/5/82, p. 63, nota 31.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 391
En primer lugar se califica la convención sobre capitalización
al decir que debe ser expresa. Esta previsión no estaba contem-
plada en el arto 623 del Cód. Civil ni en el proyecto de unificación
mencionado aunque según este último la capitalización debía con-
jugarse con 'lo dispuesto en el arto 624, en tanto establecí~ que "sin
perjuicio de lo dispuesto en el art o 953, los Jueces podran reducIT
los intereses adeudados por personas físicas cuando excedan en tal
medida el costo habitual del dinero en los mercados financieros y
operaciones similares que deba considerarse que su estipulación
constituyó un aprovechamiento abusivo de la situación del deudor".
Además se debe recordar que la cláusula de capitalización debía
interpretarse de acuerdo con las pautas de los arts. 1157, inc. 2, y
1197, inc. 3, del proyecto .
Actualmente, la exigencia. de pacto expreso del arto 623 del Cód.
Civil, conforme la ley 23.928, se anticipa al conflicto más que resol-
verlo luego según la equidad.
Por otro lado, se exige el consentimiento manifestado verbal-
mente, por escrito o por signos inequívocos (arts. 917 y 1145, Cód.
Civil). Es decir que no basta un consentimiento inferido de he-
chos o actos que lo presupongan, sino que debe surgir de aquellos
que indican certidumbre sobre él.
Se advierte, además, que no es suficiente una fórmula abierta
que enuncie la capitalización si allí no se indica el período de ella.
Esta condición resulta vital para precisar los alcances de la contra-
prestación (o, en su caso, de la condena), extremo que necesaria-
mente disipa el riesgo del rendimiento excesivo o usurario.
De tal forma, puede sostenerse que una fórmula de capitaliza-
ción convencional sin acuerdo expreso y sin indicación de los pe-
rfodos de acumulación de la renta al capital, atentaría contra la
p rmisividad del nuevo arto 623. Así, quedaría incólume el princi-
pio de que "no se deben intereses de los intereses", salvo que hu-
lllse remisión expresa a un tipo de interés determinado y con una
pt'riodicidad también determinada, caso en el que la capitalización
el lb ría ser admitida ya que correspondería aplicar el principio enun-
dado jurisprudencialmente de que en "la capitalización de intere-
I-IC'S la referencia a las tasas que emplea, verbigracia, el Banco de la
Na~ión Argentina no se limita al monto sino que alcanza a la moda-
Ildl\d co n que se realiza el cálculo, pero no desvirtúa la sustancia
111'1 sisLcma"181.
Como se ve, el arto 623 repite sin necesidad la prohibición ge-
III ' ri 'a d 1 anatocismo, sin que se adviertan ya ninguno de los moti-
IHI NClv, Sala G, ED, 110-616; TRusso, Entrando en terreno prohibido: indexa-
f If 11 11 ana/Deismo, LL, 1979-C-1079.
392 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
VOS que fundaron, oportunamente, su prohibición. Por lo demás,
no parece suficiente superar la prohibición dilatando los supues-
tos de permisividad de la capitalización, sin modificar precisamente
la regla general, pues si no se contrata en los términos analizados
se retorna necesariamente a una prohibición que carece de funda-
mento lógico jurídico. Ello es más delicado aun cuando no hay
disposición supletoria que permita acudir a un sistema de capitali-
zación alternativo, constituyendo entonces una carga para el acree-
dor, que quedaría privado de obtener una utilidad adecuada a la
realidad negocia!.
Así la enunciación debería haber establecido que la regla es la
posibilidad de la capitalización, sin perjuicio de establecer, como lo
hizo, condiciones precisas para su procedencia, sobre todo en ma-
teria convencional: el acuerdo expreso y la determinación del pe-
rfodo de capitalización.
De tal modo, la omisión de aquellas condiciones, lejos de con-
cluir según la interpretación que enunciamos precedentemente -des-
naturalizando las contraprestaciones-, permitiría la adecuación de
las cláusulas de interés, sea por remisión a una pauta valorativa
que debería introducirse en la norma o por remisión a alguna ope-
ración bancaria. Advertimos desde ya que la última parte del arto
623 -en tanto admite la validez de los acuerdos de capitalización
que se basan en la evaluación periódica de la tasa de interés de
plaza- además de imprecisa es insuficiente para operar supletoria-
mente frente a la omisión de los recaudos exigidos por la primera
parte del artículo.
En conclusión, el anatocismo es un mecanismo de justa com-
pensación por la utilización del capital y del interés que genera, de
modo que no había, al tiempo de derogarse la prohibición, fun-
damento económico-social que lo sustentara. Sí, en cambio, debe
contemplar la preocupación por el rendimiento excesivo, en tan-
to altera la equivalencia de las prestaciones , la proporcionalidad
en la transferencia y el mantenimiento de las ecuaciones econó-
micas.
Consecuentemente, la nueva fórmula del arto 623 del Cód. Civil,
además de oportuna es apropiada, en tanto ha incorporado para los
supuestos convencionales los requisitos de acuerdo expreso y pre-
cisión del período de capitalización. No obstante, la formulación
negativa (Uno se deben intereses de los intereses") que contiene
al principio y la posibilidad de omisión de aquellos requisitos preci-
sos pueden concluir en una solución impropia, alejada de la reali-
dad económica y seguramente no deseada por el legislador, sobre
todo cuando no se ha previsto una fórmula supletoria que permita
r solver adecuadamente la omisión.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 393
D) GARANTíAS BANCARIAS
§ 76. EL PATRIMONIO GENERAL DEL DEUDOR COMO PRIMEI/A GA-
RANTlA. - Tuvimos oportunidad de señalar que la relación entre la
banca y su clientela está fuertemente caracterizada por una recí-
proca confianza fundada sustancialmente en la delicada y trascen-
dente función de la administración del crédito y del ahorro a cargo de
aquélla. Destacamos también que para sostener esa mutua entre-
ga aparecían justificados comportamientos que son extraños en otras
manifestaciones negociales o actividades empresariales' por ejem-
plo, procurar y obtener información suficiente acerca d~ las calida-
des personales y morales de los clientes y, recíprocamente que és-
tos puedan esperar de sus bancos administraciones transp~rentes.
Superado ese enfoque general, en las transacciones de crédito
se deben tomar algunas precauciones relativas a ciertas circunstan-
cias, con el propósito de asegurar la extinción de la ob[igación.
Entre ellas se enuncian, verbigracia, la adecuación de los vencimien-
tos a las reales posibilidades del prestatario, la Ponderación del em-
pleo del capital a transferir o la determinación de los niveleS de los
intereses activoslB 2 .
En síntesis, el mecanismo general de administración del crédi-
to, y en particular el de la concreción, está orientado por la dismi-
nución del riesgo a su mínima expresión, y Por ello el crédito se
maneja con la selección y con la exigencia de garantlas.
Se sostiene al respecto que uno sería justo Ver en esta preocu-
pación por obtener la máxima garantía una actitud opresora o per-
secutoria de los bancos frente a sus clientes. No olvidemos que el
dinero que los bancos dan a crédito es el mismo que ellos recibie-
ron a crédito y que, por lo tanto, las garantías qUe ellos adopten en
las operaciones activas asegurarán el buen fin de las operaciones
pasivas. En último término, el banco, al que se garantice la devo-
lución de los créditos que concede, está garantizando a sus deposi-
tantes la restitución de sus capitales"IB3.
Es por ello que una adecuada evaluación de la solvencia del deu-
dor permite también satisfacer de modo eficaz la protección del
crédito, o si se quiere, disipar el riesgo por la concesión del fi-
nanciamiento, en tanto el patrimonio del deudor constituye la prenda
común de sus acreedores quirografarios. Así, se verifica un verda-
dero derecho prendario, pero general y latente sobre todos los bie-
182 VERA MATURANA, Bancos, dinero y crédito, p. 58.
IB3 GAR'UOUES, Contratos bancarios, p. 302.
394 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
nes -presentes O futuros- de que se compone el patrimonio, que
comienza a efectivizarse mediante el embargo y la iniciación de un
proceso de ejecución sobre uno o más bienes del deudor y que se
consolida con la sentencia de trance y remate, o también con la li-
quidación en los procesos universales.
En efe cto, la primera garantía que busca el banco es la perso-
nal, fundada en las condiciones de seriedad y honorabilidad del
cliente, en su reputación de buen pagador. Mas como el deudor
responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bie-
nes presentes y futuros, es lógico que los bancos, además de bus-
car informes sobre la solvencia material, exijan una declaración com-
prensiva de todos sus bienes y de los medios económicos con los
que cuenta para poder pagar 'B4 .
Un buen ejemplo de tales consideraciones lo ofrece el sistema
de tarjetas de crédito, e incluso el crédito en las cuentas corrien-
tes, donde lo que cuenta es efectivamente la solvencia del deudor
representado por un patrimonio sin interdicciones, pero al mismo
tiempo sin afectaciones particulares de los bienes del deudor. En
consecuencia, debe lamentarse la laxitud evidenciada recientemen-
te por los bancos al otorgar créditos sin una adecuada ponderación
de aquel factor, conspirando contra la sanidad del sistema, al favo-
recer la elevación de los costos y la repotenciación de los riesgos.
Estas prácticas distorsivas se agudizan aun más cuando el sec-
tor del crédito asistido es aquel donde no es posible realizar un se-
guimiento de la aplicación del capital confiado, tal como sucede
con el crédito al consumo . Sin embargo , los bancos no se aventu-
ran por completo al álea de la insolvencia eventual del deudor, sino
que utilizan mecanismos alternativos, como sucede con los présta-
mos personales -sin garantía-, donde se le exige a los deudores la
contratación de seguros (en particular el de desempleo).
Pero este mecanismo, lejos de ser suficientemente satisfacto-
rio, introduce nuevas distorsiones en el costo del dinero y en las
relaciones paritarias, por lo que parece más ajustado al obrar de un
buen hombre de negocios -el banco- desterrar las prácticas que
encarecen el crédito y que proyectan riesgos innecesarios, alteran-
do la ecuación que se supone implícita en una gestión de interme-
diación como la que aquí se trata.
§ 77. LAS GARANTiAS OTORGADAS POR LOS CONSUMIDORES Y USUA-
RIOS BANCARIOS. - Tal como ya hemos dicho, suele enunciarse con
frecuencia que el patrimonio del deudor es la prenda común de los
ac reedores, pero con mayor realismo suele plantearse la necesidad
IB4 GARRIOU>:S, Contratos bancarios, p . 303.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 395
de dotar a los negocios jurídicos de seguridades que permitan con-
cluirlos disminuyendo, cuando no eliminando, los mayores riesgos.
Para ello se han puesto en manos de los acreedores diversos me-
dios conocidos con el nombre general de garantías, que pueden ser
reales, que consisten en la afectación de una cosa al cumplimiento
de la obligación, y personales, en las que se extiende la responsa-
bilidad derivada del contrato a otra persona.
Dentro de lo que se ha dado en llamar el sector de "banca indi-
vidual" o, según nuestro enfoque, en la "contratación bancaria con
consumidores y usuarios", las garantías tradicionalmente exigidas
son, dentro de las reales, la hipoteca y la prenda con registro, y
dentro de las personales, la fianza. Es también habitual exigir la
suscnpclón de pagarés por el monto del financiamiento.
Es que los bancos no se confOrman con la seguridad que les
ofrece el cliente con sus propios bienes, sino que en ocasiones pro-
cura además el compromiso de terceros igualo mayormente solven-
tes que el propio prestatario: ése es el caso de la fianza.
Pero,. en rigor, "el banquero sólo se siente plenamente seguro,
hasta el lImIte en que esto es posible, cuando tiene una prenda o
una hipoteca sobre los bienes de su deudor o de un tercero. Este
principio vale sobre todo cuando se trata de créditos para el consu-
mo ya que en este caso el crédito concedido no sirve para produ-
cir nueva riqueza y será la garantía real la que dé seguridad de co-
bro al banquero"I B5.
Es más, los bancos procuran disipar o manejar el riesgo del in-
cumplimiento mediante la obtención de títulos abstractos o aun cau-
sales de rápida ejecución, que sólo permitan la interposición por el
deudor de un número reducido de excepciones. Este propósito
los ha llevado incluso a pretender otorgarle tal carácter a ciertos
instrumentos de modo consensual, como sucedía con los resúmenes
de las tarjetas de crédito.
Finalmente, puede apuntarse que el espectro de las segurida-
des -sin ser garantías- del crédito se integra con los registros de
deudores y con el funcionamiento de las centrales de riesgo a las
que ya nos hemos referido , sin que pueda sostenerse válidamen-
te que con ellos se causa agravio a los clientes bancarios, siempre
qu e estén mtegrados correctamente. De igual modo, esas preven-
cIones se extienden con la contratación de seguros para garantizar
la integridad de los bienes afectados por garantías reales, o bien
para procurar cierta seguridad de que el deudor registre un ingreso
qu e le permita satisfacer el pago del crédito.
IB6 GAIlRiOU>:S, Contratos banca,'ios, p. 304.

396 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Por nuestra parte, nos limitaremos ahora a describir sumaria-
mente las garantías reales y personales más difundidas en la con-
tratación entre bancos y consumidores, y nos detendremos sólo en
aquellos tópicos que presentan mayor interés en la formulación y
contenido de aquéllas, con directa incidencia sobre los cons umido-
res y usuarios bancarios .
§ 78. GARANTJAS REALES. - La hipoteca y la prenda con regis-
tro serán, naturalmente, las figuras que analizaremos en este rubro.
a) HIPOTECA. Según el arto 3108 del Cód. Civil, "la hipoteca
es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en
dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del
deudor". Esta formulación ha merecido la crítica doctrinaria en
razón de: 1) no precisar cómo se realiza la seguridad que confiere el
crédito -a través del derecho de persecución y el privilegio-; 2) no
contemplar el supuesto de la constitución por un tercero -previsto
en el art. 3211-, y 3) referirse a "inmuebles" o "cosas inmuebles" en
lugar de "bienes inmuebles", ya que sólo las "cosas" son susceptibles
de clasificarse en muebles e inmuebles y también son sólo ellas, y
no los derechos, las que pueden ser objeto de las hipotecas l86.
De allí que se haya formulado una definición analítica que con-
templa con precisión sus verdaderos alcances. Así, se entiende que
la hipoteca es el derecho real, convencionalmente constituido, so-
bre uno o varios inmuebles especial y expresamente determinados,
para garantizar -previa publicidad para hacerla oponible a terce-
ros- por medio del ius persequendi (que permite caer sobre la o
las cosas afectadas en cualquier mano que se encuentren) y del ius
prceferendi (derecho a cobrarse con privilegio sobre el precio ob-
tenido en la ejecución forzada de la o las mismas), un crédito cier-
to y determinado en dinero, del cual resulta accesorio, permane-
ciendo el o los inmuebles -que salvo pacto en contrario quedan
afectados en su totalidad y en cada una de sus partes al pago de
todo y de cada una de las partes del crédito- en poder del propie-
tario constituyente , que puede ser el deudor del crédito garantiza-
do, o un tercero que afecta su inmueble sin obligarse personalmen-
te conservando dicho constituyente las facultades Inherentes a su
d~recho de propiedad sobre la cosa, siempre y cuando su ejercicio
no redunde en perjuicio de la garantía que lo afecta"187.
Esta figura está regulada en el Código Civil, dentro del Libro
Tercero, "De los derechos reales", Título XIV, arts. 3108 a 3203,
con las modificaciones de la ley 24.441.
180 MAllIANI DE VIDAL, Curso de dereclws reales, t. 3, p. 128.
181 M AIlIANI Of) VlIl AL , Curso de derechos reales, t. 3, p. 124.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 397
1) CARACTERES. La hipoteca es un derecho real, convencional,
accesorio, indivisible, público y especial en cuanto al objeto media-
to -el inmueble y el crédito-o
Es un derecho real en tanto otorga al acreedor una prerrogati-
va -en su doble manifestación: derecho de persecución y derecho
de preferencia- sobre la cosa hipotecada. Ello surge de lo previs-
to en los arts . 3108 y 2503, inc. 50, del Cód. Civil.
También es convencional, puesto que no puede ser sino consti-
tuida por el deudor de una obligación o por un tercero constituyen-
te no deudor (arts. 3115 y 3211) .
Es un derecho accesorio de un derecho personal, ya que se
otorga en seguridad de un crédito cierto en dinero (art. 3108), y
se consideran tales "no sólo todas las obligaciones accesorias,
sino también los derechos accesorios del acreedor, como la pren-
da y la hipoteca" (art. 524) .
Se la considera indivisible dado que cada una de las cosas hi-
potecadas garantiza una deuda y cada parte de ellas están obliga-
das al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (art. 3112). De
alli que aunque se pague una parte de la deuda, la hipoteca conti-
núa afectando la totalidad de la cosa hipotecada, aunque de ello no
puede concluirse que el crédito no sea indivisible.
La especialidad respecto del inmueble surge palmariamente de
lo previsto en el arto 3131, inc. 30, del Cód. Civil, al señalar que en
el acto constitutivo de la hipoteca se debe consignar "la situación
de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito al que per-
ten ece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se
en cu entre", y del art. 3132 al sancionar que una designación colec-
tiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en
un lugar o ciudad determinada, no basta para dar a la constitución
de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble
gravado. "La escritura hipotecaria debe designar separada, e
individualmente la naturaleza del inmueble".
En cuanto a la especialidad relativa al crédito, está dada por la
imposibilidad de constituir hipoteca sino por una suma de dinero
cierta y determinada (art. 3109). Por su parte, el art. 3131, inc.
4 0 , establece que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener
la cantidad cierta de la deuda.
En consecuencia se ha afirmado que "todo ello indica que fue-
ra o por encima de esa suma, que debe determinarse ciertamente
n el acto constitutivo, la garantía no existe"188, con excepción de
los accesorios en tanto la hipoteca garantiza, además del princi-
188 MARIANI I)f) VIDAL, Curso de dereclws reales, t. 3, p. 136.
398 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
pal, los intereses o rentas debidos por dos años y los que corran
durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago (art. 3936).
A su vez, el arto 3131, inc. 2°, establece que el acto constitutivo
de la hipoteca debe contener "la fecha y la naturaleza del con-
trato a que accede y el archivo en que se encuentra". La doc-
trina advierte que "se entiende por naturaleza del contrato, no lo
relativo a la forma, como si se dijera que proviene de una deuda
constante en escritura pública, o en un acto auténtico o privado,
sino en cuanto a la naturaleza del título o derecho que sirve de
fundamento a la hipoteca; así se dirá: la obligación de deber provie-
ne de tal contrato, o de una sentencia que lo manda a pagar o de
una división, etc., especificando la causa del deber"189.
De modo tal que el principio de especialidad de la hipoteca en
lo relativo al crédito "requiere en primer lugar la expresa mención
en el acto constitutivo de la causa fuente de la obligación"190.
Las exigencias relativas a la especialidad, tanto respecto del in-
mueble como del crédito, persiguen la tutela adecuada del propio
constituyente y de los terceros a quienes les asiste el derecho
de conocer el grado de compromiso patrimonial de su deudor.
Para que tal protección sea eficaz, se ha previsto que el incum-
plimiento de tales requisitos provoque la nulidad de la hipoteca
(arts. 3133 y 3148) mas no la del crédito que sigue subsistente.
El planteo de nulidad puede ser deducido por el propio deudor, por
los terceros adquirentes del inmueble por cualquier título y por los
acreedores del constituyente.
2) CAPACIDAD PARA CONSTITUIRLA. La hipoteca debe ser constitui-
da por el propietario del inmueble, sin importar si es deudor del
crédito o un tercero externo a la relación crediticia, siempre que
posean la capacidad de enajenar bienes inmuebles (art. 3119). En
cualquier supuesto, es preciso que posea la capacidad legal para
contratar en los términos del art. 1160 del Cód. Civil, con las preci-
siones enunciadas en el arto 1357.
Establece esta última disposición que "toda persona capaz de
disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas
de que es propietaria; y toda persona capaz de obligarse, puede
comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de
v ender, con las excepciones de los artículos siguientes".
Así, el arto 1357 consagra un doble principio: a) el vendedor
debe tener capacidad para disponer de sus bienes, y b) el compra-
189 M ACIIADO, Exposición y comentario det Código Civit argentirw, t. VIII, p. 66.
100 RIVEIIA , Contratos bancarios con garantia reat, LL, J 980-B-856.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 399
dor debe tener la capacidad de obligarse, siendo el primer supuesto
el que interesa en atención a la referencia que hace el art. 3119.
Son personas incapaces las enumeradas en los arts. 54, 55 y 1160
del Cód. Civil. Según el primero de ellos, "tienen incapacidad ab-
soluta: JO) las personas por nacer; 2 °) los menores impúberes; 30)
los dementes; 4 °) los sordomudos que no saben darse a enten-
der por escrito". El arto 55, por su parte, establece que "los meno-
res adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar". En tanto que conforme al art. 1160, "no
pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni
los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les
es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de po-
derlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas es-
peciales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las dispo-
siciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos
profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes mue-
bles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los
comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa
del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores".
Tampoco tienen capacidad para contratar hipotecas los conde-
nados a penas de reclusión o prisión por más de tres años, mien-
tras ésta dure (art. 12, Cód. Penal) .
Cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 128
del Cód. Civil, en los supuestos en que el menor, mayor de dieciocho
años, hubiese obtenido título habilitante para el ejercicio profesio-
nal o hubiese celebrado contratos de trabajo en actividad honesta,
puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquie-
r~n con el producto de su trabajo, por lo que puede, en consecuen-
(' la, y respecto de ellos, constituir hipoteca.
A su vez, los arts . 1358 y 1360 establecen incapacidades de de-
recho respecto del contrato de venta entre marido y mujer, aunque
hubiese separación judicial de bienes, y respecto de los menores
('man cipados, quienes no pueden vender sus bienes rafees ni los de
HlI S mujeres e hijos . De allí que los cónyuges no pueden recípro-
t'flmente otorgarse hipotecas, como tampoco pueden hacerlo los me-
llores.
En otro orden, cuando se trate de bienes gananciales, cabe
IllIalizar si está inscripto a nombre de ambos cónyuges o sólo de
1111 0 de ellos. En el primer caso, se exigirá la comparecencia del
1¡till ar y el consentimiento del otro cónyuge, expresado también en
la ('Scl'itura de constitución (art. 1277, Cód. Civil). Si es un bien
pro pi o de uno de los cónyuges, es necesario el consentimiento del
1111'0 si se trata del inmueble donde está radicado el hogar conyu-
¡.tll l, si hubiera hijos menores o incapaces.
4.0.0 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Fuera de los supuestos de incapacidad, surgen impedimentos
para constituir hipotecas derivados de la naturaleza del derecho que
se pretende afectar o de su extensión. Así, "l.os derechos reales
de usufruct.o, servidumbre de uso y habztaczón, Y .los derechos
hipotecari.os no pueden hipotecarse" (art. 312.0). . ~sUTUsmo,. qUlen
tiene sobre un inmueble un derecho sujeto a condiCión, rescIsión o
resolución, no puede constituir hipoteca sino sometida ~ las mismas
condiciones (art. 3125). Finalmente, la que esté constltUlda sobre
un inmueble ajeno es inválida, aunque posteriormente el constitu-
yente llegue a ser propietario del bien (art. 3126).
3) OBJETO y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Corresponde atender a este
principio, respecto de las cosas y del crédito.
a) Con relación a las cosas. Según establece el arto 31.09
del Cód. Civil, no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas m-
muebles especial y expresamente determinadas. A propÓSitO, el
arto 2313 establece que las cosas son inmuebles por su naturaleza,
por accesión o por su carácter represent~t~vo. En materia d~ hipo-
tecas, la ley se refiere al suelo y los edifiCIOS , que son los mmue-
bies por excelencia, por oposición a las cosas muebles, no obstante
que se extiende a los accesorios y mejoras que entran en la catego-
ría de inmuebles por accesión (art. 311.0). En tanto, quedan ex-
cluidos los inmuebles por carácter representativo o, dicho de otro
modo los derechos reales sobre inmuebles (art. 312.0).
En definitiva para que los inmuebles puedan ser objeto de la
hipoteca es nece~ario que se trate de cosas susceptibles de ser em-
bargadas, es decir, pasibles de ser ejecutadas y vendidas a petición
del acreedor l91 .
Según establece el arto 311.0, la .hipoteca "se exti~nde a todos
los accesorios, mientras estén unzdos al prznczpal , y ?ebe ad-
vertirse que la accesoriedad puede responder a una accesión o m-
corporación física (art. 2315) o a una accesión moral (art. 2316).
En cuanto a la determinación de la accesión física, parece cues-
tión sencilla en tanto están comprendidas, por ejemplo, las cañe-
rías de gas o agua corriente de una casa, o las instalaciones eléc-
tricas siempre que estén adheridas al inmueble l 92 .
Respecto de la accesión moral de cosas muebles convertidas
en inmuebles su determinación es más dificultosa ya que se las ha
caracterizado' como "las cosas que se colocan en el inmueble para
su explotación, uso o comodidad", y ello ha llevado a discurrir so-
bre distintos criterios dados; por ejemplo, los supuestos de máqUl-
19 1 SAINAr, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t. IV, p. 56.
102 SAINAr, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t . IV, p. 59.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVIDUAL 4.01
nas e instalaciones para la explotación comercial, industrial, agríco-
la, ganadera, etc., que se desenvuelve en el inmueble .
Así, algunos sostienen que si el suelo y el edificio son indispen-
sables para la explotación, debe considerarse que las instalaciones
y maquinarias están puestas para servicio del fundo y, por ende,
comprendidas en la garantía. De lo contrario, tendrían en mira
sólo la profesión del propietario y aparecerían afectadas por ésta l93 .
Otros piensan que son accesorios incluidos todos aquellos cuya
extracción signifique una destrucción o deterioro del inmueble, ya
que si bien pueden separarse los muebles afectados a la industria del
propietario, esta facultad reconoce un límite en función de que no
pueden retirarse accesorios cuya extensión importe un detrimento
de los derechos del acreedor hipotecario, por aplicación del art.
3157 del Cód. Civil.
Para otros, la distinción estaría en el hecho de que los muebles
hayan sido puestos para la explotación del fundo mismo o teniendo
en mira la profesión del propietario.
Para MARIANI DE VIDAL la pauta para la determinación sería la si-
guiente: si el inmueble, cualquiera fuese el propietario, por su misma
naturaleza tuviera un destino determinado -p.ej., bodega o cocina-
todos lo muebles afectados a su cumplimiento quedarían compren-
didos en la garantía, por caer dentro de la previSión del arto 2316
del Cód. Civil. Si ello no ocurre, debe considerarse que los mue-
bles han sido colocados teniendo en mira la profesión del propieta-
rio y, por consiguiente, están exentos de la garantía, por aplicación
del arto 2322 194 .
La cuestión relativa a la accesoriedad es decisiva en tanto so-
bre las cosas incorporadas se extiende el privilegio del acreedor.
Al mismo tiempo, resulta de interés, dada la hipótesis que nos ocu-
pa del aseguramiento de un crédito otorgado a un consumidor o
usua ri o, dado que éste o un tercero puede haber afectado a la ga-
rantla del crédito un inmueble comercial e industrial, sin que tal
circuns tancia lo aleje del ámbito tuitivo de la ley de defensa del
consumidor, por ejemplo, siempre que el crédito garantizado no haya
sido obtenido para incorporarlo a un proceso productivo .
Fuera de las hipótesis enunciadas, la más frecuente en materia
de crédito para la adquisición de inmuebles con destino a vivienda
es aquella en la cual el objeto de la hipoteca lo constituye precisa-
mente ese inmueble, por lo que resulta de interés alinearse en al-
193 SALVAr, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales , t . IV, p . 60
Y 61.
104 MARlANI DE VIDAL, Curso de derechos reales, t. 3, p. 156 Y 157.
26 Oarblrr. Cot/lwmltlm'p& 11 ,¿,fIWríOS
402 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORE S Y USUARIOS
guna de las posiciones enunciadas en materia de incorporación de
los accesorios .
Sobre el tema nos inclinamos por sostener que inmuebles por
accesión son aquellos que se incorporan al suelo o a la edificación
para satisfacer su uso (el del inmueble) de acuerdo con su destino,
excluyendo en consecuencia aquellos que están destinados al servi-
cio de sus ocupantes.
El parámetro enunciado es fácilmente verificable en los inmue-
bles destinados a vivienda; así, no son inmuebles por accesión los
muebles de una casa, pues no están al servicio de la casa sino de la
familia que en ella mora 195.
Sin embargo, puede suceder que el inmueble hipotecado reco-
nozca como destino la vivienda del constituyente y, al mismo tiem-
po, el ámbito donde desarrolla su profesión, y se hayan incorporado
máquinas, herramientas o instalaciones, sea que se haya indicado o
no aquel destino dual. En tal caso, el criterio enunciado de verifi-
car si las cosas incorporadas están destinadas a satisfacer su utili-
zación permite también determinar si existe tal accesión.
En sintesis, el criterio propuesto es el de determinación por la
función que satisfacen las cosas incorporadas al inmueble conside-
rando a éste desde una perspectiva económica, con prescindencia
del destino que le asignan sus propietarios u ocupantes. En otros
términos, adscribimos al criterio de la definición según el destino
del inmueble al cual se incorporan los accesorios, pero advertimos
que se trata del destino según la función económica material del in-
mueble.
Por otro lado, los accesorios, cualquiera sea su clase, quedan
incluidos en la hipoteca mientras estén unidos al principal. Si la
accesión cesa, la hipoteca deja de afectarlas, sin perjuicio de las ac-
ciones correspondientes (art. 3159, Cód. Civil) .
De acuerdo con el arto 3110 del Cód. Civil, la hipoteca se ex-
tiende también "a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble,
sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean
el hecho de un tercero". La palabra "mejoras" comprende toda mo-
dificación material del inmueble, y en consecuencia es justo que ellas
queden incluidas en la hipoteca por aplicación de la regla que es-
tablece que lo accesorio sigue a lo principal (ver arts. 2331 y 2332 ,
Cód. Civil) 196. Lo mismo ocurre con "las construcciones hechas
sobre un terreno vacío", a las cuales también alcanza la hipoteca.
Ion N Iv, Sala A, 5/8171, LL, 145-249.
11)(1 SAI.vAT, 7'ratado de deTecho civil argentino. Derechos reales, t. IV, p. 67.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 403
En otro orden, señala el ya citado arto 3110 que la hipoteca se
(' xli nde "a las ventajas que resulten de la extinción de las car-
flas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o ren-
tas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemn'lr
:mción concedida o debida por los aseguradores del inmueble".
b) Con relación a los créditos. Según establece el arto 3108
ti I Cód. Civil, la hipoteca se constituye en seguridad de un "crédito
( '" dinero", y a continuación el arto 3109 reafirma que sólo puede
('onslituirse "por una suma de dinero también cierta y determi-
I/ nda". Este monto puede establecerse tanto en moneda de curso
I('gal cuanto en moneda extranjera, desde que la ley de convertibili-
dad de l austral 23.928, en su art. 13, modificó en lo pertinente los
Ilrls, 617 y 619 del Código .
Así, según el arto 617, "si por el acto por el que se ha consti-
I nülo la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no
,~on de curso legal en la República, la obligación debe conside-
mrse com o de dar sumas de dinero". En tanto, el art 619 orde-
nll qu e "si la obligación del deudor fuese de entregar una suma
(/'o (loterminada especie o calidad de moneda, cumple la obliga-
('; n dando la especie designada, el día de su vencimiento" .
D lal fo rma, el arto 619 impone el cumplimiento de la obliga-
('111 11 [la lada con la entrega de la moneda extranjera, y como el art o
n l7 slablece que las obligaciones en moneda que no sea de curso
II.gn l (' [1 1 país serán consideradas como de dar sumas de dinero,
II Il ('fIlJ n eludas de que la cantidad de dinero cuya determinación
l'xllo\l' 1 art. 3109 puede ser expresada directamente en moneda
l·xl.l'ILlIJ cra sin consignar el valor en moneda nacionaJ197.
I'()]' I demás, el dinero es generador de frutos que son sus ac-
l'l'l!ll rlos, amo también lo son los costos y gastos para obtener su
(,1'1I11i.lIciÓn, De este modo, cabe plantearse si a éstos los alcanza
II( gll l'llllLfa hipotecaria.
1\1 ('('s p cto , el arto 31 11 establece que "los costos y gastos,
( ' (1 11/11 los (taños e intereses, a que el deudor pueda ser condena-
rl u Iml' tn nsa de la inejecución de una obligación, participan,
( '(I I/ /() (w!'Os orio del crédito principal, de las seguridades hipote-
("((/( (/s ron sti tuidas para ese crédito".
1'; 11 ('f · 'lo, la hipoteca garantiza los intereses que corren desde
11 ('IIII HI,It,ución, siempre que estuviesen determinados en la obliga-
l'" 11 (arlo :J 152, parte la) . Ese momento suele coincidir con el de-
NI' IIlho1 110 d 1 r dito. aunque esto no sea condición necesaria puesto
IJII I' ¡lll pdl' haberse fectuado la entrega de dinero con anterioridad
1117 MAlllANI 1)1, VIIlAI•• Cur so de deTechos reales, t. 3, p. 142.
404 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
(p.ej., acreditándola en cuenta del prestatario) o puede tratarse de
deudas consolidadas objeto de una refinanciación garantizada con
hipoteca sin que exista desembolso, lo que no afecta el principio de
especialidad si hay determinación precisa sobre el modo de confor-
mación o entrega del capital debido (arts. 3109 y 3152).
En consecuencia, puede suceder que el des embolso sea ante-
rior a la constitución de la hipoteca, vale decir, que el gravamen se
constituya en garantía de un crédito de existencia anterior y que al
tiempo de la constitución haya intereses pendientes . En tal caso,
al constituirse la hipoteca "los intereses atrasados, si los hubiere,
deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación
de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin de-
signación de su importancia, es sin efecto alguno" (art. 3152, 2-
parte).
A propósito, se ha señalado que no es necesario que se indique
el monto exacto de los intereses corridos hasta la constitución, si
se dan las bases para su cálculo y aquél resulta de una simple ope-
ración aritmética, puesto que lo que busca el precepto es que se
respete el principio de especialidad 19B.
Ahora bien, habiéndose determinado el capital y los intereses
corridos hasta ese momento , la hipoteca garantiza también a los
que corren en lo sucesivo si estuvieren determinados en la obliga-
ción. Ello hace clara alusión a los compensatorios, y también a los
punitorios, por la previsión del art. 3111 referido a los daños e inte-
reses causados por la inejecución de la obligación. La garantía se
extiende finalmente a los intereses que corren durante el juicio
has ta el efectivo pago (arts. 3111, 3152 y 3936).
En este punto conviene destacar que, en cuanto a los terceros
y al privilegio que otorga la garantía hipotecaria, sólo se garantizan
los intereses de los dos años anteriores al juicio y los contados des-
de el inicio de éste hasta el efectivo pago (art. 3936).
La hipoteca también se extiende a las costas y los gastos -se-
gún expresamente lo contempla el mencionado art o 3111-, pero re-
feridos a todos aquellos que el acreedor ha tenido que realizar para
la consecución de la garantía, incluidos los de la ejecución.
Sin embargo, según el art. 3109, 2- parte, del Cód. Civil, esta
garantía también se puede constituir en seguridad de obligaciones
condicionales, de valor indeterminado, eventuales, de hacer, de no
hacer o aun de dar cosas, con tal de que "se declare el valor esti-
mativo en el acto constitutivo ... " (ver también art. 3116, última
parte).
IOH MAIiIANI m: VII>,oJ" Curso de derechos reales, t. 3, p. 171.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 405
Si la satisfacción de la obligación no se hiciese efectiva en la
especie indicada -hacer o no hacer- o deviniere superior al monto
determinado por la eventualidad, la condición o la indeterminación,
la hipoteca garantizará sólo hasta el monto determinado en el acto
constitutivo, sin que ello signifique afectar el saldo del crédito aun-
que sí la desaparición del privilegio por tal excedente.
Con relación a los créditos a término, condicionales o eventua-
les, agrega el arto 3153 del Cód. Civil que la hipoteca los garantiza
de una manera tan completa como a los créditos puros y simples,
en tanto "en las obligaciones condicionales es indiferente que la
condición sea suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva, el efecto
de la hipoteca se suspende como la obligación misma; pero una vez
cumplida la condición, tiene efecto retroactivo para una Y para
otra, y si falta, falta también para una y para otra; si la condición
s resolutoria, suspende el efecto de la obligación y de la hipoteca;
p ro si se realiza, todo está concluido, la obligación y la hipoteca, y
Ins cosas vuelven al estado que antes tenían" (nota al arto 3153).
Respecto de la posibilidad de constituir hipotecas que asegu-
rrn el cumplimiento de créditos eventuales, es precisa la determi-
Ilación del monto máximo cubierto con la garantía y la causa fuente
tll' la obligación garantizada, a fin de no afectar el principio de es-
[)('f'ia lidad.
En efecto, la obligación puede haber nacido o no al momento
dI' la constitución pero su causa fu ente presente o futura debe ine-
xnl'llbl m nte existir y ser mencionada para dar cumplimiento al
1'IIIIIlisito de especialidad y accesoriedad.
1\) LAS HIPOTECAS ABIERTAS Y LAS HIPOTECAS DE MMIMO. La indeter-
IllIIIllt'lón del crédito suele verificarse con frecuencia en la contra-
I 11'1111 han caria bajo dos modalidades: las hipotecas abiertas y las
di' 111 xl mo .
1';11 las primeras suele predisponerse el aseguramiento de "to-
dll IIIR op raciones que haya realizado o realice el deudor en el fu-
1111'11 ('o n I banco". En efecto , "en la actividad bancaria era común
I11 1Illl11.1lC'lón de hipotecas en garantía de operaciones de crédito
jlll IIdIlH, pr sen tes y futuras, sin individualizarlas y sin referirlas
f'IIIII'I'I'lnmrnt a ninguna operación determinada, previendo un pla-
'.11 di' vnllcl · Z"IUO, Aquí la indeterminación es relativa al monto del
f IPdllo y n su causa fuente.
1';1\ las hipotecas de máximo, aun estableciendo un lfmite al
111111110 dr l r dito, se mantiene la imprecisión resp ecto de la causa
11111 VII.I,"llAR, Comp(mdio jurídico, tdcn'ico y práctico de la actividad bancaria,
1 II l' 111:1(\
 406 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
fuente de las obligaciones aseguradas, si tampoco se refieren a una
operación previamente individualizada.
En ambos supuestos la violación al principio de especialidad es
notona, puesto que ni siquiera es posible aceptar el "principio de la
progresiva integralidad", admitido, por ejemplo, para determinar los
alcances de las fianzas de créditos futuros e indeterminados.
Sin embargo, tales manifestaciones negociales se siguen utili-
zando en la práctica bancaria y algunos supuestos parecen ofrecer
recursos suficientes para otorgar legitimidad a las hipotecas. En
particular los casos de apertura de crédito y de tarjeta de crédito
como accesorios del contrato de cuenta corriente, si se los conside-
ra como supuestos de obligaciones eventuales.
~llo es posible sie,mpre que se trate de hipótesis de hipotecas
constlt~das en garantla de créditos eventuales, pero que amparan
operacIOnes ya contratadas y existentes, porque en este caso se
cumplirá la obligación de expresar el contrato al cual accede la hi-
poteca (el de apertura de crédito), su fecha y lugar donde se halla.
En cuanto al monto, cabe fijar una suma máxima; es decir que en
este caso .no estamos en presencia de una hipoteca abierta y no ca-
ben objeCIOnes sobre su validez 200
5) LAS HIPOTECAS BANCARIAS. Como hemos señalado, el espectro
de la aSistencia creditiCia a consumidores y usuarios de productos
y servicios bancarios se ha ampliado de modo notable con la apari-
ción de nuevas operaciones activas, con la consiguiente creación de
novedosas formulaciones jurídicas. Éstas, naturalmente, conlleva-
ron el mterés permanente de los bancos por obtener garantías sufi-
cientes que aseguren el reembolso íntegro y oportuno de los deu-
d?res o, en su defecto, de terceros, o realizando por el deudor los
bienes afectados a tal cumplimiento.
En efecto, ha pasado el tiempo en el que el crédito se reducía
al préstamo bancario, para expandirse a fórmulas más ágiles, como
sucede, por ejemplo, con las tarjetas de crédito. Se mantienen aún
con características renovadas el financiamiento a través de la aper-
tura de crédito y la cuenta corriente .
En cuanto al aspecto que ahora nos ocupa, no ha sido extraño
a la práctica bancaria el interés y finalmente la concreción de ase-
gurar tales manifestaciones crediticias con hipoteca. No obstante
en rigor, el supuesto de las tarjetas de crédito en el ámbito del
consumo no registra, según nuestros antecedentes, supuestos del tipo
enuncIado.
2(KI VII .I.I;IiIlll, CrJlII/J/ lid/{) Jurldico, tdcnico y práctico de la actividad bancaria
11,)1 10:17
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 407
Ahora bien, en términos generales podría afirmarse que en la
contratación bancaria no existen condiciones especiales en materia
de garantía hipotecaria extrañas a las previstas en el Código Civil.
Es más, el mutuo -como causa de la hipoteca- no presenta varian-
tes esenciales con relación al contrato nominado en el Código de
Comerci0 2ol .
No obstante, se ha señalado que "el tema de las hipotecas espe-
ciales , o casos especiales, o variantes de hipotecas en que intervie-
nen instituciones bancarias reguladoras del crédito, ya no es propio
del derecho civil, ni del derecho procesal, sino de derecho banca-
rio, pues la normativa aplicable es específica y excede de la que re-
gula el régimen entre particulares en el sistema civil; entendiéndo-
se por hipoteca bancaria a la constituida en garantía de créditos
otorgados con finalidades socio-económicas por bancos nacionales
o provinciales (oficiales o mixtos) que establece mayores limitacio-
nes a los derechos del constituyente sobre el inmueble gravado,
subsiste mientras no se extinga el crédito y cuya ejecución hipote-
caria es realizada, sin juicio, por el propio banco acreedor''202.
Sin duda, tal criterio está formulado pensando en las hipotecas
otorgadas en garantía de los préstamos hipotecarios para la adqui-
sición de vivienda -p.ej., por el Banco Hipotecario-. También es
posible admitir cierta excepcionalidad en el régimen de imprescrip-
Libilidad de las garantías otorgadas por los bancos oficiales -Banco
ele la Nación Argentina, en virtud de la previsión explícita contenida
en su carta orgánica-o
Sin embargo, tales excepciones no son propias del sector ban-
tario en general, sino que constituyen normas de excepción en fa-
vor de los agentes financieros del Estado nacional: los bancos ofi-
cial s, por ejemplo, el Banco de la Nación Argentina.
6) EN GARANTIA DE PRÉSTAMOS PARA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA. Fuera
dp SLe caso, el BCRA no ha establecido -y de hecho no puede ha-
('('1"10 normas de excepción en materia de créditos hipotecarios, ni
!lp hipotecas obligatorias para las entidades financieras en general.
Tonto s así que las "pautas mínimas" fueron fijadas para que pue-
dun considerarse satisfactorias las operaciones subyacentes, a los
1'1 I\('S d se r tenidas como garantías preferidas en cuanto a "evolu-
!'Ión d I capital mínimo, fraccionamiento del riesgo crediticio y pre-
vlslon s por riesgo de incobrabilidad".
Así, m diante la como BCRA "A" 2563 (modíficada por las como
"A" 2677 Y "A" 2698) ha difundido un contenido mínimo que debe
Hllt.lsfa r 1 co ntrato de crédito y las garantías hipotecarias.
~t1 . !t.v.:."" Contmtos bancarios con gamntÚl real , LL, 1980-8-859.
' UII2 1II(1)'TON, La ojectlcWn hipotecaria, t. 3, p. 335.
408 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Las "recomendaciones" del BCRA en el tema, por lo demás, no
constituyen sino un dispositivo que sistematiza las condiciones ge-
nerales que las entidades bancarias ya venían predisponiendo en
sus respectivas operatorias.
Se enuncian prerrogativas especiales relativas a los siguientes
puntos.
a) D ébito automático. Otras compensaciones. El acreedor
queda expresamente facultado para debitar -previa conversión a la
moneda pactada, si correspondiere- todo importe adeudado en este
concepto ya sea capital, intereses, intereses punitorios, impuestos ,
gastos, comisiones o cualquier otro cuyo pago o reembolso esté a
cargo del deudor (sea en las fechas originales de pago previstas o
en la fecha anterior que corresponda en caso de declararse la cadu-
cidad anticipada del crédito) en las cuentas corrientes, cajas de
ahorro u otras cuentas del deudor (abiertas a su nombre o con
otras personas).
b) Mora. Ésta se producirá de pleno derecho y sin necesidad
de requerimiento o interpelación alguna por incumplimiento de las
obligaciones pactadas en el contrato. Se originará también de ple-
no derecho por: 1) la solicitud de concurso o su declaración en
quiebra; 2) la formación de un acuerdo preconcursal con parte o
todos los acreedores del deudor; 3) la falsedad de cualquiera de las
declaraciones juradas presentadas por el deudor para obtener el
crédito; 4) el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asu-
midas en el contrato , en especial al constituir la hipoteca que lo ga-
rantiza; 5) la comprobación por el acreedor o por la autoridad com-
petente del incumplimiento de toda disposición legal o de todo otro
requisito impuesto por el BCRA u otra autoridad competente nece-
sario para el otorgamiento o mantenimiento del crédito, y 6) el de-
terioro del inmueble que se hipoteca en grado tal que no cubra sa-
tisfactoriamente las obligaciones del deudor, siempre que el deudor
no reponga o refuerce la garantía disminuida o pague en efectivo
una cantidad proporcional al deterioro del inmueble, dentro del pla-
zo de quince días contados desde la fe cha de la notificación del
acreedor en tal sentido.
c) Caducidad de plazos. La mora en el cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones asumidas por el deudor, en especial la
falta de pago en término de los servicios de amortización e intereses
o el acaecimiento de cualquiera de los supuestos previstos para la
configuración de la mora permitirá al acreedor declarar la caducidad
d todos los plazos.
el) 'IIsic51/ riol n -edito. El acr edor podrá transferir el crédi-
1,0 Irlpul('('urlo por C' unlquÍNa de los m dios previstos en la ley, ad-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 409
quiriendo el o los cesionarios los mismos beneficios, derechos y ac-
ciones de aquél.
e) Cancelaciones anticipadas. El plazo se presume estable-
cido en beneficio de ambas partes, y se deja a salvo la facultad del
deudor de precancelar el crédito en cualquier momento, pagando
la totalidad de la deuda incluidos los intereses devengados hasta la
fecha de la precancelación.
1) Seguro de vida. Para protección del crédito y sus acceso-
rios, el acreedor podrá contratar en su beneficio un seguro de vida
e incapacidad a nombre del deudor, siempre y cuando éste revista
el carácter de asegurable, en una entidad aseguradora debidamente
autorizada para operar en el ramo, por una suma equivalente al sal-
do de la deuda derivada del crédito. El acreedor será el benefi-
ciario de dicho seguro , que se contratará conforme a las normas le-
gales y de práctica, para lo cual el deudor lo autoriza a efectuar los
actos necesarios y se obliga a cumplir con los actos personales que
se requieran para dicha contratación y sus renovaciones , las cuales
el deudor se compromete a llevar a cabo treinta días antes de su
vencimiento.
Según puede verificarse, las condiciones enunciadas no son ex-
trañas a las contenidas en otras formas de financiamiento bancario
a los cuales nos hemos referido (apertura de crédito, cuenta co-
rriente, saldo deudor en cuenta corriente y tarjeta de crédito). De
allí que las críticas que aquéllas puedan merecer son extensibles a
todas las hipotecas , cualquiera fuese la operación de base.
7) EN GARANTIA DEL SALDO DE LA APERTURA DE CRÉDITO. Tal como se-
,'alamas, la apertura de crédito es el contrato en virtud del cual
una ntidad bancaria pone a disposición del cliente por cierto tiem-
po una suma de dinero, de la que aquél dispondrá según su volun-
t.ad, mediante una o varias extracciones .
Aparece así en este contrato la noción de disponibilidad como
('Ol1c('pto fundamental; "más aún, la esencia de la apertura de crédito
It l' 'side tanto en la acción o concesión de crédito, sino en la pro-
m Sfl d co ncederlo permitiendo al acreedor que mediante actos de
dlRposición se convierta en deudor del banco''203.
El co ntrato en cuestión no genera sino un crédito eventual a
favor d 1 acreedor, pues depende del deudor no hacer nacer el cré-
dILo con su US0 204 y, en consecuencia, es pasible de ser garantizado
(' 011 hlpot ca.
~,>:, (JAlllllum;s, Contratos bancarios, p. 189.
~O·I 'om np, 1117/40, U" 19-192.
410 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Ha dicho al respecto ARGAÑARÁS que "la hipoteca garantiza el cré-
dito hasta el monto fijado al ser abierto y puede constituirse con-
junta o separadamente, al convenirse el préstamo; pero es entendi-
do que la hipoteca sólo podrá hacerse efectiva hasta el importe de
los suministros efectuados al cerrarse la cuenta, y no más allá; con-
siguientemente, se ha interpretado que la hipoteca puede ser ins-
cripta inmediatamente de constituida, y tomar su rango desde ese
mismo día aunque los suministros se hayan efectuado con posterio-
ridad".
y continúa afirmando dicho autor que "la legitimidad de la con-
vención sobre apertura de crédito con garantía hipotecaria, en las
condiciones que se dejan expuestas, ha recibido la consagración le-
gislativa en la ley belga de 1851 , al establecer en su art. 80, último
apartado, que 'la hipoteca consentida para seguridad de un crédito
abierto hasta la concurrencia de una suma determinada que se está
en la obligación de suministrar, es válida y toma su rango desde la
fecha de su inscripción, sin consideración a las épocas sucesivas
del libramiento de los fondos , el que podrá ser probado por todos
los medios legales'. Esta solución cuadra en nuestro derecho, aten-
to a lo establecido en el art o 3158 [debió decir 3153] del Código, al
autorizar la hipoteca para garantizar créditos eventuales"205.
También la doctrina extranjera se ocupó del tema, señalando
PLANIOL y RIPERT que las aperturas de crédito que conceden los ban-
queros a sus clientes frecuentemente están garantizadas con hipo-
teca, pero los préstamos no se realizarán sino posteriormente, a
medida que tengan necesidad de ellos. En cambio, la hipoteca,
inmediatamente constituida e inscripta, ocupa un rango en prove-
cho del banquero a partir de su inscripción, es decir, cuando aún
no ha llegado a ser acreedor del contratista, y no a partir de la fecha
en que los fondos se hayan entregado. Finalizan diciendo estos
autores que la jurisprudencia admitió esa solución desde antañ0 206 .
En la Argentina no existe inconveniente en que este contrato,
destinado a crear una disponibilidad, sea asegurado con hipoteca,
pues ello encuentra sustento en la posibilidad de que las obligacio-
nes eventuales sean objeto de dicha garantía (arts. 3109 y 3153,
cód. Civil) 207.
Es que el reparo que pudiera fundarse en la exigencia de la es-
pecialidad del crédito garantizado con hipoteca, queda eliminado si
se tiene en cuenta que la apertura del crédito es por una suma de-
20~ A"oA~ARAs, en SALVAT, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales,
L. IV, § 2255, o, p. 92.
2tlll CUntioR por RtVf:ltA, Contratos bancarios con garantía mal, LL, 1980-6-860.
aH? Itt Vt:ttA, emulYlros bancarios con garantía. real , LL, 1980-6-860.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 411
terminada y que ello ha de constar en la escritura de constitución
de la garantía (art. 3109).
Para cumplir con los requisitos de especialidad y accesoriedad,
debe describirse en el acto constitutivo de la hipoteca el contrato de
apertura de crédito al cual accede el derecho real de garantía (como
lo exige el arto 3131, inc. 2°), y debe fijarse la suma máxima garan-
tizada, constituyéndose así una hipoteca de máximo.
Cuando se constituye esta garantía de una apertura de crédito,
surge el problema propio de las hipotecas de máximo, en las cua-
les, como su nombre indica, la garantía se constituye antes de que
nazca la obligación asegurada y únicamente por el importe máximo
del crédito del cual debe responder la finca hipotecada. Se garan-
tizan, en suma, créditos indeterminados , cuya existencia y cuantía
sólo pueden ser establecidas con independencia del título constitu-
tivo de la hipoteca. Así, ocurre que mientras en la hipoteca ordina-
ria el acreedor puede fundarse únicamente en la inscripción registral
para dar como existente su crédito, en la de máximo el acreedor no
puede fundarse en el registro para probar la existencia y la cuantía
del crédito, ya que no se sabe si éste llegó a nacer, si nació y se ex-
tinguió de nuevo o si subsiste en parte. Dichos extremos del cré-
dito han de probarse, por tanto, por medios extrarregistrales. La
hipoteca nace con independencia del crédito, pero se ejecuta en
sLr cha dependencia y, en el caso de la apertura de crédito, aquél
ha de coincidir necesariamente con el saldo deudor que ofrezca la
u nta bancaria. Esto signüica que en la ejecución de la hipoteca
hay que distinguir el título de su constitución y el título para su
pJ' ución, los cuales van unidos en la hipoteca ordinaria y están re-
pres nLados por la escritura de préstamo. En este tipo hipoteca-
rl , mi ntras que la escritura fija el máximo de la deuda garantiza-
da, I saldo de la cuenta fijará el crédito reclamable. Ello signliica
(¡ll' I ULulo de ejecución no puede ser nunca la escritura de cons-
I./Lu ión de la garantía, sino un título o documento extraño a ella20S.
1'0 1' nu sLra parte, entendemos que el título hábil para la ejecución
I'A In hipoteca, aunque en la especie debe ser suficientemente inte-
gl'tL(\o el modo que se acrediten los desembolsos.
I~ n efec to, debe señalarse que la escritura de constitución de
hlpot a n garantía de una apertura de crédito, no es por sí sola
!.fLulo eje utivo . De tal modo, corre a cargo del ejecutante la prue-
hu c\(' Lal s xtremos .
Enti nd GARRIG UES que la apertura de crédito puede ser simple
o ('11 cuenLa corri ente, según que se conceda al acreditado el dere-
('h el utilizar el crédito de una sola vez, aunque con entregas par-
211M OA IIII'"""M, COn/mtos bancarios, p. 345 y 346.

412 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ciales, O se le conceda al acreditado la facultad no sólo de utilizar
el crédito, en una o varias veces, sino también de realizar reembol-
sos totales o parciales, aminorando o extinguiendo su deuda209 , a
fin de poder utilizar nuevamente el crédito una vez reintegrado y
dentro del límite fijado en el contrato. Ello no implica concluir el
contrato ni extinguir la hipoteca. Como la apertura de crédito pue-
de hacerse por un período determinado o por tiempo indetermina-
do, mientras no se extinga el plazo previsto en el primer supuesto
o no se revoque por el banco en el segundo caso, el acreditado po-
drá hacer nuevo uso de la disponibilidad, generando así nuevas
obligaciones. Adviértase que se trata de una situación intermedia,
pues aquí se conoce la causa fuente -el contrato de apertura de
crédito celebrado en determinada fecha e individualizado el lugar
en que se encuentra conforme al inc. 2° del arto 3131-, y ello satis-
faría el principio de especialidad y accesoriedad, pues también se
expresa el máximo de la garantía. Pero la posibilidad de regenera-
miento del crédito escapa a las características comunes, y a ello
puede añadirse la también peculiar circunstancia de que este con-
trato se celebre sin plazo, es decir, que el deudor, a lo largo del
tiempo, pueda hacer uso varias veces del crédito, tal como lo entien-
de RIVERA.
Continúa señalando este autor que "pese a esa circunstancia de
la posible regeneración del crédito una vez extinguido, en virtud
de la misma causa fuente, no existe agravio a los principios de la
especialidad en la hipoteca que permita sostener su nulidad. Cabe
recordar, en apoyo de esta afirmación, que conforme al régimen vi-
gente una obligación nacida de otra anterior novada puede seguir
garantizada con la hipoteca que cubría la anterior extinguida siem-
pre que medie reserva del acreedor (arts . 803 y 3190, Cód. Civil).
Advertimos que el ejemplo que tomamos del Código lo es al solo
efecto de demostrar que en determinadas circunstancias el Código
admite la supervivenCia de una hipoteca que estaba constituida en
seguridad de un crédito extinguido"21O.
8) EN GARANTIA DEL SALDO DEUDOR EN CUENTA CORRIENTE. Con rela-
ción a la posibilidad de constituir hipoteca en garantía del saldo deu-
dor en cuenta corriente ha sostenido MARIANI DE VIDAL que todo de-
pende de la posición que se adopte frente a la naturaleza jurídica
de la cuenta corriente bancaria. Así, si se entiende que éste es un
co ntrato autónomo, él mismo constituiría la causa fuente cuya men-
ción exige el art. 3131, inc. 2°, del Cód. Civil y, por ende, la contes-
tación sería afirmativa. Pero si se piensa que la cuenta corriente
200 0'' "111111:8, Contratos
bancarios, p . 206.
210 I(IV"I", olllratos baucarios con garantía "eal, LL, 1980-8-861.
,
LOS CONTRATOS DE BANCA iNDIVIDUAL 413
bancaria carece de autonomía y es sólo recolectora de todas las
operaciones de crédito -activas o pasivas- que el cliente tiene con
la institución bancaria, cumpliendo la función de mero reflejo con-
table de esas operaciones sin novar su naturaleza, entonces en este
caso se impone la respuesta negativa. La única excepción sería el
supuesto en que los contratos fuente de las obligaciones asentadas
en la cuenta corriente hubieran sido descriptos específicamente en
el acto constitutivo de la hipoteca.
Continúa la autora diciendo que "importa advertir que la hipo-
teca 'abierta' -entendida como la que garantiza créditos indetermi-
nados, o todos los créditos presentes y futuros, sin precisión espe-
cífica de su causa fuente- resulta perjudicial para el crédito del
constituyente de la garantía, porque los terceros nunca podrían co-
nocer con certeza el alcance de la responsabilidad hipotecaria que
afecta al inmueble y, por lo tanto, la medida en que éste se halla li-
bre de gravámenes"21l.
Por nuestra parte, y más allá de adherir al criterio de calificar
el co ntrato de cuenta corriente como contrato autónomo, entende-
rnos que interesa destacar que éste constituye una típica operación
pllsiva y, en consecuencia, sólo el pacto de "apertura de crédito"
[1('(' 'sorio puede dar lugar a la constitución de un saldo deudor que
plIPcl ser garantizado de cualquier forma.
Dc aH! que sostengamos que es posible garantizar el saldo deu-
11m como derivado de un crédito cuya causa fuente debe estar pre-
l'lr 11I111'nt determinada en el acto constitutivo . Este requisito no
I IIllMfecho simplemente con la enunciación de la existencia de la
1'111 '11111 co rriente, sino que también y muy especialmente se deben
1I11'llC' lol\lll' las pautas aditivas que permitan debitar contra aquélla
1I11'IIN op I'U iones y, asimismo, el margen para debitar en descu-
1111'1 t.o ,
I,lIrgo, en una hipoteca de este tipo debería declararse en el
11 lo 1'lJlIstitutivo el valor estimativo del crédito, o mejor aún, el mon-
111 111 xl mo d I saldo deudor que permite la cuenta corriente garan-
tllolLlllI rO I1 In hipoteca 212.
J)" 111) salisfa er de modo preciso tales requisitos estaríamos
1'11 I'I'I 'HP llrla d una hipoteca abierta, reñida con nuestro sistema
VII 11111' 1H'l'lIlitirla al banco incorporar cualquier operación a la cuen-
111 l'IIIIIf'lltr y Ladas ellas estarían garantizadas con este derecho
I "Id pOI' (,J ,610 h cho de haber un asiento contable 2l3.
'.111M"IUANl m: VillA!., Cur,so de de1-echos reales, t. 3, p. 167.
I~ M.,,v'f, 7'mlado do derocho civil argentino. Derech.os reales, t. IV, p. 120,
l' 11M:,,,,, C:olltrnto,~ bancarios con garantÚJ. real, LL, 1980-8-863.
414 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
b) PRENDA CON REGISTRO. La prenda, tal como sucede con la hi-
poteca, constituye una preferencia específica en favor del acreedor
sobre el patrimonio del deudor, pero al mismo tiempo incorpora a
la relación crediticia un factor subjetivo de lícita presión sobre éste,
interesado precisamente en incorporar sin reticencia el bien adqui-
rido a su patrimonio. De allí su difusión en el sector financiero.
Según apuntamos, en el sector del consumo la mayor difusión
actual dentro de la actividad financiera se verifica en la financia-
ción para la adquisición de automotores, sin que quepa descontar
la posibilidad de comprar otros bienes muebles registrables -p .ej.,
embarcaciones e instalaciones-o Ello brinda el beneficio agregado
de permitirle al prestatario su utilización inmediata, dado que en la
especie se utiliza la prenda con registro. A continuación haremos
una breve descripción de sus aspectos más salientes.
La prenda con registro presenta dos aspectos: el contrato y el
derecho derivado de él. Es este último el que le confiere una fiso-
nomía singular, y consiste en el derecho real .constituido a favor de
ciertos acreedores, mediante la inscripción registral, para garanti-
zar cualquier clase de obligación. Recae prevalecientemente sobre
cosas muebles de propiedad del deudor o de un tercero que que-
dan en poder de éstos 2 14 .
En consecuencia, el deudor prendario conserva la tenencia del
bien de su propiedad que ofrece en garantía, a efectos de poder
continuar con su actividad económica.
El régimen legal de la prenda con registro está ordenado en el
decr. ley 15.348/46, y su decr. regl. 10.574/96, ratificado por la ley
12.962; por el decr. ley 6810/63 y las leyes 21.412 y 21.338, refor-
mado parcialmente por los decrs. 8572/60 y 11.774/60. Finalmente,
aquel primer decreto ley fue ordenado mediante el decr. 897/95.
1) CARA CTERES y CON TENIDO DEL CONTRATO. El contrato de prenda
con registro es consensual porque produce efectos entre las partes
desde su celebración (art. 4°, decr. ley 15.348/46, t.o. , decr. 897/95).
Ello no significa que no debe ser inscripta, y sólo desde ese instan-
te será oponible a terceros .
Es formal, pues es condición de eficacia que se formalice en
documento público o privado, extendido en formularios especiales
con anotación en el Registro de Créditos Prendarios (arts. 4° y 6°,
decr. ley 15.348/46) .
Debido a que sólo genera obligaciones para el constituyente, es
unilateral , carácter que no se modifica si eventualmente surge algu-
na obligac ión a cargo del acreedor prendario. También es oneroso.
~ 1 4 GÁM.II., I'm ll.(/f/, ron registro o hi poteca mobiliaria, p. 161.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 415
Son además características propias la accesoriedad, la especia-
lidad , en cuanto al objeto y al crédito, y la indivisibilidad.
En consecuencia, de estos últimos caracteres se extienden a la
prenda con registro las consideraciones formuladas respecto de la hi-
po teca en particular con respecto a la accesoriedad, ya que la pren-
da no puede nacer sin la preexistencia de una relación jurídica,
nntecedente y soporte indispensable. Es decir que se presupone
lógicamente, pero no cronológicamente, la existencia de un crédito
a garantizar. De igual modo , no parece dudoso que respecto de la
pI' nd a con registro deba también satisfacerse la especialidad en
uanto al crédito y a la cosa, extremo que surge del arto l° de la ley
12.962, qu e exige para la constitución del gravamen que se haga
para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de
ualquier clase de obligaciones, siempre que se les atribuya un va-
lor co nstante en diner0 21 5.
2) CONDICIONES SUSTANCIALES Y cLÁUSULAS CORRIENTES . Con relación
11 1 co nte nido se advierte que existen requisitos sustanciales, cuya au-
NI'I\ 'ia afecta su validez. Éstos son, en particular, nombre y apellido;
1I11C'ionalidad; edad; estado civil; domicilio y profesión del acreedor
,y dl'l dudar; monto del crédito y tasa de interés pactada; tiempo,
1i1 ~1l1' y manera de pagarlos, que deben coincidir exactamente con
lotl 1\(' 1 ontrato principal; particularidades tendientes a individuali-
I.IlI' I ON bi n s prendados; detalle de los privilegios a que están sujetos
111 ilil' lles n el momento de celebrarse el contrato de prenda; es-
l"'l'j lk¡wió n de los seguros y sus alcances, si los bienes prendados
l' Ilul IIHPR urados 2 16 .
I'J II I'i¡.¡o r, los arts . 11 y 15 de la ley de prenda con registro esta-
1111'1'1' 11 qll (, las condiciones enunciadas son esenciales y que deben
, 1' " l'OJlll' nidas en el contrato de prenda. Además, deben contar
''' 11 111 I'I'S Il(' ti va inscripción.
¡\ PI1 11.(' c! p los requisitos esenciales, los contratantes pueden con-
VI' ldl ol mH ('o ndi iones, con el objeto de conferir mayores segurida-
d" 11 1 !I('I'I'('d()J' co n fac ultades que fortalecen su derecho . Dentro
01 " " /11 l'O I'r! pntc, e l art. 26 del decr. ley 15.348/46 habla de "las
'"II VI' llC' loI\ PS an xas"; el art. 13, párr. 5°, menciona el convenio
1'111 11 '1111' ,,1 pro pi tario de los bienes informe sobre su estado, y en
, I 1111 11110 pl\ l' ru fo hace referencia al acuerdo entre acreedor y deu-
dll l \1111'11 el l' positar las cosas prendadas. Finalmente, el art. 31 au-
1> 11 ","" (,',m/ro IOs bancarios con garantía real , LL, 1980-8 -859.
111 VII.' 1.11'", (:OIll¡)(flUUO juridico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
, 11 l' 111 1"
416 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
toriza al acreedor a reservarse en el contrato el derecho para desig-
nar martiller0 217 .
Conforme con la idea de que las partes tienen plena libertad
para incorporar las cláusulas que estimen más convenientes, se se-
ñala que es de utilidad para los bancos prever las siguientes condi-
ciones: la prohibición de desplazar el bien objeto del contrato del
lugar en que estaba cuando se constituyó la garantía, así como el
procedimiento que habrá de seguirse si se autoriza el desplazamien-
to de dicho bien; el lugar de depósito o guarda del bien propio; la
posibilidad de dar en locación o arriendo dicho bien; la autorización
del acreedor para pedir el secuestro del bien, en los supuestos de
incumplimiento contractual; la prohibición o no de transmitir el con-
trato; la facultad del acreedor de proponer el martillero que realiza-
rá la subasta del bien, durante la ejecución prendaria; la facultad
del acreedor de inspeccionar el bien prendado; la exigibilidad del
total adeudado, ante cualquier incumplimiento parcial; la obligación
del deudor de mantener asegurado el bien prendado a satisfac-
ción del acreedor; el otorgamiento de garantías adicionales; la pro-
hibición de vender el bien prendado y sus excepciones; la obliga-
ción de conservar el bien prendado en el estado en que se halla,
sin industrializarlo ni transformarl0 218
Tal como sucede con las garantías hipotecarias, las cláusulas
enunciadas por la doctrina son, por regla, comunes a todas las con-
diciones incluidas y predispuestas por los acreedores. A ellas se
añaden otras particulares derivadas de las relaciones múltiples en-
tre deudores y entidades bancarias, algunas de las cuales además
son condición o presupuesto para el otorgamiento del crédito, como
la obligación adicional de tener en la entidad cuenta corriente o
caja de ahorro contra la cual pueda el banco debitar los vencimien-
tos de las cuotas por capital, intereses y gastos.
Es el caso en que el banco acreedor predispone que éste que-
da facultado para "debitar automáticamente los importes adeuda-
dos por cualquier concepto en las cuentas corrientes, aun en des-
cubierto , cajas de ahorro u otras cuentas del deudor".
A propósito del contenido del contrato de prenda, el BCRA ha
establecido mediante la como "A" 2591 las pautas mínimas del con-
trato de crédito con garantía prendaria sobre automotores, las que a
la postre se incorporan por carácter transitivo al contrato prendario .
Allí se destacan, por ejemplo, las relativas al seguro del bien, el
de vida y aun el dI'! desempleo; la mora; la caducidad de los plazos;
217 CÁMARA, Prenda con registro o hipoteca rrwbiliaria, p. 319.
2 18 VII.LEGAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
L. JI, p. 1013.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 417
las cancelaciones anticipadas; el débito automático; la cesión del
' 1' dito, y el otorgamiento de poder especial en favor del acre~dor
¡lara la reinscripción del contrato cuantas veces fuese necesano.
En todo caso, las cláusulas que establecen condiciones relati-
vas al modo de ejecución de las obligaciones derivadas del crédIto
d 'ben coincidir con las del contrato de préstamo. Luego, éstas y
lodas aquellas relativas a las facultades del acreedor que concier-
11('11 al modo de ejecutar la garantía, como aquellas ordenadas a
I'\'sguardarla, deben consignarse de modo claro y preciso, sin re:ni-
Lit' a otras de carácter general que no integran el contrato de credl-
1.0 y de prenda.
De modo particular, el art. 36 de la ley de prenda con registro
l'tll.ablece la nulidad de toda convención "que permita al acreedor
II pr ¡liarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que im-
port.l' la renuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso
di' rn lla de pago, salvo lo dispuesto por el art o 39".
I ~ I fundamento de esta prohibición está en la desigualdad de
111MI'onlralantes y en la pretensión de impedir al acreedor que im-
pllll ¡.¡n co neliciones que puedan afectar los derechos del deudor 219 •
'1'lIlIlbl n está pros cripta "cualquier estipulación incorporada al
I'olll l'nl,n pI' ndario con la finalidad de establecer que la cosa pren-
.111.111 PllPcla liquidarse en forma distinta a la establecida en el decr.
It V 1r,.atlfV46, sin perjuicio de que, después de vencida la obli-
,11 1011 PI' nelarla, las partes acuerden la forma de liquidación que
111 I 11' C'O IW nga, salvo lo dispuesto en el art. 39" (art. 43 , inc. 5,
El objetivo de esta norma es similar al precedente.
t 70. PAGARÉS, PAGARÉS HIPOTECARIOS Y LETRAS HIPOTECARIAS,
"II'''/ WI'I18 ntJ CONEXIDAD CONTRACTUAL, - La práctica bancaria evi-
di 111'111 "1111 fr u ncia la utilización de mecanismos que recurren a
1.1 '"11/ 1111I('lón de garantías reales y personales, para asegurar no
1,,,10 1I1 i'.IP('ucjó n, aun sin descuidar ese aspecto, sino más bien
1'''1 ,1 1I II II HII1lt,Ir I crédito y generar liquidez que le permita, en con-
", " " "1 '111, rl'allm ntar la disponibilidad crediticia.
1"1 1111'(11 Lradicional ha sido la documentación del crédito en
1'11/01111' ,1' 11 pagllr~s hipotecarios y actualmente se tiende a lograr
1,1 IlIill'lIlInldncl, 1 fraccionamiento y la circulación mediante letras
IiIJl"I", 'nrlIlM, <1 modo tal que le permita al banco comercializar el
, l' dllll 1' 11 (01 mercado abierto .
1,11 ,'I¡',' uln clón d ¡ crédito con los pagarés se ejecuta regular-
111' 1111 ' dl 'HI'O Il!, nd los a su vez en otras entidades crediticias, o ce-
1" I 'A'IM", / '.., 1/(/0 ron r/lgist'·o O hipoteca mobiliaria, p . 312.
418 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
diéndolos en garantía de financiamientos provistos por otros ban-
COS, en lo que se denomina "operaciones de redescuento". Otro
tanto sucede con los pagarés hipotecarios y letras hipotecarias, sólo
que estas últimas permiten a los tomadores "securitizar" activos,
transfiriéndolos a un tercero que emite títulos y facilita una mayor
expansión del crédito.
En el punto que aquí interesa, cabe destacar que tanto los pa-
garés como los pagarés hipotecarios y las letras hipotecarias , al
mismo tiempo que facilitan la movilización del crédito, suponen en
la financiación bancaria un distanciamiento notable de la operación
de adquisición de bienes concluida por el cliente deudor, aun en
aquellos supuestos en los que tal desvinculación no es natural.
En efecto, puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia ,
que los bancos se constituyan en agentes financieros , en forma ex-
clusiva o no, para la adquisición de bienes (inmuebles, automóviles,
servicios) ofrecidos por empresas constructoras, proveedores de bie-
nes y servicios o terminales de automotores. En tales supuestos,
los potenciales adquirentes o usuarios tienen a su favor la posibi-
lidad de acceder al crédito que los proveedores señalan, pero al
mismo tiempo cargan con los riesgos de un financiamiento luego
totalmente disociado de la operación de compra, por efecto de la
transmisión del crédito y de su título a un tercero.
Es que, tal como sucede en el supuesto de compraventa a cré-
dito, sea éste otorgado por el dador o el proveedor de los bienes o
servicios o por un tercero, la desvinculación de la operación de
venta respecto de la de crédito facilita, en muchos casos , la despro-
tección del consumidor, que se halla impotente para neutralizar los
reclamos que se le formulan por falta de pago mediante la oposi-
ción de defensas originadas en el incumplimiento -lato sensu- del
proveedor de bienes o servicios 220 •
Tal peligro se ve notablemente incrementado -por sus caracte-
rísticas propias- si se utilizan como parte de la operatoria de venta
financiada las letras de cambio o pagarés, a propósito de lo cual ya
nos hemos pronunciado al tratar el tema de la conexidad contrac-
tual (ver § 27).
Sin embargo, la preexistencia de un contacto económico entre
operaciones en apariencia autónomas ha justificado la preocupación
de la doctrina, y en particular del legislador en el derecho compa-
rado, que ha abordado de modo explícito dicho fenómeno de la co-
nexidad contractual.
220 B EROEL - P AOLANTONIO, Las letras de consumo y su problemática j urldica,
ROCa, 199 1-B-7.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 419
A las soluciones normativas de los legisladores italiano y fran-
(' s n torno al tema, en particular la de este último en materia de
('r dito para la adquisición de la vivienda, las precede la directiva
H7/1 02 del Consejo de la Comunidad Económica Europea en mate-
¡lit de crédito al consumo. Allí se señala a los Estados miembros
111 J1 cesidad de "asegurar la adecuada protección del consumidor
1'11 los contratos de crédito frente al proveedor cuando aquél haga
II HO el : a) letras de cambio o pagarés para satisfacer el pago; b) le-
11'/1 el cambio , pagarés o cheques, para otorgar garantías".
Para lograrlo, "los Estados miembros garantizarán que la existen-
1'111 d ' un contrato de crédito no afecte en modo alguno los derechos
tll .1 consumidor. frente al proveedor de los bienes o servicios ad-
'1l1ll'ldos mediante dichos contratos, cuando los bienes o servicios
111/ HP su ministren o no sean conformes al contrato de suministro".
i\d más, el consumidor tendrá derecho a dirigirse contra el pres-
1II II IIsta en los siguientes casos:
rt) uando para comprar bienes y obtener servicios, concierte
1111 1'lII ll.rato de crédito con una persona distinta del proveedor de
dl, 'ltns bl .nes o servicios .
//) ' uando entre el prestamista y el proveedor de los bienes o
11'1 vll'los exista un acuerdo previo en virtud del cual exclusivamente
I I IIII I1 H'ro podrá conceder crédito a los clientes del proveedor para
I 1 IItlqolHlc:ló n de bienes o servicios suministrados por este último.
,,) Cuando el consumidor a que se refiere el punto precedente
.. 1" 1'1I)l1l (\ 1 .réd ito en aplicación del acuerdo previo mencionado.
,/) (;uando los bienes o servicios objeto del contrato de crédito
111) "1111 Hl ll ninistrados o lo sean parcialmente, o no sean conformes
ti 1'11111 1'1 11.0 d suministro.
,i) 1:lI lI lIdo el consumidor haya reclamado contra el proveedor
1" 111 11 0 It IlYll obte nido la satisfacción a que tiene derecho.
1h. I.l tI modo, el legislador europeo procuró ordenar la materia-
I1 11'11111 tll' d isposiciones concretas tendientes a mantener incólu-
111' 101 11t '['('r llOS de los consumidores, ante la existencia de "títulos
di "1 d il o", ircunstancia que merece una especial consideración,
1 '" 1'011 la res tri cción o con la exigencia de recaudos mínimos
lilll 11 ' 11 'j{I11'('11 el co nocimiento por el tenedor de la preexistente rela-
,111111'11 11'1' (' 1' dl to y acto de consumo . Con ello se intenta facilitar
1 , 1II 111 IIplJII lblliclad de las vicisitudes derivadas del incumplimien-
1'1 1" lId o PllITiul d I proveedor del bien o servicio adquirido.
'\ 111 11'11 hlt' lI , n nuestro medio , lejos de prescribirse algún tipo
01, , 1j{1'III'1I1 o r stri c Ión que contribuya a disipar los riesgos enun-
,1,10111 "0 11 rPR p to al crédito al consumo, el modo en que se en-
, 111'11111111 Im ll'natlas la misión y la circulación de aquellos títulos
420 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
agudiza la potencialidad conflictiva, extremo que procuramos evi-
denciar con una breve reseña.
a) EL PAGARÉ. Se lo ha definido como "un título de crédito abs-
tracto por el cual una persona (librador o suscriptor o firmante) pro-
mete incondicionalmente pagar cierta suma de dinero a otra (toma-
dor o beneficiario), en lugar y fe cha indicados en su texto"221 .
Por ser un "título de crédito" está dotado de los caracteres pro-
pios de esos títulos, pero además está desvinculado de la operación
o negocio que le dio origen, por lo que es un título "abstracto".
En rigor, la abstracción cambiaria funciona de manera intensa
cuando quien tiene el pagaré es un tercero ajeno a la relación librador-
beneficiario. Es decir, el tenedor legitimado por una cadena inin-
terrumpida de endosos -según la ley de circulación del título- es el
que puede invocar la abstracción cambiaria para rechazar las ex-
cepciones causales o extracambiarias. Pero entre las partes la abs-
tracción no fun ciona con la misma intensidad. Cierto es que el Cód.
Proc. Civil y Com o de la Nación, en el arto 544, impide oponer ex-
cepciones causales en el procedimiento ejecutivo, vinculado con el co-
bro de los títulos circulatorios. Pero en algunos casos los tribunales
han admitido que en las ejecuciones directas -es decir, entre el li-
brador y el beneficiario-, se pueda discutir la causa bajo circuns-
tancias excepcionales , consecuencia de que con el pagaré la abs-
tracción no provoca la extinción del negocio causal o fundamental 222 .
En consecuencia, la disociación con la operación que da origen
a la necesidad y a la concesión de financiamiento es notoria cuando
el título de crédito es transmitido a un tercero.
Por ello se ha propuesto con buen criterio estructurar algunas
pautas básicas.
Por caso, que el título debe ser emitido con la inscripción ine-
quívoca que establezca el origen de la letra o del pagaré. Así se pro-
cura que el tercero adquirente esté debidamente anoticiado del ca-
rácter del titulo que recibe, lo que evitará que sea sorprendido en su
buena fe . Esta prevención se justifica en la medida en que se
establezca legalmente la posibilidad para el deudor de plantear al
portador de la cambial todas las defensas y excepciones que tuvie-
re respecto del proveedor 223 .
221 VILLEOAS, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad. bancarla,
t. n, p. 816.
222 RIVERA, Letras hipotecarias, "Revista del Notariado", númer o extraordlnario,
mayo 1995, p. 22.
223 B EROEL - P AOLANTONIO, Las letras de consumo y su problemática jurídica,
RDCO, 1991-B-23.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL
Al propio tiempo, deberá contemplarse que la infracción al de-
- 421
ber de individualizar en el título su origen, otorgaría legIttmaClón al
deudor que lo hubi era cancelado, no obstante el incumplimiento de
la prestación por parte del proveedor para accionar solidariamente
contra aquél y el financista para obtener el reembolso del monto
pagado.
b) EL PAGARÉ HIPOTECARIO. Tiene por finalidad movili~ar en cierta
In dida el crédito hipotecari0 224 E s pagaré, vale deCIr, título de
crédito cuya posesión es necesaria y suficiente para ejercer el
el ' recho de crédito literal y autónomo incorporado a él, en el que
es derecho de crédito está garantizado por un derecho real de
hipoteca.
Como pagaré , debe reunir los requisitos formales propios de
I'Htos títulos de crédito (arts. 101 y 102, decr. ley 5965/63). El arto
mW2 del Cód. Civil exige que los pagarés y sus renovaciones "de-
/1/'1/ ser firma dos por el anotador de hipotecas, para ser to~­
tltl,~ 'n cuenta del crédito hipotecario", y es éste un reqU1s1to
""I'II(' lal para la existencia de los pagarés hipotecarios.
Por lo demás la emisión de los pagarés debe constar en la es-
1'1'11,111'11 ti constit~ción de hipoteca, porque, de lo contrario, no esta-
llilll Il/lra ntizados por derecho real alguno, La inscripción de los
Pll/{II r H hipotecarios puede ser solicitada por las personas menclO-
1IIlflHU \'n '1 art, 3140 del Cód. Civil. Es por ello que esta facultad
1'1111'1 sIlond a cualquiera de los endosatarios, "por estar incl~ida
I 11 1,1 ('1 ' tllto transmitido y no constituir una cuestión personalislma
dI 111 wlll1lLiva acreedora", sin perder de vista, claro está, que mien-
11 I1 lit IlIs 'ripción no se materialice , no estaríamos frente a un pa-
141 11 hljlCltPcario, sino a uno simple 226 .
t.IIH plIRal'~s - que documentan fracciones del crédito con su ac-
11" 111111 lo hipoteca-, si están concebidos a la orden, se transrruten
1"11 1,1 "hllp l ' ndoso, sin necesidad de notificar al deudor tal tra~-
1'11 11 :-11 no es tán concebidos a la orden, se transmiten por medIO
d, 11111\ 1'1 alón ordinaria (arts. 12, párr. 2°, y 103, decr. ley 5965/63),
dl'lI 11111 ' "l'll transferido a una entidad financiera comprendida en
111 1, V '! I fi20, en cuyo caso se podrá transmitir por simple endoso
(111 11",11(1('1', 1287/01) .
( ~II IIIII mIda dice expresamente el arto 3202 del Cód. Civil, ni
l 111111/ 11'11 l'xlRtP disposición especial en la legislación específica (decr.
II \ tlIlIlMUa) 11 'crca de ia anotación de los endosos en el Registro
I ,'N, 'Iv, Silla 1), 20/8164, ED, 9-328.
, M '"IANI IIN VillA!', Curso de derechos reales, t. 3, p. 229.
422 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
de la Propiedad, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en-
tienden que tal inscripción no es requerida.
Aun pronunciándose contra la obligatoriedad de la inscripción
del endoso, no deja de advertirse su utilidad: si el deudor o el ter-
cer adquirente quieren pagar antes del plazo y cancelar anticipada-
mente la hipoteca, o en caso de necesidad de citar judicialmente a
los endosatarios, la inscripción obviaría el problema de su localiza-
ción. Al mismo tiempo, disiparía para el deudor los riesgos deve-
nidos de una transacción irregular.
El pagaré hipotecario, como pagaré, es un título literal, autóno-
mo y abstracto. No obstante, es un título incompleto -lo que no
excluye dichos caracteres- en el sentido de que la anotación prac-
ticada en él por el Registro de la Propiedad, y que lo vincula a la
garantía hipotecaria, importa tanto como integrar el título "con una
referencia extracartular de simple acceso por estar contenida en un
instrumento público inscripto en el Registro "226.
Por lo demás, la ejecución de la deuda en el caso de haberse li-
brado pagarés hipotecarios, puede intentarse sobre la base de ellos
o del título hipotecario; vale decir que los acreedores pueden eje-
cutar, a su arbitrio, la hipoteca o el pagaré .
Pero en el caso de que se ejecute el título hipotecario, es in-
dispensable acompañar junto con éste los pagarés, para demostrar
que no fueron negociados . De modo tal que si con el título se ad-
juntan sólo algunos de los pagarés, la ejecución sólo prosperará por
el monto de éstos.
Lo contrario "implicaría dejar librado al deudor al riesgo de te-
ner que pagar dos veces: al ejecutante en virtud del título hipoteca-
rio , y a los tenedores de los pagarés, a quienes no podría oponer el
pago hecho al primero"227.
La sostenida integridad del título, junto con la no obligatorie-
dad de la inscripción de los endosos, agudizan la disociación que
enunciamos al tratar el pagaré, puesto que el deudor puede ser re-
querido de pago por una fracción del crédito, tanto por un endosata-
rio no registrado como por el tenedor del título sin agregar la hipo-
226 ALTERINI, El reajuste de las deudas dinerarias mediante los intereses, "Re-
vista Jurídica de la Asociación de Abogados de Buenos Aires", del 3/5/82. En contra, lo
consideran completo: RICHARD; PELOSI, para quien resultarían de aplicación las cláusu-
las de la escritura hipotecaria que hicieran a la garantía en sí (base del remate, designa-
ción de martillero, etc.) mas no al derecho personal que respalda. En igual sentido:
BENOEllSKY, Régimen de los pagarés garantizados con hipoteca en el derechc argen-
tino, JA , I966-1V-125; doctrina citada por MARIANI DE ViDAL, Curso de derechos reales ,
L. 3, p . 233.
227 MAlIIANI "" VIIlAL, Curso de derechos reales, t. 3, p. 233.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 423
teca. Todos estos configuran supuestos que le impiden al deudor
acr editar la relación causal con el crédito originario, y le restrin-
gen, en consecuencia, el espectro de aquellas defensas.
De allí que alentamos la extensión de las prevenciones apunta-
das en materia de pagarés, extremo más fácilmente materializable
ya que los pagarés hipotecarios deben ser firmados por el anotador
de hipotecas , lo que supone la vinculación al gravamen y también a
su causa, aunque no necesariamente la existencia de una vincula-
ción económica derive de un financiamiento exclusivo para el ad-
qu irente del inmueble. De allí que podría agregarse una leyenda
que permita al tenedor conocer la existencia del negocio subyacente
('n Lada su dimensión , por ejemplo, que diga que se trata de un
"pagaré hipotecario con financiación vinculada directamente a la
op<, ración de compra".
c) L A LETRA HIPOTECARIA. Los bancos, conforme con aquella ten-
tI(ll1 cia a procurarse instrumentos que le permitan la más rápida
IlIovl lización del crédito, encuentran en la ley 24.441 las letras hi-
I¡¡1(I'carias destinadas precisamente a satisfacer aquel propósito.
¡> r s u parte, el BCRA, al reglamentar los préstamos con garan-
1111 IlIpoLecaria sobre viviendas mediante la como "A" 2563 (según
11 '11 1() ord nado por como "A" 3055) a la cual nos refiriéramos, esta-
1r11 ,,'1 1 (t u en el modelo de contrato debía incorporarse la previsión
11111 ' "1'1 « udor se obliga al otorgamiento de letras hipotecarias en
1" 11'!'lllinos del título III de la ley 24.441, si el banco (prestamista)
I I ~ I lo l'pCju i re" (punto n, 6, del modelo de mutuo) .
1,11 cI(\us ula referida se completaba prescribiendo que "a tal fin,
I1 IIIIIII '() p drá en cualquier momento intimar al deudor a que en
1111 ,,1111.0 " 0 mayor de cinco días hábiles de recibida la notificación
1111111111'11 11 suscribir las letras hipotecarias que instrumenten el sal-
dll IIdl 111111(10 a su momento, sea bajo la forma cartular o escritural,
I MII I I'rl l)l!' la escritura pública modificatoria de la presente, y
1"d" II1 rn do umento que sea necesario para concluir satisfactoria-
1111 1111', 11 (']' 11, rio del banco, la emisión de letras hipotecarias, por
111 11 1.1 I'Hnl hano que el banco designe, siendo todos los gastos que
I dl'llvl' lI 11(' dic hos actos a cargo del deudor, por cuanto la pre-
I 1111 l' I'()]\( II c1ón esencial para el otorgamiento del crédito. El
di \11 1111, Y 1'11 HII aso la hipotecante si fuere persona distinta del deu-
dlll, 1111'11111 11 ItI !' S rva fo rmulada por el banco en los términos del
II1 1\11:1 ¡jl.1 (; el. ivil , de manera tal que en caso de emitirse letras
IIII'"II'llIrlIIH, lu hi po Leca sub sistirá en todos sus términos , para ga-
I ,,11 1 1" II H obliga io nes derivadas de las letras hipotecarias. La
1111'11111111 111', (1 1) RU ('aso, s obliga expresamente a avalar, a reque ri-
1111. 111 11 tl l' l 111111('0, las I tras hipotecari as qu e se emitan conform a
424 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
lo pactado en esta cláusula. En caso de incumplimiento por parte
del deudor o de la hipotecan te de las obligaciones y compromisos
asumidos en esta cláusula, el banco podrá decretar la caducidad de
los plazos y solicitar el pago total de la deuda, ejecutando la hipo-
teca que garantiza el crédito".
Luego, según la nueva versión del contrato de crédito hipote-
cario establecida por el BCRA mediante la como "A" 2698, en reem-
plazo de la anexada en la com o "A" 2563, se estableció que el deu-
dor crea y emite una letra hipotecaria de carácter escritural en los
términos del art. 39 y concs. de la ley 24.441 y su decr. regl. 780/95,
respecto de la cual Caja de Valores actuará como agente de regis-
tro, de conformidad con los términos del contrato de custodia de
escrituras y registro de letras hipotecarias escriturales , suscripto en-
tre el banco y la Caja. La letra se crea y emite por un monto equi-
valente al crédito otorgado al deudor por el banco, en su carácter
de acreedor originario por la suma del préstamo con más el interés
pactado, demás gastos, comisiones, impuestos y seguros que se ha-
yan convenido".
Interesa, por tanto, ocuparnos brevemente de las letras hipote-
carias, para establecer si se verifican en su circulación cuestiones
que merezcan una especial atención en orden al apuntado riesgo que
significa la disociación del financiamiento respecto de la operación
de adquisición de bienes , aun cuando aparezcan originalmente vin-
culados .
El tít. III de la ley 24.441 regula la figura de las letras hipote-
carias, a las que define como "títulos valores con garantía hipoteca-
ria" (art. 35). Éstos son documentos cuya posesión resulta nece-
saria y suficiente para el ejercicio del derecho literal y autónomo.
Existen tres caracteres esenciales de los títulos valores , siem-
pre reconocidos: la literalidad, la autonomía y la necesidad. Es de-
cir que, en primer lugar, el contenido del derecho creditorio es el
que está literalmente expresado en el título. En segundo lugar,
éste es autónomo respecto del negocio causal y respecto de cual-
quier otro elemento extraño a él, y además es necesario, es decir
que el derecho sólo puede ejercerse en la medida en que esté en
poder de quien pretende ejercerlo, según afirma RIVERA.
A la enunciación de elementos esenciales -continúa dicho autor-,
se agregan los que se denominan "contingentes" o "no necesarios"
de los títulos valores, que son la formalidad, la completividad y la
abstracción. En realidad, estos tres caracteres de los títulos tam-
bién están presentes en las letras hipotecarias 228 .
228 ItIV~:II", IAlt,"(,.~ hipo,.(lcari~, UReyjsta del Notariado", número extraordinario,
Infly. IIl()/i, JI . IH
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 425
Ello así porque las letras hipotecarias tienen una característica
propia de ellas y ajena al resto de los títulos valores: causan la no-
vación del crédito, es decir, de la obligación. La emisión de éstas
importa la extinción de la obligación emanada del negocio causal o
fundamental, y la única obligación que subsiste es la cartular, o sea,
la derivada de la creación del título de crédito. Esta condición
hace que la formalidad en la materia adquiera mayor importancia
que la que puede tener en otro título circulatorio.
La completividad es , por supuesto, también propia de las letras
hipotecarias. Esto significa que el título circulatorio no necesita
de ningún elemento extracartular ni puede requerirlo para consti-
tuir un título idóneo para exigir el cumplimiento del crédito que
stá incorporado en éj229.
Finalmente, la abstracción significa que la relación jurídica creada
por el título circulatorio se independiza, se abstrae, del negocio
fundame ntal que ha servido de causa a la emisión del título circula-
torio. Por regla general se dice que la abstracción permite al tene-
d r legitimado del título circulatorio desechar las excepciones cau-
Rul s o, en rigor, desechar todas las excepciones extracambiarias.
1'01' supuesto que esta es una característica propia de las letras hi-
potecarias , pero además acentuada especialmente por la circuns-
IIU I 'la de que la ley prevé el efecto novatorio de la emisión de la
1!'lm, con lo cual ni aun inter partes podrá hacerse valer el nega-
do enlisal. En realidad, el negocio causal deja de existir como fuen-
11 ' elr obligaciones para existir exclusivamente como fuente de la
I'I'I/wlón del título circulatori0 23o .
I~ I art o 38 de la ley indica las previsiones que deberá contener
1/1 j¡ I rn hipotecaria cuando se emita en forma de documento , o sea
qlll' 1'1 de rec ho se materialice en un título valor, aunque también
"dlllltp las letras hipotecarias escriturales, según lo prescripto en el
IlI I :lO.
Por lo demás, debe advertirse que pueden emitirse una o va-
111/ letl'Us (con o sin cupones) respecto de un mismo crédito hipo-
" l' Irlll, C'onstituyendo cada una de ellas instrumentos cartulares in-
dl'lH' lHllcntes que se regirán por los principios enunciados. Ello
1¡'¡ ldl'l '/1 qu cada una tendrá su propio sistema de vencimiento y
1'/ll hH'ldad del plazo por falta de pago de las cuotas, sistema que
rll ¡'!'r onstar en cada letra que en sí misma constituirá un título
/1111 rl ll urno, habi éndos e producido la novación regulada por el arto
'",1 I ('VI~HA, Lo/t·as hipotecarias, "Revista del Notariado", número extraordinario,
",,,y IIIII~, 11. 18.
':111 I('VI'"', ¿otras hipotecarias, "Revista del Notariado", número extraordinario,
""'V IIIUn, p. 10.
426 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
37. Por ende, las letras no permanecen vinculadas al negocio cau-
sal (el contrato de constitución de la hipoteca) , que se habrá extin-
guido por mandato de dicho artícul0 23 1
En cuanto a la modalidad impuesta por el BCRA en el otorga-
miento y formalización de los préstamos hipotecarios para la adqui-
sición de vivienda con afectación en primer grado, se advierte que
la elección ha recaído sobre la emisión de letras escriturales. Esta
circunstancia evidencia un interés manifiesto no tanto en una circu-
lación indiscriminada de los créditos, sino más bien en la posibili-
dad de integrar carteras de crédito uniformes que faciliten la comer-
cialización entre inversores institucionales, incluyendo obviamente
a otros bancos, en particular para la emisión de títulos o la partici-
pación en fondos comunes de inversión (art. 49, ley 24.441) .
Esa comercialización de los créditos hipotecarios por conducto
de las letras hipotecarias está probablemente ideada para eludir los
riesgos de la cesión, en particular los derivados de las prerrogativas
que tendrían los deudores de oponerle a los cesionario s las mismas
defensas que podría deducir contra el cedente.
Con respecto al tema que ahora nos ocupa, esa circunstancia
no es menor, ya que, en rigor, consolida el distanciamiento descrip-
to entre la operación de adquisición del inmueble y la operación de
financiación, aun cuando aquéllas estuvieran originalmente vincula-
das integrando un solo negocio económico, como sucede, por ejem-
plo, cuando el vendedor "direcciona" al adquirente hacia una deter-
minada fu ente de financiamiento.
Además, el portador de la letra hipotecaria o de alguno de los
cupones puede ejecutar el título por el procedimiento de ejecución
especial previsto en la ley 24.441, cuando así se hubiere convenido
en el acto de constitución de la hipoteca. Deberá dejarse constan-
cia de ello en la letra y en los cupones 232 .
Finalmente, estos títulos se transmiten por endoso nominativo:
debe constar el nombre del endosatario , que puede retransmitir la
letra hipotecaria. No es necesaria la notificación al deudor y éste
no podrá oponer al portador o endosatario las defensas que tuviera
contra anteriores endosatarios o portadores, salvo lo dispuesto en
el arto 42 respecto del cambio del lugar de pago. El endoso es sin
responsabilidad del endosante (art. 40 , ley 24.441).
Dado el supuesto de que se tratasen de letras hipotecarias es-
criturales, el titular podrá esclarecer los derechos que se confieren
Cu rso de derechos r eales , t. 3, p. 24l.
23 1 MAIUANI DE VIOAL,
Fideicomisos, "leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de
232 G UASTAVINO,
la lay 2U4 / , LL, 1995-B- J076.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 427
a los portadores de los títulos, con los comprobantes a su nombre
donde constara que su expedición es a los fines de su transferen-
cia, o a fin de constituir sobre ella derechos reales o demandar la
ejecución de la deuda impaga, a cuyos efectos solicitará esa cons-
tancia a la persona que lleve el registro de letras hipotecarias (art.
6°, decr. 780/95, con modificaciones según decr. 1389/98).
Respecto de los requisitos para la presentación de la letra hi-
potecaria para la ejecución especial, será menester acompañar el
certificado de dominio previsto en el arto 54 de la ley 24.441 (art.
6°, decr. 780/95, con modificaciones según de cr. 1389/98).
Para la transferencia es necesario contar con el comprobante
de titularidad extendido por la entidad financiera que tenga a su
cargo la administración del crédito instrumentado en las letras (art.
8°, decr. 780/95, con modificaciones según decr. 1389/98).
En consecuencia, la emisión de letras -aun las escriturales-,
SIIS efectos nova torios y su posterior circulación contribuyen a frac-
LU rar aquella vinculación primigenia y debilitan la protección del
Itdquirente y deudor. De allí que sea plausible alentar la posibili-
dad de otorgarle a éste mecanismos adecuados para enervar las ac-
ciones que ignoren la existencia de una comunicación original entre
In venta y la financiación.
De tal modo, dados los supuestos de contratos de venta frus-
Imelas total o parcialmente (como en caso de existencia de vicios
11 dd ctos en las cosas) , debería admitirse la posibilidad de sostener
rl l'f(, l1sas en el juicio deducido por el titular legitimado de las le-
II'IlH, cuando existiese vinculación exclusiva entre la compra y el
r' l (·rl ll,o.
~nLr tanto, y careciendo de una prohibición como la conteni-
dn 1'11 la ley francesa 79/596 en materia de crédito inmobiliario, pa-
11'1'1' 11 ud cuadas las soluciones a que hiciéramos referencia al tratar
1' 1 ¡'" Il Hl d la conexidad contractual y la documentación en títulos
d i' 1' 1' cliI,o (ver § 27 y 84 , a).
'I'n l S previsiones procuran en lo sustancial "conectar" al título
d i' 1' 1' di lo on la operación subyacente, cuestión que resulta en el
11 I " 111 S fác ilmente verificable que en el pagaré (que no contiene
111 1I¡.t 1l1l1l rer rencia a la relación causal) y que en el pagaré hipo te-
1 1,,1 11 (clone! la única vinculación surge por la firma del anotador
dI' IlIjltl L('(' fl S).
1': 11 " r('C LO, de acuerdo con el arto 39 de la ley 24.441 , las enun-
1 Ii Il' IJl ltI 'H ¡Jilf xigidas hacen fácilmente identificable el origen del
1111 Ji" No obstante, el referido efecto novatorio constituye un obs-
I .tlld " IlIsltlva bl , no en cuanto a la identificación del origen de la
1"1 111,11 11\ 0 (' n uanto a la persistencia de su vinculación jurídica con
I I III 'HI)I' lo.
428 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Es más, la finalidad que se persigue con la novación es la de
desvincular absolutamente el negocio jurídico fundamental del títu-
lo circulatorio, sea esto entre las partes que han celebrado dicho
negocio y han creado la letra, como a terceros 233.
En la ley 24.441 la novación no es convencional, sino legal.
No requiere una conformidad expresa de las partes, sino que es un
efecto puro de la creación de la letra hipotecaria. Por supuesto ,
tampoco es necesaria la existencia de reserva alguna para que sub-
sista la garantía hipotecaria, ya que se traslada automáticamente el
derecho real al título circulatorio.
Cabe señalar que el efecto novatorio desaparece si por cual-
quier causa la letra fuese nula. Y es obvio que la nulidad de ésta
debe provocar el renacimiento de la obligación causal, del negocio
fundamental , porque de otro modo esa extinción indudablemente
carecería de causa. Ello es así pues es necesario que la obligación
anterior sea válida para que pueda darse la novación 234.
Corolario de ese concepto esencial es que la novación no es
posible, por faltar el elemento, requisito o presupuesto vital de una
obligación "preexistente", si la obligación primitiva está ya extingui-
da (por pago, remisión, transacción, etc.) o si ella es absolutamen-
te nula por faltarle un requisito esencial, como el objeto o la causa
lícita. Es decir que si la deuda anterior no existiese o fuese nula,
la nueva obligación no nacería, pues carecería de causa.
Recordemos que según el arto 802 del Cód. Civil, "si la obliga-
ción anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el día que
la posterior fue contraída, no habrá novación". Así ocurriría,
por ejemplo, si la obligación que se pretende novar era nula porque
debía constar en una forma "exclusivamente ordenada por la ley"
que no fue observada; si era nula porque su objeto estaba prohibi-
do por la ley; si había sido pagada; etcétera. En síntesis, una deu-
da legalmente inexistente no puede ser novada, por lo que, en tales
casos, el que se constituyó deudor de la nueva obligación puede
pedir su liberación"235.
Sin embargo, no siempre el conflicto derivado del incumpli-
miento del proveedor del bien -el inmueble- conduce a un planteo
de nulidad del contrato de compra y, sobre todo, del de financia-
miento, por lo que las posibilidades defensivas de los adquirentes
233 RIVERA, Letras hipotecaria:;, "Revista del Notariado", número extraordinarIo,
mayo 1995, p. 22.
234 ZANNONl - Lo",," CAllANA, en BELJ.USCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Código Civil y le-
Y'~ complo'lluml(l'!"ia:;, t. 3, comentario al art. 802, p . 656.
23n RmoNlClu, Estudio de la:; Obligaciones en nuestro derecho civil, t. Il, p. 953.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 429
se reducen a su más mínima expresión. De allí que la emisión de
letras hipotecarias debería excluirse cuando exista entre el provee-
dor del bien y el agente financiero un acuerdo previo por el cual di-
cho banco conceda crédito a los clientes del proveedor en forma
organizada entre ambos -proveedor y financista-; extremo que su-
pone una vinculación interesada de la cual más tarde no debería
deso bligarse frente a terceros (en el caso, el adquirente del inmue-
ble y a la vez mutuario del crédito) si se verifica un incumplimiento
de la causa motivo que precedió la relación con el deudor.
§ 80. GARANTiAS PERSONALES: LA FIANZA. - La fianza pertenece
1\ la categoría de las garantías personales y es, dentro de la entidad
Ilfln aria, la de mayor difusión.
S gún el art o 1986 del Cód. Civil, "habrá contrato de fianza,
('/utndo una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
}Jr1'r u,n tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su, obliga-
drln accesoria".
Qu da así caracterizado este contrato, que requiere el acuerdo
di vo luntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garanti-
,udo, p ro resultando innecesario el consentimiento del deudor
U11/1 Ilznrlo. Así, ni siquiera importa la aparición del deudor, porque
111 11-1I,('16n obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es ver-
dllll q\U, ventualmente, si el fiador paga el deudor resulta obliga-
rlII r""III e a él, pero ésta es la consecuencia de todo pago hecho por
,,[1 11
1./1 f1ull za es , entonces, desde el enfoque económico, una mane-
111 di 11I1Hlbilitar en muchos casos los negocios jurídicos, ya que el
/11 II·pllo!' realiza el contrato principal con la seguridad o garantía
'111' 1,· ufr(' el tercero, quien cumplirá con la obligación contraída
1"" 1·1 111'11<101' n caso de incumplimiento de éste o de insolvencia
111 111,'1 Itll' ni ontrato.
1'111' Mil parte, el art. 478 del Cód. de Comercio establece que
"/ll/ltI '/1/1 1 nna fianza se considere mercantil, basta que tenga
/'11/ ulu'rllo a.~ogurar el cumplimiento de un acto o contrato de
'JO"I"I't'ifJ, (tU11que et fiador no sea comerciante". En consecuen-
1111, " 1/ "11,' t r comercial deviene del contrato comercial al cual
11 I I'd", ,'Il t.anto lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo prin-
,lllId 1'1lI' lo d más, el art. 8° , inc. 3°, del mismo cuerpo legal es-
I.¡J,II ·,'I· Cillt' la lE'y declara actos de comercio "toda operación de
I 1//IIIJ/rJ, IUI l/f.O, corretaje o remate" y, en tal sentido, las fianzas
IIIIIII 'I II IiIM NO Il co merciales.
1~fl lI reHn Lo a la distinción enunciada resulta oportuno desta-
I '11 11111' 111 fianza civU puede ser simple o solidaria, en tanto la co-
111' II 1111 ('o nfol'm 1 art o 480, Cód. de Comercio- es siempre so li-
430 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
daria, y no se pueden invocar los beneficios de división o excusión.
La competencia de los jueces será civil o comercial según el carác-
ter de la fianza .
De la definición legal surge la necesidad de que el ofrecimiento
del fiador sea aceptado por el acreedor, y sólo a partir de ese mo-
mento se está frente al contrato de fianza.
No obstante enunciarse la necesidad del mutuo consentimiento
para concluir el contrato, el arto 1987 del Cód. Civil, en aparente
contradicción con el art. 1986, establece que "puede también cons-
tituirse la fianz a como acto unilateral antes que sea aceptada
por el acreedor". ACUÑA ANZORENA ha podido procesar los alcances
de la disposición legal al recurrir a FREITAS, fuente de esta norma,
ya que luego de definirse la fianza en el Esboyo, agrega en el arto
326 que habrá fianza corno acto unilateral, antes de su aceptación
por el acreedor, cuando fuere legal o judicial236 .
Para SALVAT el art. 1987 se refiere a la promesa de fianza y
debe interpretarse en armonía con los principios que rigen la ofer-
ta. Por ende, mientras no haya sido aceptada el fiador puede re-
tractarse, salvo que se haya obligado a mantenerla durante cierto
tiempo237 .
a) CARA CTERES DEL CONTRATO. La fianza es un contrato no formal
de acuerdo con el arto 2006 que establece que ésta "puede contra-
tarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública
o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser pro-
bada por escrito". Es consensual porque queda perfeccionada por
el simple acuerdo entre fiador y acreedor, y unilateral, puesto que
sólo queda obligado el fiador (art. 1986). Por otra parte, es nomi-
nado y típico, ya que tiene denominación y regulación legal (arts.
1986 a 2050, Cód. Civil, y arts. 478 a 483, Cód. de Comercio) , y es
gratuito debido a que el fiador asegura a la otra parte una ventaja
que resulta independiente de toda prestación por parte del acree-
dor. Sin embargo , perdería ese carácter si el acreedor se compro-
mete hacia el fiador a pagarle una cantidad determinada, corno re-
muneración por el servicio que le prestará si el deudor no cumple.
Finalmente es accesorio por definición, pues el art. 1986, al decir
"cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
por un tercero", subordina la obligación al incumplimiento de la
principal. Es también una obligación subsidiaria, en tanto sólo puede
hacerse exigible cuando se han ejecutado los bienes del deudor. Es-
236 S ALVAT - ACU~A ANZORENA, Tratado de derecho civiL argentino. Fuentes de
las obligaciones, lo 111 , p . 234.
2.17 ~AI.VA'r MI/~A A NZOltENA, Tratado de derecho civiL argentino.
Las obl,oal'io1/l"', L 111 , p, 233,
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVJDUAL 431
ta última característica es la que precisamente cede en la fianza ban-
caria, en cualquiera de sus manifestaciones: solidaria o con codeudor,
b) CAPA CIDAD PARA OTORGARLA, Bajo la denominación "De los que
pueden ser fiadores" , en el art. 2011 del Cód . Civil se establece la
capacidad necesaria para ser fiador, corno principio general, al de-
ir que "todos los que tien en capacidad para contratar emprés-
t'itos, la tien en para obligarse como fiadores". Esta enunciación
merece una doble objeción; en primer lugar, el Código no contiene
ninguna disposición especial sobre una capacidad específica para
poder celebrar el contrato de mutuo o empréstito de consumo, de
modo que la remisión carece de sentido; en segundo lugar, no es
exacto qu e todos los que puedan contraer empréstitos pueden ser
!'ladores, corno es el caso de los menores, sean emancipados o no, y
los administradores de las corporaciones . En los seis incisos si-
gui ntes se enumeran quiénes no pueden serlo específicamente.
Corno principio general, hay que aceptar que para otorgar fian-
1.I\ R basta la capacidad para contratar que establece el art. 1160, con
IIIH xclusiones de los incisos del art, 2011 que se enuncian a conti-
IlIlflc'ión:
1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial
y lit fianza no exceda la tasa legal. La previsión tiene por objeto la
III'Ot.!'cción del patrimonio de quien logra su emancipación, aunque
JlIII' la modificación del art, 128 del Cód, Civil resulta que quien
, 1,'1'('(' profesión por su cuenta o quien puede disponer y adminis-
11111 li bremente lo que es producto de su trabajo personal, puede
, IIlIsl it. uirse en fiador. Además, por el arto 131 los menores que
IlIlhll'H!' 1l cumplido los dieciocho años podrán emanciparse por ha-
l'l llllll'ló n de edad con su consentimiento y mediante decisión de
'11111'1It'S jercen sobre ellos la autoridad de sus padres; sin embar-
Mil, I",r ,'i art, 134 los emancipados no pueden, ni con autorización
11 111 1/ '1/11 , a fi anzar obligaciones, con lo que se refuerza la prohibi-
,111 " d, '! !n , 10 del art. 201l.
') Qll edan excluidos los administradores de bienes de corpo-
,," I" III 'S I' n nombre de las personas jurídicas que representan, Aquí
, 1 !lIl1dIIlI H' lllo está dado por la incompatibilidad entre un acto de
111 1I ,' lh't' IIC'!a co mo es la fianza, con los fines que persiguen las per-
/11 1\1 .I l11'ldi ras,
1) Co n fund amento en el riesgo de disminución del patrimonio
d,' ! I/' JlI'/'s 'nlado, se excluyen los tutores, curadores y todo repre-
, 111 11 111" lH'cesario en nombre de sus representados, aunque estén
'"1 "tI:r.¡,dOH por el ju ez.
~) 1': 11 cuanto a los administradores de sociedades que no tu-
Fuentes de
I, 11\ 11 pml ' l' sp cial , el fundamento de la exclusión es evitar qu
1, '1lI'll'dncl (]u d obligada sin el consentimiento de los socios,
432 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
5) También se exceptúan los mandatarios en nombre de sus
constituyentes, siempre que no tuviesen poder especial.
6) Finalmente quedan exceptuados los que tengan órdenes sa-
gradas, cualquiera sea su jerarquía, a no ser que lo hagan por sus
iglesias, por otros clérigos o por personas desvalidas (debe enten-
derse que el alcance de este inciso es para los religiosos profesos) .
Por su parte, en el proyecto de unificación legislativa civil y
comercial de 1987 se preveía en el art. 1993 la incapacidad de las
personas físicas para dar fianza por una suma indeterminada, para
renunciar a alguna causal de extinción o a los beneficios de excu-
sión o división . De este modo se procura proteger al individuo,
brindándole la posibilidad de asumir de forma más cabal el riesgo,
al tender a "la materialización de un acto más reflexivo y menos
expuesto al compromiso que imponen las relaciones jurídicas y so-
ciales"238. En el arto 1993 del proyecto de unificación de la Cámara
de Diputados de 1993 también se previó que la fianza indetermi-
nada en el monto y en los créditos podrá ser contratada únicamen-
te por personas jurídicas.
c) OBJETO CONTRACTUAL. El objeto de la fianza puede consistir
en una prestación de dar, hacer o no hacer, y la prestación, a su
vez, tiene por objeto la cosa o servicio debidos .
Según el arto 1993, "toda obligación puede ser afianzada, sea
obligación civil o sea obligación natural, sea accesoria o princi-
pal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilícito;
cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acree-
dor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeter-
minado, líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o condicio-
nal, y cualquiera que sea la forma del acto principal".
La regla general es amplia, aunque requiere algunas precisio-
nes, en particular en lo relativo a obligaciones futuras. En este
sentido cabe aclarar que la fianza puede preceder a la obligación
principal y ser dada en garantia de una obligación futura y, en tal
caso, puede obligarse por una cierta cantidad o ilimitadamente por
el importe de las obligaciones que contraiga el deudor (art. 1988).
El fiador puede retractarse mientras no haya vencido la obligación
principal, sin perjuicio de ser responsable ante el tercero que con-
trató con el deudor ignorando la retractación.
Esta previsión ha merecido la crítica de la doctrina, ya que cons-
tituye una inseguridad jurídica para el fiador. El Proyecto de BIsI-
238 Z~:NTN~~R, Contrato deJianza, en GtlERSl, UContratos civiles y comerciales'\
p . GOG.
LOS CONTRATOS DE SANCA INDIVIDUAL 433
I.ON I, siguiendo el Código suizo, estableció que "la fianza será nula
(' n ste supuesto si no se constituye por una suma limitada dentro
d!' la cual está obligado el fiador por todo concepto".
La doctrina exige la existencia de una relación de hecho entre
ILtTC'edor y deudor que impida la desnaturalización del afianzamien-
lo. Se trata, en consecuencia, de alcanzar la progresiva integrali-
dnd del contrato.
S gú n el arto 1991 "la fianza no puede tener por objeto una
/J/'/ Is lnción diferente de la que forma la materia de la obliga-
/' Ir)/I principal", consecuencia lógica del carácter accesorio del con-
I1 I1I () de garantia. Pero si la obligación principal no tiene por objeto
,,1 pugo de una suma de dinero o de un valor apreciable en dinero,
11111 la ntrega de un cuerpo cierto o algún hecho que el deudor
11 .. 111' t'J 'utar personalmente, el fiador sólo estará obligado a satis-
111/"'1 los daí'\os e intereses que se deban al acreedor por ejecución
111' II( ob ligación. Tal disposición cedería si se tratase de cosas fun-
IIlldl'H, por cuanto no habría inconveniente en cumplir in natura
'"11 111 obligac ión.
1"llIlllm nLe, la fianza exige el sustento de una obligación prin-
,111111 vfl llda; si és ta carece de validez, la fianza también (art. 1994).
" II 'illll.ilrli nula si la obligación principal es inexistente o está ex-
1111 1111111 () el co ntrato del que deriva sea nulo o ha sido ya anulado.
IIlIlluble si la obligación principal deriva de un acto anulable.
h 1" 1 In rausa de nulidad fuese alguna incapacidad relativa al
" "d"I , 1,1 fiador será responsable como único deudor aunque igno-
l' 1" 111I'llnt\ idad.
d) /1'1 n :NSIÓN. El fiador puede obligarse a menos pero no a más
l'It ,1 dl ' llflor principal, y puede, en seguridad de su obligación,
, , 11 IIlldl' loda clase de garantías . Si se hubiera obligado a más, se
11 di" 11111 RII obligación a los límites del deudor.
I "'''Idll IIl1bi se dudas sobre si el fiador se obligó por menos o
1"'1 1111 11111111 1¡¡lml a la obligación principal, se entiende que se obli-
, f 11 l. 1I\I ,II1dn d ésta. Si la deuda afianzada era ilíquida y el fia-
Ilt l ,"IIII¡¡II por cantidad líquida, su obligación se limitará al valor
d. l. d, 111111 Ilflanzada, si por la liquidaCión resultare que ella excedía
I 11111 d .. lo prome tido por el fiador. La fianza de una suma de
111111 111 '"lIlpI'l' lIde también los intereses que devengare, estén esti-
11111.11111 '1 1111
,.) ' ''tlllM I I l 'IWf:tlA . Establece el citado art. 2006 que la fianza
1'111 d, 1'I IIIHllllllrsl' POI' cualquier forma , ya sea verbalmente, por es-
1111 111 11 pll vll rlll () pública. Pero si fuera negada en juicio, sólo po-
t. 1, 111 I ,'1 IIIIIIIIU IIl por se rito. Es decir que se trata de un contrato
"'1 1111111111 , PIII' 110 estar suj Lo a una forma determinada, pero en
434 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
caso de contienda judicial se aplicaría el arto 1193 del Cód. Civil.
En consecuencia, podemos concluir que es formal ad probationem.
f) CLASES. Del arto 1988 surge que la fianza puede ser legal o
judicial distinguiéndose así de la contractual que prevé el art. 1986
del Cód. Civil, esto es, la fianza convencional celebrada entre
acreedor y fiador, regida por el principio general del art. 1197, es de-
cir, la libre voluntad de las partes . En tanto la fianza legal es
aquella que resulta impuesta directamente por la ley, es decir, por
una disposición del Código o de una ley especial (p.ej. , el art. 2851 ,
Cód . Civil, en virtud del cual el usufructuario debe prestar fianza
antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo) . Lafian-
za judicial es aquella que es exigida por los jueces, basados en
disposiciones generalmente del código procesal a los efectos de ga-
rantizar los posibles perjuicios que las medidas ordenadas en el
proceso puedan ocasionar (embargos o medidas cautelares).
Naturalmente que, en materia bancaria, la fianza que cabe ana-
lizar es la convencional.
1) FIANZA SIMPLE. Es aquella en la que el fiador goza de los lla-
mados beneficios de división y excusión.
El beneficio de excusión está precisado de modo suficiente en
el arto 2012 del Cód. Civil, al decir que "el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor, sin previa excusión de todos
los bienes del deudor" . El acreedor deberá acreditar haber excu-
tido los bienes de su deudor para poder demandar al fiador el cum-
plimiento del contrato; por ello , es cada vez menor el uso de la
fianza simple. Cabe aclarar que excutir significa ejecutar, agotar
todos los bienes que pudiese tener el deudor.
El beneficio de la división resulta del art. 2024 que establece que
"si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida
la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor
exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda".
Agrega a continuación que lo dispuesto con respecto a las obliga-
ciones divisibles e indivisibles será de aplicación en este tipo de
fianza, de donde surge que será exigible a cada fiador la parte pro-
porcional que le hubiera correspondido.
2) FIANZA SOLIDARIA. Conforme el arto 2003 , habrá solidaridad
en los siguientes casos.
a) Cuando las partes al celebrar el contrato lo hubiesen esti-
pulado de acuerdo con la facultad que otorga el art. 1197 y tenien-
do en cuenta que el arto 701 establece que "para que la obligación
sea solidaria, es n ecesario que en ella esté expresa la solidari-
dad por términos in equívocos".
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 435
b) Cuando en el momento de la celebración del contrato el fia-
dor hubiese renunciado al beneficio de excusión.
e) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial,
!ll'illl' ndo entenderse comprendidos todos los créditos que corres-
pOlldan al fisco . VÉLEZ SARSFIELD precisa los alcances de la fianza
o lldaria en el arto 2004, con nota aclaratoria. Así, aquél dice que
"/11 .~(Jlidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a
Ir, /mnza su carácter de obligación accesoria, y no hace alfiador
""I/Ilor directo de la obligación principal. La fianza solidaria
1/""(/(/ regida por las reglas de la simple fianza, con excepción
"" /rl privación del beneficio de ex cusión y del de división".
HIII e mbargo, y no obstante que el acreedor puede perseguir el
,oltro co ntra el fiador, subsiste el carácter subsidiario de la fianza
11 1111 11 1(' se manifieste sólo en el presupuesto casi ritual del deber
d,· 1 11('1'(' da r de intimar de pago al deudor como requisito previo a
1" 11I1('\I\('ión o prosecución de la acción contra el fiador.
:1) PIIINCIPAL PAGADOR. Según el arto 2005, "cuando alguien se
p/l/Ir/rll'r'como principal pagador, aunque sea con la califica-
r'I/' (/(lfiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las dispo-
" ,,,,,, s sobre los codeudores solidarios". Para ZAGa, siguiendo
, 1 11I 1I<t lllll e nto de la nota al art. 2004, "esta aplicación no puede ser
d, ,,1111 11", ya que de ser así, no estaríamos ante el contrato de fian-
., '1fIlvl' ll r lonal de los arts. 1986 y siguientes. Por su parte, GARRIDO
1111 ¡, lid" qtl "el fiador y principal pagador no es en realidad, a pe-
11 '1 11" NI' lo e nuncie así, un fiador y reviste el carácter de codeu-
1", 1111 11 111'10"230.
No nhs l,unte el esfuerzo doctrinal, el Código es preciso en este
1'11 11 1" y III Ma al principal pagador en la misma situación que el ca-
d, 11 ti 111 No llrl uri o.
" ""111 S(' v , la fianza ha perdido su condición de obligación
111, 111 1111"111, lo cual contrasta con lo expresado por VÉLEZ SÁRSFIELD
11 1, 110111 ni art o 2004, donde preserva la posición del fiador como
1". 111 111 ", 11IIn a nte el rigor de ciertas cláusulas. A pesar de ello ,
l . " lt lllll ll ti '1 arto 2005 es categórica: será deudor solidario junto
1 " " 1 1 1" 11 11 I' r el u 101'.
11 " '/IN?/I IIANGAI/ /A. Si bien no existe la fianza bancaria como
11 ¡ ~'" I 111 ¡11I'frll a dife rencial ni tiene un régimen legal específico,
11I " II II II's l lI la prácti ca constante de exigir fianzas en las que el
I 1 " " ,'o hll ~a Dma liso, llano, primero y principal pagador, de
lo 'lId l " '1" 1'1 IISllIne d finitivamente el carácter de codeudor en los
I I" dll " tI, 'l nlt. 2005 del Cód. Civil.
y '1""",,, z''''', Contratos civiles 11 comerciales, t. 11 , p. 569.
436 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORE S Y USUARIOS
El garante suele comprometer seriamente su activo, sobre todo
como consecuencia de la práctica bancaria, cuando median otras
dos condiciones impuestas en la operatoria sistemática de la banca:
en primer lugar, el afianzamiento de obligaciones futuras , como lo
es la eventual concesión de crédito; en segundo término, las posi-
bles variaciones sustanciales en el objeto, básicamente en cuanto al
monto.
A propósito se ha sostenido que algunas normas generales del
Código Civil permiten limitar hasta fronteras razonables la responsa-
bilidad del fiador. Así, es posible atender primordialmente la res-
ponsabilidad de los bancos en el otorgamiento abusivo del crédito,
cuando no se han tomado los recaudos previos necesarios en la ve-
rificación de la situación patrimonial del deudor, o cuando se han
renovado desproporcionadamente los préstamos.
De este modo, cabría al fiador la posibilidad de exonerarse , si
ha garantizado obligaciones futuras e indeterminadas, a menos que
hubiese mediado una conducta dolosa del deudor, no imputable a la
entidad bancaria240
En otros ordenamientos se exige como contribución a una ade-
cuada tutela del fiador, que se le informe periódicamente el estado
de deuda del obligado directo, al tiempo que se establece de mo-
do expllcito que el otorgamiento de fianzas por personas físicas
está alcanzado por las disposiciones generales de protección de los
consumidores y usuarios. Así lo dispone , por ejemplo, la legislación
francesa.
Con todo , el problema del afianzamiento de las obligaciones fu-
turas merece una especial atención, y cabe comenzar por recordar
que , de conformidad con el arto 1988 del Cód. Civil, la fianza puede
preceder a la obligación principal y ser dada para seguridad de una
obligación futura. De este modo, debe al menos existir una rela-
ción de hecho entre acreedor y deudor que impida la desnatura-
lización de la fianza.
El arto 1989, por su parte, establece que "la fianza de una
obligación futura debe tener un objeto determinado, aunque el
crédito futuro sea incierto y su cifra indeterminada" . La in-
certeza e indeterminación están referidas a las obligaciones a cargo
del afianzado, pero de ningún modo al obj eto del contrato de fian-
za, el que debe ser cierto y concreto para que se pueda verificar la
existencia de un "objeto contractual" que consiste en el asegura-
miento del incumplimiento de las obligaciones debidas por un ter-
cero derivadas de un negocio jurídico o de una serie de ellos.
2'0 Z"N'l'NI·:n, Cmurato deJianza, en GHEnsl, "Contratos civiles y comerciales", t. 1,
p. 172.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 437
Asr, es posible afianzar el cumplimiento de obligaciones futuras
1 111(h L rminadas que resultan como consecuencia de un contrato
I 11 IIllrLic ular o que derivan de una relación genérica entre acreedor
v dl 'lIt1o r afianzado .
1';11 ambos supuestos se verifica, al tiempo de la celebración del
111111 ruLo de fianza, la indeterminación de las obligaciones que se
11 111 1Il,lzan , por lo que se necesita, para otorgarle validez, la posibi-
IIdlld ele su determinación. Este extremo es más fácilmente verifi-
1.11 111 ('n la r emisión a un "negocio jurídico concreto" que en la
11 IIt1 MI )J1 a una "relación jurídica". En este último caso la determi-
1I1IJ¡llIdnd está referida a las obligaciones mismas, mientras que en
11 111111 'sLo de los "negocios concretos" la determinación futura está
l' 1, Ilthl a su contenido.
1.11 d terminación es posible en los dos casos, aunque encierre
'lo ¡.(tlH Irnpllcitos para el fiador. Éstos son potencialmente mayo-
II ('11 1'1 afianzamiento de una serie de obligaciones derivadas de
111,,1 II 'I,,('\ón futura entre banco y deudor, como sucede con las de-
""lIlilllldlls "fi anzas generales" u "ómnibus", que alcanzan a una o
1111 1'111 '/ladas de créditos ya nacidos o que puedan surgir a favor
,¡, 1 ti · l' (' la r a resultas, de negocios jurídicos determinados o deter-
IIIIIIIIJ¡I, qu éste celebrara con uno o más terceros, también de-
l, '1It1l1l1d()~ o determinables.
1', 11 ('/ltnbio, cuando lo que está pendiente es la integración de la
I 111 11 "rl'rlda a créditos derivados de contratos creadores de obli-
1 11111" d ' nacimiento sucesivo o escalonado, la determinación es
1('11 ""I"'C'[. al contenido de la obligación afianzada. En este caso
I 111 11(1Il 6 reduce notablemente, pues para su determinación es
111 " '11111 r~ul' pautas relativas al contenido.
" 111l'i uy n dentro de esta última especie las fianzas en los
(1111, .1111 dI' tarj eta de crédito, donde las obligaciones del deudor
I " 11I1'!'IHllIll nte determinadas , y lo determinable es el cante ni-
1" .1, 111 ub llgac ión (p.ej., los limites de compra y de crédito)241 .
1'11 ,1 1 11 111 '1\0 debe ponerse en fijar claramente un límite econó-
11110 11 V l"I" lloral a la extensión del afianzamiento .
" [.... "nlll mi 8 de Larjeta de crédito suelen contener en una condición comple-
I liT 11 111 1, 1 C'IIIIV('lllo de fianza en los siguientes términos: "solicito se sirvan extender
" I 10 l' ,,, 1"'tII In p rsona cuya linna y datos anteceden. En caso de ser acordada me
11 11111 " t'lI 1'O<llllIClor, liso, llano y principal pagador, con renuncia expresa a los bene-
I ti", 111 I~ II Y división de las obligaciones asumidas por la misma, mediante la uti-
1"11 ,It 111 I11 rJ 111 11, IlIclllslve del saldo deudor que se produjera como consecuencia de
11101 1"" viII HlIHlo8 r~lI llwdos con ella, en la cuenLa en que fueren debitados, ftrman-
I 1'"'' 111" ti. "utlfo "mldud en prueba de ello y en aceptación de Lodas las condiclo-
I'rt" 01,·,,1, N, N\.Il~I Hllondo CSLa garamra hasLa la cancelación compleLa de t.aJ s obll-
 438 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Puede suceder en el mismo tipo contractual que la calificación
crediticia aumente, y en ese caso variará el contenido de la obliga-
ción pero no se modificará la obligación misma. Otro tanto sucede
con la apertura de crédito o la autorización para girar en descubier-
to en cuenta corriente, entre otros.
Es en estos supuestos donde se presentan los riesgos del otor-
gamiento abusivo del crédito, por ejemplo, como consecuencia de
la ampliación del margen preestablecido en la apertura de crédito
de la extensión de la autorización para girar en descubierto, de l~
demora injustificada en la ejecución de lo debido, otorgando de he-
cho mayor crédito o en caso de refinanciación o espera.
Sin embargo, este tipo de fianza no puede identificarse plena-
mente con las fianza~ generales con indeterminación del objeto, aun-
que se haya entendIdo que se trata de una variante de éstas tal
como lo demuestra la afirmación de que "en algunas variantes' en-
tre las llamadas cláusulas ómnibus de garantía se incluye el supues-
to donde existe precisa determinación del sujeto cuyas obligaciones
se garantizaron y se ha puesto monto máximo, a la garantía con ra-
zonables límites temporales"242. ' • 1IIIIHlo la garantía esté prestada para todas las obligaciones pre-
Ahora bien, en las fianzas donde se verifica alguna distorsión
en la determinación del contenido obligacional, la reacción del fia-
dor puede canalizarse respectivamente a través del planteo de la
aplicación análoga del arto 2043 del Cód. Civil, el que si bien alude
a la imposibilidad de subrogación por un hecho positivo o por negli-
gencIa del acreedor, se entiende que "no es justo que el acreedor
por su hecho lo prive [al fiador] de la eficacia, o de la realidad de
las garantías con que contaba, cuando contrajo su obligación para
su propia seguridad" (nota al arto 2043)243. También se puede re-
querir la aplicación del arto 2046 relativo a la prórroga del plazo al
deudor sin el consentimiento del fiador. Este artículo establece
que "la prórroga del plazo del pago hecha por el acreedor sin
consentimiento del fiador, extingue la fianza".
En cambio, en las fianzas ómnibus o generales la indetermina-
ción está referida a la obligación misma que se asegura. Así, cier-
tas personas se obligan como codeudores, lisos y llanos pagadores
en un compromiso que abarca todas las facilidades de crédito cual-
quiera sea su. naturaleza o la forma que ellas revistan, que el 'banco
tenga concedidas al presente o llegue a conceder en el futuro a la
deudora.
242 CNCom, Sala B, 10/10/96, "Deutsche Bank Argentina SA c/Naymark Vfctor S.
y otros slejecutivo", JA, 1997-1I-150.
243 F AIIOOSI, Fianza gen eral de obligaciones futuras e indeterminadas LL
1984 -1192
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlV1DUAL 439
Algunos autores se muestran severamente críticos frente a ta-
1('8 instrumentos y alegan incluso que 'no comparten el criterio de
HU fundamento legal. GARRIDO y ZAGa expresan en este sentido que
110 comparten la amplitud del arto 1988, porque "desnaturaliza el
Ilc' uerdo contractual necesario para la celebración del contrato y
porq ue, si bien la fianza es un contrato gratuito y puede conside-
rnrse de beneficencia, lo transcripto crea una inseguridad jurídica
qlll' hace peligrosa la situación jurídica de quien resulta fiador".
1'01' ello, comparten la opinión de BIBILONI, "quien siguiendo el pre-
,'C'!lc' nLe del art. 493 del Código suizo de las Obligaciones en su arto
:' 129 prop uso la siguiente redacción: 'La fianza será nula en este
Hllpll sto si no se constituyera por una suma limitada dentro de la
"11111 stá obligado el fiador por todo concepto"'244.
tras autores, en cambio, señalan que cuando se trata de fian-
I.IIN ¡.¡ nerales -de escasa utilización en las relaciones de crédito a
, fllIHl llnidores y usuarios-, es posible recurrir a la teoría de la pro-
111I1.~ilJa integralidad del contrato . Según este criterio, "no exis-
11111 IllIlidad de la fianza por supuesta indeterminación de su objeto,
• IIIC'H o futuras del deudor frente a un banco, por ser el objeto de
1" 1I11111.U, y las deudas futuras, determinables per relationem con
" 1"II 'II('la a la obligación principal asumida frente a la banca por el
d. IlIiIlI' ¡.¡arantizado". La aplicación de ese principio "permite que
1, Ii"ll'lminación del objeto del negocio opere en un momento su-
•• IVII IL s u surgimiento, por la voluntad del acreedor unida a la del
1 " 1'1'1) el udor".
V ('onUnúa FARGOSI afIrmando que la más extendida doctrina ita-
11 11111 IlIlHa sLe principio en el arto 1349 del Cód. Civil italiano, "se-
1111 .·1 (' unl 'si la determinación de la prestación establecida en el
• 1111111<1 () fu se deferida a un tercero y no resultara que las partes
'1111'111'11111 r mitirse a su mero arbitrio, el tercero deberá proceder
' 11111 11110 np reciación equitativa. Si faltara la determinación del
l. " "111 () si ~s ta fuese manifiestamente inicua o errónea, la deter-
11111111.11111 s .rá hecha por el juez', paralelo a nuestro arto 1171 que
1 ",,111. 11 HIIJ)one la determinación del objeto del contrato en un mo-
111' 111" HII('('s ivo al de su celebración"245.
1': 11 ('IlSO de divergencia de partes resultará fundamental la
1,111111 1III.I'I'pr Lativa que se deberá atender a un "criterio de norma-
IId"oI" J ~sL co nsiste en "analizar el contrato y las obligaciones
1 1I III IIi oN por el fiador, a la luz de la actividad corriente, usual,
' 1I \lAIIIIII" ZAt)O, Contratos civiles y comerciales, t . D, p. 570.
1'\ I,'AII"""' , Fianza geneml de obligaciones futuras e indeterminadas, LL ,
' , ",M 11 ' II MM
440 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
normal O previa, llevada a cabo por el deudor, o entre el deudor y
el acreedor".
Es por ello que FARGOSI entiende que resulta lógico y admisible
suponer que al referirs e a "todas las obligaciones nacidas de la re-
lación entre el acreedor y un tercero deudor", las partes se remiten
"a la actividad ordinaria, común, y no a las circunstancias y actos
que estén fuera de esos parámetros de normalidad".
En orden a lo expuesto, el autor concluye que "la determina-
ción del objeto a que se refiere el art. 1989 del Cód. Civil no nece-
sariamente debe coexistir con la celebración del contrato de fian-
za, siendo tan solo meneste r la determinabilidad de los actos
jurídicos en cuya virtud nacerán las obligaciones garantizadas".
En resumen, no es necesario que el objeto sea determinado en
las bases acordadas por las partes, sino que basta con que sea de-
terminable, aunque en definitiva lo concretado no corresponda con
exactitud a la idea que hubieren tenido los contrayentes. Y con-
cluye el autor, con cita de CAPUTO, diciendo que lo importante es
que el criterio de determinación empleado por las partes en el con-
trato no se preste a interpretaciones equívocas. Éste debe permi-
tir, mediante un procedimiento idóneo, la individualización incon-
testable de los términos a los que se hubieren referido al expresar
su consentimient0 246 .
No escapa a la jurisprudencia que "las llamadas 'cláusulas óm-
nibus de garantía', pueden dar ocasión al funcionamiento verdade-
ramente abusivo de la banca que otorga crédito: a) unas veces, me-
diante indeterminación de importes por los que deban responder
los garantes; b) otras, con tal indeterminación de los negocios en
cuyo marco se da la garantía, que se permitiría aparentar como
'bancarias', obligaciones derivadas, verbigracia, de delitos o cuasi-
delitos que pudieran hacer daño a la banca; c) finalmente ... caben
otros supuestos donde la indeterminación recae sobre el sujeto por
el que se da garantía, o sin límite temporal de ninguna especie"241.
Frente a tales posibilidades, no debe ignorarse que si bien la
legislación nacional admite la garantía de obligación futura y prevé
que su monto pueda ser indeterminado (arts. 1988, 1989, 1996 y
concs., Cód. Civil), ello no autoriza al beneficiario de la seguridad a
actuar contra la regla moral del orden jurídico (art. 953) ni a vio-
lentar la buena fe que deben observar los celebrantes del pacto
(arg. arto 1198, cód. Civil).
246 F ARGOSI, Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas, LL ,
1984-C-1I88 y 1189.
247 CNCom, Saja B, 10/10/96, ED, 173-461 ; (d., (d., 6/6/97, ED, 175-204.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 441
g) EFECTOS. Cabe contemplar distintas relaciones en cuanto
al ámbito de los efectos.
1) ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR. El fiador contrae la obliga-
('\ó n de pagar por el deudor en caso de que éste no lo haga. Surge
liS! una acción en favor del acreedor para exigir el cumplimiento
]lor parte de aquél. Cuando se trata de una fianza solidaria o de
J)t'incipal pagador, no es necesaria la constitución en mora del deu-
el o r principal para la procedencia de la acción ni para el pago de los
Int reses (de conformidad con los arts. 704, 2004 y 2005 aplicables
Il la obligación solidaria) , sin que deba descartarse en el supuesto
ell' la fianza solidaria al menos el requerimiento previo al deudor
principal. La constitución en mora, en cambio, procede en los
IIplIestos de la fianza simple, permitiéndole al fiador oponer los be-
IIl'fi íos de excusión y división (art. 2012).
El beneficio de excusión es dilatorio y facultativo y no será de
IIlIlknción en los casos que enumera el art. 2013 , a saber: a) cuan-
dll '1 fiador renunció expresamente a este beneficio; b) cuando la
' ltln~¡t fu se solidaria (art. 2004); c) cuando se obligó como princi-
llid Jl gador (art. 2005); d) si sucedió al principal deudor en cali-
dlld dI' heredero ; e) si el deudor hubiese quebrado o se hallare au-
11111' d su domicilio al cumplirse la obligación; f) cuando el deudor
1111 IHI t de ser demandado judicialmente en la República; g) si la
,,1111¡¡llrlón afianzada fuere puramente natural; h) si la fianza fuere
IlIdlt 1/11, i ) si la deuda fuere con la hacienda nacional o provincial.
Adl1más, tampoco procede la excusión en la fianza comercial.
ItI 1111. 2014, a su vez, menciona los supuestos en que no será nece-
,11111 la xcusión de ciertos bienes del deudor: a) si dichos bienes
1 1I11 11llse n fuera del territorio de la provincia o de la Capital de la
I '1IIIbllca, según el lugar donde el juez ejerza su jurisdicción; b) si
, IlIvlt'I' n embargados por otros acreedores, y c) si dependieren
111 1I1¡¡lInn medida de otro juicio.
Por ol,ro Jada, gozan del beneficio de excusión los fiadores res-
1" I 111 dI' la deuda afianzada y también la de los otros deudores so-
IIdlll'llIR (art. 2016) y, en el caso en que exista fiador de fiador, éste
11 .. 11 dl'l b neficio tanto respecto del fiador como del deudor prin-
,lllId (111'1., 2019).
(J I" lIc1onos a la regla en materia de fianza bancaria, cabe des-
1 11 111 ljll ' I art, 2020 del Cód. Civil, por su parte, establece que
'" /11/'/1111 (1 fiador sea solidario con el deudor, podrá oponer al
ji, I/'I'f/()r todas las excepciones propias, y las que podría opo-
lit ,/" ti/ ti udor principal en la fianza simple, excepto solamen-
I /" ~ I/tW so funden en su incapacidad". Ellas podrán oponerse
1111 l'Ollll'll la voluntad del deudor (art. 2021).
442 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
A continuación, el arto 2022 completa las posibilidades de de-
fensa del fiador al decir que la renuncia voluntaria que hiciera el
deudor de la prescripción de la deuda o de toda otra causa de libe-
ración, nulidad o rescisión de la obligación, no impide que aquél
pueda hacer valer esas excepciones.
Finalmente, el arto 2023 permite intervenir al fiador en el con-
trol de la defensa en juicio que haga el deudor; pero si no intervi-
no, la sentencia pronunciada no lo priva del derecho de alegar todas
las excepciones correspondientes al deudor.
2) ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR. En principio, las obligaciones
del deudor para con el fiador comienzan recién cuando éste ha pa-
gado sus deudas y él debe reintegrar lo pagado. Pero la ley conce-
de ciertos recursos al fiador aun antes del pago transcurridos cinco
años desde que la fianza se otorgó, así el fiador puede pedir al deu-
dor que lo exonere de ella, siempre que la obligación fuere de tiem-
po indeterminado (art. 2025). Esta exoneración no podrá lograrse
sin el consentimiento del acreedor, puesto que el deudor deberá dar
a éste una nueva fianza.
El art. 2026 faculta al fiador a pedir también su exoneración o
el embargo de los bienes del deudor cuando: a) fuese demandado
judicialmente para el pago; b) el deudor no pagase la deuda una
vez vencida; c) el deudor disipare sus bienes, y d) quisiera ausen-
tarse del país sin dejar bienes raíces suficientes y libres para el
pago de la deuda. Pero este beneficio no procede si la fianza se
hubiera constituido contra la voluntad del deudor (art. 2027). En
caso de que el deudor quebrase antes de pagar la obligación afian-
zada, el fiador tiene derecho a ser admitido en el pasivo de la masa
concursada (art. 2028) .
Después del pago, el fiador que pagase la deuda afianzada que-
da subrogado en todos los derechos, acciones y garantías anterio-
res y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin ne-
cesidad de cesión alguna (art. 2029). Así, puede exigir al deudor
"todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas, y
los intereses legales desde el día del pago" y "la indemnización
de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la
fianza" (art. 2030). Por último, se establece que si el fiador pagó
antes del acto, sólo podrá cobrarlo del deudor después de dicho
vencimiento (art. 2031).
3) ENTRE COFlADORES. Con respecto a éstos se dice que el co-
fiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los de-
rechos , acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los res-
tantes cofiadores para cobrar a cada uno de éstos la parte que le
correspo nd e (art. 2037).
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 443
Se señala con buen criterio que el fiador que hubiere pagado
por los otros, debe dirigirse previamente contra el deudor, y luego
l "l'i n proceder contra los fiadores; de lo contrario, éstos tendrían
qlll' accionar todavía contra el deudor 248 , extremo que sólo cedería
l ¡¡ su vez entre los cofiadores se hubieran obligado solidariamente.
Además, de acuerdo con el art. 2039, podrán los otros cofiado-
, nM ponerle todas las excepciones que el deudor principal podría
"poner al acreedor, pero no las que fueran meramente personales
rI, ' ste (p.ej. , la fundada en la incapacidad del deudor); tampoco
podrían oponer al cofiador que pagó las excepciones puramente
1,,'rHonales que correspondiesen al acreedor y de las cuales no qui-
11 valerse (art. 2040, Cód. Civil; la violencia o el dolo empleado
"lIlItra ese fiador al otorgarla).
4) ENTRE EL DEUDOR Y EL ACREEDOR. La fianza no produce efectos
, IILrr estos dos, puesto que se trata de un contrato celebrado entre
.. 1 IIc'reedor y el fiador. Pero el deudor, sin embargo, no es ajeno a
111 li nnza puesto que es el principal interesado.
Por su parte, el art. 2001 establece que si el fiador luego de
111 "NI,ar la fianza cayese en estado de insolvencia, el acreedor podrá
p, 'dl!' otro que sea idóneo para cubrir la deuda,
11 ) EXTINCI6N. Conforme el arto 2042, "la fianza se extingue
" "' lit extinción de la obligación principal, y por las mismas
, IIIIWIS que las obligaciones en general, y las obligaciones acce-
,1/ /(/8 en particular", Del análisis de la norma deducimos que en
, I prlrn r y el tercer supuesto la extinción de la fianza será por vía
rI, co nsecuencia; en tanto, en el segundo caso será por vía directa,
La xtinción por vía de consecuencia se verifica cuando se ex-
11111-111(' la obligación principal o afianzada; la extinción directa se
111 ,,,111(' cuando la fianza concluye por causas propias del contrato
, ,,"dllido entre el fiador y el acreedor. En ambos supuestos puede
\" r1l'1c~[l rs e la extinción por los medios previstos en el arto 724
rI, '1 (:(¡(1. Civil, aunque en rigor los mismos supuestos de esa previ-
1'111 rrcaen sobre contratos diversos; así, en la extinción indirecta
"h, (' el negocio jurídico afianzado, en la extinción directa sobre el
, 1111 1rnto de fianza.
Por su parte, la referencia final del arto 2042 a las causales de
,. IllIdó n de las obligaciones accesorias en particular, constituye
111111 rNlundancia249 , dado que bastaba con la enunciación relativa a
·IH ,,,,mS!, Contratos civiles y corrwr ciales, 4' ed., t, 1, p, 707,
U·III S.,.VAT - A @A ANZORENA, Tratado de derecho civil argentino, Fu6'l1toS till
1.. ,II¡llI/rrriones, l. 111, p . 294.
444 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
SU extinción por el agotamiento de la obligación principal a que se
refiere la primera parte del mismo artículo.
1) POR V/A DIRECTA. El codificador dice que la fianza se extin-
gue, entre otros motivos, por las mismas causas que las obligacio-
nes en general, por lo que es necesaria la remisión al art. 724 y ss .
del Cód. Civil.
En dicha norma encontramos que las obligaciones se extinguen
por pago, novación, compensación, transacción, confusión, renuncia
de los derechos del acreedor, remisión de la deuda e imposibilidad de
pago. A ello hay que agregar la imposibilidad de subrogarse en los
derechos del acreedor -arts. 2043 y 2045- y la prórroga del plazo
hecha por el acreedor sin el consentimiento del fiador -arto 2046-.
Así, el mencionado arto 2043 establece que "la fianza se extin-
gue también, cuando la subrogación en los derechos del acree-
dor, como hipoteca, privilegios, etc., se ha hecho imposible por
un hecho positivo, o por negligencia del acreedor" . El artículo
siguiente dice que éste sólo es aplicable respecto de las segurida-
des y los privilegios estatuidos antes de la fianza, o en el mismo
acto, pero no con relación a los que se hubieren dado al acreedor
después del establecimiento de aquélla.
Según el art. 2046, la prórroga del plazo del pago hecho por el
acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza, tal como
hemos señalado . Este artículo ha sido interpretado literalmente y,
por ende, la simple omisión del acreedor al iniciar la pertinente ac-
ción al vencimiento de la obligación principal originaba la caduci-
dad de la fianza. Posteriormente, este criterio jurisprudencial fue
modificado, admitiéndose dos criterios interpretativos : a) la inacción
del acreedor, que no inició la acción al vencimiento del plazo con-
venido, no da lugar a la caducidad de la fianza, salvo cuando en ese
intervalo el deudor haya caído en estado de insolvencia, criterio con-
gruente con lo previsto en el arto 2018, y b) la prórroga de la obli-
gación principal produce la caducidad de la fianza por el arto 2046.
2) P OR viA DE CONSECUENCIA. En primer lugar, la fianza se extin-
gue por la extinción de la obligación principal, por cualquiera de
los modos enunciados en el art. 724 y ss. del Cód. Civil.
a) Pago. Si el deudor paga se extingue; pero si paga un ter-
cero el deudor será responsable frente a éste, que se subrogará en
los derechos del acreedor.
b) Novación. La extinción de la fianza por la novación de la
obligación hecha entre el deudor y el acreedor, tiene lugar aunque el
acreedor hiciese reserva de conservar sus derechos contra el fiador.
c) Compensación. Por el arto 829 del Cód. Civil, "el fiador
no sólo puede compensar la obligación que le nace de la fian-
za con lo que el acreedor le deba, sino que también puede in-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 445
Ilocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal".
¡> 1'0 el deudor principal no podrá invocar como compensable su
obligación, con lo que el acreedor le deba al fiador.
d) Transacción . La transacción entre el acreedor y el deu-
dor extingue la obligación del fiador, aunque estuviera ya condena-
do al pago por sentencia con autoridad de cosa juzgada.
e) Confusión . La confusión del derecho del acreedor con la
obligación del deudor extingue la obligación accesoria de la fianza
(1I It. 865, Cód. Civil); en cambio, la reunión en esa misma persona
dI' la calidad de deudor y fiador deja subsistente la fianza (art.
;JOI\8, Cód. Civil).
J) Renuncia o remisión de la deuda. Según el arto 2049
dll[ C6d. Civil, la renuncia onerosa o gratuita que hiciere el acree-
dor rrente al deudor principal, extingue la fianza. Se exceptúan
III N l' nuncias en acuerdo de acreedores, aunque importen la remi-
II I~ II rl la deuda y aunque aquellos acreedores no se reservan ex-
1" I'HI\mente sus derechos contra el fiador.
fl) fmposibilidad de pago. Ésta ocasiona la extinción de la
"Ii IIHlllón principal según lo dispuesto en el art. 888, es decir, cuan-
rI" 1/1 prestación que forma la materia de ella deviene física o legal-
IIII '''!,I' Imposible, sin culpa del deudor. En consecuencia, se extin-
¡ 11' Illmbién la fianza constituida para asegurar el cumplimiento de
I,t "li ll gución principal, conforme con lo prescripto por el arto 525
d, 1 (;ód. Civil.
E) LA SíNTESIS CONTRACTUAL: LA CUENTA ÚNICA
~ fl l . Los "SERVICIOS MÚLTIPLES" O LA "CUENTA ÚNICA". - La vin-
• IIl lu'lón de la banca con la clientela general se ha visto reciente-
111' 111. I'lII"iquecida por una verdadera expansión de servicios, cuyos
IIIIIIII 'H y transformaciones parecen no detenerse. Tal como ha su-
I 1.lItio ('on los negocios bancarios clásicos, las nuevas relaciones ju-
Ilcll. , t/l H han canalizado mediante acuerdos o contratos marco den-
I111 11 1I portir de los cuales se enuncian los servicios específicamente
I1 '1111'1'1<108, favorecidos por los mecanismos de la adhesión. Pero
dllllll ('N I, proceso se da con una extensión antes impensada.
\'" pI' viamente a que el actual mecanismo de expresión negocial
I I III1Ho lidara, la actividad bancaria había protagonizado en el área
el, "I'vldos tal vez la mayor explosión cuantitativa de relaciones
111 11I'llI ll's. Para satisfacerlas adoptó las fórmulas de la contrata-
I loo" lillI slva y con ello arrastró, en consecuencia, los vicios adh ri-
ti" 11 NI,ItS, n particular la nociva costumbre de trasladar condi-
446 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ciones ideadas para ciertos negocios a otros no siempre compatibles.
También se han impuesto condiciones en ocasiones distorsivas en
las fórmulas contractuales.
Para aproximarnos a ese contexto conviene acordar que en un
primer y vasto significado puede definirse como un reglamento con-
tractual vejatorio aquel en el cual una de las partes trata de impo-
nerle a la otra una disciplina acentuadamente favorable a sus pro-
pios intereses, con una reducción proporcional de derechos y de
expectativas para la otra parte 250 .
Lo vejatorio puede aparecer bajo los supuestos más estrictamen-
te económicos del contrato -la contraprestación desproporcionada
exigida por un determinado servicio-, como en las disciplinas inhe-
rentes a las vicisitudes futuras y eventuales de la relación -p.ej., li-
mitación de responsabilidad, derecho de receso ad nutum, límites
a la facultad de oponer excepciones-o En ambos casos, la carga
distorsionante se incorpora por cláusulas que conforman el consenti-
miento contractual, integrando o derogando la disciplina legal.
Este fenómeno fue marcadamente individualizado en los con-
tratos predispuestos en formularios para regular de modo uniforme
una serie indefinida de relaciones futuras . En ese contexto -el de
la adhesión- fue aprehendido por alguna legislación (p.ej., la italia-
na, en los arts . 1341 y 1342, Cód. Civil), pero se ha eludido la cues-
tión en los contratos singulares donde el binomio "contratante dé-
bil-contratante fuerte" puede también estar presente.
Considerando aquel contexto, los contratos de crédito ofrecen,
sin ninguna duda, un campo de investigación significativo porque
precisamente allí se verifican con notable frecuencia todas las con-
diciones de hecho para que se reproduzcan los aspectos enuncia-
dos, en sus múltiples manifestaciones: traslación inadecuada de con-
diciones de un negocio a otro y condiciones distorsivas. Y ello no
sólo se debe a que la casi totalidad de esos contratos se perfecciona
según los términos propios de la contratación en masa, sino -como
la experiencia demuestra- porque además las condiciones unifor-
mes están precedidas por la idea fuerza de protección del crédito,
o, si se quiere, para obtener su restitución en forma expedita.
Dentro de los contratos de crédito , una nueva modalidad nego-
cia! de la banca resulta un ejemplo emblemático de lo dicho, ya que
aglutina las "condiciones generales" de la práctica bancaria y, a la
vez, incorpora los negocios más relevantes que vinculan a los ban-
cos con la cli nte la general -cajas de ahorro, cuentas corrientes,
21'10 CAVA I.I.I. fAti r /ft/UiOlu 1Jossatorie dei contraUi bancari, en
ulJcl'llzlollc' 11111\('/1 1'11 1'\ 1.. 1, p, 105.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 447
IlIrje tas de crédito, cajeros automáticos, débitos automáticos, aper-
1lira de crédito-, enunciando el contenido de cada uno de ellos bajo
In ti nominación de "cláusulas especiales": se trata de los "servicios
11Ii'l ltiples" o la "vinculación como cliente" o la "cuenta única".
Esa práctica contractual se canaliza mediante instrumentos que
1rllducen en general una idea común, pero con denominaciones di-
vl'rsas. Así, suelen enunciarse como "solicitud de servicios banca-
rios", "solicitud de apertura de cuentas" o bien, combinando ambas
dl 'lI minaciones, "solicitud de servicios bancarios y apertura de cuen-
111M", "solicitud de adhesión al servicio integral", "solicitud de múlti-
plt ·s s [-vicios bancarios", "solicitud de alta de productos" o "solici-
11111 (1" vi nculación de cliente", entre otros. Estas denominaciones
11,,11'1\ star presididas por nombres de fantasía que encabezan la
"llh lle' id d de los servicios.
1) 'sd ya aclaramos que, en algunos casos, la solicitud está di-
. '1 Iltl n d modo tal que impide la adhesión selectiva a sólo algunos
111' iriS s ['vicios, y conduce irremediablemente a la contratación de
, 1V 1'11 S múltiples con cargo único. Sólo en algunos casos . pue-
d, oplar luego por mantener servicios individuales con cargos es-
1" 'I'IIIi'OH, caso en el que se encarece el costo del servicio residual
¡J ,'1 11 '1' las bonificaciones otorgadas por el predisponente. En esa
1111' I1 .11 ' omportamiento también se observan supuestos de contra-
I " 11111 d" se rvicios múltiples luego acotados, dado que el banco se
1 1 IVI I lu prerrogativa de "cerrar unilateralmente cualquier cuenta,
, i¡I"I'I{lr se rvicios u operatorias sin necesidad de expresión de
'11 ,,11
1'; " I'ntramado jurídico se configura a partir de una solicitud
1 R 1Vl'ios, que contiene en lo sustancial un "reglamento general",
111' ¡jo IlIs " ondiciones especiales" relativas a cada uno de los ser-
1, 1.. '1111' Inl gran la oferta.
11, IltI 111 0 lo, esa nueva modalidad contractual merece ser ob-
I 1 " 1,, 1111 (j I po r el valor de su contenido, que responde en ge-
11' , ,1 , It l Iln 'amientos que han sido de práctica recurrente en la
l 11 Idil tl hlllH'uria, sino también por su proyección sobre los servi-
11.. 1II Il IlIrU'I'S a los que en ocasiones le incorporan cargos y obli-
" IIIIII'H IIdl('ionales . Pero también, y sobre todo, porque su mate-
1¡JI ,"11 11 (' Olln re al usuario un "status jurídico" a partir de la
, '111' "1111111 11111 ' ha e el banco al admitir al usuario como "cliente".
t H:~ NI . ( ' /,lf.'NTf.' BANCARIO DE HECHO, - La vinculación de los
11 11111111 1'lInl O "eli ntes bancarios" no constituye un hecho nuevo por
1I 11111 11"11'1(111 !I r fórmulas o contratos que nominen tal relación como
POItTALE (dir.) , "Le 111' d" 11 111)1'[\, s ino qu e constituyó siempre un dato de la realidad
I 1111 1111' 111 1' di' la r ctiva y concreta utilización por parte de aqu -
448 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONS UMIDORES Y USUARIOS
llos usuarios de los servicios bancarios, mediando vinculaciones ju-
rídicas singulares en cada contrato. Así, el usuario de una cuenta
corriente o de una caja de seguridad se convertía en la práctica en
un "cliente bancario" por el sólo hecho de la utilización de alguna
de esas prestaciones (sobre los enfoques y alternativas para identi-
ficar al cliente bancario, ver los § 17 a 22).
Por supuesto que los contratos bancarios singulares que con-
ducían -o que conducen- a la configuración del nexo banca-cliente
pertenecen, desde el punto de vista sociológico, a la categoría de
contratos en serie o por adhesión, fenómeno que se traduce des-
de el punto de vista jurídico en la formulación y en la eficacia de
condiciones generales donde el consentimiento del adherente, si
bien imprescindible para alcanzar el acuerdo, es innecesario para
la determinación del contenido del contrato . La discrecionalidad
en la determinación del contenido contractual produjo algunos de-
sencuentros.
Ese desequilibrio se ha neutralizado frecuentemente atacando
la validez de las cláusulas que la doctrina identifica corno de una
onerosidad desproporcionada o vejatorias. Entre ellas suelen iden-
tificarse las condiciones que etablecen a favor del predisponente:
limitaciones de responsabilidad , facultades rescisorias del contrato
o facultades para suspender su ejecución. También se incluyen las
que imponen a cargo del adherente limitaciones a la facultad de
oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en su
relación con terceros, prórrogas tácitas o renovaciones del contra-
to , cláusulas de compromiso o de prórroga de jurisdicción25 l
Frente a tales condiciones, la mayoría de las legislaciones se
remiten a los principios generales de interpretación e integración
de la contratación individual. Sin embargo, otros ordenamientos han
incorporado expresamente requisitos para que las cláusulas distor-
sionantes puedan considerarse eficaces , y algunos han creado esta-
tutos especiales.
Recientemente el derecho comparado ha evidenciado un avan-
ce notable al regular el comportamiento de los agentes financieros
en la relación con los usuarios del crédito, para alcanzar en buena
medida una transparencia en las relaciones contractuales habidas
entre los bancos y sus clientes 262 .
Estos avances -notoriamente positivos en sí mismos- eviden-
cian un desplazamiento del interés tutelar que va de la injerencia
en el negocio singular a la intervención en "la actividad" frente a
261 GALOANO, Diritto privato, p . 227.
2112 Tuc 1, Verso la tipizzazione dei contratti, p . 325.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVID UAL 449
una comunidad indeterminada. Ya no se trata de juzgar el evento
aislado sino de monitorear el ejercicio de la gestión bancaria.
En consecuencia, la caracterización de la vinculación entre ban-
co y cliente venía adquiriendo un perfil trascendente en los nego-
cios jurídicos considerados individualmente, aunque referidos siem-
pre a ellos , para obtener comportamientos regulares de los bancos,
a un antes que los usuarios adscribieran a alguno de los servicios
ofrecidos , o incluso más allá del contenido negocial específico.
Es decir que, para concluir, el status de cliente bancario evolu-
cionó hacia una amplitud conceptual no ceñida rigurosamente a la
id a de "adherente contractual" y, en consecuencia, produj o una
'xLensión de los límites de la intervención tutelar.
En el ámbito del derecho comparado, según ya viéramos, se ha
Iltlsado de la protección del adherente contractual a la intervención
1I II.p lar del suj eto de crédito o, con mayor amplitud, del cliente ban-
"lirio, superando así la caracterización de "cliente de hecho", que
p"C'O lo favorecía. Cabe advertir que tal consideración tiene un
"iltldo y un alcance distinto que el que le otorga la nueva modali-
rllld C'ontractual que aglutina servicios, cuando se adscribe a la "so-
Ih IllId como cliente".
~ A3. EL ETIQUETAMIENTO DEL USUARIO Y LA INSTITUCIONALIZA-
• ,.IN IlPiL CLIENTE BANCARIO. - En la actualidad los propios bancos
11111 IlIlIzudo al mercado de servicios una nueva expresión: la de
111. 111" bancario" que supera la caracterización de hecho emergen-
.1. 111 vinculación con los servicios bancarios, que sólo operaba
111111 III1Il auténtica clave para acceder a otros beneficios (p.ej., la
Ir 11 "11111 Iva de obten er atención "especializada", distinta de aque-
I l. 'l. 1lllI/OIida" a un horario o aun vedada del todo para cualquier
1101 IlIdlvlduo que pretendiera pagar servicios corrientes -facturas
I '" 11'11 I' I('cLrica, teléfono o agua- sin ser "cliente del banco").
I IIItllI 11 hora de una identificación que califica especialmente
11 11 111 .. 1'111'11 acceder a múltiples servicios, aunque podría pen-
11 , '111. III II lill n se ha institucionalizado la imposición de presta-
¡"II' , 1l'rl l'IILes y va poco a poco restringiendo el acceso al ser-
\¡ 111 III III IIII'lO para quienes no alcanzan el rango de "cliente".
1 11 , 11" lo, la nu eva situación contractual de "vinculación de
1 11" IllI't IIl lvll la contratación de servicios excedentes respecto
" 111 11" 11'1 ¡il fl ricl os por el cliente, utilizando corno medio de di-
1 ' " 1, 1"1 IIIl llcltld de acceso a aquellos servicios que sí requiere
• lt • 11 11 111 IIl t' IIfI(' siLa, corno ya sucedía, por ejemplo, con la im-
l' h 11111 d, "I II 'lI lus co rrientes corno presupuesto para recibir el
111 11 11 01 1 1 1"('1 11 nr' los pagos de servicios, o la suscripción de un
1111 tl'l d .. 1III II' Ia como accesorio de una cuenta de depósito.
450 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Pero más allá de aquel fenómeno de imposiciones excedentes
ceñidas sólo a algunas operaciones , ahora se han conformado ver-
daderos paquetes de servicios.
Desde un enfoque estrictamente jurídico , la tendencia que se
introduce con los servicios múltiples es la de proyectar condiciones
generales aplicables a todos los servicios individuales , junto con el
nuevo status jurídico que se le adosa al usuario: "el carácter de
cliente". De modo que son dos los tópicos a considerar: los alcan-
ces de esta caracterización y sus consecuencias.
La calificación de "cliente" que el banco le otorga al usuario po-
dría merecer una valoración positiva si se entendiese que tiene
por finalidad una mejora. Ese criterio ha sido sin duda el objeti-
vo que se ha fijado el derecho comunitario que desde hace ya un
tiempo califica y define para de ese modo proteger.
Esta calificación es pertinente cuando confiere legitimación ac-
tiva en el ejercicio de prerrogativas concedidas en estatutos espe-
ciales, como los que tutelan al consumidor de crédito. En menor
medida, también es favorable si sólo apareja beneficios tangibles en
la utilización de algunos de los servicios bancarios ofrecidos.
En las antípodas de la valoración óptima se inscriben los supues-
tos en los que la caracterización de "cliente" contiene un propósito
negocial no explicitado suficientemente.
Es esta la imagen que proyecta la calificación de cliente según
la nueva modalidad contractual bancaria de "servicios múltiples" o
"vinculación como cliente", que opera como un sistema de seguros
y reaseguros diseñados por el banco.
Los signos que evidencian una inclinación hacia esta última al-
ternativa son notorios.
Las solicitudes de servicios bancarios múltiples han oscilado
entre simplemente nominar al peticionante como "cliente", sin más,
y luego indicar que otros miembros del grupo familiar o íntimo ac-
ceden a tal caracterización, para enunciar inmediatamente sus obli-
gaciones y derechos, por un lado, o caracterizar la solicitud con el
propósito de ser "cliente del banco", por el otro.
Así, no es extraño encontrar fórmulas que se presenten como
"solicitud para vincularse con el banco en calidad de cliente", y su
aceptación constituye el otorgamiento de un status jurídico con la
posibilidad de acceder a la obtención de servicios previamente enun-
ciados por la banca, sin que ésta aparezca eficazmente comprometi-
da a ello, pero anticipando una serie de obligaciones a cargo del
peticionante que se suman a las específicas de los negocios que se
concluyen posteriormente con la aceptación del banco.
En consec uencia, ha emergido una categoría jurídica que ab-
sorbe obligaciones cuya intensidad no guarda necesariamente pro-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 451
1" '" '1111 n la cantidad o calidad de los servicios efectivamente uti-
I1 ", IIIH,
1';1 tlls ño actual de la unificación de cuentas (porque en rigor
ti, ' NII H<' Lrata la "cuenta única") se distancia del instrumento con-
'1 ,· 111 11I1'cJiante el cual el cliente autorizaba o admitía tal unidad
,j,I" " In xistencia de vinculaciones múltiples con la entidad, y
tI'"IIII ' 11(' r conocían de modo explícito las consecuencias de la uni-
11, , 11 II 11 Y las prerrogativas de la entidad. Ahora la unificación de
t 1I"III/lH H( ha alcanzado mediante un instrumento similar a un "con-
1I "" 11111'111 Uva". En efecto, el contrato normativo no tiene conte-
111,] 11 IIh llgatorio actual, ni tiende a constituir o extinguir derechos,
11111 '1 dI H(' lp.linar relaciones futuras que podrán o no concretarse.
1': 11 111 IIU va formulación que proponen los bancos, las obliga-
11"11" l' ('argo del adherente suelen enunciarse bajo el título de
" "loIll 'IIII1 ('S g nerales para todas las cuentas y servicios" y se re-
11' 11 11 "'"lllinm ente al carácter que se le adjudica a los datos e in-
1111 111 ,11 1IlIIl'H sum inistrados por el cliente al banco y las penalidades
1'" 11 I'III H\'dad , al carácter asignado al domicilio , al sometimiento a
1I 11111 dl( '(' lón pactada, al lugar de cumplimiento, a la previsión de
""" , 11111 fllll liLlca e intereses punitorios , a las facultades rescisorias
, ,1 1"'11"11 , Y a la imposición de comisiones, tasas , gastos e impues-
" ,"111 ol.nls cláusulas .
1'; 1 "lJ',wlmi nto del servicio se hace en algunos casos desde
1111 1 1" '1 IP"('Uva de unidad, con la contrapartida de un cargo único.
, " J 1" 1ill'II11.llcl que se reserva el banco de cancelar o elirninar al-
1111' d, 11111 vnriantes que componen originalmente el servicio inte-
I 01 1" 111 ,'OIT spondiente reducción de los cargos o la sustitución
I 1 I1 vII 111 (\lIminado por otro igualmente conducente para las nece-
iI d. d, ·1 1'11 ' IlLe, prod uce una distorsión en la relación concluida.
1 11111 IIIpól.('s is, en efecto, alteran la relación sustancial con el
l' 1111' 1111111, '1110 de l cos to y la eliminación de servicios, o el manteni-
11,1, 11111 ti" 1I(l I'vlr ios que no constituyen alternativas útiles o sufi-
I 111' 1'1"'" 1>1 li nte o incluso exceden sus ne cesidades.
1·11,01, ' 1I1I1Ibi n la exclusión de algunas prestaciones original-
"t, illIllIlI'liu lllS r presentar una distorsión instrumental con el
111, 11111111 '111 fI dc lá usulas generales ajustadas a algunos de los
," 1" IlIdlvld llal s inicialmente ofrecidos, si objetivamente resul-
1 1\ , " I VII I plll', los que en definitiva integran el paquete de ser-
I 1>1 ,11'1IlvlllIl('llt uUlizados por el cliente.
1 1, 1I11 ' ITogaUva apa rece con fr ecuencia de forma imprecisa;
I", v 1'"111111/11'108 pI" laborados donde la prerrogativa para des-
11111 "1111 '1'1/1 1' o a nular los servi cios individuales que integran
1 '11111111" ti" IOH ('o nLraLados sólo se enuncia entre las condicio-
, 1'" I" I"H d p dic hos s rvicios, Por ejemplo, suele preverse qu
452 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
"el banco podrá, cuando lo estime conveniente, dejar sin efecto el
servicio de caja de ahorro, de cuentas especiales o de tarjetas, sien-
do suficiente a tal fin la comunicación que se curse al cliente".
Por ende, a la distorsión sobreviniente en la ecuación económi-
ca de la prestación-contraprestación, se agrega la oscuridad de la
preelaboración en tanto en las condiciones especiales se establece
que los servicios anunciados en las condiciones generales pueden
no ser prestados, en una relación inorgánica.
De modo sorprendente por su ubicación como oportuno, la ley
25 .065 incorporó en el arto 55 un mandato ineludible : la oferta de
paquetes de servicios que , en lo sustancial, viene a normalizar los
efectos negativos que puede presentar "la causa única de servi-
cios múltiples" , aunque tal previsión sólo será aplicable en la medi-
da que el paquete incluya la emisión de tarjetas de crédito.
§ 84 . CARACTERIZACIÓN DEL "CLIENTE" o "UNIDAD DE CUENTA",
Frente a la nueva manifestación jurídica que proyecta la "condición
de cliente", se renueva la discusión habida en torno de la función tras-
cendente a cargo de las entidades bancarias relativa a la tutela del
ahorro público.
Los bancos , se sostiene, presentados como administradores del
dinero ajeno, deben mantener constantemente el patrimonio propio
en condiciones de liquidez, administrándolo con atención y pruden-
cia de modo de satisfacer el doble interés de los depositantes de
ver custodiado su dinero y de disponer de él en cualquier momen-
t0 253 . Por lo tanto, las entidades deben desenvolverse correcta y
ordenadamente, reduciendo lo más posible sus propios riesgos 254 .
Desde esa perspectiva se explica, de cierto modo, la práctica
bancaria de predisponer esquemas contractuales que la protejan con-
tra el peligro de insolvencia de los clientes, garantizándole la ma-
yor tranquilidad en la ejecución de cada contrato, aunque con ello
algunas veces puedan perjudicarse los intereses de los usuarios,
considerados individualmente.
Semejante afirmación ha llevado a justificar la inclusión de cláu-
sulas limitativas o exonerativas de responsabilidad en los contratos
bancarios, o el empleo de algunas estructuras contractuales, donde
se transfieren cargos al cliente que no se corresponden con los
efectos naturales del negocio jurídico. Pero en mayor medida aque-
lla formulación ha llevado a justificar la innecesariedad de controlar
tales excesos.
253 GIORGlANNI,1 crediti disponibili , p. 221.
254 B EN"" I,Le clausole di esonero da responsabilitd nella prassi bancaria, en
PORTALE (dir.), "Le operazioni bancari e '", t. 1, p . 150.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVID UAL 453
1':Htu lfnea argumental que podría sostenerse, no sin algún es-
11111 1.0, I'r nte a supuestos de prórroga de jurisdicción o de previ-
111111 po r incumplimiento, no parece suficiente frente a cláusulas
,h IlfllI Nrcrcncia de responsabilidad a los usuarios, que graven inne-
11 111111111 nte los costos de la prestación o que introduzcan renun-
,1.. II I)J' 'pticiamente.
""ora bien, al llevar aquel argumento del "interés colectivo y
11 11 11 ti ('un tractual" al ámbito de los contratos de "servicios múlti-
Id, • 11 "de admisión como cliente", permitiría justificar todas las
1 "110111 100I(!s negociales que se otorgan los bancos a sí mismos e im-
1"1111 '11 I1 HIlS clientes , en orden a disponer de mecanismos eficaces
, IIJlI H para la recuperación del crédito .
1<,'1111 pre rrogativas surgen explícitamente de las cláusulas de
1 JI 1IIIIplllllll'nto contenidas en las condiciones generales. Así, se
111' 1 '111" "todas las sumas adeudadas por cualquier concepto de-
I 1 111 1'1 ollO nadas dentro de un plazo reducido y perentorio desde
It ,dI 11110, produciéndose en todos los casos la mora de pleno de-
1 1111 y 'I llI'dando el banco autorizado a debitarlos indistintamente
11 I1 '11I'"las de ahorro o en la cuenta corriente, aun generando el
I Il dll'llo",
1111' vpc s la prerrogativa emerge de las condiciones especia-
IItlll' llIrl llH a l tratar cada uno de los servicios especiales que in-
1 111 Irl 1I"IlI.e'nsión. Así, en el servicio de caja de seguridad se
11111,1 .. '1"1' "p i cliente autoriza a debitar en la cuenta corriente los
I 11 j, 11'" 11 (Iri S para satisfacer el pago de alquiler, aun en descu-
1I dI ' I¡(\lal modo, se incorporan cláusulas de esa naturaleza
'''lIllf1los d préstamo personal, entre otros.
1 11" 1111 NI¡(lIlfi a admitir que el mecanismo de derivación hacia
1 l' 1111' tll' liS guramiento del crédito" esté suficientemente ex-
\l ''''1 1 11 IILH co ndiciones contractuales, lo cual es reprochable
l,lIl 11 t IN I('11 ia y prevención de tal sistema, no es más eficaz
1'" 11 111 IlIl'Jores res ultados cuando no aparece adecuadamente
11111' 1,," 1 V H do s infiere de la cláusula de incumplimiento. De
It 11111 111 1I1()(l alidad contractual aglutinante de servicios mere-
11 11111 ¡tI 11111'1'1\ Objeción si se constituye en un mecanismo de
1 1111 d,1 dld C' t' elito sin que el cliente adquiera suficiente con-
1 1 dI 1·11 11
1 IllIt 1'1 111111('0 no aglutina las prestaciones sólo en función
I 111' 111 1 , 11 11 0 tumbién pensando en la "tutela del crédito".
lit ti' III'H II 110 S nu vo dentro de la actividad bancaria, ya
, 1,1111111 il l'N clp ha e ti empo la prerrogativa del banquero de
1,1 ,. 11 , 1 1'111,1' que' r onozca - mediante la firma de una carta
IIldtlllrl di' c'urnta"- que si sus operaciones se hallan re-
"11 111' dO M o III Á.S cue ntas es úni camente por comodidad ,
454 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
pero que dichas cuentas son solidarias unas de otras y constituyen,
desde el punto de vista legal, un todo inadmisible . En otras pala-
bras, que las distintas cuentas abiertas para un mismo cliente for-
man en realidad una sola cuenta; en consecuencia, esa "carta de
unidad" da resultados valiosos para el banquero. Sin embargo, el
sistema apuntado, así como reconoce antecedentes valiosos, tam-
bién genera cuestionamientos ya que no sería imposible que el tri-
bunal se niegue a reconocer su validez si la supuesta "unidad de
cuenta" se hallase en contradicción con la realidad de los hechos.
Es por ello que no conviene atribuirle en todos los casos un valor
absolut0 255 .
Entre nosotros se ha resuelto, por ejemplo, que "los alcances
de la situación de mora en el pago de los gastos derivados de una
tarjeta de crédito, no pueden sin más ser extendidos a la otra rela-
ción que vincula a las partes, puesto que los efectos de uso y otro
contrato se agotan en los estrechos límites de cada relación, no
obstando a esta conclusión la circunstancia de que en ambos con-
tratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de
ellos obedece a regímenes propios distintos"256.
Por lo demás, la diferencia instrumental entre la "carta de uni-
dad" citada y la cuenta única actual es notoria: aquella "unidad de
cuenta" se convertía mediante manifestación expresa en la denomi-
nada "carta de unidad de cuenta"; en la nueva "cuenta única" o
"servicios múltiples" la prerrogativa aparece en un reglamento, ge-
neralmente materializado en folletos. Aquí las prestaciones son de
naturaleza diversa, de donde no siempre es fácil colegir el paren-
tesco de las cuentas y la vinculación que le asigna la entidad ban-
caria.
Consecuentemente, la puesta en marcha de una sistema de "ase-
guramiento del crédito" e "inmediatez en la ejecución" no justifica
en modo alguno un agravamiento de la situación del deudor, como
sería el caso si se le aplicara, por ejemplo, a un préstamo personal
o hipotecario, por vía de derivación, los cargos y costos de un des-
cubierto en cuenta corriente.
Es más, la injustificación apuntada encuentra fundamento en el
mismo principio que apuntala las prerrogativas de la banca: la tute-
la del crédito. En efecto, una deuda desencajada de la realidad
subyacente no puede sino concluir en una notoria distorsión que se
traduce, básicamente, en desproporción de crédito y débito, insufi-
ciencia de las garantías, insolvencias deliberadas, aumento de los
2Gli P':IUlONlt llfJ, Las operaciones bancarias, p. 66 Y 67.
2r.n N In, Solo e, 26/5/95, /"1., J996-E-649.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 455
IIIVI' I s de endeudamiento general y otras consecuencias que lejos
di' IIscgurar el crédito conducen irremediablemente a su incobrabi-
IIdad y a su licuación. De tal modo, si la función trascendente de
111 hanca como tutora del ahorro público sustenta y ampara en algu-
11I1 111 dida el diseño y ejecución de "mecanismos que aseguren el
, 11 tillO", tal justificación no puede ser irrazonable ni sorpresiva.
I';n tal sentido, la circunstancia de asignar al usuario bancario
11111' I'special caracterización no puede conducirlo a una disposición
IIIl ll"Imonial, sin anunciárselo suficientemente y sobre la base de
11t1I1 lid cuada proporcionalidad. De este modo, podría afirmarse
'1111 ' \.il'ne alguna razonabilidad aprovechar tal prevención para ab-
"tllI'I' ot ros fondos del cliente habidos en la entidad bancaria; así,
, 111'(' 11 nte la inclusión de cláusulas que establecen, por ejemplo,
'111t' " IIlR sumas adeudadas que no sean abonadas dentro del plazo
" '11 cilici o podrán ser compensadas de cualquier suma o valor que
1"" 1'lIlIlqui er concepto o título exista en el banco a nombre del
II lIllIlo", Sin embargo, parece más prudente establecer límites ade-
, I1 ,,11tH, Lnnto en el modo de proponer las operaciones como en el
," I 1l'l'I ILar las prerrogativas reservadas.
Hr" LAS SOLICITUDES ÓMNIBUS, - La invitación, la oferta y la
" , 1'1111'1<\11 son las expresiones más concretas de este rubro.
.1) LA INVITACI6N. Desde el punto de vista del diseño exterior las
.. 111 IIl1dl's d se rvicios bancarios -y junto con ellas las de "cliente
1, '1"" lo" suelen presentarse más bajo la apariencia de simples
1" "1'1(1 11t H publicitarias que de verdaderas solicitudes o contratos,
" l' 1, 1 11111' n realidad asumen luego de ser integradas por el clien-
1I 1'"H;t Ho licita acceder a la calificación de tal y a la vez a la
1" 1111111 II¡, las cuentas y de los servicios que se indican en la mis-
111 I ,,",", 111 ti , onsignándose primero las condiciones generales y lue-
" 1, " lI pl'(' I(\1 s relativas a cada uno de los servicios requeridos.
, ,ti". 1'1'(' rdar, a propósito, que en la teoría contractual la pro-
1'111 l' plIl.dl' S r dirigida a un destinatario determinado, pero pue-
It I 1111 1t! ;tll Ils lImir la forma de propuesta u oferta al público (art.
"\ ': I ;l40) , y este último puede manifestar su aceptación al
, ,,"1,. 1'11 11 1'1 objeto de perfeccionar el contrato, acto que queda
,,," 11 111111, 1' 11 1 momento en el cual se lo hubiese mandado al
1'1 "1" '11' 111 1' (arl, 1154, Cód. Civil) si no se retractase antes (art.
111', "ltI C;lvl l) .
I 1 "1'lI plI('s ta contractual debe distinguirse de la simple invita-
1 " 1 ,,11 Ilnr, I1t ndida esta última como una declaración que no
11111, '" l"cllIH I s xtr mos esenciales del contrato a concluir. ¡n-
1I1 IIltI'l "11 IIlN Ro ll iLudes contractuales emitidas por las entidad s
456 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
bancarias, para encuadrarlas adecuadamente, podría concluirse ine-
quívocamente que se trata de verdaderas ofertas con todos los ele-
mentos para concluir el negocio, prescindiendo de lo relativo a la
imprecisión del costo del servicio ofrecido -extremo sobre el cual
podría especularse cuando no se evidencia el precio con todos sus
cargos- ya que tal defecto en ocasiones permanece virtualmente ex-
puesto durante toda la ejecución del contrato.
Sin embargo, las solicitudes emitidas por los bancos no son
consideradas en rigor como ofertas vinculantes cuya retractación
intempestiva equivaldría a un incumplimiento contractual, sino que
por el contrario han sido caracterizadas como verdaderas invitacio-
nes a ofertar donde los bancos retienen la facultad de decidir a
quién le prestarán el servicio requerido. De modo que la integra-
ción de la solicitud caracteriza al usuario como un proponente fren-
te al cual la banca puede responder con una aceptación o con un
rechazo.
b) LA OFERTA. En las fórmulas elaboradas y distribuidas por
las entidades bancarias se confirma la posición doctrinal que ve en
ellas invitaciones a ofertar, y con la integración, suscripción y entre-
ga del cliente al banco, una oferta en los términos del art. 1148 del
Cód . Civil. Así, suele enunciarse que el "cliente" formula al banco
la solicitud de servicios en la que "propone sus condiciones".
Es obvio que el sentido de tal formulación sólo permite en algu-
na medida atender a la preocupación de la banca de no emitir ofer-
tas que, aceptadas indiscriminadamente por el público, conducirían
a la conformación de una clientela heterogénea y descalificada. Ello
se evita cuando, por el contrario, es el cliente quien emite la oferta
y el banco quien la acepta o no, luego de evaluar las condiciones
económicas y morales del peticionante.
Sin embargo, esta licencia en el modo de comprender la forma-
ción del negocio y de justificarlo no puede conducir a aceptar que
los "términos de la solicitud" son impuestos por el oferente. Lejos
de eso, son producto enteramente del banco aceptante y se incor-
poran al negocio jurídico y, en consecuencia, lo obligan en los tér-
minos de los arts. 7° y 8° de la ley 24.240.
c) LA ACEPTAC¡ÚN. Son recurrentes las fórmulas bancarias se-
gún las cuales se considera aceptada la solicitud cuando el banco
abre una cuenta corriente, de ahorro u otras, recibe depósitos so-
bre ellas, presta acuerdo para un sobregiro o para un préstamo o
crédito de cualquier naturaleza, o también cuando el banco pone a
disposición del cliente cualqui era de los servicios solicitados.
En algunos casos las condiciones generales , luego de la enun-
ciación g n rica, indi an d modo taxativo tales acontecimientos,
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 457
pasibles de ser aprehendidos como manifestaciones tácitas de acep-
tación; así, se dice por ejemplo que "cuando se entregue la ten en-
('la de la caja de seguridad, se emita la tarjeta, se habilite el código
l'iave elegido por el cliente para cursar operaciones telefónicas o se
I'mita el primer extracto", se tendrá por aceptada la solicitud.
Nótese que algunos de los supuestos enunciados pueden (yen
¡(('neral lo hacen) resolverse sin el concurso ni el conocimiento opor-
1.11110 del cliente (v.gr., en el caso de la emisión de un extracto o la
np rtura de una cuenta) y generan inmediatamente disponibilida-
dI' - pero a su vez cargos y obligaciones- que el cliente no está en
pORlción de utilizar sino hasta tomar acabado conocimiento de ello.
1': 11 onsecuencia, tampoco puede retribuir el servicio sino desde
'1111' co noce tal acontecimiento.
La comunicación con el cliente resulta, en consecuencia, insu-
1I .. It'nte si se lo grava con obligaciones por servicios no utilizados ni
"11 posición de utilizar. Un ejemplo de ello sería el caso en que la
, ·'"11 matriz del banco habilita las cuentas, pero el cliente no obtie-
111 1'11 la s ucursal la tarjeta o las chequeras y, entre tanto, comien-
,11\ 1I debitarse en su cuenta los gastos y comisiones por aquellas
II,d,lIllaciones. De allí puede concluirse que resulta más adecuado
, 111 1I1t', r el devengamiento de costos o gastos desde la notifica-
'11111 I'f .ctiva de la disponibilidad que se concede -la que puede
"1" 1111', por caso, con el retiro de las tarjetas o del cuaderno de che-
1111' • o on la acreditación en cuenta- o como modo eficaz para
I IIIIII¡(lIrIlr el "envío de la aceptación" de acuerdo con lo señalado
!I ,,1 \lIt, 1154 del Cód. Civil.
liCI, EL CONTENIDO OBLlGACIONAL DE LAS CONDICIONES EXPANSI-
14 ,.:" OBJETO y LA CAUSA CONTRACTUAL. - El contrato de "vinculación
01. I 11, 111.1'" o de "utilización de servicios" se presenta regularmente
111 101 d"I,rrminación de su objeto, como si tal negocio careciera de
III! , 1I1I1 .. nldo jurídico relevante y constituyera un mero prolegóme-
1111 01. IOH ('o ntratos que a continuación se incorporan, relativos a
1 ", 11111 1'01'1'1 ntes, aperturas de crédito, depósitos en cajas de aho-
1'" '. II,·roa automáticos, etcétera.
• '¡(IIII IIrmos visto, esta nueva modalidad contractual, lejos de
11 "1 ti! ' UIl objeto preciso -si bien condicionado a la concreción
di (IIIIIH 1I1 '¡{ocios jurídicos-, lo tiene y proyecta consecuencias de-
1 I I 11111'1' sos otros contratos, en tanto constituye un regla-
111111111 di ' l'l)lnportamie nto, cualquiera sea el alcance y la intensidad
t 1, 1"I'Hltl(' 1 nos efectivamente concedidas y utilizadas. En par-
1" 11111 1 "lIdl' a obt n r del cliente una "carta o aceptación de uni-
t I d, '111'111.11"; de allf qu e pueda hablarse de un efecto expansivo
ti" ~ I I ""I 1110 ontractual.
458 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Así, es corriente encontrar fórmulas donde se prevé que "de
producirse la aceptación a la solicitud, la relación integral del clien-
te con el banco se regirá por las reglas generales y particulares que
se insertan en las condiciones generales , y por las eventuales modi-
ficaciones que por razones operativas o comerciales en ellas intro-
duzca el banco". En otros casos se advierte que "las cuentas y ser-
vicios se regirán por las condiciones enunciadas en la solicitud y en
la legislación vigente" .
A partir de tales formulaciones verificamos que efectivamente
el contrato de "inclusión como cliente" tiene entonces un contenido
preciso, el de someter a las partes -en particular al cliente- a un
comportamiento dado y conceder prerrogativas al banco para que
tal conducta sea efectivamente ejecutada.
Las cláusulas más características y uniformes de las fórmulas
preelaboradas por las entidades financieras, responden a ese propó-
sito, aunque la que mejor lo evidencia es la relativa al aseguramien-
to del cobro que subyace bajo la figura típica del mandato irrevoca-
ble. Así, se estipula: "Todas las sumas adeudadas por cualquier
concepto deberán ser abonadas dentro de las cuarenta y ocho ho-
ras de su adeudo, produciéndose en todos los casos la mora de ple-
no derecho quedando el banco autorizado a debitarlas indistintamen-
te de las cuentas de ahorro, de la cuenta corriente, aun generando
el descubierto, o compensarla de cualquier concepto o título que
exista en el banco a nombre del usuario titular, los usuarios adicio-
nales y/o codeudores . A esos efectos, los saldos en cuenta corrien-
te, cuentas de ahorro y otros depósitos se entenderán líquidos y de
plazo vencido para ser compensados sin limitación ni requisito al-
guno, todo lo cual es condición expresa. Dichos débitos efectua-
dos en ningún caso importan novación, quedando subsistentes y
con plena vigencia de avales, fianzas, coobligaciones solidarias, pri-
vilegios y/o garantías reales que existan constituidas a favor del
banco".
Finalmente, se consolida el objeto contractual de "protección
del crédito" con las cláusulas donde el cliente "acepta otorgar el
carácter de suficiente título ejecutivo a la solicitud, a los compro-
bantes emitidos por los mencionados equipos en oportunidad de su
utilización con la tarjeta personalizada como reconocimiento de la
deuda, a las constancias contables que emita el banco y el certifica-
do de deuda sus cripta por el banco" .
De manera menos directa, pero también dirigido a obtener del
cliente un comportamiento satisfactorio, cualquiera sea el grado de
vinculación que luego alcance con la banca, se prevé que "ante el
requerimiento del banco o del BCRA el cliente informará sobre su
situación patrimonial actual o el destino de los fondos obtenidos en
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 459
('r dito o préstamo, proveyendo la documentación que lo funda-
111 nte".
Más cuestionables son las condiciones que prevé, por ejemplo,
qu "el banco en cualquier caso y en su beneficio podrá contratar
Hl'guros de vida o sobre bienes en garantía, a cargo del cliente,
pllra cubrir el riesgo por deudas, cuyas primas serán debitables o
c'o mpensables conforme se establece en otras cláusulas". Esta úl-
llilla previsión proyecta una sensible restricción en el ámbito de de-
l'iHló n del cliente, quien no sólo no puene resistir la contratación
!l lI l seguro con el aumento consecuente de los costos del servicio,
/11 110 que tampoco le queda margen para seleccionar a su asegurador.
Con las cláusulas reproducidas se verifica el mencionado inte-
n H el I banco por "asegurar el crédito" obteniendo del cliente facul-
Imll'S suficientes para ello, de modo que la entidad pueda utilizar
"lllIlq llier disponibilidad que posea el cliente dentro de la órbita de
11IJ.I'rv nción del banco . Al respecto permanece vigente la crítica
'1 11 ,\ merece tal actitud cuando aparece de modo velado o cuando
... "" Iu e a modificaciones sustanciales respecto de las obligaciones
"1'lIItunamente asumidas por el cliente, corno la sobrecarga en el
, '1/110 por la aplicación a los saldos deudores en cuentas corrientes
d, 1111, ' T ses completamente extraños a los de la relación de origen.
L¡ IS p revisiones del banco para asegurar el recupero no se ago-
1 II¡ I\n la prerrogativa de cobrarse con lo que hay en el mismo ban-
'", 111 110 que también prevé el destino de los fondos capturados y
• 1 1'111' 'ga una renuncia de derechos , eludiendo lo dispuesto en el
1I 77H del Cód. Civil. Así, suele establecerse: "Todos los pagos
Ipl' .. 1'1' Lúe el cliente con destino a la cancelación de sus obligacio-
11' N, HI imputarán a intereses punitorios, compensatorios, gastos,
I,¡JIIIII H, Impues tos y capital, en ese orden. En casos no contempla-
D.. IIIP('cd ntemente o de interpretación dudosa, el cliente acuer-
,¡ 1 11111' l' 1 de recho a determinar la imputación del pago corresponde
01 ItIlII('O, aun cuando sea en la forma más gravosa al deudor. De
1"0111"111 pspecial , se establece que el cliente no podrá imputar sus
1" 11 11 ti udas con garantías reales manteniendo simultáneamente
"1" ,.11'1011('8 vencidas o exigibles que no cuenten con garantía. Nin-
'11 11 1'I'I1u l' ce pcionado sin imputación expresa podrá ser interpre-
1 .. 1" "1111 10 fcctuado a cuenta de capital adeudándose intereses u
1'1111 1lI'¡,pe iel os, ni podrá ser entendido como tácita renuncia de los
11, l' , llIlH el imputación conferidos al banco".
1'111'11 prC'v nirse de imputaciones que no satisfagan ese orden y
1 11,11 1111(' ('v ntualmente el propio banco deba corregir las aplica-
1 111111 "rp('t.u adas con anterioridad , aunque con suficiente apoyo
11 00 1111111IVII (· n los arts. 797 y 798 del Cód . Civil, se prevé qu e "toda
11 1 1 dl\ pIIgo mitida por el banco mediando error, no tendrá f -
460 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
to liberatorio alguno, quedando el banco irrevocablemente faculta-
do para revertir sin previo aviso las acreditaciones que se hubieran
producido".
y los bancos aun han extendido la prerrogativa tutelar al prever
que "todos los daños o perjuicios que sufra el banco por incumpli-
miento del cliente de sus obligaciones podrá resarcirse sin necesi-
dad de interpelación alguna contra los créditos de cualquier natura-
leza que el cliente mantenga a su favor con el banco . En caso de
no existir tales créditos o si ellos fueran insuficientes, el banco po-
drá incluso debitar en la cuenta corriente del cliente, generando
saldos deudores para resarcir los daños y perjuicios a cuyo fin lo
autoriza expresamente".
a) COSTOS IMPRECISOS. Las condiciones generales de vinculación
del cliente son decisivas en la determinación del costo del servicio,
aun en los supuestos en los que no se trata de un conjunto de ser-
vicios unidos por un precio único, en tanto establecen la obligación
de un cargo común por mantenimiento, o la existencia de comisio-
nes o aranceles. De este modo, se encuentran cláusulas que esta-
blecen que "al adherirse al 'servicio al cliente' se cobrará un cargo
único mensual por mantenimiento. Asimismo, el cliente declara co-
nocer aquellos cargos que eventuarrnente se agregaran a éste de
acuerdo con lo comunicado en el momento de la adhesión".
Asimismo, se estipula que "el cliente se compromete a abonar las
comisiones o aranceles que el banco cobre por los servicios que le
preste, en forma directa o a través de terceros, que se ajusten a las
disposiciones establecidas por el BCRA o las condiciones vigentes
en la plaza, las que podrán ser modificadas por el banco sin previo
aviso. La utilización del servicio y/o la operación de las cuentas, to-
tal o parciarrnente implica la aceptación del cliente al régimen de
comisiones y tasas aplicadas".
De allí que la "determinación directa" del costo del servicio apa-
rece sólo posible al referir la existencia de cargos cuya cuantifica-
ción requerirá una indagación exterior al contrato del cliente -v.gr.,
lo expuesto en carteleras, las comunicaciones generales o aun los
resúmenes de gastos una vez consumido el servicio- y sin que se
señalen las pautas orientadoras para determinar los costos.
Por ejemplo, se incluye en los contratos cláusulas de este tipo:
"Los reajustes de la tasa de interés así como las modificaciones a
cualquiera de las restantes condiciones (cargos por mantenimiento)
que rigen las cuentas de ahorro serán anunciadas públicamente en
las carteleras existentes en casa matriz y filiales del banco y comen-
zarán a regir desde el día de su publicación en la forma indicada".
A los fines de la mayor transparencia sobre la composición d 1
costo total de las prestaciones, no debe eludirse la previsión del arl..
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVID UAL 461
111 di ' In 1 y 24.240, en lo pertinente, y del arto 4° del mismo orde-
1111111]('111,0.
J¡) COS7'OS OCUL7'OS. Luego, la "determinación indirecta" del cos-
111 di' los servicios aparece ciertamente velada, en tanto las prerro-
11" IIvas r servadas por el banco para disminuir, eliminar o modificar
111 I'rvicios que integran el paquete no suelen entrar en el cálculo
.1 ,,1 pl' ! 'io en forma inmedia~amente perceptible por el adherente.
No puede, por lo demás , ignorarse que tales facultades conspi-
' ,111 ('ol1tra la determinación del objeto contractual, agravando la si-
I '1I1I'1(¡ n del adherente que de cualquier modo debe satisfacer las
tl1t11H11 'Iones comprometidas.
11 tal incidencia conducen cláusulas tales como las siguientes :
1': 1 IJIlIICO, sin previo aviso al cliente, puede modificar, restringir o
1I1'r1l11lr todos o cualquiera de los servicios que presta en forma
l' IIlporal o definitiva sin que estas medidas puedan ser objeto de
" 'IIII 'l'lmiento alguno, ni den derecho a reclamar daños o perjuicios
1'111 plll'Le del cliente", o "se entenderá como permanente facultad
liJOI hlln '0 la de cerrar unilateralmente toda cuenta de que sea titu-
111 ,'1 (' liente, como así también la de cancelar todo servicio u ope-
, 11111111 bancaria sin necesidad de expresión de causa y sin más re-
'1IIdo que el simple preaviso con veinticuatro horas de anticipación".
'1'lImbién se estipula: "El banco sin preaviso alguno podrá am-
1,11 ," , rpstringir o suprimir los servicios, o bien cambiar horarios en
, 111'1'111 y/o prestación de servicios en forma temporal o definitiva
I11 '1111 ' stas medidas puedan ser objeto de requerimiento alguno,
'11 01'''1 el recho a reclamar daños o perjuicios por parte del cliente".
lo'l l1ulmente, se puede pactar del siguiente modo: "El banco podrá
11 IIlvt'l' LoLal o parcialmente la relación con el cliente en cualquier
11111111"111,0 y sin expresión de causa, mediante notificación escrita
"111 In's días de anticipación. Tal resolución no generará obliga-
, 11111 di' Indemnizar. El cliente deberá cancelar intereses, gastos
'"l'lIal dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la notifi-
l 11 11t/1, salvo que el banco fije un plazo menor".
1)1' Igual modo, se distorsiona el costo del servicio si el cliente
11(11 ti por alguna de las siguientes posibilidades: "Dar de baja, re-
11111111111' o d svincularse de cualquiera de los productos que integra
,1 l' rvlC'io integral', en cuyo caso los costos bonificados de la soli-
o111101 'tll dan automáticamente anulados. El banco queda en con-
.]1, IIIIII 'H de cobrar los costos vigentes que originan los distintos
11I1I0I11I ' 1.(J~ por separado , estando aquéllos a disposición del cliente
• 11 1'IIIIIqui ra de sus sucursales".
11 lit distorsión del precio contribuyen las condiciones resciso-
11 I , Il¡{mvadas además por la eximición del banco de cualquier obli-
111 11111 vinculada a aquella prerrogativa.
462 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Anticiparnos que el arto 55 de la ley 25.065 de tarjeta de crédi-
to prescribe de modo ineludible que en las ofertas conjuntas de
servicios bancarios (que incluyan tarjetas de crédito) se debe espe-
cificar el costo total del paquete y el individual que corresponda a
cada uno de los servicios que lo integran. Además, deben infor-
marse las variaciones a las que esté sometida la oferta por la utili-
zación de los servicios en el supuesto de mora o por su utilización
individual.
De allí puede colegirse que la exclusión de los servicios que in-
tegran el paquete global no es indiferente a los fines de la composi-
ción del precio, luego que si la oferta no contemplase disminución
del precio por la exclusión total o parcial de algún servicio, tal cir-
cunstancia debe estar suficientemente anunciada.
Como sanción particular, la ley 25.065 establece a las previsio-
nes del artículo la imposibilidad para el banco de percibir la tota-
lidad del costo del paquete del servicio bancario, ello sin perjuicio
de las otras sanciones administrativas previstas en el arto 48.
c) RÉGIMEN DE NOTIFICACIONES. A la costumbre de prever que el
banco se reserva el derecho de cambiar las disposiciones del con-
trato -enunciada generalmente en modo impropio al referirse a las
condiciones de la solicitud- se le neutraliza la carga crítica previén-
dose que su operatividad requiere el aviso previo al cliente. Sin
embargo, esa prudencia desaparece cuando se prevé que tal acuer-
do se tendrá por notificado dentro de un plazo breve -generalmen-
te de cuarenta y ocho a setenta y dos horas- desde que fue "emiti-
do". Ello obsta a cualquier verificación por parte del cliente o aun
del control jurisdiccional posterior.
En algunas fórmulas provistas por los bancos tal irregularidad
aparece de modo velado en tanto se deja sentado que "solo se ten-
drán por notificadas las modificaciones dentro de un plazo desde
su emisión, pero no se considerará aceptada sino desde un plazo
que se contará a partir de la notificación". Y posteriormente se
señala que tal notificación se entenderá cumplida dentro de cierto
plazo contado también desde la emisión. De este modo, si en el
caso no medió efectivamente la notificación, sino que se entiende
que operó dentro de aquel plazo presunto, se los considerará vigen-
tes a partir del hecho de la emisión, acto unilateral y verificable
sólo en la órbita del predisponen te.
De igual manera parece de dudosa efi cacia sentenciar que "en
cualquier caso se tendrá por aceptada la modificación del conteni-
do negocial por el nuevo ejercicio de las nuevas condiciones", sin
discriminar qué aspectos del negocio suponen la aceptación. En
tal s ntid , poclrfa ocurrir que el cliente haga uso de un servicio sin
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 463
Ilcl v rtir que a su respecto se han fijado nuevas condiciones (p.ej.,
('x Lrae r fondos ignorando que el saldo deudor tiene plazos de arnor-
I I~n ión acotados o devengamientos más onerosos).
d) R É GIMEN DE INCUMPLIMIENTO. En las condiciones generales se
IlI trod ucen también las cláusulas de "incumplimiento" con un efec-
1" (!x pansivo sobre todos y cada uno de los negocios individuales,
Ilwluso agravando las consecuencias del incumplimiento singular pre-
Vlrlto para cada servicio.
Así, se acuerda que "toda deuda en mora devengará desde la
I"I' II U de su exigibilidad intereses compensatorios a la tasa más ele-
v, lrl n qu e el banco perciba para descubiertos transitorios en cuen-
111 l'OITiente o a la tasa pactada para la respectiva operación, si ésta
1111 rn más elevada. Además se devengarán intereses punitorios a
111 111 lasa equivalente al 50% de la tasa aplicada por el BCRA, para di-
1, 1I'lIcias de integración del efectivo mínimo de entidades financie-
1.1 , o a la tasa máxima que autoricen las disposiciones vigentes, a
1l1I1'ic\ n del banco", y que "en caso de producirse la mora el banco
1 1I1I 1r'~ percibir además, en concepto de gastos administrativos , un
, 11 /lI) cuyo porcentaje será determinado por el banco y aplicado so-
1111 ' pi monto adeudado".
Co mo contrapartida valorativa en el juzgamiento de los incum-
1'11 I1III'IILOs, se introducen cláusulas exonerativas de responsabilidad
,¡, I IInnco. Así, "el banco no será responsable bajo ningún concep-
1' 1, di' daños, robos, hurtos, accidentes, errores, mal funcionamiento
,1, I 1'llIlipo o cualquier otra contingencia tal como medidas de fuer-
1 11 IlImulto, que impidieran la normal utilización de las tarjetas o
I1 tll ./IC'ión de las tareas".
, ) M EDIOS DE PRUEBA Y J URISDICCIÓN ALTERNATIVA. En las cláusulas
" ' 111 11'S no están ausentes las previsiones relativas a los medios
¡J , 1III II' ila que admitirán las partes frente a cualquier contingencia
'11 11 dl'lm esclarecerse: "El cliente acepta que los registros del ban-
t 11 \' IlIs reproducciones o microfilmaciones de documentación origi-
1/ ¡J , I'ollstituyan prueba suficiente sobre las operaciones o movi-
111 11 !lI IIM fectuados".
I\ll llllismo , "las reproducciones o microfilmaciones tendrán para
, 1 , 111'111 1' I mismo valor probatorio que sus originales. El cliente
1I/I II II zn n qu e la documentación original, objeto de la reproducción
11 11111 1'IIf1lma ión, sea destruida sin previo aviso, salvo expresa y
1, 11111'11'111.1' orden en contrario del cliente transcurrido el más breve
1'1, ', 11 HtlLorizado por la reglamentación vigente".
:-11' "('S Lringe el derecho de defensa pero también se proyecta
1111' I/"Iorla inj rencia sobre la actividad jurisdiccional al excluirse
f lo f 111MIII Pclios d prueba.
464 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 465
No son extrañas tampoco las cláusulas relativas a la determina- Sí, en cambio, merecen algún reproche las cláusulas que para
ción de la jurisdicción. Así, suele establecerse que "el cliente se IIleanzar tal propósito distorsionan la ecuación económica del con-
someterá a la jurisdicción de los tribunales de la localidad de la su- II'IlLo; la distorsión económica puede manifestarse por un desequi-
cursal del banco donde aquél tiene alguna cuenta bancaria abierta IIhrlo entre prestación y contraprestación que se evidencia sus-
o de la ciudad donde el propio banco tiene su casa matriz, a elec- 11111 ialmente durante la ejecución del contrato . O bien aquella
ción de éste sin que medie aviso previo". ellSLorsión puede volverse tangible s610 después del incumplimiento
La jurisdicción alternativa que se prevé genera incertidumbre y e 11 [larti cular por la presencia de cláusulas exonerativas o limitati-
a la vez un riesgo para el cliente de ser requerido judicialmente en VIIH ele responsabilidad en el predisponente .
un tribunal distante de su domicilio. Estas circunstancias han llevado a cuestionar las cláusulas abu-
f) LAS CONDICIONES GENERALES. Las cláusulas generales aisladas clvlIs y, en consecuencia, a plantear la ineficacia desde distintas
evidencian en sí mismas algunas distorsiones, pero consideradas en pe rRpectivas .
conjunto conducen, en un análisis armónico, a un severo cuestiona-
miento dada la configuración de un sistema de unidad de cuenta no
explicitado suficientemente .
Ese sistema que se evidencia en varias cláusulas va más allá de
la línea argumental que justifica la "protección del crédito".
Las condiciones generales de los servicios múltiples carecen de
una determinación del objeto contractual y concentra facultades
rescisorias sin obligación de preavisar o con la posibilidad de hacer-
lo con un plazo exiguo. También contienen limitaciones de respon-
sabilidad o exoneración de ella, y además introduce restricciones a
la libertad contractual del cliente en su relación con terceros, le
impone renuncias de derechos y lo conduce hacia una jurisdicción
alternativa, limitando los medios de prueba.
La observación de la acumulación de servicios bancarios in-
troducida con las nuevas prácticas negociales -hacia donde parece
conducirse de modo irreversible la actividad- muestra una imagen
distorsionada entre el propósito anunciado y el que efectivamente
parecen perseguir las entidades .
En efecto, la publicidad y las formas contractuales aparentes
conducen a asociar la oferta de "servicios múltiples y el otorga-
miento de calidad de cliente" a la idea de acumulación de servicios,
disminución de costos y unificación de cuentas y, por vía de conse-
cuencia, a vastas posibilidades para que el cliente pueda ejecutar
operaciones diversas en menor tiempo.
Sin embargo , no puede ignorarse que el propósito perseguido
por los bancos oferentes también es alcanzar una concentración de
prestaciones para colocar mayor cantidad de servicios y, a la vez,
lograr una acumulación de alternativas para "asegurar el crédito",
aunque con ello concentre prerrogativas cuyas consecuencias no
pueden apreciarse suficientemente al tiempo de concluirse el nego-
cio. Este propósito no puede merecer un reproche jurídico per
se, sino sólo en la medida en que aparezca enmascarado de modo
qu e impida un conocimiento suficiente por parte del adherente.
 CAPíTULO IV

CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA

CONTRACTUAL BANCARIA

A) DISTORSIONES y CLÁUSULAS ABUSIVAS

§ 87. INTRODUCCIÓN. - La contratación bancaria en la relación

10,1111 '11 .Iiente general (o si se quiere consumidor o usuario de bie-
11' .V HC' rvicios, en una terminología más comprensible a la luz de
1I"", lro ordenamiento positivo en materia tuitiva) responde sin ex-
I , 1" IUII .s al diagrama de la predisposición-adhesión, y se materiali-
, ., II'IIV s de formularios y condiciones generales. De allí que al
'lO '11111111 S de las distorsiones en la instrumentación debemos partir
lo " 11 HILuación fáctica.
A111 la regulación que recogen las condiciones generales suele
" 11,11111 'Iosa y previene todos los aspectos de la relación. Su con-
, 111"11 /lllflrCa incluso, en algunos casos, los elementos esenciales
1, 1 , 11111 ruLo (como el objeto: prestación y precio) , y está constitui-
1, 1"" I¡IR previSiones sobre entrega o suministro de los bienes o
" lo 111M, la fo rma de ejecución del contrato en general, las limita-
1 '11' "Il¡.(ravaciones de responsabilidad por incumplimiento o cum-
"II'"1t II I IIH el fec tuosos de los adherentes, la posibilidad de varia-
"11 01" 111 pr stación característica del contrato o del precio, las
1 11 1111, di' d terminación de jurisdicción, la elección del derecho
'1.11, lid" , \'I.e t ra'o
1 11 " H(' • nLexto, según hemos indicado al tratar el tema de la
'111'" 111 11 l' IlIrormación del usuario bancario en la génesis de la vo-
11111 ,01 '" 11 1I'I\c'lual, se torna imperioso el obrar orientado por el prin-
11·1" 1"'111' , 1"(1 el la buena fe , que puede traducirse en el postulado
11' 11 1" dI' expr sarse con claridad .

"'''' u" .... J.tl.\ condiciones generales de la contratación, p. 205.

468 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Ese postulado también rige en toda su amplitud cuando de lo
que se trata es de enunciar el contenido contractual y los deberes
y derechos de las partes, como presupuesto ineludible para obtener
un consentimiento acabado y una ejecución obligacional precisa,
sobre todo debido a que el usuario de banca individual carece por
completo de participación en el diseño, elaboración y redacción del
formulario predispuesto y de las condiciones generales íntegramen-
te ideadas y materializadas por el banquero. Con mayor razón se
impone una enunciación acabada dada la genérica atipicidad y la
falta de regulación de la mayoría de los contratos bancarios.
Ya hemos señalado también que en ocasiones la contratación
bancaria en serie se lleva a cabo mediante una irreflexiva elabora-
ción de los formularios de requerimiento de servicios -a la postre
documentos contractuales-, trasvasando previsiones de un negocio
a otro sin someterlas a un juicio severo de procedencia. Esto se
cumple con la repetición mecánica de condiciones generales para
todo un tipo de contratos, y a veces para negocios de géneros dis-
tintos, sin que medie un proceso de adaptación riguroso, con un
análisis técnico jurídico suficiente.
De allí que no sólo es necesario aumentar los conocimientos
del informado -aun reconociendo que en ocasiones éstos no se
toman el trabajo de leer los documentos contractuales-, sino que
es imperioso provocar un cambio en las formas de conducta insti-
tucional del sector, aunque más no sea orientados por el interés
economicista de nivelar la competencia entre las empresas ban-
carias.
No obstante, la exigencia de suministrar una información clara,
suficiente y oportuna no persigue puntualmente garantizar que la
adhesión sea un verdadero consentimiento contractual -que por re-
gla se obtiene sin un examen previo y detenido del documento ne-
gocial por parte del cliente-, aunque sí contribuirá a mejorar las
condiciones del asentimiento, al menos en los puntos básicos del
objeto contractual. En rigor, una adecuada información tiende a
garantizar de modo efectivo que el adherente sepa cuál es el régi-
men jurídico aplicable, se le otorgue eficacia a éste en la medida en
que sea conforme al orden jurídico, y fundamentalmente le permita
al adherente conocer al detalle cómo obrar y qué esperar durante
el desarrollo del contrato, para poder programar su conducta y, por
ende, reaccionar adecuadamente.
La "reacción adecuada" del cliente supone el cumplimiento aca-
bado y riguroso de las obligaciones a su cargo, de modo que la
enunciación precisa y ajustada a derecho de aquéllas contribuye a
disipar los comportamientos displicentes y negligentes, pues de ellos
también pueden derivar distorsion es en el sinalagma contractual.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 469
Luego , la erradicación de cláusulas cuya eficacia viene cuestio-
I\ Ilcla por un nuevo contrato normativo (p.ej., la ley 24 .240) y por
IlI rlsp rudencia uniforme constituye un presupuesto necesario para
lit Isface r el postulado de la transferencia, al tiempo que armoniza
IltN l' laciones dentro del sector, disminuye la conflictividad y esti-
IllIilu nuevos mecanismos negociales donde el riesgo se disipe con
lit ros recursos igualmente legítimos y eficaces (p .ej., la contrata-
!'IÓIl de seguros cuya exclusión en el mercado financiero resulta
Il1nlflcativa) .
S trata, en consecuencia, de gobernar la actividad bancaria
I 1111 relación al consumidor o usuario con criterios de transparencia
, !I la nunciación de las condiciones efectivas y reales en las que
1" ('OIlLratos bancarios se celebran o cuya celebración es pública-
111"111 t' ofrecida por las entidades que inhiban las oposiciones insus-
IdIWIIIIt ~S. Esta transparencia debe ser complementada con un do-
I 111111 I1lo co ntractual escrito, cuando de la información destinada a
111111 1'ill'IIlela indeterminada se pasa a la oferta firme o al contrato
, I ¡, 111 ud con el cliente individua]2.
,~ I iJl n hacemos referencia a la claridad de las enunciaciones
11 lit "l\lclHS en el contrato propiamente dicho, ello no obsta a exigir
1111' I!Ido I proceso que se verifica en la relación de consumo reúna
,,11, 1I' lI l.l'ITI nte condiciones de transparencia. Es dable exigir es-
1 1 '''lIdl Io nes desde la etapa de contacto social (v.gr., en la publi-
1 111 d) , IIn la etapa estrictamente preparatoria del contrato (en la
1.1, ", l) t' n la invitación a ofertar) y obviamente no pueden estar
111 , IIlt H 11 la definición contractual, tal como además prevé la ley
I '111, 11 I s arts. 4°, 8°, 10 y 36.
lel IIIl, 8° de la ley citada establece que las precisiones formu-
"11 111 pll blicidad o en anuncios, prosp~ctos, circulares u otros
1111 11111 li t· difusión, obligan al oferente y se tienen por incluidos en
I , 10111111 1ti C' n I consumidor. En tanto, del art o 4° surge que los
I fII '1 d"" 'H el bienes y servicios deben formular sus ofertas sumi-
I1I 11 '1111" 11 106 consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
ltlf "111111 IOn v ' raz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caracte-
11 111 ,1 "" II I'iI\J s de ellos.
1 ,, 1m I'('s uelto que los usuarios de un servicio de tarjeta de
1111" ' " (' 11111"'0 han celebrado el respectivo contrato sobre la
d, , 1 IlII ul us predispuestas, se hallan protegidos por la ley de
' " , '¡ " j ('unsumi do r, cuyo art. 4° le impone a la empresa presta-
r II 111, 1,, ·1' dI' Informar, en forma detallada y suficiente, sobre las
, l,rI. "",l/ralOS /Jancarios: reglas de il1/ormc.ción, documentación '/J
!lrylrilll ,It llllrl'rho Bancnrlo y BursáLII", 1989, n' 34 , p. 267.
470 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ventajas y desventajas de dicho servicio, al efecto de que los usua-
rios puedan realizar una elección racional y fundada al momento de
contratar3 .
Ya inmersos en la definición contractual, el art o 10 de la ley
24.240 establece (aun con una restricción injustificable, casi sor-
prendente, en tanto la previsión se limita a los supuestos de venta
de cosas)' que "en el documento que se extienda por la venta de
cosas muebles, sin perjuicio de la información exigida por otras le-
yes o normas, deberá constar:
a) La descripción y especificación de la cosa.
b) El nombre y domicilio del vendedor.
e) La mención de las características de la garantía conforme a
lo establecido en esta ley.
d) Los plazos y condiciones de entrega.
e) El precio y las condiciones de pago.
La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa,
clara y fácilmente legible, sin reenvfos a textos o documentos que
no se entreguen previa o simultáneamente . Un ejemplar debe ser
entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adiciona-
les a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta
ley, aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y suscriptas
por ambas partes.
La reglamentación establecerá modalidades más simples cuan-
do la índole de la cosa objeto de la contratación así lo determine,
siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley".
De estas prevenciones que nos aporta la ley de defensa del
consumidor y del usuario, podemos extraer dos conclusiones que
son enteramente válidas: la primera es que el legislador tuvo en
mira el claro propósito de establecer la obligatoriedad de informar
debidamente al consumidor o usuario también en la etapa central de
la vinculación -el contrato-o La segunda es que tales disposiciones
deben ser necesariamente aplicables a todas las manifestaciones con-
tractuales incluidas, claro está, las bancarias.
Ese ha sido el temperamento adoptado, por ejemplo, por la ley
general de defensa de los consumidores y usuarios española de 1984,
cuando admite la validez de las condiciones generales en todas las
especies contractuales siempre que haya existido "concreción, cla-
ridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión di-
recta, sin reenvfos a textos o documentos que no se faciliten previa
3 CNContAdmFed, Sala 11, 4/11/97, ED, 176-175.
• F AI"NA, Drifensa del consumidor y del usuario, p . 152.
CI,ÁUSU LAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 471
11 1IIII II táneamente a la conclusión del contrato y a las que, en todo
, I 11, drb rá hacerse referencia expresa en el documento contrac-
111,11 " (art. 10.1).
1)1' all ! se deducen imperativamente requisitos liminares para
""1 ~llI' l ficacia al contrato, que enunciamos a continuación:
'/) Que en el documento contractual, entendiendo por tal aquel
1111' 1"('og el consentimiento, figuren las condiciones generales o
11111 " ,l'lIr ,ncia expresa al documento donde se encuentran.
11) Qu se entregue al adherente una copia de las condiciones
1 111 IIIII'H.
, ) C~ II las condiciones generales estén redactadas en forma le-
iI 01, y ('omp rensible s Para entender acabadamente el contenido
I Id'l /' 11 la norma se advierte que la ilegalidad puede estar provoca-
1I 1'"1 ,·1 Inmaño de la letra o por la escasa calidad de impresión del
I 111." por la imposibilidad de comprensión directa6 . En todo caso,
I 11 1 " .. I .. nn inar si unas condiciones contractuales son o no com-
1 l' " Ihl"Hdrbe utilizarse como patrón la figura del adherente medio .
") {)II(' todos los requisitos expresados se hayan cumplido en
1 1'"11'" 1110 oc la celebración del contrato.
r J 1'"dl'fu agregarse -aunque la norma que nos ocupa no lo
1, 111 , 1 lI.tlll1sito de obtener una conformidad expresa con las con-
1I 11111' ~(l 1I 'rales .
I '1111' (' 1 co nsumidor o usuario tiene que estar tutelado en la
d, IIl'llociación previa y al perfeccionar el contrato, momento
, 11111 111'/1 derecho a conocer exactamente los términos del
1 h, Ijlll ' HlIscribe y a recibir una documentación que le permita
1 '"11 lit mayor precisión posible, cuáles son sus derechos y
1 11111' "7 on mayor razón se impone tal obligación cuando la
IltI ,01 , IIl1dllllla evidencia que el cliente bancario promedio no co-
• l . 1I 11 1111llS y técnicas que regulan un campo tan complejo
111" , 1 di ' lus finanzasS.
I 11 !'llI p(INl to de "veracidad informativa", aplicable a la discipli-
, 11 1, 11 11111 1 I' n ge neral, en la actividad bancaria podría estar
I1I 10111 p,,1 1111 Inca de pautas reguladoras del poder público,
111 1" 1111 11 NI' I' satisfec has por las entidades del sector en las re-
I 111 1 ,,,d1III'I.II Ulcs que establezcan con sus clientes activos y
I 1';/1 11 1 r ilas merecerían destacarse, tal como prevé la cir-
1I 1 II'! 1M d .. 1 II llI\ o de España, las siguientes:
111 , 111", I .,,~ rtlllét1cion.es ge7l.61·alesde la contratación, p. 190.
1'" 111 <1, ' .(/.' rmulicionos generales de la contratación, p. 234.
~"'IA / 1, /"""' l/lit ronsumidor y del usuario, p . 155.
I N' '''!l. ~" I II A, 2f1111 /ll7, EO, 177-132.
472 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
a) Formalización de los contratos por escrito .
b) Exigencia de que en los contratos se reflejen de forma clara
y explícita los compromisos contraídos por las partes y los dere-
chos de éstas ante las eventualidades propias de cada clase de ope-
ración.
c) Eventual exigencia de que las entidades de crédito confec-
cionen y utilicen modelos standard de contratos. En este punto
destacamos el buen criterio del BCRA cuando ordena que en la ce-
lebración de los contratos (v.gr., de cuenta corriente, caja de aho-
rro, cuentas especiales para pago de remuneraciones) las entidades
deben entregar copia de la circular del BCRA que regula dichos ne-
gocios jurídicos. De otro modo, esto podría pensarse innecesario
dado que las normas legales se presumen conocidas de acuerdo con
la fórmula del art. 20 del Cód. Civil, extremo harto improbable fren-
te a la complejidad de la normativa bancaria, sin referencias en los
códigos de fondo, muchas de ellas sin tipicidad legal y con contra-
tos prolíficamente ordenados por la autoridad de aplicación.
d) Imposición de un control administrativo sobre los modelos
de contrato. El requisito se entenderá cumplido tanto si se entrega
al inicio de las tratativas preliminares como en el momento previo a
que el adherente formalice su consentimiento.
e) Obligatoriedad de la entrega por la entidad de crédito a su
cliente de un ejemplar del contrato pactado, suscripto debidamente
por aquélla.
f) Obligación de las entidades de crédito de comunicar a la
autoridad de control todas las condiciones generales relativas a los
contratos u operaciones que celebran con sus clientes.
g) Deber de las entidades de crédito de aplicar las condiciones
contractuales comunicadas a la autoridad de control hasta tanto las
nuevas condiciones no sean comunicadas o publicadas.
h) Aplicación del principio de veracidad a los mensajes publi-
citarios efectuados por las entidades de crédito de forma tal que en
ellos se incluyan "todos los elementos necesarios para apreciar sus
verdaderas condiciones".
i) Establecimiento de un régimen específico de control admi-
nistrativo de los mensajes publicitarios que puede contar con un
sistema de autorización previa.
Tales previsiones adecuadamente normadas por la autoridad de
aplicación se podrían vincular al principio general que permite de-
clarar la nulidad de los actos contrarios a las leyes, como un recur-
so superador de aquel según el cual sólo caben sanciones a las en-
tidades infractoras desde la perspectiva administrativa.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 473
En síntesis, es necesario contar con reglas precisas que contri-
buyan a aumentar la transparencia del mercado y la certeza de la
pos i ~ión jurídica del cliente bancario, atendiendo a "las obligacio-
nes mstrumentales" que deben consignarse en ocasión del perfec-
CionamIento de los contratos y que deben aplicarse en ocasión de
su ejecución.
Frente a una demanda social con tales parámetros no puede
Rlno concluirse que la ley de defensa del consumidor y los códigos
dI' rondo son a todas luces insuficientes frente a la complejidad de
11\ operatoria bancaria. Fijémonos, por ejemplo, en la insuficiencia
dr las previsiones contenidas en el art. 36 de la ley 24.240 en ma-
Iprla de crédito al consumo, inaplicable a los financiamientos con
Illsas renovables (v.gr., las tarjetas de crédito).
De allf la necesidad de una adecuada intervención del BCRA
1/11 'omo recomienda el mismo art. 36, que viene ejerciendo en al~
1111111\ medida en operaciones relevantes: la cuenta corriente, los de-
p1'1 811,os en caja de ahorro y plazo fijo , las cuentas especiales para el
PililO de remuneraciones . Pero, al mismo tiempo, se evidencia la or-
Idlldnd que padecen otras operaciones, tal como sucedía con la
1 "11'1.1\ de crédito (recientemente ordenada con las cuentas únicas
" "11\1 las garantías personales, entre otras) .
Con todo, la intervención del BeRA o de la Secretaría de Indus-
111.1 , Comercio y Minería, en aquellas operaciones no produce efec-
111 IlIngibles en la defensa efectiva de los clientes, puesto que el
'11 1/ 1IIIIIIento de los requisitos exigidos en la intermediación y en la
l' , ,,1'\ 1I1 de los contratos no conlleva, desde la perspectiva de los
"jI,11I1I ti control, otra consecuencia que la sanción administra ti-
I 1 I1 IH'usiones pecuniarias. De modo que para tutelar de mane-
I ,1 .. , Ilvf\ al cliente bancario es necesario acudir al derecho de
II l dll , 111 qu no refiri éramos, que habilita las acciones de cumpli-
1111' 11111, d, nu lidad y de integración e interpretación, frente a las
11 I '1 IIIIH'M po r violación a las disposiciones fijadas por la autori-
1 I d, l'lultrol, que se integran con deberes contractuales de fuen-
1 1I .. 1
1, III'IIL a las distorsiones en la instrumentación cabe la ac-
h ./, "11I1.1 Jlimiento (v.gr. , la solicitud de la entrega efectiva de
111 l I11 11 "'lItos a que remitan las condiciones generales o la confec-
1I ,h 1""l1 l1l nrlos legibles) , de n uli dad (p.ej ., dados los supuestos
1 II ·11111 di' r misión oscuras, confusas o contradictorias) y de
" 1Il/l /1 inl rpre tación jud icial , dada las hipótesis de nuli-
111 111 1I 1it'11'1\(' II\, orl ntada por el principio contra profer entem .
11, 111 11111 lIlell lO, pro d n las accion es enunciadas fr ente a las
, I '1 11111' p OI' lIna j c uci6n irregular, como por ejemplo podria
., 11 I 111' 111 l' al d v ngaml nto de comisiones y gastos, en I
474 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cómputo de los intereses, por la demora en la entrega de liquidacio-
nes, por la presencia de obstáculos para la percepción de los depó-
sitos y en la liberación de garantías, o por el ejercicio de rescisiones
incausadas o intempestivas. Estas acciones de cumplimiento, nuli-
dad, integración e interpretación contractual, no obstan a las de re-
petición o de resarcimiento , cuando correspondieren.
En efecto , los supuestos enunciados de distorsión en la instru-
mentación o en la ejecución contractual pueden verificarse no obs-
tante la legitimidad de las cláusulas previstas en materia de costos,
de intereses activos o pasivos , de existencia de plazos para enviar
las liquidaciones, de requisitos para legitimar las percepciones a que
tiene derecho el cliente , de procedimientos para liberar garantías y,
finalmente, de prerrogativas para extinguir los contratos. Puede
suceder que tales cláusulas estén enunciadas de modo correcto y
que, sin embargo, se verifiquen comportamientos distorsivos.
Con respecto a las comisiones y gastos, es preciso admitir que
las entidades sólo podrán liquidarlos por servicios efectivamente
prestados; en consecuencia, cuando el servicio no se ha prestado
porque no ha resultado necesario o porque simplemente resultaba
imposible hacerlo , la comisión no puede ser facturada. Tampoco
podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no solicitados o
no aceptados por el cliente, aunque excepcionalmente pueda admi-
tirse una aceptación implícita, dada la conexidad que existiría entre
la operación contratada y otra ejecutada por un vínculo de necesi-
dad (v.gr., gastos no previstos en que deba incurrir el banco en el
contrato de depósito de títulos para cumplir con la percepción de
cupones, dividendos o títulos).
En relación con las prerrogativas reservadas por las entidades
en orden a la posibilidad de modificar el tipo de interés o las comi-
siones o gastos, es menester regular los comportamientos puramen-
te discrecionales, estableciendo por ejemplo el procedimiento a que
deberá ajustarse tal modificación. Ello deberá ser comunicado al
cliente con carácter previo a su aplicación, junto con sus derechos
ante tal eventualidad. Una prevención de este tipo se encuentra en
el derecho comparado en la ordenanza ministerial española de 1988
(art. 7.2 , d). Entre nosotros, las como BCRA "A" 2514, "A" 2468 y
"A" 3075 fijan el procedimiento y el plazo de antelación con que debe
ser notificado el cliente de cuenta corriente o caja de ahorro para el
débito en cuenta de comisiones y gastos.
En materia de cómputos de intereses, como en supuestos d
aplicación de pagos (p.ej., para amortización total o parcial de un
préstamo), la distorsión puede provenir de un asincronismo entr
la fecha efectiva de la operación y aquella en la cual se la comp uta.
Otro tanto puede ocurrir por demorar sistemáticamente la entr gu
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 475
de liquidaciones, por entregarlas con errores, o también por retra-
sar pagos. De hecho , esto sucede con las tarjetas de crédito y con
I s cajeros automáticos, respectivamente.
De igual modo merecen el reproche la demora en la liberación
dr garantías -cuando está a cargo de la entidad bancaria- o en pro-
(' lIrar lo necesario para que sea el propio cliente quien corra con la
diligencia, cuando convencionalmente se la haya fijado a su cargo.
Finalmente, el ejercicio de las facultad es rescisorias por parte
dI' las entidades financieras puede configurar un supuesto distorsi-
vo de la ejecución contractual, si dada la hipótesis de haberse pre-
VI Nt.O legítimamente tal posibilidad ésta es ejercida de modo anti-
1lI llC' Ional. En este caso el disvalor no surge por la posibilidad de
" Ilnguir el vínculo, sino porque el cliente no puede saber cuándo
V I'n qué condiciones se encontrará cuando sea obligado a prescin-
d ll d '1 servicio contratado.
En síntesis, la "dinámica negocia!" bancaria puede ser genera-
dlllll d distorsion es, aunque el contenido estructural del contrato
1111 I'onte nga cláusulas distorsivas o abusivas, en tanto por vía de
111 II IIrnentaciones confusas, engorrosas, con remisiones indocumen-
1 11 111 o ilegibles, se pueden distorsionar los alcances del contenido
'''lI ll'1w tual. Igualmente, una ejecución antifuncional de las pre-
1" IHllllvas reservadas por la entidad financiera puede conducir a la
1l11111'i(\ n apuntada.
1'111' todo ello, es efi caz ocuparse tanto del "control del conteni-
It , 1'11111 I'Uctual", cuanto de los "procedimientos de formación del
' >1 11,,01 0 Y de ejecución". En otros términos, debe haber un con-
1,,1 dl'l ('ontenido, a fin de garantizar al cliente que la contratación
1' lIltl lC'Ilmente justa, y un control de la formación y ejecución,
I '1 I 11 I'~ II rarle que no se aplicará arbitrariamente esa regulación.
11. l'" 1'''1 maneras, no debe perderse de vista la pauta orientadora
I, I 111 11!l8 del Cód. Civil, en particular cuando el control provie-
tll 11 111 Intervención jurisdiccional.
L,ts CLÁUSULIIS ,tBUSIVAS y LOS REMEDIOS SUSTANCI,tLES.
IIII 'N ( 'IONES GENERALES. - Según señalamos, es imperioso ocu-
11 , ' 11 lit ('o ntratación bancaria del "control del contenido" para
ill lt. 1I IJIII' la contratación sea jurídicamente justa, lo que conlle-
11' . , II l'Iitll1Cnt a ocuparse de las cláusulas abusivas.
111 1 Il1do conviene recordar que el fenómeno de las cláusulas
111 1 l ' 1111 I'H privativo de la negociación bancaria, ni se agota en
1111 IlIl h.1 OI H' rtll.orla. Lejos de ello, la actividad reconoce algunas
11 11 11. 1.11 IIIII PR l1 C'goclabl s con una fuerte intervención normativa
111 111"11,, '11 111 IIl C'o l'poración de cláusulas distorsivas del sinalagma
I I 1 ." Irl 1'1"'lIta 01'1'1 nte bancaria) .
476 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
No obstante, la experiencia negocial revela la presencia usual de
ciertas estipulaciones abusivas. En una suerte de casuística, y sin
pretender agotar los tipos de cláusulas distorsivas conocidas, enun-
ciaremos a continuación algunas de las más frecuentes y caracte-
rísticas en los contratos por adhesión, atendiendo también a los an-
tecedentes normativos del derecho comparado.
a) Las que limitan o exoneran la responsabilidad del predispo-
nente (dispensa del dolo, culpa grave o culpa, limitaciones del de-
recho al resarcimiento integral, negativa al reembolso de lo pagado,
transferencia de responsabilidad a terceros, etcétera) .
b) Las que trasladan los riesgos al consumidor (asunción del
caso fortuito o fuerza mayor o "pacto de garantía", irresponsabili-
dad del proveedor por evicción o vicios redhibitorios, renuncias a
invocar la teoría de la imprevisión, etcétera).
e) Las que restringen la facultad del adherente de oponer de-
terminadas excepciones (renuncia a la excepción de incumplimien-
to, de pago parcial, etcétera).
d) Las que invierten la carga de la prueba en perjuicio del con-
sumidor.
e) Las que consagran facultades rescisorias unilaterales en favor
del predisponente o le permiten suspender la ejecución del contrato
incausadamente o en forma intempestiva.
f) Las que prorrogan la competencia territorial de la autoridad
judicial en perjuicio del adherente, o bien la derogan o contienen
estipulaciones compromisorias.
g) Las que sancionan caducidades en perjuicio del consumidor.
h) Las que autorizan al predisponente a la modificación unila-
teral del contenido del contrato .
i) Las que designan como representante al predisponente.
j) Las que imponen al consumidor obligaciones accesorias aje-
nas a la economía del negocio.
k) Las que acotan la libertad del adherente de contratar con
terceros.
Para atraparlas conviene relativizar las bondades del sistema
casuístico (adoptado por el Código Civil italiano, arto 1341) dada la
múltiple fisonomía que puede asumir la cláusula vejatoria. Por esta
razón, no se descarta la coexistencia de este catálogo con una nor-
ma general o abierta, basada en principios generales, capaz de cap-
tar residualmente toda ilicitud de las cláusulas contractuales 9 •
o Zf:NTN>:", '11 0 111:11"1, Conrmtos civiles 11 comerciales, p . 399.
CLAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁM ICA CONTRACTUAL BANCARIA 477
La calificación de cláusulas conceptuadas como leoninas apare-
ce ahora con nitidez al estar contempladas en el arto 37 de la ley
24.240 y prever una sanción. Además, importan la vulneración
de otras pautas jurígenas (distintas de la ley) también regulado-
ras de las relaciones negociales (arts . 21, 953, 954, 1071 Y 1198,
Cód. Civil).
Más precisamente, el arto 37 de la ley de defensa del consumi-
dor establece que "sin perjuicio de la validez del contrato, se ten-
drán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños.
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
dprechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.
e) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que impon-
IlI1 la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumi-
dor".
En primer lugar, conviene señalar que la ley 24.240 no alude
'Mil cfficamente a las cláusulas o condiciones generales, pues el cri-
1, ,.to s aplicar las reglas de interpretación a los contratos para uso
11 ('ons umo particular, con prescindencia de si son redactados con
Il/ltlRUlas generales o particulares. Por ello quedan incluidas en la
!In 'visión también las cláusulas negociadas que adolezcan de los vi-
1111 /lllr enunciados lO, aunque ellas constituyan una verdadera ex-
I I jll'tón en la contratación bancaria.
Cabe también señalar que la enunciación contenida en el arto
Ir 110 es taxativa, sino meramente ejemplificativa, desde que son
"llIlIt 's del principio contenido en el inc. a en el que se refiere a
"tlll ' "IIA que desnaturalicen las obligaciones. Esta enunciación debe
" ,'o lllprensiva de toda instrumentación que importe un aparta-
11111 1110 Inj ustificado del derecho positivo .
(:II' I"l.amente, el derecho positivo propone un modelo que el le-
I Iilrlol' co nsidera razonable, y lo suministra a las partes para que
1" 1111111 ' 11 n cuenta y rijan sus relaciones contractuales sin apartar-
8 rI,' ,\1 Si una cláusula se aparta de este modelo de razonabili-
rt Id 11 11 1/11 motivo justificado, será irrazonable y contendrá una al-
tll 11 11 11 dr lo natural o norma]! l.
1'11 1 HI/ parte, el arto 37 del decr. 1708/94, reglamentario de la
, I '\ 10 , sel ala como parámetro para apreciar tal razonabilidad
I I'Cl l\sld rarán términos o cláusulas abusivas las que afecten
'OI 7,1 NI"I", (," G"':I'~I , Contmtos civiles 11 comerciales, p. 399.
" I¡'''I """TI, Prh,ripios gmwrales de calificación de la cláusula abusiva on
I U I If(}, 1./" Inl)~ ·0 18.
478 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los
derechos y obligaciones de ambas partes".
Ahora bien, según anticipamos, el artículo en cuestión señala
que se tendrán por no convenidas las cláusulas abusivas, lo que no
significa afectar la validez del contrato. Es más, la parte final de
la norma citada agrega que "cuando el juez declare la nulidad par-
cial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario".
Siguiendo esta linea argumental, es procedente la declaración judi-
cial de nulidad de las cláusulas abusivas . Se trata de una nulidad
parcial (art. 1039, Cód. Civil) que afecta la condición opresiva, pero
que no obsta a la subsistencia del contrato, cuyo contenido integra-
rá el juez con las normas imperativas y supletorias de las que se
apartara el predisponente en la cláusula viciada. Ello así, siempre
que la disposición abusiva sea separable de las demás (art. 1039).
Pero si los términos de las condiciones generales comprometieran
elementos esenciales del acuerdo, la invalidez alcanzará a todo el
negocio .
No obstante, se señala que aún persisten dos cuestiones ati-
nentes a la autonomía de la voluntad. La primera es determinar si
se admite la convalidación de la cláusula abusiva mediante la ex-
presa aprobación por escrito del adherente. Tal es la solución del
Código Civil italiano y del proyecto de unificación legislativa civil y
comercial de 1987 (art. 1157, inc. 2). En nuestro sistema, ello de-
penderá del interés tutelado por la sanción de invalidez: cuando la
cláusula contrarie el orden público ( económico) la nulidad será ab-
soluta y, por ende, no será pasible de confirmación.
La segunda cuestión es la que admite la posibilidad de conferir
eficacia a la estipulación limitativa de la responsabilidad del predis-
ponente cuando exista una contrapartida económica que lo justifi-
que (art. 1157, inc. 1, proyecto de unificación legislativa civil y co-
mercial de 1987) .
En cualquier caso, la ley 24.240 arbitra un mecanismo de inter-
vención preventiva por parte de la autoridad de aplicación, pues
según establece el arto 38, aquélla "vigilará que los contratos de ad-
hesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el
artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las
cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos he-
chos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando
dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el pro-
veedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibili-
dades de discutir su contenido". A su vez, prevé el art. 38 del
de r. 1798/94 : "La autoridad de aplicación notificará al proveedor
qu haya Incluido cláusu las de las previstas en el art. 37, que las
mismus Hl' (.1('1\ 'n por no onvenidas y lo emplazará a notificar tal
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 479
ircunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término
que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasi-
ble de las sanciones previstas por el arto 47 de la ley 24.240".
De tal forma, el panorama que se le presenta al usuario banca-
rio frente a la existencia de cláusulas abusivas reconoce remedios
sustanciales que permiten re establecer el sinalagma, sea por aplica-
c' lón de los principios generales del código de fondo, o por las pre-
vis iones que contiene la ley de defensa del consumidor.
Cabe advertir que, sin embargo, la distorsión negocial puede
provenir de otros factores, distintos de la incorporación de condi-
I'lo nes que desnaturalicen las obligaciones especialmente derivadas
111'1 contenido contractual. Por ejemplo, puede ser en cuanto al
IltOdo como se enuncian aquéllas o por el modo en que se ejecutan.
1': 11 I primer caso se trataría de factores instrumentales, desde que
II 11l1reCen con el contenido o con los actos preparatorios -v.gr., la
1111118ión de una adecuada enunciación- o Los segundos son operati-
VIIH, porque se evidencian en el momento de ejecutar las prestacio-
III'H (' n forma lesiva, aun reconociendo cierta legitimidad en su pre-
vl' lI ción - p.ej., cuando se exceden las facultades reservadas para
" 11 nguir la relación-o Cabe ocuparse de tales distorsiones con res-
1" 'I'to a cada una de las operaciones bancarias que hemos considera-
dll dI' mayor difusión entre consumidores y usuarios .
§ 89. EN LA CUENTA ÚNICA PARA SERVICIOS MÚLTIPLES. - Las de-
"'"l1ll\adas "condiciones especiales", que en los contratos bancarios
111~lliares integraban autónomamente el cuerpo normativo del acuer-
d", rl'ciben en los contratos de "vinculación como cliente" tal carac-
11 111.IIf'ión para distinguirlas de las "generales". Éstas están conteni-
d., 1'11 los acuerdos marco cuyas disposiciones se integran al negocio
11111 1\(' lIlar requerido por el cliente -cuando tiene derecho a ejercer
1, 1I11"IO n de requerir sólo algunos de los servicios que integran el
1""1111'1. de productos- o se incluyen automáticamente dentro de
1, 11111' integran el negocio tal como lo ofrece la banca.
1)1' tal modo, los formularios uniformes luego de enunciar las
'1I111 11 c'lo n s generales" ordenan sucesivamente la solicitud de los
, 1vll'lns singulares y sus "condiciones especiales", comenzando la
11111'111111 el las veces por la cuenta corriente, acuerdos de sobregi-
'" ,"'II II.os personales, cajas de ahorro común y especial en pesos
, 11 dolares, servicio de pago de obligaciones por débito automáti-
'" 1 IIjl 'tas de crédito, servicio de cajeros automáticos, cuentas de
I1I IlIdlo el r tftulos, cajas de seguridad , servicios de operaciones te-
1, 11I1I1t-1IH, PI. étera.
1': 11 loelos los casos puede verificarse una ausen cia sistemática
110 dI' I'rlpeión d I objeto contractual, aun en aquellos contratos
480 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
que carecen de un tipo legal, limitándose a enunciar básicamente
las restricciones impuestas al cliente, las renuncias anticipadas y
los eximentes que limitan o eliminan la responsabilidad de entida-
des predisponentes. Esta omisión parece atendible en los supues-
tos en los cuales la remisión a las normas legales y reglamentarias
permite precisar el contenido sustancial de las prestaciones . Sin
embargo, no puede justificarse cuando se trata de servicios novedo-
sos o que presentan diversidad con respecto a cada prestador, o
cuando se remite a "las leyes que posteriormente se dicten" o "a
las prácticas consuetudinarias de plaza".
En efecto, la práctica bancaria se ha valido de caracterizacio-
nes particularísimas para identificar servicios, la mayor parte de las
veces relativos a la utilización de cajeros automáticos, operaciones
telefónicas, cuentas combinadas -incluso con nombres de fantasía o
denominaciones en otro idioma-, etc., que exceden la estructura tí-
pica. Por ello, el objeto contractual merece ser enunciado en el
instrumento de tal modo que puedan aprehenderse sus característi-
cas relevantes y, en consecuencia, facilitar el juicio de mérito que
merezcan las obligaciones impuestas al cliente.
Esas cláusulas especiales no son distintas de las previstas en los
servicios cuando ellas se instrumentan individualmente, de modo
que siguen el derrotero tradicional: precisan las obligaciones de
los adherentes, en algunos casos los modos para ejecutar los servi-
cios, las cláusulas de incumplimiento -complementadas en este caso
por las de incumplimiento de carácter general-, las cláusulas exone-
rativas o limitativas de responsabilidad, las de inversión de la carga
de la prueba o de determinación de los medios de prueba admiti-
dos, entre otros. Pocas veces se encuentran previsiones que ad-
viertan sobre la aplicación de las cláusulas especiales a todo aque-
llo que no esté previsto en las condiciones generales del servicio
integral, extremo que alertaría de algún modo sobre el efecto ex-
pansivo ya apuntado de las condiciones generales sobre los servi-
cios particulares .
Con un enfoque eminentemente práctico y valiéndonos de los
formularios predispuestos que elabora la banca, iremos señalan-
do las cláusulas de inserción más recurrente para señalar, en su
caso, las distorsiones que de ellas pueden seguirse atendiendo a los
dos fenómenos más notorios: el de la desnivelación negocial o sub-
jetiva y el de la desproporcionalidad o asimetría objetiva. Hay que
tener en cuenta que en los contratos de cuenta única se enuncian
condiciones generales y luego se incorporan como anexos las con-
diciones de los contratos singulares, por lo que aquellas distorsio ·
nes que apuntamos de modo particular para cada contrato son n-
terament. ap licables a esta generalizada manifestación negocia!.
t:I.AUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 481
1'111 recto, las cláusulas susceptibles de algún juicio crítico pue-
d"11 Ilparecer enunciadas en los contratos individuales o bien como
'''lldl!'ion s especiales dentro del convenio marco que vincula al
, 11t'1111' co n la entidad bancaria. De modo que es p'Qsible efectuar
1I 111 lisis propuesto en cada contrato, dado que a la postre alguno
lo ,IIoH se incorporan a la solicitud de "cuenta múltiple".
A \JO. EN LA CUENTA CORRIENTE. - En este contrato se eviden-
/ 1111 U,uaciones ciertamente conflictivas a partir de la predisposi-
(11111, pt'fO no tanto respecto de la ejecución regular sino más bien
11 1<1 proyeCción dada por la situación de incumplimiento , en parti-
111,,1 I'n lo referente a las facultades que se reservan las entidades
111 1.1 procurar el cobro extrajudicial y los procedimientos prepara-
1,"111 para la ejecución judicial. En concreto, nos referimos al me-
1I11~liI() de conexión de cuentas y a la conformación de los saldos
110 IIdol'f's, presupuesto de los certificados de saldo deudor.
1')11 f'S orden, en las solicitudes de cuenta corriente, luego inte-
'1 11111 H el 1 contrato definitivo, conviene poner especial atención en
1, ,1 1I~1I1as que prevén, por ejemplo, que "el banco está autoriza-
D" 1'11 rtl d bitar en cuenta corriente los saldos de cualquier otra
, 111 11111 y/o los importes de cualquier crédito que existiese a nombre
'" dl ' lI d I cliente y todo importe correspondiente a obligaciones
lo 1IIIIIq ll i r naturaleza que ésta haya contraído con el banco y no
1r1l1,1o' • cancelado a su vencimiento, cualquiera sea su causa". En
"'" "/lAOS se estipula que "el banco quedará irrevocablemente au-
11111 111 10 para, a su exclusivo criterio, compensar los saldos deudo-
l' pnll lllcidos en la cuenta corriente bancaria por cualquier causa
, . '11 111MHaldas acreedores existentes en otras cuentas de depósitos
1'10 1111, n nombre u orden del cuentacorrentista, o contra cualquier
1111" ,." dil.o que tuviese contra el banco, aun con anterioridad al
,1 11" rI, ' cualesquiera de dichas cuentas".
I ~'IIIR(' 'uentemente se acuerda que "el cliente se obliga a man-
" 111 1 1I1r1f'l't.a su cuenta corriente con el banco, hasta la cancelación
1, '1 ti di ' c' ualquier obligación pendiente con dicha institución, cual-
'1'110 111 rllrr su origen, a cuyo efecto renuncia hasta ese momento
ti oII' lI't' ho qu le acuerda el art. 792 del Cód. de Comercio".
(~IIII l' SI' cto a la autorización de compensación se entiende
lill' """pll a la facultad para el banco de debitar las cuentas co-
1111 1111' han arias en pesos, y con el importe del débito adquirir
¡J"I.III' f'1l s us cajas para cubrir el saldo deudor existente en las
11' 11111 ('o rri nI. s bancarias en dólares abiertas, y viceversa, sin
11 II Idad el omunicación previa o posterior, bastando la pre-
r SI cUvos resúmenes como suficiente conformidad y
482 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
También se predispone que "para el cierre de la cuenta será ne-
cesario notificar por escrito al banco con diez días de anticipación
y que el pedido esté suscripto por el cliente o, en su caso, por uno
cualquiera de los titulares y/u ordenatorlos. En el caso en que
el banco resolviera además proceder al cierre de la cuenta corrien-
te bancaria del cliente, éste renuncia expresamente al preaviso pre-
visto en el art. 792 del Cód. de Comercio". En otros casos se agre-
ga que "el cuentacorrentista renuncia a solicitar su desvinculación
de la cuenta y al derecho de cerrarla que le acuerda el art. 792 del
Cód. de Comercio, mientras exista en el banco a su solo nombre o
conjunta o indistintamente a su nombre y a nombre de terceros o a
su orden, alguna deuda en curso pendiente de liquidación, cual-
quiera sea su naturaleza".
Acerca del modo en que además podrían materializarse los dé-
bitos se prevé que "el cliente acepta que el banco debite y capitali-
ce los intereses, que se generen por saldos deudores con la periodi-
cidad y en la fecha que el banco determine, a las tasas máximas
autorizadas por el BCRA", Asimismo, "el banco podrá variar el pla-
zo y la fecha de los débitos y de las capitalizaciones sirviendo de
suficiente notificación el aviso de débito en cuenta que se efectúe
por tal concepto".
Nótese que se trata de cláusulas coherentes con el interés de
las entidades de asegurar el cobro y contar para ellas con un título
ejecutivo que asegure inmediatez y restricción en el debate judi-
cial. Para alcanzar tal propósito se introducen renuncias de dere-
chos sin que, en ocasiones, se prevea suficientemente un conoci-
miento detenido y una conformidad expresa.
A propósito de la utilización de la cuenta corriente para debi-
tar o acreditar los movimientos o los saldos que resulten de otras
operaciones concluidas entre las mismas partes , éste constituye un
recurso técnico y jurídico que ejecutado regularmente dmarmza el
movimiento bancario, le otorga seguridad y velocidad a las transac-
ciones y permite visualizar de modo permanente un cuadro de si-
tuación del cliente frente a la entidad.
Sin embargo, las dos maniobras -la de debitar y la de acredi-
tar- merecen y han merecido, aunque la última en menor medIda,
un cuidadoso enfoque.
La posibilidad de acreditar el ' capital de un préstamo, o bien el
pago efectuado por un tercero, o por aplicación de alguna otra com
pensación habida entre banco y cliente, no parecen configurar su
puestos que puedan potencialmente perjudicar al c u e nta co rr enti ~.
ta. No obstante, el depósito en cuenta requiere la conforrmdad previa
y expresa del acreditado y la notificación debidamente anticipada,
para evitar la indisponibilidad por parte del cuentacorrentIsta clr
I:I.ÁUSULAS PRED ISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 483
" 11' Ido 'on la finalidad prevista al tiempo de procurarse la dispo-
1, 1" 11 1
111'/1 11 ' Lo de la facultad otorgada al banco para debitar los mo-
11111' 111 UH provenientes de otras operaciones habid¡is con el cliente
, l'III.i¡¡t1mente, ejecutar el saldo deudor que así resulta en la
I 11' 11111 I'o rri nte, la doctrina ha sido conteste en admitir su pro ce-
1, '" 111 , /l lr mpre que hubiese autorización previa del cliente para
1 1 11 111 lul s débitos. De otra forma, la actividad bancaria perde-
1 1111 11 11'c1 1 muy importante para conferir mayor seguridad a las
11 ji , Iwlll A el los bancos. Se pueden citar como ejemplo los crédi-
1, d, ilvlltlos de préstamos con ajustes de capital, que tienen en la
'11 11111 ,01'1'1 nte bancaria el instrumento adecuado para su com-
110 111' III IU'I n, o los créditos derivados del uso de cajeros automá-
11, 1 "
1 1 Il lIlLrucara de tal permisividad ha sido, por un lado, la pro-
1'11 l' lr"l 1'11 1 Liempo de las registraciones deudoras en la cuenta
I ti 1111' 111 H allá de la absorción de los saldos acreedores , cuando
hllltl, " ', y d 1 plazo necesario para generar un saldo deudor que
1111'1111 1'1 rí rre de la cuenta y su ejecución. Por otra parte,
1, ",11 1II'Illlza I sentido práctico con la metamorfosis de la obli-
."I¡.¡1I1Il1 por otra más gravosa debido a la aplicación del
\' lilA ('flrgos propios de los saldos deudores en cuenta co-
I iI ,
1""1"1 11,0 de tales prerrogativas, la ley 24.452 , con la modifi-
1 11 11 1,,1 7f)' del Cód. de Comercio , ha introducido una limita-
11 1 1111'111\, s ñalando que se debitarán en cuenta corriente los
111t, '1111 1'lIrI'I$pondan a movimientos generados directa o indi-
1 1'" 111, 11111' pi libramiento de cheques . Asimismo, se autoriza-
1 1.1111 "III'rrspondientes a otras relaciones jurídicas entre el
, 1 ¡.\ll'lIdo cuando exis ta convención expresa formalizada
, "'" y ('UI\ los recaudos que previamente autorice el BCRA
1I ~ ~'I tlIí2).
l' l/lit di' la el 1 gación señalada es que el BCRA, mediante la
' loH I III lIal ya nos refiriéramos, estableció minuciosa-
I1 1" 1I1'I'dlllll oLa necesario para ejercer las atribuciones pre-
" ,1 111 nd art. 793, con las limitaciones previstas en la
't.IIH 1\8!, r spec to de determinadas operaciones debe
11 1" 1 IhllldlH I el onocer con una anticipación de cinco días
q 1111 I dl'lllllll' Y tambi én la prerrogativa de ordenar la rever-
11 p.I'J " en los res úmenes de tarjetas de crédito-o
e/apósito en cuenta corriente, LL, 1992-B-549.
'" 11 , / ./ /"" ." III'1tI 11 11/
, / ,1 ""'/1111 ('or'-IUY" o bancaria y el cheque, p. 123.
484 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Por otro lado, el BCRA en la como "A" 2329 (punto 1.5.3.3) es-
tableció que, dado algunos de los supuestos estipulados para el cie-
rre de la cuenta corriente si existiesen operaciones pendientes con
el cuentacorrentista, por los conceptos a que se refieren los puntos
1.1.1.4 al 1.1.1.6 inclusive , la cuenta podrá mantenerse abierta al
único efecto de finiquitar esas operaciones, a cuyo término se dis-
pondrá el cierre definitivo.
Las operaciones que pueden incorporarse a la cuenta corriente,
siempre que haya conformidad expresa, son las que provengan de
comisiones pactadas libremente al momento de la apertura o poste-
riormente, por los servicios que preste la entidad y las operaciones
concretadas con ella o con terceros (débito automático) que la cuen-
tacorrentista haya contratado (punto 1.1.1.4, comoBCRA "A" 2514).
La revisión normativa es oportuna. No obstante, la jurispruden-
cia ya advertía con anterioridad que cualquier otra operación que
pueda abarcar el servicio de caja no prevista por los arts. 791 a 797
del Cód. de Comercio, debe ser expresamente contratada entre el
cliente y el banco, pues la facultad de éste de emitir un certificado
que sin la colaboración ni firma del deudor le permita acceder al
juicio ejecutivo, debe ser interpretada restrictivamente, y no se debe
autorizar la extensión analógica a otros supuestos l4 .
Pero es preciso señalar que la autorización dada por el code-
mandado al banco para debitar en la cuente corriente bancaria el
importe que éste pagó por una operación ajena a las propias del
contrato, no obsta a la defensa de la coejecutada que no intervino
en ella, pues la solidaridad de los cuentacorrentistas no puede ex-
tenderse sino a las obligaciones originadas por la ejecución del con-
trato base l 5 . De allí que será necesario obtener la conformidad de
todos los titulares de la cuenta para que pueda oportunamente pros-
perar la ejecución contra todos ellos . Tal criterio merece, sin em-
bargo, alguna prevención, puesto que dada la indivisibilidad in-
tencional de la obligación asumida al abrir una cuenta corriente
bancaria pluripersonal, no pueden dividirse entre sus titulares las
responsabilidades y efectos contractuales derivados de ella l6 .
En otro orden, aún no se ha resuelto lo necesario para fijar un
límite temporal a la permanencia de dichos débitos en la cuenta co-
rriente; de modo que aunque se admita la hipótesis de generar Ull
saldo ejecutable por el débito de una operación incorporada por
un pacto expreso, el cuestionamiento puede devenir por la prolon ·
14 CNCom, Sala C, 1313/95, ED, 163-557.
ID NCOI1l, Sala E, 26/6/90, ED, 140-378.
10 ONCOIII , :inlll A, O/H/1) I, ED, 14 5-685.
1 I.AIIHIIJ ,AS PREDISPU ESTAS y DINÁMI CA CONTRACTUAL BANCARIA 485
1 111 01, I1 r 'gistración en la cuenta corriente. Al mismo tiempo,
1 1"11' IlIlr (l que a pesar de aceptar la posibilidad de los ban-
," oI"hllllr Lodos sus créditos en la cuenta corriente del cliente
1101111 ,1 IfmlL temporal para su ejercicio está fijado por la fe-
I 1" "'1rI de la cuenta, puesto que el saldo deudor pasible de
I 1" 111 ,Idn n los términos del arto 793 del Cód. de Comercio, es
I 1 1, 1IIIlillldo Jl ocasión de su c1ausura l7 .
l' j] ,1 "'HILar de algún modo la prerrogativa que se reserva la
" ,111 lila previsto que no podrá generar saldo deudor -aun
IItI , ,1 l'II('l\L hubiere prestado su conformidad- el débito de
I '111 1111I'I'Spondi entes a operaciones instrumentadas mediante
'111' IIJI sr mismos no posean fuerza ejecutiva. Ciertamen-
oIvl'll fu que se exceptúan de la limitación procedente los
1I11 IIIIUlllUdos en servicios prestados por la propia entidad,
1,ItlIII /lIILomáticos y por operaciones de comercio exterior
"III1'IIIV"III.U de titulos valores y de moneda extranjera. Que-
"'1( 1I1\lIcIlrlos en esa excepción los débitos por capital e inte-
, " • IlIlIdos al vencimiento según las condiciones pactadas,
111 dll C'UII adelantos en la cuenta corriente oportunamente
I ell! 1I1j] ~ Y por intereses devengados sobre descubiertos. Los
11It! 'IIC c'PHpondientes a las operaciones con títulos sin fuerza
1111 11 I!l'hprán registrarse en el último término de la secuencia
'1' 1 l' 1IIIII's de cada día (punto 1.1.1.4, como "A" 2329) . Sin
11 1 j] 1111 t'esLricción fue eliminada por la como BCRA "A" 2514
.0111111, lodo Lipo de débitos automáticos provenientes de ope-
111 IlItl!'ortadas con la entidad o con terceros, siempre que
11. 1,1 I 1It1 I'or midad expresa a la que nos hemos referido .
1 111 I ItI' Jl La corriente se convierte definitivamente en un re-
1 111111111 los incumplimientos del cliente, ya que permite efec-
" hit Iti dI' cualquier naturaleza, absorber fondos, conducir a la
"'1 11I "' 11111 ti" un saldo deudor, facilitar su ejecución, y aun man-
I 1 11,1e 11 ti la u nta para introducir nuevos débitos y repetir el
11111111' tlllI l'lIunciado tantas veces como el banco lo estime ne-
n·
I t. (lPc'to S estipula convencionalmente que "cuando exista
11. el, IIdlll' c' n la cuenta corriente y obligaciones pendientes no
,,11. .1 l'II IUO d I cuentacorrentista, el banco podrá extender un
Illrll 10111 cI,' Hu ido deudor de conformidad con lo previsto en el
11 011 I ()6<1. d Comercio y accionar judicialmente por su co-
,. 11I1I11I' 1(' nd ole el cuentacorrentista a tal certificado el carác-
le 1111 1111 I'.ICI uLivo, sin necesidad de proceder al cierre de la
lit 1
1 • N' 11111, Hula ',25/4/88, ED, 13 1-504 .
486 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
Tal mecánica evidencia una prerrogativa pensada para la posi-
bilidad de extend,er los certificados de saldo deudor sin el cierre de
cuenta y dada la hipótesis de que deban registrarse nuevos débitos
originados en la misma cuenta y suspendiendo, entre tanto, la ope-
rativa del servicio de cheques . Tal es la solución que contempla la
OPASI 2 (punto 1.5.3.3), tesis que debiera adoptarse como más ra-
zonable precisamente para poder llegar a una conclusión de saldo
definitivo a ser ejecutado 18, pero que no convalida el procedimiento
de seguir registrando débitos provenientes de otras operaciones.
No obstante lo previsto en la como BCRA "A" 2514 (punto 1.1.1.4),
si tales registraciones no están destinadas a absorber fondos acre-
ditados o resultan generadoras de saldo deudor pero devengando
intereses o cargos distintos de los acordados en otras operaciones
con la entidad (v.gr., deudas hipotecarias), esa prerrogativa ejerci-
da durante un tiempo prolongado resulta excesiva.
Frente a la práctica citada se renueva el debate (y a la vez se
lo pone a prueba) sobre la innecesariedad de cerrar la cuenta para
ejecutar su saldo, a propósito de lo cual se sostuvo, con un enfoque
crítico, que el requisito del cierre constituye una afirmación absolu-
tamente dogmática que los tribunales fueron insinuando hasta lle-
gar a un fallo plenario 19 • Para alcanzar tal conclusión se afirma
que la cuenta no se cierra sino que permanece en un "estado de hi-
bernación" hasta que se la reactiva o se rescinde el contrato , pues-
to que en la cuenta corriente no sucede lo que en la cuenta co-
rriente mercantil, ya que no hay cierres periódicos definitivos o
parciales, necesarios para determinar el sald0 20
Para zanjar la controversia cabría concluir que el banco podrá
ejecutar el saldo deudor sin cerrar la cuenta siempre que no hubie-
se requerido su pago bajo apercibimiento de cerrarla y proceder a
su ejecución, caso en el que, en vista de tal enunciación, no le cabe
a la entidad prerrogativa para seguir debitando en la cuenta. Ello
así en tanto el cierre de la cuenta corriente por el banco y la consi-
guiente comunicación al cliente para la ejecución de su saldo -como
presupuesto de la ejecución- puede resultar innecesaria, dado que
basta la suspensión operativa del servicio de cheques para tornar
viable el reclamo de la entidad financiera contra su cliente. Esto
abre la posibilidad de la ejecución de saldos parciales de las cuen-
tas corrientes bancarias, y demuestra la innecesariedad del cierr
18 BONFANTI, Cantratos bancarios , p. 122.
19 CCornCap, en pleno, "Banco de Galicia c/Lussich", 5/9/69, JA , 1969-4-186.
20 ALBE RTI, La ejecución del saldo deudor en la cuenta corriente, "Revista Jurf
dica d el Banco de la Nación Argentina", en referencia al plenaria "Banco d e Gallcln
clLussich".
CLÁUSULAS PREDISPUE STAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 487
1111' ' fido, que el plenario "Banco de Galicia c/Lussich" equipara a
1111/\ ve rdadera condición de la acción ejecutiva, tal como lo entien-
di ' una jurisprudencia posterior21.
l': n efecto , dicho plenario, al disponer que la habilidad ejecuti-
VI I el 1 certificado bancario previsto en el art. 793 del Cód. de Co-
IIII' rcio exige que el saldo se determine en ocasión de la clausura
dI' In cuenta corriente 22 , sin que sea menester demostrar que ha
Ido co municado al cliente o conformado expresa o tácitamente por
• 11', parte de la premisa de que recién al momento de la clausura
'.' PII de establecer el saldo definitivo de la cuenta, de modo que
d" 11 111 surgiría el crédito líquido y exigible del banc0 23 .
Por nuestra parte, consideramos que la ejecución del saldo deu-
d," H(' puede hacer sin cerrar la cuenta, pero ello no significa que
111111 rn. aquélla puedan seguirse debitando rubros que desnaturali-
,111 111 facultad de mantenerla abierta a los fines previstos en la ley
'1 Ir.:! y en las como BCRA "A" 2514 y "A" 3244.
No obstante, anticipamos que el proyecto de unificación de 199
• 11111 I' lllpla de modo explícito que el banco podrá emitir un título con
• Ih .lI'ln jecutoria una vez cerrada la cuenta (art. 1329), con lo que
l. 1II1' HLlón quedará definitivamente zanjada si la disposición legal
t 1IIIII.I'riali za en aquéllos términos.
1'1 11 I'SLe punto recordamos la previsión del arto 42 de la ley de
I "11'111 el!' crédito que neutraliza la posibilidad de debitar los saldos
11, II.IIIII 'H ti aqu éllas en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclu-
I ", 1'11 ('uyo caso regirá la preparación de la vía ejecutiva pres-
Illjlll 111 los arts. 38 y 39 de la ley 25.065 (ver § 74).
\HlinlHmo cabe alguna consideración especial respecto de las
I 11 1tl lLR el irresponsabilidad, dentro de las cuales se destacan
11 IIIIIIH III 'Idas en las cuentas corrientes en dólares. Así, se esti-
I"¡[I ''' I ' I'III.~ n dose de una cuenta corriente en dólares estadouni-
I1 11 , • "l iJa n O a su sola opción podrá atender la misma en bille-
I1 ., 1"" I.ransferencia, y según la modalidad adoptada efectuará
l. d. "111111 {~ n co ncepto de gastos y comisiones que en cada caso
"11' 1IIIIIdll ll ". O también: "El banco quedará eximido de respon-
1I,IIldlld 11 11 1,(' I cliente y ante terceros si los cheques librados
orrientes abiertas en dólares estadounidenses no
I 11,111 1 111 11'" Ill. ndi dos por causas ajenas a su voluntad, incluyendo
I 111 1111 II lI tll. IId ose a causas de fuerza mayor, hecho del príncipe,
• 111111 hllll' 1\('11 ral s de mercado, etcétera".
• l 'l,elllll Illllflllca, Sala 1, 24/8188, ED, 134-371 , voto del doctor CEOVINI.
V•• "11 ,'1 IJlINmO s~ nLldo, CApelCivCorn Junfn , 10/5/90, ED , 139-748.
1 1',11""hll, r,/A/08, ED, 135-532.
488 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Tales precisiones modifican , por un lado, el objeto del contrato
concluido y desnaturalizan las obligaciones consecuentes. Por otro
lado, constituyen una transferencia del riesgo empresario al cliente
singular, sólo justificadas en la medida en que hubiere, por ejemplo,
una prohibición legal sobreviniente para operar con la moneda ex-
tranjera objeto de la imposición. Por lo demás , alteran el sinalag-
ma si el cliente previamente depositó la moneda extranjera.
Con relación a los medios probatorios admitidos para zanjar los
diferendos que· plantea la operatividad de la cuenta, se prevé que
"si los importes que arrojan como resultado dichas verificaciones
difieren de los importes consignados en las constancias provisorias
de operación que emite en el momento de realizar los depósitos , di-
chas constancias carecerán de validez a todos los efectos, aceptán-
dose como importe exacto el verificado por el banco".
De la misma manera se acuerda que "el cliente autoriza expre-
samente al banco a obtener copia en microfilme de todos los che-
ques pagados y demás documentación relacionada con la cuenta
múltiple. Las constancias del microfilme de los cheques y demás
documentos coincidentes con las registraciones contables, consti-
tuirán en todos los casos sin excepción, plena prueba respecto al
importe, fe cha, y demás circunstancias de la aludida documenta-
ción y de los débitos realizados , todo lo cual será apreciado de
acuerdo con las referidas constancias de microfilme y las registra-
ciones del banco".
A la limitación de los medios probatorios ya enunciada se la
agrava al otorgársele validez "sólo a la que obre en poder del ban-
ca", aunque difiera con otra emitida antes por la misma entidad
pero en poder del cliente . Así, dado el supuesto de contradiccio-
nes entre comprobantes definitivos y provisorios emitidos por un
mismo agente -el banco-, éste no sólo queda relevado de justificar
el error, sino que además inhibe cualquier indagación sobre él ge-
nerando un desequilibrio funcional. Esta última restricción es la
que obsta a una determinación precisa y cierta de la obligación del
cliente, de modo que no deberla neutralizarse la posibilidad de re-
currir a otros medios de prueba para definir la posición del cliente
ante la entidad.
Respecto <;lel costo del servicio suelen encontrarse cláusulas
que intentan disciplinar al cliente al declarar en la solicitud en ma-
teria de comisiones que este "declara conocer el régimen de comi-
siones vigentes en la entidad, autorizando para ello al banco a debi-
tar dichos débitos, aun cuando a consecuencia de dichos débitos s
genere o incremente un saldo deudor". Al mismo tiempo, "el clien-
te autoriza al banco a modificar dicho régimen de comisiones sin
previo aviso a los fines de adecuarlos a las condiciones de mercado
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 489
y/o a las nuevas disposiciones que resulten a consecuencia de leyes
o decretos".
En materia de intereses se predispone que "el banco determi-
nará periódicamente las tasas de interés aplicables, las que varían
In necesidad de comunicación". También es usual encontrar pre-
vis iones que señalan que "todo saldo deudor que no se origine en
1111 descubierto autorizado por el banco, devengaría intereses com-
pt'nsatorios a la tasa que perciba éste por descubiertos sin autori-
'/,lirios en cuenta corriente, siendo el banco quien determinará tales
IIINas periódicamente sin necesidad de comunicación alguna".
En una primera aproximación podría concluirse que las cláusu-
111, precedentes, tanto en materia de comisiones como de intereses,
,. ponden a la prerrogativa legal que le confiere a los contratantes
, I IIf~, 796 del Cód. de Comercio para determinar las tasas y debitar
I 11 ('\1 nta aquellos rubros, en tanto alli se establece que "las par-
/" Fijarán la tasa del interés, comisión y todas las demás cláu-
1I/t1 ,~ que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y
I /"", co".
PUf su parte, el último párrafo del arto 793 (agregado por el
111 .,,, d la ley 24.452) establece que "se debitarán en cuenta co-
" 1, ///11 bancaria los rubros que correspondan a movimientos
J' ", I tillos directa o indirectamente por el libramiento de che-
/11, 80 autorizarán débitos correspondientes a otras re lacio-
1/" trticas entre el cliente y el girado cuando exista conven-
" ,11 l/rosa formalizada en los casos y con los recaudos que
" 1'111 //11 nte autorice el ECRA".
lit hlM normas transcriptas surge con claridad meridiana la fa-
IIIt .. 1 D. ' l' nvenir el costo de las comisiones y las tasas de interés ,
111'1 11 ' 1\11 rigor tal prerrogativa descansa sobre la entidad banca-
L" III1 MInO puede decirse con respecto a la posibilidad de que
, 1I/I'I'Pt.os sean debitados en cuenta, siempre que medie con-
11 ""' , Kprl'Sa,
I "' I/lOldam nto en la remisión que contiene la norma de fon-
111 '1 1I!1 , Ciód, de Comercio-, el BCRA en la OPAS! 2 (com. nA"
1111' ('om . "A" 2329) ha establecido, en materia de comisio-
1111 , ('llI1cliciones para que el postulado de la conformidad
I vl.l'lflc¡u de modo suficiente.
1"" 1. 111' , d r a la apertura de una cuenta de estas carac-
'1'"' IIN:('sariamente deberá contar con la posibilidad del
,111''111''/, S(' pr sentará una solicitud en la fórmula que la
I I I 1"111"" /'10/1 al ef cto, en la que constarán como mínimo:
,"IOIlIlIllIlId t'xprrsa de l cliente para que se le debiten de la
1 I / 11111, /11" IIIN (' mision s pactadas libremente al momento d
11111' 11 110 If'rlurm n~ , por los servicios que preste la nti
490 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
dad, y los conceptos por operaciones concertadas con ella o con
terceros (débitos automáticos) que el cuentacorrentista haya con-
tratado" (punto 1.1.1.4, como "A" 2514). Se deberá incluir "el de-
talle de las comisiones y gastos, con mención de importes, por-
centajes, etc., por los servicios prestados por la entidad, así como
las fechas y/o periodicidad de esos débitos" (punto 1.1.1.5, como
"A" 2514), y "la nómina de los débitos que puedan no requerir auto-
rización previa y expresa del solicitante, tales como los impuestos que
graven los movimientos de cuentas. Los débitos por estos últimos
conceptos podrán generar saldo deudor en la cuenta corriente" (pun-
to 1.1.1.6, como "A" 2514; ver, también, como "A" 3075 y "A" 3244).
La disposición del BCRA ratifica, en consecuencia, la necesidad
de que el banco obtenga del cuentacorrentista la conformidad ex-
presa para debitar en la cuenta corriente las comisiones que se pac-
tan, con el detalle de ellas, indicando con precisión importes y por-
centajes, así como también las fechas y periodicidad de esos débitos.
De alli que las cláusulas predispuestas que contienen una con-
formidad aun expresa para la percepción de comisiones y gastos,
sin reunir los requisitos apuntados acerca de su concreta deter-
minación, carecen de eficacia por una previsión explícita. Es más,
el requisito de la conformidad expresa ha sido de algún modo ratifi-
cado, pero al mismo tiempo ilustrado con una casuística no taxativa
dotándolo a la vez de un mecanismo coercitivo con cargos pecunia-
rios dados los supuestos de apartamiento. Se trata de la como "A"
2468 (antes "A" 2439) a la que hiciéramos referencia al tratar el
contrato de débito automático, la que no obstante volvemos a re-
producir dado su enorme interés.
Allí se establece que "las entidades financieras depositarias
-como requisito previo a su apertura y como una cláusula integran-
te de los contratos o reglamentación de su uso- deberán obtener de
los titulares de cuentas corrientes, de cajas de ahorro y cuentas es-
peciales para círculos cerrados, su conformidad expresa para el dé-
bito en las respectivas cuentas de las comisiones y gastos por ser-
vicios vinculados a su funcionamiento, cualquiera sea su concepto".
A continuación contiene una enumeración de dichos conceptos . Así,
quedan incluidos , entre otros: a) apertura de cuenta; b) manteni-
miento de cuenta; e) emisión y envio de resúmenes de cuenta o de
débitos automáticos; d) operaciones por ventanilla o con cajeros
automáticos de la entidad; e) liquidación de valores presentados al
cobro o de cheques excluidos del régimen de cámaras compensado-
ras; f) depósitos o extracciones en casas distintas de aquellas en la
cual estén radicadas las cuentas; g) rechazo de cheques propios o
de terceros - excepto los cargos obligatorios derivados de disposi io
nes legales-; h) provisión de boletas de depósitos; i) provi sión dI'
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMI CA CONTRACTUAL BANCARIA 491
chequeras personalizadas y de cheques de mostrador; j) emisión
y entrega de tarjetas de débito o para uso en cajeros automáticos;
k ) débitos automáticos ; l) uso de cajeros automáticos de otras enti-
dades o redes del país o del exterior; m) depósitos de terceros (co-
hranzas); n) depósitos fuera de hora; ñ) certificación de cheques;
o) márgenes de descubierto otorgados; p) certificación de firmas,
V q) orden de no pagar cheques .
Continúa la norma diciendo que "ese consentimiento también
dl'h rá ser comprensivo de otras formas que impliquen una retribu-
I' I() n implícita por los servicios que preste la entidad depositaria,
11I 1t·s como el reconocimiento de intereses sobre las imposiciones a
fllt'lir de la existencia de un determinado saldo mínimo, etcétera".
l'iI I'U nte deberá extender dicha autorización en dos ejemplares (la
"lIlltlnd archivará el original y el duplicado será para el cliente) de
111111 rórmula que la entidad depositaria deberá habilitar a tal efecto
I 11 I1¡ que constará el valor de cada uno de los conceptos o, en s~
, 11 o, pi saldo mínimo a partir del cual se reconozcan intereses .
hll 1 1 Hupuesto de "valores al cobro" se indicarán los importes rníni-
11111 .Y máximos, en valor absoluto y en porcentaje y se dejará cons-
I 111,111 el 1 lugar donde el cliente podrá consultar el detalle de las
'" II II Rlon s aplicables.
1': 11 ('1 caso de que "la entidad financiera adopte decisiones que
1IIII'II'IIII'n afectar el funcionamiento de las cuentas -total o parcial-
111' 111 l' y/o modificar el importe de las comisiones o gastos cuyo
" I,lto hub iere sido aceptado, deberá informarse al cliente acerca
1I1 11 1' 0 11 1. nido y nuevos valores con antelación a su aplicación,
1111 dlltlll ' tin a notificación fehaciente o a través de su inclusión en
I l! 111111'11 o extracto de cuenta".
1 II'M I> 'cto establece la norma que "siempre que no medie re-
'11' " II Xfll'('SO del cliente, las nuevas condiciones podrán aplicarse
111' 111 d, ' I I'Hl\sc urrido un lapso no inferior a treinta días , contados
I 0\ , 111 fl 'c' ha de vencimiento del plazo que se haya establecido
I 11 1 1 1 l'l\vlo o pues ta a disposición de los resúmenes, salvo que se
1''' 1" 11 111 1\ Lifi cación fehaciente al cliente en cuyo caso dicho
1 1 " 1 Il'tI 11 e a cinco días. En el caso de cambios que signifi-
11I 11 di IIIl ntlC'ion s en las comisiones o gastos, los nuevos importes
1 " "1 l ' Ilflli cados sin necesidad de aguardar el transcurso de los
11 "'.. Jl III I.OH",
1 IIll hll l' lItl ', "Ios fondo s debitados por comisiones o gastos sin
I 11' 111 "IIIIIH'lmi ·nl.o de los clientes o a pesar de su oposición.
11 111 PH I,a bl cido precedentemente, deberán ser reintegra-
IIIIIIIII'I'H de ntro d los cinco días hábiles siguientes a la
'111" IIqtl 1 pI' S nte su reclamo ante la entidad. Adicio-
1OIII ' Nflollclpr, r conoce r el importe de los gastos realiza
492 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
dos para la obtención del reintegro y los intereses compensatorios
pertinentes hasta el límite equivalente al 100% de los déblto~ ob-
servados. Estas condiciones se harán conocer al cliente medIante
la inserción de una cláusula especifica en la fórmula de autoriza-
ción y en los respectivos contratos o reglamentaciones".
En consecuencia, para que las comisiones y gastos se entien-
dan pactadas deben serlo de modo explícito, conforme lo dispone
el art o 796 del Cód. de Comercio, y se deberá suministrar un detalle
que permita la plena identificación y justificación de los conceptos,
y que indique con precisión importes y porcentajes, así como el pe-
ríodo abarcad0 24 •
De allí que dos cuestiones merecen considerarse con respecto
a las cláusulas "abiertas" para la determinación de comisiones y
gastos: en primer lugar, su falta de precisión las descalifica desde
que no reunirían las condiciones establecidas en el arto 796 y en las
como BCRA "A" 2514 y "A" 2468. De all! que su aplicación resulta
ineficaz y puede requerirse su rectificación del acuerdo con lo pre-
visto en el arto 790 del Cód. de Comercio y el reintegro conforme el
último párrafo del punto 1 de la como "A" 2468, ya que cualquier
conformidad tácita o expresa del cliente no es hábil para purgar el
vicio ni para retener indebidamente lo percibido.
Como segunda cuestión debe observarse que, no obstante que
la convención sobre comisiones y gastos se adecue a las previsiones
del Código de Comercio y a la como "A" 2468 y sea notificada según
establece esta última disposición, puede haber alguna distorsión por
la mecánica de la aplicación o por la desproporción entre el valor
de la prestación y el precio que se debita. En ambos supuestos es
posible deducir la acción de rectificación prevista en el art o 790 del
Cód . de Comercio y la de revisión con fundamento en el arto 793,
párrs. l° y 2°.
Según señala PEYRAN0 25 , la clave de todo el sistema de impug-
nación de que dispone el cuentacorrentista respecto de la evolu-
ción de la cuenta corriente bancaria, descansa en el oportuno y
adecuado cuestionamiento de los extractos o resúmenes de la cuen-
ta que periódicamente debe remitir el banco.
Ahora bien, el envío de los referidos extractos sólo es relevan-
te para las acciones de revisión y de rectificación de cuenta co-
rriente bancaria, pero no para la ejecución de saldo deud?r dado
que la expedición de la constancia de ese saldo, que constltuye el
24CNCom, Sala A, ED, 177-132.
25 PEmANO, Enfoque procesal de las acciones de revisión 11 de rectificación el/!
la cuenta corriente bancaria, JA , 1995-1Il-899.
cLAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMlCA CONTRACTUAL BANCARIA 493
antecedente de aquélla, no requiere para hacerla valer en juicio la
previa conformidad del cliente en lo que hace al saldo final 26 .
Las acciones de revisión y de rectificación, según PEYRANO, no
H diferencian por la cantidad de rubros cuestionados , sino en fun-
ción de que con la primera se observan partidas que presentan ye-
rros sustanciales y más relacionados con enfoques jurídicos que se
consideran equivocados (v.gr., la aplicación de intereses desmedi-
dos), mientras que la segunda apunta más bien a desnudar errores
formales o materiales, algunos de los cuales son mencionados, a U-
lulo ejemplificativo, por el art. 790.
Afirma también dicho autor que la aprobación de la cuenta co-
'1lpnte bancaria es una verdadera divisoria de aguas en la materia.
I h'urrida ésta, se puede todavía interponer la acción de rectifica-
"'"" tal como surge del texto del arto 790, pero habrá caducado
I"da posibilidad de promover una acción de revisión de cuenta con-
1111"11\ se desprende de los párrs. l° y 2° del arto 793 . Cabe acotar
'1111' dicha aprobación puede ser expresa (por acto unilateral del
, '" ' lItacorrentista), por acuerdo de partes, tácita (la más corriente,
'111' R registra ante la falta de impugnación en término) o produc-
111 di ' una declaración judicia]27.
I'll'gún señala la como BCRA "A" 2468, los bancos podrán em-
,,1, /11' dos métodos de comunicación al cliente: mediante notijica-
I Id/! JI/haciente o a través de su inclusión en el resumen o ex-
",II/U cie cuenta. En el primer caso, el cliente dispondrá de cinco
di' /'untados desde la fecha de notificación para manifestar su dis-
1IIIIIIIIItIidad, pasados los cuales se aplicarán las nuevas condicio-
'11 1':1\ I segundo caso, el cuentacorrentista dispondrá de treinta
"'1 pi fU expedirse, los cuales "son contados desde la fecha de
• ,lt'llIIll'nto del plazo que se haya establecido para el envío o pues-
" 1 di posición de los resúmenes".
1)1'1 t.pxto comentado en último término , se advierte que el clien-
1, , 1 i'XPU sto a convalidar con su silencio un nuevo régimen de
"'tll hllll'S y gastos , por el transcurso del plazo cuyo punto de parti-
1, !""'dl' ll egar a desconocer por falta de adecuada información de
l' 1IIIIt'u"". De alli que la caducidad para deducir la revisión debe
I 1I11'I'c'lfldn co n suma cautela ya que la comunicación de las
I'u/ldl iones sobre comisiones y gastos (y también sobre in-
) pIIl'd inco rporarse de modo oscuro (v.gr., consignando có-
"I ~IIII1('flll, rt1 pleno, "Banco de Galicia clLussich", 5/9/69, JA , 1969-4-186.
1', '''ANII, I\" ÚOQ"(I procesal de las acciones de revisión 11 de rectificación do
, .. , "" //'/11/, bancaria, JA, 1995-111-899 Y 900.
1""",11 1, (:"/I/,.,,o,,/,s 11 gastos en cuanta corriente bancaria, ED, 170·844
494 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
digos de ininteligible apreciación). Sin embargo, la enunciación cla-
ra y precisa de los rubros que integran el saldo de la cuenta, como
asimismo el deber de colaboración del titular cuentacorrentista de
procurarse el resumen cuando no lo hubiese recibido en el tiempo
previsto, deben también ser apreciados para evitar los comporta-
mientos displicentes.
En consecuencia, sea que no haya operado el plazo de caduci-
dad previsto en la como "A" 2468, sea que se dé el supuesto de la
conformidad tácita del cliente, se evidencian obstáculos en la con-
firmación de su manifestación de voluntad consciente y deliberada,
y será procedente la acción de revisión.
En ese caso, la acción puede orientarse por diversos carriles. En
primer lugar, merced a la articulación de una acción de revisión de
cuenta corriente bancaria propiamente dicha, cuya naturaleza jurí-
dica sería la de una acción meramente declarativa negativa, pero
sujeta a un plazo de caducidad, dado que el tenor de dicha norma-
tiva legal revela que, aprobada la cuenta, se pierde la acción 29 •
Corno alternativa, el deudor podrá adoptar una actitud de es-
pera y soportar los avatares propios de la ejecución de saldo deu-
dor de cuenta corriente bancaria que se inicie en su contra, para
luego postular una suerte de revisión mediante la articulación de
un juicio ordinario posterior (de indole rescisoria) en los términos
del arto 553 del Cód. Proc. Civil y Como de la Nación 30
La acción de rectificación, en cambio, se puede iniciar después
de haber sido aprobada la cuenta corriente, o de haber consenti-
do de modo expreso el costo de las comisiones y gastos enunciados,
puesto que está dirigida a reparar errores de cálculo, omisiones, ar-
tículos extraños o indebidamente incorporados a la cuenta.
Finalmente, puede suceder que la desproporción de las comi-
siones asuma un carácter desmedido y aun confiscatorio, de donde
cabe preguntarse si la cuestión queda definitivamente precluida lue-
go de caducada la oportunidad para deducir la revisión a que nos
refiriéramos.
Se ha dicho en jurisprudencia que "es aleccionador un fallo de
la justicia federal donde se señala en materia de intereses que la
aceptación por parte del cliente de las condiciones impuestas por
el banco en el contrato de cuenta corriente y la omisión de aquél
de impugnar los resúmenes mensuales enviados por éste, no pue-
29 G ÓMEZ L EO, Rectificación y revisión del saldo de cuenta corriente bancaril'l. ,
LL, 1994-A-217.
30 rEYltAND, E'I1Joque p rocesal de las acciones de revisión y de rectificación (1"
la C1.wnl.a como'YI ta ban caria, JA , 1995-1Il-901.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 495
d, n ser elevados a! nivel de causa jurídica inconmovible del enrique-
C' lffilento mmoral a costa de otros con marginación del bien común
que impone el hecho de vivir en sociedad, ya que nada contrario al
orelen público y a las buenas costumbres puede tener amparo ju-
dicial".
Asimismo se afirmó que "dado que en las contrataciones de 'le-
Il'a pequeña' -cual es el contrato de cuenta corriente motivo del
plpito- la voluntad del contratante débil se encuentra acotada fren-
1" )1 estipulaciones que le son impuestas y que no puede discutir en
1111 marco normal de libertad, cabe concluir que, si se hubiesen pac-
llido mtereses a tasas usurarias, corresponderá enervar sus efectos;
VII q.lle la cuenta corriente bancaria no puede ser legitimada cuando
, '" dorm a el vehículo de la expoliación y la iniquidad"31
I~ I antecedente reseñado, decidido en torno de un planteo por
1 dl'v ngamlento de intereses excesivos en un descubierto de cuen-
1 , ,'ol'riente, ofrece, según entendemos, respuesta suficiente al in-
1, I, "gante propuesto y nos inclinamos por la posibilidad cierta de
d, dlll'l r la revisión en casos extremos aun más allá del plazo de ca-
,1111 Idllcl. Al mismo tiempo, nos permite ahondar el cuestionamien-
111 d,· las. cláusulas imprecisas en la definición de los intereses y
1",,1 ,1" 11 fren te a condiciones expresas incluso claramente mencio-
, "gll n anticipamos, es frecuente la incorporación de cláusulas
11' l., Ho licitudes de cuenta corriente o en las específicas de otor-
111 lit 111 11 ele crédito mediante la autorización para girar en descu-
1,), 1I ", !lol1 d . se prevé que "el banco podrá, a su exclusivo arbitrio,
" '1 11111' los Intereses a partir del momento mismo en que lo deci-
1I 1 1
l'I"II I!' a tal circunstancia se ha señalado que se presentan dos
1'" 1I ,li ldlu lPH de hecho diferentes: a) que al ser abierta la cuenta
'" I 1, 1I1i' HP hubi esen pactado tasas de intereses compensatorios y
1 ,",11" 1 11 IN , n bien (agregamos por nuestra parte) que se las haya
, IIldll Ho llr vinientemente cuando el banco optó por modificar-
, I , 111' 11(r las conoció con su liquidación, y b) que en la aper-
1111 1 d, " " 'lll.a no se hubie ren convenido los intereses, o que no se
It 1I I,I" II 1do al tiempo de decidir modificarlos- el consentimien-
1 111 1" 1" 111 " .Y deliberado del cuentacorrentista, esto es, en modo
1 1, "
1" l' 111 Illtima hipótesis se ha propuesto aplicar la tasa del
11/ 11 .1, 111 NIL(' ión Arge ntina conforme el art o 565 del Cód. de Co-
1I I " d"H11' (pI! ' In ind t rminación inicia! o la autorización de un
I 1 N' 1 1'"" ,1",'11 , S" I" 11 , 10/8/00, ED, 177- L25,
496 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
eventual reajuste no comporta estrictamente la fijación concreta
del interés aplicable a que se refiere el arto 796.
Respecto del primer supuesto puede además suceder que el
interés resulte desmesurado, incurriendo en una desproporción y
exorbitancia injustificable, en una usura contraria a la moral y las
buenas costumbres (arts . 21, 953 y concs., Cód. Civil) . Por ende,
procede la revisión aun después de haberlos conformado, en este
caso sin haber observado los extractos de cuenta corriente. "El
punto decisivo está en comprobar si fueron aplicadas o no tasas
usurarias en la cuenta corriente y no si éstas fueron consentidas o
toleradas al tiempo de contratar"32. Se entiende la usura como el
préstamo de dinero a intereses excesivos 33.
Igual temperamento puede seguirse frente a la capitalización
de intereses, cuando no se ajusta a lo normado en el arto 795 del
Cód. de Comercio -capitalización trimestral- y la estipulación ex-
presa en contrario conduzca a situaciones también intolerables.
En conclusión, es adecuado admitir que la revisión de las li-
quidaciones de las cuentas corrientes procede siempre que no haya
mediado el plazo de caducidad previsto en el arto 790. En me-
nor medida, se admitirá cuando la conformidad se haya obtenido de
modo tácito mediando imprecisiones u ocultamiento s que le impi-
den al cliente informarse suficientemente, ya que cuando el banco
ha incumplido con el deber de suministrar una información apro-
piada no puede sancionarse al cuentacorrentista teniendo por reco-
nocidas automáticamente las cuentas volcadas en los resúmenes y
denegando su petición de que se le repitan los intereses que hubie-
se abonado en demasía. Es que el principio del error como causa
de repetición del pago indebido -cuya finalidad es la de impedir el
enriquecimiento con lo ajeno- no puede quebrantarse por el hecho
de que la victima del empobrecimiento no tenga excusa suficiente,
ni haya formulado reserva documentada de los extractos 34.
Efectivamente, si ha quedado comprobado que el banco deman-
dado incumplió con su deber de suministrar información apropiada
a su cuentacorrentista, cabe concluir que la falta de impugnación
fehacientemente documentada de los extractos de cuenta abarcati-
vos de un determinado período no puede ser considerada una falta
de cuestionamiento de los resúmenes en término que impida la r
32 CNCivComFed, Sala n, 16/8/96, ED , 177-125.
Obligacianes, t. n A, p. 366; R,:zz/\
33 Conf. LLAMBIAs, Tratado de derecho civil.
Estudie de las obligaciones, p. 448; ALoAZABAL, Intereses: lími tes a la posiblll
NICO,
dad de pactarlos. Capitalización diaric. Lesión. Abuso 'de derecho, JA , 1904
nI -328 Y siguientes.
3. CNCom , Sal a A, 26/11/97, ED, 177-135.
I' I,ÁUS ULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 497
1 11111 dol saldo. Ello conduciría a la persistencia de un error que
11I1)lIIe,ltrla un enriquecimiento sin causa del banco, dado que, si exis-
1"11 I'rrOl'es, los saldos definitivos resultan revisables respecto de
111 11 1' 11118 partidas viciadas de la cuenta, para evitar que se tenga por
\ Ildll una conducta ilícita o negligente del banco, para lo cual el
111 7!lO del Cód. de Comercio otorga un plazo de cinco años.
1"llIrtlmente, y con resultados similares (la restitución de lo pa-
/11111 1111 xceso) pero sin que pueda considerarse que se trata de la
l' \'1 I(m que autoriza el art. 793, es posible revisar la liquidación de
1/ 111I'l\ln n punto a los intereses usurarios, desde que el carácter
11, 1I11 11t1 I\d que tal acción involucra, si bien fuera del alcance de la
111111111 dIada, constituye un supuesto de nulidad absoluta que no
1'111 tll ' HI' I' motivo de renuncia anticipada, ni cabe considerarlo sub-
111,11 10 por un a suerte de consentimiento tácito ¡;lel obligado (arts,
1 H7:l, !J1i3, 1047 y 1058, Cód. Civil).
111 E N LA APERTURA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE, - Tal
11 1111 dI' los aspectos más espinosos que ofrece la apertura de
1 ,11111 1'11 g n ral y el sobregiro en cuenta corriente en particular,
I 1I 1 '1111' v'r con la extensión temporal para su utilización. A
11 '1'11 11 11 dI' ello conviene recordar que el contrato se concluye
I '1 " 1 Itllll(lsibilidad sobreviniente de la prestación; b) qUiebra del
1 111111,11 111 , 1') mu erte o incapacidad sobreviniente del acreditado;
11'111111111'1 11 de l banco; e) por el vencimiento del plazo estipula-
1) ¡j 1/1 apertura fuese por tiempo indeterminado, mediante
1'11 II'I RII d" cualquiera de las partes,
11 11 111 I'o ntar los supuestos de resolución por justa causa, en-
I1 11 1111 ¡JII Pdr considerarse la disminución de la solvencia patri-
1 1111" llJO I 1Il 'I'pd iLad035 .
1 11 IIII I'II H Rp neral es, las autorizaciones para girar en descubier-
, • '1 1J¡' IUlYlll1 sido comprometidas por una plazo cierto o bien
11" 1 1I 11 HIIJ " Las a un plazo determinado, suelen estar acompa-
.I! 11I1'IIII I1<1 "s rescisorias amplias. Así, es común predispo-
I 1 I " dI! Il pOd rá ser renovado automáticamente por períodos
I Ii IH II II II'R o no, a opción del banco, mientras el cliente o el
II "" III II I¡! i'l I'H L n s u voluntad en contrario con no menos de
1I1 I di' 11111 Ir ll n ión al vencimiento original o de sus sucesivas
1I 1 II II II H No obstante el plazo por el cual se le concede el
111" d 1111' 111 " , 1'1 bnn o podrá cancelarlo en cualquier momento",
1'1 I 11 III Odo, 1'1 banco podrá en cualquier momento dejar sin
1 I 11 , 1I 1111 11 otorgad , sin expresión de causa y sin previa noti-
Httt l. r , 11 I/ItIHH f".
498 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ficación fehaciente, aunque debe considerarse excesiva la prerroga-
tiva de no preavisar -aun con un plazo breve- cuando la apertura
fuese por tiempo indeterminado.
Igual juicio corresponde cuando la prerrogativa contractual está
referida a la cantidad autorizada, ya que con frecuencia suelen in-
cluirse cláusulas que prevén, por ejemplo: "El c~édito solicitado po-
drá ser renovado automáticamente o denegado a opción del banco
sin necesidad de preaviso alguno. El límite de crédito podrá ser
modificado periódicamente por el banco en más o en menos en re-
lación con el importe originario, sobre la base de la evaluación y
condiciones de mercado". En todo caso la modificación de la "con-
figuración" relativa al monto de la autorización requiere un preavi-
so suficiente .
Ahora bien, una vez dispuesta la conclusión del crédito se su-
ceden los siguientes efectos:
a) Cesa la obligación del banco de mantener la disponibilidad
a la orden del cliente, la haya éste utilizado o no en su totalidad.
b) El acreditado debe restituir las cantidades utilizadas o que
resulten debitadas a la clausura de la cuenta, debiendo satisfacer
provisión, comisiones, intereses y gastos.
e) El acreditado no puede pretender que el banco atienda los
actos de utilización que hubiesen llegado a conocimiento de éste lue-
go de la clausura o del vencimiento.
d) De igual modo procede la negativa del banco de atender las
órdenes posteriores cuando la resolución es por justa causa.
Es posible que se generen conflictos, por ejemplo, si ante la
notificación del preaviso en los supuestos de apertura por tiempo
indeterminado, ello impulse al acreditado a una utilización compul-
siva del crédito, lo que conlleva el agravamiento de su situación
para la restitución al cabo del plazo -exiguo- que se le haya otor-
gado en el referido preaviso.
Si asimilamos la apertura por tiempo indeterminado con plazo
de preaviso a la apertura por tiempo determinado, no cabe duda de
que el acreditado se encuentra plenamente legitimado para la utili-
zación del crédito. Sin embargo, la interrupción del plazo indete r-
minado supone una evaluación técnica del otorgante que forma una
convicción sobre la inconveniencia de prolongar la calificación.
En tales casos parece prudente conciliar ambos términos - sus'
pensión de la utilización y obligación de restitución-, y así sería
razonable al menos otorgar un plazo prudencial para satisfacer lu
restitución sin perjuicio de que opere de modo inmediato la s us
pensión del crédito. De modo que el preaviso debe ser co ndu (' 11
te para otorgar un plazo para exigir la restitución.
CI,ÁUSUI..AS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 499
* 2. EN EL CAJERO AUTOMÁTICO. - Es particularmente relevan-
1" " 11 ('s ta modalidad negocial observar una importante transferen-
, 111 dI' r sponsabilidad al cliente, cuando en condiciones regulares
,1 'I'vlcio de caja permanente ordinario y tradicional le acarrea al
11 1111 do sólo el cargo de unas pocas obligaciones, en especial las re-
h tltI / l ~ ni pago del servicio y a la acreditación de la identidad para
lI"tI, ,1' op raro Éstas se ampliarán cuando el servicio sea accesorio
, 111/1' (' U nta corriente.
1';11 ambio, en este servicio de caja automatizado se ha amplia-
ti .. , 1~lIln c ativamente el espectro de obligaciones a cargo del adhe-
""1, , (;; n este sentido se destacan disposiciones por las cuales "ni
, I 1'"111'0 misar ni la entidad que expide la tarjeta serán respon-
i1t1" H por ningún daño o perjuicio que por cualquier causa pudiera
1II 'rlllll'ntar el usuario en virtud del servicio que se presta", o que
1 ,1t1l'I'C' que "el banco no posee responsabilidad alguna con rela-
1 11111 /01 I'll 'nte por la prestación del servicio de cajero automático".
1'11 '111>1 n se encuentran aquellas que expresan que "el banco
"" "1fI I'( 'sponsable bajo ningún concepto de daños , robos, hurtos,
""11 ' 11 ma l funcionamiento del equipo que pudieran impedir la
1/11' ","1 /'\'llIi zación de las tareas".
\ / I,"I Hmo se incorporan cláusulas por las que se obliga al clien-
1, I 'd/,/' Ilviso inmediato al banco en caso de pérdida de la tarjeta,
1 '1"' l ' drb cursar en forma fehaciente ". Estas obligaciones es-
1 " IIIl ,tI ' 1I 'nt justificadas si se tiene en cuenta la envergadura del
11, '11 '1/11 ' provoca tal accidente. Sin embargo, es criticable que
I 11 IIIItlO s 'a responsable "del uso que eventualmente se dé a la
1 111' / 1 lill l/ I.(l transc urridas las veinticuatro horas contadas a partir
1 I 1111'11"1' dla hábil posterior al de la recepción del aviso en el ban-
" 1111 III HO "hasta la terminación del día hábil bancario siguiente
I II 111 r"I 'I'pe ión de la denuncia policial".
1'11 ' ,,11'0 lado, existen cláusulas que constituyen prerrogativas
1 iI I , V dl'snat uralizantes del contrato, como aquella por la cual
1 I 111'" HI' I'('S rva el derecho de rescindir [debería decir 'supri-
11 I 1"tllf/ los s rvi cios sin expresión de causa y sin previo aviso y
I 111 l' 1 11 1111 exclusivo criterio y comunicará 'oportunamente' por
I 1111 di" '1"1 ' I'sU me conveniente los días y horarios de funciona-
I 11111 ,J¡oI 1II' l' vic i.o, pudiendo modificar los mismos unilateralmente
111 11"l., IIvIHo" .
I '1 1 11111 HI' IlLido, es común encontrar que "el banco se reserva
1 I ,,' Itll dI' ,"o(]ifi car las condiciones del contrato o de suspender
1, 1'''' 1''IlIlIlIncl 1 servicio en cualquier momento sin previo
1 """11 11111'111' 1 núm ro de operaciones o sus condi ciones, en
1'1111" """OI 'lIto y si n consentimiento del usuario". Estas co n-
1 111' ti, '1I1111T'n li zan la bilateralidad del contrato y tambi én su
500 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
carácter conmutativo, al estar sujeto su cumplimiento a la voluntad
de una de las partes.
Sostener la validez de tales cláusulas conduciría a la nulidad de
contrato por aplicación de los principios de los arts. 954, 1071 ,
1197 Y eones. del Cód. Civil. Este último, en función de que la
aplicación estricta de aquellas cláusulas llevaría a la absurda con-
clusión de que el banco y, en su caso, la entidad emisora o presta-
dora, se obligan por una parte y por la otra se exoneran de cumplir
aquello a lo que se han obligad0 36 •
§ 93. EN LOS DEPÓSITOS EN CAJA DE AHORRO. - Es una práctica
recurrente de las entidades financieras señalar que "los saldos pro-
medios menores al importe que se indica en las carteleras del ban-
co no devengarán intereses". Conforme con esa prevención se in-
dica que "las cuentas con saldos menores a los que disponga la
entidad podrán ser cerradas por decisión del banco, sin expresión
de causa. Al procederse al cierre de cuentas, se cursará aviso a
los clientes respectivos, al último domicilio registrado, y los saldos,
si los hubiere, serán transferidos a una cuenta general y puestos a
disposición de los interesados devengando a partir de los sesenta
días de dicha transferencia un cargo por mantenimiento de acuerdo
a lo indicado en las carteleras existentes en casa matriz y en las fi-
liales del banco, y comenzarán a regir desde el día de su publica-
ción en la forma indicada".
Del mismo modo se establece que "los saldos promedio meno-
res a cierta cantidad de pesos o dólares no devengarán intereses.
El promedio se calculará en base a los días de permanencia de la
cuenta en cada período de capitalización".
A las facultades rescisorias incausadas se agrega la desintegra-
ción del capital custodiado, con la eliminación o disminución en el
devengamiento de los intereses y con la imposición de cargos. Tal
procedimiento parece excesivo, ya que si bien el cargo por manteni-
miento de una cuenta ociosa es en ocasiones justificado para la me-
jor administración de las que sí tienen movimiento y para preservar
un cierto orden general, nada obsta a que dichos saldos generen in-
tereses ya que para el propio banco el dinero jamás permanece im-
productivo . La continuidad de devengamiento de intereses y los
cargos por la inmovilización responden de mejor modo a los objeti-
vos de la entidad, aunque se trate de prolongar sólo brevemente la
captura del ahorro.
36 GOLOSZTEIN MARO'fE - BARBIER, Responsabilidad del prestador de servicio
jeras automáticos, JA. 1990-m-748.
CLAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 501
Por otro lado, en las solicitudes de cajas de ahorro en dólares
1111 recurrentes las condiciones que establecen que "las transferen-
I'IIS de fondos provenientes de estas cuentas serán efectuadas de
/l1'lIl'rdo con las condiciones generales que para este tipo de trans-
It "I'!leias fije el banco. Solamente los activos del banco serán uti-
11 .IU los para satisfacer el pago de los saldos de la cuenta y el banco
1111 Il'ndrá responsabilidad por la falta de fondos para el pago debi-
!l1I 11 c:a usas fortuitas o de fuerza mayor o por cualquier circunstan-
1111 fllrra de control; por lo tanto, el banco no será responsable por
I I \I11~O del saldo de la cuenta".
Consec uentemente, el cliente renuncia a cualquier derecho a
\lIIJI 'IId! l' contra el banco y obtener el pago, en cualquier oficina,
11' III'MIII o afiliada a la entidad fuera del país.
1.11 facu ltad de cancelar los depósitos en una moneda distinta
11, ltl Imposición constituye una transferencia impropia del riesgo
IllpII'Rll rlo, en tanto le corresponde a la banca asegurar la coloca-
1, 1I tll ' las inversiones en operaciones activas en la misma moneda,
• " 1'11 ,,1 que no son extrañas las cláusulas que previenen las vici-
11 lid. del mercado cambiario. En su defecto, deberían absorber
1. . . " IUH de haber operado en otra moneda, seguramente con ma-
111 " 'lIl lllJllidad. Tal conclusión deviene por la aplicación rigurosa
11. 1" tll HIHI 'sto en el art o 576 del Cód. de Comercio, ya que, según
111 • 1 I1l1la, "si el depósito se constituyere con expresión de la
1.1 • d, lIIoneda que se entrega al depositario, serán de cuenta
I I 1.¡lJlSitante los aumentos o bajas que sobrevengan en su
l· IIIIllIinat". A contrario sensu, debe entenderse que ello es
l' IIIPI'I' qlle no se reponga con otra moneda. El extremo con-
IIlplldll pUl' I artículo no convalida los perjuicios derivados por
111111 II'lóll (1 la cosa dada en depósito, como sería recibir impo-
1 "1" "11 Ilion da extranjera, colocarlas en moneda local con ma-
l! 111111 /(" II('S y excusarse por la imposibilidad de restitución en
111111" dI! tll' origen de la imposición.
J~'N ¡,OS SE RVICIOS DE CAJA DE SEGURIDAD. - Es frecuente
1'111 I 11 1'11 Ins formularios predispuestos por los bancos cláusulas
11 1" 111I111I\('l.al precisan obligaciones del cliente y otras que
\11. 111 tll' l'l'sponsabilidad a la entidad. A continuación enun-
'¡¡~IIIIIIN de ellas.
1 11 1·1.'m el ralta de pago en término del precio locativo, el
p'l/ll , NI II lIt'cesidad de intimación previa ni requerimiento
I "' Il'lIJlldicial alguno, considerar rescindido el contrato y
1 1 \.1 Ijll'l'lllnt el la caja de seguridad en presencia de un es-
e/.(¡ ('(¡ 111. \lllltlll''', lIul('n tomará inventario del contenido, que podrá
11 ti. 111. IllItlo 1'11 ('1 banco, en garantía de lo que se adeudase.
502 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
El banco está autorizado a cambiar la cerradura de la caja respecti-
va y alquilarla nuevamente. Los gastos que ocasione la operativa
citada serán por cuenta del cliente. El banco podrá, asimismo, ena-
jenar el contenido inventariado, en la época y las condiciones que
fije a su arbitrio y destinar el neto de la operación al pago de alqui-
leres vencidos o gastos ocasionados. Los gastos de tasación y ven-
ta también serán por cuenta y orden del cliente" .
b) El banco también estará autorizado a proceder a la apertu-
ra de la caja de seguridad, en la forma descripta en el apartado an-
terior, en los siguientes casos: 1) si al vencimiento del plazo conve-
nido el cliente no devolviera las llaves de la caja; 2) cuando el
cliente se ausente sin saberse su paradero o no responda a las co-
municaciones del banco, y 3) en los casos en que, habiendo falleci-
do el titular, no se hubiere abierto su sucesión o cuando no hubiese
herederos o conocidos o se ignorase quiénes son, cuando los here-
deros o representantes no pagaren el alquiler de la caja y en los ca-
sos de quiebra o concurso preventivo o civil del cliente.
e) "En todos los casos en que el banco hubiere procedido a la
fractura de la caja en las condiciones descriptas en las cláusulas
precedentes, y que como consecuencia de ello se hubiere constitui-
do en depositario de bienes de pertenencia del cliente, podrá rete-
nerlos en su poder a los efectos de garantía ya mencionados, o de-
positarlos judicialmente, con denuncia del nombre del titular de la
caja y su último domicilio conocido".
d) "El banco queda expresamente autorizado a debitar en la
cuenta corriente del cliente toda suma de dinero que él adeudare
con motivo de esta contratación, por cualquier concepto que fuere,
aun en descubierto y sin interpelación previa alguna. Por lo tanto,
el cliente renuncia expresamente a cerrar su cuenta corriente du-
rante la vigencia del contrato".
e) "El banco queda facultado a compensar cualquier suma de
dinero que el cliente adeudare con motivo de esta contratación por
cualquier concepto que fuere, con todo crédito o depósito que obra-
re en el banco a nombre del cliente".
Además, suelen pactar se cláusulas de exoneración de respon
sabilidad o limitación que, predispuestas por el banco, merecen una
interpretación restrictiva.
Por ejemplo, se acuerda que "el cliente se hace responsabll'
exclusivo de toda pérdida o deterioro que sufran los efectos qu ill
traduzca en la caja de seguridad, quedando eximido el banco dI'
toda responsabilidad ante tales supuestos, salvo el caso de qu e lu
pérdida o deterioro se hubiera producido por culpa grave imputabl!'
al banco. Toda pérdida o deterioro se presumirá provenient el!'
caso fortuito o fuerza mayor y la carga de la prueba de lo contrurlo
LÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 503
, 1'11' a cargo del cliente". O también que "en los casos en que el
1"11"0 (1 ba responder por la pérdida o deterioro de los efectos in-
1, "dlle'ldos en la caja, su responsabilidad por todo concepto -y su-
1" 11 d It m(la a la prueba que debe aportar el cliente- no podrá supe-
, " 1" ca ntidad que el banco determine , aunque los daños reales
1'1" '11 '11 ese límite".
( :1I 1l\0 se ve, las cláusulas transcriptas pueden reunirse en dos
"'II1'''W n) las que genéricamente facultan al banco a proceder a la
'1" 1111"11 de la caja y, subsidiariamente, a debitar los gastos y aun
I 1I11II1' llsllr con otros créditos que tuviere el cliente, y b) las que
111" h'III11 nte exoneran al banco de responsabilidad o fijan límites
11, " "rcimiento absolutamente discrecionales 37 •
,\ ]ll'Opósito del primer grupo, ya se había ocupado la doctrina,
I ,1 ""1110 lo evidencia el fallido Proyecto de Unificación Legislativa
, 1 1I .v Co mercial de 1987, que ordenaba que al concluir el plazo
,,,,1, ,I "do del servicio debía darse aviso fehaciente al titular. Des-
d, ' 1rnnscurridos por lo menos seis meses del aviso, y en caso
11, '" 111 c.I I titular, debía darse un nuevo aviso. Seis meses des-
1" ,J" "st segundo aviso, si el que presta el servicio no tuviera
I ,ti" d, 'l titu lar de los cuales pueda cobrarse su precio, se lo au-
1 ,,1 ¡j '11 11 11 IJrir la caja con intervención notarial. Con el procedi-
11,11 111" ,J fOlH' riptO se neutralizaban en alguna medida las facultades
111' ", 10 '11 r s rvarse los bancos y se establecía un orden general
I " 1" " ]I('('i .
1'" , 111 ro lado, el mismo proyecto, en el párr. 2° del arto 2239,
1 1,1,,111 I'l(pr samente que "son nulas las cláusulas limitativas de
jI"" Ihllldad". Esta imposición guarda coherencia con la enun-
"11 d"l I'ulltrato, su naturaleza jurídica y en particular su causa,
1" 1" "/11 lid ia s la principal circunstancia que tuvieron en cuen-
II l' ,,1, ' (11 ontratar, la que no aparece aquí ni Siquiera parcial-
1,11 1''' l..r~uda o diluida por ningún otro servicio accesorio.
1 I 111 i1I'!Ón de responsabilidad -recientemente defendida por
I "" , , "'"11 ,'Iáusulas que limitan el "objeto" la prestación- es in-
1 IIlld" "111110 ya se enunciara en el proyecto citado y de igual
1" 111 .. 1 1"'OYI'c tO d unificación de la Cámara de Diputados de
.1 11 I "": IIJ) y n el de reformas al Código Civil de la Comisión
",d,
I 1"11 dI' -r, 468/92 (art. 1372).
I " / lid" tI!'1 ontrato en análisis es el deber de custodia y vi-
'" 1, 1'''' p'lI'll' el I banco, razón por la cual las cláusulas por
\11, 111 "1 ""rla Iib rarse de responsabilidad, dado el incumpli-
11 /1'01' ti, ".'1 """"1/'" (/( caJa do segu.ridad y las cláusulas exonerativas, LL,
'111'
504 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
miento de aquellas obligaciones, no tienen valor alguno; de lo con-
trario, se trataría de una renuncia anticipada de derechos por parte
del cliente .
Ello desvirtuaría la esencia misma del contrato mediante el cual
los clientes buscan de la entidad bancaria la garantía de máxima
seguridad contra el riesgo de robo, extravío o pérdida de las cosas.
La cláusula de exoneración de responsabilidad del contrato debe,
en consecuencia, ser privada de validez, ya que ella importa el in-
cumplimiento de una obligación esencial (la custodia) a cargo del
banco. Esta prestación es única y se traduce en una guarda direc-
ta tendiente a impedir que la caja, durante el horario de acceso a
los locales, sea abierta por quien esté en posesión ilegítima de la
llave o que se fuerza la entrada al establecimiento durante las ho-
ras de clausura para llevarse su contenido.
§ 95. E N LA CUSTODIA DE TiTULOS. - La custodia de títulos pue-
de en líneas generales quedar caracterizada bajo la forma del depó-
sito regular o irregular según se den los presupuestos de una u otra
forma negocial, de acuerdo con los térrnínos de los arts. 2188 y
2189 del Cód. Civil. En el caso de los títulos de crédito, el inc. 3° del
art o 2188 lo califica como regular si no se hubiese autorizado al de-
positario para la cobranza; en cambio, será irregular cuando mediare
tal autorización (art. 2189, inc. 2°). Entendemos por nuestra par-
te que la distinción radica en la posibilidad de obtener el capital
por su amortización y no por la eventualidad de que pueda o no
percibir, por ejemplo, sus intereses , ya que tal cargo está ínsito en
cualquiera de las modalidades (art. 577, Cód. de Comercio).
En los modelos tipo predispuestos por las entidades bancarias
suelen incorporarse cláusulas del siguiente tenor: "El banco, me-
diante una comisión y sin responsabilidad alguna en caso de omi-
sión, se encuentra facultado pero no obligado para la cobranza de
cupones, dividendos y títulos, reservándose el derecho de cortar cu-
pones antes de la fecha de su vencimiento, para efectuar su cobro".
O también estipulan que "los clientes aceptan expresamente que el
banco no se responsabilice en forma alguna por la validez de los va-
lores, extravíos, demora o cualquier otra circunstancia que obstara
a su cobro, emergente o no de fuerza mayor".
Con tales cláusulas el banco se exonera de responsabilidad por
los daños causados aun por omisión de un servicio esencial en la
custodia del género.
Suelen también enunciarse cláusulas comunes a las dos espe-
cies descriptas, en las que se efectúan las siguientes previsiones:
a) El banco no toma sobre sí compromiso alguno respecto
de la legitimidad de los títulos valores , así como tampoco si fue-
CLÁUS ULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 505
ran denunciados por terceros como extraviados , robados o mal
habidos.
b) El depositante se obliga a pagar al banco la comisión que
éste establezca por la guarda de la cosa depositada.
e) El depositante autoriza expresamente al banco a debitar de
su cuenta corriente o de su caja de ahorro los gastos y comisiones
que se devenguen con motivo del contrato de depósito, a cuyo efec-
to se obliga a mantener abierta dicha cuenta hasta la extinción to-
tal de la obligación.
d) El banco se reserva el derecho de exigir en cualquier mo-
mento el retiro de los valores depositados, sin expresión de causa.
Igualmente está facultado para modificar las condiciones del depó-
sito con aviso previo de un mes.
e) En caso de que el depositante adeude gastos o comisiones
devengadas por un período superior al año , el banco se reserva
el derecho de considerar rescindido el contrato de depósito, pu-
diendo retener la cosa depositada y hacerse de sus frutos hasta el
entero pago de lo debido, sin aviso previo . Luego de cancelada
la deuda pendiente se acreditará el saldo favorable al depositante
en una cuenta transitoria donde permanecerá a su disposición, no
devengando intereses.
En el depósito regular en particular se prevé con frecuencia
que el banco no responde por la destrucción o pérdida, total o par-
cial, de los títulos valores , producidas por fuerza mayor, caso for-
tui to e incluso incendio. Asimismo, se acuerda que el depositante
autoriza expresamente al banco a efectuar las medidas y gastos que
Hcan pertinentes para la conservación de la cosa, sin necesidad de
(lviso previo y sin responsabilidad alguna del banco por ello .
Conviene advertir que el Código de Comercio establece en el
I\I't. 579 que los depósitos hechos en bancos públicos quedan suje-
Lus a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de la
Institución. Esta circunstancia ha inducido a las entidades a inser-
Iftl' cláusulas de exoneración de responsabilidad en los contratos
Ilpo, algunas de las cuales eluden los límites del obrar doloso y la
¡'ulpa grave, de modo que su ineficacia es notoria. Pero éstas pue-
d('n ser neutralizadas, pues el mandato no puede darse en interés
¡'xclusivo del mandatario (art. 1892 in fine , Cód. Civil) ni puede
Huslayarse su carácter eminentemente revocable (art. 1970, Cód .
Civil) .
En consecuencia, no puede admitirse la exirnición de la res-
po nsabilidad por una guarda que no es eficaz y segura de los títu-
IOH, d modo que no parece suficiente invocar la fuerza mayor o el
¡'IlHO rortuito sin probar un comportamiento profesional en la custo-
d In ncomendada.
506 CONTRATACI6N BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Como ya hemos dicho, este negocio jurídico impone un com-
portamiento activo para asegurar el valor de los títulos; de ahí que
su gestión no se agota en el cobro, que no exige instrucciones con-
cretas del cliente, sino que debe mediar diligencia suficiente para
alcanzar el cumplimiento de todos los derechos vinculados al títu-
lo, como, por ejemplo, la suscripción de nuevas acciones o el cobro
de las amortizaciones, que exigen una declaración de voluntad del
cliente o la provisión de los fondos. Es por ello que se impone al
banco el deber de requerir oportunamente tal manifestación para
no enervar ninguno de los derechos del cliente .
En un pronunciamiento citado frecuentemente por la doctrina
se dispuso que el banco, depositario en custodia de títulos del ac-
tor y encargado del cobro de los dividendos respectivos y sin pre-
via consulta al interesado, debe responder si optó por la menos
conveniente para éste 38
§ 96 . EN LOS SERVICIOS DE DÉBITO AUTOMÁTICO. - En esta mo-
dalidad negocial es recurrente la enunciación en virtud de la cual
"el banco podrá dejar de prestar este servicio Centre otros casos)
por su propia decisión o de la empresa prestataria, notificando en
cualquier forma, incluso de manera general en un diario de gran
circulación". Aquí, a la falta de un adecuado preaviso se agrega de
modo disfuncional la prerrogativa de dar por conocido el distracto
con avisos genéricos.
Dos recaudos al menos debe contener la facultad rescisoria que
se reserva la prestadora del servicio, originan te del débito, y la en-
tidad bancaria: por un lado, un mecanismo de notificación persona-
lizada, aunque más no sea ligada a la de los resúmenes de cuenta y
orientada por el procedimiento previsto para ella. Por otro, el avi-
so debe contener un plazo suficiente de modo que la interrupción
de la operatoria no se produzca en un plazo tan exiguo que impida
al cliente ordenarse frente a su acreedor-prestador de servicios.
§ 97. EN EL DE SERVICIO DE OPERACIONES TELEFÓNICAS. - En esta
nueva modalidad negocia! aparece con nitidez una cláusula desvalio-
sa, en tanto el banco se desobliga de aquello que constituye preci-
samente el objeto central de la prestación, sin que incida sobre ello
ninguna circunstancia exógena que escape al control de la entidad:
en efecto, se incorporan con frecuencia previsiones como la enun-
ciada bajo la forma de supuestos de exoneración de responsabili-
dad. Así, "el cliente exime al banco de cualquier responsabilidad
derivada de no poder efectuar operaciones por medio de los servi-
38 CFedCap, 2/7/48, JA, 1948-IV-719.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 507
cios telefónicos", sin que se distinga en cuanto a la causa generado-
ra de la interrupción.
En otro orden, suele predisponerse que "se dará curso a las
instrucciones del cliente recibidas por vía telefónica y mediante la
presentación de su clave de identificación. El cliente reconoce y
acepta sin reservas todas aquellas operaciones que se efectúen a
través de pedidos telefónicos, autorizando los débitos resultantes
en la cuenta indicada al efecto".
Por otro lado, "el usuario reconoce expresamente que en toda
operación realizada bajo este servicio la contraseña equivale a la firma
manuscrita, no admitiéndose prueba en contrario, y que toda trans-
misión electrónica de datos será considerada como si se hubiera
hecho en forma escrita y de su puño y letra".
Asimismo, "los clientes se hacen responsables por cualquier
circunstancia que pueda generarse en virtud del incumplimiento de
las obligaciones que asumen", y "eximen al banco de toda responsa-
bilidad por cualquier daño o perjuicio que pueda llegar a afectarlos
por robo, hurto, accidente, fallas de equipos o líneas u otras contin-
gencias, cualquiera fuera el origen, que impidan el normal funcio-
namiento de los sistemas".
Las cláusulas transcriptas evidencian fórmulas que se repiten
en otros servicios y cuya eficacia es ciertamente relativa: tales las
restricciones probatorias y las eximentes de responsabilidad. Estas
presunciones pueden desarticularse legítimamente frente a supues-
tos de daños derivados de la falla del servicio imputable al banco o
a sus agentes, siempre que haya elementos de prueba concluyentes .
Un recurso adecuado para disminuir los conflictos que se sus-
citan en torno a la autorización o la falta de ella para operar telefó-
nicamente, es la verificación del destino de las transferencias, las
circunstancias de tiempo y espacio en que la transmisión se efectúa
y I funcionamiento de los soportes técnicos utilizados para la ges-
t.lón, entre otros factores. De modo que la exclusión anticipada de
otros recursos probatorios constituye una restricción excesiva, sin
Il<'rjuicio de la eficacia primaria que se le puede asignar a la utiliza-
('Ión de la clave para acceder a la operatoria.
Cláusulas de tal naturaleza, por lo demás, resultan meramen-
Ic' antojadizas puesto que los sistemas implementados no permiten
Idl' ntificar al autor; sólo cuando ello se logre técnicamente podrán
111 rlblúrse indubitablemente las operaciones al cliente. De tal for-
11l/l, si bien la utilización de la clave para acceder al servicio, como
1'1 ro nocimiento de las cuentas sobre las que se opera, generan una
pn'Mullción firme de que la operación fue llevada a su titular, no
m il<' v dar de modo absoluto la posibilidad de producir prueba su-
Ilc'll'llte que desvirtúe tal conclusión.
508 CONTRATACiÓN BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
§ 98, EN LA TARJETA DE CRÉDITO, - En este contrato, los supues-
tos de conllictividad a partir de las cláusulas predispuestas se evi-
dencian tanto en la ejecución irregular de las prestaciones, cuanto
en los supuestos de incumplimiento,
Ambas cuestiones fueron abordadas por la ley de tarjeta de
crédito 25,065, que describe una serie de cláusulas abusivas y fija
un procedimiento para la liquidación, impugnación y persecución
judicial para el cobro de los saldos deudores de tarjeta, dada la fal-
ta de pago del titular,
Con relación a las cláusulas abusivas, en el art, 14 de la referida
ley se señala que serán nulas las siguientes: "a) las que importen
la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que
otorga la presente ley; b) las que faculten al emisor a modificar
unilateralmente las condiciones del contrato; e) las que impongan
un monto fijo por atrasos en el pago del resumen; d) las que impo-
nen costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por pérdida,
sustracción, caducidad o rescisión contractual; e) las adicionales no
autorizadas por la autoridad de aplicación; 1) las que autoricen al
emisor la rescisión unilateral incausada; g) las que impongan com-
pulsivamente al titular un representante; h) las que permitan la
habilitación directa de la vía ejecutiva por cobro de deudas que
tengan origen en el sistema de tarjetas de crédito; i) las que im-
porten prórroga a la jurisdicción establecida en esta ley; y') las ad-
hesiones tácitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta de crédito",
La enunciación precedente no es taxativa y en todo caso debe
entenderse como una enunciación particular de los supuestos des-
criptos en el art, 37 de la ley 24,240 y sobre todo del principio limi-
nar que preside a esa disposición, es decir, la neutralización de las
cláusulas que supongan una desnaturalización de las prestaciones
Cinc , a),
La previsión del inc, a del art. 14 coincide parcialmente con el
art, 37, inc, b, de la ley 24,240, aunque éste contempla la nulidad
de las que importan renuncia o restricción a los derechos del con-
sumidor, en tanto que la ley de tarjeta de crédito se refiere a la re-
nuncia de los derechos previstos en esa ley, Esta última enuncia-
ción es innecesaria, dado el carácter de orden público que se le
asigna a las disposiciones de la ley 25,065 (art, 57),
La previsión del inc, b del art. 14, relativa a las cláusulas que
faculten al emisor a modificar unilateralmente las condiciones del
contrato, guarda coherencia con el imperativo de informar de modo
suficiente al usuario las condiciones contractuales, extremo natu-
ralmente orientado a facilitarle al cliente la posibilidad de dar su
asentimiento con respecto al negocio jurídico, aunque más no sea
para ace¡:>tarlo o repudiarlo, Dicho de otro modo, carecería de todo
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 509
sentido establecer reglas sobre la transparencia de las condiciones
contractuales, si éstas luego pudiesen modificarse unilateralmente ,
Es que de la facultad unilateral de modificación pueden seguirse
consecuencias sobre las obligaciones en curso de ejecución y sobre
las obJ¡gaclOn~s futuras , La influencia sobre las primeras no pue-
de to!erarse SI no es pa:a favorecer la po~ición del usuario (arg,
art, 3 , ley 24,240), por ejemplo, con redUCCIón de las tasas de inte-
rés, De lo contrario carecerán de eficacia, aun en los supuestos
de las aceptaciones tácitas por aplicación del art, 1047 del Cód,
CIVIJ39, salvo que aquellas aceptaciones fueran indubitables, Por
ejemplo, no podría considerarse eficazmente el cambio de condi-
ciones con una notificación tácita por haber transcurrido determi-
nado plazo desde su emisión; sí sería válido cuando la notificación
fuese efectivamente recepcionada por el usu~rio, Una previsión de
este tipo contiene la com, BCRA "A" 2514 (punto 1.2,2,10), relativa
al consentlffilento que debe obtenerse del cliente cuentacorrentista
para aplicar los cambios que afecten el funcionamiento de la cuen-
ta corriente,
Dado el caso que el cambio de condiciones del contrato de
emisión de tarjeta de crédito fuese a influir sobre las obligaciones
futuras, también es necesario obtener un consentimiento del adhe-
l' nte y subsidiariamente preservar la facultad rescisoria circuns-
tancia esta última prevista en el inc, b del art. 11, '
Serán nulas también las cláusulas que impongan sanciones pe-
nales por la falta de pago en tiempo propio de los resúmenes de
(' uenta~ distintas de los intereses moratorias (art, 14, inc, e) , A
propósIto se había resuelto que "la cláusula mediante la cual se es-
IIlblece que los réditos del capital adeudado en pesos comprende-
l' n un mterés moratoria más un interés punitorio de hasta el 60%
d {> aquél, conlleva una superposición conceptual de ambas alícuo-
tas, pues las mismas responden a un único supuesto de hecho: la
IlIora del deudor"40
La restricción al cobro de gastos por información relativa a la
va lidez de la tarjeta en los supuestos contemplados en el inc, d del
IIrt. 14, parece razonable desde que los supuestos de pérdida sus-
Ime ión o rescisión (ejercida por el usuario) no constituye~ más
1\111' manifestaciones del emisor que acusan recibo de hechos infor-
III1\dos previamente por el usuario, En el supuesto de que se in-
turm la caducidad, ello no supone más que un deber de diligencia
dl·t emisor, de modo que tampoco hay razón para cargarle otros
¡¡IINtos al usuario,
'111 En contra, MUQUIlLO, Rdgimen de tarjetas de c,-ddito, p , 77,
40 N om, Saja e, 30/11/94, JA , 1996-1-599,
510 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
El inc. e del arto 14 restringe la posibilidad de incorporar otras
cláusulas que aquellas autorizadas por la autoridad de aplicación.
Esto es coherente con lo dispuesto en el arto 7°, inc. d, de la ley
25.065 y con el arto 38 de la 24.240.
La restricción a la facultad rescisoria unilateral incausada del
eITÚsor prevista en el inc.f del arto 14, originalmente vetado, consti-
tuye la aplicación correcta de un mecanismo inhibidor del eJerCICIO
abusivo de los derechos, dado que al tratarse de un contrato con
plazo determinado es imprescindible para su e.xtinción anticipar la
existencia de una justa causa que debe ser sufiCientemente mvoca-
da (ver § 73) .
En concreto, tal prevención viene a nulificar las cláusulas pre-
dispuestas donde, por ejemplo, se señala que "el banco podrá can-
celar en cualquier momento de manera unilateral y sm expresión
de causa el contrato y retener la tarjeta" .
La facultad rescisoria y los eximentes incausados de responsa-
bilidad alteran la bilateralidad, en tanto los bancos se obligan pero
a la vez se dispensan de cumplir, y transforman así sus obligacio-
nes en puramente potestativas.
La posibilidad de rescindir sólo debe ser admitida si media una
justa causa y un preaviso razonable , en aquellos casos en los que
no mediase peligro en la prolongación del contrato . La potestad
exonerativa, en cambio, es intolerable en tanto disminuye el valor
de la prestación -evento de por sí resarcible- y conduce a la con!l-
guración de una reparación suficiente dado el supuesto de un dano
mayor.
Así se ha decidido que "la cancelación por parte del banco de
la tarjeta de crédito del usuario sin causa que lo justifique, sin
un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias
de su proceder, lesionaría la buena fe en la ejecu~iÓn e inteligen-
cia de las cláusulas contractuales y desnaturahzana las obhgacIO-
nes del banco al respecto. Por ello, una disposición contractual en
tal sentido sería ineficaz en virtud de lo estipulado por el arto 1198,
párr. l°, del Cód.Civil, y el arto 37, incs. a y b, de la ley 24.240"41.
Se entendió también en ese pronunciaITÚento que "dado que el
banco al otorgar una tarjeta de crédito, persigue una finalidad co-
merci~1 debe disponer para ello de una organización humana y téc-
nica idÓnea congruente con los · compromisos contraídos. Ello así,
pues la obligación de cada cliente en particular reviste carácter ~~g­
nificativo puesto que de ello dep ende la calidad total del sefVlCIO .
41 eNeom, Sala e, 30/9/97, LL, 1998-B-656.
c LAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 511
En consecuencia, ese ITÚsmo fallo concluye que "la masividad
del sistema de tarjetas de crédito no puede erigirse en justificación
para que el banco cancele intempestivamente una. Por el contra-
rio, perITÚte suponer que éste , al emprender esa actividad que le
reporta un beneficio econóITÚco, cumple los deberes a su cargo con
una organización adITÚnistrativa que le evita problemas a los usua-
rios del sistema. Ello así, el hecho de que el banco encare en for-
ma profesional la prestación de un servicio oneroso -en este caso
la eITÚsión de tarjetas de crédito- de alcance típicamente masivo,
corrobora la responsabilidad del ITÚsmo" (art. 902, Cód. Civil) .
En otro orden, se establece la nulidad de las cláusulas en que
se imponga compulsivamente un representante al titular (art. 14,
inc. g). Esta prevención obedece a que en algunos contratos pre-
dispuestos se autoriza a debitar los saldos deudores en cuenta co-
ITiente, facultando a las entidades financi eras -en la persona de
sus agentes- a certificar y reconocer dichos saldos por el deudor.
Es que ya en el plano del incumplirrúento del titular de la tarje-
ta, en particular por la falta de pago de lo debido se torna operati-
va la acción de cobro y en ocasiones se movilizan los mecanismos
previstos por la entidad para reducir el debate judicial y tornar ex-
pedita la acción. Para ello, y frente a la heterogeneidad de crite-
ri os jurisprudenciales para habilitar la vía ejecutiva con la docu-
In ntación del contrato -resúmenes de cuentas y comprobantes de
gastos-, los bancos procuraban generar saldos deudores en cuentas
co rri entes valiéndose del poder irrevocable que obtenían del deu-
dor. Tales condiciones por regla han desaparecido de los contra-
los actuales, sobre todo al haberse establecido un mecanismo par-
11('ular para la persecución del cobro judicial.
Ante aquella situación se había dispuesto que "el reconocirrúen-
111 de deuda suscripto por mandatarios convencionales del ejecutado
;1M suficiente para abrir directamente la ejecución; pues el eventual
dl' l'ccto que pudiera padecer el título representativo podrá ser ma-
Il'ria de excepción"42.
En otro caso se sostuvo que "los reconociITÚentos de deudas,
",I¡.tlnados por el uso de una tarjeta de crédito, efectuados por el
III Hlldatario del supuesto deudor, no constituyen título hábil para
11 ,11' 1' aparejada ejecución; en efecto, la existencia de facultades su-
111'il'ntes en cabeza de los mandatarios resulta de un complejo de
I I, II\I ' ¡ nes jurídicas, cuya interpretación excede el marco intelec-
111111 tI ' l Lltulo ejecutado"43.
I~ e N om, Sala D, 29/5/9 1, ED, 147-243.
11 Neom, Sala e, 26/6/92 , ED, 152-731.
512 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Se sostenía, en fin, que tal prerrogativa constituía un abuso, en
tanto la finalidad de lo convenido es posibilitar la vía ejecutiva (art.
793 , Cód. de Comercio) respecto de deudas originadas en operacio-
nes de tarjeta, que no tienen asignado ese procedimient0 44 .
A esta última circunstancia obedece además la restricción del
inc. h del arto 14, en cuanto restringe la habilitación directa de la
vía ejecutiva, extremo sobre el cual se habrían pronunciado mayori-
tariamente los tribunales del país al denegar a las partes la posibili-
dad de crear títulos ejecutivos.
En lo relativo a la nulidad de las cláusulas que impongan la
prórroga de jurisdicción (art. 14, inc. i), conteste con lo dispuesto
en el arto 37, inc. b, de la ley 24.240, también se había pronunciado
la jurisprudencia al señalar que "en los contratos de formularios las
cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas,
dadas ciertas cisrcunstancias, como restrictivas o de renuncia a los
derechos del consumidor, y por lo tanto deben tenerse por no es-
critas, ello se entiende así ya que litigar en extraña jurisdicción
puede significar que por motivaciones económicas de distancia y de
desconocimiento del medio, se abstenga de promover un juicio en
protección de sus derechos, con lo cual esa cláusula se convierte
en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción"4s
Finalmente se estableció la nulidad de las cláusulas que supon-
gan adhesiones a sistemas anexos al de tarjetas de crédito (art. 14,
inc. D, como podrían ser los de débito automático de otros ser-
vicios.
La enunciación del arto 14, a más de no ser taxativa, no agota
los supuestos de cláusulas abusivas que presentan algunos formula-
rios elaborados por las entidades .
Algunas de ellas ahora aparecen neutralizadas no por la enun-
ciación de las cláusulas nulas del referido artículo, sino porque la
ley 25.065 ha disciplinado aspectos del sistema que antes eran go-
bernados por la discrecionalidad de las emisoras y administradoras.
Por ejemplo, al haberse establecido la obligación del proveedor
de identificar al usuario (art. 37, inc. b, ley 25.065) y también de
pedir autorización en todos los casos (art. 37, inc. d), esto llevó ne-
cesariamente a la eliminación de cláusulas como aquellas en las cua-
les se predisponía que "el usuario deberá acreditar su identidad ante
el comercio adherido. Presentará en el comercio o establecimien-
to elegido su tarjeta de crédito y firmará el comprobante respecti-
vo. El banco podrá optar por abonar las cuentas de comerciantes
44 CNCom, Sala O, 19/5/88, ED, 129-117.
46 CCivCom MdelPlata, SaJa 1, LLBA, 1998-389.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DlNÁMlCA CONTRACTUAL BANCARIA 513
y demás servicios por operaciones realizadas en contravención a lo
aquí establecido . En este caso, debitará las sumas correspondien-
tes en la cuenta, sin que el mismo pueda oponer la falta de vigencia
de la tarjeta".
De tal modo, se verificaba cierta distorsión al dispensar a aque-
llos que integran el n egocio plurilateral de la diligencia que debe
emplearse para la ejecución del contrato. Ciertamente, alentar el
desapego al cumplimiento de un comportamiento de cuidado míni-
mo, como lo es la acreditación de la identidad del portador de la
tarjeta, en particular frente a consumos de erogaciones elevadas,
conspira contra el uso regular de un mecanismo eficaz de acceso al
crédito, lo encarece y lo desnaturaliza.
Otro aspecto conflictivo dentro del sistema aún no resuelto por
la ley 25 .065, es aquel de la determinación de los procedimientos y
las consec uencias del robo, hurto o pérdida de la tarjeta. Así, es
frecuente encontrar cláusulas dond e se establece que "el cliente
es responsable del uso que eventualmente se dé a la tarjeta hasta
que hayan transcurrido veinticuatro horas contadas a partir del pri-
mer día hábil posterior a la recepción del aviso en el banco". En
ocasiones, dichos plazos se extienden hasta setenta y dos horas,
aunque suele pactarse que "el cliente no será responsable de los
gastos que se realicen mediante la utilización de la tarjeta desde la
cero hora del día en que se efectuara la denuncia". Este último
supuesto es el que mejor responde al deber de colaboración que se
d ben las partes y, por lo demás, se encuentra suficientemente
previsto por los seguros que contratan las entidades dadas tales
r ontingencias -robo, hurto o extravío-o Sin embargo , los riesgos
y consecuentemente los costos se reducirían significativamente si
/11' cumpliese en todos los casos con la verificación de la identidad
dI' los portadores de tarj eta, tal como ahora prevé el arto 37, inc.
/1, de la ley 25.065, y a su vez la tarjeta tuviese incorporados requi-
Hitos que faciliten aquella identificación, como por ejemplo la foto-
/>t l'ofla del usuario.
En cambio, y justamente por la displicencia alentada para elu-
dir la carga de exigir documentación personal -extremo que agrava
111 NiLuación del usuario-, los supuestos que extienden la responsa-
hlllcl ad de éste más allá del plazo de la denuncia de la pérdida o
\l NI racción merecen un reproche severo y cabe otorgar siempre la
1'''' Ihllidad de neutralizar tales débitos.
Asr, en caso de extravío de una tarjeta de crédito , si se ha
1 11llIprobado pericialmente que ciertos cupones no han sido sus-
1 Ilplos por su titular y éste impugna formalmente la fecha que apa-
11 ' 1' 1' ,' 11 110s, negando que las compras hayan sido realizadas con
1I111111loridad a la d nuncia de extravío, cabe a la empresa emisora
514 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
probar la autenticidad de tales fechas y, de no hacerlo, no se podrá
responsabilizar al usuario por dichos gastos 46 .
Dentro del elenco de las cláusulas abusivas, aquellas que esta-
blecían la discrecionalidad de las emisoras en la determinación del
costo del servicio y del financiamiento, eran de las más cuestiona-
das. Sobre este aspecto vino a intervenir de modo directo, aunque
impropio, la ley 25.065 (ver § 74, h).
En efecto, la cuestión de los intereses en materia de tarjeta de
crédito ya se había debatido judicialmente. A propósito de éstos
se había señalado que la imposición de sanciones, aun despropor-
cionadas en relación con la entidad del incumplimiento, se justifica
en virtud del conocimiento de quien de modo plenamente conscien-
te ingresa en un sistema en el cual el cumplimiento tempestivo de
la~ obligaciones a cargo del usuario (pago o cancelación del resu-
men) constituye la base del funcionamiento". Es que de admitir
la proliferación impune de esas inconductas la operatoria se desmo-
ronaría, pues resultaría imposible solventar los compromisos exis-
tentes entre todos los contratantes 48
En igual sentido se añadía que es improcedente reducir la tasa
de intereses moratorios contenida en los resúmenes de cuenta men-
suales emitidos por la utilización de una tarjeta de crédito, ya que
aquélla fue aceptada por el suscriptor, quien no la impugnó oportu-
namente ni tampoco probó o invocó la existencia de vicio alguno de
la voluntad al tiempo de suscribir las condiciones generales de con-
tratación estipuladas para el otorgamiento y uso de esa tarjeta. Y
ello es así en tanto "en los contratos de tarjeta de crédito, el pago
oportuno e íntegro por parte del titular sustenta todo el sistema,
que de otra manera se desarticularía al desaparecer la finalidad ob-
jetiva del contrato, extremo éste que justifica admitir una tasa de
interés alta a efectos de otorgar mayor vigor a la función compulsi-
va que el interés punitorio posee"49.
No obstante los precedentes judiciales transcriptos y aun con
la vigencia de la ley 25 .065 que establece límites a las tasas, de lo
que se trata es que efectiva y justamente se pondere la posición de
ambas partes, para atender la versión racionalista de subsistencia
del sistema, el que sin duda proyecta consecuencias ventajosas para
el usuario indeterminado como mecanismo de acceso al crédito in-
mediato y de prestación de un servicio eficaz, disipador del riesgo
46 JuzgComCap n° 9, 24/9/90, ED, 142-37l.
47 CNCom, Sala D, 4/9/94, LL, 1985-A-155.
48 CIIOM"R, Th?jeta de crédito, RDBAF, 1991-212.
40 CNCom, Sala A, 14/8/95, LL, 1997-A-364.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 515
que supone cargar con dinero efectivo. Pero también debe aten-
derse la posición del usuario individualmente considerado.
Desde este último enfoque podía advertirse que la aplicación
de intereses usurarios es ajena a cualquier justificación que dima-
ne de la preservación del sistema -como si éste fuese el fin últi-
1110-, sobre todo cuando se evidenciaba de modo notorio que había
profundas distorsiones comparativas entre entidades del sector y
aun entre categorías de clientes.
En conclusión, si las tasas de interés pactadas en el contrato
('ran desproporcionadas y de una injustificada exorbitancia, debían
I' nervarse los efectos de la violación del orden público y restituir al
I'('sultado del contrato bancario el efecto sinalagmático destruido
p r la usura50 .
Al analizar el tema no se podía eludir que la falta de pago
opo rtuno significaba la prolongación de un crédito de corto plazo
ape nas días desde que se efectúa la compra o el gasto- a plazos
prolongados, sin acuerdo explícito sobre condiciones de amortiza-
I ' l~n ni garantías particulares y con dificultades en la ejecución ju-
dicial. Sin embargo, nada de ello justificaba la aplicación despro-
P J'cionada de intereses sin un marco de referencia.
Frente a ello no debía ignorarse que en el derecho argentino,
111 tasa de interés puede ser fijada libremente por las partes , siem-
PI'(' que no sea ofensiva a la moral y las buenas costumbres (arts.
r,()2 y 953, Cód. Civil), o no haya sido pactada explotando la necesi-
rllld , ligereza o inexperiencia de la otra parte (art. 954).
Gn consecuencia, el convenio de intereses exorbitantes -aun-
'1111' sean punitorios- contradice el orden moral y constituye una
"I IIIHa ilegítima de obligaciones 51 Por lo demás, la jurisprudencia
1111 I's tablecido reiteradamente parámetros de razonabilidad en ma-
II ' rln d tasas. Sin embargo, la cuestión se decidió con la restric-
,11 I1 di spuesta en la ley de tarjeta de crédito.
1 ~l nalmente debe destacarse que la ley 25.065, en su arto 46,
I illIlllcció que carecerán de efecto las cláusulas exonerativas de
1I H!lol1sabilidad de cualquiera de las partes que intervengan directa
11 IlIdlrectamente en la relación contractual, coincidente con los arts.
17, lile , a, y 40 de la ley 24.240, aspecto que trataremos más ade-
111 111 (' (vc r § 113, h).
~ 99. EN LOS PRÉSTAMOS PERSONALES, HIPOTECARIOS Y PRENDA-
1//11.'1, gún tuvimos oportunidad de señalar, se ha verificado en
'<1 <':N IvCom¡¡'ed, Sala 11 , 16/8/96, ED , 177-124.
. , eNClv, Sala M, 3/8/94, ED, 160-295.
516 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
materia de préstamos de consumo , hipotecarios y prendarios, algu-
nas intervenciones normativas del BCRA realmente significativas,
tendientes a procurar mayor transparencia y, en consecuencia, un
mayor equilibrio negocial.
No obstante, las condiciones predispuestas en letra chica por
las entidades bancarias siguen evidenciando cláusulas ciertamente
distorsivas ya no sólo del sinalagma contractual, sino incluso de
aquellas condiciones mínimas exigidas por el BCRA. Según antici-
pamos, puede pensar"se que tal apartamiento sólo es relevante a los
fines dispuestos por la entidad rectora en materia de politica secto-
rial. Pero hemos procmado desvirtuar tal extremo apelando al "sis-
tema global" que sup one la tutela del consumidor y usuario banca-
rio, sea que la atención de éste derive de referencias normativas
explicitas o por los efectos integradores e interpretativos que pue-
de ofrecer la disciplina estrictamente profesional, como sucede con
"las condiciones mfnirnas exigidas por el BCRA en materia de prés-
tamos hipotecarios y prendarios a personas físicas".
Ahora bien, en las condiciones generales de los préstamos per-
sonales suelen enunciarse prerrogativas excesivas en favor de la
banca, que en rigor resultan tales porque en ocasiones ni siquiera
constituyen una previsión "amplia" para preverse del incumplimien-
to del deudor. Así, suele enunciarse que "el banco se reserva el
derecho de exigir el pago anticipado del importe del crédito hipote-
cario en caso de incumplimiento del deudor de cualquier otro cré-
dito"; del mismo modo se acuerda que "el incumplimiento de las
obligaciones del deudor del crédito hipotecario dará derecho al ban-
co a considerar todas las demás obligaciones de él como vencidas y
exigibles".
Ambos supuestos resultan excesivos, dado que el incumplimien-
to de una obligación distinta a la que contiene el préstamo hipote-
cario puede carecer de entidad suficiente, o aunque la tuviera, no
hay fundamento legal bastante para extender las consecuencias de
un incumplimiento a otras obligaciones , salvo que, exigidas judicial-
mente, no se satisficiesen, dando lugar a un supuesto de insolven-
cia generalizada. .
En otro orden, suele pactarse que "en. caso de litigio , cualquier
cuestión r elacionada con la tasa de interés sólo podrá ser planteada
en juicio ordinario de rep etición y será decidida sobre la base de la
certificació n prevista en esta cláusula o, en su defecto, de la prue-
ba que resulta de los libros y constancias contables del banco ex-
clusivamente". Así, se cercena de modo explicito la facultad de
excepcionarse, lo que constituye una renuncia de derechos censu-
rable según los términos del arto 37, inc. b, de la ley de defensa del
consumidor.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 517
Con relación al objeto contractual y, más precisamente, al costo
de la prestación, también se evidencian ostensibles desnaturaliza-
ciones. Tal lo que surge de condicion es generales que establecen,
por ejemplo, que "si el solicitante no ejerciera la facultad de cance-
lar anticipadamente el cr édito en la fecha de lruclaclón de cualqwe-
ra de los períodos de interés acordados, se entenderá que ha pres-
tado conformidad a la tasa de interés que el banco haya determinado
para el período en cuestión. En tal sentido, queda a cargo del
de udor informarse personalmente en el banco acerca de la tasa de
interés que ha de regir durante cada uno de los períodos de interés
pactado".
En los préstamos hipotecarios, la desnaturalización del costo
el I crédito también es notoria, puesto que, en éste se predispone
qu e "el cliente acepta (antiCipadamente) la renovación total o par-
dal del préstamo a la tasa que determine en su momento el banco
por un plazo a determinar, una o más veces, sin que ello importe
novación . A esos efectos se considerará la prórroga como conve-
nlrla con expresa reserva de las garantías otorgadas (art. 803, cód.
Civil) ".
Las cláusulas referenciadas suponen, por un lado , una indeter-
11llnación en el costo sobreviniente del crédito, el riesgo de renova-
dón del préstamo sin un consentimiento oportuno por parte del
dl' udor y, finalmente, implica una renuncia a la liberación de los
nadores, quienes por regla suscriben de conformidad la documenta-
l'lón contractual.
Suelen incorporarse además cláusulas de rescisión ad nutum
('l lIlIpletamente ineficaces. Así, encontramos condiciones donde
l' consignaba que "sin perjuicio del acabado cumplimiento de las obli-
¡¡lIdones a cargo de los solicitantes, el banco podrá decretar la ca-
dll clrlad de los plazos otorgados para el pago, y exigir la cancela-
I t('n anticipada del préstamo, si ocurriera cualquier cambio en las
It ,yl's y normas aplicables, sus reglamentaciones o su interpretación,
11111' o criterio del banco tornen ilegal o excesivamente oneroso el
11I1I1Ii,pl1imiento de los plazos del presente préstamo , por cualqwer
I'I III HU que fuera, incluyendo entre otras razones la modificación de
lit l'lllación de un peso convertible de curso legal igual a un dólar
" Hllldounidense billete, para la venta, prevista de acuerdo a la ley
"'1.\) 28 y el decr. 2128/91, nuevos requerimientos de reservas, de
II .tlldon es de préstamos y capital u otras, depósitos o encajes espe-
,I Idl 'H tasas máximas u obligatorias de interés o de los márgenes
d .. 1I1 Úiclad o nuevas contribuciones sociales, previsionales o de cual-
1IIIII'r Indo te, nuevas exigencias que tornen imposible o más difícil
111 IlIlI1 o mantener vigente en las mismas condiciones el pago del
I llpllnl , inl reses y accesorios".
518 CONTRATACIÓN BANCARIA . CONSUMIDORES Y USUARIOS
Se trata de facultades rescisorias antifuncionales e ineficaces
como se comprobó con la derogación de la convertibilidad, de cu~
yos efectos pueden plantearse revisiones sin que se habiliten los
efectos rescisorios ad nutum.
En rigor, no puede ni debe reconocerse a nadie, por principio ,
el poder de alterar el equilibrio contractual, imponiendo a la con-
traparte los riesgos y el álea derivados de conductas que lindan
con lo ilícit0 52 .
Entre las fórmulas generales del acuerdo y extrañas al conte-
nido contractual propiamente dicho , suele agregarse que "en el
supuesto de que las cuotas que surjan de la siguiente solicitud se
encontrasen en mora, el acreedor, sus agentes, sucesores y conce-
sionarios podrán, aparte de tomar todas las medidas que conside-
ren pertinentes, suministrar mi/nuestros nombre/s a las agencias
calificadoras de créditos". "El acreedor podrá transferir la titulari-
dad del préstamo (a sus agentes, sucesores y concesionarios) como
también su administración, sin necesidad de comunicación alguna
al ~eudor, codeudor/es o garante/s . El acreedor, sus agentes, su-
cesores o concesionarios no han inducido de ninguna manera al
deudor, codeudor/es o garante/s a solicitar el préstamo objeto de la
presente, tampoco lo/s ha/n aconsejado sobre el precio del inmue-
ble , ni garantizan su precio" .
Ya nos hemos referido a la posibilidad que tienen los bancos de
suministrar información a las calificadoras de riesgo institucionales
(§ 54). En cuanto a la posibilidad de transferir el crédito a un terce-
ro, es obvio que constituye una prerrogativa de cualquier acreedor.
Sin embargo, tal manifestación en las condiciones generales no
significa el cumplimiento de la notificación al deudor cedido ni una
conformidad de ninguna naturaleza, como tampoco importa 'una re-
nuncia eficaz de excepcionarse conforme a derecho. Y, en definiti-
va, la declaración relativa a la ausencia de inducción a contraer el
crédito no puede en modo alguno blanquear los comportamientos
distorsivos , ni sanear las distorsiones en materia de información.
Por otro lado, suelen incorporarse cláusulas en los contratos
hipotecarios y prendarios donde se señala que "el plazo se presume
establecido en beneficio de ambas partes , dejando a salvo la fa-
cultad del deudor de precancelar el crédito en cualquier momento,
abonando la totalidad de la deuda incluyendo los intereses deven-
gados hasta la precancelación".
Tal formulación, compatible con lo dispuesto en el art. 570 del
Cód . Civil, no puede en modo alguno derogar lo dispuesto en el art.
52 STOLFI , In tema di fideussione per debiti futuri, "Rivista de Diritto Cornmer-
ciale", jul.-oct. 1971 , p. 233.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 519
51 de la ley 24.441, que establece que "en los créditos hipotecarios
para la vivienda el plazo se presume establecido en beneficio del
deudor". Esto es así en principio, pues la estipulación en contra-
rio que seguidamente admite esta norma coloca al deudor al arbi-
trio del acreedor hipotecario. Así, expresa: "Es inderogable por
pacto en contrario la facultad del deudor de cancelar el crédito an-
tes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capi-
tal adeudado, el contrato podrá prever una compensación razonable
para el acreedor cuando la cancelación anticipada se hiciere antes de
que hubiere cumplido la cuarta parte del plazo total estipulado" .
Esta norma, si bien ha merecido algún reproche doctrinal 53 por-
que introduce en su segunda parte una condición que coloca al
deudor al arbitrio del acreedor, contiene una enunciación clarísima
para proteger a aquél en tanto el plazo se presume fijado en su be-
neficio y no en el de ambos (deudor y acreedor) . Ello permite
juzgar con parámetros razonables el quantum de la "compensación
razonable".
En efecto, siguiendo aquel parámetro, la compensación ade-
cuada jamás podría alcanzar los niveles de rendimiento previstos
que hubiese obtenido el banco si la obligación se hubiese amortizado
en los plazos originalmente convenidos, de donde no procedería,
por caso, sólo una reducción detrayendo los intereses a la fecha de
la cancelación. En todo caso , la norma parece estar dirigida a sa-
tisfacer el pago de alguna comisión por la gestión de la cancelación
y la reparación por la pérdida del rendimiento por un plazo relati-
vamente prudencial, ya que resulta poco probable que el banco no
coloque de modo inmediato el crédito cancelado.
§ 100. EN LA FIANZA. - Según señalamos, las fianzas exigidas
po r las entidades bancarias vinculadas a operaciones con consumi-
dores y usuarios pueden estar referidas al aseguramiento de una
obligación determinada (p.ej., en los préstamos personales, hipote-
'arios y prendarios) como también a respaldar el cumplimiento de
obligaciones de contenido determinable (p .ej., concesión de crédito
ro n tarjeta de crédito o apertura de crédito en cuenta corriente), o
ni aseguramiento de obligaciones futuras .
La circunstancia misma de exigir el afianzamiento de obliga-
do nes de contenido determinable o de obligaciones futuras e inde-
Iprrninadas ha sido enunciada como una práctica ciertamente des-
favorable para los fiadores, agravada por el sometimiento siempre
Rubyacente a condiciones predispuestas, merced a la renuncia de
113 FAnlNA, Defensa del consumidor y del usuario, p . 69.
520 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
derechos reconocidos por la ley, o a través de la asunción de obli-
gaciones o cargas agravadas. Estas últimas cuestiones merecen
ser analizadas bajo el prisma de la abusividad de las condiciones
contractuales.
En cambio, las consideraciones relativas al objeto del afianza-
miento tienen que ver con la definición misma del negocio y de los
márgenes legales para su concreción, por lo que cabe su considera-
ción en punto a su existencia misma, tópico sobre el cual nos he-
mos extendido al tratar los aspectos sustanciales de la fianza ban-
caria (§ 80, g).
Con relación a los alcances que supone el afianzamiento de
obligaciones futuras e indeterminadas también remitimos a lo ex-
puesto en oportunidad de desarrollar el contrato de fianza banca-
ria. En cuanto a las cargas agravadas, se destacan "la usual renun-
cia a oponer cualquier tipo de excepción que condicione o suspenda
en el tiempo, la expectativa de cobro del banco contra el fiador, lla-
mada 'cláusula de salve et repete', o la renuncia a oponer contra
la institución financiera cualquier excepción o defensa relacionada
con la razonabilidad de la concesión del crédito insoluto al deudor,
e incluso en algunos casos, la renuncia a oponer la excepción de
nulidad de la obligación principal", tal como lo destaca FARGOSI.
y continúa afirmando que "particularmente, y en relación con
la renuncia a oponer defensas basadas en la concesión abusiva de
créditos al deudor, parte de la doctrina ha acertadamente señalado
que aquélla implica un pactum ne dolus prC8stetur con el que se
pretende exonerar al acreedor de un hecho que depende plena-
mente de su voluntad, y que está reñido con las más elementales
normas de la buena fe negocial, con lo que el perjuicio no lo sufre
sólo el fiador individual, sino también la estructura legislativa del
contrato, basada en la buena fe, no pudiendo por tanto convalidar-
se esa renuncia, que devendrá nula. Diferente solución merece el
caso de la cláusula salve et repete por la cual el fiador se com-
promete a pagar al acreedor a su primer requerimiento en tal sen-
tido. Esto es así ya que siempre podrá aquél repetir el pago
indebido, configurando esta convención una seguridad lícita en be-
neficio del acreedor".
Finalmente, entiende este autor que el arto 1995 del Cód. Civil
apoya esta tesis dado que "el fiador puede obligarse a menos y
no a más que el deudor principal; pero puede por garantía de
su obligación constituir toda clase de seguridades". Y cita al
codificador en la nota respectiva donde afirma que "el fiador pue-
de, por lo tanto, obligarse bajo una cláusula penal , constituir hipo-
teca por su obligación, u obligarse con más rigor respecto al lugar o
tiempo del pago".
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMJCA CONTRACTUAL BANCARIA 521
De allí concluye FARGOS I que es evidente que la cláusula salve
et repete sólo constituye una seguridad para el acreedor 54 •
En otras ocasiones la distorsión deviene como consecuencia de
la utilización de las prerrogativas del banco, cuando por ejemplo
obtiene del cliente autorización para abrir una cuenta corriente a
nombre del fiador y debitar contra ella los consumos o los gastos
fectuados por el deudor afianzado .
Así, suele convenirse en la tarjeta de crédito la siguiente pre-
l'I'ogativa: "autorizo expresamente al banco a debitar contra los fon-
dos depositados o en descubierto en mi cuenta corriente los impor-
L s de las facturas correspondientes. Mientras subsista la vigencia
de la tarjeta adjudicada en virtud de la presente, mantendré abierta
('sta cuenta corriente . En el caso de que el banco debiera de to-
cios modos cerrar la cuenta corriente a mi nombre en otros casos,
'11 cumplimiento de las normas del BCRA o por cualquier otro mo-
livo, tendrá derecho para debitar antes del cierre el saldo total
lid udado por todo concepto, aunque los gastos no estén liquidados
l1i facturados. En todos los casos en que debiera procederse al
dl'rre de la cuenta corriente referida, el banco declarará sin efecto
1'1 ac uerdo, estando obligado a devolver la tarjeta dentro de las
wlntieuatro horas posteriores a la respectiva comunicación, obli-
iI I1dome a abonar al banco todos los gastos y/o compras efectua-
dlls con la tarjeta y que no hubieran sido debitados en la cuenta co-
,I"irnte antes de procederse a su cierre".
El ejercicio efectivo de tal facultad configura un supuesto con-
' ·1'1'10 de apertura de cuenta corriente con el único y exclusivo efec-
lo d debitar contra ella y cerrarla. Esto concluye en una práctica
dl Mlorsiva, tal como sucede respecto del deudor principal en la tar-
11'111 de crédito cuando sólo se persiga aquel propósito, extremo ex-
(l1'l'samente velado por el arto 42 de la ley 25,065.
B) CLÁUSULAS LIMITATIVAS Y EXONERATIVAS
DE RESPONSABILIDAD
~ 101. PROLIFERACIÓN DE ESTAS CLÁUSULAS. - La contratación
1111 I1 ca ria con la clientela general se despliega a partir de condicio-
111 MiI ' nerales de contratación, las que constituyen el marco dentro
di 1 ('lIa l se desenvolverán más tarde las posibles relaciones contrac-
IlIltI('S ntre el banco y el cliente. Pero, según afirma GARRIGUES, se
r,·1 I'AIIOOSI, Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas, LL, 1984-
, IIU'I y 1198.
522 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
trata de un marco diseñado en beneficio del banco y precisamente
por ello descarga sobre el cliente todos los hechos que puedan ori-
ginar daño o responsabilidad 55.
Los bancos, como es sabido, en razón de cláusulas contractuales,
se exoneran de eventuales responsabilidades en las relaciones ne-
gociales, con referencia a todo el universo conocido y aun más allás6 .
Las afirmaciones precedentes pueden resultar, por su generali-
dad, altamente prejuiciosas, extremo que no puede ignorar la banca
y que también debe revertir diseñando instrumentos negociales que
sin desatender la protección del crédito no se constituyan en fuen-
te de controversias que, precisamente, dificultan el pleno y legtíti-
mo derecho de procurar la restitución del financiamiento; de allí la
formulación de mecanismos transparentes en la contratación ban-
caria. Luego el análisis particular de las condiciones generales
conjugadas adecuadamente con las normas de orden público y con
criterios de razonabilidad ofrecerán los parámetros para apreciar su
validez.
Ahora bien, los eximentes de responsabilidad pueden presen-
tarse bajo la forma de cláusulas que limitan el objeto de la obligación
establecida, al evidenciar asimetrías notorias entre lo anunciado y
el servicio efectivamente prestado. La detección de estas cláusulas
es la tarea más dificultosa, ya que no aparecen con nitidez como
condiciones exonerativas o limitativas, sino que se presentan bajo
fórmulas sutiles o se evita toda referencia a aquellas condiciones
preanunciadas en el plexo contractual.
La determinación del objeto contractual como mecanismo limi-
tativo frente al deber de reparar es tarea difícil de desenmascarar;
de allí la importancia y el interés por enfocar la estructura de cada
negocio jurídico bancario, junto con su objeto y su finalidad. Lue-
go, la consideración de las condiciones predispuestas permitirá ve-
rificar si su enunciación ~s compatible con el propósito de circuns-
cribir el objeto contractual o si, en su defecto, no constituyen más
que enunciaciones de irresponsabilidad para supuestos en los que
en rigor se debería responder. Posteriormente se podrá formular
el juicio crítico sobre la eficacia o no de tales fórmulas.
El método para apreciar la validez de las cláusulas limitativas y
exonerativas de responsabilidad no es unívoco, aunque según en-
tendemos debe superarse aquel criterio rector que guiaba el análi-
sis atendiendo sólo al dolo o a la culpa del predisponente . Tal es
55 GARRIGUES, Contratos bancarios, p. 23.
56 BORGlOU, La responsabilidad del banco por concesión abusiva del crédito,
RDCO, 1982-621.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 523
el propósito que guía ahora este desarrollo, el que estimamos apli-
cable no sólo a la actividad bancaria, aunque por la mecánica nego-
cial utilizada se lo encuentra recurrente mente aquí. De modo que
en este ámbito apreciamos que la ampliación de los criterios inter-
pretativos en materia de cláusulas exonerativas y limitativas de res-
ponsabilidad puede mejorar notablemente el juego armónico entre
la banca y la clientela.
En efecto, la observación de la práctica negocial bancaria y la
sistematización de las condiciones generales han permitido detec-
tar en ocasiones un cúmulo agobiante de cláusulas exonerativas o
limitativas. A continuación enunciaremos los supuestos más fre-
cuentes en los que el banco se exonera de responsabilidad.
a) Por la falta de integración puntual de prestaciones pro-
metidas.
b) En caso de documentos que el banco abone por cuenta del
cliente, la entidad no responde de la validez, regularidad o autenti-
cidad de tales documentos.
e) En caso de servirse el banco de la colaboración de terceras
personas.
d) Por la falta de examen de la legitimación del cobrador en
ras o de pago a tercero basado en la apertura de crédito o carta de
('(' dito.
e) En caso de envios de numerario o de cheques por cuenta
dl'l cliente.
J) Por defectos de transmisión, errores o malentendidos en el
I ,'I\fico telefónico o telegráfico.
g) Por invalidez de declaraciones de voluntad del cliente o sus
"t'presentantes.
h) En caso de haber brindado consejos e informes ,
i) Por la remisión de notificaciones a la última dirección cono-
l'ic!a,
j) En caso de perturbación de la actividad del banco por fuer-
1./1 mayor o caso fortuito.
le) Por omisión en la administración de valores depositados.
Sn cuanto a las cláusulas limitativas, podemos citar la limitación
II III r paración de la posible indemnización por retrasos o errores
1-11 Irl prestación del servicio, en el sostenimiento del crédito y en la
,;oHI itu ión de los depósitos.
Ya tuvimos oportunidad de señalar que la práctica recurrente
di Incorporar cláusulas de tal naturaleza, irrazonablemente conspi-
111 pur igual contra el cliente y contra la propia actividad bancaria,
,,, 1III'III.ar, por un lado, la invocación mecánica de la vejatoriedad d
524 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ciertas condiciones, aun por quienes no han sido víctimas de ellas,
sino que han sido victimarios de los bancos con el cumplimiento
irregular o defectuoso de sus obligaciones . Por otro lado, afecta la
transparencia y la competencia dentro de la industria bancaria, al
facilitar que algunas entidades se obliguen injustificadamente en
menor medida que otras del mismo sector.
Señalamos también que dentro de las cláusulas abusivas o dis-
torsionantes en la ejecución contractual, de las que ya nos hemos
ocupado, un buen número de ellas están orientadas precisamente a
limitar o a exonerar de responsabilidad a los bancos.
§ 102. CARACTERIZACIÓN y PRESUPUESTOS. - En general, no pue-
de hablarse de un concepto de cláusula de irresponsabilidad naci-
do de la ley, sino acuñado por la doctrina y adoptado después por
la jurisprudencia. La idea central es que en la cláusula de irres-
ponsabilidad, el deudor de una prestación se exonera de reparar
los daños que una ejecución imperfecta o una inejecución pudiera
causar a la persona, a los bienes o a los intereses patrimoniales de
su cocontratante . Se advierte luego que en las condiciones nego-
ciales generales es donde se encuentra con mayor frecuencia este
tipo de cláusulas de no responsabilidad. Y cabe aclarar que se en-
tiende por tales todas las cláusulas introducidas por el empresario
en un contrato estándar en las cuales, con desviación de los riesgos
relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad)
y apartándose del derecho positivo, dichos riesgos se cargan total o
parcialmente sobre el cliente y a favor del empresari0 57 .
A su turno, las cláusulas de limitación de responsabilidad son
aquellos pactos insertos en un contrato celebrado sobre la base de
condiciones generales, mediante los cuales el acreedor y el deudor
se ponen de acuerdo para establecer preventivamente, y en vir-
tud del principio de la autonomía de la voluntad, una limitación
cualquiera de la responsabilidad que la ley dispositiva atribuye al
deudor por el incumplimiento imputable de sus obligaciones con-
tractuales 58
Dicho de otro modo, los pactos de limitación de responsabili-
dad son aquellos por los cuales una persona renuncia preventiva-
mente , en uso de la autonomía de la voluntad, a un efecto cualquie-
ra de la responsabilidad que la ley dispositiva le atribuye a otro por
el incumplimiento de un deber jurídic059 .
57 REZZONICO ,Contratos con cláusulas predispuestas, p . 496.
58 Cláusulas limitativas de r esponsabili dad contractu al, p . 94.
G AnCIA AMIGO,
59 K EMELMAJER DE CARLUCCI - P ARELLAGA, en MOSSET ¡TURRASPE (dir.) , Responsabi lidad
civil, p. 33.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 525
En una propuesta sistematizad ora se señala que se pueden dis-
tinguir tres tipos de cláusulas: de no responsabilidad, de responsabi-
lidad atenuada y de responsabilidad abreviada. Cuando se convie-
ne por adelantado que uno de los contratantes no será responsable
de determinado daño causado en las circunstancias contempladas,
nos encontrarnos ante una cláusuta de no responsabilidad. Si,
en cambio , el objeto de la estipulación es fijar un limite más allá del
cual no habrá obligación de indemnizar, dicho tope configura una
cláusula de responsabilidad atenuada. Finalmente, las partes pue-
den convenir que una de ellas no será responsable luego de trans-
currido un cierto plazo , y entonces estarnos en presencia de una
cláusula d e r esponsabilidad abreviada 50
A continuación se señala que , en el primer caso , hay una ver-
dadera dispensa de la culpa, mientras que en el segundo se trata
de una simple reducción del quantum indemnizatorio , pero sin
afectar al elemento subjetivo de imputabilidad 51. El tercer supues-
to implica una reducción convencional del plazo de prescripción,
perfectamente válida, puesto que , corno lo advierte SALVAT 62 , el or-
den público no está comprometido en este caso. Lo que la ley
prohíbe es la renuncia anticipada de la prescripción (art. 3965,
Cód. Civil), pero no el convenio por el cual se reduce su plazo.
Surge implícitamente de las enunciaciones formuladas un presu-
puesto insoslayable para la existencia y expansión de tales cláu-
sulas: la existencia de un contrato con obligaciones exigibles y el
consecuente deber de reparar el incumplimiento. De este últi-
mo pretende preservarse el deudor, sin que la doctrina haya coinci-
dido sobre el valor deontológico de tal dispensa.
§ 103. Los JUICIOS DE VALOR. - Si bien la caracterización de
las cláusulas exonerativas no ha generado controversias sensibles ,
sr las ha provocado, por el contrario, la torna de posición sobre las
v ntaj as o inconvenientes que ellas presentan. Así, los MAZEAUD63
lIan advertido que las cláusulas de exoneración total o parcial de
responsabilidad presentan algunas ventajas: evitan la parálisis que
pllede resultar de un desarrollo excesivo de la responsabilidad; dis-
min uyen los precios de la empresa, en los cuales no se contabilizan
yn los gastos necesarios para la garantía o el seguro de los riesgos,
60 F IERRO - ANDORNO, Cláusulas li m i tativas de responsabi li dad contractual , ED ,
1111 ·904.
01 B UERES, Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos ,
l' OH.
02 SAI.vA'r - G ALU, T>utado de derecho civil argentino. Obligaciones , t. lll , p. 68!.
fla M AZEAUD, Derecho civil , t. /l, p . 430.
526 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
y estimulan, en consecuencia, las iniciativas y el comercio. Pero
su inconveniente consiste en desarrollar el espíritu de despreocu-
pación puesto que se es menos prudente cuando se sabe que no ha
de responderse. Por otra parte, dejan sin resarcimiento a una vic-
tima que , sin duda, ha aceptado las condiciones porque no había
advertido las consecuencias o, con mayor frecuencia -y es el caso
de los contratos por adhesión-, porque ha tenido que soportar que
le sean impuestas.
Suma elementos a tal confrontación valorativa el propio REZZÚ-
NICO cuando nota que "parece ante todo una ventaja el que dichos
medios jurídicos impidan una eventual retracción de las iniciativas
individuales amenazadas de parálisis por el desarrollo de la respon-
sabilidad y la abrumadora multiplicidad de riesgos , provenientes
de las cosas que utiliza el empresario, así como de los empleados de
que se sirve. Asimismo -y aquí nos encontramos con un argumen-
to propio de las condiciones negociales generales- dichas cláusulas
de no responsabilidad servirían para reducir los gastos generales y
como consecuencia el precio de los servicios prestados: es el argu-
mento de la tarifa. Habría una tarifa alta con precios altos , pero
con responsabilidad integral, y otra segunda con precio reducido y
responsabilidad limitada".
y en cuanto a los argumentos en sentido negativo a la utiliza-
ción de la cláusula de no responsabilidad, dicho autor cita la posición
que entiende "que provoca abusos y sacrifica el interés de la clien-
tela incitando al deudor (el estipulante) a apartarse de la diligencia
que ' debe aportar para la ejecución del contrato". A continuación
recuerda a STRACK, quien entiende que tales cláusulas son una "vé-
ritable invitation a l'impéritie et a la negligence". Finalmente
dice que "también se ha observado que, mediando una obligación de
carácter contractual, no es lícito liberarse de las obligaciones emer-
gentes de la convención; la obligación no puede ser vaciada de sus-
tancia como si se paralizara la ejecución por dolo o propia voluntad,
porque el contratante que 'organiza su irresponsabilidad', no. debe
poder ejecutar si él quiere; asimismo, se subraya la contradicción
interna entre dar nacimiento a la ley contractual, y a la vez reser-
varse la facultad de no cumplirla"6<.
Quienes han ponderado significativamente las ventajas que
emergen de dichas cláusulas no pueden menos que pronunciarse
sin dificultad por la validez de las convenciones que supnmen o li-
mitan la responsabilidad que puede engendrar el incumplimiento
de un contrato en tanto, según sostienen, la obligación contractual
ha sido creada por la voluntad de los contratantes . Éstos habrían
64 R,;zz~Nlro, Contratos con cláusulas predispuestas , p. 497 Y 498.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 527
podido no darle nacimiento y, por ende, están en libertad para con-
venir que, si el deudor no cumple con la obligación, no estará suje-
to a resarcir el daño causado por el incumplimiento, o que sólo es-
tará sujeto parcialmente a ello.
En sentido contrario, otros han reivindicado las restricciones a
las cláusulas exonerativas, basándose sustancialmente en la irrazo-
nabilidad de eximir los comportamientos deliberados o gravemente
negligentes generadores del incumplimiento.
Sin duda ambas posiciones transitan por consideraciones subje-
tivas, luego ampliadas por criterios rectores de igual naturaleza: la
buena fe y las buenas costumbres, por un lado, y la autonomía de
la voluntad y el ejercicio regular de los derechos , por el otro.
§ 104. LA INEFICACIA DESDE LA 1';;SPECTIVA SUBJETIVA. - Conse-
cuentemente con aquel análisis subjetivo, también la validez de las
cláusulas exonerativas transita por consideraciones de igual natura-
leza. Así, se las censura cuando media dolo o culpa grave del pre-
disponente 66 .
Ya los MAzEAUD advertían que la culpa intencional (el dolo) obs-
ta a la liberación del responsable, pues de lo contrario se consenti-
rla la celebración de compromisos bajo una condición puramente po-
tes tativa, que está expresamente prohibida. Entre nosotros, el art.
1í07 del Cód. Civil también prohIbe la dispensa mediando el dolo
elel deudor, y se ha agregado que su fundamento es la fractura de
la esencia misma de la obligación al aniquilar uno de sus elementos
I'structurales 66 .
Por otro lado, el art o 511 del proyecto de unificación de la Cá-
Illura de Diputados de 1993 dispone que "el dolo del deudor y el de
los terceros que introduzcan en el cumplimiento de la obligación no
1>1 1 de ser dispensado en el momento en que ésta se contraiga".
La doctrina agrega que la culpa lata debe asimilarse al dolo a
los efectos de neutralizar la validez de las cláusulas exonerativas,
pllra impedir que el que actúa con maldad pase por haber actuado
1'0 11 error, pues la prueba de la intención de realizar el daño diffcil-
II i(' nte puede presentarse 67 .
Siguiendo esta tesis se sostiene que la dispensa total de culpa
111) ne la inclusión de una condición potestativa contraria a la mo-
1\5 VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil , La Plata, 198!.
no V r, en general , C ORDOBERA DE GARRIDO - G ARRIDO C ORDOBERA, Las cláusulas exone-
",IIII(I-~ o l'imitativas de la responsabilidad p rofesional en las responsabilidades
1''',I' '.~ innales Libro homeno,je al doctor Luis O. Andorno.
117 MAZt:AUD, Derecho civil, L. 1lJ, p. 433.
528 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ral y a las buenas costumbres (arts. 542 y 953, Cód. Civil)6B. Tam-
bién se inclina la doctrina por afirmar la ineficacia mediando culpa
del responsable , en tanto contraria el bien común poniendo en evi-
dencia situaciones intolerables 69.
Un enfoque más sutil y equitativo ha distinguido según se trate
de culpa grave o leve, asignándole consecuencias diversas, al ne-
garle la liberación en el primer supuesto y admitirla en el segundo 70 .
Lo expuesto permite verificar que una fuerte corriente doctrinal
ha juzgado la ineficacia a partir del obrar del deudor, calificándolo
según se hubiese comportado con dolo o culpa -grave, conforme
una parte de aquellos autores-o En conclusión, se juzga la inefica-
cia de las cláusulas exonerativas o limitativas desde una perspecti-
va rigurosamente subjetiva.
§ 105. LA INEFICACIA DESDE LA PERSPECTIVA OBJETIVA. - Aleján-
dose de un análisis estrictamente subjetivo, se ha valorado la efica-
cia de las cláusulas exonerativas , sin considerar la relevancia del
dolo o de la culpa del agente que causa el daño, sino atendiendo a
la ecuación económica emergente de la relación sustancial. Así,
sólo se admite tal eximente convencional cuando proyecte un ade-
cuado beneficio al acreedor.
En tal sentido, el arto 1157, inc. 1, del proyecto de unificación
legislativa civil y comercial de 1987 establecfa que las cláusulas que
limitan la responsabilidad del predisponente por daños corporales o
por daños materiales "sin una adecuada equivalencia económica",
se tendrán por no convenidas.
El más reciente proyecto de reformas al Código Civil de la Co-
misión designada por decr. 468/92 estableció en el art. 1578 que
"son inválidas las cláusulas que exoneran o limitan la obligación de
indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra
la buena fe, las buenas costumbres o las leyes imperativas, o sean
abusivas". Y en su parte final decfa que "tampoco podrá invocarse
la cláusula que limita o exonera anticipadamente del incumplimien-
to o cumplimiento defectuoso de la obligación principal sin una ra-
zonable ventaja económica para el acreedor".
Confirma esta tendencia valorativa la reglamentación de la ley
24.240 mediante el decr. 1798/94, al ocuparse del arto 37 referido a
la interpretación de los contratos de consumo . Alli se precisa que
68 ALTERINI · AMEAL · LóPEZ CABANA, Curso de obligaciones, t. 1, p. 206.
69 LLAMBIAS, Tratado de derecho civil. Obligacicnes, t. 1, p. 214.
70 ¡<''';IUto - ANOORNO, Cláusulas limitativas de responsabilidad contractual, ED ,
J2 J·904 .
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 529
se considerarán términos o cláusulas abusivas, las que afecten in e-
quitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los dere-
chos y obligaciones de ambas partes.
La ineficacia, entonces, se verifica en atención a las bases del
negocio jurídico, y a la economía del contrato; se trata de juzgar su
eficacia desde una perspectiva estrictamente objetiva.
Es decir que "la economía del contrato, los fines perseguidos
por los concertantes, la naturaleza del negocio, la existencia de
ventajas económicas para el adherente, en fin el cuadro general del
contrato permitirá determinar en cada caso, si las cláusulas que li-
mitan indirectamente la responsabilidad del predisponente, en los
acuerdos por adhesión son válidas o no y en todo caso si siéndolo,
han sido dinamizados los derechos que de ella emergen sin contra-
dicción con los principios del abuso del derecho y la buena fe"7l.
§ 106. LA INEFICACIA DESDE LA PERSPECTIVA FUNCIONAL. - Junto
a la perspectiva subjetiva y a la objetiva también se ha desarrolla-
do otra que prescinde en rigor del dolo o la culpa del responsable,
o de la entidad del comportamiento antifuncional. Sin embargo,
no prescinde absolutamente del examen de un adecuado sinalagma,
el que puede intuirse como el motivo último; aquí el juicio es rigu-
rosamente funcional.
Efectivamente, se atiende en lo sustancial a la mecánica del
consentimiento, a la previsibilidad consensuada, al cálculo de pro-
babilidad y a la existencia verificable de una deliberada asunción
de riesgo. Si ello no es notorio -tal el caso de las condiciones pre-
dis puestas- se presume la ineficacia.
Así lo revela el citado art. 1157 del proyecto de unificación le-
Rlslativa civil y comercial de 1987, lo sintetiza la doctrina 72 , y ya
In habían preanunciado en las Jornadas sobre Responsabilidad
Civil (Rosario , 1986) y en las VIII Jornadas Nacionales de Dere-
I'ho Civil (La Plata, 1981)73.
También el proyecto de unificación de la Cámara de Diputados
tlI' 1993 , coincidente con el proyecto de 1987, señalaba en el art.
1I r,7 que "en los contratos con cláusulas predispuestas por una de
I,t~ partes o que hagan referencia a condiciones generales, se ten-
dlll ll por no convenidas las cláusulas o condiciones: 1) que desna-
11 V>:NINI, Cláusulas limi tativas de responsabilidad en materic contractual,
1/1, 117 728.
Contornos actuales de la responsabilidad civil , p. 53.
l' AI.T>lII1N I,
7 t 111";""", Responsabili dad civil de las cUnicas y establecimientos médicos,
Ul
530 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
turalicen la finalidad del contrato, limiten la responsabilidad del
predisponente por daños corporales, o la limiten por daños mate-
riales sin una adecuada equivalencia económica; 2) que importen
renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen los derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias, salvo que, por
causas justificadas, hayan sido aprobadas expresa y especialmente
por escrito".
Por su parte, el proyecto de reformas al Código Civil de la Co-
misión designada por decr. 468/92, en el arto 936 prescribía que "en
los contratos formados por adhesión y, en general, en los de conte-
nido predispuesto, las cláusulas especiales prevalecerán sobre las
generales, aunque éstas no hubiesen sido canceladas, y las incorpo-
radas sobre las predispuestas. Las cláusulas ambiguas serán inter-
pretadas contra el predisponente".
En esa línea, la ley de protección del consumidor 24.240 en el
arto 37 establece que "sin perjuicio de la validez del contrato, se
tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños .
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor a amplíen los derechos de la otra parte.
e) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga
la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favo-
rable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcan-
ces de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa".
De allí surge que el juicio crítico "funcional" responde a la es-
pecial calificación del acreedor-cocontratante , en tanto el art o 38 le
impone un deber de vigilancia a la autoridad de control cuando se
trate de contratos de adhesión que contengan cláusulas de las pre-
vistas en el arto 37 citado.
Este temperamento había sido anticipado al sostenerse que es
abusiva toda cláusula o toda combinación de ellas que entrañen
una ventaja exclusiva del empresario, un desequilibrio relevante y
manifiesto de los derechos y obligaciones de las partes, siempre
que se trate de un contrato de adhesión unilateralmente redactado
por aquél en perjuicio del consumidor. Cabe igual calificación si
el pacto de exoneración de responsabilidad se halla prerredacta-
do y el adherente no ha podido participar o influir en el mentado
pacto"'.
74 BUSTAMANTE ALsINA, La cláusula limitativa de responsabilidad en la contra-
tación p" edispuesta, LL, 1987-A-50.
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 531
El Código Civil italiano establece en el párr. 2° del arto 1341 ,
referido a las condiciones generales del contrato, que "no tienen
fecto si no son específicamente aprobadas por escrito, las condi-
ciones que establezcan a favor de aquel que las predispone, limi-
taciones a la responsabilidad", y el arto 1342, que se refiere a los
contratos concluidos mediante módulos o formularios, agrega que
la norma citada le es plenamente aplicable.
En la Common Law , la Urifair Contract Terms Act de 1977
(UCTA 1977) se ha ocupado de las cláusulas exonerativas de res-
ponsabilidad con disposiciones imperativas que no sólo se introdu-
n en el derecho contractual en los supuestos de silencio de las
partes, sino también en sustitución de las cláusulas deficientes con-
v nidas por las partes, habiéndose juzgado que el terreno más fértil
para la incorporación de las exception clauses lo constituyen los
( ~o ntratos en masa. De allí la exigencia de regular en modo unifor-
ni las relaciones habidas para la transmisión de bienes o servicios
11 consumidores con el empleo de standard form contracts, que se
('o ncluyen con la aceptación de todo cuanto se indica o reclama en
ilJ(~ d ulo s o formularios predispuestos, generalmente por el contra-
lante que por razones económicas o monopólicas se encuentra en
IlllH Í Ión de ventaja respecto al cocontratante.
La Urifair Contract Terms Act de 1977, de aplicación general,
,·xl.i nde su imperatividad a los contratos en los que al menos uno
ti" I s estipulantes ejerza una actividad profesional o una de las
plIl'I, 's sea un consumidor. Así, la ley se aplica a los contratos de
I'/'vi cios o de prestaciones profesionales.
Además, la Fair Trading Act de 1973 autoriza al Ministerio
tI"1 Int rior, con relación a los contratos en serie relativos a la ad-
'1IIi Mlció n de bienes y servicios, a sancionar personalmente el em-
pipo el aque llas exception clauses que aparezcan objetivamente
11I1'(J\lltativas para los consumidores.
'u nfluyen en aquel sistema jurídico las que hemos caracteriza-
dll !'omo perspectivas objetivas y funcionales para neutralizar la va-
Ildl ·1. de las cláusulas exonerativas, obviando toda remisión a los
1,lIllIn's d atribución subjetivos, cuya consideración sólo es rele-
1111,1 ' (' /1 algunos de los supuestos alcanzados por la Unfair Con-
" ,'rI 7hrms Act de 1977. Allí concurren supuestos de ineficacia
111t¡"llvos - como el de las cláusulas que exoneran al deudor por la
11111'" \,(. o 1, siones personales debidas a la "culpa" de aquél- junto
'"11 III/'Os objetivos -v.gr., los casos de cláusulas que excluyen o li-
1111111 11 111 res ponsabilidad por el incumplimiento de obligaciones re-
1III vII MIl una compraventa comercial o a un contrato de locació n- o
1.11 In >fl acia funcional se verifica en la más reciente legislación
"' ,,111/' a\,p ndi ndo a las condiciones del cocontratante, a su es p cial
532 CONTRATAC iÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
posición contractual o bien haciendo mérito del mecanismo vincu-
lante, es decir, la modalidad de conclusión del contrato.
§ 107. EL CONTENIDO OBLIGACIONAL y LAS PERSPECTIVAS ADECUA-
DAS, - La enunciación conceptual formulada por la doctrina respec-
to de las cláusulas limitativas y exonerativas de responsabilidad, lo
mismo que las consideraciones acerca de las ventajas y dificultades
enunciadas hasta ahora, pueden extenderse sin dificultad a los su-
pues tos de cualquier incumplimiento contractual.
Tal generalización también se ha admitido para juzgar la vali-
dez de dichas cláusulas, sin prestar atención a la naturaleza del
contenido obligacional. Así, cuando la doctrina se ha ocupado tra-
dicionalmente de juzgar la eficacia de las cláusulas exonerativas lo
ha hecho partiendo en genera! de una sola de las perspectivas enun-
ciadas: la que denominamos subjetiva. Y, de este modo, ha puesto
su atención en el factor de atribución sin atender a la naturaleza de
la prestación.
Tal circunstancia se confirma cuando se señala que las estipu-
laciones de dispensa total o parcial de responsabilidad han suscita-
do distintos enfoques, en particular suele plantearse el tema desde
la óptica de la dispensa de la inimputabilidad 75 •
Coincidentemente se señala que resulta más apropiado utilizar
los términos de "dispensa de responsabilidad", pues las cláusulas
en estudio pueden no sólo afectar a los factores de atribución, sino
también a los montos indemnizatorios , abarcando así tanto los de
exoneración de responsabilidad como los de disminución del deber
de reparar 76 •
Y se agrega que podemos hablar, en principio, de dos tipos de
cláusulas: a) las referidas a los factores de atribución, donde se
ubican las dispensas de culpa y de dolo propio y ajeno, y de la res-
ponsabilidad objetiva, y b) las limitativas o reductoras del quantum
indemnizatorio de la indemnización a un porcentaje de los daños
sufridos, las que limitan las indemnizaciones, las que la reducen a
una suma irrisoria o la limitan a una suma a forfait, las que limitan
la garantía patrimonial y, según algunos autores, también las que se
refieren a la carga de la prueba.
Sin embargo, por nuestra parte, estimamos posible avanzar un
tanto más a! analizar las cláusulas exonerativas, sin prescindir de la
75 Ver, en general , CoRDOBERA GONZÁLEZ DE GARRIDO - GARRIDO CoRDOBERA,
las exonerativas o limitativas de la responsabilidad profesional en las responsabi-
liclades profesionales. Libro homenaje al doctor Luis o.
Andorno.
76 KEMELMAJER DE CARLUOCI - PARELLAnA, en M OSSET I TURRASPE edir.), Responsabilidad
civil, p. 154 .
CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACT UAL BANCARIA 533
clasificación de las obligaciones según sean de medios o de resulta-
do, circunstancia que necesariamente lleva también a no prescindir
del interés que representa una diversa consecuencia derivada del
incumplimiento, en especial el que le asigna a la frustración del re-
sultado una responsabilidad objetiva.
Apuntamos brevemente que en las obligaciones de resultado la
responsabilidad se imputa sobre la base de factore s objetivos y, por
lo tanto, los eximentes se vinculan a la ruptura del nexo causal.
En consecuencia, se puede exonerar acreditando el caso fortuito o
fuerza mayor, o el hecho de la víctima o del tercero por quien no se
d be responder n
Por todo ello, pensamos que la clasificación tradicional de las
\'láusulas exonerativas - referida al factor de atrib ución, incluyendo
11 la dispensa de la responsabilidad objetiva- podría merecer una
('utegorización diversa, en tanto precisamente este tipo de respon-
sabilidad sólo podría ceder en los supuestos de ruptura del nexo
('(lusal y de allí que el análisis de las cláusulas exonerativas en su-
PII stas de responsabilidad objetiva no debe atender con rigor al
d()lo, a la culpa o a la intensidad de esta última, sino a la existen-
1'111 de un factor ajeno al agente dañino que lo dispense suficiente-
1\I('nLe.
De tal forma , carece de relevancia ajustarnos, en esas obliga-
I'iIlI1 s, a! juicio crítico emanado de la ponderación subjetiva del deu-
do!', ya que no interesa que haya mediado dolo o culpa de su parte
plll'll juzgar las dispensas que haya formulado al tiempo de la ce-
I, 'bm ión del contrato. Simplemente tales dispensas no son opera-
Ilvas porque no se esperaba de él que no obre con dolo o con culpa,
llio que simplemente obre para producir el resultado prometido?8.
Esta especial consideración no es ociosa en el ámbito de la con-
l mI ueión bancaria, donde los supuestos de obligaciones de resulta-
d" Hon frec uentes, sea que todo el negocio derive en un débito de
1111 naLuraleza o un aspecto relevante lo contenga. Eso es lo que
1It'('d · cuando lo debido es el reintegro oportuno de los bienes de-
plIMltados. Sin embargo, en tales casos, las cláusulas restrictivas
1/(111'11 apareciendo y es preciso contemplarlas, cuando la división
1' 1111'1' obligacion es de medio y de resultado no aparece con nitidez,
I 111110 Lampoco se revela la culpa o el dolo del prestador.
I~n esos casos podemos entonces recurrir a aquellas dos pers-
1",'llvas alternativas que permiten juzgar eficazmente la ineficacia
Las cláusu-
11 VÁZQIIEZ FERREYRA, La ,-esponsabilidad contractual objetiva, LL, 1988-8-998.
7K ALTF.IUNI - LOPEZ CASANA, Invalidez de las cláusulas limitativas en la respon-
'If /'I/Ir/llll pl'c¡fosional , LL, 1989-D-918.
534 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y DINÁMICA CONTRACTUAL BANCARIA 535

de las cláusulas exonerativas: la objetiva y la funcional, utilizadas Del mismo modo, debería ponderarse si el cliente estuvo en
conjunta o alternativamente. posición de asumir plenamente la responsabilidad acotada del pres-
tador profesional -extremo más fácilmente verificable dada la con-
§ 108. LA ASUNCIÓN POR EL ADHERENTE DEL CASO FORTUITO Y LA currencia de un contrato negociado- o si el adherente estuvo en
PERSPECTIVA OBJETIVA-FUNCIONAL. - Son estas perspectivas -la del posición de aprehenderlo de modo suficiente y de haberlo aceptado
análisis objetivo y la del análisis funcional- las que permitirán ade- de modo expreso.
más juzgar supuestos de cláusulas exonerativas o, dicho de otro
modo, de transferencia de responsabilidad hacia el acreedor, donde se
prevé que el adherente carga con las vicisitudes derivadas del caso
fortuito o la fuerza mayor, o aquellas que establecen que siempre que
se produzca el incumplimiento se presumirá la existencia de una fuer-
za mayor por la cual no se debe responder.
Cláusulas de semejante tenor se encuentran recurrentemente
en los contratos de depósito, de cajas de seguridad o de custodia
de títulos. Allí los prestadores prevén, en lo sustancial, que toda
pérdida o deterioro se presumirá proveniente de caso fortuito o
fuerza mayor y la carga de la prueba de lo contrario estará a cargo
del cliente.
También suele preverse que el cliente se haga cargo de toda
pérdida o deterioro que sufrieren las cosas que introduzca, quedan-
do eximido el deudor de toda responsabilidad ante tales supuestos,
salvo que aquella eventualidad se hubiera producido por culpa gra-
ve imputable al deudor.
Dado el supuesto de cláusulas con semejante exoneración, la
dispensa de la inimputabilidad resulta ociosa, desde que el deudor
no se previene de ello, sino que anticipa la existencia de una ruptu-
ra en el nexo causal antes de que éste haya operado. Por ende,
aquí también la perspectiva subjetiva para juzgar la ineficacia de la
exoneración es extraña.
Por el contrario, la perspectiva objetiva permite ponderar si el
acreedor convino algún beneficio que balancee la asunción de la
fuerza mayor.
Otro tanto sucede desde la perspectiva funcional, que permite
juzgar la especial posición del cocontratante al tiempo de la cele-
bración del acuerdo que contiene la cláusula de dispensa. De igual
modo, cobra relevancia la forma en que se impone y se acepta tal
eximente de responsabilidad .
Para decirlo en otras palabras, debería verificarse si, por ejem-
plo, el cliente bancario no obtuvo una adecuada contraprestación por
la limitación de la responsabilidad, sea que se traduzca a su vez en
una responsabilidad limitada por su parte, sea que haya obtenido un
beneficio económico que compense la menor responsabilidad de la
entidad.
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CAPíTULO V

RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS

Y CLIENTES

§ 109. L A PROTECCIÓN SUBSIDIARIA . - La doctrina legal estable-

ce mecanismos tutelares atendiendo a la naturaleza de los derechos
y a la vez otorga jerarquías tradicionales de las que surge que no
Lodos los derechos son susceptibles de tutela con igual fuerza e in-
tensidad.
Así, junto a los derechos que tienen una tutela "fuerte", como
Han los reales, que admitirían ser satisfechos en especie, superando
rl'stricciones e impedimentos , existen derechos con una tutela "dé-
bil" como los creditorios, los cuales sólo admiten ser satisfechos
('on su equivalente.
De allí que la tutela del cliente bancario relativa, en lineas ge-
Il('rales, a la protección de derechos creditorios, merece ser abor-
dada desde la perspectiva de la tutela resarcitoria, pero en subsidio
dI' la tutela preventiva y coercitiva, de modo que aquella protec-
1"16n más débil sea compensada adecuadamente, no ya en ocasión
dl l la reparación sino para evitar llegar a ella.
La reparación es, sin duda, el remedio último para restablecer
1'1 ('q uilibrio -aun reconociendo un cierto desequilibrio congénito
111 rJbuible al margen de beneficio que orienta las relaciones patri-
IIlol1lales-, ya que procura reubicar a las partes en la misma situa-
I J()" n la que se hubieren encontrado de no haberse generado un
tllIl)O . Sin embargo, en el ámbito que nos ocupa, el proceso de re-
,,"m Ión no siempre supone la preexistencia de una acumulación
11I('/lIlsada en el patrimonio del obligado a resarcir, como ocurriría
1, por ejemplo, al negarle una prestación al cliente el banco hubie-
., nllt nido cierto rédito en otra gestión.
Por el contrario, la mayor parte de las veces tal preconfigura-
I'Inll ele un cierto desplazamiento patrimonial no existe, de modo
'1111 ' para r parar hay que utilizar otros recursos, los que en el caso
538 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
de la banca difícilmente salgan del ahorro común en lugar de sa-
carlo de las cuentas de los administradores . De allí que es a todas
luces más conveniente insistir sobre la tutela preventiva para evitar
llegar a supuestos donde sólo es procedente la reparatoria, ya que
cuando el banco repara lo están haciendo los clientes, pero con cos-
tos infinitamente mayores que los que demanda la administración
regular de los recursos que se le conflan a la banca y aumentando
el costo del crédito más allá de los costos ordinarios. En definiti-
va, la reparación repercute de modo indirecto sobre el costo banca-
rio cuando la gestión carece de la eficacia que se espera.
Esta razón economícista no conduce en absoluto a alentar hi-
pótesis que justifiquen eliminar la reparación cuando ha habido un
daño causado injustamente. Sin embargo , su adecuada pondera-
ción reafirma la idea de que la tutela reparadora es el último reme-
dio en la relación banco-cliente, y debe estar sin duda precedida
por la adopción de recursos idóneos y suficientes para que opere
antes, de modo efectivo, la tutela preventiva.
De allí la justificación del título al enunciar en la relación ban-
co-cliente, consumidor o usuario a las acciones reparatorias como
subsidiarias, entendidas como la acción o responsabilidad que suple
o robustece a otra principal. Y esta última es, a nuestro juicio, en
la especie, la tutela preventiva como un factor equilibrante dentro
de un propósito mayor de armonizar la actividad bancaria.
Pero una vez ubicados irremediablemente en el ámbito de la
reparación, no deben ignorarse los múltiples factores que gobier-
nan la actividad, influidos enormemente por condicionantes econó-
micos y políticos que diluyen en buena medida la responsabilidad
del banco, el que no obstante se constituye en ocasiones en un
agente dañador o en un victimario aparente, sin que le quepa siem-
pre una atribución directa en la producción del evento dañoso por
el cual debe responder.
De igual modo, no deben ignorarse los comportamíentos desva-
liosos de los clientes, que por su entidad pueden constituir supues-
tos neutralizadores de la responsabilidad de los bancos.
§ 110. ENFOQUE GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL BANQUE-
RO. - Como se ve, hay un doble interés por evitar la situación ex-
trema del remedio resarcitorio: la influencia negativa sobre los cos-
tos de la gestión bancaria y el traslado último de los quebrantos a
la clientela en su conjunto. Ello sin contar que, además, las accio-
nes de responsabilidad demandan ingentes esfuerzos personales y
económicos que desalientan su ejercicio oportuno y efectivo, extre-
mo que conspira contra el cliente no profesional.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 539
Ahora bien, la trilogía compuesta por la culpa del banco, el
perjuicio para el damnificado y la relación causal entre culpa y per-
juicio, constituye el basamento conceptual sobre el que se sustenta
la responsabilidad del bancal Sería conveniente enunciar al pri-
mero de los elementos de modo genérico, como factor de atribu-
ción en lugar de la culpa. La amplitud de esta expresión permíte
incorporar los supuestos de comportamientos dolosos y aquellos
otros donde se prescinde el elemento subjetivo, es decir, los su-
puestos de responsabilidad objetiva. Ello sin ignorar -claro está-
la antijuridicidad.
Como punto de partida podemos enunciar, en términos genera-
les, que la responsabilidad resultante de una transgresión bancaria
pertenece al derecho común y se rige por los principios contenidos
en el Código Civil. En este sentido, se ha dicho que a falta de nor-
ma especifica que regule la responsabilidad de los banqueros, co-
rresponde aplicar las disposiciones del derecho común 2 , pues de él
emerge la responsabilidad, y se requiere la pertinente demostración
de la exístencia del daño y de la relación de causalidad entre éste y
el hecho a
En consecuencia, puede en principio afirmarse que los bancos
y las entidades financieras serán responsables contractualmente -es
e1ecir, por incumplimiento contractual- de los daños ocasionados a
sus propios clientes, conforme a lo dispuesto en los arts. 506, 507,
Gll, 512, 519 a 522 y concs. del Cód. Civil. En tanto , con relación
11 los daños sufridos por terceros a quienes no los une ninguna
vinc ulación o relación negocial, su responsabilidad habrá de ser
,'xtracontractual por el juego de lo dispuesto en los arts . 1067 a
1069 , 1083, 1109, 1113 y concs., salvo que esta última norma resul-
11' igualmente aplicable al primer supuesto, en virtud de la opción
pr vis ta en el arto 11 07 del mísmo Código.
Cabe precisar que la responsabilidad contractual es de aplicación
para juzgar adecuadamente el incumplimíento de todas las "obliga-
do nes determínadas", contempladas en las normas generales conte-
IIldas en los arts. 510 a 512 y 519 a 522 del Cód. Civil, por lo que
"'Hu lta aplicable a la responsabilidad emergente de obligaciones
I, '¡(nl s, al enriquecimiento ilícito y a la declaración unilateral de
vo luntad' .
, BO"FANTI, Contratos bancarios, p. 46.
2 C l'CivCom La Plata, Sala 1II, 21/1/90, "Aneona SA c/Baneo Provincia de Buenos
Al",. "'cobro de pesos s/sumario", JUBA, BA B 200503.
:1 NCom, Sala A, J5/3n3, ED, 48·572.
" MO.'ls.:r l11m'lASPE, Contratos, p. 379.
540 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Como el banco es una persona de existencia ideal, su respon-
sabilidad siempre habrá de provenir del hecho de personas físicas
que concurren a la realización de los fines de la entidad -directo-
res, gerentes o administradores-, que obran a nombre de ésta y de-
sarrollan su voluntad, o de sus empleados o agentes que ejecutan
esa voluntad.
No obstante, la personalidad que corresponde a la entidad ban-
caria es ciertamente diferente a la de los miembros que la compo-
nen, razón por la cual aquélla es un sujeto de derecho independiente
y titular exclusivo de las relaciones jurídicas en las que interviene.
Por este concepto de la distinta personalidad le cabe sanción a la
entidad como tal, ya que en principio la actuación de ella compro-
mete su propia responsabilidad 5 .
Los bancos -en general constituidos como sociedades anóni-
mas- responden contractualmente (art. 42, Cód. Civil) por el hecho
de sus directivos, gerentes o administradores en su condición de
órganos sociales, por todos los actos que no sean notoriamente ex-
traños al objeto social, conforme surge del art. 58 de la ley de so-
ciedades comerciales y el arto 36 del Cód. Civil. Asimismo, respon-
den por el hecho de sus subordinados y de sus cosas por aplicación
analógica del art. 11136 .
Así las cosas, cuadra señalar que la responsabilidad del ban-
quero respecto de sus clientes puede ser contractual, si hay ineje-
cución de una obligación derivada de un contrato estipulado , o de-
lictual, si hay culpa al margen de la ejecución de un contrato. Pero
en uno y otro caso esta responsabilidad tiene un carácter profesio-
naF y esa especial caracterización debe orientar la decisión judicial
en cuanto sirve de parámetro para apreciar la conducta de la em-
presa bancaria y su consiguiente obligación de responder8 .
La culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones del
arto 512 es un factor de atribución por el cual el banco debe res-
ponder. Ésta consiste en la omisión de aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondieren a las
circunstancias de las personas, de tiempo y del lugar, en cualquiera
de sus manifestaciones: negligencia, imprudencia, impericia o inob-
servancia de los reglamentos.
5 CNContAdmFed, Sala /l, 18/11/76, "Banco Thrnquist SA", LL, 1978-C-645.
6 TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
"Primeras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza", RDCO, 1983-744.
7 R,PERT, Tratado elemental de derecho privado comercial, t. IIl, p. 309.
8 CNCom, Sala C, 24/6/94, "Banco Credicoop Ltdo. e/Campos, E.", "Jurisprudencia
Bancaria", Lo Il, p. lI1 ; CNCom, Sala B, 22/11/89, ED, 137-742.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 541
En ese orden de ideas, atento a la naturaleza de la actividad
bancaria que día a dia adquiere mayor incidencia en la sociedad mo-
derna, es dable exigir a la entidad financiera que actúe con la aten-
ción y cautela que corresponda a tal trascendencia, a fin de evitar
la atribución de responsabilidad, cuando no una severísima censu-
rao Dicha conclusión puede inferirse del cuidado y prevención a
que alude el art. 1198 del Cód. Civil. Asimismo, esta conducta
debe juzgarse a la luz de lo preceptuado por el art o 902 de ese Có-
digo, en el sentido de que "cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será
la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos"!O
La imputabilidad fundada en la culpa o el dolo del banquero en
principio nos aleja de la responsabilidad objetiva -sin culpa- funda-
da en que la empresa bancaria asume un riesgo profesional, ya que
en realidad el banco no crea una actividad peligrosa, ni es una cosa
y mucho menos una cosa peligrosa. De modo que, en el supuesto
extracontractual, responderá de las consecuencias mediatas e inme-
diatas (art. 901, Cód. Civil) y de las inmediatas y necesarias en lo
contractual (arts. 519 y 520) , pero no de las remotas , que no tie-
nen nexo adecuado de causalidad con el hecho ilícito (art. 906).
Sin embargo, hay supuestos en los que el negocio jurídico com-
prometido encierra total o parcialmente el cumplimiento de una
obligación de resultado, de la cual el banco no se puede abstraer
salvo que medie dolo o culpa de un tercero por quien no debe res-
ponder o el de la propia víctima, o la existencia de un caso fortuito
o de fuerza mayor. En este caso, el factor de atribución permanece
en la órbita objetiva. En particular será aplicable la responsabili-
dad objetiva a todos los supuestos de custodia, sea que ésta consti-
Luya un presupuesto para la ejecución contractual (cuenta corrien-
Le), su causa (caja de ahorro, depósitos de títulos) o el medio para
alcanzar el resultado (en la caja de seguridad, la protección del re-
ci nto para asegurar los bienes).
No falta tampoco el enfoque de quienes señalan que los pro-
duetos financieros presentan algunas características que permiti-
rfan calificarlos como particularmente peligrosos, sobre todo porque
so n difícilmente conocibles, dado que se re suelven en contratos
('lIYO contenido no hace referencia a elementos que entran en el
normal conocimiento de los fenómenos!!. No obstante tal afirma-
9 SCBA, 9/8/94, DJBA, 147-173.
10 CNCom, Sala C, 24/6/94, "Banco Credicoop Ltdo. e/Campos, E.", "Jurispruden-
!'in Bancaria", Lo Il , p. 111.
11 CO~-I'I, Iriformazione e contrato nel mercato finanziario, p. 770.
542 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ción, parece excesivo concluir que la existencia de productos finan-
cieros que entrañan cierta peligrosidad deba caracterizar al ejercicio
bancario como una actividad peligrosa. De alli que los supuestos
de responsabilidad objetiva están dados sólo atendiendo a la natu-
raleza de la prestación debida 12 .
En tal sentido, se ha sostenido que al debitar mal el importe
de varios cheques, el banco es responsable por su conducta dañosa,
en cuanto implica para la víctima la privación del dinero, y la res-
ponsabilidad es atribuida "de modo objetivo", dejando de lado la
"imputabilidad subjetiva"13.
Con respecto al daño, no basta la simple posibilidad de un per-
juicio o de un daño eventual, sino que se requiere la justificación
de la existencia real, efectiva y concreta de aquél, pues los daños
meramente hipotéticos o conjeturales no resultan resarcibles 1'.
Vistos los requisitos necesarios para verificar un débito repara-
dor, advertimos que la clasificación tradicional de la responsabili-
dad civil nos conduce a enunciar los supuestos típicos de responsa-
bilidad de los bancos en dos grupos : frente a los terceros y frente a
sus clientes.
Dentro de la órbita extracontractual se citan los supuestos de
responsabilidad derivados de la concesión abusiva del crédito, por
generar una apariencia de solvencia en un deudor insolvente, dada
una asistencia crediticia irrazonable; en otro orden, los casos de
pagos o rechazos indebidos de cheques con relación al librador per-
judicado o al tenedor legitimado.
En el ámbito contractual, los que se enuncian con mayor fre-
cuencia son los supuestos de incumplimiento por no verificar la regu-
laridad del cheque; por el pago de cheques falsificados, adultera-
dos, sin endoso o mal endosados; por el rechazo injustificado de
cheques librados por el cliente; por el cierre injustificado o abusivo
del crédito; por la violación al deber de información al cliente, así
12 No obsta a la aplicación del art. 37 del decr. ley 4776/63, que prevé la linúta-
ción de la responsabilidad del banco a pagar un cheque adulterado, la afirmación de que
en tal supuesto rige la imputaCión objetiva de responsabilidad atento el carácter lucrati-
vo de la actividad del banco, debiendo éste padecer "el riesgo" -en los términos de los
arts. 1113 y 907, Cód. Civil-o Es que el arto 1113 se refiere, en primer lugar, a la res-
ponsabilidad extracontractual, y no al supuesto en que ha mediado contrato entre las
partes de cuenta corriente. Por otro lado, aquel precepto atañe al riesgo "de la cosa"
en los términos del arto 2311 del Cód. Civil y no a actividades que serían riesgosas, si
por hipótesis pudiera considerarse tal a la actividad bancaria (CNCom, Sala B, 21/10/76,
ED, 74-425).
13 CNCom, Sala D, 30/11/76, "Baños, Manuel, y otro c/Banco de Londres y Améri-
ca del Sud SA", RepED, 11-132, nO23 a 25.
14 SCBA, 6/8/94 , DJBA, 147-173.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 543
como la producción y suministro de información inexacta respecto
de éste provista a terceros; por el incumplimiento en el deber de
reintegrar sus depósitos a los inversionistas.
No obstante, tal enunciación no es taxativa ya que los supues-
tos que plantean la responsabilidad de las entidades financieras se
han expandido junto con la mayor oferta de productos y la multipli-
cación de los vínculos jurídicos habidos entre bancos y clientes.
De igual modo, ha contribuido a tal crecimiento la expansión de he-
chos ilícitos, sea que los clientes hayan padecido los actos de crimi-
nalidad de modo inmediato (v.gr., al ser víctimas de maniobras de-
fraudatorias ejecutadas por personal inescrupuloso), o de modo
mediato (ante el saqueo a los bancos, tal como acaeció en reitera-
das ocasiones con los robos de las cajas de seguridad).
A pesar de todo, la jurisprudencia reconoce un repertorio bas-
tante exiguo de supuestos de responsabilidad si se lo compara con
la infinidad de relaciones jurídicas que se entablan a diario en la ac-
tividad, en particular en la órbita contractual, a la cual nos ceñire-
mos. Una buena hipótesis sobre tal ausencia de registros se susten-
taría en la falta de reclamos judiciales en asuntos de menor cuantía,
los que en ocasiones ni siquiera orillan el ámbito judicial, sea por
desidia, desinterés, dificultad, altos costos u otras contingencias que
amilanan a los damnificados. Cabe recordar que el mercado banca-
rio de otras economías ya ha dado muestras de interés por resolver,
en el ámbito interno y de modo suficiente, la "microconflictividad".
§ 111 . RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL BANCO. - Siguiendo
el propósito que nos impusiéramos, cabe considerar la existencia de
un ámbito tuitivo del cliente post Jacto, como elemento reparador
frente al menoscabo que el comportamiento antijurídico del banco
hubiere ocasionado al cliente bancario. Esto nos conduce a la teo-
ría general de la responsabilidad y, una vez dentro de ella, a la de
la órbita contractual, atendiendo a la especial vinculación del clien-
te con la entidad, y aun reconociendo que existen distintos niveles
de intensidad en la vinculación.
En efecto, frente al cliente el banco asume responsabilidades
de rivadas no sólo de una relación contractual determinada, sino
que también asume una particular responsabilidad que es conse-
cuencia de la relación banco-cliente, aunque no exista contrato al-
¡{uno I5 . Con ello nos referimos a la probable inexistencia de un
co ntrato concluido formalmente, pero admitiendo la existencia de
I'elaciones contractuales de hecho o aun de subyacentes contratos
IL favor de terceros, donde el cliente asume el rol de beneficiario.
l fi VI LLeoAs , Da cuenta corriente bancaria y el cheque, p. 465.
544 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
El ámbito de la responsabilidad por el incumplimiento de obli-
gaciones determinadas, contemplado en los arts. 506 a 512, 519,
522, 1071 Y 1198 del Cód. Civil, es el qu e mejor responde a las con-
tingencias des valiosas entre banca y cliente, sea que las partes se
encuentren comprometidas contractualmente, hayan iniciado gestio-
n es conducentes a vincularse formalmente o hayan trabado relación
a partir de la ejecución de un contrato celebrado por otro en favor
de quien en definitiva concurre a la entidad financiera para obtener
la prestación estipulada por aquél (art. 504, Cód. Civil).
Esta enunciación ampliada permite alcanzar, dentro de este tipo
de responsabilidad , aspectos de la práctica negocial a los que nos
h emos referido bajo la caracterización de "contacto social", abra-
zando las más novedosas manifestaciones de comercialización, sus
técnicas, sus procedimientos y sus consecuencias: la bancarización,
el marketing, la publicidad y las promociones domiciliarias , en-
tre otras.
En este ámbito, tal como lo enunciáramos en la introducción al
tema, cabe admitir la procedencia del deber resarcitorio sólo en la
medida en que se haya verificado la existencia de los pres upuestos
también generales: antijuridicidad, factor de atribución, relación de
causalidad y daño . Y no debemos descartar el especial interés que
ofrece la clasificación de las obligaciones según sean de medios o
de resultado.
De allí que, no obstante el cuadro general de la responsabili-
dad, sólo se alcanzará una justa y adecuada calificación de los com-
portamientos probablemente desvaliosos una vez aprehendida de
modo suficiente la naturaleza del negocio jurídico subyacente, sus
características y sus efectos, definiendo con la mayor precisión la
prestación debida. Luego, el juicio crítico no puede disociarse de
la especial posición de los cocontratantes ni del contexto económi-
co y social en que se ha concluido la convención y en el cual debe
ejecutarse.
De igual modo, no puede soslayarse el análisis severo de las
condiciones negociales , sus efectos y su eficacia -en ocasiones sólo
relativa, cuando no depreciable-. De allí nuestro interés por des-
cribir en primer lugar un marco general de actuación entre las in-
fluencias qu e actúan -o que deberían actuar- en ese contexto, para
pasar luego al análisis de la estructura contractual y a sus condicio-
nes particulares. Con tales presupuestos cabe referirse a las vici-
situdes que ocasionan conflictos en la órbita contractual.
§ 112. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL BANCO. CONTRA-
TO E IMPORTANCIA RELATIVA DEL CONSENTIMIENTO. - Prevalece entre
nosotros el criterio de definir al contrato como el acuerdo de vo-
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 545
luntades para crear, modificar o extinguir obligaciones . Ésta es
la línea de pensamiento seguida por nuestro Código Civil que, de
acuerdo con las ideas que se enunciaban entonces, atribuye a la vo-
luntad un papel preponderante l 6 .
Es que el contrato existe desde que una o varias personas con-
sienten en obligarse, respecto de otra, a dar alguna cosa o a pres-
tar algún servicio l 7 . Su fundamento es la libre voluntad de dos o
más personas capaces de obligarse.
De allí resulta que se le ha otorgado al consentimiento una im-
portancia decisiva: para algunos es el alma del contrato lB , aunque
para otros no es más que un accidente, un accesorio en el cambio
de un patrimonio a otro l9 . Pero para quienes piensan que el con-
trato es también una conmutación voluntaria, un intercambio de
prestaciones en equilibrio, el consentimiento es concurrente con el
negocio y de este último dependen y cobran vida las obligaciones
esenciales.
Este criterio se nutre de la doctrina que, procurando acotar la
preemin encia del puro consensualismo, reivindica la importancia
decisiva de los otros elementos del contrato en sus manifestaciones
más acabadas. Así, se ponderan las circunstancias del negocio su-
perponiéndose con la causa fin 20 y la valoración del hecho económi-
C0 21, vinculado con el objeto y con la economía del contrato.
También encuentra receptividad en el proyecto de unificación
legislativa civil y comercial de 1987, cuando en el art. 1197 otorga
Lrascendencia jurídica a las "circunstancias" que determinaron la
celebración del contrato. Y la jurisprudencia sostiene que "el vo-
luntarismo o el pacta sunt servanda no son parámetros liminares
d nuestro sistema contractual; la voluntad de las partes hace a la
formació n del contrato pero no puede ni debe confundirse con
sLe. El consentimiento es sólo un elemento del contrato, por eso
1'1 consentimiento no es todo el contrato"22.
Pero cualquiera sea la posición que adoptemos frente a la im-
portancia del consentimiento en el contrato, lo cierto es que este
!'Ic'mento marca un punto de inflexión ineludible al tiempo de fijar
16 LAPAILLE, Curso de contratos, t. 1, p. 17.
17 PUlO BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 11, vol. 1, p . 51.
IR CNEspCivCom, Sala IV, 19/4/83, ED, 104-566.
19 VILLEY, En torno al controto, la propiedad y la obligación, p. 37.
~(I Moss~'T lTURRASPE, Las circunstancias del controto (1" parte. La reforma del
/''''111'1'10 do Unificación al art. 1197 del Cód. Civil) (2" parte. Su vinculación con
1.. I'II I1S(L-jin), ED, 128-833.
al OIlP.RSI, Controtos civiles y camerciales, t. 1, p. 29.
ia ON iv, Sala B, 26/12178, ED, 8 1-776.
 546 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la naturaleza y el alcance de la responsabilidad que le cabe a las
partes en la ejecución del negocio jurídico que los vincula.
Por ello, la doctrina se ocupó y se preocupó por el contenido
de las voluntades individuales, debatió sobre la prevalencia de la
voluntad declarada sobre la interna y, en fin, analizó minuciosamen-
te la concurrencia de los dos términos del consentimiento: oferta y
aceptación.
El mismo VÉLEZ SARSFIELD elaboró una teoría general de la ofer-
ta contractual que le permitió estructurar perfectamente los ele-
mentos fundamentales conforme el pensamiento de su época23 , sos-
temendo que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes y que deben ser aceptadas por la
otra (art. 1144, Cód. Civil) .
Se describe así la etapa de concreción del acuerdo como coro-
lario de una profunda concepción subjetiva del contrato, generado-
ra .de derechos y obligaciones recíprocas que otorgan acción para
eXigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas y para recla-
mar el resarcimiento de daños y perjuicios en caso de incumpli-
ffilento.
La conclusión de la etapa en que confluyen las partes puede ge-
nerar un mutuo disenso o un recíproco consentimiento, concluyen-
do el contrato, esto es, el perfeccionamiento del negocio. A partir
de ese momento, la responsabilidad que emanará para las partes
será esencialmente contractua]24.
a) GESTACIÓN DEL CONTRATO Y TRATATIVAS PRELIMINARES. La combi-
nación de voluntades declaradas que dan origen a la voluntad co-
mún no se logra de una manera instantánea, sino que requiere un
período de gestación 25 : es el proceso de formación del contrato.
. .Resulta erróneo creer que un contrato se perfecciona siempre
sigUiendo el camino de la inmediata formación de la oferta y la in-
mediata aceptación. En la realidad de las negociaciones las cosas
suceden de otra forma: la complejidad de la vida jurídica y econó-
mica, forzosa y decididamente influenciada por los hábitos sociales,
hace que se llegue al mutuo consentimiento que exige el arto 1137
a través de tratativas previas 26 .
En el contrato tradicional en particular, advertimos que se tra-
ta de una operación de cambio en que se imagina a las partes sen-
23 VALLESPINOS,El contrato por adhesión a condiciones generales, p. 299.
24 LAVALLE COBa, en BELLusclo (oo.) - ZANNONI (coord.), Código Civil y leyes com-
plemenlarias, t. 5, comentario al arto 1200, p. 947.
25 MOSSET lTURRASPE, Contratos, p. 375.
20 SPOTA, Instituciones de derecho civil. Contratos, vol. 1, p. 301.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 547
tadas unas frente a las otras discutiendo las particularidades del
acuerdo a las que van llegando en forma progresiva: el contrato se
discute, se habla de él, se regatea, hasta que se logra componer o
ajustar los varios e inicialmente opuestos intereses 27 . Por oposi-
ción, en el contrato por adhesión, revelador del tráfico en masa, la
preparación se despersonaliza aunque sin desaparecer y adquiere
manifestaciones más sutiles, pero en ningún caso el contrato se
ges ta en un solo acto.
No es frecuente que los contratos se celebren sin una tramita-
ción previa en la que las partes van solucionando o superando dife-
rentes conflictos derivados de la complejidad del negocio jurídico.
El consentimiento se consigue después de una serie de cambios y
g stiones que permiten a las partes lograr el acuerdo sobre una de-
claración de voluntad común 28
Lo cierto es que la formación de los contratos no se agota en
un instante, sino que media entre la oferta y la aceptación un pe-
rIodo de negociaciones que tienden a facilitar la consideración de
la oferta y aun la de aceptación. Esto permite al destinatario pro-
y ctar el sentido de la voluntad, y al mismo proponente le otorga la
C'o nveniencia de mantener los términos de la propuesta. Este pe-
rl do de gestación está constituido por las tratativas preliminares
el I contrato, las que tienen importancia decisiva en la conclusión del
11 gocio desde que orientan la decisión y el comportamiento de las
partes durante toda la vida del acuerdo.
Las trata ti vas preliminares fueron primigeniamente ubicadas en
1'1 período que mediaba entre la oferta y la aceptación, sostenién-
dose que el primer paso hacia el contrato es la oferta29 , sin advertir
qu para que ésta se concrete suele mediar una etapa de negocia-
l'ió n que permite concluir en una manifestación de voluntad precisa
y definitiva.
Es así como se divide el período previo a la formalización del
vln ulo contractual en dos etapas: una primera que comprende las
Imtativas realizadas antes de que se emita la oferta, y una segunda
qu(' comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión
rll'l contrato o de las negociaciones por el desacuerdo definitivo 30 •
27 M ESSINEO, Jl contralto in genere, t. 1, p. 127.
l!8 GARRIDO - ZAOO, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 167.
29 Im' RINo, De la culpa in contrahendo ou des dommages-intérets dans les
"rJl/llmttions nulles ou restées imparfaites, en "<Euvres choisies", t. n, p. 1893.
30 PAOOEI.I.A, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatla costruzio-
1111 ,.rían/ifica, en "Studi giuridici in onore de C. Padda", t. lIJ, p. 271. En CNCiv, Saja
11, aO/8160, ED, 38-142, los doctores BORDA, LI.AMBlAs Y AnELLEYRA coinciden en que las
1I lillIllvus previas avanzadas comprometen la responsabilidad del demandado por la rup-
548 CONTRATAC IÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
El primer período es el tiempo de la ideación y elaboración del
contrat0 31 , el de las pourparlers . Se trata de un estado preliminar
de tanteos , negociaciones, propues tas e indagaciones , impuestas
por la importancia y complejidad del negocio que requiere una sana
composición de los legítimos intereses de las partes. El segundo,
el que media entre la oferta y la aceptación, puede aparecer diluido
en los contratos que se forman instantáneamente, donde uno y otro
término de la manifestación de la voluntad se acercan obstando al
desarrollo de otras manifestaciones o conductas que se integran a
aquéllos . Pero no sucede lo mismo con el primer período, que se
presenta aun en los contratos que se forman en un solo instante,
de modo que casi no puede haber un contrato donde no existan
trata ti vas preliminares.
b) L A INVITA CION A OFERTAR Y LA PUBLICIDAD. En este punto adver-
timos que, en las tratativas previas , aquellas indicaciones , tanteos y
hasta inducciones a concluir el negocio suelen enunciarse en los
procesos contemporáneos de intercambio en formas más sutiles,
pero no menos eficaces. Es el caso de las invitaciones a ofertar y
la publicidad.
Es corriente observar en los contratos de consumo masivo y
que se concluyen por adhesión la presencia de invitaciones a ofer-
tar, con todos los elementos estructurales pertinentes, restando sólo
que se dirija a persona determinada para constituir una verdadera
oferta (ver arto 1148, Cód. Civil)32.
Es verdad que en nuestro derecho civil ese tipo de exteriorización
no podrá jamás llegar a tener el valor de una oferta, porque está di-
rigida a persona indeterminada. Pero no es menos cierto que este
criterio deb e ser revisado para así obligar a quien fija todas las con-
diciones; éste ha sido el espiritu de la ley de defensa del consumi-
dor. Entre tanto, esta conducta de invitar a ofertar queda incluida
dentro de los actos qu e se describen como tratativas preliminares.
La invitación a ofertar a través de la publicidad, es una clara
expresión de tratativa que reemplaza a la comunicación tradicional
del contrato de formación individuaJ33, contribuyendo a la confor-
tura intempestiva, aunque disienten sobre el fundamento de la responsabilidad. Según
B ORDA sería W1 ej ercicio abusivo, mientras que para LI..AMBfAS sería un acto ilícito.
también, CNCiv, Sala B, 12/5/80, ED, 89-459; [d., Sala F, 18/2182, ED, 99-652; CCivCap,
Sala B, 30/5/59, ED, 38- 150.
31 SPOTA, Instituciones de derecho civiL Cantratos, vol. 1, p. 303.
32 LAVALLE Coao, en BEL!.USCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Código Civil y leyes com-
plementarias, t. 5, comentario al arto 1148, p. 759.
33 GHERSI, La publicidad inductiva integra la retación contractual, JA, ¡ 989-
l/-939.
RESPONSABILIDAD nE LOS BANCOS Y CLIENTES 549
mación de los términos definitivos de la oferta, para llegar así a la
conclusión del contrato.
En fin el período contractual, calificado por la realización de
negociacio~es o tratativas tendientes a la formalización de un con-
trato comienza en el momento en que una de las partes trata de
pone~se en contacto con la otra y se extiende hasta q~; el acuer~o
se perfecciona o se pone térrnmo de manera deflrutlva . El peno-
do precontractual, por su parte, alcanza la declaración uni~ateral de
la voluntad caracterizada con la invitación a ofertar -mclUlda la pu-
blicidad como su manifestación más acabada-, luego las tratativas
y, por último, la oferta hasta la aceptación.
c) LIBERTAD DE CONTRATAR Y ABUSO DEL DERECHO. Habiendo descrip-
to la ubicación temporal de las tratativas, corresponde advertIr que
quienes las venían desarrollando no están compelidos a concl,;,ir el
negocio jurídico que aparecía proyectado, ya que las partes son hbres
tl concluir o no el contrato. Coetáneamente, las partes conservan
In prerrogativa jurídica de apartarse de las tratativas, pues no cabe
hablar de "contrato tácito" o acuerdo para apegarse a ellas, porque
1'110 no concuerda con la realidad y sería adivinar la voluntad 3s .
En ese sentido , el Código Civil, al legislar sobre la formación
el I consentimiento en los contratos, sienta como principio general
1'1 de la revocabilidad de la oferta y de la aceptación mientras la
primera no fuere aceptada y la segunda no llegara a conocimiento
el 1 oferente, sin incurrir en responsabilidad alguna (ver arts. 1150
y 1155, Cód. Civil)36.
Claro que estas prerrogativas deben ejercerse en todo caso
l'ulItemplando los derechos del destinatario, pues las tratatlvas , en
particular las propuestas, tienen un valor jurídico conforme la
IIpr hensión que de ellas se haga37 .
En consecuencia, surge para las partes durante el curso de las
l rfltaLivas la obligación de adecuar su conducta a un estándar de
I'omportamientos funcionales , enunciado básicamente cOrno el de-
IH r de observar una conducta diligente y leal. Sm esa dIligenCia y
I"!\ 1 altad, sin esa buena fe que debe presidir los actos prelimi-
11111' S de un contrato, el tráfico jurídico sufriría graves entorpeci-
1IlIl'I1LOS o se paralizaría38 Esa conducta diligente y leal se traduce
Ver ,
:14 BIlEBBlA, Responsabilidad precantractual, p. 43.
iI~ SI'OTA, Instituciones de derecho civil. Cantratos, vol. 1, p. 319.
110 LAVALLE COBO, en Bf:LLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Código Civil y leyes com-
1,1" " ","I(lrias , t. 5, comentario al arto 1155, p. 773.
:17 CNCom, Sala B, 19/9/53, LL, 75-239.
:111 O!tOAZ, Tratativas cantractuales y formación del cantrato, LL, 75-239 .
 550 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
en los deberes de comunicación, explicación y conservación , espe-
cialmente calificados por las circunstancias de las personas, del tiem-
po y del lugar.
No verificada la conducta debida, el contrato que se concluya
no atenderá a las circunstancias relevantes que llevaron a las par-
tes a concluir el negocio, violando la economía del contrato toda
vez que las tratativas preliminares se proyectan en las condi~iones
del acuerdo y en su posterior ejecución.
Pero también puede suceder que una de las partes ejerza la
prerrogativa de apartarse de las conversaciones preliminares sin
causa suficiente o en forma intempestiva, caso en el qu e deberá
responder en la medida del daño. Ese comportamiento arbitrario
que importa un puro y simple receso sin causa no es justo que esté
exento de responsabilidad, cuando proyecta un daño injustificado
desde que el derecho de no contratar no es absoluto ni puede ejer-
cerse abusivamente.
d) L AS DIRECTIVAS DE LA BUENA FE Y DEL ENFOQUE OBJETfVO DEL CONTRA-
TO. Si bien las tratativas preliminares no son vinculantes en cuan-
to no obligan a las partes a concluir el negocio jurídico, ya que nin-
guno de los mteresados queda todavía ligado hacia el otro, ello no
obsta a la obligación de responder cuando quien se retira causa un
daño al otro.
Es que la falta de eficacia vinculatoria que tienen en general
las tratativas preliminares no importa la falta total de eficacia jurí-
dica. Dicha eficacia vinculatoria está relacionada con la posibili-
dad de obtener la prestación de la promesa de contrato· la eficacia
jurídica, en cambio, con la obligación de reparar39 . ' cuada h ermen éutica, a legitimar la conducta de quien desde la
Esa obligación de reparar encuentra fundamento suficiente, ya
no en la vIOlación de un supuesto acuerdo tácito 40 o un deber legal4!
sino en la conducta antifuncional que importa el ejercicio abusiv~
de la prerrogativa jurídica de no contratar, cuando no hay causa su-
fici ente para ello o, aun habiendo un motivo bastante, aquella fa-
cultad se ejerce intempestivamente .
La libertad de contratar o de no hacerlo sólo puede ser ejerci-
da en razón y dentro de los límites de la función social del contra-
to , pero sobre todo debe ejercerse sin alterar la función económica
del contrato que se gestiona y que comienza a cobrar forma justa-
39 BRESSIA,Responsabilidad precontractual, p. 27.
40 De la culpa in contrahendo ou des dommages-intérets dans les
I HERlNG,
conventwns nulles ou restées imparjaites, en "CEuvres chaisies", t. n, p . 1893.
41 FAGGEILA, Dei periodi precontrattumi e delta loro vera ed esatta costruzicme
scientifica, en "Studi giuridici in a na re de C. Fadda", t. IIJ, p. 271.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 551
mente con las tratativas. A partir de estas últimas es dable exigir
cierta equivalencia en el intercambio que se proyecta.
Sucede que las partes encaran una negociación asignándole a
las tratativas preliminares un valor jurídico y económico generado
por el comportamiento trascendente de la otra. Si esa expectativa
se frustra por el obrar discrecional de quien la incentivó, se comete
un abuso del derecho de no contratar, que es una especie del abuso
del derech0 42 .
Coherentemente, el arto 1071 del Cód. Civil establece que sólo
el ejercicio regular o no desviado libera de responsabilidad . Jamás
un acto abusivo puede constituir una causa que autorice a destruir
esos valores económicos que surgieron en las tratativas 43. Este
criterio valorativo ha llevado a sostener genéricamente que la auto-
nomía de la voluntad debe someterse a un control de la conciencia
social44 .
Es que la conducta arbitraria viola desaprensivamente la buena
fe que debe orientar a las partes en los contratos y en sus prelimi-
nares, pero también altera el equilibrio de las partes en el negocio
Que se proyecta cuando alguna de ellas sufre un innecesario me-
noscabo patrimonial por el obrar de la otra.
En apoyo de esa orientación que descalifica el ejercicio abusivo
del derecho, podemos recurrir a la directiva del arto 1198 del Cód.
Civil que impone la buena fe como elemento constitutivo del
contrato , que se extiende a su celebración y ejecución 45 . Pero
t.ambién creemos prudente recurrir a la idea de contrato como in-
L rcambio de prestaciones en equilibrio, la que obsta, en una ade-
¡¡ stación del negocio proyecta con su comportamiento un desequi-
librio patrimonial perjudicando al otro.
Por su parte, el proyecto de unificación legislativa civil y co-
111 rcial elaborado por la Comisión Federal de 1987, preveía que du-
ranLe las tratativas preliminares, y aunque no se hubiera formado
11 na oferta, las partes estaban obligadas a comportarse de buena fe
para no frustrarlas injustamente (art. 1158).
Ese apartamiento irrazonable o intempestivo da fundamento
Hllficiente a un deber objetivo de responder, en tanto no importa
'111 haya mediado dolo o culpa, ya que es la propia prerrogativa
42 CNCiv, Sala E, 16/9/82, ED, 108-803.
43 CNCiv, Sala A, 30/8/60, ED, 38-143; Id., Sala E, 16/9/82, ED, 101-803; Id., Sala
1", Y7I82 , ED, 102-357.
., CNCiv, Sala A, 22/5/63, LL, 111-514.
4~ OAmuDO - ZAOO, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 119.
552 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
ejercida antifuncionalmente la que acarrea responsabilidad por los
daños que reconozcan su causa en la conducta desvaliosa, en tanto
constituye un ejercicio exacerbado y sin contención jurídica.
No obstante, parte de la doctrina, aun admitiendo que el ejer-
cicio abusivo del derecho a no contratar genera responsabilidad
precontractual, estima que si se desea hacer valer esa obligación es
indispensable que se le impute y pruebe una culpa's. Pero la res-
ponsabilidad precontractual debe concebirse con prescindencia de
la idea de culpa, ya sea como elemento subjetivo del acto ilícito, ya
sea como base de la responsabilidad contractual, cuando nos halla-
mos ante una obligación de resultado por oposición a la de medios.
Como ya hemos puesto de resalto, la responsabilidad precon-
tractual se funda en esa conducta antifuncional, en el abuso del de-
recho, en la desviación de los fines sociales y económicos que el
derecho objetivo aprehende para tutelar las prerrogativas jurídicas' 7 .
Este factor, por funcionar independientemente de toda cuipa de
quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor
objetivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito -o
en antijurídico- lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres
o excede los límites de la buena fe, desde que el juez lo valora a la
luz de una concepción abstracta de lo que es contrario a los fines
para los que el derecho fue instituido' 8 .
e) EXTENSI6N DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. Puede de-
cirse entonces que hay acuerdo en sostener que, frente a una rup-
tura irrazonable, sin causa o intempestiva de las tratativas prelimi-
nares de un contrato, es justo resarcir a quien se ha perjudicado
por los daños y perjuicios consiguientes.
Se ha entendido que el resarcimiento debe limitarse a los gas-
tos reales efectuados con motivo de las negociaciones preliminares,
debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de obtener' 9 .
De este modo, se condena la teoría del interés negativo expuesta
por IHERING, por la que se admite que la reparación debe compren-
der lo que el aceptante de la oferta hubiese obtenido si la propues-
ta no hubiese suscitado en él la fe en la conclusión del contrato 50
Esta teoría del interés negativo significa que el damnificado
debe ser restablecido al statu qua patrimonial anterior al planteo
'6 LLAMa!AS, Tratado del derecho civil. Obligaciones, t. lV-A, p. 223.
,7 Tratado de la locación de obra, t. 1, p. 428.
SPOTA,
.8 B USTAMAN'I'E ALsINA, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 4l.
.9 F AGGEIl.A, Dei periodi precontratuali e della loro, vera ed esatla costuzione
scientifica, en "Studi giuridici in onore de C. Fadda", t. I1I, p. 27l.
60 BREBBlA, Responsabilidad precontractual, p. 29.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 553
del negocio frustrado, reintegrándose los gastos efectuados -daño
emergente- con motivo y en vista de un contrato que se ha desva-
necido por causa del responsable, y asimismo la pérdida de proba-
bilidad -chance- de obtener una ganancia en alguna operación que
no se hubiera realizado debido a la frustración del contrato S1
Incluso se sostiene que el resarcimiento debe ser integral y no
limitarse al interés negativo, es decir que debe comprender el re-
sarcimiento de los daños que sean consecuencia inmediata y tam-
bién mediata, cuando el autor del hecho "las hubiese previsto y
cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa
haya podido preverlas"s2. Es que la referencia al interés negativo
debe interpretarse permitiendo la incorporación de aquellos rubros,
siempre que hubiere una causación adecuada con la frustración y
surjan de las circunstancias particulares del caso S3 •
Por su parte, el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Co-
mercial de 1987 (arts. 520, 1158 y 1159) preveía que "en caso" de
inc umplirse la obligación de comportarse de buena fe en las tratati-
vas preliminares para no frustrarlas injustamente, se deberá resar-
cir a la parte frustrada el daño al interés negativo que se extiende
a los gastos y pérdidas. Con ello recurre a una remisión al pru-
dente arbitrio jurisdiccional54
Si bien admitimos que debe prevalecer la teoría de la repara-
ción integral, ello no importa adoptar lisa y llanamente la tesis del
cumplimiento efectivo o positivo del contrato, según la cual el re-
sarcimiento se extiende a todo lo que el acreedor tendría si el ne-
gocio se hubiese realizado , ya que no llegó a formarse el contrato S5 .
Por cierto que la actuación de los bancos en la órbita precon-
Lractual debe estar presidida por el desarrollo de comportamientos
51 LLAMB!AS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. lV-A, p. 226; CNCiv, Sala
, 21/12167, ED , 38-121; BREBBlA, Responsabilidad precontractual, p. 109, en cambio,
dlstingue según el daño se haya producido en el periodo de las tratativas o después de
la oferta. En aquella primera etapa el damnificado sólo tiene derecho a demandar el
reembolso de los gastos, pero no las ganancias que dejó de percibir -lucro cesante-,
porque entre este último y el hecho dañoso no existe una relación de causalidad ade-
cuada. En las 11 Jornadas Nacionales de Derecho Civil, tema V, recomendación 4, se
HOStuvO que "la culpa precontractual permite exigir la indemnización del daño emergen-
te pero no el lucro cesante".
52 M OSSET ¡TURRASPE, Contratos, p. 363; OROAZ, Tratativas contractuales y Jorrrw.-
r"m del contrato , LL, 75-239, sostiene que la reparaCión debe comprender todo el
¡(ano sufrido por el actor que se halle en relación causal adecuada.
53 GHERSI, Responsabilidad civil por incumplimiento contractual, en "Contra-
LOS, homenaje al doctor Jorge Mosset lturraspe", p. 2l.
54 GHERSI, La publicidad inductiva integra la relación contractual, JA , 1989-
11·939, con cita de MOSSET ¡TURRASPE .
65 SI'OTA, Tratado de la locación de obra, t. 1, p. 446.
554 CONTRATAC IÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
adecuados, desde que no hay razón para suponer que no se le pueda
imputar la responsabilidad del género que nos ocupa. Sin embar-
go, dada la circunstancia de que en los negocios de "banca indivi-
dual" desaparece por completo la negociación preliminar paritaria,
la discusión de los términos del contrato y la conformación de la
voluntad común a través de un proceso de recíprocas concesiones,
resulta prima facie difícil detectar supuestos que generen aque-
lla responsabilidad.
Empero, si aprehendemos suficientemente las nuevas manifes-
taciones que se desarrollan regularmente en la etapa formativa del
contrato en la actividad, en particular en cuanto a las técnicas de
comercialización, la publicidad y la inducción a contratar, adverti-
mos que la probabilidad de frustración imputable a los bancos no
resulta nula.
En ocasiones la imputación puede provenir de una información
inadecuada sobre las condiciones del negocio que se propone; en
otras, de la orientación hacia negocios distintos de aquellos que los
clientes entenderían satisfactorios para sus intereses y, finalmente,
de la retracción intempestiva de la conclusión del negocio .
De tales supuestos, el de la información inadecuada suele quedar
alcanzado por la atribución de responsabilidad contractual cuando
el negocio efectivamente se concluye aun con aquella carga negati-
va. También es posible que la distorsión informativa induzca al
cliente a iniciar gestiones y gastos luego frustrados por la imposibi-
lidad o la dificultad de concluir el negocio propuesto.
Con relación a la orientación hacia operaciones distintas de las
razonablemente prefiguradas por el adherente, entendemos inclui-
do el supuesto en que un inversor resulta damnificado por la con-
clusión de depósitos en distintas plazas (v.gr., depósitos off shore) ,
o de distinta especie (p.ej., en "mesas de dinero").
Ante tales eventualidades existe el recurso de accionar por la
restitución de la imposición, pero al mismo tiempo es posible acor-
dar legitimación suficiente para demandar por el perjuicio derivado
de una inversión total o parcialmente ruinosa, como consecuencia de
haber sido apartado del contrato proyectado (p.ej., el depósito en
una operación regular salvo oportuna y suficiente advertencia por
parte del depositario).
En cuanto a la retracción intempestiva del banco, también pa-
rece un supuesto de difícil verificación ya que la práctica bancaria
predispone con "invitaciones a ofertar" para que sean los propios
bancos quienes tienen la palabra final , aspecto sobre el cual ya nos
pronunciamos. Este recurso está medianamente justificado por la
necesidad trascendente de tutelar el crédito, pero ello no empece a
cuestionar los comportamientos desvaliosos de retractación luego
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 555
de una precalificación crediticia, cuando aquélla no se corresponde
con ninguna de las circunstancias que el banco enunció al tiempo
de reservarse el derecho de evaluar la viabilidad de la concesión del
crédito . Tal hipótesis puede suceder, por ejemplo, si por condicio-
nes extrañas al negocio particular o a las características del cliente,
el banco decide retractar la asistencia crediticia preanunciada for-
malmente en la precalificación de un préstamo.
En síntesis, la responsabilidad precontractual no es un fenóme-
no externo a la actividad bancaria, aunque los mecanismos de con-
tratación parezcan diluir la posibilidad de que aquélla sea imputada.
§ 113. SUPUESTOS PARTICULARES DE RESPONSABILIDAD CONTRAC-
TUAL . - Algunos precedentes jurisprudenciales ya han debido juzgar
la responsabilidad de la banca frente a la violación de los deberes
genéricos de corrección, certeza y veracidad en el contacto social,
aunque reducida a supuestos de información insuficiente o distor-
sionada.
Los supuestos de mayor conflictividad siguen siendo los deriva-
dos del incumplimiento de las obligaciones explícita o implícita-
mente incorporadas a cada una de las especies contractuales de las
que nos ocuparemos a continuación. Comenzaremos con una con-
sideración general acerca de ciertas expresiones distorsivas que se
incorporan a las especies contractuales, y luego nos ocuparemos de
algunas vicisitudes particulares en torno de las cuales se ha debati-
do sobre la existencia de responsabilidad del banquero, así como
de la participación de los clientes en las conductas que se repro-
chan a aquél. En especial, atenderemos a la ejecución de los con-
tratos de caja de ahorro y plazo fijo , cuenta corriente, cajero auto-
mático, débito automático, depósito de títulos, caja de seguridad,
tarje ta de crédito, apertura de crédito y préstamo bancario.
a) LA DISTORSiÓN EN LA PREDISPOSICiÓN CONTRACTUAL. Siguiendo el
ord en que utilizamos al describir los aspectos sustanciales de los
eo ntratos bancarios con la clientela general (ver § 59), cabe seña-
Inr en primer lugar y de modo genérico que no es extraña a la acti-
vidad y a los negocios jurídicos que allí se concluyen la aplicación
d ' los criterios desvaliosos con que se juzgan en general las con-
dI iones predispuestas, cuando ellas conducen a menoscabar la
!'('uación económica.
En la especie se verifican corrientemente supuestos de respon-
Ha bilidad, no obstante lo cual, para alcanzar la reparación es necesa-
rI siempre o casi siempre sortear la valla que supone la predisposi-
('Ión de cláusulas de irresponsabilidad o de su limitación. Con las
prlrn ras se procura relevar al banco de la obligación de indemnizar
por In violación de las obligaciones contractuales respecto del cli 11-
556 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS
te, sea por un daño físico o económico; con las segundas se previe-
ne de reparar integralmente el menoscabo.
De este modo, el ejercicio correctivo requiere ya no sólo verifi-
car la existencia de los supuestos de la responsabilidad -daño, anti-
juricidad, factor de atribución y relación de causalidad-, sino que
para alcanzar el objetivo también debe juzgarse la eficacia o la opo-
nibilidad de aquellas cláusulas eximentes.
En el punto, resulta un valioso aporte al art. 37, inc. a, de la
ley 24.240, en tanto establece que las cláusulas que limitan la res-
ponsabilidad por daños se tendrán por no convenidas no obstante
la validez del contrato. Esta prevención, según entendemos, es
obviamente aplicable a las cláusulas predispuestas de exoneración,
lo que es coherente con la interpretación restrictiva dominante, ya
que las cláusulas limitativas de responsabilidad que implican por
regla un consentimiento sin deliberaciones previas, al adoptarse una
forma preestablecida, sólo tienen una eficacia relativa en razón de
que tales cláusulas no son libremente aceptadas, por ejemplo, por
el prestatari0 56 •
Pero esa prevención debe sortear al menos dos importantes obs-
táculos: uno de orden genérico dado por la justificación de tales
eximentes, y otro específico relativo a la especial formulación con
que tales excusas se incorporan a condiciones que limitan o cir-
cunscriben las obligaciones que asume el predisponente.
Así, se afirma que a fin de aligerar la pesada responsabilidad
que afecta al banquero , éste puede jurídicamente recurrir o pactar
cláusulas de irresponsabilidad, o limitativas de responsabilidad, aun-
que es dudoso que pueda generalizar su aplicación por razones de
política comercial 57 .
En efecto, las condiciones generales que establecen límites a la
responsabilidad han sido justificadas en términos genéricos por los
beneficios que irradia la previsibilidad en la reparación como ex-
presión de la racionalización empresaria que, según se sostiene,
permite obtener resultados superiores con menor aplicación de es-
fuerzo, dinero o tiempo, generando un ahorro que le permite al
predisponente ofrecer más y mejores productos o servicios. Este
postulado aplicado a la actividad bancaria se potencia dada su fun-
ción meramente intermediadora con un mínimo rédito, de donde
podría concluirse que con tales previsiones la banca no ahorra para
sí, sino para su clientela.
56 CNCiv, Sala F, 16/9/71, ED, 39-490.
57 V ASSeUR, La respansabilidad contractual y extracontractual de la banca en
Francia, RDCO, 1984-194.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 557
Sin embargo, tal conclusión es relativa, ya que, por un lado, el
cliente no se obliga limitadamente frente a la banca en caso de in-
cumplimiento y, por otro, la exoneración o la tarifación en el deber
de responder de la banca opuesta al cliente singular no queda ne-
cesariamente compensada para éste por aquel ahorro general.
De tal modo, el argumento del interés general no puede en
modo alguno justificar la incorporación de condiciones generales
que eximen a las entidades de responder, ni aun atendiendo a la vi-
tal importancia de su subsistencia en el conjunto económico y so-
cial. De allí que la legítima supervivencia de las cláusulas exone-
rativas o limitativas sólo debe juzgarse en atención a la naturaleza
y a la equivalencia de las prestaciones comprometidas, tal como lo
propusiéramos; es decir, atendiendo a la perspectiva objetiva, a la
economía del contrato.
En este punto es cuando aparecen aquellas cláusulas enuncia-
das como "delimitativas de las obligaciones comprometidas", en tan-
to se pretende concluir que no son condiciones de irresponsabilidad,
en vista a que para hablar de tales es necesario suponer que, habien-
do las partes establecido una obligación en el contrato, han conve-
nido que la inejecución o su cumplimiento defectuoso no dará lugar
a la reparación 58
Cuadra entonces verificar si la limitación a las obligaciones de-
bidas por el predisponen te es compatible con el objeto del contra-
to, como un recurso para verificar si se trata en efecto de una res-
tricción razonable o si constituye un modo elíptico de exonerarse o
limitar la responsabilidad.
Así, en ocasiones suelen enunciarse cláusulas que le permiten
a las entidades exonerarse de cumplir aquello a lo que se han obli-
gado sin que medie ningún otro evento que su mera discreciona-
Iidad. Esta prevención se tornaría ineficaz por aplicación de los
arts. 1071 y 1197 del Cód. Civil, aunque con la incorporación de la
ley de protección al consumidor al plexo normativo se ha sumado
también para esos supuestos una solución apropiada y específica al
Invalidar las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones (art. 37,
Ine. a) .
Como ejemplo de ello hemos citado la reserva de derechos que
formulan los bancos en el servicio de cajero automático de suprimir
1 dos los servicios sin expresión de causa y sin previo avis0 59 , y la
(' nsecuente eximición de responsabilidad.
roB CAluloNNleR, Derecho civil, t. IV, p. 79.
~9 G OI.DSZTeIN MARO'I"E - BARBleR, Respansabilidad del prestador del servicio de
",,/l/Y¡ autom.á.tico, JA , 1990-111-748.
558 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
De igual modo , constituye una limitación de responsabilidad in-
justificada la aparente limitación del objeto contractual en el servi-
cio de caja de seguridad al deber de reparar, en caso de robo, sólo
hasta el valor por el cual es concedido el uso de la caja, obteniendo
del cliente el compromiso de no introducir cosas por un valor supe-
rior al máximo convencionalmente establecid0 60 .
Tal formulación es violatoria del tipo contractual, de acuerdo
con la enunciación que contiene, por ejemplo, el arto 1834 del Cód.
Civil italiano y también los proyectos de Unificación Legislativa Civil
y Comercial de 1987, el de unificación de la Cámara de Diputados
de 1993 y el de reformas al Código Civil de la Comisión designada
por decr. 468/92, en los arts. 2238 , 2235 y 1372, respectivamente,
configurando un desvío que el ordenamiento no puede consentir 6 1 .
Por su parte, el proyecto de unificación de 1999, luego de defi-
nir el contrato de caja de seguridad en términos idénticos a los
previstos en el Código Civil italiano y en los otros proyectos de uni-
ficación, admite la limitación convencional de responsabilidad del
banco (art. 1300). Según nuestra opinión, juzgamos que una previ-
sión del tipo es incompatible con el objeto del contrat0 62 . Al mis-
mo tiempo, es una prescripción reñida con lo dispuesto en el art.
37, inc. a, de la ley 24.240, de modo que le resultaría inoponible a
quienes alcancen la caracterización de usuarios conforme el art o l°
de esa norma, los que en tanto ejecuten actos de consumo no están
alcanzados por las disposiciones generales del Código Civil, que se
proyecta en cuanto ha obviado aquellas relaciones.
Ciertamente que, en ocasiones, es difícil establecer cuándo la
limitación que se enuncia modifica el contenido contractual, sobre
todo cuando se trata de operaciones bancarias que no se corres-
ponden con un tipo legal que las regule o al cual puedan remitirse,
evento que se potencia dada la abrumadora ausencia normativa de
los contratos bancarios y dada la proliferación de nuevos servicios
financieros. Por ello, no , es dable desatender a las circunstancias
del contrato y a la formulación que la propia banca alienta cuando
divulga y ofrece informes sobre la naturaleza y los alcances de las
operaciones que ella misma diseña, define e incorpora al mercado.
La coherencia que debe ordenar el conjunto de las cláusulas li-
mitativas respecto del objeto contractual, tanto como los enfoques
60 B ARa1ER, El contrato de caja de ~eguridad. y las cláusulas exonerativas , LL,
1994-E-1302.
6 1 C ASTRONNONO, Tra rischía e caso f ortuito. La responsabilitd de casette di si-
curenza, "Operazione Bancarie", 1978-1-500.
62 BARIlIER, El contrato de caja de seguridad y las cláusu las exonerativas , LL,
1994-8 - 1304 .
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 559
propuestos para juzgar la eficacia de las cláusulas exonerativas des-
de la perspectiva subjetiva, objetiva y funcional (ver § 104 a 106),
permiten de algún modo sortear el obstáculo que supone la exis-
tencia de tales cláusulas en una técnica contractual -la de la adhe-
sión- que no es en sí misma desvaliosa, aunque lo es en cambio su
uso irregular.
b) E N LOS DEP6sITOS EN CAJA DE AHORRO Y A PLAZO FIJO. La obliga-
ción de custodia que asume el banco en los contratos de depósito es
una prestación principalísima63. En consecuencia, la falta de cum-
plimiento de la obligación "principalísima" de restitución en las con-
diciones enunciadas -de especialidad , temporalidad y singularidad-
acarrea naturalmente la responsabilidad de la entidad. Aquel deber
importa sin duda una obligación de resultad0 64 y su ausencia una
responsabilidad objetiva 65 .
En efecto, el deber de reintegrar los depósitos a los inversio-
nistas es la obligación básica y principal del banco deudor del dine-
ro recibido, y Ja: restitución debe hacerse en el mismo tipo de mo-
neda y en el plazo pactado. Asimismo, debe cumplirse frente a los
sujetos legitimados ab origine (titulares de la cuenta y autoriza-
dos) o sobrevinientes (sucesores de los titulares), ya que el pago
hecho a un tercero no libera al deudor -según la doctrina que surge
a contrario sensu de los arts. 731 y 793 , Cód . Civil-, quien debe
pagar nuevamente a su verdadero acreedor aun cuando el acci-
piens se hubiese valido de maniobras engañosas para lograr el pago
indebid0 66 .
Del mismo modo, resulta irrelevante para exonerarse de res-
ponsabilidad por el pago de un certificado a plazo fijo nominativo a
un tercero, la excusa del banco fundada en la existencia de un en-
doso en blanco , aun cuando la firma (que resultó falsa) estuviese
certificada por notari0 67•
A su vez, el cliente que hubiera depositado en su cuenta de
ahorro cheques luego rechazados por falta de fondos , pero que ha-
yan sido acreditados por error por la entidad depositaria, permi-
tiéndole al depositante efectuar una extracción en exceso, deb e
restituirlos ya que el pago fue hecho por quien no era deudor a
quien tampoco resultaba acreedor, configurándose en consecuencia
63 CNCivCornFed, Sala TI, 13/12/91 , LL, 1992-E-184.
64 COMPAG NUCCI DE CASO, Responsabilitlad contractual. Obligaciones de medios
y de resultado, LL, 1990-E-533.
La responsabilitlad contractual Objetiva , LL, 1988-B-998.
65 VÁZQUEZ F ERREVRA,
Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
66 TRIGO R EPRESAS,
P/'imeras Jornadas de De7'echo Civil de Mendoza, RDCO, 1983-747.
67 CNCom, Sala C, 27/3/81, ED, 93-555.
558 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
De igual modo, constituye una limitación de responsabilidad in-
justificada la aparente limitación del objeto contractual en el servi-
cio de caja de seguridad al deber de reparar, en caso de robo , sólo
hasta el valor por el cual es concedido el uso de la caja, obteniendo
del cliente el compromiso de no introducir cosas por un valor supe-
rior al máximo convencionalmente establecid0 60 .
Tal formulación es violatoria del tipo contractual, de acuerdo
con la enunciación que contiene, por ejemplo , el art. 1834 del Cód.
Civil italiano y también los proyectos de Unificación Legislativa Civil
y Comercial de 1987, el de unificación de la Cámara de Diputados
de 1993 y el de reformas al Código Civil de la Comisión designada
por decr. 468/92, en los arts. 2238, 2235 Y 1372, respectivamente ,
configurando un desvío que el ordenamiento no puede consentir61 .
Por su parte, el proyecto de unificación de 1999, luego de defi-
nir el contrato de caja de seguridad en términos idénticos a los
previstos en el Código Civil italiano y en los otros proyectos de uni-
fi cación, admite la limitación convencional de responsabilidad del
banco (art. 1300). Según nuestra opinión, juzgamos que una previ-
sión del tipo es incompatible con el objeto del contrat0 62 . Al mis-
mo tiempo, es una prescripción reñida con lo dispuesto en el art o
37, inc. a, de la ley 24.240, de modo que le resultaría inoponible a
quienes alcancen la caracterización de usuarios conforme el art o 10
de esa norma, los que en tanto ejecuten actos de consumo no están
alcanzados por las disposiciones generales del Código Civil, que se
proyecta en cuanto ha obviado aquellas relaciones.
Ciertamente que, en ocasiones, es difícil establecer cuándo la
limitación que se enuncia modifica el contenido contractual, sobre
todo cuando se trata de operaciones bancarias que no se corres-
ponden con un tipo legal que las regule o al cual puedan remitirse,
evento que se potencia dada la abrumadora ausencia normativa de
los contratos bancarios y dada la proliferación de nuevos servicios
financieros. Por ello, no es dable desatender a las circunstancias
del contrato y a la formulación que la propia banca alienta cuando
divulga y ofrece informes sobre la naturaleza y los alcances de las
operaciones que ella misma diseña, define e incorpora al mercado .
La coherencia que debe ordenar el conjunto de las cláusulas li-
mitativas r especto del objeto contractual, tanto como los enfoques
60 BARBIER, El contrato de caja de $eguridad. y las cláusulas exonerativCLS , LL,
I 994-E-1 302.
6 1 CASTRONNONO, Tra rischio e CCLSO fortuito. La responsabi lita de cCLSette di si-
curenza, "Operazione Bancarie", 1978-1-500.
62 BARmER, El contrato de coJa de seguridad y las cláusulCLS exonerativas, LL,
1.994-E- 1304 .
RESPONSABILIDAD DE LOS BAN COS Y CLIENTES 559
propuestos para juzgar la eficacia de las cláusulas exonerativas des-
de la perspectiva subjetiva, objetiva y funcional (ver § 104 a 106) ,
permiten de algún modo sortear el obstáculo que supone la exis-
tencia de tales cláusulas en una técnica contractual - la de la adhe-
sión- que no es en sí misma desvaliosa, aunque lo es en cambio su
uso irregular.
b) EN LOS DEPÓSITOS EN CAJA DE AHORRO Y A PLAZO FIJO. La obliga-
ción de custodia que asume el banco en los contratos de depósito es
una prestación principalísima63 . En consecuencia, la falta de cum-
plimiento de la obligación "principalísima" de r estitución en las con-
dicion es enunciadas -de especialidad , temporalidad y singularidad-
acarrea naturalmente la responsabilidad de la entidad. Aquel deber
importa sin duda una obligación de resultad0 64 y su ausencia una
responsabilidad objetiva65 .
En efecto, el deber de r eintegrar los depósitos a los inve rsio-
nistas es la obligación básica y prinCipal del banco deudor del dine-
ro recibido, y la restitución debe hacerse en el mismo tipo de mo-
neda y en el plazo pactado. Asimismo, debe cumplirse frente a los
sujetos legitimados ab origine (titulares de la cuenta y autoriza-
dos) o sobrevinientes (sucesores de los titulares), ya que el pago
hecho a un tercero no libera al deudor -según la doctrina que surge
a contrario sensu de los arts. 731 y 793, Cód. Civil-, quien debe
pagar nuevam ente a su verdadero acreedor aun cuando el acci-
p'iens se hubiese valido de maniobras engañosas para lograr el pago
ind ebid0 66 .
Del mismo modo, resulta irrelevante para exonerarse de r es-
I onsabilidad por el pago de un certificado a plazo fijo nominativo a
un tercero, la excusa del banco fundada en la existencia de un en-
tloso en blanco, aun cuando la firma (que resultó falsa) estuviese
('C' rtificada por notari0 67 .
A su vez, el cliente que hubiera depositado en su cuenta de
Ilhorro cheques luego re chazados por falta de fondo s, pero que ha-
.v an sido acreditados por error por la entidad depositaria, permi-
II(l ndole al depositante efec tuar una extracción en exceso, debe
1'l'R ti tuirlos ya que el pago fu e hecho por quien no era deudor a
11 111 n tampoco resultaba acreedor, configurándose en consecuencia
!l!I CNCivComFed, Sala 11. 13112/91. LL. 1992-E-184.
n, COMPAGNUCCI OE CASO, Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios
l' d, l tII.~ultado. LL, 1990-E-533.
Iln VAZQUEZ ("ERREYRA, La responsabilidad contractual objetiva, LL. 1988-B-998.
IHI TIlIOO REPRESAS. Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
I'IIIIIIIIYL~ Jornadas de Derecho Civil de Mendoza , RDCO, 1983-747.
117 NCom, Sala C, 27/3/81 , ED, 93-555.
560 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
un pago sin causa. Es más, cuando el cheque no se entrega en
pago (pro sol uta ), sino con fines o propósito de pago (pro solven-
do) no se entiende que éste ha sido hecho efectivamente hasta que
el importe indicado en el documento ha sido realmente satisfech0 68
De esta manera, también carece de eficacia el argumento rela-
tivo a la responsabilidad refleja, que sugiere una posible conniven-
cia entre depositante y cajero, y la actuación de éste al margen de
las tareas encomendadas por el principal, ya que es desechable por
aplicación del criterio de que no es admisible volver sobre los propios
actos, si la misma accionada afirmó no haber fundado su defensa
en la infidelidad de su dependiente 69 . En este caso, la exonera-
ción debió intentarse alegando el obrar doloso del cliente por quien
no debe responder la entidad y no la infidelidad de su dependiente,
argumento inútil para neutralizar la responsabilidad del principal.
Tan decisiva en el objeto contractual es la custodia en que sub-
yace siempre el "deber de reponer", que la restitución se impone
aun dada la hipótesis de medidas económicas que restringen el cir-
culante, ya que una situación general de iliquidez que prima Jacie
puede tener relación económica con el incumplimiento de obliga-
ciones de dar sumas de dinero, no autoriza a dar relevancia jurídica
al problema y dispensar el incumplimiento. Sólo procedería tal
dispensa de responsabilidad en función de su inimputabilidad en
forma temporaria y con una apreciación rigurosa 7o
Sin embargo, en términos generales, dado el supuesto de que
todo el dinero depositado en los bancos fuese depreciado salvaje-
mente por la brusca caída de los intereses y la depreciación de la
moneda, no cabe que un determinado depositante reclame de su
banco la restitución de mayor cantidad de dinero para obtener un
mismo poder de satisfacción de aquel que hubiera obtenido con el
empleo de ese dinero en el tiempo en que fue depositado, ya que
el banco no fue garante del respeto por el poder de compra del di-
nero depositado, que debió garantizar la autoridad que detenta la
facultad de emitir la moneda de papel envilecida. De tal forma,
la pretensión resarcitoria de derecho privado es inviable, porque
éste no es el camino para eximirse individualmente de padecer los
grandes males impuestos a nuestra sociedad 71
68 CSJN, 17/5/88, ED, 131-192.
69 CNCom, Sala D, 6/7/84, LL, 19~5-A-I44 .
70 STRAITA DE DAVID - S TRAITA, Plazos fUos. ¿Imposibilidad de pago? ¿Incum-
plimiento inimputable? Influencia de las recientes mediclas ec0n6micas sobre al
régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, ED, 136-947.
7 1 CNCom, Sala B, 1413/95, "Moradas del Cebú s/quiebra e/Caja Nacional de Aho·
rro", "Jurisprudencia Bancaria", t. n, p. 75.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 561
La obligación de restitución se extiende durante todo el tiempo
en que el banco ejecuta su actividad regularmente y aun después
de ello, en su liquidación, debiendo previamente verificarse el cré-
dito y su procedencia, aunque se trate de operaciones ejecutadas al
margen de los procedimientos regulares previstos para la actividad.
Así se ha decidido que es inadmisible pretender tal ajenidad con
respecto a operaciones que se hacían dentro del ámbito físico de
sus instalaciones (en el caso, en una "mesa de dinero") con inter-
vención de sus propios empleados y funcionarios, mediante la utili-
zación de su infraestructura y el manejo de cuentas abiertas en la
misma institución, por lo que cabe atribuir a la entidad responsabi-
lidad in vigilando por la actividad irregular que se realizaba sin
controles de su parte7 2 .
En términos generales, cabe concluir que el daño debe ser
efectivo y evidenciarse en la falta total o parcial de la restitución
en tiempo y forma propios. Así, se ha dicho que no debe repara-
ción alguna la entidad bancaria que acreditó erróneamente un de-
pósito en otra cuenta, si de cualquier modo esos mismos fondos
permanecían indisponibles en virtud de un embargo, indisponibilidad
que perduró hasta que embargante y embargado acordaron transfe-
rir las sumas mal depositadas a la cuenta correcta. Más allá de la
negligencia atribuida al banco, ello no justifica un reproche a la en-
tidad que pueda dar sustento a la responsabilidad que se le atribu-
ye', desde que no se configura el menoscabo alegado73.
Con relación a la identidad de los sujetos legitimados para el
pago y el modo de acreditar tal extremo, conviene señalar a priori
!lIle' la libreta de ahorro no es documento esencial en el contrato de
dl'pósito en caja de ahorro y carece de virtualidad para modificar
1'0 11 'Iusiones fundadas en registraciones abiertas en el banco y en
I'Hprcial en las boletas de depósitos 74 .
Sin embargo , se ha resuelto que el banco debe responder fren-
1.. III titular de una cuenta de caja de ahorro, por la extracción de
IlIlIdos efectuada por terceros sin haber presentado la libreta res-
111'1'1 iva, máxime ante la circunstancia de no haber adoptado la más
,'II'III('I1Lal precaución de individualizar al firmante del recibo.
1': 110 es así ya que la afirmación relativa a que la libreta de aho-
1111 110 es documento esencial en el contrato de caja de ahorro co-
1111111 , Hlno una mera constancia para el depositante, está especial-
1111'111 (' (' n caminada a desvirtuar la negativa de restituir fondos
./ CNCom, Sala D, 19/8/82, ED, 102-261.
71 CH,IN, 17/5/88, ED , 13J-J89.
11 CNCom, SaJa A, 26/6/91, "Banco Comercial del Norte SA c/Blassi, B. s/cobro",
11111 11I1I!lPllrlu Ban aria", lo 11 , p. 51.
hl,l,11 í c',.",t¡/II"/tln
" ""!tmntlJ ,
562 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ingresados en una entidad bancaria, según se acreditara con las
registraciones obran tes en el banco depositario y en especial con
las boletas de depósito. Éstas por sus modalidades (máxime si es-
tán acreditadas por prueba suficiente), no pueden razonablemente
ser pospuestas a aquellas constancias, ya que el depositante carece
de posibilidad de control de la regularidad de tales registros, por lo
que le son inoponibles los efectos y omisiones en que puede incu-
rrir el banco depositari0 75 .
c) EN LA CUENTA CORRIENTE. La cuenta corriente bancaria es un
contrato normativo y consensual celebrado por un banco con su
cliente, y en virtud del cual el banco se obliga a mantener a dispo-
sición de la contraparte la suma acreditada o depositada para aten-
der las órdenes de éste, conforme a las modalidades acordadas para
el funcionamiento de esa cuenta. Del mismo modo, debe abstener-
se de atender órdenes de pago que no emanen del cliente legitima-
do o de los autorizados.
En ese orden, precisamente, es que se suceden la mayor canti-
dad de conflictos generadores de responsabilidad, sea que deriven
de la falta de verificación de la regularidad de las órdenes de pago
-p.ej., contribuyendo al pago de cheques falsificados adulterados
sustraídos, sin endoso o mal endosados- o de la negativa inmotiva~
da a atender las órdenes de pago regularmente integradas.
Sin embargo, cabe también advertir que son supuestos de res-
ponsabilidad contractual el registro incorrecto de las operaciones
-sea éste originado en errores o en omisiones-; la proyección su-
ministro y difusión de información errónea, en particular la pro~sta
al BCRA tendiente a definir la posición de cuentacorrentista en el
Registro de Cheques Rechazados; el cierre abusivo o sin preaviso su-
ficiente, por ejemplo, por omisión del plazo previsto en el arto 792
del Cód. de Comercio y en la OPAS] 1 (punto 1.5.1.1), lo que puede
en ocasIOnes extenderse a supuestos de corte inmotivado del crédito.
Con todo, las hipótesis más recurrentes de responsabilidades
del banco en los precedentes judiciales son aquellas relacionadas
con la obligación insatisfecha de restituir, en particular por las res-
tricciones injustificadas para la extracción de fondo s por el cuenta-
correntista o por la desatención de las órdenes de pago que ema-
nan de aquél. En contraposición, la atención de órdenes de pago
sin causa constituyen el otro supuesto más difundido de responsa-
bilidad del banquero, como s)lcede con el pago indebido de che-
ques.
75 CNCom, Sala A, 21/9/92, "Banco Peña SA s/quiebra e/incidente de revisión Na-
zar, H.'\ "Jurisprudencia Bancaria", t . 1I , p. 59.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 563
La negativa injustificada de la restitución de los fondos supo-
n el quebrantamiento de una obligación de resultado, lo que en
ocasiones puede operar por derivación arbitraria de la posición
Il reedora del cuentacorrentista hacia otras cuentas deudoras, sin
ac uerdo para ello, o dado el supuesto de negativa injustificada de
la restitución del depósito o, si se quiere, la entrega del crédito dis-
po nible. De allí que la atribución de la responsabilidad sea de or-
d n objetivo. Es que en el depósito de fondos en cuenta corriente
la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crédito,
qu resulta del dinero depositado en el banco (art. 732, Cad. Civil), y
res pecto de dicho crédito recae la obligación de custodia que asu-
Il\ la entidad financiera 76 •
Como una variante de la desactivación de la disponibilidad, se
puede dar el supuesto de que el banco desatienda las órdenes de
pago que emanan del legitimado, supuesto donde cobra especial in-
I. ' rés lo dispuesto en la ley de cheques, dado que aquel instrumen-
l o s la "orden de pago" por antonomasia. A propósito, establece
1'1 art. 34, parte 2", de la ley 24.452 que el girado "se negará a pa-
~ll rl o [al cheque] solamente en los casos establecidos en esta ley o
1' 11 su reglamentación".
Dada la inexistencia de un supuesto que legitime al banco gira-
do a negar el pago, se verifica un supuesto de responsabilidad con-
11'11 'Lual subjetiva frente al cuentacorrentista, por aplicación del
nit rio general que a contrario imperio resulta aplicable cuando se
1'1ala que "el girado que pagó el cheque queda válidamente libera-
do, a menos que haya procedido con dolo o culpa grave" (art. 34,
pll rLe la, ley 24.452).
En ese caso, la responsabilidad de las entidades financieras por
10H (lañas ocasionados a sus propios clientes por el incumplimiento
d, ' sus obligaciones contractuales, se rige por lo dispuesto en los
IlItH. 506, 507, 511 y 519 a 522 del Cód. Civil.
Por el contrario, si bien la misma negativa puede generar un
1". rJui io al tenedor legitimado del cheque que no mantiene una re-
11I1' lóll contractual con el girado, en tal caso la cuestión cae dentro
d, .1 mbito de la responsabilidad extracontractual, caso que debe
1, ·~l l's por lo dispuesto en los arts. 1067 a 1069, 1083, 1109 y 1113
11,,1 Cód. Civil. Ello siempre que haya fracasado la acción contra el
IIhmdol'.
[) Lal manera, para la procedencia de la acción extracontrac-
111 111 <1 daños y perjuicios, fundada en el obrar dañoso yantijmídi-
,. ,. eI I' una entidad bancaria, resulta necesaria la concurrencia de
1 1n e NCom, Sala B, 16/8179, LL , 1980-A-162.
564 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ciertos requisitos: 1) existencia de daño; 2) conducta antijurídica o
ilícita; 3) imputabilidad de ese comportamiento al autor del daño,
sea por culpa, dolo o negligencia, y 4) relación de causalidad ade-
cuada.
Así, el tenedor legitimado debe alegar que intentó cobrar el
cheque directamente de la libradora o que su cobro se tornó impo-
sible , pues no basta invocar la simple posibilidad de un perjuicio o
un daño eventual, sino que se requiere la justificación de la exis-
tencia real, efectiva y concreta de aquél para que proceda la acción
de responsabilidad contra el banco 71 .
Desde otro enfoque, la inadecuada atención de la cuenta por
parte del banco sucede cuando paga indebidamente los cheques,
por ejemplo, cuando paga en los casos en que debió negarse, de
acuerdo con lo previsto en el art. 34 de la ley de cheques, y en to-
dos los casos no especificados que caigan en la inteligencia general
del arto 37 78 Todos estos supuestos permanecen dentro de la órbi-
ta de la responsabilidad subjetiva (art. 34, parte la, ley 24.452).
Además, el banco girado responderá por las consecuencias del
pago de un cheque en los siguientes casos: cuando la firma del li-
brador fuese visiblemente falsificada; cuando el documento no reu-
niese los requisitos esenciales especificados en el arto 2°; cuando el
cheque no hubiese sido extendido conforme una de las fórmulas
entregadas al librador de acuerdo con lo dispuesto en el art o 4°
(art. 35, ley de cheques).
Tal imputación objetiva de responsabilidad se sostiene en la
circunstancia de que en todos los casos, el control, remisión o com-
probación de la autenticidad del cheque y sus condiciones corre
por cuenta del banco, que tiene como función en el contrato el pago
de la orden real con la suma de que es depositari0 79.
Los supuestos enunciados en el arto 35 de la ley de cheques,
en efecto, son determinantes de responsabilidad objetiva de base
legal expresa, por lo cual su acontecimiento genera responsabilidad
sin necesidad de probar la culpa del girado y sin que éste pueda
eximirse arguyendo el caso fortuito o la fuerza mayor80
Con respecto a cada uno de los supuestos del arto 35, cabe
destacar que la firma visiblemente falsificada (inc. 1) debe apre-
ciarse de acuerdo con las pautas que señala la propia ley en el arto
36, párr. último, esto es, "cuando pueda apreciarse a simple vista,
77 CNCom, Sala A, 17/7/92, RDCO, 1992-735; id., Sala E, 24/4/98, LL, 1998-F-4J.
78 RI liAR" - ZUNINO, Régimen de cheques, p . 119.
70 N ,om, S"lo A, 13/1 /74, ED , 60-276.
80 R'''" A'''' 7,IIN INO, IIrlgimen de cheques, p. 119.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 565
dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movi-
miento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del che-
que con la registrada en el girado , en el momento del pago".
Se trata, sin embargo, de una apreciación de tipo profesional,
aco rde con lo dispuesto en el arto 902 del Cód. Civil, por lo que es
dable exigir una perspicacia mayor que la que el hombre común
pone en el cuidado de sus negocios. Sin que se requiera los cono-
cimientos de un perito calígraf0 8 !, se reclama sí una apreciación di-
ligente.
En lo relativo a la ausencia de los requisitos esenciales previs-
I,os en el art. 2° de la ley de cheques (art. 35, inc. 2), la imputación
ele responsabilidad deriva de la falta que supone la atención de una
orden de pago que carece de validez (ver art o 2°, párr. 2°, ley
24.452). Pero los supuestos, por regla, se limitan a los cheques,
dado que buena parte de los requisitos enunciados en el citado art.
2° vienen impresos en ellos, de donde las situaciones posibles se
I'pd ucen a casos en que se verifica la falta de firma, del lugar y fe-
(' ha de creación o de la suma que se ordena pagar consignada en
Ilume ros y letras.
El supuesto del inc. 3 del art. 35 de la ley de cheques, relativo
,,1 pago indebido de cheques cuando no hubiese sido extendido en
IIIIU de las fórmulas entregadas al librador de conformidad con lo
dl Hpuesto en el arto 4° de la misma ley, también encuentra funda-
Ill Plllo en la invalidez como cheque de dichas órdenes de pago.
I':HI extremo está naturalmente sujeto al control del propio banco
proveedor de los formularios.
De igual modo ha de responder el banco si la orden de pago fue
¡'llI lllda con un cheque perteneciente a un cuaderno que no fue re-
11 mdo en el banco personalmente por quien lo solicitó, si antes no
,,1i11C'ne la conformidad del titular sobre la recepción del cuader-
11 11 (art. 4°, párr. 2°, ley 24.452) .
Ahora bien, puesto que el art. 36 de esta ley establece por su
pnrl ' I mismo tipo de responsabilidad objetiva respecto del tItular
di' 111 cuenta, el juego armónico de ambos preceptos determina que
111 I'I 'H ponsabilidad objetiva del girado excluya la del titular y vice-
1' r N tlM~ .
I~ II efecto, el arto 36 establece que el titular de la cuenta co-
11 1t' lIl l' responderá de los perjuicios cuando la firma hubiese sido
1 il Nl fl r ada en alguna de las fórmulas entregada de conformidad con
1" dl Hpu sto en el art o 4° y la falsificación no fuese visiblemente
MI CNCom, Sala A, 30/6/95, ED, 168-209.
.., 1/1<'11"111 - ZIININO, Régi men de cheques, p . 119.
566 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
manifiesta Cinc. 1). También responderá cuando no hubiese cum-
plido con las obligaciones impuestas por el arto 5° Cinc. 2).
El supuesto del inc. 1 debe ser apreciado de acuerdo con los
mismos criterios con que debe apreciarse la falsificación, según lo
descripto en el último párrafo del arto 36 ya transcripto.
En cuanto al supuesto del inc. 2 del arto 36 , constituye tam-
bién un caso de responsabilidad objetiva derivada del riesgo incor-
porado por el titular cuentacorrentista, derivada del incumplimien-
to de las obligaciones expresamente previstas en el arto 5° de la
misma ley de cheques.
Por lo demás, la ley 24.452 enuncia otros supuestos particula-
res de responsabilidad subjetiva, imputable a título de culpa, según
el criterio general del arto 34, aunque con un límite a la reparación.
Tales son los casos enunciados en los arts. 45 y 46. Así, "un che-
que con cruzamiento general sólo puede ser pagado por el girado a
uno de sus clientes o a una entidad autorizada para prestar el ser-
vicio de cheque . Un cheque con cruzamiento especial sólo puede
ser pagado por el girado a quien esté mencionado entre las barras.
La entidad designada en el cruzamiento podrá indicar a otra enti-
dad autorizada a prestar el servicio de cheque para que reciba el
pago. El cheque con varios cruzamientos especiales sólo puede
ser pagado por el girado en el caso de que se trate de dos cruza-
mientos de los cuales uno sea para el pago por una cámara com-
pensadora. El girado que no observase las disposiciones preceden-
tes responderá por el perjuicio causado hasta la concurrencia del
importe del cheque".
En otro orden, "el librador, así como el portador de un cheque,
pueden prohibir que se lo pague en dinero, insertando en el anverso
la mención 'para acreditar en cuenta'. En este caso el girado sólo
puede liquidar el cheque mediante un asiento de libros. La liqui-
dación así efectuada equivale al pago. La tacha de la mención se
tendrá por no hecha. E¡ girado que no observase las disposiciones
precedentes responderá por el perjuicio causado hasta ia concu-
rrencia del importe del cheque" (art. 46).
La limitación dispuesta para ambas hipótesis obedece a una di-
visión de política legislativa tendiente a morigerar los efectos dis-
torsivos de los dependientes de la entidad. Aunque, en rigor, tal
prevención constituye un apartamiento notable de lo previsto en el
arto 1113 del Cód. Civil y aun del principio especial contenido en
el arto 3° de la ley 24.240, los cuales no se satisfacen ni aun admi-
tiendo que tal limitación no es procedente cuando mediare un obrar
doloso por parte de la entidad.
De todas maneras, el art. 37 establece que cuando no se verifi-
quen las circunstancias indicadas en los arts. 35 y 36, los jueces
RE SPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 567
podrán distribuir la responsabilidad entre el banco girado, el titular
de la cuenta corriente y el portador beneficiario, en su caso, de
ac uerdo con las circunstancias y el grado de culpa en que hubiese
incurrido cada uno de ellos.
La prevención constituye una enunciación explícita del princi-
pio general que permite distribuir y graduar la responsabilidad por
aplicación de las disposiciones pertinentes del Código Civil, en par-
licular los arts. 512, 902, 909 y 1113, y en consecuencia aplicable a
cualquiera de los supuestos de responsabilidad prescripto en la ley de
heques, aun aquellos con imputación subjetiva, superando la limita-
ción que ésta supone a los arts. 35 y 36 de responsabilidad objetiva.
Los supuestos recurrentes a los que se ha aplicado la distribu-
ción de la responsabilidad son aquellos de cheques con fines visi-
blemente falsificados , en fórmulas robadas o perdidas cuyo titular
no dio el aviso previsto en el art o 5°83; cuando el librador dejó exce-
sivo lugar en blanco a la izquierda de la cifra a pagar, posibilitando
así el agregado fraudulento de otras remesas 84; también cuando el
lib rador, a requerimiento del beneficiario de la orden de pago, le
Holicita a aquel que lo extienda a nombre de un tercero, atentando
ro ntra una norma precisa, y facilitando la tergiversación (al "porta-
dor") con una maniobra sumamente simple, dado que la integración
[ 11 hecha a máquina 85.
Con todo, los supuestos de responsabilidad en la cuenta co-
I' rj nte están lejos de agotarse en la relación del banco y el titular
dl'ntro de la órbita contractual, sino que por el contrario la ejecu-
" Ión defectuosa de las obligaciones de aquéllos -particularmente
d,' 1 banco- derivan en supuestos propios del ámbito extracontrac-
luul, extremo que aunque excede el propósito anunciado merece al
111 ' fl OS citarse.
Así, la falta de un control adecuado en la operatoria de la cuen-
1I1 co rriente ; la falta de registración adecuada de los movimientos
Pl'ocl ucidos contra aquélla; la negativa injustificada de pago de los
(' IH'Q ues; la omisión de la verificación de la autenticidad de la for-
11 11 1 del último endosante; la falta de aviso del BCRA de supuestos
11 11 1' conducen a registrar los comportamientos del cuentacorrentista,
l'IILr otros , constituyen supuestos reprochables a la entidad banca-
Iln, propios de la órbita extracontractual.
d) E N EL CAJERO Aur oMArlco. Los ejemplos más comunes de mal
11111 'ionamiento de la operatoria, que el banco se ve obligado a con-
Régimen de cheques , p. 125.
11.1 RI IIAIlD - ZUNINO,
K'( Neom, Sala e, 19/4171 , ED, 41 -668 .
.~ Neom , Sala B, 21/ 10/76, ED, 73-426.
568 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
trolar, son los defectos en el software, el fraude del operador del
sistema, la imperfecta o inadecuada información respecto del fun-
cionamiento del sistema y del contenido contractual, la falta de res-
puesta a las instrucciones para transferencia de fondos o bien el
erróneo envío de éstos, entre otros 86 .
En todos los casos enunciados subyace un incumplimiento de
la obligación de prestar un servício adecuado y, como tal, constitu-
ye un supuesto resarcible . En rigor, el daño más fácilmente verifi-
cable es aquel que supone una restitución desmesurada o frustra-
da, sea que el soporte operativo jurídico del cajero automático se
trate de una caja de ahorro o de una cuenta corriente, de donde la
remisión a los supuestos allí enunciados es plenamente eficaz , en
particular en los casos de los depósitos en caja de ahorro .
Sin embargo, no debe descartarse la responsabilidad de los ban-
cos cuando la frustración en la utilización del servicio de cajero
proyecta a su vez alguna dificultad, aun transitoria, debidamente
acreditada y no subsanable, en la disponibilidad de los fondos depo-
sitados o del crédito autorizado . Dicha hipótesis parece de difícil
verificación por una falta de orden técnico debido a la multiplicidad
de bocas de atención de que disponen los bancos, y en particular
las empresas administradoras de cajeros. Pero, en cambio, no es
descartable cuando el banco es quien por acción u omisión cancela
el crédito del cliente, bloquea su tarjeta o restringe sin causa algu-
na las operaciones que integran el servicio .
e) EN EL DÉBITO AUTOMATICO. La circunstancia de que el cliente
haya autorizado la realización automática de débitos en su cuenta
corriente para el pago de servicios, por aplicación de comisiones
por mantenimiento de la cuenta, por sobregiro sin provisión de fon-
dos, para pago de impuestos, etc., no significa única y necesaria-
mente que los cargos debitados en las cuentas correspondan a esos
conceptos, ya que la ausencia de una descripción clara de los códi-
gos utilizados para efectuar los débitos impide toda posibilidad de
identificar su origen. Ello se acentúa cuando éstos carecen del
debido respaldo documental en la contabilidad de la entidad banca-
ria87 . En la especie se advierte de modo tangible los riesgos de no
satisfacer los requerimientos de los arts. 4° y 10 de la ley 24 .240 .
Aquí, al igual que en el contrato de cajero automático, es inex-
cusable la falta de servicio sin causa que lo justifique, de donde las
cláusulas que eximen total o parcialmente al banco de efectuar los
86 B ONrANTI, Responsabilidad civil del banco. Nuevos aspectos , RDCO, 1983-
919.
87 CNCom, Saja A , 9/3/93, ED, 152-267.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 569
pagos en tiempo propio y modo suficiente carecen de eficacia, sal-
vo que no hubiese disponibilidad de fondos suficiente para atender
los débitos, por el hecho del cliente.
Puede , sin embargo, admitirse la exoneración de responsabili-
dad del banco cuando la prestación no pueda ejecutarse por el he-
cho de un tercero -p.ej ., los proveedores del servicio de la red de
transmisión-, impidiendo tanto la emisión como la recepción de las
órdenes del cliente.
f) EN EL DEPÓSITO DE TITULOS . Los bancos no deben limitarse a
custodiar los títulos que han recibido en depósito, sino que están
obligados a desarrollar una actividad similar a la que el depositante
llevaba a cabo con dichos títulos y a administrarlos correcta y dili-
gentemente, durante todo el tiempo de la custodia.
Los títulos depositados en custodia en un banco deben ser res-
tituidos cuando el depositante lo solicita, salvo que se haya pactado
un término expresamente y a favor del banco. Si las partes no han
invocado ni acreditado que se hubiese convenido expresamente una
duración determinada del contrato, debe entenderse que continúa
po r todo el tiempo que transcurra, hasta que una de las partes con-
tratantes haga una manifestación de darlo por concluid0 88 •
Dado que en los contratos de depósito de títulos de deuda pú-
blica el banco debe adoptar todas las medidas necesarias para con-
se rvar su valor, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 577 del Cód.
de Comercio, en el caso de no haber comunicado al juez que orde-
nó el depósito de dichos títulos, que se había procedido al rescate
ti ellos y depositado el dinero injustificadamente en una cuenta
('o l'l'iente común, dicha entidad es responsable 89 .
En el mismo sentido, se rechazó la defensa del banco que sos-
Ipnla de conformidad con el arto 579 del Cód. de Comercio que de-
hló darse preferencia a los reglamentos del banco, porque éste, al
fljur las condiciones en que toma los depósitos en custodia, estable-
1'1' que "se encarga sin responsabilidad, en caso de omisión de la
¡'obranza de cupones, dividendos y canje de títulos y acciones me-
tll/l llte comisión". Por ello alegó que al no haberse declarado nula
tll(' lla cláusula, ella debe permanecer vigente y reglar las relaciones
¡'lIlrc los contratantes.
El art. 579 invocado por el banco -dijo el tribunal- no contra-
IIII'l' 1 arto 577; por el contrario, se complementa con él porque el
"rimero de ellos establece el valor de los reglamentos bancarios
, 11 lo que ellos prevén, pero en lo demás se remite a las disposicio-
HH CNCom, Sala A, 9/6/75, ED, 67-284.
HII SeI3A, 10/5/88, DJBA , 134-366.
570 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
nes del Código. En el caso, la reglamentación escrita al dorso de
los recibos de valores prevé la omisión en el cumplimiento de obli-
gaciones convenidas, mediante comisión, tales corno cobranzas de
cupones, dividendos, canjes, etc., cláusula cuyo valor no es necesa-
rio establecer. Pero no puede eludir las obligaciones que la ley
misma crea para asegurar la conservación del valor y efectos lega-
les del documento de crédito que se deposita. Sin esa obligación
nadie arriesgaría entregar un título y un documento de crédito en
depósito y desaparecería de la vida del comercio una institución
que contribuye a su desarrollo y a la comodidad en las actividades
de la vida económica y social 90 .
Por otro lado, la Suprema Corte provincial ha dicho que si el
contrato de depósito le exige al banco actuar diligentemente , no
tiene importancia -a los fines de atribuirle principal responsabili-
dad en la conservación del valor de los títulos nacionales ajustables
depositados- que el interesado debiera conocer el decr. 46/82 sobre
el rescate de los títulos, o que el banco no conociese los "supuestos
propósitos" del depositante, ni que la orden impartida por el juez
fuese lacónica91 .
g) EN LAS CAJAS DE SEGURIDAD. La pertinencia de la reparación
en el contexto de los servicios bancarios de caja de seguridad re-
sulta evidente, dados los recurrentes hechos de criminalidad que
afectan la integridad de las cajas , precedidos en ocasiones por el
escalamiento en los edificios donde los bancos ejecutan regular-
mente su actividad y la violación de los recintos que las albergan.
El enfoque para precisar los alcances de la responsabilidad de
los bancos, dadas las hipótesis de robo o hurto de cajas de seguri-
dad, debe estar precedido de una adecuada formulación del contra-
to, extremo que permite definir el contenido negocial y determinar
las obligaciones de las partes.
En tal sentido, señalarnos que no obstante la ausencia de un
concepto legal se enuncia generalmente que la empresa bancaria
pone a disposición de su clientela cajas individuales acorazadas en
un local apropiado, encargándose de su custodia y de su integridad
externa, por un tiempo determinado y mediante un pago de dinero.
Tiene gran valor en la materia la caracterización que ofrece el
Código Civil italiano en el art. 1834, tornado en consideración por
los proyectos de unificación intentados en nuestro país. Así, en el
Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987,
IHI CClvCo mPc nE s pyContAdmFed , 17/11/52, JA , 1953-II-256, citado por ZAVALA
Cótl i(/o do Comercio y loyes complementarias, t. II, p . 578.
R OOIIIIII I.:Z,
111 H(' IlA, IMI/RS, DJBA, 134-366.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 571
el arto 2238 enunciaba que "quien presta el servicio responde por la
idoneidad de la custodia del local y por la integridad de la caja y lo
en ella contenido salvo, en este último caso, vicio propio de la cosa";
el proyecto de unificación de la Cámara de Diputados de 1993 rei-
tera tal enunciación en el arto 2235. Finalmente, el proyecto de
reformas al Código Civil de la Comisión designada por decr. 468/92,
tornando en consideración las disposiciones del Código Civil italia-
no y del proyecto de 1987, enuncia en el arto 1372 que "en el servi-
cio de cajas de seguridad se responde frente al usuario por la ido-
neidad y la custodia de los locales, por la integridad de las cajas, y
de lo contenido en ellas salvo el vicio propio de las cosas o de los
valores introducidos. Tampoco se responde por el caso fortuito o
fuerza mayor notoriamente ajenos al servicio prestado".
En los tres proyectos mencionados se le ha otorgado al negocio
jurídico un tratamiento orgánico : en el de 1987 y en el de 1993 se
lo ha incluido en un capítulo dentro del título "del depósito"; en el
proyecto del Poder Ejecutivo se lo ha introducido dentro de un tí-
tulo autónomo del destinado al depósito, aunque inmediatamente
después de aquél. En todos los casos surge explícito el interés de
la tutela y de la idoneidad que deben reunir los recursos utilizados
para hacerlo verificable. En el proyecto de unificación de 1998, la
nota distintiva la da la posibilidad de que el prestador conviva con
el usuario la limitación de su responsabilidad hasta un monto máxi-
mo (art. 1300; ver § 113, b).
Así, aparecen corno relevantes las obligaciones de conceder el
uso de locales idóneos, de custodiar estos locales y de tutelar la in-
tegridad de la caja. Estos débitos contractuales son, sin duda, obli-
gaciones de resultado. De tal modo, el incumplimiento de ese deber
de seguridad es fuente de una responsabilidad objetiva, en tanto el
banco no compromete una custodia disuasiva, sino que se obliga a
una custodia efectiva, con un presupuesto -ejercerla en un ámbito
idóneo que él mismo suministra- y una consecuencia -la integridad
de la caja-o La custodia supone una seguridad que disipa el ries-
go, y no basta con hacer lo posible para obtener el resguardo, sino
que se impone obtenerl0 92 .
La ausencia de una adecuada tutela del servicio comprometido
s presupuesto de la responsabilidad del banquero: la pérdida, la
sustracción y hasta la manipulación (p.ej., en el caso de documen-
tación reservada) de los valores revelan la ausencia parcial o total
ele custodia, sin que sea dable exigirle al acreedor más prueba qu e
92 BAIlBlER , El contrato de caja de seguridad y las cláusulas exonerativas, U "
IU94-E-J304.
572 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la existencia de esa falta. El deudor deberá, en cambio, acreditar la
ruptura del nexo causal; no su falta de culpa, sino el caso fortuito o
la fuerza mayor93 .
Ésa es la única excusa absolutoria admitida en el derecho com-
parado y en los proyectos que disciplinan el contrato de caja de se-
guridad. Se trata, en definitiva, de un supuesto de responsabilidad
objetiva, en tanto la prueba de la diligencia del prestador del servi-
cio es insuficiente para liberarlo de absorber las consecuencias da-
ñosas y del deber de reparar íntegramente a la víctima.
Lo que realmente sucede es que en este tipo obligacional la
culpa se deja de lado, ella no interesa por cuanto estarnos frente a
una responsabilidad objetiva cuyo fundamento o factor de atribu-
ción -objetivo, por cierto- podrá ser un deber de garantía o de cré-
dito a la seguridad o de tutela especial del crédito. Todos ellos
son exigencia de una sociedad industrial desarrollada y tecnificada94 .
En ese contexto de atribución objetiva la excusa debe provenir
de un caso fortuito o fuerza mayor notoriamente ajeno al servicio
prestado. Tal es la formulación del proyecto de la Comisión desig-
nada por decr. 468/92, que permite apreciar con mayor rigor los su-
puestos dudosos, corno por ejemplo los que plantean los daños so-
brevenidos por cataclismos, sea por obra de la naturaleza o aun por
el hecho del hombre, los que además deberán merituarse atendien-
do a las condiciones de tiempo y lugar.
Si, corno entendernos, el incumplimiento del servício compro-
metido genera una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, es
irrelevante acreditar que se obró sin culpa, es insustancial prever
que para el supuesto de que hubiera culpa o aun dolo pueda erradi-
carse el deber de responder, desde que no es aquella la conducta
que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto 95 .
No obstante esta consideración relativa a la naturaleza de la
obligación debida, en los antecedentes jurisprudenciales que se re-
gistran puede advertirse tina linea de interpretación "subjetiva" para
neutralizar la eficacia de las cláusulas exonerativas, fundada en la
necesidad de verificar cierto grado de culpa en el obrar de la enti-
dad bancaria.
93 A propósito, puede consultarse GHERSI, Responsabilidad si n culpa en el pro-
yecto de unificación civil y comercial, LL, 1988-A-918; KEMELMAJER DE CARLUCCI, en
MOSSET ¡TURRASPE (oo.) , Responsabilidad· civil; BUEREs, Responsabilidad contractual
objetiva, JA , 1989-11-1977; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, Responsabilidad por incumpli-
miento contractual.
94 VÁZQUEZ FERREYRA, La responsabilidad contractual objetiva , LL, 1988· B-998.
95 BARSIER, El contrato de caJa de seguridad y las cláusulas exonerativas, LL,
1994-E- 1304 .
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 573
En este último sentido se ha señalado que "corno la culpabilidad
del banco aparece implicada en la mencionada desatención contrac-
tual (déblito de proveer guarda, seguridad y conservación de los
efectos), la cláusula de exoneración no es invocable para excusar la
responsabilidad del banco " 96 .
Siguiendo con un enfoque subjetivo de atribución de responsa-
bilidad, pero también desestimando la eficacia de las condiciones
exonerativas y admitiendo la responsabilidad del banco, se puso es-
pecial énfasis en las circunstancias de que el contrato de caja de
seguridad es un contrato mediante el cual los clientes buscan de la
entidad bancaria la garantía de máxima seguridad contra el riesgo
de robo , extravío o pérdida de las cosas , el deber de custodia por
parte del banco forma la esencia del mismo ; por ende , las cláusu-
las de exoneración de responsabilidad no tendrán valor alguno,
pues implicarían una renuncia anticipada de derechos por parte del
cliente 97 .
En cambio, se ha señalado con mayor acierto que puesto que
el deber de vigilancia y custodia que asume el banco en el contrato
de caja de seguridad es una "obligación de resultado" la entidad es
libre de adoptar las medidas que considere adecuad~s para llevar-
la a cabo; sin que el locatario pueda censurarlas o imponer otras.
Solamente en caso de que la caja haya sido abierta por quien no es-
taba autorizado o que su integridad externa haya sido alterada,
esta censura es posible a fin de contrarrestar la eventual prueba li-
be ratoria del banco que pretenda atribuir la causa del daño al caso
fo rtuito, adoptándose así una posición clara sobre la atribución ob-
jetiva de la responsabilidad del banco 98
Dado el supuesto de que los valores colocados en una caja de
seguridad sean dañados o destruidos, el banco puede excluir su
responsabilidad sólo si demuestra que su deber de custodia y vigi-
lancia ha sido impedido por una causa a él no imputable . Así, por
jemplo, un terremoto, una acción de guerra o revolución, un alu-
vión o un incendio, excluyen la responsabilidad del banco si él de-
mu estra que el daño se ha producido no obstante las medidas adop-
Ladas en defensa de la caja. El robo , dado que proviene de la obra
de l hombre , no tiene el carácter de caso fortuito que pueda eximir
96 CNCom , Sala D, 23/10/92, ED, 156·513, voto d el doctor ROTMAN; el argumento
l ,ul1blén fue sost enido en "Arturo E . López y c ra. SA clBanco de Mendoza s/ordínario"
1'11 un dictamen del mismo juez, en fallo del 26/ 10/92.
07 CNCom , Sala D, 23/10/92, "Adler de Josephsohn, Gerd clBanco de Galicia y
1111('1108 Ai res", ED, 156-513.
08 CNCom , Sala B, 26/3/92, "Sucarrat e/Banco d e Galicia y Buenos Ai res" LL
l ilIl4 1~ ·437. ' ,
574 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
de responsabilidad al banco porque la caja de seguridad está desti-
nada justamente a sustraer los valores del peligro de tal event0 99.
En mérito de todo ello, no cabe dudar que el banco responde
por los daños y perjuicios que se le causen al cliente por la falta de
vigilancia del cofre , eximiéndose sólo en supuestos de caso fortuito
o fuerza mayor (arts. 511 a 514, Cód. Civil), máxime considerando
el carácter profesional de su responsabilidad 100.
Las cajas de seguridad son utilizadas a fin de prevenir que las
pertenencias de los usuarios se encuentren en situación de ser roba-
das o hurtadas, razón por la cual debe entenderse que la obligación
que tiene fuente en este contrato es de resultado. Ante el incum-
plimiento en este tipo de obligaciones -no obtención del resultado
esperado- se crea una presunción iuris tantum respecto de la cul-
pabilidad del incumplidor, por lo que éste, para liberarse, deberá
demostrar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor. Por las
características apuntadas, el robo del banco como consecuencia del
cual se violentaron las cajas de seguridad, no constituye el eximen-
te genérico de responsabilidad mencionado lol .
Con todo, un hecho problemático que debe afrontarse dada la
hipótesis de que la caja de seguridad haya sido violada y sustraídos
los bienes allí guardados, es precisamente la verificación del conte-
nido y, sucesivamente, la determinación de su valor.
De tal modo que, aun allanado el camino para el damnificado
por el aporte jurisprudencial y doctrinal que trasladó el centro de
la imputación del ámbito subjetivo -culpa o dolo- al objetivo, que-
da en este último campo analizar las hipótesis que no constituyen
supuestos de caso fortuito o fuerza mayor por .los que no debe res-
ponder la entidad. Como cuestión preliminar, el damnificado debe
también superar las oposiciones derivadas de la interpretación des-
cuidada de las cláusulas limitativas y exonerativas, y en especial di-
sipar el riesgo de que pretenda asignársele a aquéllas el carácter de
condiciones limitativas del objeto 102. Una vez hecho esto, le queda
al cliente, como señalamos, acreditar la existencia misma de los
bienes depositados en la caja, asignándoseles un valor. La cues-
tión constituye una preocupación central del banquero para que las
contrariedades que se derivan del siniestro no se vean agravadas por
pretensiones resarcitorias insustanciales o desproporcionadas.
99 CNCom, Sala B, 26/3/93, ED , lQ2-533.
100 CNCom, Sala C, 13/7/90, "Longvie Paraná SA clBanco Finamérica SA s/ordina-
rio ", JA , 1990-N-539.
101 CNCom, Sala C, 4/11194, ED, 164-385.
102 B AR"," R, El contrato de caja de segu,-idad y las cláusulas exonerativas , LL,
1994- E-J302.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 575
La cuestión que ello suscita es reconocida por su enorme difi-
cultad, tanto que aun admitiéndose la responsabilidad del banque-
ro , dada la hipótesis del robo de las cajas de seguridad , y aprecian-
do que la actora ha sufrido un daño en su patrimonio , se registra
un antecedente en que la sentencia de grado "difirió" la fijación del
monto de los daños y perjuicios y del daño moral "a lo que se acre-
dite en el proceso sumario de ejecución de sentencia", extremo
luego corregido por la alzada al considerar procedimentalmente in-
viable el diferimiento propuesto en la instancia de origen loa
En efecto, en aquel fallo la Cámara señaló que "el Código Pro-
cesal Civil y Comercial en su arto 165 preceptúa que cuando la sen-
tencia condene al pago de 'frutos , intereses , daños y perjuicios',
fijará un importe en cantidad líquida o 'establecerá por lo menos
las bases sobre las que haya de hacerse la liquidación'. Señala se-
guidamente esa regla que será viable en juiCio sumarísimo la deter-
minación de los frutos o intereses cuando esos rubros no fueren
stimados por las partes", pero no hace alusión a que sean determi-
nables en esa vía los daños y perjuicios referidos en la norma.
b llo indica que no es técnicamente admisible la instauración de un
r rocedimiento sumario de ejecución de sentencia para la especifi-
cación de daños que tienen su base conceptual provista por la sen-
1 ncia, por cuanto no se advierte apoyatura legal para ello.
Por lo tanto , el citado tribunal invalidó la sentencia de grado
('n aquel punto, puesto que la determinación del daño incumbe al
JI ICZ de la causa, sea mediante la determinación del monto o preci-
Hll ndo las pautas mentadas por el art o 165 del Cód. Proc. Civil y
Como de la Nación l04
En el citado precedente, no obstante, ha habido cierta diver-
¡¡(' li cia de orden procesal en el seno de la Cámara de Apelaciones,
,YII que si bien no caben dudas sobre la innecesariedad de remitir la
11.111 ión del monto del daño, le cabe a la misma alzada estar a la pre-
vlAió n del arto 165 in fine , esto es, le cabe fijar judicialmente ese
lllo nto, con la consiguiente economía y celeridad procesal.
La disidencia, sin embargo, no causó estado, desde que al miem-
llro r1 I tribunal colegiado que propugnaba abreviar la decisión defi-
lil l lva le pareció en el caso más prudente asegurar la doble instancia,
y pl' rmitir la crítica que las partes podrían hacer por la vía re cursi-
VII ordin aria. Si bien la doble instancia no tiene raigambre consti-
1llI'lo nal, es la que mejor permite la defensa de los interesados.
1'11 1' r ilo, se ha concluido por compartir la propuesta de remitir al
I"a eN om, Sala D, 23/10/92 , ED , 156-513.
llJ.! CNCom, Sala D, 23110/92, ED , 156-513, voto del doctor R OTMAN.
576 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONS UMIDORES Y USUARIOS
juez de primera instancia para que determine el monto del perjui-
cio, pero sin recurrir a otro proceso lOS
La cuestión suscitada certifica de algún modo la dificultad apun-
tada para la determinación del daño, al punto de alentarse , luego
de decidida la responsabilidad, que la cuantificación debe resolver-
se en otro juicio. Tal temperamento (el de diferir a otro juicio la
determinación del daño) , sin embargo, no ha sido seguido por la ju-
risprudencia, la que con buen tino ha resuelto tal cuantificación en
un único proceso, decidiendo además sobre los criterios de valora-
ción que deben seguirse para ello. Así, se decidió que "en los su-
puestos de hurto en una caja de seguridad no es necesaria una
prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido de la
caja ya que la misma sería virtualmente impracticable"106.
En sentido coincidente se ha decidido que si se exigiera al pe-
ticionante del resarcimiento por violación de una caja de seguridad
una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido
que dice haberse sustraído, recaería sobre el invocante del hecho
una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable dada
la falta de exteriorización de los objetos ingresados en ese lugar.
Por ende, siendo la prueba directa extremadamente dificultosa o
casi imposible, deberá recurrirse a la prueba de presunciones, q u
es un medio expresamente admitido en nuestra ley ritual (art. 163,
inc . 5°) 107.
Al respecto , si bien sería en principio carga del accionan~
acreditar el daño (art. 377, Cód. Proc . Civil y Como de la Nación y
su doctrina), corresponde señalar que la circunstancia de enCOJ1
trarse la caja en la esfera de custodia del banco y no en la del ac
tor, unida a que la privacidad de la caja impone no llevar regis~r(1
de lo allí depositado, relativizan dicha carga. Además, imponC'1I
un análisis con criterio amplio de las constancias de la causa (arl
386) , incluso acudiendo a la vía presuncional del arto 163, inc. fin,
párr. 2°, del Cód. Procesal, ya que de lo contrario se podría VPI'
frustrado el fin del contrato y quedar el actor en estado de inde r<'1I
sión (ver arto 18, Consto nacional).
Ese criterio amplio para la admisibilidad de la prueba del dM(J
aun por presunciones, responde además a la orientación que mal'('lI
el art. 1373 del proyecto de reformas al Código Civil de la ComisiólI
designada por decr. 468/92; el art. 2239 del Proyecto de Uni 1'1( '11
ción Legislativa Civil y Comercial de 1987, Y también el art. 2:¿:ln
del de la Cámara de Diputados .d e 1993, a! admitir expresam e n~<, 111
105 CNCom, Sala D, 23/10/92, ED, 156-513, voto del doctor CUARTERO.
J06 CNCom, Sala C, 4/11/94, ED, 164-385.
107 CNCam, Sala B, 26/3/93, JA , 1994-1-439, Y ED , 152·534.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIE NTES 577
1"IIPha del contenido de las cajas y los daños por cualquier medio.
1'1 111 ('mbargo, son cuestiones que merecen distinguirse adecuada-
'""111.<' , n tanto una (los medios de prueba) conduce a facilitar la
111 "11 ( las pres un ciones), pero nada autoriza a concluir que esta últi-
11111 (' o n s ti~uya una especie dentro de la permisividad genérica que
, 1' lIlln cia bajo la forma de "cualquier medio de prueba".
I'; n erecto, el art o 1373 referido señala que "la prueba del con-
1"ldllo de la caja podrá hacerse por cualquier medio"; el arto 2239,
1"11 fll l parte, indicaba que "en caso de apertura de la caja por per-
IH Il I 11 0 autorizada, o de siniestro, la prueba de lo en ella contenido
1II 'I'lIldo, y de los daños, se hará por cualquier medio" ; en tanto ,
11 1111. 2236 reproduce textualmente esta última fórmula.
Hl' lI l.ado este criterio general, resulta ilustrativo destacar que
1""" formarse convicción los magistrados se han valido de circuns-
1 1I11'IIIH diversas, tales como, en un caso de hurto, el haber sido el
rlJIIIIIlI"lrado el titular de un plazo fijo qu e ante su ausencia de la
r q" 1" dl' l1uncia como extraviado. También contribuyó en este sen-
Ildll 111 pr cedente percepción por el accionan te de una indemniza-
r 11111 , 1'11' "0 la circunstancia de ser persona de setenta y cinco años ,
!I 1III"l'l'e1 ntes morales y profesionales intachables, todo lo cua!
'" 11 11, l'OllVicción respecto de la sinceridad de la versión del actor 10B
1'; 11 II I,ro antecedente se destacó la circunstancia de que el actor
, 11 0111,) I, ab r adquirido dinero en otra plaza financiera mediante
1111' 1I1II" 'I ICi6n de arbitraje, y se corroboró también por los dichos
1, 1 1, II¡(I, (t u acompañó al actor a depositar dólares estadouniden-
111111 NI'llIa na antes del hecho delictivo. Contribuyó a la presun-
1"11 ,11 ~ ' I l'x i s ~e n c ia al tiempo del robo el hecho de que la entidad
1, 1111 111., 110 pro bó que el cliente hubiera concurrido a la caja entre
11 1, 111. 1 d" lIunciada del ingreso de los valores y la fecha de la sus-
Ir l' I 11111 , ¡o lio obs~aba , en consecuencia, a presumir que aquél pudo
11 11 I 111Mvalor s depositados lOB
1I1 1~ 1 1Il 1 Ill odo , contribuyó a la prueba del daño el hecho de
1'10 ,1 dll llll tl l'i ado, inmediatamente de conocida la ilegítima aper-
1111 , d i 111 l'IIJa c! r seguridad, denunció la sustracción de los valores
11 1, l' 11' '1'11', bonos externos) ante el BCRA y ante el Mercado de
1"1111 pI'('r isa identificación de los títulos de referencia" o
1I 1 I lId ll los casos las conclusiones que contribuyeron a formar
11 l' 1111 11 " 11 l' l j uzgador se extrajeron de múltiples medios proba-
11.. ,j ,,, 1I111"II1 nl (denuncia penal, registros del banco , liquidación
1 N' "" 1, SlIln e, 4/1 1/94, ED , 164-385.
1 NI ·""I, HIII" 11, 20/3/93, JA , 1994-1-439, ED, 153-533.
,1 l' '111 ' ·NI '''''I , Sula 1), 26/J0/92 , "Arturo O. López y Cia. clBanco de Mencloza
1, 111 dllu
 •
578 CONTRATAC iÓN BANCARIA. CONSUM IDORES Y USUARIOS
de haberes, título habilitante); testimonial (testigos que acompaña-
ban al depositante); informativa (oficio al juez donde se radicó la
denuncia por robo , informe pedido a la Comisión Nacional de Valo-
res y al BCRA) , y confesional (negativa "genérica" del accionado).
Las presunciones , por lo demás, no pueden razonablemente ser
perturbadas por una cómoda negativa general en la contestación de
la demanda, procurando poner a cargo de la contraparte la prueba
de los extremos y situaciones que por un elemental deber de leal-
tad en el proceso corresponde que sean fielmente expuestos por
las partes con claridad y veracidad, tanto más cuando en la especie
es notoria la dificultad del pretensor para justificar los objetos fal-
tantes de una caja de seguridad 111.
En el caso, no debe ignorarse la importancia que adquiere para
el juzgador la prueba conducente que pueda aportar la entidad
bancaria, relativa al movimiento patrimonial del cliente, al giro co-
mercial si lo tuviese, a la regularidad en la utilización de la caja, a
la frecuencia con que realiza inversiones, a la situación patrimonial
denunciada por el propio cliente al tiempo de vincularse con la en-
tidad y a su situación impositiva, entre otras circunstancias, todas
las cuales contribuyen de modo explícito a definir la verosimilitud
de la pretensión.
De igual modo, contribuiría en ese sentido la recepción de las
denuncias en la propia entidad en forma inmediata al acaecimiento
del siniestro. A propósito de esto, cabe recordar la actitud de una
entidad bancaria -ubicada en París- que al día siguiente del robo
requirió a sus principales clientes una "declaración de buena fe" de
las pertenencias que tenían en las cajas y pagó de inmediato su im-
porte, aunque al mismo tiempo resolvió suprimir ese servicia' 12.
En la jurisprudencia, la cuestión relativa a la determinación del
contenido de la caja y, en consecuencia, la cuantificación del daño
producido, han estado controvertidas, como ha sucedido reiterada-
mente en los precedentes judiciales citados.
Se registra un caso én el que la accionada se ha quejado por
haber tenido el juez por acreditado el contenido de la caja de segu-
ridad y, al mismo tiempo, cuestiona el análisis de la prueba y la de-
terminación presuncional. A su vez, la cámara de apelaciones sos-
tuvo que "con el fin de apreciar el valor material y moral de los
objetos guardados en un cofre, el juez deberá tener en cuenta, a fin
de arribar a una presunción, aquellos elementos de prueba que pue-
dan serIe de utilidad y que va~i aran, en cada caso". Pero en la
III CNCom, Sala D, 26110/92, "Arturo O. L6pez y Cía. clBanco de Mendoza slordi-
nario", inédito.
Il 2 BON>'AN'l'I, Notas de jurisprudencia bancaria extranjera, ED, 169-1395.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 579
mayo ría de los casos la cuestión se resuelve, en definitiva, sobre
la base de presunciones, tal como aconteció en la especie . Aquí la
juzgadora no llegó a tal presunción simplemente por la existencia
del contrato, sino que analizó las pruebas producidas, tales como
la documental, testimonial e informativa, y la situación de cada uno
ele los reclamantes. Este fallo recepta la procedencia de la prueba
presuncional y de modo simple, pero suficiente, enuncia el meca-
lIismo adecuado para elaborar tal presunción, cual es el de formar-
se convicción con las pruebas producidas en la causallJ.
En este punto conviene recordar que las presunciones constitu-
yen un medía de convicción consistente en recoger o interpretar
una serie de hechos, hitos, circunstancias o indicios que aislada-
mente carecen de un sentido final, pero unidos por simientes lógi-
('as permiten llegar a determinadas conclusiones por la fu erza de la
co nvicción que establecen las secuencias razonadas y ligadas ines-
C'i ndiblemente ll '. 14
Por lo tanto, las presunciones son elementos que amalgaman y
forman pruebas a través de hechos existentes y aislados en el pro-
(' ('SO; también se dice que forman y crean las estructuras de los he-
!'Il0S, tomando circunstancias particulares de cada prueba indivi-
clual. Es así que pueden referirse tanto a hechos aislados aunque
110 hayan sido objeto de prueba, como los admitidos y reconocidos ,
(' uanto a hechos probados, que aunque no determinan asertivamen-
1(' la convicción respecto del progreso de la pretensión, en conjun-
lo forman el convencimiento en un sentido determinado.
Quizá lo más importante sea distinguir el indicio de la presun-
!'Ión. El primero consiste en todo rastro, vestigio o huella y, en
Ill'n ral, todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente compro-
hado , que puede llevar por vía de inferencia al conocimiento de
111 ro hecho desconocido l15. La presunción, en cambio , es una con-
I ('tlencia que se obtiene por el establecimiento de los caracteres
1'III11unes de los hechos.
Luego, las presunciones no constituyen un medio especial de
]IJ'llt'ba, sino que son obtenidas por el juez de los medios de prueba" 6 .
1': 11 t'fecto, constituyen medios de fijación de los hechos, y sólo en
I'HI' H nUdo muy lato pueden entenderse como pruebas
l17 .
11 :1 CNCiv, Sala C, 21/3/96, "Schmuckler de Dozaretz clBanco Mercantil Argenti-
IJIJ", .lA, 1997-1ll-156.
11'1 1'ALC',oN, Código Procesal Civil y Comercial, t. n, p. 145.
II ~ ALsINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t.
111 , ti ()R~.
110 I'MiSI- YÁ~EZ,Código Procesal Civil y Camercial de la Nación, t. J, p. 781.
117 FAUlÓN, CódigO Procesal Civil y Comercial, p. 146.
580 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Por ello, se ha separado sin mayor esfuerzo la presunción de
los medios de prueba, pues con estos últimos el juzgador llega a la
convicción de la existencia o no de un hecho controvertido 1l8
De alli que el Código Procesal Civil y Comercial no regula las
presunciones dentro de los medios de prueba, sino en el art. 163,
inc. 5°, refiriéndose a las presunciones no establecidas por ley, de
modo que se excluyen las iuris et de iure y las iuris tantum. Se
trata de las presunciones judiciales u hominis, según las cuales las
consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existen-
cia de hechos reales y probados.
En efecto, el inc. 5° del art. 163 del Cód . Proc. Civil y Como de
la Nación señala que la sentencia definitiva deberá contener, entre
otros elementos, "los fundamentos y la aplicación de la ley", y
agrega inmediatamente que "las presunciones no establecidas por
ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y
probados y cuando por su número, precisión, gravedad y con-
cordancia, produjeren convicción según la naturaleza del jui-
cio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".
De tal modo, es la presunción del artículo citado, avalada por
la jurisprudencia, la que admite formar convicción utilizando un
proceso lógico, a partir de he chos probados por cualquier medio.
En el caso de los daños derivados del siniestro ocurrido en el
marco del contrato de caja de seguridad, una previsión como la que
contienen los proyectos de unificación relativa a "cualquier medio
de prueba" facilita la formación de este proceso lógico. Así, no
cabe descartar cualquier medio de prueba -incluida la testimonial-
sin que aquélla (la presunción) pueda considerarse enunciada en la
generalización relativa a los "medios de prueba".
Se enuncia con acierto la prerrogativa jurisdiccional de valerse
de cualquier elemento de prueba que pueda serle de utilidad, para
luego concluir que "la cuestión será resuelta en definitiva en base a
presunciones". El argumento pone en evidencia que es válida la
decisión a partir de un proceso lógico que se vale de distintos me-
dios de prueba, sin ser este proceso uno de estos mediosl1 9 .
Constituye ·un claro acierto valerse, en la formación de ese ra-
zonamiento, en primer lugar, de la existencia misma del contrato
-pero no simplemente de él- ya que, tal como fuera sostenido en
otro precedente, "cabe razonablemente concluir que res ulta verosí-
mil que quienes tienen una caja de. seguridad y pagan un canon por
118 FENOCHIEITO, CÓdigo Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1 , p . 593.
119 CNCiv, Sala C, 2113/96, "Schmuckler de Dozaretz clBanco Mercantil Argenti·
no", JA , 1997-111-156.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 581
ella la utilicen para guardar valores en lugar de tenerla vacla"120
De igual modo, resulta pertinente considerar "la situación (patrimo-
nial y moral) de cada uno de los reclamantes".
Lo señalado hasta aquí, sin embargo, no significa que el actor
no deba invocar y probar de modo suficiente la "fuente" de los bie-
nes ingresados en la caja; probada la preexistencia de los bienes, la
cuestión a dilucidar se facilitará notablemente, desde que queda-
rá reducida a formar convicción en el juez de que dichos bienes in-
gresaron en el cofre violado.
Por ende, la necesidad de re currir a las presunciones se redu-
ce significativamente (utilizando otros medios de prueba) a elabo-
rar una secuencia lógica que permita concluir que dicha guarda ha
efectivamente acaecido. Esta secuencia -sin que tenga formula-
ción normativa expresa- es rigurosamente lógica, desde que nadie
puede probar que le ha asignado un destino a ciertos bienes (en el
caso, su guarda) sin antes haberlos poseído.
Vista la cuestión desde el otro término de la relación contrac-
tual, son recurrentes los fallos que señalan un obrar ciertamente
negligente de los bancos, quienes no se han empeñado en desvir-
tuar la "disponibilidad patrimonial" del cliente, como tampoco la
ve rificación de sucesos susceptibles de interrumpir el proceso lógi-
co que hizo presumir al sentencian te de modo razonable que ese
excedente patrimonial fue guardado en el cofre violado.
Con respecto a la primera de las omisiones indicadas, se seña-
la en un precedente jurisdiccional que no se considera conmovida la
prueba de la actora relativa a la composición patrimonial que infor-
ma, si el banco demandado no requiriÓ a la Dirección General Impo-
sitiva que informara sobre el contenido de las declaraciones juradas
de aquélla, sobre todo cuando "nada le impedía hacerlo"1 21.
Otro precedente jurisprudencial ha puesto en evidencia, con
I(cierto, una omisión del segundo orden a la que nos refiriéramos,
ni decir que se configurará tal conducta "cuando la entidad banca-
!'la no probó su concurrencia (la del cliente) en el lapso que medió
I' l1tre el día del depósito y del siniestro, pudiendo hacerlo mediante
los comprobantes de acceso que eventualmente hubieran quedado
1' 11 su poder"122.
Estas anotaciones sobre el obrar omisivo de las entidades fi-
I1l1l1cieras confirman de algún modo una distinción que debe enun-
I'Illrse , según nuestro enfoque, de modo categórico: la prueba de la
120 CNCom, Sala C, 4/11/94, SD, 164-385.
12 1CNCiv, Sala e, 21/3/96, JA, 1997-rn-156.
122 CNCom , Sala B, 14/8196 , SD, 171-587.
 582 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
preexistencia de los valores debe ser directa, aun por cualquier me-
dio; a su turno, la circunstancia de que esos valores hayan sido
guardados en la caja de seguridad puede razonablemente tenerse por
acreditada mediante presunciones. Una formulación de la especie
resulta compatible con un orden jurídico transparente y equitativol23.
h) EN LA TARJETA DE CRÉDITO. El apartamiento de las obligacio-
nes legales impuestas por la ley 25.065 a los emisores de tarjetas de
crédito respecto de los titulares y usuarios, supone la aplicación
de diversos reproches, según los términos de ese mismo ordena-
miento.
l) En efecto, el arto 48 establece que la autoridad de aplica-
ción, según la gravedad de las faltas y la reincidencia en ellas, o en
el caso de irregularidades reiteradas, podrá aplicar a los emisores
sanciones de apercibimiento, como multas de hasta veinte veces el
importe de la operación y cancelación de la autorización para fun-
cionar.
En este punto cabe recordar que el art. 50 establece la compe-
tencia de una doble autoridad de aplicación: el BCRA en todas las
cuestiones que versen sobre aspectos financieros y la Secretaría de
Industria, Comercio y Minería de la Nación -actualmente Secretaría
de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor-,
en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos comerciales.
Sin embargo, no se establece en la ley en qué consisten cada uno
de dichos ámbitos. No obstante, puede asegurarse que al BCRA le
cabe intervenir en los aspectos relativos a los intereses aplicables
al titular (arts . 16, 18 Y 20) Y en la aplicación de sanciones a las
entidades por no informar de modo adecuado sobre los intereses
en los contratos de emisión de tarjetas (arts. 7°, incs. e y j, 17 Y
54). Por lo demás, cabe observar que la sanción máxima prevista
en el arto 48, es decir, la revocación para funcionar del banco, sólo
puede ser aplicada por el BCRA, aspecto sobre el cual volveremos
en el § 116.
2) Desde otra perspectiva, la ley 25.065 establece el reproche
correspondiente al apartamiento de las disposiciones contenidas en
los arts. 6°, 7°, 8°, 10, 11 , 12, 23 Y 39 de la ley, esto es, para el su-
puesto en que el emisor no satisfaga los requerimientos previstos
para la preparación de la vía ejecutiva, cuando se omitan los requi-
sitos contractuales previstos en la ley relativos a la formación y
contenido del contrato y para el supuesto en que se omitan los re-
quisitos exigidos para los resúmenes de cuenta.
123 BARBIER, La prueba de contenido en las cajas de seguridad, JA, 1997-UJ-
164.
RE SPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 583
En esos casos, el emisor perderá la preparación de la vía ejecu-
Liva, sin perjuicio de quedar habilitada la vía ordinaria (art. 41).
De igual modo, se sanciona con la pérdida del derecho a recla-
mar el importe del servicio , el ofrecimiento de paquetes con serVl-
cios financieros y bancarios que incluyan la emisión de la tarjeta de
crédito y no se informare el costo total y el de cada uno de los ser-
vicios que lo integran (art. 55).
Antes de la vigencia de la ley 25.065, la jurisprudencia había
sancionado por ejemplo, la pretensión de cobrar los intereses pre-
dispuestos 'en el contrato cuando habían sido consignados de modo
confuso e impropio, dado que qUien ejerce profeSIOnalmente la
prestación de un servicio oneroso de alcance típicamente maSIVO,
11 0 puede incumplir la obligación de informar adecuadamente sobre
(' 1 cálculo de la tasa de interés l24 .
3) Por otro lado, la ley 25.065 no establece de modo explícito
IIIS consecuencias del apartamiento de los deberes legales y con-
v(' llcionales generadores de un daño a los usuarios, esto es, omite
Ins consecuencias reparadoras concretas dados los supuestos de
rl'sponsabilidad por lo que se aplican las reglas del ordenarruento
dI' rondo. Así,' dado el supuesto de responsabilidad contractual, se
II plican los arts. 506 a 512 y 519 a 522 del Cód .. ClVl!. Sm embar-
/lO , aquella ley establece algunos supuestos part~culares de respon-
Hllb ilidad y de eximición de ella, aunque ha obViado considerar los
Hll puestos tal vez más conflictivos del .func ionaml e~to del Sistema,
I' H d cir, casos de fraude en la utilizaCión de la tarjeta.
En términos generales, puede sostenerse que son supuestos de
It ll putación de responsabilidad a los emisores los que Signifiquen,
pO I' ejemplo, llevar registraciones incorrectas de los mOVlffilentos
1'11 la cuenta del titular (consumo, gastos, corruslOnes, cálculo de m-
I I'1'l' S s); no proveer información adecuada y vera~ sobre el conte-
" Ido del contrato y sobre la evolución de la relaclOn con el cliente
11 "obre el funcionamiento del sistema; no proveer la tarjeta de cré-
d !I.o ' no asegurar la posibilidad de su utilización; impedir el uso in-
"1 .¡¡I'd o por parte de terceros; interrumpir injustificadamente la pro-
vl /l ló ll d 1 crédito acordado.
It specto de cada uno de los supuestos de responsabilidad enun-
1IlI dos, aun antes de que la ley 25.065 hubiese enunciado de modo
11I 1'('lso los derechos y obligaciones de las partes que participan del
I 11'1l1a, la jurisprudencia se había pronunciado puntualmente.
Asl n materia de información del contenido contractual y del
1ill ll'lOll~miento del sistema, se resolvió que "la empresa emisora
1"1 eN om, Sala S, 28/4/98, LL, 1998-C-624 .
584 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tiene la obligación de alertar al adherente, y ponerlo al tanto de las
características del servicio que se obliga a brindarle, pues la informa-
ción es un bien apreciado que tiene valor jurídico y, consecuentemen-
te, protección jurídica. Asimismo, el arto 2° de la ley 24.240 crea
obligaciones respecto a los proveedores de servicios por el solo hecho
de prestarlos a consumidores o usuarios de manera profesional"125.
Con respecto a la evolución de la relación contractual "se ha
dicho que si la liquidación efectuada por la emisora de la tarjeta de
crédito en la demanda sólo contempla el capital adeudado en con-
cepto de gastos efectuados por el usuario y la adición de los llama-
dos 'cargos administrativos', sin una discriminación precisa de los
rubros correspondientes a intereses y a los referidos cargos y omite
también una explicitación clara y concreta de las tasas aplicadas y
de los períodos comprendidos en el cálculo, corresponde hacer lu-
gar a la reconvención por arreglo de cuentas con base en el art o
790 del Cód. de Comercio"126.
Por lo demás, "el banco no debe omitir la comunicación al clien-
te del cierre de la cuenta bancaria abierta a los efectos de emitir
una tarjeta de crédito, pues constituye un acto incompatible con el
principio de buena fe mantener a aquél ignorante de su situación
frente al banco y confiado en que podía utilizar la tarjeta de crédito
que, en virtud del contrato celebrado, estaba inescindiblemente li-
gada a la cuenta corriente"127.
En materia de prescripción del uso de la tarjeta con la conse-
cuente sustracción del crédito, se resolvió que "corresponde hacer
lugar al resarcimiento del rubro relativo al perjuicio moral sufrido
por el usuario de una tarjeta, que fue cancelada sin razón válida,
habida cuenta de que la retención y destrucción de la misma, por
expresas instrucciones de la entidad emiten te, se llevó a cabo en
un negocio al cual aquél había concurrido para efectuar una com-
pra, razón por la cual es evidente que la circunstancia de aparecer
protagonizando un proceder contrario a la ley ante el vendedor y el
público allí reunido, debió provocar en su ánimo un sentimiento de
angustia y afectación de su prestigio que debe ser resarcido"12B.
De modo similar se entendió que "la cancelación por parte del
banco de la tarjeta de crédito del usuario sin causa que lo justifique,
sin un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias
de su proceder, lesionaría la buena fe en la ejecución e inteligencia de
las cláusulas contractuales y desnaturalizaría las obligaciones del
125 CNCom, Sala B, 28/4/98, LL , 1988-C-623.
126 CNCom, Sala C, 30/11/94, LL, 1995-C-8.
127 CNCom, Sala C, 30/9/97, LL , 1998-B-656.
128 CNCom, Sala C, 26/5/95, ED , 169-142.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 585
banco al respecto". Otro tanto surge con la reducción de los limi-
Les de compra y de crédito l29 .
En otro orden, la ley 25.065 ha establecido un supuesto particu-
lar de responsabilidad del emisor dada la existencia de una conexi-
dad calificada entre el emisor y el proveedor de bienes y servicios.
Así, el arto 43 establece que "el emisor es ajeno a las controversias
ntre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las pres-
Laciones convenidas salvo que el emisor promoviere los productos o
ni proveedor pues garantiza con ella la calidad del producto o del
servicio".
Se define de esta manera un supuesto de conexidad contractual
y se supera la carencia de la ley 24.240 sobre el particular, al esta-
hlecerse como punto de contacto la promoción de los productos o
H rvicios por parte del emisor (aunque también podría entenderse
alcanzado el administrador). Así, se opta por uno de los criterios
posibles de vinculación a los efectos de contratos diversos pero co-
IIHados en operaciones de financiamiento para consumo (ver § 27).
Un valioso precedente jurisprudencial había resuelto, coinciden-
Il'me nte con lo dispuesto ahora en el arto 43, que "es encuadrable
1'11 al art. 4° de la ley 24.240 , relativo al deber de información a fa-
vor del consumidor, la situación de una empresa que presta el ser-
vido de tarjeta de crédito, la cual al ofrecer la prestación de bienes
o se rvicios por terceros a sus clientes -en el caso, un contrato se-
1l1 1l'O- adjuntándola a los resúmenes respectivos, contribuye a la co-
illl'rcialización de éstos"130.
También constituye un supuesto particular de responsabilidad
,.1 Incumplimiento de la obligación de no informar contenida en el
1111 , 53 , que señala particularmente que "las entidades emisoras de
f1fJe Las de crédito, bancarias o crediticias tienen prohibido infor-
IIlIlI' a las 'bases de datos de antecedentes financieros personales'
oh !'!' los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de cré-
d 1111 ti opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligacio-
III'~, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Sin per-
II!ldo de la obligación de informar lo que correspondiere al BCRA.
1.1111 I' nLidad es informantes serán solidaria e ilimitadamente respon-
IIh lf'R po r los daños y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de
1.1 I'xLe nsiones u opciones de tarjetas de crédito por las conse-
, 1I"lIcias de la información provista".
4) Por su parte, tal como lo anticipáramos, la ley 25.065 ha
" 1~l pII I'S Lo de modo insuficiente las contingencias que se producen
1.11 NCo m, Sala A, 13/7/01 , OJ, 2001-3-546; [d., Sala B, 26/4/01 , DJ, 2001-2-1257;
,01 HII III r.:,30/9/97, 1.,1." 1998-B-656.
1:111 (;NCo nLAdmFed, Sala 111 , 25/2/98, DL , 1999-B-232.
586 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
como consecuencia de la pérdida, robo, hurto o utilización fraudu-
lenta de tarjetas. Ésta se limita a prescribir en el art. 51 que "a
los fines de garantizar las operaciones y minimizar los riesgos por
operaciones con tarjetas sustraídas o perdidas, el emisor debe con-
tar con un sistema de recepción telefónica de denuncias que opere
las veinticuatro horas del día, identificando y registrando cada una
de ellas con hora y número correlativo, el que deberá ser comuni-
cado en el acto al denunciante".
Ya nos hemos pronunciado sobre la eficacia de las cláusulas
convencionales que establecen procedimientos particulares para de-
nunciar los supuestos de pérdida, robo o hurto de las tarjetas. Tam-
bién nos expedimos sobre el cuestionamiento que merecen aque-
llas cláusulas que prolongan la vigencia de la responsabilidad del
usuario.
De igual modo nos hemos referido a las precauciones que po-
drían haberse exigido para ser incorporadas a las tarjetas con el fin
de inhibir la utilización fraudulenta, sobre todo cuando "Ia tarjeta de
crédito es intransferible existiendo una sólida presunción iuris
tantum de que cualquier bien o servicio adquirido mediante la pre-
sentación de la misma lo es por su titular"131.
Tal extremo no supone una eximición genérica de la responsa-
bilidad que le cabe a los otros sujetos partícipes del sistema, deri-
vadas de actividades displicentes. Así lo había destacado la juris-
prudencia, por ejemplo, al juzgar que "el comerciante adherido al
sistema de tarjeta de crédito administrado por la demandada, que
no controla la identidad del usuario de la tarjeta de crédito, debe
soportar el daño derivado de esa conducta negligente y contraria a
los deberes impuestos por el contrato de la tarjeta de crédito"132 .
Esto se ve ahora consolidado con la prescripción del art o 37, incs.
a, b y d, de la ley de tarjeta de crédito.
Al respecto se ha dicho que "a la responsabilidad del usuario
de custodiar y utilizar regularmente la tarjeta, se le opone la res-
ponsabilidad del emisor y del administrador en su caso por el ries-
go del sistema en particular por el fraude ocurrido por la emisión y
circulación de tarjetas mellizas"1 33.
i) EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO. El mayor debate habido con re-
lación a la responsabilidad de los bancos en este tópico, ha girado
131 C4'CivCom Córdoba, 19/8/98, LLC, 1999-873.
132 N om, Sala D, 15/2/99, DJ, 1999-3-271.
l:l!! CNGolll.AclmI'cd, Sala 11 , 4/11/97, "Revista de Responsabilidad Civil y Segu-
rOs", U/1() 1, ,," 1, f('b . 1.999, p. 66, citado por M UGUILLO, Régimen de tarjetas de cTé-
diLo, p. I (J~
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 587
en torno de dos acciones que en un marco de consideración gene-
ral se ubican en polos opuestos dentro del ejercicio bancario: el
aLargamiento del crédito y su negativa del crédito. En rigor, la
cuestión adquiere interés en el ámbito de la responsabilidad cuan-
do esas acciones se califican como otorgamiento abusivo del cré-
ctito y negativa injustificada del crédito, debiendo debatirse las
n tidades bancarias en un conflicto interior para no caer en alguno
de tales supuestos.
En general, la doctrina se ha ocupado del tema en la relación
habida entre banco y empresa, circunstancia que nos aleja un tan-
to de nuestro propósito de circunscribir este trabajo a la relación
xistente entre el banco y el cliente corriente, quien generalmente
Lo ma el crédito en una única vez, lo cancela y luego accede a otro
en la misma o en otra institución. En este caso, no hay relación
crediticia continua, como sí la hay en el contrato de apertura
de crédito. Sin embargo, interesa el tema porque la dificultad o
Inestabilidad económica del cliente bancario coloca al banquero
('n una situación de excesiva cautela que lo lleva a decidir la rup-
1,1Ira del crédito, y así precipita la crisis económica, agotando las
posibilidades del recupero. En este supuesto, su repercusión no
ulcanza a un solo interlocutor de la banca, sino a la clientela en su
(·onjunto.
Efectivamente, en la ruptura del crédito merece apreciarse que
lIt cautela del banco no es casual, sino que lo hace para protegerse
<11'1 riesgo por exceso, el que no se agota en la irrecuperabilidad del
('I'(ldito, sino que además se prolonga debido a las acciones de res-
ponsabilidad de terceros, por haber contribuido a la apariencia de
IlIla solvencia inexistente en el deudor. Algunos fallos han llevado
.'sta circunstancia al extremo de imputar tal responsabilidad por
prsunciones, ya que se sostuvo que el banco se encuentra en si-
tuución privilegiada para detectar las primeras manifestaciones de
IIl'chos significativos de dificultades de su cliente l34, lo que se en-
Il'Ildió probado por el sólo hecho de que el banco cobrara intereses
1111\8 altos y exigiera garantías en créditos respecto de los cuales
11111, s no las había exigido.
La contrapartida de la prevención a que se ha ajustado la ban-
1'11, por la imputación de responsabilidad derivada del otorgamiento
/l Ilusivo, es la retracción del crédito, momento en el cual el banco
d('cide retirar su confianza. Una operación de ese tipo se lleva a
"lIbo con cierta cautela y de manera gradual, procurando no com-
p/'()meter la posición del cliente más de lo necesario; de lo contra-
13" CNCom, Saja C, 29/1 1/84, "Selaco SA s/quiebra clBanco de Italia y Rlo d(' In
1'111111 SA", ED, 115-552.
588 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
rio, podría incluso surgir una responsabilidad del banco, pero esta
vez con relación al beneficiario l3".
Así, se ha decidido la responsabilidad del banco por daños y
perjuicios derivados de la ruptura intempestiva del vínculo nego-
cial, al rescindir unilateralmente el contrato de préstamo financiero
que carecía de plazo expreso de duración, sin expresar la causa
para ello y con apoyo en una cláusula contractual que sólo le exigía
comunicar dicha decisión con una anterioridad de noventa días -ine-
ficaz por sí sola para legitimar la discontinuidad del servicio-o La
rescisión estaba motivada no sobre la base del incumplimiento de la
contraria o riesgos que su proceder produjera, sino lisa y llanamen-
te en la abusiva utilización de dicha opción rescisoria l 36 .
No parece adecuado vincular la facultad rescisoria del banco a
la existencia o no de algún incumplimiento del cliente, cuestión
esta última ligada a los supuestos de resolución; de tal forma que
para apreciar la responsabilidad debe atenderse al modo funcional
corno se ejerció tal prerrogativa (ver § 91).
1) EN LA APERTURA DE CRÉDITO. Cuando el rompimiento abusivo,
en forma intempestiva, por el banco, de un contrato de crédito, pri-
va al cliente de sus posibilidades financieras, puede generar res-
ponsabilidad contractual a su cargo.
Según el arto 1842 del Cód. Civil italiano, "la apertura de crédi-
to bancario es el contrato por el cual el banco se obliga a tener a
disposición de la otra parte una suma de dinero por un cierto pe-
ríodo de tiempo o por un tiempo indeterminado".
La entidad financiera contrae una obligación credendi causa:
facilitar en el futuro a su cliente el crédito hasta una suma máxima
establecida y a un interés convenido. Por su parte, el cliente no reti-
ra fondos del banco, sino que los tiene a su disposición para utilizar-
los cuando lo desee, debiendo oportunamente restituir al acreditante
las cantidades de dinero de que hubiese dispuesto. En suma, de la
apertura de crédito nace el derecho de disposición del acreditado 137 .
A continuación enumeraremos algunas razones para afirmar que
en el descubierto de cuenta no existe una apertura de crédito en
sentido técnico, tal corno surge de la jurisprudencia.
a) De existir una obligación del banco ésta es limitada en rela-
ción con la llamada masa de negocios , por lo cual la concesión de
135 BOROIOLI, La responsabititd della banca per concessione abusiva di credito,
"Giurisprudenza Cornmerciale", 1978, 1, p. 219, con cita de VASSENA.
136 CNCom, Sala A, 15/4/80, LL, 1980-D-561.
137 1'RIOO REPRESAS, Responsabilidad civil de las entidades financieras, en "Pri-
meras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza", RDCO, 1983-750 .
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 589
crédito tiene importancia secundaria y no constituye la causa del
tipo contractual.
b) En la apertura de crédito la concesión de éste constituye
fin esencial y es la causa típica del contrato, mientras que en el des-
cubierto la situación se invierte, pues la concesión de crédito es el
medio para lograr la finalidad contractual.
. e) Si el anticipo es económicamente un préstamo, no lo es ju-
rídicamente. Se trata del efecto secundario de otro contrato -la
cuenta bancaria-, con otra finalidad. Se identifica con el mandata-
rio que adelanta los fondos necesarios para el cumplimiento del
mandato y, por tal circunstancia, resulta acreedor del mandante
(art. 1949, Cód. Civil). En este caso, sólo existe una relación de
mandato. El mandatario que contractualmente o en forma espon-
tánea haya anticipado fondos , no se constituye por ello en presta-
mista l38 •
También se ha dicho que en el descubierto de cuenta corriente
el banco interviene sólo en un caso momentáneo de descubierto y
la concesión del crédito constituye un elemento del servicio de caja
asumido por dicha entidad, la que procede por propia iniciativa a
fin de facilitar tal servicio l39 .
En conclusión, si bien se ha sostenido que la autorización para
girar en descubierto constituye una apertura de crédito en cuenta
co rriente, ello no es rigurosamente así, por cuanto es necesario
examinar si la concesión del crédito es causa del contrato o si, por
el contrario, tiene un carácter accesorio de servicio.
No obstante, si en un caso particular el banco demandado cierra
indebidamente la cuenta corriente del actor, el cual tenía autoriza-
ción para girar en descubierto -nota que el banco extravió-, incurre
en responsabilidad por los daños que hubieran podido sobrevenir a
la actividad del actor, aunque deben desestimarse los pedidos de
reclamo relativos a la afectación del crédito, del patrimonio y del
negocio de éste, pues en el supuesto en análisis, éstos ya habían
fracasado cuando el banco demandado q.ecidió el cierre de la cuenta
co n la que operaba, dada la proximidad entre la fecha de cierre y la
e sación de pago . Por lo tanto, no es dable suponer que en tan
poco tiempo el cierre de la cuenta del actor le pudiera ocasionar el
fracaso de su negocio.
A pesar de la distinción apuntada, es frecuente en la práctica
l¡ancaria la apertura de crédito en cuenta corriente, caso en el que
1'1 banco celebra un contrato con su cliente, por el cual se compro-
138 CNCom, Sala B, 16/8/79, LL, 1980-A-164.
130 CNCom, Sala A, 8/10/87, ED , 130-604.
590 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
mete a poner a SU disposición una suma determinada de dinero y
que acredita en su cuenta, pudiendo girar sobre ella como cual-
quier depósito en cuenta corriente. Una vez concedido el crédito,
el banco se encuentra frente al acreditado en la misma situación
que cualquier otro depositante. Los giros que se extienden contra
esas sumas acreditadas son simples órdenes de pago a ejecutar con
dinero de propiedad del cliente 140
Para responsabilizar al banquero en caso de ruptura del crédi-
to, es necesario que se demuestre que esa ruptura es el origen de
un perjuicio efectivo para el cliente, y en particular que ello provo-
ca un estrangulamiento, su caída en falencia, que esta caída no era
ineluctable en ese momento, y que las dificultades que atravesaba
el cliente eran superables 141 .
2) EN E~ PRÉSTAMO BANCARiO. La reparación de los daños con fun-
damento en la llamada "culpa contractual" -aplicable cuando existe
determinado grado de avance en las negociaciones previas a una
contratación definitiva- no procede si el actor demandó que se
obligue al banco a incluirlo en el régimen de refinanciación de los
pasivos (ley 22 .510) y a instrumentar el convenio correspondiente,
bajo apercibimiento de resolver la obligación en daños y perjuicios.
Aquella reparación derivaría, en todo caso, de los perjuicios in-
fringidos por la ruptura de las negociaciones, mientras que en la
especie se reclama el otorgamiento del acuerdo definitivo, bajo
apercibimiento de la eventual resolución en daños y perjuicios. La
responsabilidad por la llamada "culpa precontractual" puede decla-
rarse cuando hay apartamiento intempestivo de las negociacio-
nes, pero no cuando se demanda el otorgamiento del acuerdo defi-
nitivo 142 .
Si un banco local que aparece extrínsecamente como dador de
un préstamo, participa adecuadamente a su prestatario, también lo-
cal, que los fondos pertenecen a un financista del exterior al que
deben ser ulteriormente restituidos, en tal caso, la obstrucción y
el encarecimiento de la institución por las vicisitudes relacionadas
con el comercio exterior constituyen una responsabilidad exigible
al prestatario y no una contingencia desfavorable que debe ser asu-
mida como propia por el nominal prestamista local que habría ac-
tuado -en sustancia- como un agente 143 .
140 GNGom, Sala B , 16/8/79, LL, 1980-A-164.
141 VASSEUR, La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca en
Prancia, RDCa , 1984-20l.
142 N om, Sala A, 13/3/86, ED, 120-654.
1'1:1 CNCom, Sala D, 19/4/88, ED, 129-98.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 591
En esa línea argumental, se ha señalado que tratándose de una
operación estrictamente bancaria en la que el banco ha cumplido
con su fun ción de intermediario del crédito, aun cuando puedan
existir dos contratos distintos -uno entre el banco y el proveedor
de los fondos, y otro entre el banco y los prestatarios-, ambos con-
tratos conforman una operación bancaria económicamente única.
De allí que no resulte aplicable al caso la norma del arto 1198 del
Cód. Civil, ya que desplazar las consecuencias de los incrementos
operados en moneda extranjera con relación al peso argentino ha-
cia el banco local, resulta altamente inequitativo en tanto éste debe
devolver al suministrador de los fondos la misma moneda que soli-
citará para los prestatarios1 4"
Tampoco es aplicable la teoría de la imprevisión si los deudores
recibieron dólares, entregados conforme su equivalencia cambiaria
en pesos argentinos, previéndose el pago de las cuotas en esta últi-
ma moneda por el importe equivalente a los dólares prometidos res-
pecto de cada una de ellas. En este caso, la circunstancia de que el
banco local deba afrontar al vencimiento de las obligaciones de sus
deudores, su compromiso con un acreedor del exterior, le resta todo
carácter de cláusula de estabilización a la pactada entre las partes 145.
Ello no invalida el ejercicio discrecional del banco con proyec-
iones perjudiciales, si de conformidad con los términos del contra-
to el banco demandado debió aceptar los pesos necesarios para ad-
quirir las divisas aun en un mercado del exterior, ya que no se
hallaba impedido de adquirirlas allí teniendo en cuenta la cotiza-
ción del peso argentino con relación al dólar estadounidense en el
mercado elegido por el banco, no obstante lo cual impuso un diferi-
miento de la conversión, de la transferencia y, en definitiva, de la
liberación de los deudores, sin estar autorizado para ello. Del mis-
mo modo, si por una de las cláusulas del contrato de préstamo se
('sLableció bajo diversas opciones la forma en la que los actores al
v ncimiento de su obligación debían cancelar en pesos argentinos
HU deuda en dólares, incluso en el supuesto de resultar imposible la
I.ransferencia de divisas al exterior, ello en modo alguno autorizaba
al banco demandado a diferir la conversión de los pesos en dólares
"ni tipo de cambio vigente en la fecha de pago al exterior"14".
§ 114. EL DEBER DE SEGURIDAD EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA. -
l,tI obligación de seguridad invocada como fundamento de la repa-
I'I\ción por quien, en el desarrollo de una relación contractual, sufre
144 GNGom, Sala A, 8/5/84, ED, 109-690.
145 NGom, Sala B, 29/5/84, ED, 109-620.
140 NGom, Sala E, 1/3/84, ED, 109-714.
 •
592 CONTRATACION BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
un daño en su persona o en sus bienes, reconoc e su aparición en
forma accidental, cuando la jurisprudencia francesa resolvió sobre
un tema de competencia que junto a las obligaciones principales
que asumen las partes en el contrato de transporte, hay una obliga-
cIón determinada de conducir al pasajero sano y salvo a destino l4 '.
Se ha verificado coincidencia en este sentido, puesto que la
Cámara Nacional en lo Civil de la Capital se ha referido, también en
oportumdad de resolver una cuestión de competencia, a la obliga-
cIón de seguridad , considerada accesoria a una relación contrac-
tual. En la ocasión la cuestión se refe ría a una relación concluida
entre una entidad bancaria y su cliente, lo que nos permite abordar
un tema sobre el cual ya nos habíamos interesado l48
Antes de ocuparnos de la cuestión y de su vinculación con las
relaciones contractuales bancarias , conviene señalar que la obliga-
ción de seguridad ha sido caracterizada como aquella en virtud de
la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al
otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y sal-
vos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obliga-
c~ón en forma expresa por las partes , ser impuesta por la ley, o
bIen surgIr tácItamente del contenido del contrato a través de su
integración sobre la base del principio de la buena fe l49.
En cuanto a los caracteres, podemos enumerar los siguientes:
a) es accesoria, en tanto presupone la existencia de una obligación
prIncIpal a cuya suerte está ligada; b) es tácita, ya que no se en-
cuentra inserta expresamente en el acuerdo negocial; e) está refe-
rIda a las personas y a las cosas; d) la obligación principal no debe
ser aleatoria para el deudor; e) la obligación principal no debe con-
sistir en atender o cuidar a la persona del acreedor; f) la persona
sobre la que recae la obligación de seguridad debe carecer de ini-
ciativa para manifestarse, o para prestar cooperación, quedando li-
brada a la actuació~ del deudor y de sus instrumentos; g) su vigen-
cIa surge del prmclpio general de la buena fe, y h) el respeto a la
persona humana y la necesidad de protección del consumidor justi-
fican la extensIón del deber de seguridad ISO
Es necesario destacar que la obligación de seguridad es de fuen-
te contractual, aunque es también aplicable a la etapa de formación
14' CAVAIJ.ERO, La obligación de seguridad, una obligación contractual secun-
daria, LL, 1996-0-1513,
1.8 "VI Jornadas Bonaerenses de Oer~cho Civil, Comercial y Procesal", Junln, 1994,
1,10 VAzqll':z 1"':IUlEYRA, La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y
"11 UI /"11 (/.1' rmltrllLO de trabajo, p, 105,
Ir;) M,,", Sil/m) las denmnin.adas "obligaciones de seguridad" LL 1984-B-950
y Ur. 1 ' ,
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 593
del contrato, si para alcanzar su ejecución el acreedor debe desple-
gar una actividad conducida u orientada por el deudor y, en ocasión
de ello, el cocontratante sufre un daño lsl
Se trata de una obligación "complementaria"; la doctrina la in-
voca como una obligación secundaria pero funcionalmente autóno-
ma l52 , en distinción de quienes la han caracterizado como una obli-
gación accesoria ls3 ,
En favor de la caracterización de la obligación de seguridad
como un débito "complementario" que se integra a los deberes ex-
plícitos de origen contractual, se puede enunciar que su existencia
no depende de la suerte de la obligación principal -como sucede en
la hipótesis de asignarle una existencia accesoria-o Además , el he-
cho de calificarla como obligación "secundaria" puede suponer una
minimización. Por el contrario , el hecho de caracterizarla como
una obligación "complementaria", permite aprehender su verdadeI'a
dimensión, cual es destacar que su existencia precisamente integra
una obligación central cuyo cumplimiento no es acabado sin esa ga-
rantía complementaria de "seguridad",
La violación del deber de seguridad genera la responsabilidad
del deudor, y su imputabilidad se debe establecer atendiendo a la
naturaleza de la obligación, esto es, si se trata de una obligación de
medios o de res ultado y, en consecuencia, decidir sobre la atribu-
ción subjetiva u objetiva, respectivamente, El deudor puede exo-
nerarse dado el caso en que el acreedor no pueda probar la culpa o
dolo del incumpliente, en el primer caso, o bien acreditando que el
hecho omisivo aconteció por fuerza mayor, caso fortuito o culpa de
la propia víctima o de un tercero por quien no debe responder, en
el segundo caso.
En este punto no ha habido coincidencia doctrinal, en tanto es-
tán quienes se adhieren a la hipótesis de que la obligación de segu-
ridad corresponde a un deber de resultado, aunque en casos excep-
cionales puede ser de mediosl 54 , en tanto para otros la obligación
de seguridad es siempre de resultado lss .
ISI BARBIER, en "VJ Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal",
Junln, 1994,
152 CAVAIJ.ERO, La obligación de seguridad, una obligación contractual secun-
daria, LL, 1996-0-1513,
153 CoMPAGNUCCI DE CASO - LLOVERAS DE R ESK, en " VJ Jornadas Bonaerenses de Oere-
cho Civil, Comercial y Procesal", Junln, 1994,
154 B UERES. G OLDENBERG, ZAGO, ALTERlNl, LóPEZ CABANA, P IZARRO, VALLESPINOS, G ESUALI)I,
entre otros, según enuncia CAVALLERO, La obligar
CoMPAGNUOCI DE CASO, L wVERAS DE R ESK,
ción de seguridad, una obligación contractual secundaria, LL, 1996-0-1513,
155 AOOOLlA, BoUAGlNA, MEZA, B ARBlER. A GUlRRE CELIZ, ZENTNER, según CAVALLERO, La
obligación de seguridad, una obligación contractual secundaria, LL, 1996-0-1613,
594 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUM IDORES Y USUARIOS
Por último, algunos autores sostienen que el débito sólo es exi-
gible en los contratos en los que está involucrada la integridad de
las personas y las cosas, en tanto para otros existe en todo tipo
de contrato con independencia de las características de la obliga-
ción principal. Pero en cualquier caso se coincide en que la obli-
gación de seguridad preserva la indemnidad de las personas y la in-
columidad de la cosa.
Esta obligación ha sido identificada y reconocida de modo ex-
plícito por la jurisprudencia en supuestos en los cuales efectivamen-
te la integridad personal y la intangibilidad de las cosas estaban
subyacentes de modo relevante, pues si tales atributos se perjudi-
caban carecía de sentido el fundamento mismo de la prestación
más notoria. En efe cto, la obligación de seguridad se ha mostrado
con nitidez en el contrato de transporte de personas y de cosas, en
los de prestaciones médicas, en la venta de productos elaborados,
en el hospedaj e, en los espectáculos públicos y en los contratos de-
portivos, entre otros .
En todos esos supuestos, las personas o las cosas aparecen in-
volucradas de modo directo como los destinatarios primarios de la
prestación, sea para llevarlos de un lugar a otro, para resguardar su
integridad, para sanarlos o para brindarles un beneficio aun de or-
den espiritual o artístico. Y es razonable que en el camino para al-
canzar tal propósito no se menoscabe innecesariamente la entidad
del destinatario de la prestación, sea deteriorándolo al transportar-
lo, intoxicándolo al alimentarlo o lesionándolo cuando se enriquecía
espiritualmente.
Pero tampoco es admisible el menoscabo cuando la prestación
no está referida a las personas o a las cosas en forma inmediata,
como sucede cuando el contrato sólo influye en la integridad de
aquéllas en forma mediata, y no está excluida la obligación de se-
guridad cuando precisamente menos debía esperarse que de la eje-
cución del contrato se derivara un daño.
Ello supone concluir que cualquiera sea la naturaleza de la
prestación comprometida debe satisfacerse en condiciones que no
perjudiquen al cocontratante. Nótese que no se trata de imputar
responsabilidad por el acaecimiento de cualquier hecho dañoso su-
frido en ocasión de la ejecución de las obligaciones comprometidas,
sino de reparar los ocasionados por el modo en qu e tales prestacio-
nes se satisficieron.
De igual modo, debe notarse que no se trata del perjuicio deri-
vado del incumplimiento total, parcial o defectuoso de la obligación
eXI.raftIo dI' los conclusiones de las "Y¡ Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comer-
cial y I'ro('('sol", .¡unfn, 1994.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 595
central -caso en el que la responsabilidad no es otra que la imputa-
ble por el incumplimiento de las obligaciones prometidas-, sino que
se refiere al menoscabo inferido en razón de satisfacerse la obliga-
ción debida, pero a la vez cercenando la integridad personal o pa-
Lrimonial del acreedor.
De allí que la obligación de seguridad existe en todo tipo de
contrato, con independencia de las características de la prestación
de la obligación principa]I56 .
Dicho esto, no cabe sino concluir que no hay razón suficiente
que justifique excluir a la contratación bancaria del género nego-
cial que lleva implícito el deber complementario de seguridad.
Sin embargo , se ha sostenido que, por ejemplo, la obligación de
custodia que asume el banco en el contrato de cuenta cornente es
una prestación principalísima, pero dicha obligación, en tanto de-
riva de aquel contrato, cesa en el momento del retiro de los fon-
dos, es decir, al ser pagado por el depositario el cheque respectivo
a su portador legitimado. De este modo, no puede razonablemen-
te considerarse que se extiende durante todo el lapso por el que
permanezca en la sede de la entidad crediticia quien haya percibi-
do los valores , no siéndole imputable al banco responsabIlidad obJe-
Uva alguna derivada del riesgo propio de su actividad, porque nues-
tro Código Civil sólo admite la responsabilidad por el riesgo de la
cosa y no de la actividad 157 .
Soslayando la refl exión relativa a la fuente del riesgo, que en el
antecedente referido sólo permitiría adjudicar responsabilidad por
I riesgo de la cosa -afirmación impropia desde que de la "activi-
dad" puede también derivar un riesgo y no sólo de las cosas I58_,
cabe señalar que la decisión encierra a la vez una omisión relativa a
onsiderar y, en su caso, a atribuir responsabilidad fundada en el
deber de seguridad, tal vez por no haber sido invocada o aun por-
que de las constancias de la causa no se hubiese podido concluir que
el ilícito de que fuera víctima la asegurada de la accionan te se haya
producido en una secuencia que le permitiera al tribunal de alzada
hacer mérito de tal eventualidad.
Sin embargo, parece un verdadero desaprovechamiento dejar
'scapar la oportunidad de poner en evidencia tal deber de segun-
(Iad como un cumplimiento necesario de la contratación bancaria,
sobre todo cuando se plantea el interrogante sobre el ámbito en
que se podría ubicar la responsabilidad que se imputa al banco , de-
156 AOOGUA, B ORAOINA, MEZA, B ARBIER, AGUIRRE CELIZ, en "VI Jornadas Bonaerenses de
Il 'r cho Civil, Comercial Y Procesal", Junln, 1994.
167 CNCivComFed, Sala n, 13/12/91, LL, 1992-E-184.
' 1158 OROAZ, El daño "con" y ''por'' las cosas, LL, 135-1600.
596 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
ses timando de plano la contractual, pues se entendió que las obli-
gaciones derivadas de la especie se agotaron con la entrega del di-
nero. Por lo tanto, se pasó a considerar en el caso la eventualidad
de un supuesto de responsabilidad aquiliana. En todo caso debe
destacarse que una minuciosa consideración de las pruebas produ-
cidas en esas actuaciones y en la causa penal condujo al tribunal a
la conclusión de que no podía imputarle culpa al banco en los tér-
minos del arto 512 del Cód. Civil . Esta ponderación probablemente
lo hubiese conducido a desestimar también la atribución de respon-
sabilidad por violación al deber de seguridad, pero no ya por la
ausencia de culpa sino por la culpa de la propia victima, quien
deambuló por los pasillos del banco sin utilizar las salidas más con-
curridas y convencionales l59.
Tal consideración, en efecto, no obstaba a considerar la exis-
tencia del deber de seguridad, fijando límites razonables para su
determinación, sobre todo cuando en la oportunidad se verificó
qu e la entidad bancaria demandada cumplía con todos los recaudos
de seguridad establecidos en la ley 19.130 y su decr. regl. 2525/
71 , relativa a los requisitos mínimos de seguridad que deben satis-
facer las entidades bancarias, entre los cuales se imponía conducir
al cliente "a un lugar o recinto para operaciones importantes aleja-
do de la vista del público, cuando las características del local lo
permitan" (art. l°, inc. g, decr. regl. 2525/71).
Por ello, no cabe sino considerar que el modo de plantear la
cuestión ha sido lo que ha obstado a un pronunciamiento concreto
sobre la obligación de seguridad como condición complementaria
de la contratación. Eso es lo que sucedió también en una decisión
que resolvió que "la competencia comercial para entender en la de-
manda iniciada contra un banco por el hurto de un bolso con una
suma de dinero cometido en la sede del mismo, no puede ser deter-
minada exclusivamente en función del deber de custodia que pesa
sobre la entidad bancaria, máxime considerando que tal deber es
una obligación accesoria a una relación contractual que debe ser in-
vocada por el accionante, y que se dio por supuesta en la resolución
de grado"160
Este último decisorio nos lleva a su vez a advertir que la obli-
gación de seguridad no reposa en el deber .legal genérico de no
dañar l61, el que no está descartado como comportamiento exigible en
la vida de relación en general, de forma tal que el comportamiento
169 CNCivComFed, Sala Il, 13/12/91 , LL , 1997-E-184.
160 CNCiv, Sala A, 9/5/94 , LL , 1994-D-39.
Inl ~TI",.r¡-l., El deber de seguridad. en la responsabi lidad p or p roductos elabo-
m rlr"" U ,. IURó· J). 13.
RESPONSABILlOAD DE LOS BANCOS Y CLIENTE S 597
de cada uno no cause perjuicios a los demás individuos de la comu-
nidad (es decir, el alterum non lreder e -no dañar a los demás-) 162.
La obligación de seguridad con precisión radica en el prin cipio de
la buena fe (art. 1198, Cód. Civil) en la ejecución del contrato , ex-
tendido a los actos preparatorios y a los poscontractuales, pero
siempre vinculados a aquél. De tal modo, tal como lo señaláramos,
la obligación de seguridad puede invocarse cuando se afecta la in-
tegridad de la prestación durante su ejecución, pero también es debi-
da antes y después si para su concreción el acreedor debe desplegar
una actividad conducida u orientada por el deudor y es en conse-
cuencia y en ocasión de ello que el cocontratante sufre un daño .
En ese entendimiento , el daño ocasionado al cliente bancario
en la sede de la entidad no puede razonablemente ser cubierto por
el deber de responder de ésta, fundado en la "obligación de seguri-
dad", si no existe vinculación inmediata con el modo de ejecución
de la prestación. Pero sí, en cambio, puede serlo cuando el me-
noscabo en la integridad en la persona o las cosas del cliente se
produjo como derivación de la ejecución central del negocio jurídi-
co convocante .
Siguiendo los lineamientos que defmen la obligación de indem-
nidad, puede válidamente sostenerse que la lesión al crédito como
manifestación del patrimonio del cliente bancario también queda a
buen resguardo bajo la protección derivada del deber de indemni-
dad , si es afectado por el obrar del banco mediante la transgresión
ti un deber complementario. Ello es lo que sucede, por ejemplo,
('n el supuesto de proveer informes inexactos o falsos sobre aqu él.
El fenómeno de las informaciones inexactas se ha potenciado
!'normemente, ya sea por la obligación que tienen las e~tidades de
Informar al BCRA, como por los datos que recogen, SistematIzan
y proveen las centrales privadas de información,. cuyas consecuen-
cias desvaliosas no pueden ser subsanadas mediante la acción de
hábeas data contemplada en el art o 43 de la Consto nacional, según
advertimos al tratar el tema (ver § ll8, b).
En efecto la circunstancia de generar y aun de transmitir da-
\. s que supo~en una descalificación del cliente bancario sin una
Ild cuada correlación con la realidad, no confIgura el mcumpllffilen-
lo de una obligación contractual específica, cualquiera sea la espe-
('1 del negocio que lo vincule a la entidad. Sin embargo, ~s razo-
lIo ble qu e el cliente no sufra el perjuicio en otros bIenes distmtos
el !' aquellos involucrados en la relación convencional, por la viola-
!'Ión debida a un obrar displicente o descuidado.
162 ALTERINI _ AA>:AL- LOrEZ CASANA, Curso de obligaciones, t. 11 , p . 72; M O~~>:1
1''''''''SI'>O, Responsabilidad por rta,los, 1.
1, p. 37.
 CAPíTULO VI

MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN

Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

A) PROCEDIMIENTOS

§ 115. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO. - Se-

gún señalaremos, los intereses de los consumidores y usuarios ban-
carios se atienden en primer lugar con una tutela indirecta y en
segundo término con una directa: la tutela indirecta proviene del
quilibrio de los intereses entre las empresas del sector financiero
y es la síntesis de los mecanismos que regulan el mercado; la tutela
directa proviene del equilibrio de los intereses entre empresas del
s ctor financiero y los usuarios.
La primera tiende a asegurar relaciones de libre competencia,
comportamientos correctos en la dinámica de la competencia y ri-
¡¡urosos controles de estabilidad y de transparencia. La ley de en-
tidades financieras y la carta orgánica del BCRA han previsto dis-
posiciones tendientes a satisfacer esos mecanismos de protección
Indirecta, sin que por regla signifiquen una intromisión en el plano
c'oncreto del contacto jurídico entre bancos y clientes, pero con
l/na innegable influencia.
La tutela directa, por su parte, se torna operativa cuando hay
1111 verdadero intervencionismo en la contratación entre la banca y
su clientela, durante la gestación, pasando por la celebración, hasta
In jecución. Se diseñan mecanismos de salvaguarda atendiendo
11 las técnicas de información del cliente, a las técnicas de contacto
social y de formación del contrato, a la definición de su contenido y
IL los modos de ejecución .
Los dos ámbitos en unciados, de cuyos aspectos sustanciales nos
1I('I11os ocupado hasta ahora, carecerían por cierto de toda eficacia
I 11 se los dotase de mecanismos adecuados para accionar dados
600 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
los supuestos de violación, apartamiento o desnaturalización de las
previsiones sustanciales.
Es cierto que la protección que se alcanza por vía indirecta
sólo ocasionalmente es ejercida por la clientela (v.gr., las acciones
de amparo tendientes a obtener del BCRA que discipline la activi-
dad o las acciones directas para que cumpla con las obligaciones le-
gales a su cargo) . En cambio, las acciones derivadas de una tutela
directa otorgan en la mayoría de los casos legitimación activa a los
clientes para que intenten tornarlo operativo (v.gr., la posibilidad
de oponer la ineficacia de cláusulas abusivas) .
En cualquier caso, es preciso describir cuáles son los mecanis-
mos diseñados para asegurar una tutela efectiva de los clientes -con-
sumidores y usuarios bancarios- que ofrece ahora el régimen especial
de la ley 24 .240. Se trata de sistemas idóneos para restablecer el
equilibrio contractual allí donde fu e descompensado.
Como lo hemos planteado desde el inicio, nos inclinamos por
caracterizar a los mecanismos de tutela, no tanto como factores de
equilibrio, sino como factores de armonización entre los bancos y
sus clientes y de aquéllos entre sí. Luego los factor es de armoni-
zación deben contar los mecanismos adecuados para llevarlos a su
aplicación completa, sin obviar que en esta instancia también pue-
den buscarse alternativas que favorezcan ese entendimiento sustan-
cial que se procura dentro de la actividad .
En consecuencia, restringiéndonos ahora al perfil que ofrece
esta ley en el diseño y funcionamiento de los mecanismos de solu-
ción de conflictos, cuadra recordar el mandato constitucional que
obliga a establecer procedimientos eficaces para la persecución y
solución de conflictos de acuerdo con lo previsto en el párr. 2° del
arto 42 , al señalar que las autoridades proveerán a la prestación de
los derechos mencionados en el párr. l° (protección de la salud, se-
guridad e intereses económicos; información adecuada y veraz; li-
bertad de elección, y condiciones de trato equitativo y digno), esta-
bleciendo "procedimientos eficaces". Así, se constituye como una
variante del precepto constitucional que manda brindar un adecua-
do acceso a la justicia, tarea indelegable del Estado moderno y re-
servada a un poder independiente en una organización republicana
de gobierno. Ello en tanto el acceso a la justicia es el presupuesto
necesario para hacer efe ctivo el goce de los derechos del individuo
en general y la protección del consumidor en particular.
Efectivamente, la protección del usuario y el consumidor no se
agota en el reconocimiento normativo de sus derechos, sino que
también co mprende el aspecto procesal, para que pueda contar con
lo ' m(' 'anismos adec uados para hacer valer tales derechos, funda-
menl.nlnl ' 11\.(' a través de la implementación de procedimi entos rá-
pidos y H(, I1rl llos y, por sob re todo, gratuitos.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCION DE CONFLI CTOS 601
Es cierto que la concreción de tales propuestas merece actualmen-
te severos reparos, desde que la administración de justicia es objeto
de múltiples cuestionamientos, los juzgados se encuentran atiborra-
dos de expedientes y se preconizan las bondades de los medios alter-
nativos para la solución de conflictos al tiempo que se fija la obligato-
riedad de esa "alternativa", la que en consecuencia deja de ser tal.
A ese fenóm eno se agrega que la realidad ya evidenciaba que
las acciones judiciales iniciadas por parte de los consumidores eran
escasísimas. Esta situación no mejoró de modo sustancial, aun con
posterioridad a la sanción de la ley de defensa del consumidor, pro-
bablemente por la iniciativa del Poder Ejecutivo de mutilarla en
sus aspectos más esenciales -entre ellos, la gratuidad de las accio-
nes judiciales- , desnaturalizando así su espíritu protector.
Contribuye también a la retracción de los consumidores el fac-
tor económico, al privar a los sectores de menores recursos de ac-
ceder a los estrados judiciales debido al alto costo de los procedi-
mientos (que supera muchas veces el importe del litigio) . De este
modo, se afecta la garantía de defensa en juicio y el principio de
igualdad ante la ley.
En síntesis, la lentitud de los trámites judiciales, la burocracia
procesal y la falta de credibilidad en el proceso judicial, que desani-
man y desalientan a los consumidores, los retrae del efectivo ejerci-
cio de sus derechos. Además, el emplazamiento sociocultural y el
déficit informativo de los consumidores los lleva a que no tengan
un conocimiento pleno de sus derechos, agravándose en consecuen-
cia su posición frente al empresarial. Es así que estos factores di-
l'icultan el ejercicio de defensa a quienes por motivos económicos,
sociales o culturales se ven impedidos de hacerlo , terminando por
marginar aun más al consumidor.
De ahí que en los modernos códigos del consumidor se han in-
('OI'porado los mecanismos necesarios para facilitar el acceso a la
justicia: gratuidad del procedimiento; simplificación y celeridad en
los trámites; creación de juzgados especiales de pequeñas causas
para la solución de los litigios de consumo; legitimación procesal de
las asociaciones de consumidores u otros modos de representación
l'olectiva para que participen activamente en la protección de los
Intereses del consumidor, otorgando efectos expansivos a la senten-
da; etcétera.
Al mismo tiempo , se han diseñado procedimientos administrati-
vos y judiciales concurrentes, de modo que la tutela sea realmente
('recliva, pensando que con ello se posibilita el acceso a la justicia.
I LoVEO; - WEINOARTEN, Las vías de acceso a la justicia. en la ley de d¡¡fensa dol
"I/I.mmidor, LL, 1996-B-833.
602 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Tal ha sido el interés primario de la ley de defensa del consumidor
y del usuario, pero el objetivo solo se ha alcanzado parcialmente.
§ 116. LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA EN EL SECTOR BANCARIO.-
En el ámbito nacional, la Secretaría de Comercio, Industria y Minería
-actualmente Secretaría de Defensa de la Competencia, la Desregu-
lación y la Defensa del Consumidor- del Ministerio de Economia,
Obras y Servicios Públicos, es la autoridad de aplicación de la ley
24.240 (art. 41) , sin perjuicio de las funciones que se encomiendan
a las autoridades locales en virtud de lo cual podrá actuar concurren-
temente en la vigilancia, control y juzgamiento del cumplimiento de
la ley aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en
el ámbito de las provincias o del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires (art. 42, ley 24.240); advertidos que este último estableció, por
ley 757 (2002), su propio procedimiento administrativo para la de-
fensa de los derechos de los consumidores y usuarios.
De esta forma, la autoridad de aplicación nacional podrá actuar
juntamente con las autoridades locales en lo dispuesto por la ley.
La actuación de la autoridad provincial no enerva la posibilidad de
que también intervenga la autoridad nacional, puesto que se pre-
vé una intervención "concurrente". Es más, dado el caso de que los
gobiernos provinciales no hubiesen organizado la atención de los re-
clamos de los consumidores y su juzgamiento, ni tampoco la hubie-
sen delegado en los gobiernos municipales , le cabrá juzgarlos a la
autoridad de aplicación nacional.
En otro orden, la Secretaría aludida podrá dictar resoluciones a
los fines de instrumentar políticas para la defensa de los consumido-
res y mantener un Registro Nacional de Asociaciones de Consumi-
dores a nivel nacional (art. 43, incs. a y b). Además, podrá delegar
en las autoridades locales la realización de inspecciones y peri-
cias, la solicitud de informes a entidades públicas o privadas y
fundamentalmente la facultad de recibir y dar curso a las denun-
cias e inquietudes de los consumidores (art. 43 , incs. e a e). Ello
da origen a la sustanciación del sumario previsto en el art o 45. Fi-
nalmente, de acuerdo con el inc. f del arto 43, la autoridad de aplica-
ción a nivel nacional o local, de oficio o a requerimiento de parte,
podrá disponer la celebración de audiencias con la participación de
denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos .
Para algunos autores , esta disposición debería ser considerada
como optativa para la autoridad de aplicación, aunque lo contrario es-
taría demostrado si se la relaciona con el art. 45 del mismo cuerpo
legal que establece que la etapa conciliatoria previa es obligatoria2 .
2 L OVf;OE - W ';INGAIlTEN, Las vías de acceso a la j usticia en la ley de def ensa del
co?l,' /l rrtirlor, U " 1996-8 -833 Y sigui entes .
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 603
Cabe aclarar, por otro lado, que las autoridades de aplicación
podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública para poder ejercer
sus atribuciones (art. 44). Por su parte, la ley 21.526 establece
que el BCRA será la autoridad de aplicación.
a) A UTORIDAD DE APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Conforme lo dispone la ley, la autoridad nacional de aplicación ini-
ciará las actuaciones correspondientes - el sumario administrativo-
en caso de presuntas infracciones a la norma.
Es evidente que el énfasis legislativo está centrado en la ins-
tancia conciliatoria previa, que pareciera ser, de acuerdo con la re-
dacción del arto 45, párr. 2°, de carácter obligatorio. El decr. regl.
1798/94, a su tiempo, dispone que el acuerdo conciliatorio alcanzado
y debidamente homologado por la autoridad de aplicación suspen-
derá el procedimient.o administrativo. En caso de no existir acuer-
do entre las partes, dicha autoridad continuará el procedimiento y
dictará resolución definitiva.
Esta norma concuerda con el arto 46 de la ley de defensa del
consumidor que, en miras a reforzar la gestión conciliatoria, dispo-
ne que el incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se conside-
rará violación a la ley. En tal caso, el infractor será pasible de las
sanciones establecidas en ella, sin perjuicio del cumplimiento impe-
rativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.
Así, verificado el incumplimiento del acuerdo celebrado ante la
Secretaría Defensa de la Competencia, la Desregulación y la Defensa
del Consumidor debidamente homologado, corresponde aplicar san-
ción. Al mismo tiempo, dicho acuerdo otorga al interesado un tí-
lulo para demandar directamente su cumplimiento3.
Con el acompañamiento de la documentación correspondiente,
se procede a labrar un acta y se dispone la citación del presunto
lniractor, otorgándosele un plazo de cinco días hábiles para la pre-
sentación de su descargo por escrito. El procedimiento estableci-
do es similar y se fijan idénticos plazos para el caso de existir ins-
pecciones. En ambos casos es posible ofrecer prueba.
Si las medidas probatorias fuesen denegadas, sólo se concederá
un recurso de reconsideración de la resolución. El acta labrada y
las comprobaciones técnicas que se hubieren realizado serán consi-
deradas como prueba suficiente, salvo que sean desvirtuadas por
olras.
La prueba deberá ser producida dentro de un plazo de diez
li ras hábiles prorrogables cuando exista una causa que así lo justifi-
3 CNContAdrnFed, Sala n, 8/5/97, "Aero Sur SA e/Secretarfa de Comercio e Inver-
Rlons. Oisp. ONCI 2597/95", causa 28.141/96.
604 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
que. De no ser producida dentro de dicho plazo, serán considera-
das como desistidas por el infractor.
Concluidas las diligencias, se dictará resolución dentro de un
plazo de veinte dias hábiles que será recurrible ante la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o
ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las pro-
vincias, según corresponda de acuerdo con el lugar donde se haya
producido el hecho.
Verificada la existencia de la infracción, la autoridad de aplica-
ción podrá establecer las diferentes sanciones que van desde aper-
cibimiento o multas, hasta la pérdida de concesiones, ventajas cre-
diticias, impositivas, etcétera.
Es que "si bien la ley persigue la defensa de los derechos del
consumidor, la no existencia de acuerdo entre éste y el infractor no
anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumpli-
miento a las obligaciones que impone la norma, con independencia,
cabe reiterarlo, de que el consumidor sea satisfecho"·.
En cuanto a las resoluciones tomadas por la autoridad de apli-
cación nacional o las locales, éstas pueden ser recurridas judicial-
mente según lo establecido por la ley 19.549.
Si consideramos que uno de los objetivos de esta leyes alige-
rar la sobrecarga del sistema judicial, entonces debemos concluir
que se llega a este fin sólo parcialmente.
Llegados a este punto cabe preguntarnos si es posible someter
a las entidades financieras, como legitimadas pasivas, al procedi-
miento administrativo previsto en la ley de defensa del consumidor,
partiendo de la premisa de que los consumidores y usuarios banca-
rios están alcanzados por el sistema tuitivo allí normado. En tal
caso, se impone la respuesta afirmativaS.
Sin embargo, conviene señalar que quedarán sujetas a sanción
por el BCRA las infracciones a la ley de entidades financieras , sus
normas reglamentarias y las resoluciones que dicte el BCRA en ejer-
cicio de sus facultades (art. 41 , ley 21.526, según leyes 24.144 y
24.485).
• CNContAdrnFed, Sala V, 12/5/97, "Cir-Rep. SA e/Secretaria de Comercio e lnver-
siones. Disp. DNCI 2132/96", causa 4522/97.
6 De hecho, durante el perlado enero-diciembre de 1998, la Secretaria de Co-
mercio, Industria y Minería, a través de la Dirección de Actuaciones por Infracciones a
la ley 24.240, dispuso sanciones (incluso a los bancos) por $ 63.500, de los cuales
corresponderán $ 58.500 a falta de información, y $ 5.000 a las imprecisiones en la
publicidad; otro tanto sucede por infracción a la ley de lealtad comercial. alcanzando
$ 12.000 por la verificación de supuestos de publicidad engañosa ("Revista Hacer".
ru10 5, p . J 7) .
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 605
Con más precisión surge de dicha norma que "las sanciones
serán aplicadas por el presidente del BCRA, o la autoridad compe-
tente, a las personas o entidades o ambas a la vez, que sean res-
ponsables de las infracciones enunciadas precedentemente, previo
sumario que se instruirá con audiencia de los imputados, con suje-
ción a las normas de procedimientos que establezca la indicada
institución". A continuación enumera las distintas variantes, que
pod rán consistir, en forma aislada o acumulativa, en llamado ae
atención; apercibimiento; multas; inhabilitación temporaria o per-
manente para el uso de la cuenta corriente bancaria; inhabilitación
temporaria o permanente para desempeñarse como promotores, fun-
dadores, directores, administradores, miembros de los consejos de
vigilancia, síndicos, liquidadores, gerentes, auditores, socios o ac-
cionistas de las entidades comprendidas en la ley, y revocación de
la autorización para funcionar.
Por su parte, la ley 24.240 sólo ha establecido que el BCRA
adoptará las medidas conducentes para que las entidades someti-
das a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para
consumo, con lo indicado en esta norma (art. 36, párr. 2°).
Al respecto, merecen señalarse tres conclusiones: 1) las enti-
(Iades financieras siguen bajo jurisdicción del BCRA (art. 41, ley de
ntidades financieras); 2) el BCRA deberá adoptar medidas para
Que las entidades financieras informen en las operaciones de crédi-
LO para consumo las condiciones establecidas en el primer párrafo
del art. 36, y 3) la autoridad de aplicación de la ley de defensa del
onsumidor no delegó su control, vigilancia y juzgamiento al BCRA
(arts. 41 y 42 , ley 24.240).
De la primera conclusión podría inferirse que el BCRA no ha
p rdido su jurisdicción en materia de política financiera sobre las
pntidades del sector, lo que no equivale a decir que no la tenga la
IlU toridad de aplicación de la ley 24.240 en materia de infracciones
n sta ley.
De allí que, dado un supuesto de violación a la ley de defensa
el I consumidor por una entidad bancaria, no habrá obstáculos para
que se la someta a ambas jurisdicciones aplicándole en cada una de
,'lIas los mecanismos correspondientes por infracciones que de modo
c'o ncurrente violen las previsiones contenidas en cada ordenamien-
lo: el profesional que vigila el BCRA a través de la Superintenden-
('Ia, o el general que contiene la ley 24.240. Es decir que una mis-
lila infracción podría dar lugar a actuaciones administrativas en la
Mbita del BCRA y en la de la Secretaría de Defensa de la Compe-
t,'neia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor6 .
6 CNContAdmF'ed, 1012/00, JA, 2000·1V-299.
606 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
b) AUTORIDAD DE APLICACIÓN DE LA LEY DE ENTIDADES FINANCIERAS. Se-
gún prescribe el arto 4° de la ley 21.526 (con las modificaciones de
las leyes 24.485 y 24.627), el BCRA tendrá a su cargo la aplica-
ción de la misma, con todas las facultades que ella y su carta orgá-
nica le acuerdan, dictará las normas reglamentarias necesarias para
su cumplimiento y ejercerá la fiscalización de las entidades com-
prendidas.
A su vez, el arto 43 de la carta orgánica del BCRA (ley 24.144,
modificada por decr. 1860/92 y por ley 24.485) establece que el
Banco Central supervisará la actividad financiera por intermedio de
la superintendencia, la que será la facultada para aplicar las sancio-
nes que establece la ley 21.526 por infracciones cometidas por las
personas o entidades, o ambas a la vez, a las disposiciones de la
misma (art. 47, inc. J, carta orgánica del BCRA).
Las actuaciones que se inicien en el ámbito del BCRA se rigen
por lo previsto en la como "A" 90 y, en subsidio, por la ley de pro-
cedimientos administrativos. Del mismo modo, pueden concluir en
sanciones de aquella naturaleza y no, por ejemplo, en la reparación
del daño, para lo cual quedará expedita siempre la vía judicial.
La referida comunicación (modificada por las como BCRA "A",
que están sustancialmente contenidas en el cap. XVII de la circo
RUNOR 1, t.O. por como BCRA "A" 3579) dispone en lo sustancial
que el procedimiento allí previsto se aplica a los sumarios 7 que sus-
tancia el BCRA (a los efectos del art. 41 de la ley de entidades fi-
nancieras), a las personas y entidades comprendidas en el régimen
de la citada ley incluidas aquellas respecto de las caules se hubiere
decidido hacer extensivos sus términos, conforme al arto 3° de la
ley de entidades financieras (punto 1.2.2.1.1.1); a las personas de
existencia real eventualmente responsables por las transgresiones
materia de los sumarios (punto 1.2.2.1.1.2), y a los infractores a las
normas de los arts. 19 y 38 de la mencionada ley (punto 1.2.2.1.1.3) .
El sumario se inicia por resolución del superintendente de enti-
dades financieras y cambiarias, quien puede delegar esta facultad
para determinados géneros de infracciones (punto 1.2.2.2.1). Cuan-
do se verifique una presunta infracción susceptible de ser sancio-
7 La Corte ha sostenido que la expresión "sumario" contenida en la ley 21.526 no
puede ser sustraída de ese contexto normativo para buscar su significación en otras
áreas del orden jurídico. Si pudiera señalarse un significado técnico de esa palabra,
éste no iría más allá de la referencia a un cierto procediJnjento caracterizado por su
brevedad -e informalidad-, que precede a una decisión sobre los hechos investigados o
las cuestiones sometidas a consideración del órgano competente (CSJN, 19/11/81, "Ban-
co de la Provincia de Rlo Negro y Neuquén e/Banco Central de la República Argentina",
Fallos, 303: 1776, y LL , 1992-A-502) .
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 607
nada con las penas previstas en los incs. 1 y 2 del art. 41 (llamado
de atención o apercibimiento) , el BCRA puede limitarse a informar
sobre ella a la entidad respectiva, haciéndose saber que dentro de
un plazo no mayor a quince días debe formular las explicaciones y
descargos que estime convenientes. Recibida la respuesta de la
entidad o transcurrido el plazo fijado, el BCRA puede, sin más trá-
mite, dictar resolución (punto 1.2.2.2.2).
En los demás casos, el BCRA notificará a los imputados la aper-
tura del sumario y el plazo para tomar vista y presentar los descar-
gos y defensas a que se consideren con derecho, término que será
de hasta veinte días a partir de la pertinente notificación. Éste,
dentro de dicho límite, será fijado de acuerdo con la naturaleza y
las características particulares de cada caso concreto. La vista
conferida deberá tomarse en una dependencia del BCRA (punto
1. 2.2.2.2).
Se darán a conocer por comunicación dirigida a las entidades
comprendidas en la ley 21.526, las sanciones que se apliquen en
virtud de lo previsto en el arto 41 de dicha ley (según ley 24.144) o
en anteriores disposiciones legales correlativas, con motivo de las
infracciones en que incurran las entidades o personas físicas some-
tidas a su control, en tanto se traduzcan en las siguientes penalida-
des: revocación de la autorización para funcionar (punto 1.2.2.3.1.1);
inhabilitación para desempeñarse como promotores, fundadores, di-
r ctores, administradores, síndicos, liquidadores o gerentes de las
e ntidades comprendidas en dicha ley (punto 1.2.2.3 .1.2); multas
que se apliquen con motivo de los hechos que hayan dado lugar a
las sanciones precedentes (punto 1.2.2.3.1.3) . En los dos últimos
casos, la comunicación se emitirá cuando las sanciones aplicadas
hayan quedado firmes (punto 1.2.2.3.2).
En el momento de deducir los descargos y alegar las defensas
p rtinentes, se debe ofrecer toda la prueba que se pretenda produ-
('i r y acompañar la documental de que se disponga. Si ésta no se
llalla a disposición del sumariado, debe ser individualizada, indican-
do su contenido, lugar y persona en poder de quien se encuentra
(p unto 1.2.2.8.1).
Recibidos los descargos, producidas aquellas pruebas que fueran
procedentes y practicadas todas las diligencias y actuaciones que
HI' consideren necesarias u oportunas para reunir constancias y ele-
II I('ntos de juicio, la instrucción producirá el proyecto de resolución
" 11 I que se formularán las conclusiones que resulten de lo actua-
dCl . La resolución que ponga fin a las actuaciones será notificada a
IIIH sumariados o a los apoderados, en su caso (punto 1.2.2.11.1) .
Las sanciones que se impongan serán resueltas por el directo-
ri o d 1 BCRA. Si se tratara de multas, el importe debe ser c1eposi-
608 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tado en el BCRA (como "cuentas transitorias pasivas. Multas. Ley
de entidades financi eras, arto 41"), dentro del término de cinco días
siguientes al de la fecha de la notificación de la resolución, bajo
apercibimiento de perseguirse su cobro por la vía prevista en el
Libro Tercero, Título III, del Código Procesa! Civil y Comercial de la
Nación . La ejecución es promovida sobre la base de la copia de
la resolución que aplique la multa, suscripta por dos firmas autori-
zadas del BCRA (punto l. 2.2 .12. 1) .
De lo normado surge claramente que la intervención del clien-
te damnificado o afectado por el comportamiento irregular de cual-
quier entidad del sistema bancario, se limita a formular la denuncia
ante el BCRA, quien, de haber mérito para ello, sustanciará el su-
mario en la forma descripta y aplicará, si correspondiere, la sanción
pertinente. De allí puede concluirse que el afectado no tendrá in-
tervención alguna en la sustanciación, no obstante lo cual está legi-
timado para conocer la resolución que se dicte.
También puede suceder que el reclamo no estuviere dirigido
contra una entidad del sector, sino contra el propio BCRA, por el
incumplimiento de las obligaciones a su cargo. En este caso, será
de aplicación la ley de procedimientos administrativos, en tanto no
se ha establecido un procedimiento específico para canalizar tales
planteas.
Desde otro enfoque, el BCRA había establecido un mecanismo
adecuado para recibir y canalizar reclamos de los clientes a través
de la como "A" 2423. Pero, lamentablemente, ésta fue dejada sin
efecto mediante la como "A" 2467. No obstante, se consideraba en
esta última que "dicha medida no es óbice para que se recomiende
a las entidades que adopten recaudos que aseguren canalizar efi-
cazmente las consultas, inquietudes y reclamos de la clientela, en
el entendimiento de que, de esa forma, se logrará impulsar un ma-
yor uso de los servicios que prestan, brindando un mejor índice de
confiabilidad por parte Qel usuario con los consecuentes beneficios
para la operatoria del sistema en su conjunto".
Es decir que los procedimientos administrativos ante la autori-
dad de aplicación de la ley de defensa del consumidor y ante el
BCRA constituyen mecanismos adecuados -en especial el primero-
para instar a las partes en conflicto a recomponer los términos de
las relaciones juridicas. En su defecto, las sanciones previstas en
el régimen ordenado por el BCRA constituyen un fuerte incentivo
para evitar el apartamiento de los comportamientos adecuados; sin
embargo, esta última circunstancia alcanza un valor relativo si el
BCRA no disciplina los contratos jurídicos de los bancos con los
consumidores y usuarios, aspecto sobre el cual ha avanzado recien-
tem ente, y justificado en la medida que lo sea para satisfacer las
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÚN y SOLUCIÚN DE CONFLICTOS 609
misiones y funciones que le encomienda su ley orgánica, o cuando hu-
biese una delegación legislativa específica como se ha dado, por ejem-
plo, en el art. 36 de la ley 24.240 o con el art. 54 de la ley 25.065.
§ 117. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. -
De acuerdo con lo previsto en el art o 59 de la ley de defensa del
consumidor y del usuario , "la autoridad de aplicación propiciará la
organización de tribunales arbitrales, que actuarán como amigables
componedores o árbitros de derecho según el caso, para resolver
las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta
ley. Podrá invitar para que integren estos tribunales arbitrales, en
las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas
que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociacio-
nes de consumidores y cámaras empresarias. Regirá el procedi-
miento del lugar en que actúa el tribunal arbitral".
Como consecuencia de tal previsión el Poder Ejecutivo nacio-
nal, mediante el decr. 276/98, instituyó el Sistema Nacional de Arbi-
Iraje de Consumo a! estimar que resulta oportuno y conveniente en
In actualidad instrumentar y poner en marcha un mecanismo volun-
lari o, rápido y eficaz para la solución de la mayor parte de los con-
rlictos que se generan a partir de una relación de consumo. Este
Histema tendrá como finalidad atender y resolver con carácter vin-
('lIlante y con idénticos efectos a la cosa juzgada, para ambas par-
I I'S , las reclamaciones de los consumidores y usuarios, con relación
/1 los derechos y obligaciones emergentes de la ley 24.240 y sus
1I10dificatorias, y de toda ley, decreto y cualquier otra reglamenta-
l'ió n que consagre derechos y obligaciones para los consumidores o
I/Ruarios en las relaciones de consumo que define la ley citada. El
Rom timiento de las partes a este Sistema tendrá carácter voluntario
,Y deberá constar expresamente por escrito (art. l°, decr. 276/98).
La disposición legal señala que "no pueden someterse a proce-
o arbitral: a) las cuestiones sobre las que haya recaído resolución
IlIdlcial firme y definitiva, y las que puedan dar origen a juicios eje-
('111 ivog8 ; b) las cuestiones que con arreglo a las leyes no puedan
"I'r so metidas a juicio arbitral; e) las materias inseparablemente
1I!l Iclas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposi-
do n ylo que no puedan ser sometidas a juicio arbitral; d) las cues-
Ilo nps de las que se deriven daños físicos, psíquicos y/o muerte del
,'o!lRumidor, y aquellas en las que exista la presunción de la comi-
1(11 1 de un delito; e) las cuestiones que por el monto reclamado
'1 111'11 n exceptuadas por la reglamentación".
" JuzgNacCiv n' 26, 17/12/00, "Banco de la Provincia de Buenos Aires e/Cortina"
// , . " pl. "Resolución de Conflictos", 21/12101. '

610 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
El Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo funcionará en la
órbita de la Secretaría de Defensa de la Competencia, la Desregula-
ción y la Defensa del Consumidor, en su carácter de autoridad na-
cional de aplicación de la ley 24.240. Será la Dirección Nacional
de Comercio Interior la que ejercerá las funciones de superin-
tendencia y será dentro de su ámbito donde se recibirán las solici-
tudes de arbitraje y se realizarán los actos necesarios para la pues-
ta en funcionamiento del proceso arbitral.
Su intervención se dinamizará con la designación del tribunal
arbitral de consumo, el que se regirá por los principios de audien-
cia, contradicción e igualdad de las partes. Este tribunal tendrá
un plazo máximo de ciento veinte días hábiles para emitir su laudo,
contados a partir de su conformación sin perjuicio de las prórrogas
debidamente fundadas que pudieran fijarse (art. 10, decr. 276/98).
La circunstancia fáctica apuntada para que la intervención se
torne operativa -esto es, la designación del tribunal-, aparece con-
tradictoria, según se afirma, con lo dispuesto en el arto 59 de la ley
24.240, ya que allí se enuncia la "organización de tribunales arbitra-
les", lo cual indica que habrá de otorgárseles carácter permanente
y no el transitorio que resultaría cada vez que las partes acuerden
someter la cuestión a decisión arbitra1 9 . Sin embargo, según en-
tendemos, dado que la norma de fondo -el citado art o 59- establece
que la autoridad de aplicación "propiciará" la organización de tribu-
nales arbitrales, tal contradicción no aparece desde que, tal como
lo ha hecho, basta con que establezca "mecanismos adecuados"
para que tales tribunales puedan convocarse para resolver los con-
flictos existentes en las relaciones de consumo.
En el sector bancario, el sometimiento a los tribunales arbitra-
les de consumo fue inicialmente resistida, evidenciando luego una
lenta evolución hacia el sometimiento circunstancial, pasando luego
algunos de ellos al régimen de oferta pública de adhesión al siste-
ma nacional de arbitraje, fenómeno que se expandió significativa-
mente con la adhesión de la Asociación de Bancos de la Argentina
(incorporación formalizada en septiembre de 1999), incorporándo-
se al Tribunal Arbitral de Consumo de la Nación y comprometién-
dose a participar en él y a proponer postulantes al Registro Nacio-
nal de Representantes de Asociaciones Empresariales y a fomentar
y difundir el sistema como medio de resolución de conflictos entre
usuarios y empresarios.
Advertimos, no obstante, que la adhesión individual de los ban-
cos del sistema lo ha sido respecto de algunas de las operatorias
U "'A"'NA, lJQ[m1-sa del consumidor y del usuario, p. 461.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÚN y SOLUCIÚN DE CONFLICTOS 611
que desarrollan y para consumidores limitados a un monto determi-
nado' así la regla ha sido someter todos los reclamos de los clien-
tes de t;rjetas de crédito, de compras, de extracción de dinero y
prés tamos personales cuyos montos no esperen la suma de mil a
dos mil pesos.
El avance, sin embargo, ha sido ciertamente significativo para
descomprimir los conflictos en un sector que acumula el 17% de
los reclamos por prestación de servicios, los que representan apro-
ximadamente el 10% del total de denuncias presentadas ante los
tribunales arbitrales desde su creación 10
a) TRIB UNAL ARBITRAL: CONSTITUCIÓN, FACULTADES Y EFECTOS DEI., so-
METIMIENTO. Los tribunales arbitrales de consumo están conforma-
dos por un árbitro institucional y dos árbitros sectoriales (art. 5°,
decr. 276/98), designados del modo que se explica a continuación.
El árbitro institucional será elegido por las partes entre aquellos
que se encuentren inscriptos en el registro de árbitros instituciona-
I s de acuerdo con el procedimiento de elección que establezca la
Di;ección Nacional de Comercio Interior. Además, será presidente
de l tribunal arbitral de consumo y, así, regirá el procedimiento y
dictará por sí solo las providencias de mero trámite. Sólo las dili-
ge ncias y medidas probatorias podrán ser delegadas en uno de los
árbitros ; los demás actuarán siempre formando tribunal.
Los árbitros sectoriales serán designados de la siguiente mane-
ra: 1) el consumidor o quien lo represente deberá elegir su repre-
S ntante entre los inscriptos en el registro nacional de representan-
t s de asociaciones de consumidores, y 2) el proveedor o quien lo
represente deberá elegir su representante entre los inscriptos en
1 registro nacional de representantes de asociaciones empresaria-
les (art. 7°, res . SICM 212/98) .
Si por alguna causa las partes no realizan la elección del repre-
sentante de su sector, se entenderá que la han delegado en la Di-
l' cción Nacional de Comercio Interior. Ésta la realizará por sorteo
l' ntre los inscriptos en los respectivos registros , a cuyos efectos se
el berá respetar la rotación de ellos, excluyéndose de la lista al sor-
I.<'ado hasta tanto no hayan sido designados todos los componentes
de ella. No obstante, las partes y la Dirección Nacional de Co-
III rcio Interior podrán proponer, para integrar el tribunal arbitral
de consumo, excepcionalmente y para casos concretos, a perso-
10 Penado abril 1988-septiembre 1999, según datos de la Secretana de Industria,
Cumercio y Mmena, "Publicidad de Temas de Comercio Interior", año 3, nO 22, ocl.
I\JUg. El porcentual de reclamos sometidos al Sistema Nacional de Arbitraje se mantiene
t'n el 10% del total al 15 de abril de 2001, según informe sobre estadlsticas del Sist ma
Nnclonal de Arbitraje del Consumo.
612 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
nas de reconocido prestigio y versación en la materia objeto de la
reclamación. En tales casos deberá existir conformidad expresa
de todas y cada una de las partes para efectuar la designación (art.
7°, res. SI CM 212/98).
El tribunal arbitral de consumo gozará de amplias facultades
instructorias, y podrá ordenar la producción de todas las probanzas
que sean pertinentes para la correcta dilucidación del caso (art. 11,
decr. 276/98).
Una vez sometidas las partes al tribunal arbitral, la cuestión
deberá resolverse aunque medie inactividad de ellas, la que no im-
pedirá que se dicte el laudo ni lo privará de validez. El impulso
del procedimiento será de oficio (art. 12, decr. 276/98).
El laudo emitido por el tribunal arbitral de consumo tendrá ca-
rácter vinculante y, una vez firme, producirá efectos idénticos a la
cosa juzgada. Será asimilable a una sentencia judiCial y podrá eje-
cutarse por las vías prescriptas en las normas procesales locales
(art. 14, decr. 276/98).
b) P RESUPUES TOS FORMA LES. En todos los casos, si el arbitraje
solicitado fu era inconducente o versare sobre cuestiones que se en-
cuentran excluidas de la materia del Sistema Nacional de Arbitraje
de Consumo de acuerdo con lo establecido en el arto 2° del decr.
276/98, la Dirección Nacional de Comercio Interior rechazará fun-
dadamente la solicitud, notificará el rechazo a la parte solicitante y
procederá a su archivo. El rechazo será irrecurrible y dejará expe-
dita la vía administrativa o judicial correspondiente.
Frente al reclamo de los consumidores que presenten su solici-
tud de someterse voluntariamente al proceso arbitral, pueden veri-
ficarse en principio dos situaciones. ..
1) Que el proveedor objeto del reclamo se encuentre incorpo-
rado al régimen de oferta pública de adhesión al Sistema Nacional
de Arbitraje de Consumo, de acuerdo con las condiciones enuncia-
das en los arts. 37 a 39 de la res. SICM 212/98; en este caso, dedu-
cida la cuestión el proveedor debe someterse al proceso arbitral, en
cualquiera de sus variantes.
2) Que el proveedor no se encuentre adherido al Sistema, caso
en el que se le notificará la existencia de la solicitud de arbitraje
admitida por la Dirección Nacional de Comercio Interior. Aquél
deberá aceptar o rechazar el arbitraje solicitado dentro del plazo de
cinco días de recibida la notificación. En caso de aceptarlo, debe-
rá suscribir el convenio arbitral correspondiente y designar el árbi-
tro de su sector dentro del citado plazo. Si el proveedor rechazara
formalmente la solicitud o no se presentare a suscribir el convenio
arbitral dentro del plazo establecido, se procederá a su archivo, con
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 61 3
no tificación al consumidor reclamante. En cualquiera de los dos
supuestos anteriores quedará expedita la vía administrativa o judi-
cial correspondiente (art. 11, res. SICM 212/98).
Establece a continuación que "los consumidores podrán ser re-
I resentados por una asociación de consumidores con autorización
para funcionar como tal y los proveedores podrán ser representa-
dos por una asociación empresarial. En estos casos, se deberá
otorgar a la asociación carta poder por ante un agente de la Direc-
ción Nacional de Comercio Interior, o poder para actuar en su nom-
bre ante el tribunal arbitral de consumo. Sin perjuicio de ello, las
partes deberán concurrir personalmente en forma ineludible a las au-
diencias a las que se los convoque y demás actos que el tribunal ar-
bitral de consumo establezca" (art. 12) .
A los efectos del sometimiento al arbitraje, las partes deberán
suscribir el correspondiente acuerdo arbitral en los formularios que
IIpruebe la Dirección Nacional de Comercio Interior. Dicho acuer-
<lo establecerá la aceptación lisa y llana de las partes de las reglas
ele procedimiento establecidas para los tribunales arbitrales de consu-
mo y fijará que las costas serán siempre en el orden causado. En
\'1 acuerdo arbitral las partes deberán, en forma inexcusable , aceptar
III designación del árbitro institucional de acuerdo con el sorteo que
n'alice la citada Dirección. Esta aceptación también formará par-
Ip ele la solicitud de la oferta pública de adhesión al Sistema Nacional
d(' Arbitraje de Consumo, de la solicitud de arbitraje que presente
111 consumidor y de la aceptación de arbitraje por parte del provee-
do r no adherido a la oferta pública (art. 40, res. SICM 212/98).
c) MECANISMOS DE ARBITRAJE. La res. SICM 212/98 ha organizado
I''('s alte rnativas para dirimir los conflictos que se produzcan en las
!!'Iuciones de consumo entre proveedores de bienes y servicios y
1'llt1s umidores o usuarios: el arbitraje de amigables componedores,
11 arbitraje de derecho y un procedimiento especial como una va-
l'ill nt del arbitraje de amigables componedores de aplicación obli-
/lltloria cuando el monto reclamado sea igualo inferior a quinientos
I!I'MOS . Pero cuando el monto del reclamo no puede ser determina-
dll de terminable en forma previa por parte de la Dirección Nacio-
11111 d Comercio Interior, las partes de común acuerdo decidirán si
'1 R guirá alguna de las tres variantes enunciadas (art. 9°).
1) A MIGAB LES COMPONEDORES. Los consumidores interesados en
11 111 terse voluntariamente al proceso arbitral deberán presentar su
" 'I' IIUIl O por escrito y efectuar la elección del árbitro de su sector, a
II /LV .s de los formularios de solicitud de arbitraje que les proveerá
111 Ili r cción Nacional de Comercio Interior. Si el proveedor recla-
IIl1ulo stuviera adherido a la oferta pública de adhesión al Sistema
NlIl'lo nal ele Arbitraje de Consumo, el acuerdo arbitral quedará for-
 614 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
malizado con la presentación de la solicitud de arbitraje por parte
del consumidor, siempre que la controversia encuadre dentro de
las previsiones del art o l° del decr. 276/98, y se encuentre incluida
dentro del ámbito de la oferta pública realizada por el proveedor.
Junto a la solicitud de arbitraje deberá acompañar la prueba docu-
mental de la que pretendiere valerse y que tuviere en su poder
(art. 13, res. SICM 212/98).
Las partes, al presentar y contestar la reclamación, respectiva-
mente, deberán constituir domicilio especial dentro de la jurisdic-
ción del tribunal arbitral de consumo. Si no lo hicieran, se tendrá
como constituido el domicilio en el indicado en la oferta pública o
en el formulario de solicitud de arbitraje (art. 14, res. SICM 212/98).
Dentro de los tres días de admitida la solicitud de arbitraje se
deberá notificar al proveedor adherido a la oferta pública de la exis-
tencia de aquélla, a los efectos de que dentro del plazo de tres días
de notificado elija el árbitro de su sector (art. 15, res. SICM 212/98).
Continúa diciendo la resolución citada, en el artículo siguiente,
que una vez elegidos los árbitros, se procederá a la conformación
del tribunal arbitral de consumo en un plazo de tres días. Ello se
hará de acuerdo. con lo dispuesto en el arto 5° del decr. 276/98 y
con las dIspOSIcIOnes de esta resolución. Asimismo, se deberán
respetar los términos y las condiciones establecidos en el acuerdo
arbitral. Una vez conformado el tribunal arbitral de consumo la
secretaría del tribunal notificará la reclamación al proveedor de~tro
de los cinco días posteriores.
La parte reclamada, según dispone el art o 17, tendrá un plazo
de diez días contados desde la fecha de la notificación de la recla-
mación para contestarla. Junto con la contestación deberá agregar
la prueba documental de la que pretendiera valerse y que tuviese.
en su poder. Una vez contestada la reclamación o vencido el plazo
correspondiente, el tribunal arbitral fijará una audiencia que tendrá
carácter privado y confidencial dentro de un plazo máximo de diez
días , para que concurran las partes. Si éstas lo acordaren expre-
samente, la audiencia podrá tener carácter público. Si por causa
j,ustificada ésta no pudiera llevarse a cabo, el tribunal señalará por
uruca vez una nueva fecha y en esta oportunidad se realizará aun
en caso de incomparecencia del consumidor o del proveedor recla-
mado (art. 18, res. SICM 212/98).
. Dicha audiencia será oral y las partes podrán hacer las alega-
cIOnes que conSIderen necesarias en vistas a la mejor defensa de
sus intereses. En ella, el tribunal de consumo deberá intentar la
c~ nciliac ión entre las partes y, si se lograra, será homologada por el
\,nbunal el jándose constancia de todo ello en acta. Pero en caso
d n I ~rars la conciliación, el tribunal deberá oír a las partes y
MECANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 615
ordenar la producción de las pruebas que estime pertinentes. Asi-
mismo, dispondrá un cuarto intermedio hasta tanto tenga en su po-
der el resultado de las pruebas ordenadas. Con respecto a éstos,
se establece que son admisibles todos los medios probatorios esta-
blecidos por las normas procesales respectivas y estará a cargo del
tribunal arbitral de consumo determinar el plazo máximo para su
producción (art. 19, res. SICM 212/98).
En cuanto a las notificaciones, su confección y diligenciamien-
to estará a cargo de la secretaría del tribunal. La confección de
oficios también estará a su cargo, pero el diligenciamiento lo efec-
\'uarán las partes. La confección y remisión de las cédulas de noti-
ficación y los oficios se hará dentro de los tres días de notificada la
fecha de la audiencia y, en tal caso, la apertura a prueba. La parte
que ofrezca la prueba deberá soportar los costos que demande su
producción y si ambas partes coincidieren en una misma prueba,
aquéllos serán soportados en iguales proporciones. Las pruebas
ordenadas de oficio serán costeadas por la Dirección Nacional de
Comercio Interior, de acuerdo con sus disponibilidades presupues-
tarias (art. 20, res. SICM 212/98).
El arto 21 enumera en qué casos la notificación se hará perso-
nalmente, por cédula, por carta documento, por telegrama con cons-
tancia de recepción o por cualquier otro medio fehaciente. Así,
menciona la solicitud de elección de árbitro del reclamado, el tras-
lado de la reclamación, la apertura de la causa a prueba, la citación
a las audiencias, el traslado de la pericia y el laudo. Establece ex-
presamente, con respecto a las demás decisiones del tribunal, que
quedarán notificadas por ministerio de ley el día siguiente de su
dictado o el primer día hábil posterior.
El tribunal dictará el laudo sin más trámite, una vez oídas las
partes. En todos los casos éste deberá dictarse en el plazo máxi-
mo de diez días, contados a partir de la finalización de la audiencia.
Es te plazo sólo podrá ser prorrogado por acuerdo expreso de las
partes, que deberán notificarlo al tribunal arbitral de consumo por
lo menos dos días antes de la expiración del plazo inicial (arts. 22 y
23, res. SICM 212/98).
En cuanto a los requisitos del laudo, éste se decidirá por ma-
yo ría de votos, igual que cualquier otra resolución del tribunal arbi-
I.ral de consumo. Asimismo, se establece que deberá dictarse por
escrito y se deberá expresar fundadamente la decisión. El incum-
plimiento del laudo dará derecho al reclamante a promover su eje-
cución en sede judicial. El tribunal podrá establecer en él la opor-
I,unidad o no de publicar en los medios de difusión la decisión,
('uando ésta se considere de interés público (arts. 24 y 25, res.
HICM 212/98).
616 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
2) D E DERECHO. Establece la resolución, en el art o 26, que en
caso de que las partes opten por el arbitraje de derecho , el proce-
dimiento se regirá en lo sustancial por las normas correspondientes
al arbitraje de amigables componedores, pero con algunas varian-
tes. Aquéllas se encuentran en el artículo siguiente que dice que,
contestada la reclamación, el tribunal ordenará la apertura a prue-
ba de la causa por el plazo de veinte días, si existiesen hechos con-
trovertidos, y procederá a proveer la que declare admisible. Claro
que también podrá rechazar las que estime impertinentes o incon-
ducentes a los fines de la dilucidación de la causa. Las partes tie-
nen tiempo hasta la fecha fijada para la realización de la audiencia
para producir las pruebas ofrecidas y admitidas por el tribunal.
Dicha audiencia será determinada en el auto de apertura a prueba
y las pruebas no producidas hasta la fecha de su celebración se da-
rán por decaídas. Si las partes no ofrecieran prueba, o aquellas no
fueran admitidas por el tribunal arbitral de consumo, éste designa-
rá fecha para la realización de la audiencia sin más trámite.
3) PROCEDIMIENTO ESPECIAL. En todos aquellos conflictos que se
planteen ante los tribunales arbitrales de consumo de monto inferior
a quinientos pesos se aplicará este procedimiento, como lo enuncia
el arto 28 de la res. SICM 212/98. Supletoriamente, serán de apli-
cación las reglas de procedimiento establecidas para el arbitraje de
amigables componedores (art. 29).
Cuando se aplique el procedimiento especial, el tribunal arbitral
de consumo será conformado con un solo árbitro elegido por las
partes. En cuanto a la forma en que se hará esta elección, el art.
30 enuncia, en primer lugar, que las partes , al suscribir el acuerdo
arbitral o la solicitud de arbitraje, o al realizar la oferta pública de
adhesión al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, deberán
delegar en la autoridad de aplicación el sorteo del árbitro único.
De este modo , aceptarán que el que resulte sorteado invista el ca-
rácter de árbitro sectorial que represente a cada parte, y de árbitro
institucional. A continuación dice la norma que la autoridad de
aplicación procederá al sorteo del árbitro entre los inscriptos en el
registro de árbitros institucionales.
Dentro de los tres días de notificado de su designación, el árbitro
único deberá tomar conocimiento de la controversia planteada. Di-
cha notificación estará a cargo de la autoridad de aplicación, la que
deberá practicarla dentro de los dos días de sorteado. Asimismo,
fijará una audiencia para que concurran las partes dentro de los diez
dias posteriores a la toma de conocimiento (art. 31, res. SICM 212/98).
En esta audiencia, el árbitro tratará que las partes lleguen a
una conciliación y, si lo logra, será homologada por el árbitro único,
dejándose constancia de todo ello en acta. Pero si no alcanza la
MECANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 617
conciliación, el árbitro único oirá a cada una de las partes o proce-
derá a ordenar la producción de las pruebas que considere perti-
nentes. Si fuera necesario, de oficio o a pedido de ambas partes,
podrá pasar a un cuarto intermedio, el que no podrá superar las se-
tenta y dos horas (art. 32, res. SICM 212/98).
El art. 33 le otorga al árbitro único amplias facultades instruc-
torias y establece que estará a su cargo ordenar todas las medidas
que es time pertinentes para el adecuado dictado del laudo. Inclu-
so puede solicitar la opinión de expertos cuando el tema de la con-
troversia requiera una opinión especializada, pero ésta no tendrá
carácter vinculante para la decisión final .
Finalmente se señala que, oídas las partes, el árbitro único dicta-
rá el laudo en ese mismo momento o en un plazo no mayor a las cua-
renta y ocho horas de concluida la audiencia y contra ese laudo podrá
interponerse la acción de nulidad (arts. 34 y 35, res . SICM 212/98).
d) E FECTOS DE LA DECISION y RECURSOS. Cualquiera sea el procedi-
miento al que se someta la cuestión, la decisión que recaiga causa-
rá estado salvo que se plantee recurso de nulidad. Éste y el de
aclaratoria son los únicos recursos admitidos contra el laudo arbi-
tral emitido por el tribunal arbitral de consumo (o la acción de nu-
lidad, según el caso).
Ambos recursos deberán ser interpuestos y fundados dentro de
los cinco días de notificado el laudo. El recurso de aclaratoria sus-
penderá el plazo para deducir el de nulidad y, una vez resuelto y
notificado, se reiniciará el plazo para interponer este último, el que
se concederá con efecto devolutivo . Del recurso de nulidad inter-
puesto se dará traslado a la parte contraria por cinco días para que
lo conteste. Vencido dicho plazo , lo haya o no contestado, el ex-
p diente será remitido al juez de primera instancia o a la cámara
de apelaciones que corresponda, según el caso, dentro de los dos
tlías hábiles siguientes (art. 36, res . SICM 212/98).
Será competente para entender en los casos de incumplimiento
el l laudo arbitral o en la acción de nulidad del laudo que haya tra-
l\litado por el procedimiento de amigables componedores, el juzga-
do de primera instancia que fuera competente en razón de la mate-
ria. con jurisdicción en el lugar de asiento del tribunal arbitral de
" ('o nsumo. Entenderá en el recurso de nulidad contra el laudo dic-
t.ado en arbitraje de derecho, la cámara de apelaciones que fuera
('om petente en razón de la materia con jurisdicción en el lugar de
IlHi nto del tribunal arbitral de consumo.
§ 118. LA INSTANCIA JURISDICCIONAL. - En el capítulo XIII de la
Il'y de defensa del consumidor, bajo el título "De las acciones", se
618 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
prescriben las acciones judiciales para el supuesto de que el consu-
midor o usuario resulte afectado en cualquiera de los derechos pre-
vistos en la ley 24.240 o en cualquier otra que discipline las relacio-
nes de consumo. De este modo, el damnificado podrá demandar el
cumplimiento del contrato, su nulidad o la de las cláusulas abusivas,
la resolución contractual o, en fin, la indemnización por daños, ha-
bilitándose al efecto el trámite del proceso más abreviado, general-
mente el del juicio sumarísimo (art. 53, ley 24.290).
a) L A ALTERNATIVA JUDICIAL FRENTE A LA AMENAZA DE DERECHOS Y GA-
RANTtAS: LA ACCIÓN DE AMPARO. En primer lugar, conviene señalar que
la ley de defensa del consumidor y del usuario habilita la acción ju-
dicial no sólo frente al daño consumado, sino también frente a la
amenaza de él. Es decir que no se requiere un perjuicio o daño
concreto, lo que le otorga un evidente carácter preventivo (art. 52).
En efecto, el arto 52 citado establece en su párr. }O que "el con-
sumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando los in-
tereses resulten afectados o amenazados".
Acorde con esa previsión, la Constitución nacional ha ampliado
los canales de acceso a la justicia, al consagrar expresamente en el
art. 43 la acción de amparo. Así, según esta norma "toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amena-
ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-
rantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".
y en el párrafo siguiente dice que "podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo rela-
tivo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumiaor, así como a los derechos de inci-
dencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas con-
forme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de
organización".
Por esta vía se posibilita que el consumidor pueda acudir a un
procedimiento más rápido y efectivo que los procesos comunes y
evitar el peligro que en ciertos casos podría aparejar una demora.
Por ser de característica excepcional, esta acción procede siempre
y cuando no exista otro remedio judicial más idóneo y rápido.
Lo novedoso es que la vía del amparo puede ser ahora inter-
puesta no sólo contra cualquier acción u omisión proveniente del
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 619
poder público, sino también contra actos u omisiones de los parti-
culares. Recordemos que, antes de la reforma, el amparo quedaba
reservado únicamente a los casos en que la amenaza o transgresión
procedía de la autoridad pública (art. l°, ley 16.986) .
Cabe señalar, particularmente, que se encuentran legitimados
para actuar el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
de consumidores registradas conforme la ley.
Con relación a la expresión "afectado" entendemos que debe
ser interpretada con un alcance amplio , es decir, reconociendo legi-
timidad activa a cualquier persona no sólo en la defensa de sus de-
rechos subjetivos, sino también de los intereses colectivos o difu-
sos, en tanto el art. 43 de la Consto nacional alude a los "derechos
de incidencia colectiva en general". De este modo, la vía del
amparo deja de ser un mecanismo de defensa de un interés par-
ticular, para convertirse en un instrumento de defensa de los inte-
reses de la comunidad.
La acción de amparo ha dado solución reciente frente a las me-
didas dispuestas por el decr. 1570/01 y la legislación de emergencia
para obtener medidas cautelares en cuestiones referidas a la resti-
tución de los depósitos, a preservar su integridad, a excluir de su
aplicación a los depósitos judiciales, a los honorarios profesionales;
por razones humanitarias -enfermedad, longevidad, dado el carác-
ter alimentario-; indemnizaciones laborales y de accidentes; cobros
de seguros por fallecimiento, para solventar gastos de radicación en
el exterior; para atención primaria de la salud, la alimentación y la
educación; por provenir de sistemas previsionales, entre otros.
b) LA ACCIÓN DE HABEAS DATA . Ésta es una variante de la acción
de amparo, como mecanismo procesal adecuado del agente incluido
en registros o bases de datos para que: 1) pueda acceder a la infor-
mación que sobre él conste en un registro o banco de datos ; 2) se
actualicen datos atrasados; 3) se rectifiquen los datos inexactos; 4)
se asegure confidencialidad de cierta información legalmente obte-
nida para evitar su conocimiento por terceros, y 5) se suprima del
registro la llamada "información sensible" -vida íntima, ideas políti-
cas, religiosas o gremiales- II .
El hábeas data está previsto en el art o 43, párr. 30, de la Consto
• nacional y permite a toda persona "tomar conocimiento de los da-
tos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros
o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
iriformes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir
11 CNContAdmFed, Sala IV, 5/9/95, "Farrel, Desmond A. clBCRA y otros", JA,
I U95-fV-350.
 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
620
la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquéllos"12.
A propósito cabe recordar que, cuando aún no había sido regla-
mentado el trámite de la acción de hábeas data, se sostenía que
por analogía se debe estar a las reglas de competencia fijadas para
la acción de amparo de la ley 16.986 13 , en tanto se trata de una sub-
especie de ésta.
Tal criterio fue confirmado por la ley de protección de datos
personales 25.326 que en el capítulo IV prescribe: "1) en la presta-
ción de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse
datos personales de carácter patrimonial relativ~s a la so.lvencia
económica y al crédito, obtenidos de fu entes acceSibles al publico o
procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su
consentimiento; 2) pueden tratarse igualmente datos personales
relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de co~­
tenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por qUien actue
por su cuenta o interés; 3) a solicitud del titular de los dat?s, el
responsable o usuario del banco de datos, le comurucará las Infor-
maciones, evaluaciones Y apreciaciones que sobre el rrusmo hayan
sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y do-
micilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obterudos
por cesión; 4) sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos per-
sonales que sean significativos para evaluar la solvenCia económi-
co-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. DI-
cho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro
modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho;
5) la prestación de servicios de información crediticia no requerirá
el previo consentimiento del titular de los datos a los e,fectos de su
cesión ni la ulterior comunicación de ésta, cuando esten relaCIOna-
dos c~n el giro de las actividades comerciales o crediticias de los
cesionarios" (art. 26).
De modo puntual establece: "La acción de protección de los da-
tos personales o de háb eas data procederá: a) para tomar conocI-
miento de los datos personales almacenados en archivos, registros
o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar in-
formes, y de la finalidad de aquéllos; b) en lo.s, casos en que se
presuma la falsedad, inexactitud , desactualizaclOn de ~a mforma-
ción de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se en-
12 CNCom, Sala D, 13/5/96, "Figueroa Hnos. SA c/Banco de la Provincia de Santia-
go del Estero slsumarísimo", JA , 1997-1-48, voto del doctor ALBERTI.
13 CNContAdmFed, Sala lll, 15112194, JA, 1995-IV-349. JuzgNacCiv n" 91, 513196,
"F'a1clonelli EsLeban P. e/Organización Veraz SA slamparo sumarísimo", JA, 1997-1-26;
JUZ8NaClnstr n" 12, 29/8195, "Rossetti Serra, Salvador slhábeas data", JA, 1995-rV-355.
MECANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 621
cuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación,
supresión, confidencialidad o actualización" (art. 33).
Son legitimados activos para deducir la acción "el afectado, sus
tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas , sean en
línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por inter-
medio de apoderado. Cuando la acción sea ejercida por personas
de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes
legales, o apoderados que éstas designen al efecto" (art. 34).
Por su parte, legitimados pasivos son "los responsables y usua-
rios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a
proveer informes" (art. 35).
Para dedtfcir esta acción no es imprescindible el reclamo admi-
nistrativo previo si el objeto de ella es tener acceso a la información
relativa al actor. De allí que la pretensión puede deducirse direc-
tamente ente la jurisdicción. Cuando la acción de hábeas data se
relaciona con situaciones reguladas por el derecho privado y el re-
gistro o base de datos pertenece a una particular, corresponde que
la jurisdicción ordinaria sea la competente para juzgar el tema.
La acción puede deducirse ante "el juez del domicilio del actor;
el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o
acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor". Por
otro lado procede la competencia federal: "a) cuando se interponga
en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales,
y b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados
en redes interjurisdicciones, nacionales o internacionales" (art. 36).
En lo sustancial, para deducir la acción, el accionan te deberá
alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro
o banco de datos individualizado obra información referida a su
persona; los motivos por los cuales considera que la información
que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que
se han cumplido los recaudos que atañen al ejercicio de los derechos
que le reconoce la presente ley. El afectado podrá solicitar que,
mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asien-
te que la información cuestionada está sometida a un proceso judi-
cial. En caso que sea manifiesto el carácter discriminatorio , falso
o inexacto de la información de que se trate, el juez podrá disponer
pi bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal
motivo del juicio (art. 38).
Admitida la acción, el juez requerirá al archivo, registro o banco
el datos la remisión de la información concerniente al accionante.
Podrá asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de da-
lOS, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro
Ilspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que es-
11m procedente (art. 39).
 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
622
En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará
si la información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o de-
clarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento
(art. 43). . formación puede estar destinado a lograr la cesación o la correc-
Sin embargo, es improcedente la acción de hábeas data ~ten­
tada para corregir los asientos contables de ';In banco, pues estos
no constituyen registros o bancos de datos publicas de la entidad,
aunque ésta sea de carácter público, sino que se trata de meros da-
tos jurídicos y contables referidos a un contrato de ~erecho pnva-
do en el que es parte la entidad, y que no están destmados a su di-
vulgación 14.
En cambio, es procedente la acción si el objeto de la empresa
informante se centra en el suministro de información sobre la cali-
dad comercial y crediticia de las personas o si, tal como sucede en
el caso del BCRA, tiene organizado un registro de datos para pro-
veer información pública.
Verificada la legitimación pasiva del informante, además de la
corrección o supresión de los datos que no sean veraces, le aSiste
el derecho a lograr la supresión del dato obrante en un registro m-
formatizado, cuando la información sea impertinente para la fmali-
dad perseguida por la base de datos o en el supuesto en que en
función del transcurso del tiempo no resulte necesano mantener el
dato en el registro. En ese sentido, se ha sos~enido que en Vlrtud
del tiempo transcurrido, los datos sobre inhabilitacIOnes _para ope-
rar en cuenta corriente producidos hace más de diez anos se en-
cuentran caducos y el accionante del hábeas data tiene derecho .a
obtener su cancelación. La subsistencia del dato caduco mdefml-
damente en la base datos de la demandada impide el derecho al ol-
vido. El dato caduco es el dato que por efecto del transcurso del
tiempo ha perdido virtualidad 7. ha devenido intrascendente ~ 510s
efectos de cualquier efecto jurldlco relatiVO a la eJecutabilidad .
Puede suceder que la información procesada y difundida por
las centrales de información provenga a su vez de una mformaClón
inexacta, falsa o aun caduca provista por una entidad bancana.
Frente a esta situación se plantea el interrogante sobre la legitimI-
dad pasiva del banco en la acción de amparo.
La cuestión ha sido resuelta de algún modo destacándose que
los bancos no son informantes en el sentido de prestar profeslOnal-
14 CNCom, Sala A, 4/10/96, "Automotores Santa Maria c/Banco de la Provincia de
Santiago del Estero s/sumarlsimo", JA, 1997-1-44. . .
15 JuzgNacCiv nO 91, 5/3/96, "Falcionelli, Esteban P. e/OrganIZación Veraz SA
s/amparo sumarlsimo". Este fallo fue posteriormente revocado por la CNC1V, Sala G,
10/5/96, JA, 1997-1-26.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 623
mente servicio al público como tales, y por ello no pueden ser legi-
timados pasivos de la acción de hábeas data l6 .
Para verificar si dicha conclusión resulta acertada, conviene
considerar que el hábeas data deducido contra una central de in-
ción de los datos incorporados , por un lado, o bien a acceder a la
información que sobre el particular conste en el registro de datos,
por el otro .
En el primer caso, el presupuesto es que la información incor-
porada sea inexacta -lato sensu-, extremo que puede provenir de una
administración defectuosa de los datos registrados. En el segundo
supuesto puede suceder que la información haya sido mal generada.
Cuando la central de datos distorsiona de cualquier modo la in-
formación, la acción de hábeas data admitida se muestra suficiente-
mente idónea para neutralizar el defecto. En cambio, tal eficacia
desaparece cuando la fuente es defectuosa; en este caso sería pre-
ciso extender los efectos de la acción al proveedor de la información,
y para que ello suceda es necesario otorgarle a la entidad financie-
ra legitimación pasiva, sobre todo cuando, intentada la re ctificación
ante ésta, el particular no obtiene satisfacción a su reclamo.
En efecto, en el segundo supuesto enunciado puede suceder
que deducida la acción de hábeas data contra la central de informa-
ción, el accionan te logre demostrar que el dato incorporado está
mal generado, por ejemplo, que conste que el cliente bancario sea
deudor de un banco cuando en realidad ha dejado de serlo o nun ca
lo fue. Frente a esto caben dos hipótesis: 1) que se ordene elimi-
nar de los registros de deudores al interesado, o 2) que no se ad-
mita tal exclusión porque en rigor el dato incorporado por la cen-
tral de informaciones corresponde con lo informado por el banco,
aunque la información no concuerde con la realidad. De estas dos
alternativas, la primera se presenta como la más satisfactoria, por-
que la acción prevista está pensada para corregir inexactitudes.
Pero aun así la causa del agravio sigue subsistente porque la
corrección del dato en la central de información no significa que
se corrija en la fuente, por ejemplo, en los registros de la entidad
bancaria. No obstante que el accionante pueda solicitar al mismo
tiempo una medida cautelar para que en lo sucesivo la central se
abstenga de incorporar ese dato, el único remedio eficaz será lo-
grar la rectificación en la "fuente" (el banco).
Sin embargo, la acción de hábeas data está diseñada para obte-
ner la supresión o rectificación de los datos falsos que consten en
16 CNCom, Sala D, 13/5/96, JA, 1997-1-48.
624 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
registros públicos o privados destinados a proveer informes. Fren-
te a tal enunciación, la jurisprudencia le ha otorgado un sentido
bastante restrictivo a la referencia a un "registro destinado a proveer
informes", según la cual se justificaría la exclusión de los bancos
dado que no es aquélla su función. Sin embargo, la ley no parece
contener tal formulación restrictiva, por lo que entendemos que de-
bería admitirse la legitimación pasiva de éstos.
No obstante, dejamos a salvo que siempre le asistirá al cliente
la acción ordinaria encaminada a obtener de la entidad bancaria el
cumplimiento de una obligación de hacer, tendiente a lograr que se
subsanen los errores detectados en la fuente. Ello sin perder de
vista la prerrogativa del particular de deducir una acción sumarísi-
ma en virtud de lo previsto en el art. 53 de la ley 24 .240, opción
que podrá desestimar el propio accionan te y optar por un proceso
ordinario si el estrecho marco probatorio de aquel proceso le impi-
diese acreditar de modo eficaz el error que alega.
Fuera de ello, y sea que el dato haya sido mal administrado o
mal generado, siempre tendrá expedita la acción resarcitoria que,
según entendemos, tendrá fundamento en la responsabilidad extra-
contractual cuando el agente dañador sea la central de informa-
ción, o en la violación del deber de indemnidad u obligación de se-
guridad cuando el daño provenga de su banco.
En otro orden, dado el supuesto de que la acción de hábeas
data esté dirigida a "acceder" a la información registrada en la base
de datos, es comprensible que la legitimación pasiva se agote en la
central de datos, aunque por ese camino es posible que no se lle-
gue más que al dato registrado o incluso a la fuente de informa-
ción, pero no a la causa que origina aquel dato, lo que conduciría a
encontrar la causa de la "afectación".
Siguiendo el mismo razonamiento sostenido por la jurispruden-
cia, podría suceder que la acción no sea admitida respecto del ban-
co porque no es éste quien administra los datos. A propósito de
ello hacemos extensivas las consideraciones vertidas para el supues-
to de que se persiga la supresión o rectificación de los datos erró-
neos .
En todo caso, se advierte que los intereses encontrados en ma-
teria de obtención, acumulación, sistematización y divulgación de
datos , por un lado, y la legítima aspiración de quienes se encuen-
tran incluidos en tales registros , no son extraños a la posibilidad de
constituir una instancia mediadora eficaz que disminuya la conflic-
tividad dentro del mercado bancario.
c) L A ALTERNATrVA JUDICIA L FRENTE A LOS INTERES ES AFECTADOS. En
virtud de lo previsto en el arto 52 de la ley 24.240, el consumidor y
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 625
el usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses
resulten afectados. Naturalmente que la acción podrá ser deducida
contra el responsable, demandando el cumplimiento del contrato o de
la ley, en su caso. También podrá demandar la nulidad de las cláu-
sulas abusivas o de todo el contrato, o bien la resolución contrac-
tual o la indemnización por daños y perjuicios , según anticipára-
mos. De igual modo, pueden ser legitimados pasivos de las acciones
resarcitorias las autoridades de aplicación de las normas violenta-
das, si por su acción u omisión derivasen daños a las particulares.
Además de los usuarios o consumidores cuyos intereses resul-
ten afectados, son legitimados activos las asociaciones constituidas
como personas jurídicas, la autoridad de aplicación nacional o local
y el Ministerio Público. Se agrega, asimismo, que cuando este últi-
mo no intervenga en el proceso como parte, deberá actuar obligato-
riamente como fiscal de la ley. Aparte, en caso de desistimiento o
abandono por parte de las asociaciones legitimadas, el Ministerio
Público asumirá la titularidad activa de la acción.
A propósito de la intervención de este último se ha objetado la
continuación de la acción por su parte, la que sólo tendría sentido
cuando el desistimiento sea respecto de una cuestión de interés ge-
neral para la comunidad y no cuando se trate de un interés particu-
lar; por ello se entiende que la ley debió haber delimitado su al-
cance. También parece un despropósito en perjuicio del propio
consumidor exigir la participación de todos los legitimados cuando
sólo se vea afectado el interés particular de un determinado consu-
midor l7 • Del mismo modo, no resulta posible abrir la instancia a
todos los legitimados cuando el damnificado individual no lo hubie-
se requerido, aun dada la hipótesis de que el derecho afectado tam-
bién se verifique ante los otros sujetos, sobre todo cuando no se ha
admitido -en virtud del veto del Poder Ejecutivo- la expansión de
los efectos de la cosa juzgada.
Debe señalarse que el art. 52 comienza anunciando que las ac-
ciones judiciales podrán ser deducidas "sin perjuicio de lo expues-
to", con lo que se refiere a las previsiones contenidas en el capítulo
XII precedente, relativo a las actuaciones administrativas. De este
modo, se concluye que nada impide que se promueva la acción ju-
dicial antes, simultáneamente o después de iniciado o concluido el
procedimiento administrativo l8 .
La mencionada norma distingue las acciones judiciales particu-
lares de las colectivas. En efecto, la acción particular es aquella
17 F ARINA, Defensa del cansumidor y del usuario, p. 406.
18 F ARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 405.
626 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
reservada al consumidor o usuario que se viere perjudicado o ame-
nazado corno consecuencia de una relación de consumo en la cual
ha sido parte (p .ej., quien padece las vicisitudes de un incumpli-
miento o las consecuencias de una cláusula vejatoria). Las .accio-
nes colectivas, por su parte, son las que propenden a la defensa de
los intereses generales de los consumidores o usuarios, entendien-
do por tales a los que teóricamente pertenecen a una pluralidad de
sujetos cuya identificación no interesa a los fines de la acción, sino
en cuanto son integrantes de grupos, clases o categorías de perso-
nas, ligadas por ser destinatarios indeterminados de la tutela o dis-
frute de una prerrogativa l 9.
Las acciones colectivas se coligen del segundo párrafo del artícu-
lo en cuestión, al indicar que "la acción corresponderá al consumi-
dor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas corno
personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al
Ministerio Público". Así, se diferencia claramente de la acción par-
ticular enunciada en el primer párrafo, la que puede iniciar el con-
sumidor o usuario cuando "sus intereses" resulten afectados o ame-
nazados.
Este tipo de acciones en defensa de los intereses difusos pue-
den llegar al ejercicio de la acción penal en persecución de los deli-
tos que afecten la salud, la seguridad o el patrimonio de los consu-
midores, tales corno las maquinaciones para alterar el precio de las
cosas o cualquier estafa que puede redundar en perjuicio de los
consumidores o usuarios. De esta manera, las asociaciones de con-
sumidores y usuarios pueden querellar o efectuar denuncias contra
los presuntos autores de tales conductas delictivas, ejerciendo la
acción penal o bien recurriendo al amparo para que cese la conduc-
ta que se reprocha. Pero no podrán ejercer acciones resarcitorias
desde que no están expresamente admitidas en el ordenamiento le-
gal argentin0 20 .
En efecto, nuestra legislación no prevé (por lo menos explícita-
mente) que una asociación de consumidores esté legitimada para
interponer acciones a favor de un grupo d~ usuarios damnificados
por cierto producto o servicio, porque en tal supuesto esa asocia-
ción o grupo no representaría la defensa de un derecho o interés
colectivo, sino de una serie de derechos individuales de crédito, y
se entiende que cada uno de ellos ha tenido su propia génesis o di-
versas causales de modificación y extinción de la responsabilidad.
Tales razones han llevado a sostener que las asociaciones de consu-
midores no están legitimadas para accionar en sustitución de sus
19 FARlNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 409.
20 FARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p . 413.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 627
asociados individualmente considerados, ni para ejercer acciones
persiguiendo una condena a indemnización por los daños causados
por productos o servicios cuya comercialización se halla encuadra-
da en las previsiones de la ley 24.240. Si se admite que la asocia-
ción actúe de ese modo, se estaría abandonando el terreno propio
de la legitimación colectiva, que presupone la indeterminación de
los daños causados y el anonimato de los sujetos perjudicados.
Otorgar legitimación a las asociaciones de consumidores para el
jercicio de una pretensión indemnizatoria en sustitución de los
probables (asociados) dañados por los productos o servicios va más
allá de lo dispuesto por el arto 55, que se refiere a defender y re-
presentar los intereses de los consumidores y no a éstos individual-
mente considerados. Tampoco están habilitadas para el ejercicio
de acciones en defensa particular de sus asociados, pues en estos
casos lo que se persigue no es tanto la tutela del "interés colectivo"
de los consumidores, sino la de un conjunto de intereses individua-
les de varios consumidores agrupados.
En vista de lo expuesto, concluye FARINA que la razón básica por
la que no son posibles las acciones por indemnización de daños colec-
tivos es por falta de una regulación expresa en nuestro derecho. Éste
no prevé la indemnización de daños a favor de personas no determi-
nadas y, sobre todo, sufridos por grupos colectivos no concretos 21 .
Es que en la Argentina no se encuentran previstas las "accio-
n s de clase" que presuponen la existencia de un número elevado
de situaciones individuales semejantes con respecto a cierta clase de
hienes, lo que posibilita el tratamiento procesal unitario y simultá-
n o de todas ellas por medio de la presencia en juicio de un único
r presentante de los afectados, sea que se trate de bienes o intere-
RC'S indivisibles, corno de bienes divisibles e individualizados que
p rtenecen personalmente a cada miembro de la "clase"22.
La ley de defensa del consumidor y del usuario no sólo no ha
previsto las acciones colectivas para la reparación de daños, sino
qu ha vedado toda posibilidad de lograr alguna expansión de las
Ileciones individuales al vetarse el art. 54, en particular el primer
pllrrafo, que establecía que "la sentencia dictada en un proceso no
promovido por el consumidor o usuario, sólo tendrá autoridad de
('osa juzgada para el demandado, cuando la acción promovida en
los términos establecidos en el segundo párrafo del arto 52 sea ad-
IIdlida y la cuestión afecte un interés general".
21 F AIUNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 414 Y 415; CNCivComFed,
Hnln 1, 16/3/00, JA , 2000-[J-223.
22 PELI.l:O IUNI GIlINOVER, Estudio sobre consumo, "Revista del Instituto Nacional d
f :flIIHllmo", nO 25, p. J4.
628 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
De allí que las únicas acciones colectivas que pueden deducir-
se son aquellas no reparatorias que afectan un interés indivisible y
que beneficiarán a todos los sujetos afectados con la obtención de
una sentencia que admita la pretensión. Por ejemplo, la preten-
sión de que las entidades financieras informen de un modo deter-
minado el costo de una especie de operaciones que se colocan en
el mercado o bien el modo de publicitarIas.
En cambio, no parece posible alcanzar igual provecho cuando
lo que se trata en una acción colectiva es la rescisión contractual o
la nulidad de determinadas cláusulas, desde que su inclusión afecta
intereses divisibles e individualizables que pertenecen personalmen-
te a cada miembro de una clase.
Es que la discusión colectiva del interés comprometido y de la
posibilidad cierta y concreta de otorgar respecto de una iniciativa
legitimación indiscriminada a otros sujetos, destinatarios de idénti-
ca tutela, es una escala inédita que rompe los moldes tradiciona-
les 23. Lo cierto es que aunque hubiese sido altamente provechoso
establecer mecanismos adecuados para desarrollar el ejercicio de
las "acciones de clase", la ley 24.240 se ha limitado a legitimar las
acciones pertinentes para defender los intereses colectivos y no a
éstos en forma individual, de donde la acción colectiva se reduce
a la promoción de acciones penales o a la interposición de la acción
de amparo.
'abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro , siempre que
De allí que nuestro ordenamiento protectorio haya quedado mu-
tilado desde que, por ejemplo, la declaración de nulidad de alguna
de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato no
puede beneficiar a otros .consumidores, quienes, no obstante no ha-
ber sido partes en el pleito, se encuentran en idéntica situación por
haber suscripto un contrato similar, sin necesidad de volver a dis-
cutir las mismas cláusulas.
Es por ello que se impone legislar de modo adecuado sobre las
acciones colectivas para neutralizar las cláusulas abusivas. Esto
de hecho ha ocurrido en el ámbito comunitario y, en consecuencia,
también ha sido adoptado por algunos de sus países miembros.
Eso es lo que ha sucedido con la directiva 93/13 de la Comuni-
dad Económica Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, que ha llevado a que, en consecuen-
cia, España dictara la ley de condiciones generales de contratación
7/1998.
Esta última normativa, luego de definir las condiciones generales
de la contratación, su ámbito subjetivo, los requisitos de incorpora-
23 MORW.o, El amparo colectivo, JA, 1985-D-725.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 629
ción, las reglas de interpretación, la no incorporación y la nulidad
de determinadas condiciones generales y el registro de condiciones
generales de contratación, ordena las "acciones colectivas de cesa-
ción, retractación y declaratoria de condiciones generales". Allí se
establece, en el arto 12, que contra la utilización o la recomenda-
ción de utilización de condiciones generales que resulten contrarias
a lo dispuesto en la ley, o en otras normas imperativas o prohibiti-
vas, podrán interponerse, respectivamente, acciones de cesación y
retractación.
La "acción de cesación" está dirigida a obtener una sentencia
por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus
condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de
utilizarlas en lo sucesivo. Declarada judicialmente la cesación, el
actor podrá solicitar del demandado la devolución de las cantidades
que hubiere cobrado en ocasión de cláusulas nulas, así como solici-
tar una indemnización por los daños y perjuicios causados. En caso
de no avenirse a tal solicitud, podrá hacerse efectiva en trámite de
ejecución de sentencia.
Por medio de la "acción de retractación" se insta la imposición
al demandado, sea o no el predisponente, de la obligación de re-
tractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las
cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de
hayan sido efectivamente utilizadas por el predisponente en alguna
ocasión.
La "acción declarativa", por su parte, tendrá por objeto el reco-
nocimiento de una cláusula como condición general de contratación
y su inscripción cuando ésta sea obligatoria conforme el arto 11.2,
último inciso , de la ley mencionada.
Previamente a la interposición de las acciones colectivas de ce-
sación, retractación o declarativa, las partes podrán someter la cues-
tión ante el Registro de Condiciones Generales de la Contratación
n el plazo de quince días hábiles. Éste analizará la adecuación a
la ley de las cláusulas controvertidas, y podrá proponer una redac-
ión alternativa. El dictamen del registrador no será vinculante
(art. 13, ley 7/1998) .
Las acciones previstas podrán ser ejercitadas por las siguientes
C' ntidades: las asociaciones o corporaciones de empresarios, profe-
sionales y agricultores que estatutariamente tengan encomenda-
da la defensa de los intereses de sus miembros; las cámaras de co-
111 reio, industria y navegación; las asociaciones de consumidores y
usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente en-
comendada la defensa de éstos; el Instituto Nacional de Consumo y
630 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
los órganos correspondientes de las comunidades autónomas y de
las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los
consumidores; los colegios profesionales legalmente constituidos,
y el Ministerio Fiscal (art. 16, ley 7/1998).
En síntesis, la acción de cesación procederá contra cualquier
profesional que utilice condiciones generales que se reputen nulas.
La de retractación procederá contra cualquier profesional que reco-
miende públicamente la utilización de determinadas condiciones
generales que se consid eren nulas o manifieste de la misma manera
su voluntad de utilizarlas en el tráfico, siempre que en alguna oca-
sIón hayan sido efectivamente utilizadas por algún predisponente
y la acción declarativa procederá contra cualquier profesional que
utilice las condiciones generales.
Todas las acciones mencionadas en los apartados anteriores
podrán dirigirse conjuntamente contra varios profesionales del mis-
mo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o reco-
mienden la utilización de condiciones generales idénticas que se
consideren nulas (art. 17, ley 7/1998).
Además, las entidades legitimadas de conformidad con el art.
16 podrán presentarse en los procesos promovidos por otra cual-
quiera de ellas, si lo estiman oportuno, para la defensa de los inte-
reses que representan. El interviniente será tenido por parte sin
que se retroceda en las actuaciones, pero podrá utilizar en adelante
los medios de defensa o recursos con independencia del actor o de-
mandado. En las acciones de cesación, retractación o declarativa,
cualqUIera sea su cuantía, se admitirá siempre recurso de casación
ante el Tribunal Supremo (art. 18, ley 7/1998).
Se establece también en dicha norma legal que la sentencia es-
timatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de
la acción de cesación, impondrá al demandado la obligación de eli-
minar de sus condiciones generales las cláusulas que declare con-
trarias a la ley, y la de abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.
Por otra parte, aclarará la eficacia del contrato. Si la acción ejer-
CItada fuera la de retractación, la sentencia impondrá al demanda-
do la obligación de retractarse de la recomendación efectuada y de
abstenerse de su recomendación futura, con respecto a aquellas
cláusulas de condiciones generales que hayan sido consideradas
contrarias a derecho . Por último, si se tratare de una acción de-
clarativa la sentencia declarará el carácter de condición general de
la cláusula o cláusulas afectadas y dispondrá su inscripción en el
Registro de Condiciones Generales de la Contratación. La senten-
cia dictada en un recurso de casación, una vez que se constituya
doctrma legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales proce-
sos ulteriores en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONF LICTOS 631
que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se
trate del mismo predisponente (art. 20, ley 7/1998).
El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción
colectiva, una vez firme , podrá publicarse por decisión judicial en
el Boletín Oficial del Registro Mercantil junto con el texto de la
cláusula afectada, o en un periódico de los de mayor circulación de
la provincia correspondiente al juzgado donde se hubiera dictado la
sentencia, salvo que el juez o el tribunal acuerde su publicación en
ambos. Los gastos estarán a cargo del demandado y condenado,
para lo cual se le dará un plazo de quince días desde la notificación
de la sentencia, según el art. 21 de la ley española.
En los casos en que hubiere prosperado una acción colectiva o
una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a con-
diciones generales, el juez dictará mandamiento al titular del Regis-
tro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción
de la sentencia en él (art. 22, ley 7/1998).
El cuadro normativo descripto no obsta en absoluto al ejercicio
de las acciones individuales de nulidad. Así, se advierte que serán
nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan
en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa ley española o en
cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En
particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
La ley española es un buen ejemplo de compatibilización entre
normas sustanciales destinadas a la protección de consumidores y
usuarios y de procedimientos adecuados para ejercer de modo con-
creto tales prerrogativas, en especial al legitimar y ordenar de modo
preciso las acciones colectivas.
§ 119. Los PROCEDIMIENTOS CONCURRENTES. - Fuera de la pre-
vención de la ley de defensa del consumidor, e incluso de los códi-
gos de procedimientos que se ocupan de delinear los mecanismos
adecuados para el ejercicio concreto de los derechos de los usua-
rios y consumidores, el orden legal actual ofrece otros canales para
encauzar los reclamos de los damnificados en las relaciones de con-
sumo. Nos referimos concretamente a la posibilidad que ofrece la
intervención de los defensores del pueblo en el orden nacional y lo-
cal de la Ciudad de Buenos Aires.
a) DEFENSORfA DEL P UEBW DE LA NACIÓN. Este organismo fue
creado en el ámbito del Poder Legislativo de la Nación para ejercer
las funciones que establece la ley, sin recibir instrucciones de nin-
guna autoridad (art. 1°, ley 24.284). Su objetivo fundamental es el
ele proteger los derechos e intereses de los individuos y de la co-
632 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
munidad frente a los actos, hechos y omisiones de la Adminis-
tración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio
ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio,
negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funcio-
nes, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o
colectivos. A su vez, establece que el defensor del pueblo puede
iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier
investigación conduc ente al esclarecimiento de dichos actos, he-
chos u omisiones (art. 14).
Del mismo modo, sin perjuiciO de las facultades previstas por
el art o 14, el defensor del pueblo debe prestar especial atención a
aquellos comportamientos que denoten una falla sistemática y ge-
neral de la Administración pública, procurando prever los mecanis-
mos que permitan eliminar o disminuir dicho carácter (art. 15, ley
24.284).
El instituto luego adquirió jerarquía constitucional con la refor-
ma de 1994, al establecer sus funciones en el arto 86 en términos
semejantes a los enunciados en la ley 24.284.
Para precisar los alcances de la competencia, el arto 16 precisa
que dentro del concepto de Administración pública nacional, a los
efectos de esta ley, quedan comprendidos la Administración centra-
lizada y descentralizada; las entidades autárquicas y empresas del
Estado; las sociedades del Estado; las sociedades de economía mix-
ta, y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su
naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo
o lugar del país donde preste sus servicios . El Poder Judicial, el
Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
(hoy Gobierno Autónomo de la Ciudad) y los organismos de defensa
y seguridad quedan exceptuados del ámbito de competencia de la
Defensoría del Pueblo.
Pero quedan comprendidas dentro de su competencia las per-
sonas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas pú-
blicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. En este
caso, el defensor del pueblo puede instar a que las autoridades ad-
ministrativas competentes ejerzan las facultades otorgadas por ley,
sin perjuicio de las restantes facultades oto rgadas por esta ley (art.
17, ley 24.284).
Cabe destacar que la ley prevé de modo amplfsimo la legitima-
ción para requerir la intervención del defensor, ya que puede hacer-
lo toda persona física o jurídica que se considere afectada por los
actos, hechos u omisiones previstos en el arto 14. No constituye
impedimento para ello la nacionalidad, la residencia, la internación
en un centro penitenciario o de reclusión y, en general, cualquier
relación de dependencia con el Estado, según el art. 18.
MECANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 633
A propósito de los legitimados pasivos respecto de los cuales
tiene competencia la Defensoría dentro de la actividad bancaria, no
caben dudas de que alcanza al BCRA y, con algunos reparos, a las
entidades bancarias oficiales nacionales.
En efecto, respecto de estas últimas y en particular del Banco
de la Nación Argentina -único que mantiene aquel status jurídico jun-
to al BrCE-, podría sostenerse que de los alcances de la ley y de su
confrontación adecuada con la ley orgánica de funcionami ento de
este banco, surge que el defensor del pueblo carece de competen-
cia para investigar las actuaciones cumplidas en aquella entidad ban-
caria o, al menos, para que ello ocurra su competencia sobre el
banco debería ser enunciada de modo taxativo.
Ello así en tanto según el art. l° de la ley 21. 799 (carta orgáni-
ca del Banco de la Nación Argentina), ésta es una entidad autár-
quica del Estado, con autonomía presupuestaria y administrativa.
Asimismo, establece que se rige por las disposiciones de la ley de
entidades financieras, junto con la carta orgánica y las demás nor-
mas concordantes. El banco deberá coordinar su acción con las
polfticas económico-financieras que establezca el gobierno nacional.
Por ende, la aplicación de una norma de carácter general para
la Administración -como lo es la ley 24.284- requi ere, aunque allí
se enuncie que su competencia alcanza a las entidades autárquicas,
una precisión expresa y clara para alcanzar al Banco de la Nación
Argentina, estatuido como entidad autárquica por otra norma de
igual jerarquía.
Si bien la previsión de la ley 24.284 goza de igual jerarquía que
la 21.799, no aparece enunciada de modo suficiente en aquélla la
inclusión del Banco de la Nación Argentina, como sí se había pre-
visto en otras disposiciones de igual rango. Así, se delineó una
técnica legislativa sufi cientemente explfcita qu e cuando se propuso
alcanzar a la entidad bancaria lo previó de modo concreto (v.gr. , la ley
de reforma del Estado 23.696 con respecto a los bancos oficiales).
Además, la ley 21.799 establece en el arto 23 que "salvo expre-
sa disposición en contrario, establecida por ley, no serán de aplica-
ción al banco las normas que con alcance general hayan sido dicta-
das o se dicten para los organismos de la Administración pública
nacional, cualquiera fuese su naturaleza jurídica, de las cuales re-
sulten limitaciones a la capacidad o facultades que le reconoce la
presente carta orgánica".
Por otro lado, no puede dejar de señalarse que el Banco de la
Nación Argentina, además de ser una entidad autárquica es una en-
tidad financiera que desarrolla su actividad en un mercado alta-
mente competitivo, en buena medida exorbitante con respecto a la
que desarrolla la Administración central, y someterlo a procesos de
634 CONTRATACIÓ N BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
compatibilización de políticas comunes con organismos extraños a
su órbita de actuación para desenvolverse en ese mercado o en el
de fiscalización, merece cuanto menos una disposición expresa que
así lo señale y no una remisión de carácter general y de controver-
tible aplicación.
De tal modo, un intento plausible como es el de asignar com-
petencia en materia bancaria al defensor del pueblo, pero restnngl-
do a unas pocas entidades oficiales, se desluce a poco de advertu
que de ese modo contribuye a alterar la competencIa en el sector,
al quedar excluido el resto de las entidades de la mdustna banc~­
ria. Éstas no podrán siquiera ser alcanzadas por la enunClaClOn
del arto 17 de la ley 24.284 relativa a "los privados prestadores de
servicios públicos", desde que los bancos sólo se configuran como
sujetos que desarrollan una actividad de interés público.
Las limitaciones enunciadas, en todo caso, demuestran la insu-
ficiencia de las intervenciones que no responden a la problemática
de un sector de modo integral.
Mientras tanto, y tal como es de práctica en el ámbito de la
Defensoría del Pueblo de la Nación, la injerencia en el sector pnva-
do no exhibe la sana posibilidad de formular recomendaciones des-
tinadas a hacer cesar o neutralizar comportamientos impersonales
distorsivos (salvo a través del control de gestión que le cabe al
BCRA) . Sin embargo, al mismo tiempo, tales co~?ortamlentos en
el ámbito público pueden provocar la sustanclaClOn de las actua-
ciones administrativas previstas en los arts. 21, 27 y 28 de la ley
24.284, con consecuencias más severas que la simple recomenda-
ción a que nos refiriéramos en el caso de los bancos pnvados.
Ahora bien no obstante los reparos formulados, el procedimien-
to previsto par~ activar la intervención del ombudsman a nivel na-
cional es harto sencillo y está minuciosamente enuncIado en la ley
de creación.
El arto 19 de esa norma señala que toda queja deberá ser pre-
sentada en forma escrita y firmada por el interesado con indicación
de su nombre, apellido y domicilio . La presentación deberá ser en
el plazo máximo de un año calendario, cont~do a partIr del momen-
to en que ocurriere el acto, hecho u orruslOn motIvo de aquélla.
Aclara especialmente que no se requiere al interesado el cum-
plimiento de otra formalidad para presentar la queja. Luego esta-
blece que todas las actuaciones ante el defensor del pueblo son
gratuitas para el interesado, quien no está obligado a actuar con pa-
Lrocinio letrado.
El defensor podrá derivar la queja a la autoridad competente
n caso de que ésta se formulara contra personas, actos, hechos y
ME CANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CO NFLICTOS 635
omisiones que no estén bajo su competencia o si se hiciera fuera
del término previsto para ello. Aquél deberá informar de tal cir-
cunstancia al interesado (art. 20).
Por su parte, el art. 21 enumera los casos en que el defensor del
pueblo no debe dar curso a las quejas. Así, no podrá hacerlo : 1)
cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de
pretensión o fundamento fútil o trivial, y 2) cuando se encuentre
pendiente resolución administrativa o judicial respecto de la cues-
tión planteada. También podrá rechazar aquellas qu ejas cuya tra-
mitación irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona.
Continúa dicha norma contemplando el caso en que se interpu-
siese por persona interesada recurso administrativo o acción judi-
cial, supuesto en que el defensor del pueblo debe suspender su in-
tervención.
Por último, aclara que ninguno de los supuestos previstos en el
artículo impide la investigación sobre los problemas generales plan-
teados en las quejas presentadas y que en todos los casos deberá
comunicarse al interesado la resolución adoptada.
El artículo siguiente establece la irrecurribilidad de las decisio-
nes sobre la admisibilidad de las quejas presentadas. En cuanto a
los plazos para interponer los recursos administrativos o las accio-
nes judiciales previstos por el ordenamiento jurídico, éstos no se-
rán interrumpidos por la queja.
Admitida ésta, el defensor del pueblo debe promover la investi-
gación sumaria, en la forma que establezca la reglamentación, en
miras al esclarecimiento de los hechos planteados en la queja. De-
berá dar cuenta de su contenido al organismo o entidad pertinente,
a fin de que se remita informe escrito en el plazo máximo de quin-
ce días por intermedio de la autoridad responsable .
Ese plazo se podrá extender hasta un máximo de sesenta días
si, a juicio del defensor, existen circunstancias que lo aconsejen.
Respondida la requisitoria, continúa el arto 23, si el defensor
entendiere que las razones alegadas por el informante fueren justi-
ficadas, éste dará por concluida la actuación y le comunicará tal
circunstancia al interesado .
La ley 24.284 establece los alcances de las resoluciones en los
arts. 27 a 32. En tal sentido, el primero de esos artículos determi-
na que el defensor del pueblo no es competente para modificar,
sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas, pero, sin
perjuicio de ello, puede proponer la modificación de los criterios
uW izados para su producción.
El párrafo siguiente de la norma deja sentado que si el defen-
s l' como co nsecuencia de sus investigaciones, llega al convenci-
636 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
miento de que el cumplimiento riguroso de un precepto legal puede
provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados,
en ese caso puede proponer al Poder Legislativo o a la Administra-
ción pública que lo modifique.
Con motivo de sus investigaciones, aquél podrá formular adver-
tencias, recomendaciones , recordatorios de sus deberes legales y
funcionales y propuestas para la adopción de nuevas medidas. Los
responsables deberán responder por escrito, en todos los casos,
dentro del término máximo de un mes, tal como surge del art. 28.
Si se formulan las recomendaciones , pero no se produce una
medida adecuada en el sentido allí indicado por parte de autoridad
administrativa afectada dentro de un plazo razonable, o ésta no in-
forma al defensor del pueblo de las razones por las cuales no las
hubiere adoptado, éste puede poner en conocimiento del ministro
del área o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, en su
caso, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Finalmente, si tampoco así obtiene una justificación adecuada,
le resta incluir tal asunto en su informe anual o especial, con men-
ción de los nombres de las autoridades o los funcionarios que ha-
yan adoptado la actitud cuestionada.
Por otro lado, el defensor del pueblo está obligado a comunicar
al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones, junto
con la respuesta que hubiese dado al organismo o al funcionario
implicado . Se exceptúa el caso de que ésta, por su naturaleza, sea
considerada de carácter reservado o se la declare secreta. Cuando
corresponda, también deberá remitir ese resultado a la Auditoría
General de la Nación, si la investigación hubiese sido en organis-
mos sometidos a su control (art. 29).
b) DEFENSORIA DEL P UEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Respec-
to de esta defensoría, primero fue prevista su institucionalización y
sus facultades en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires (art. 137) y luego recibió tratamiento legislativo, enun-
ciando su ámbito de actuación en términos idénticos a los previstos
en el texto constitucional.
Con relación a su intervención, surge de la ley 3 de la Ciudad
de Buenos Aires que éste es un órgano unipersonal e independien-
te con autonomía funcional y autarquía financiera y ejerce las fun-
ciones establecidas por la ley sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad (art. p) .
En cuanto a los objetivos de la Defensoría, éstos serán la de-
fensa, protección y promoción de los derechos humanos y de los
demás derechos, garantías e intereses individuales, colectivos y di-
fusos tutelados en la Constitución nacional, la Constitución de la
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 637
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las leyes, frente a los actos,
hechos u omisiones de la Administración, de prestadores de servi-
cios públicos o de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de
seguridad local. Los actos de naturaleza administrativa de los po-
deres Judicial y Legislativo y de los órganos de control quedan tam-
bién comprendidos en la tutela (art. 2°).
Para satisfacer el postulado básico de eficacia que se espera de
este organismo se ordena que, al dictarse su reglamento interno
respecto de los aspectos procesales de su actuación, deberán respe-
tarse los principios de impulsión e instrucción de oficio, informalidad,
gratuidad, celeridad, imparcialidad, inmediatez, accesibilidad, con-
fidencialidad, publicidad y pronunciamiento obligatorio (art. 22).
En lo relativo a su competencia, el defensor del pueblo puede
iniciar y proseguir, de oficio o a petición del interesado, cualquier
investigación conducente al esclarecimiento o rectificación de los
actos, hechos u omisiones a los que se refiere el art. 2°, que impli-
quen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitra-
rio, discriminatorio o negligente de sus funciones. Es requisito que
ellos sean susceptibles de afectar derechos, garantías o intereses
individuales, difusos o colectivos (art. 23).
Por otra parte, el art. 31 establece que cuando el defensor tome
conocimiento de una posible afectación de los derechos por parte de
algún organismo o ente que esté bajo su competencia, debe promo-
ver una investigación sumaria al respecto. A su vez, debe dar cuenta
de su contenido al organismo o ente involucrado.
En caso de que detecte fallas sistemáticas o generales de la
Administración, el art. 24 le impone dar intervención al órgano de
control que corresponda, lo cual no le impide poder continuar con
su actuación.
Se aclara expresamente que la actuación ante el defensor del
pueblo no está sujeta a formalidad alguna y ésta procede de oficio
o por denuncia del damnificado o de terceros. También puede ser
oral, y en ese caso el funcionario que la reciba debe labrar un acta.
A su vez se establece la gratuidad de todas las actuaciones para el
interesado, para las cuales no se requiere patrocinio letrado. En
todos los casos debe acusar recibo del hecho, la queja o la denun-
cia recibida y si lo rechazara, ello debe hacerse por escrito, dando
aviso al reclamante por medio fehaciente, y se le podrán sugerir al-
ternativas de acción. Si se presentara una denuncia o queja anó-
mina, se le dará curso únicamente si se verifica la verosimilitud de
los hechos denunciados (art. 26).
El defensor está obligado a derivar la queja a la autoridad com-
pl'tente si ésta se formula contra personas u organismos, o por ac-
105, hechos u omisiones que no están bajo su competencia (art. 27).
638 CONTRATACIÓN BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
Con motivo de sus investigaciones , el funcionario puede formu-
lar advertencias, recomendaciones, recordatorios de los deberes de
los funcionarios y propuestas para la adopción de nuevas medidas.
,Estas recomendaciones no son vinculantes, pero en el caso de que
dentro del plazo estipulado la autoridad administrativa afectada no
produjera una medida adecuada o no informara de las razones por
las cuales no la hubiere adoptado, el defensor del pueblo está fa-
cultado para poner en conocimiento del ministro o secretario de
área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los ante-
cedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Pero si
tampoco así obtuviere una justificación adecuada, le corresponde
incluir el asunto en su informe anual o especial a la legislatura,
donde hará mención de los nombres de las autoridades o funciona-
rios que hayan actuado de ese modo (art. 36).
El antecedente inmediato del defensor del pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires es el ombudsman de esta ciudad, que fue creado
por ordenanza municipal 40.831 de 1985. Su objeto, en lo sustancia!,
era supervisar la correcta actuación de los funcionarios y agentes
'dependientes del departamento ejecutivo de la Municipalidad de la
Ciudad de Bue¡-\Qs Aires -actualmente Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires- y de la Administración centralizada, organismos des-
centralizados y todo otro ente que funcione en la esfera de compe-
tencia de dicho departamento, así como de las oficinas ejecutivas
dependientes de los consejos vecinales 24 •
De modo que su misión fundamental coincidía básicamente con
la que se le asigna a su sucesor, esto es, proteger los derechos y
los intereses legítimos y difusos de los habitantes de la Ciudad de
Buenos Aires contra las arbitrariedades, las desviaciones de poder
y los errores administrativos. Asimismo, es su función dar satis-
facción por el medio más idóneo posible a quienes se consideren
afectados por deficiencias , abusos, negligencias, demoras excesi-
vas en los trámites y todo otro acto que implique una desconside-
ración hacia el público. También comprendía los casos de dolo o
irregularidad administrativa. Por último , debía evitar, a través
de las recomendaciones que formule , la repetición de prácticas vi-
ciadas.
En una de las intervenciones requeridas se presentó una queja
al ombudsman de la ciudad por las largas filas que debían formar-
se para efectuar pagos en las agencias del Banco de la Ciudad de
24 81 defensor del pueblo de la Ciudad de Buenos Aires aún no ha comenzado a
fun cionar, ya que no fue reglamentada la ley 3, de modo que sigue desempeñándose to-
davfn, y hasta que aquélla reglamentación se implemente, el ombudsman de la Ciudad.
M.ECANISM.OS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFL ICTOS 639
Buenos Aires, como también para el cobro de dinero, problema que
se extiend e a otras entidades bancarias que aceptan pagos en ge-
neral 2s
La cuestión suscitada motivó el requerimiento de informes a la
entidad bancaria por parte del ombudsman comunal y la conse-
cuente respuesta. En oportunidad de ésta se manifestó la posibili-
dad de que los usuarios utilicen los cajeros automáticos o bien el
servicio de débito automático, y se aconsejó revisar en el ámbito de
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Gobierno de la
Ciudad) los cronogramas de pago, descentralizándolos en una ma-
yor cantidad de días dentro del mes, y alternar los meses de venci-
miento de aquellos impuestos de carácter masivo para que no coin-
cidan con los pagos de haberes y jubilaciones en dependencias del
banco.
, La intervención del ombudsman de la ciudad concluyó en re-
lación con la entidad bancaria con la recomendación de disponer
medidas coyunturales internas para agilizar los pagos y cobros que
efectúa esa entidad a fin de evitar las demoras que se producen
con ese objeto (punto 5, res . 619/91).
El organismo exhortó, además, a la Asociación de Bancos de
Buenos Aires (ADEBA) a implementar en forma rápida las medidas
necesarias a fin de evitar dichas molestias en el ámbito de la Ciu-
dad de Buenos Aires, para lo cual debería hacer el esfuerzo necesa-
rio en cuanto a los gastos que corresponde efectuar (punto 6, res.
619/91).
En otro caso intervino la Controladuría General ante el recla-
mo de un vecino por el cierre de "minibancos", lo que dificultaba el
pago de impuestos 26 . Se le solicitó información al respecto al Ban-
co de la Ciudad de Buenos Aires y éste argumentó que "resultaba
antieconómico y por ello contrario a la política en la materia el
mantenimiento de dicho servicio, sin perjuicio de los inconvenientes
que normalmente traía aparejada la rigidez del horario de atención
impuesta por las normas de seguridad del transporte de caudales".
En esa ocasión el ombudsman de la Ciudad concluyó que "las
razones apuntadas por las autoridades no resultan irrazonables ni
vulneran con su decisión derechos de los vecinos -sin perjuicio de
las críticas de orden público que pudieron merecer tales medidas,
que no es mi función efectuar- por ello corresponde desestimar
esta actuación previa comunicación a! vecino".
25 Controlad una General Comunal, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Air es,
!tiforme 1988-1992, res. 619/91, p. 463 a 466.
26 Controladurfa General Comunal, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
hiforme 1988-1992, res. 627/91, p. 469.
640 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
El criterio adoptado se acerca al previsto en la institucionaliza-
ción del ombudsman bancario del derecho comparado, a quien le
está vedada la intervención en cuestiones "de riesgo" o que se re-
fieren a "criterios comerciales".
Pese a lo provechoso de la intervención apuntada, el beneficio
se diluye y deja de ser tal cuando se advierte el marco restrictivo
de actuación que tiene el ombudsman de la Ciudad en materia
bancaria. Esto, al igual que la intervención de la Defensoría del
Pueblo de la Nación, puede constituirse en definitiva en un instru-
mento de alteración de la competencia del sector, proyectando su
influencia sobre unos pocos agentes del sector financiero .
B) MECANISMOS ALTERNATIVOS
§ 120. LA MULTIPLICACIÓN DE LOS CONTACTOS, LA COMPLEJIDAD
NEGOCIAL y EL AUMENTO DE LA FRICCIÓN. - Según hemos destacado, el
ordenamiento normativo actual ofrece un buen repertorio de meca-
nismos procesales de orden administrativo, jurisdiccional no judi-
cial y jurisdiccional judicial para que los consumidores y usuarios
puedan ejercer de modo efectivo y concreto los derechos sustancia-
les diseñados para su tutela.
Pero la multiplicación de remedios instrumentales no significa
necesariamente que se haya alcanzado el objetivo, ya que los con-
sumidores y usuarios pueden desconocer las múltiples alternativas
(y de hecho así sucede) y las consecuencias de su elección.
Desde otro punto de vista, es notorio que los mecanismos de
solución suponen una aplicación forzada -en particular aquellos
de las actuaciones administrativas y en menor medida el arbitraje-
dentro de un ámbito (el financiero) que no está suficientemente
contenido por la disciplina general y que tampoco permite soslayar
la intervención de su autoridad de aplicación (el BCRA) .
En todo caso, tales desajustes son consecuencia de la ausencia
de un estatuto autónomo que se ocupe de modo suficiente del con-
sumidor y usuario bancario. Es por ello que no debe descartarse
la posibilidad de diseñar procesos alternativos para la resolución de
conflictos en el ámbito bancario que atiendan a sus particularida-
des, sin que ello signifique una provisión adecuada de instrumentos
idóneos para la tutela efectiva del cliente.
Al respecto parece oportuno describir algunas notas distintivas
que ofrece la realidad de la actividad financiera en el mercado de
la "banca individual".
En el mercado argentino se procesa diariamente una enorme
canlidad de operaciones con tarjetas de crédito y de cajeros auto-
MECANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CON~'L I CTOS 641
máticos que llevan implícita otra cantidad similar de operaciones
de crédito en consonancia con un fenómeno global de demanda de
financiamiento y de oferta de servicios 27 .
Miles de personas llevan consigo tarjetas plásticas de cuya cus-
todia además se hacen cargo, asumiendo los riesgos de pérdida,
hurto o robo en tiempos de criminalidad creciente y de menoscabo
a la seguridad y a la integridad patrimonial. Infinidad de órdenes
de pago se emiten y se satisfacen contra cuentas corrientes en
todo el ámbito territorial; se realizan imposiciones, renovaciones y
extracciones de fondos de las cuentas de ahorro; se ordenan trans-
ferencias entre cuentas; se ejecutan mandatos en cumplimiento de
obligaciones en favor de terceros en las operaciones de débito au-
tomático; en la mayoría de los casos, tales transacciones se orde-
nan y ejecutan a través de medios técnicos en constante evolución.
No falta mucho para que sueldos y jubilaciones se paguen de
modo generalizado a través de cajeros automáticos, abriendo en
forma previa cajas de ahorro contra las cuales se podrán ordenar
débitos para pagos de servicios. Los cajeros automáticos se con-
vertirán a la vez en expendedores no sólo de efectivo, sino que
también cambiarán cheques y suministrarán pasajes aéreos y entra-
das para espectáculos.
Los peajes ya se debitan en las tarjetas de crédito, al igual que
servicios domiciliarios, prestaciones médicas y seguros, entre otros.
Además, el volumen de las transacciones que aportan las compras
en hipermercados contribuye en gran medida al crecimiento que
registran las ventas con la utilización del sistema28
Las tarjetas de débito en línea, por otro lado, permiten que se
retire el monto de una compra de la cuenta corriente, en el mo-
mento mismo en que se realiza la operación. A la vez, todas las
operaciones bancarias -en cumplimiento de prestaciones contrac-
tuales- se realizan a una velocidad inconmensurable.
En ese contexto, el proceso de multiplicación y aceleración de
las operaciones bancarias, aun en procesos de ejecución automati-
zada, aumenta necesariamente los contactos con trascendencia jurí-
dica entre entidades financieras y clientes. Ello marca una nota-
ble diferencia con el tiempo cuando la concurrencia de la gente
común a los bancos era regular sin ser intensa o era simplemen-
te ocasional.
27 Diario "Ámbito Financiero", del 22/10/96. En el periodo 1991-1995, las tran-
sacciones con tarjetas de crédito se duplicaron en Latinoamérica y alcanzaron el último
de sos años, sólo en la Argentina, ventas por 21.800 millones de dólares.
28 Diario "Ámbito Financiero", del 14/ 11 /96, donde se señala que la contribución
pllm dicho crecimiento era del 30% anual.
642 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDO RES Y USUARIOS
Los intentos por "bancarizar a la gente" y los resultados que
está alcanzando la banca en ese aspecto demuestran que efectiva-
mente las condiciones apuntadas de multiplicidad y celeridad se
verifican en realidad. La necesidad de expandir el interés por los
nuevos productos y servicios, venciendo en ocasiones la resisten-
cia misma del público, y de la progresiva incorporación de nuevos
clientes son los signos más notorios de que esa nueva dinámica, in-
mersa en procesos de aceleración, se va consolidando.
Coetáneamente al proceso descripto aumentan las posibilidades
de conflicto entre esas mismas partes -banca y clientela- , como tam-
bién en la relación con terceros con quienes se vinculan las entidades
para la prestación de servicios y, a través de ellos, con los clientes.
Con esto se incrementan los contactos difusos y las dificultades
para circunscribir el tratamiento adecuado de las distorsiones.
La conflictividad no ha sido extraña en la actividad bancaria
como no lo es a ninguna actividad de interrelación, sobre todo d~
contenido económico. Pero el prejuicio que caracteriza el enfoque
crítico que merece la actividad, como el crecimiento exponencial
de los contactos, puede influir sobre el aumento de la litigiosidad
entre la clientela y su banco (y de hecho eso es lo que sucede).
En efecto, la multiplicación de los contactos con la banca y la
vertiginosidad de las relaciones serán un disparador de nuevas y
numerosas fricciones. Éstas acrecentarán su gravedad cuando los
mecanismos de prevención lleguen en modo tardío o insuficiente.
Por ejemplo, los fraudes con tarjetas de crédito asumen las for-
mas más diversas, muchas de las cuales -por no decir casi todas-
no le son imputables a los bancos o a las emisoras (v.gr., la falsifi-
cación de las tarjetas, el robo al usuario, el robo en tránsito cuando
es enviada por correo, el uso fraudulento del número de clave). Si
a esas formas se le adicionan las desventajas de la asunción de ries-
go impuesta contractualmente al usuario , las presunciones en su
contra y la carga probatoria, el cuadro perjudicial se integra acaba-
damente y se presenta un nuevo foco de conflicto. En consecuen-
cia, el ejercicio procesal de los derechos se torna complejo y obsta-
culiza las soluciones rápidas y económicas.
Al mismo tiempo , las fórmulas de acercamiento al cliente se
han vuelto complejas e intensas, no reconocen límites temporales
ni espaciales; así se afirma que si los argentinos no van a las sucur-
sales , habrá que llevar las sucursales adond e están los consumido-
res (los supermercados, las estaciones de servicio, las oficinas de
correo, etc.)29. En otros países algunas redes de cajeros automáti-
29 Diario "Ámbito Financiero", del 2/2/96.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 643
cos han comenzado a pensar en la posibilidad de consentir que los
mismos bancos u otras empresas efectú en promociones mediante
proveedores de sonido ambiental, mientras el cliente hace un reti-
ro, un depósito o consulta su saldo en un cajer0 30 , con lo que se in-
flu enciaría a los usuario s en todo tiempo y lugar.
Por lo demás , se desarrollan verdaderas ofensivas comerciales
procurando convencer a las familias que amplíen sus casas, cam-
bien de auto y tengan una tarjeta de crédit0 31 . A la vez, se incen-
tiva la apertura bancaria a menores de edad, a sectores de menores
ingresos y a clientes con alto riesgo .
La puja sectorial por la captación de clientes, la utilización de
nuevos instrumentos financieros y jurídicos, la multiplicación de los
contactos, el ingreso al mercado de sectores no tradicionales Y al-
gunas prácticas contractuales no convencionales son factores que
contribuyen por sí solos a potenciar los niveles de conflicto, pero al
mismo tiempo se inscriben en un contexto local de marcada litigio-
sidad.
Así, se apunta que el proceso de urbanización desbordante y la
creciente complejidad de las relaciones sociales contribuyen al fe-
nómeno de "explosión de litigiosidad" , a tal punto que se puede
afirmar que la cantidad de controversias que se ventilan en tribuna-
les es alarmante comparada con el aumento vegetativo de la pobla-
ción 32 .
Sin embargo , esta circunstancia no es exclusivamente local, ya
que la mayoría de los países sufren una situación que podría ser ca-
racterizada como de masificación jurisdiccional y de defectuosa o
ineficaz prestación de la administración de justicia, lo que ha pro-
vocado frustración y falta de amparabilidad. En suma, el justicia-
ble se convierte, las más de las veces, en un usuario o consumidor
procesal en situación de indefen sión. Este estado de cosas, que
afecta a todos los sectores justiciables en general y a los consumi-
dores en particular, ha llevado a demandar mecanismos alternativos
distintos de la justicia clásica33.
En ese contexto, es imperativo establecer si las redes de con-
Lención de los conflictos sociales y, en lo que nos ocupa, entre ban-
cos y clientes, son suficientes en cantidad y calidad.
30 Diario "La Nación", del 10/6/96.
31 Diario "Ámbito Financiero", del 1/3/96.
32 Diario "Ámbito Financiero", del 10/8/95, de donde surge que en la Argentina
nacen por año más pleitos Que niños.
33 KEMELMAJER DE CARLUCCI - TAVANO DE AREDES, La protecci6n aL consumidor en eL
rterec /w comparado, en Jornadas de Protección al Consumidor, Universidad Nacional
de Cuyo, Facultad de Ciencias Económicas, 21/8/90, p. 35.
644 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Frente a esa hipótesis de crecimiento conflictual cabe al menos
abordar la cuestión desde dos frentes de acción: el de la adecuada
prevención, y el oportuno y eficaz tratamiento cuando ésta fracasa,
es insuficiente, inoportuna o inadecuada.
El segundo aspecto -el del tratamiento del conflicto- requiere
mínimamente conocer cuáles son los mecanismos existentes y cuá-
les de ellos se utilizan de modo corriente y, en su caso, si dentro
de la actividad bancaria hay fórmulas que se apartan de las comu-
nes y cuál es su resultado.
§ 121. MÉTODOS TRADICIONALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. -
Hasta hace poco tiempo la conflictividad social era sustancialmente
canalizada a través de la litigiosidad , esto es , disputando en un jui-
cio la preeminencia de una posición sobre otra. Esto se hacía ma-
yormente en un ámbito ajeno a los contendientes, que casi mono-
polizaba la solución de controversias: el Poder Judicial.
En ese contexto , los contendientes , que se configuraban como
tales desde que se verificaba la menor diferencia, exploraban inva-
riabl emente el terreno "jurídico sustancial" de lo sucedido hasta la
aparición del conflicto sólo para revisar el comportamiento ajeno
y recopilar elementos que condujeran al afianzamiento de una posi-
ción de choque . Desde lo "jurídico formal" se procuraba "interpelar"
adecuadamente a la contraria, "constituirla en mora" o neutralizar
su posición negando sus dichos o calificando su comportamiento
con fórmulas relativas a "la imprudencia, la malicia y la temeridad".
La idea de la composición de intereses, del acercamiento o de
la solución concertada eran hipótesis que escapaban por completo
a la especulación de los interesados, ocupados principalmente por
consolidar un espacio y una estrategia para litigar en los tribunales.
En ese orden de ideas, quedaban marginados ingredientes sus-
tanciales de la vida de relación y, en lo que nos ocupa, sobre todo
se ignoraba la proyección económica de tal comportamiento . Esta
última era fácilmente mensurable en quebrantos, aumento de cos-
tos, imagen negativa, descreimiento generalizado, pérdida de con-
fianza y disminución de negocios .
La inadecuada o insuficiente ponderación de esas variables con-
ducía irremediablemente a sostener el conflicto sin buscar la solu-
ción y a esperar que esta última estuviese dada por la jurisdicción,
instancia que se constituía en el único método aplicable a la solución
del conflicto.
Esos comportamientos indiferentes a la posibilidad de acudir a
mecanismos de solución, sumados al aumento de los conflictos so-
ciales -sobre todo los de contenido económico- y a la ausencia de
ME CANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN OE CONFLICTOS 645
dispositivos preventivos, condujeron al enorme crecimiento de la Ii-
tigiosidad en nuestro país, al tiempo que se describía un cuadro de-
salentador en la administración de justicia34 debido a la acumula-
ción de pleitos , la falta de recursos y el aumento de costos.
Este fenómeno era además verificable en la gran cantidad de
juicios que se inician cada año en todo el país 3ó .
Ese panorama obliga a interrumpir la inercia que conlleva el
apego a la práctica conflictual y a los métodos tradicionales de so-
lución de conflictos, debiendo interponerse de modo eficaz meca-
nismos que ayuden a evitar las disputas y, en su caso, a establecer
fórmulas alternativas para resolverlas adecuadamente. Cabe adver-
tir que las soluciones procesales, aun las administrativas y el propio
arbitraj e parten siempre del presupuesto de que será un tercero
quien dirima la controversia.
§ 122. Los PROCESOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Se ha señalado, a propósito del interés que había despertado la me-
diación, luego de un lento proceso de difusión y maduración, que
"el fomento de los llamados medios alternativos de solución de con-
fli ctos debe ser encomiado sin retace os en la medida que aliente el
desarrollo de formas no adversariales de alcanzar la realización de
la justicia"36.
Ese proceso sintetizaba la transformación de la cultura adver-
sarial tradicional en una nueva cultura negociadora y conciliadora,
no orientada exclusivamente al litigio judicial. Ello se debe princi-
palmente a que los medios alternativos son esencialmente flexibles,
cambiantes , dinámicos, no atados a rígidas estructuras ni a precon-
ceptos, abiertos a explorar nuevas variantes o a mejorar los sistemas
conocidos y existentes , ajustándolos a las necesidades del caso.
Ésa es precisamente su mayor ventaja, puesto que permite cons-
truir un sistema de solución de controversias para cada caso en
particular37 , o bien establecer un sistema para una serie de casos,
una actividad o un conjunto de relaciones .
34 P ADILLA - C AlVANO, Abogada moderna vs. abogacia tradicional. Los sistemas
alternativos de solución de disputas como forma de ser más eficientes, LL, 1994-
E·885.
35 FIEL, Reforma del Poder Judicial en la Argentina, informe para la 10' Con-
vención de Asociación de Bancos Argentinos (ADEBA), 29/8/94.
36 ACADEMIA N ACIONAL DE D ERECHO y C lfONCIAS S OCIALES DE B UENOS AmES, Mediación y
conciliación, dictamen aprobado sobre el proyecto de ley sancionado por el Sena-
do de la Nación el 2913/95, ED, 162-1 253.
37 CAIVANO, Los medios alternativos de "esolución de controversias y la forma ·
ción prqfesional de los abogados, LL, 1995-0 -1052.
646 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
El fenómeno de "alternativas de resolución de conflictos" apa-
rece en los Estados Unidos de América corno resultado de la gran
litigiosidad, las demoras judiciales y. la onerosidad de los procesos
judiciales, abriendo camino a la autocomposición de los conflictos
mediante técnicas y métodos que sin sustituir a la justicia procura-
ban soluciones no adversariales flexibles y sin ataduras que atacan
el problema pero no a la contraparte38 .
De los medios alternativos, el más difundido ha sido el de la
mediación, caracterizado corno un proceso donde una tercera parte
neutral asiste a dos o más litigantes a llegar a un acuerdo volunta-
rio negociando acerca de sus diferencias . Esto marca una distin-
ción notable con respecto al proceso adversarial del arbitraje o de
adjudicación 39 .
Hasta el momento, las publicaciones especializadas han abun-
dado en panegíricos de la mediación, aunque es probable que el
curso de los acontecimientos la coloque poco a poco en el lugar
que efectivamente le cabe, es decir, allí donde sin retacearle méri-
tos no se la ensalce corno sustituta de la justicia, aun bajo el ropaje
de la alternatividad que no supone exclusión. Este efecto se lo-
graría de mejor modo derogando la obligatoriedad y generando en
los justiciables un anhelo genuino de acudir a la mediación.
Los métodos alternativos de resolución de conflictos también
reconocen una manifestación acabada en el ámbito judicial: la con-
ciliación. Sin embargo, no se puede asegurar que la prédica conci-
liatoria pueda tener igual éxito en todas y cada una de las diversas
materias en que se divide el quehacer judicial argentin0 40
A pesar de todo, la búsqueda de soluciones no adversariales
abre una dimensión distinta para la resolución de conflictos y seña-
la el rumbo para intentar una búsqueda auténtica de acercamiento
con el fin de disipar controversias, incluso antes de la intervención
de terceros.
Esa búsqueda de resolución de conflictos en un clima más dis-
tendido y con la asignación de un rol decisivo a los interesados di-
rectos en el hallazgo de una concertación, se puede llevar a cabo
en un primer intento por medio del contacto directo, sin interme-
diarios, y aun en el ámbito mismo donde la desavenencia se produjo.
Para ello es imprescindible establecer canales de recepción y tra-
tamiento de los diferendos suficientemente sencillos, ágiles y eco-
nómicos que alientan su utilización.
38 L ORER, La justicia, la mediación y el futuro de los abogados, LL, 1994-
E-855.
39 Mediation in tory. p. 3.
ROZEMBL..UM DE HOROWITZ,
40 PEVRANO, Cartilla para jueces conciliadores, LL, 1994-E-881.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÚN y SOLUCIÚN DE CONFLICTOS 647
Se debe alentar también la búsqueda de soluciones sui gene-
ris, sobre todo en los supuestos en los cuales se verifican relacio-
nes entre individuos y empresas, donde los canales de acercamiento
no surgen tan espontáneamente corno pueden darse en las relacio-
nes personales. Allí donde la despersonalización, la masividad y la
automaticidad imperan es donde se torna más útil y necesario dise-
ñar puertas de acceso para la recepción de quejas y reclamos.
Los bancos no han sido indiferentes frente a la nueva necesi-
dad y coherentemente comenzaron a prestar mayor atención al re-
clamo de los clientes , aunque todavía parece aventurado concluir si
el propósito está dirigido a "representar" un interés que sólo se
sostiene en una línea estratégica de marketing o si, por el contra-
rio, está dirigido a una satisfacción real del problema -al menos el
de la falta de comunicación-o
Las soluciones internas se inscriben decididamente en los pro-
gramas alternativos de disminución de conflictividad; sin embargo,
tal finalidad no se satisface con mecanismos imprecisos, discrecio-
nales, multiformes, irrevisables y heterogéneos, pues en ese caso
conducen a la confusión o la ignorancia, cuando no a la arbitrarie-
dad. La respuesta sólo la dará la práctica bancaria y la disminu-
ción; mientras tanto, puede analizarse esa realidad empresaria y, en
su caso, señalar correctivos adecuados.
§ 123. NUEVAS PRACTICAS Y SOLUCIONES INTERNAS. - A fin de ve-
rificar las circunstancias en que se desarrolla la atención del cliente
en la plaza bancaria actual, resulta un aporte incuestionable anali-
zar el comportamiento de las propias entidades en su relación con
el cliente frente a una situación de conflicto, aun en su más mínima
expresión.
Con tal propósito, cabe en primer lugar establecer si hoy el mer-
cado bancario ofrece a los clientes canales adecuados para la re-
cepción de reclamos. Posteriormente, cabe indagar sobre los circui-
tos administrativos que deben seguirse para dar curso a aquéllos y,
en su caso , los modos y los plazos en que operan tales mecanismos.
En una aproximación general puede verificarse que hoy la ban-
ca ha incorporado a su convicción la necesidad de "atender" al clien-
te, de modo que aquél consiga una adecuada satisfacción en el ser-
vicio que requiere de la entidad . Sin embargo, por ahora son sólo
algunos bancos los que han procurado diseñar mecanismos específi-
cos para lograrlo.
Respecto de las conclusiones particulares, conviene comenzar
por aquellas que se extraen de la observación del tratamiento admi-
nistrativo de orden interno que merecen los reclamos de los clien-
t S. Así, se debe indagar si concretamente existe en el ámbito de
648 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
las entidades algún sistema específico para atender las quejas o re-
clamos de la clientela.
En efecto, la plaza financiera no evidencia significativamente
el desarrollo de sistemas internos especialmente diseñados con aquel
fin, aunque se admite que los planteas pueden -alternativamente y
según cada banco- formularse ante los oficiales de préstamo, los
departamentos de marketing, los gerentes o contadores de las su-
cursales o los encargados de los sectores de la entidad donde haya
surgido el conflicto. Algunas entidades le asignan intervención en
los reclamos de mayor entidad o complejidad a las áreas legales o
de auditoría.
Recientemente se ha verificado que algunos bancos cuentan
con un sistema de atención al cliente por vía telefónica, que permi-
te clasificar los distintos reclamos y derivarlos al sector correspon-
diente para solucionarlos; algunas de las entidades incluso cuentan
con una línea 0-800 sin costo para el requirente. La regla en estos
casos es que los "centros de reclamos" funcionan en la casa matriz
de las entidades.
En algunas entidades, los reclamos o quejas, aun siendo aten-
didos por los sectores directamente involucrados en la operación o
relación que los origina, son procesados y centralizados en las áreas
de marketing para evaluar la calidad del servício y el grado de sa-
tisfacción que éste produce en el cliente, como asimismo a los fines
de establecer los grados de responsabilidad interna en los serví-
cios defectuosos.
Por regla, el tratamiento de los reclamos no es personalizado,
aunque en ocasiones es atendido por una persona encargada de la
atención al público . En algún caso se detecta la existencia de una
comisión integrada por dos o más funcionarios que intervíenen ad
hoc para atender y resolver el planteo.
En general, el reclamo del cliente en el ámbito interno recono-
ce una instancia única: la del responsable del área donde se suscita
el conflicto. Pero en ocasiones el canal de recepción puede ser
distinto, sea porque lo atiende el empleado de ventanilla o porque
se ha implementado un sistema de recepción centralizado . La ex-
cepción es que no haya identidad entre quien atiende y quien da
respuesta a la inquietud.
En concordancia con los sistemas descentralizados se verifica
un alto porcentaje de centros de atención que se distribuyen entre
las sucursales y las áreas receptoras y decisorias en las cuestiones
planteadas. Se exceptúan aquellas entidades que cuentan con cen-
tros de reclamos telefónicos, los que en buena medida se con-
centran en la casa matriz de cada entidad, como ya hemos dicho,
sobre todo en aquellas qu e tienen una línea 0-800.
MECANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 649
Interesa destacar además que los motivos que provocan en ma-
yor grado la formulación de reclamos por parte de los clientes se
enuncian dentro del mismo sector como "cuestiones menores" o
"insignificantes". Otras veces se las menciona como "ajenas a la
entidad bancaria", en referencia a la intervención que le cabe a
terceros, por ejemplo, a empresas vinculadas con la entidad (las
emisoras de tarjetas, las distribuidoras de correspondencia, las de
comunicaciones, las de procesamiento de datos , etcétera).
Podría formularse una clasificación de la fuente de los con-
flictos en tanto algunos son de orden operativo y otros de orden
institucional. En el primer caso se trata de reclamos propiamen-
te dichos y son los concernientes a la reivindicación o al recono-
cimiento de derechos materiales o económicos (v.gr. , intereses
mal imputados , comisiones excesivas, demora en la acreditación de
fondos, cheques mal rechazados, errores de liquidación). Los se-
gundos tienen que ver con la molestia que ocasionan los desórde-
nes administrativos (v.gr., mal trato por parte del personal del ban-
co, demoras en la atención, escasez de ventanillas o cajas para la
atención).
En líneas generales, puede sostenerse que son todos supuestos
de ejecución defectuosa de las obligaciones contractuales implícita-
mente comprometidas en la prestación debida por la entidad, o di-
rectamente de inejecución total o parcial. Éstos suponen una car-
ga adicional para el cliente y, en ocasiones, un riesgo cierto de no
poder cumplir de modo suficiente las obligaciones a su cargo de-
sencadenado por el obrar mismo de la entidad.
Sin embargo, pueden verificarse también conflictos no deriva-
dos directamente de una ejecución irregular por cumplimiento de-
fectuoso, sino de la aplicación de condiciones no enunciadas sufi-
cientemente al tiempo de la formalización del negocio (v.gr., los
cobros de comisiones e intereses).
En atención a las especies contractuales, se nota la mayor con-
flictividad en las cuentas corrientes (débitos injustificados, recha-
zos indebidos de cheques, demora en la acreditación de fondos, de-
mora y extravío en el envío de los extractos), en las cajas de ahorro
(percepción de comisiones no consignadas de modo suficiente en el
acto de la apertura, en particular en las cuentas donde se acreditan
los salarios), en las tarjetas de crédito (demoras en la emisión de la
tarjeta, resúmenes incorrectos por débito de gastos no realizados,
distribución irregular de resúmenes), y en los cajeros automáticos
(falta de servicio) .
Puede advertirse en líneas generales que la recepción, trata-
mi ento y respuesta de los reclamos no están sujetos a procedimien-
650 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tos preestablecidos en la mayoría de las entidades -con excepción
de aquellas que tienen instaurado el sistema de atención telefóni-
ca-, aunque por regla se aceptan los planteas formulados informal-
mente y la respuesta se produce en forma personal o telefónica.
De igual modo, no hay plazos predeterminados para satisfacer los
requerimientos, sino que éstos dependen de la complejidad de la
cuestión planteada. En un número significativo de entidades los
requerimientos formales son girados al área legal y allí se procura
ajustar el tratamiento del planteo a fórmulas más rigurosas , en es-
pecial a la forma escrita y la notificación fehaciente del tratamien-
to dispuesto internamente. Unas pocas entidades tienen regla-
mentada de modo específico la atención de los reclamos y en algún
caso se detecta la existencia de formularios preordenados para la
recepción de las "incidencias con el cliente". Esa pieza constituye
la cabeza de un expediente interno habilitado para ordenar el trata-
miento del requerimiento, asignándole un número que permita al
mismo cliente el seguimiento de su reclamo.
Al mismo tiempo, es notoria cierta heterogeneidad dentro del
sistema bancario para atender los reclamos de la clientela; la única
homogeneidad en el terna está dada por la diversidad en el modo
de diseñar y ejecutar las políticas de atención al cliente . De esa
manera, se constituyen micro sistemas elaborados por las entidades
que no son pasibles de control, ni siquiera por el propio afectado,
quien carece así de certeza sobre el curso que ha seguido su recla-
mo, los plazos en que puede esperar una respuesta concreta, si la
formulación ha sido atendida de modo suficiente y, finalmente, si
la cuestión controvertida ha alcanzado un estado definitivo dentro
del tratamiento interno.
No es menos cierto que el tratamiento discrecional -cuya efica-
cia sostiene la banca al decir que no le interesa perder clientes- no
conduce necesaria y concretamente a la pérdida de derechos para
el sujeto involucrado. Pero tampoco se puede ignorar que la infor-
malidad puede transformarse en un ejercicio arbitrario cuyas con-
secuencias colisionan con las razones que justifican la tutela del
cliente y que afectan de igual modo la competencia.
De allí que debe alentarse -tal corno lo había anunciado el
BCRA en la com. "A" 2423- la creación obligatoria en todas las
entidades financieras de un servicio específico de atención al usua-
rio, con un procedimiento explícitamente pautado y difundido de
modo suficiente para que los clientes puedan canalizar sus consul-
tas y reclamos relacionados con la prestación de servicios de los
bancos.
La circunstancia de que posteriormente tal disposición haya que-
dado sin ef cto (com. BCRA "A" 2467), no ha sido óbice para qu e
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 651
de igual modo se recomiende a las entidades que adopten recaudos
que aseguren canalizar eficazmente las consultas, inquietudes y re-
clamos de la clientela. Se entiende que, de esa manera, se lograra
impulsar un mayor uso de los servicios que prestan, brindando un
mejor índice de confiabilidad por parte del usuario con los conse-
cuentes beneficios para la operatoria en su conjunto.
Sin embargo, y aun dada la hipótesis más plausible de instau-
rar un procedimiento de atención al cliente dentro de las propias
entidades, parece prudente advertir que la litigiosidad será el paso
siguiente a la frustración del planteo, por lo cual es razonable ex-
plorar la factibilidad de satisfacer adecuadamente el tratamiento de
las contingencias habidas entre entidades y clientes, incluso antes
de desembocar en la intervención jurisdiccional.
§ 124. EL CLIENTE Y LAS OFICINAS DE RECLÁMOS. - Uno de los
principales motivos por el que un cliente busca un banco es por la
atención que brinda. Los clientes prefieren en general tratar con
gente, eh lugar de máquinas, y de igual modo quieren tener a quien
plantearle las quejas cuando la atención es deficiente .
El fenómeno de la mala calidad en la atención o la reiteración
de dificultades en la obtención del servicio bancario no es nuevo y,
lejos de diluirse, se ha incrementado con la reiteración de manifes-
taciones repudiando la indiferencia de las entidades financieras.
A fuerza de volverse cada vez más notorias las quejas de los
usuarios, recientemente se han dado muestras de algunos intentos
para contenerlas. Así, se le indica a la clientela la posibilidad de
canalizar las quejas en libros o receptorías especialmente habilitados
para ello, o la posibilidad de presentarse ante el sector interno de
la entidad vínculada con el problema y reclamar la atención de un
personal de jerarquía. También se señala la alta receptividad que
tienen los reclamos formales por correspondencia dirigidos a la
entidad y mas aún las cartas de lectores a los medios de comuni-
cación.
En esa línea, la última manifestación bancaria para la atención
de los usuarios es la habilitación de sectores especiales para recibir
quejas, aunque todavía no se ha difundido a todo el sector, ni su
consideración es homogénea, corno ya hemos señalado . En ocasio-
nes la nueva modalidad se anuncia corno una concesión puramente
discrecional; así, se ha enunciado que "en nuestra plaza financi era
la casa central de un banco tiene una ventanilla a cargo de varios
supervisores . La falta de cajeros, la demora en la atención o en la
nutorización del pago de cheques son tenidas en cuenta y tratan
ele resolverse para restablecer la calma de quien es reclaman. Otro
banco organizó un departamento de calidad que recoge las inquic-
652 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tudes, que llegan por teléfono o por carta, de quienes no han obte-
nido respuesta por las vías habituales 4! .
Sin embargo, las largas filas, los sistemas de computación que
se "caen", la desvíación obligatoria hacia cajeros automáticos para
conocer saldos, realizar depósitos y extracciones, la demora en la
recepción de pagos de impuestos o las restricciones horarias para
hacerlo, son evidencias de un problema generalizado.
De allí que algunos bancos que han comenzado a preocuparse
más por el cliente hayan procurado neutralizar las quejas, al menos
atendiéndolas en forma oportuna y satisfactoria, de modo que con-
cluyan en una solución al problema, según afirman.
Se debe enfocar el problema adecuadamente ya que los usua-
rios de los servicios bancarios en la Argentina, consultados sobre la
calidad de atención que reciben en sus trámites, privilegian casi ex-
clusivamente la rapidez, es decir, que se le eviten demoras. Los
atributos de una atención rápida y "sin problemas", entre los en-
cuestados locales , se antepuso por un amplio margen a otros facto-
res , como el asesoramiento, el costo de los servicios, las buenas ta-
sas , la cercanía de los locales y la tecnología. En lfneas generales
el cliente de América latina, en especial el argentino , espera de sus
bancos un comportamiento regular y reconoce una atención que es
"apenas buena"42.
En un sentido alentador se advierte que las empresas que fun-
cionan inteligentemente facilitan la queja para después utilizarla a
fin de abordar las causas de insatisfacción de los clientes. Si se
pone a disposición de éstos un canal de comunicación (p.ej., una li-
nea 0-800) se tendrá una información que ninguna investigación so-
bre satisfacción al cliente podría dar.
Sin embargo, con eso no alcanza puesto que las empresas deben
incentivar las quejas, ya que, según las investigaciones, sólo el 4%
de los clientes insatisfechos se quejan. El resto simplemente nun-
ca vuelve a operar en esa empresa y se vuelca a la competencia43.
No obstante, el fenómeno requiere una atención institucional ; de
allí que no sería inoportuno establecer la obligación para todas las
entidades financieras de instalar oficinas de reclamos de los clientes.
La oficina de reclamos, aun con carácter compulsivo, se ha im-
puesto en algunos países , en particular en aquellos donde su fun-
4! T ESTA, Trae p r oblemas al p ú blico la atención en los bancos, diario "La Na-
ción", del 5/9/94.
42 Investigación realizada por D'ALES!O y ASOCIAOOS para el XI Congreso iberoameri-
cano d I Mercado Financiero, diario "La Nación", del 11 /12/95.
'1" WII ITI~I ••~Y, El cliente, amo y señor, diari o "La NacIón", del 16/6/96.
ME CANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SO LUCIÓN DE CONFLICTOS 653
cionamiento constituye una instancia previa y obligatoria antes de
acceder a otros mecanismos alternativos de solución de conflictos.
En la Argentina, el BCRA cuando dispuso mediante la como "A"
2423 la creación a partir del l° de julio de 1996' del Servicio de
Atención al Usuario del Sistema Financiero, prometiendo responder
la consultas y reclamos que efectuaran los particulares y asesoran-
do a los usuarios sobre el procedimiento de reclamación, pareció
inscribirse en la nueva tendencia. Para lograrlo anunció la posibi-
lidad de formular los reclamos mediante una linea telefónica de co-
bro revertido, aunque el reclamo también podía ser atendido por
vía formal, mediante fax , nota enviada por correo acompañando la
documentación respaldatoria o enviando la fórmula 4362 creada al
efecto.
Con esta comunicación el propio BCRA se obligó a sí mismo a
dar a conocer al público en general los objetivos y alcances de esta
medida a través de su difusión por medios gráficos -principalmen-
te mediante las entidades financieras-, "informando el procedi-
miento que los usuarios del sistema financiero deberán seguir para
canalizar sus consultas y reclamos relacionados con la prestación
del servicio de las entidades financieras".
La citada como BCRA "A" 2423 estableció en su anexo las nor-
mas de procedimiento para el prestador del servicio de atención al
usuario . Allí, en lo sustancial, se establece que se atenderán los
reclamos de los usuarios vinculados con inconvenientes de orden
operativo en sus relaciones con las entidades y que, principalmen-
te, impliquen deficiencias en la calidad del servicio que brindan las
entidades financieras o cumplimiento de las normas dictadas por el
BCRA.
Por tal motivo, no se encuentran comprendidas en este régi-
men las reclamaciones vinculadas con las situaciones que, a título
enunciativo , se mencionan a continuación: a) nivel de las tasas de
interés cobradas o pagadas; b) valor de las comisiones cobradas si
fueron notificadas y aceptadas al momento de celebrarse el cont'ra-
to; e) impuestos, tasas o contribuciones y tarifas por servicios pú-
blicos y privados que no cobra determinada financiera, y d) estado
de las entidades financieras liquidadas a partir del 30 de octubre de
1992 (com. BCRA "A" 2423).
Frente al reclamo, el BCRA debía analizar su procedencia con-
siderando sus características y en qué medida la naturaleza del
p lanteo determina la necesidad de que se lo traslade a la entidad
que corresponda.
En el caso de que se presentare esta última situación, la enti-
dad dispondría de di ez días hábiles bancarios -contados a partir de
la fecha de traslado- para emitir una respues ta concr eta y sustanti -
654 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
va al recurrente -como minimo, por carta certificada- debiendo a
su vez informar al BCRA, en igual plazo, acerca del contenido y de
la fecha de envío de la respuesta.
Por cada día que transcurriera sin contestar, luego de vencido
el plazo fijado, le sería debitado de oficio a la entidad -en la cuenta
corriente abierta en el BCRA- un cargo diario de cincuenta pesos'
en concepto de servício administrativo por seguimiento de recla-
mos, durante un período que no excedería los diez días hábiles
bancarios. Ello sin perjuicio de las sanciones que pudieren corres-
ponder por aplicación del art. 41 de la ley de entidades financieras
(según ley 24.1 44, modificada por ley 24.485).
Se establecía además que si a criterio del recurrente la res-
puesta no satisfacía su inquietud o no recibía contestación en el
término fijado, podría dirigirse nuevamente al servicio del BCRA
acompañando constan cias de su reclamo y, en su caso, de la res-
puesta enviada por la entidad a la que se refiere el recurso, para
que se reiterase el reclamo. Transcurridos diez días hábiles ban-
carios de haberse solicitado información a la entidad sin obtener
respuesta, se le aplicaría igual sanción que la expuesta en el párra-
fo anterior.
Las entidades financieras debían proveer sin cargo a los usua-
rios - sean o no clientes suyos- la fórmula 4362 implementada por
el BCRA a tal efecto.
El formulario citado se debe integrar con los datos del usuario,
los de la entidad involucrada, el motivo del reclamo, el detalle de la
documentación respaldatoria que se acompañase y, por último, el
carácter de la representación que eventualmente se invoca.
Las entidades deberían identificar el área que recibiría las re-
clamaciones, la que tendría por misión atender a las relaciones con
el BCRA en todos los aspectos atinentes a este servicio, efectuar el
seguimiento de los reclamos transferidos y remitir la contestación a
los reclamantes .
Al momento de efectuar la calificación de las entidades, la Su-
perintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias debería te-
ner en cuenta los datos sobre la cantidad y el tipo de reclamacio-
nes, según la estadística que regularmente se elabore.
Cuando el sistema de reclamos aún no había sido difundido
como lo había impuesto el propio BCRA, ni habían todavía comen-
zado a funcionar las oficinas de reclamos en las entidades sin que
mediara una justificación suficiente, el sistema institucional de
atención al público quedó desbaratado mediante la como "A" 2467.
En efecto, la citada comunicación resolvió dejar sin efecto la
como "A" 2423 teniendo en cuenta "las inquietudes recib idas res-
ME CANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 655
pecto de su aplicación". De todas maneras , como ya h emos seña-
lado, se recomienda a las entidades que adopten los recaudos nece-
sanos para asegurar que se canalicen eficazmente las consultas,
mqUletudes y reclamos de la clientela . De este modo, se logrará
un. Impulso en el uso de los servícios que se prestan, ya que ello
brmdará un mayor índice de confiabilidad por parte del usuario
con los consecuentes beneficios para la operatoria del sistema e~
su conj unto.
Así~ se verifica que la actividad bancaria local no podía perma-
necer aJer:a a las nuevas tendencias orientadas a la búsqueda y ma-
tena]¡zaclOn de alternatIvas para la resolución de disputas, que han
trasvasado del sector público al privado, respondiendo en este últi-
mo ámbito no sólo a la necesidad de asegurarle a los cocontratan-
tes un adecuado acceso a la justicia, sino también a la necesidad de
preservar, entre las entidades, los márgenes de una adecuada com-
petencia.
Al respecto, sostener la existencia de métodos alternativos para
la resolUCIón de conflictos no es incompatible con un adecuado ac-
ceso a la justicia, ya qu e éstos no deben entenderse sólo en el sen-
tIdo de acceso a mecanismos dirigidos a resolver en vía conciliato-
ria, transaccional o arbitral las controversias o las divergencias,
SInO que tambIén admIten que sean los propios contendientes quie-
nes dirIman los COnflICtos de acuerdo con reglas preestablecidas sin
precluir ningún recurso judicial. Se trata, en todo caso de a't en-
der primeramente uno de los aspectos más relevantes de ia proble-
mátIca que se IndIca sumanamente con el término de "microcon-
fli ctividad "44.
En cuanto a la expansión de los mecanismos alternativos para
resolver confli ctos con consecuencias relevantes en el ámbito de
las empresas , no cabe duda que constituyen un aporte significativo
desde que permiten sustituir el abandono del reclamo -porque no
Justifica movilizar una pesada burocracia procesal- por la posibili-
dad de recurrir a un organismo alternativo. En consecuencia se
neutralizan las ventajas que obtienen quienes provocan daños, ~ue
pueden parecer pequeñas si se las considera sólo en la ind ividuali-
dad, pero que en su conjunto no son desdeñables ni despreciables
en los márgenes de utilidades ni, por ende, irrelevantes para ade-
cuar la competencia entre empresas4S
44. ALPA" La .circolazione dei modeUi di resoluzione stragiudiziale deUe CO'rlr
tro'uerste. DarbUn ato det consumatori e l'ombudsman bancario, "Economía e Di-
rluo del Terzmno", 1993, n' 2, p. 511.
45 Un . ejemplo curioso y tal vez Wl tanto impropio -ya que no se configura el su-
puesto de distorSión en la competencia-, pero útil para velincar la proyección ele los p~
656 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Más allá de las razones de interés sectorial y prevalecientes en
una visión economicista, cabe señalar que el fin último de la pro-
tección de la competencia no está dirigido a resguardar al mercado
sino al destinatario último de la actividad económica: el consumi-
dor. Éste da sentido a la economía humanista y a los mecanismos
que operan en su seno -como el mercado mismo-, los que se justi-
fican en tanto contribuyen eficazmente al fin último de todo queha-
cer económico: satisfacer las necesidades humanas 46 , en una pro-
yección trascendente.
En ese contexto, debe disponerse todo lo necesario para ase-
gurar la vigencia plena del derecho del consumidor a una pronta
resolución de los conflictos, en vistas a lo cual no deben descartar-
se mecanismos de ninguna naturaleza, en particular los llamados
"alternativos", siempre que contribuyan adecuadamente para ello .
A la luz de esta nueva tendencia apareció en el derecho sueco
la figura del ombudsman de los consumidores, como autoridad de
aplicación de las normas protectoras de éstos relativas a las "res-
tricciones a la competencia", a las "prácticas de comercialización",
a las "condiciones contractuales abusivas" y al "Tribunal del Merca-
do" cuestiones todas tratadas en leyes especiales y sometidas a la
co~petencia de aquél 47 • Posteriormente , dentro del sector finan-
ciero se creó el ombudsman bancario, valiéndose de la experiencia
apuntada y de los buenos resultados que aportó en la esfera de las
relaciones entre la Administración pública y los administrados el
ombudsman de origen sueco, inspirador en Gran Bretaña del "par-
lamentary commissioner" y en Francia del "mediateur".
C ) EL "OMBUDSMAN" BANCARIO
§ 125. SU APARICIÓN. - El banking ombudsman -que en len-
guaje doméstico podríamos también llamar "tutor bancario", no obs-
tante su nombre arcano y casi evocador de quien sabe qué compli-
cados operativos- desarrolla un rol simple y concreto pero también
útil e influyente sobre el plano general de las nuevas formas de tu-
queños reclamos en los grandes números, nos lo ha dado la escasa concurrencia de ciu-
dadanos al BCRA para efectivizar el cambio de moneda cuyo plazo expITó el 30 de
diciembre de 1996, permitiéndole a la entidad rectora obtener un beneficio de siete mi-
llones de pesos por la referida despreocupación de la gente.
46 KEMELMAJER DE CARLUCCI - TAVANO DE AREOES, La pmtección al consumidor en el
derecho comparado en "Jornadas de Protección al Consumidor", Universidad Nacional
de Cuyo, Facultad de Ciencias Económicas, 21/8/90, p. 22.
47 RoIMISER, La tutela det consumidor: una categoría de la disciplina represi-
va de la concurrencia desteal, RDCO, 1976-634.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 657
tela de las posiciones jurídicas individuales, en su relación con con-
trapartes intelectualmente más fuertes 48.
En especial el ombudsman bancario ha sido adoptado para sa-
tisfacer los mecanismos de tutela directa a los que nos refiriéra-
mos, atendiendo sustancialmente los tres ámbitos donde , de modo
más ostensible, se evidencian los cambios, las hipótesis de conflicto
y las necesidades neutralizadoras. Nos referimos a las técnicas de
información, de contacto social y de formación , definición, conteni-
do y ejecución contractual, especialmente en cuanto a la relación
de la banca con la clientela general, cuya orfandad tuitiva también
hemos procurado reflejar.
En ese orden de ideas , el ingreso del ombudsman en el ámbi-
to bancario estuvo favorecido por una impronta que emergió en el
inicio de la década de 1989, y maduró con la creciente presencia
de las cada vez más numerosas organizaciones privadas que se ocu-
paban de la resolución de conflictos, superando la distinción entre
gestión pública y privada, y favorecer así un intercambio de técni-
cas de control entre ambos campos49.
Estimamos de interés hacer una referencia a aquel que se ca-
racteriza como el primero de la especie, el banking ombudsman
del derecho inglés, y al más reciente ombudsman bancario del de-
recho italiano.
El banking ombudsman inglés comenzó a operar en 1986 des-
pués de una gestión iniciada el año anterior y que culminara con el
acta constitutiva suscripta el l° de agosto de 1985 por los cuatro
clearing banks londinenses, el de la banca escocesa y por la Trus-
tee Saving Banks, dándole vida a la nueva oficina con el propósito
de atender y posibilitar extrajudicialmente la solución de los recla-
mos que, suficientemente fundados, hubiesen efectuado los clientes
bancarios.
La iniciativa había tomado cuerpo con anterioridad, cuando la
National Consumer Commercial había publicado en 1983 un in-
forme sobre la opinión de la clientela bancaria relativo a la calidad
del servicio prestado por los bancos, concluyendo que casi una ter-
cera parte de los consultados se demostraba -sobre la base de las
experiencias desarrolladas- satisfecha con el tratamiento de los re-
clamos formulados. Por otro lado, se evidenciaba que una buena
parte de las cuestiones podría haberse resuelto en el propio banco,
48 CRISCUOLI, Jl "banking ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1989,
p. 3.
49 CRlSCUOLI, Jl "banking ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 198 ,
p. 3.
42 Unrblf'r. ColtslIftlidort'.' JI u.tlwriO.
 658 CONTRATACIÚN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
es decir, ,~ntre las partes. Otros presentaban una serie de "disputas
genuInas con respecto a las cuales sólo una intervención externa e
in?ependiente de las partes hubiese podido dar o sugerir una solu-
ClOn, sIempre de tipo extrajudicial, razonablemente satisfactoriaSo,
El informe concluía, por un lado, con un llamamiento a una
mayor sensibilidad y disponibilidad de los bancos para resolver in-
ternamente los problemas con la clientela. Por otro lado en rela-
ción con los casos más complejos, se sugería adoptar un m~canismo
externo de solución de conflictos que fuera al mismo tiempo con-
fIable, :ápI?o, no burocrático y también privado de las cargas pro-
pIas e IneVItables de los remedios judiciales ordinarios.
. Esta formulación tuvo una buena acogida dentro del empresa-
nado bancano, el cual mostró interés en conjugar un programa de
ellIlUIlaclón de conflictos con un discurso promocional en términos
de recupero y aun de incremento de la clientela, en ~ contexto de
ma~cada competencia. Se partía de la base de que el público concu-
rnna a aquellas entidades. que estuviesen en condiciones de asegu-
rarle un mayor dIálogo a nivel del servicio de garantías y de tutela.
En Italia, por otra parte, la Asociación de Bancos sancionó el
reglamento de la Oficina de Reclamos de los Entes Crediticios y del
ombudsman bancario, y articuló de tal modo un sistema de tutela
de dos niveles. Por un lado, debe organizarse en cada entidad ban-
caria una oficina de reclamos a la cual pueda dirigirse la clientela
para cualquier cuestión derivada de relaciones habidas entre banco
y cliente que tenga'por objeto expedirse acerca del modo en que la
entIdad se haya desenvuelto en sus operaciones y servicios . Por
otro lado, se instituyó en la capital de la República un organismo
col~gla?o denominado "ombudsman bancario" con el propósito de
emItIr JUICIO de ménto sobre la controversia que pudiera existir
entre los bancos y los consumidores en cuestiones también relati-
vas a las relaciones que tienen por objeto operaciones o servicios
bancarios, extrañas a la actividad profesional o empresarial desem-
peñada por esos últimos.
En ese ámbito, la atención hacia los consumidores del crédito
se confirma con la reciente iniciativa del Banco de Italia de crear
en el ámbito de la Asociación de Bancos Italianos el citado om-
budsman bancario sl
El ombudsman del derecho inglés y el del derecho italiano
sin ser los únicos, son respectivamente el primero y el más recient~
60 Mnnllls, The banking ombudsman, "The Journal of Business Law", 1987, p. 131.
61 I'lmn"'rl'I, Il credito al consumo nella nu,()va legge bancaria, "Disciplina del
omnwrrlo", 1994, n° 2, p. 316.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÚN y SOLUCIÚN DE CONFLICTOS 659
en establecerse y, aunque sus características guardan importantes
diferencias , su observación puede resultar de notable interés para
satisfacer de algún modo la necesidad de armonizar el mercado ban-
cario argentino . En éste, según hemos procurado evidenciar, se
dan las condiciones fácticas para el aumento de los conflictos y
también buenas razones para solucionarlos en tiempo propio y de
modo eficaz.
Entre otras experiencias en materia de defensa de los clientes
se puede citar la ley francesa 84-46 del 24 de enero de 1984, que
instituye un comité consultivo encargado de estudiar los problemas
vinculados a las relaciones entre las entidades de crédito y su clien-
tela. A éste le corresponde proponer todas las medidas adecuadas
en el área, en especial bajo la forma de dictámenes o recomenda-
ciones de orden general.
En España se registran las iniciativas del Banco de Bilbao y la
Federación Valenciana de Cajas de Ahorro, los cuales han creado
mediante sendos reglamentos la figura del llamado "defensor del
cliente", funcionario independiente encargado de velar por la pro-
tección de los intereses de aquél en sus relaciones con la institu-
ción bancaria52 .
Incluso con anterioridad a la memoria de 1988 del Servicio de
Reclamaciones del Banco de España se mencionaba, aunque vaga-
mente, el establecimiento de defensores de la clientela bancaria
como una nueva modalidad a ser instaurada a efectos del mejora-
miento de la relación cliente-banc0 53. Posteriormente el Banco de
España, mediante la circular 8 de 1990, dispuso la organización y el
funcionamiento del servicio mencionado, instituido como una uni-
dad de trabajo perteneciente a los Servicios Jurídicos del Banco de
España, ante el cual se podrían deducir quejas una vez agotado el
trámite de reclamación interno.
Por otra parte, en Canadá, luego de la iniciativa de los bancos
que institucionalizaron al ombudsman en sus propias estructuras
internas entre 1994 y 1995, se formó la Canadian Ombudsman
Banker para que se constituyera como una especie de juez o tribu-
nal de última instancia de las cuestiones decididas por el ombuds-
man de las entidades. Aquélla está integrada por ocho miembros,
cinco de los cuales son banqueros senior y los otros tres miembros
independientes . Constituye una corporación sin fines de lucro y
adop ta de modo más flexible el modelo inglés s4 .
Derecho de consumo, p. 165.
52 REYES LOPEZ,
53 Protecci6n del cliente del banco, RDCO, 1989-493.
B ONFANTI ,
54 La industTia bancaria también tiene ombudsman, "Revista Regional de
Bancos y Negocios", jun. 1997, p. 13 Y siguientes.

660 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En consecuencia, el fenómeno de la intervención neutral en la
actividad no es extraño, como tampoco lo son las condiciones so-
ciales y jurídicas subyacentes para favorecer una aproximación que
permita conjeturar sobre su viabilidad en el contexto locaL
Para intentar la propuesta que planteamos parece adecuado tam-
bién indagar sumariamente sobre la estructura y el funcionamiento
del ombudsman en dos expresiones del derecho comparado: una
que evidencia cierta experiencia -la del derecho inglés- y otra que
se constituye como una manifestación novedosa -la del derecho ita-
liano-; al mismo tiempo, revelan enfoques diversos para un mismo
propósito.
§ 126. ORGANIZACIÓN y FUNCIONAMIENTO EN EL DERECHO INGLÉS
E ITALIANO. - El banking ombudsman inglés inició su actividad
cuando un grupo de bancos suscribieron un contrato de tipo abier-
to, por el cual constituyeron una sociedad de responsabilidad ilimi-
tada con personalidad jurídica bajo la denominación de Office of
the Banking Ombudsman.
La sociedad integrada por los bancos suscriptores del estatuto
prevé la admisión de otras entidades sobre la base de las condicio-
nes que podrá fijar el consejo, sin que la calidad de socio pueda ser
transferida y reservándose el derecho de desvincularse de la socie-
dad. Para ello se deberá preavisar con seis meses de anticipación
transcurridos los cuales tendrá efecto el distracto (arts. 4° a 6<
estatuto).
Asimismo, podrán incorporarse como socios -bajo la denomina-
ción de "agregados"- los sujetos que sin ser un banco sean pro-
puestos por uno de los socios ordinarios, siempre que integren el
grupo económico o se trate de personas jurídicas asociadas al pro-
ponente. Queda, sin embargo, respecto de los socios agregados
la posibilidad de que los proponentes soliciten la exclusión de la
competencia del ombudsman de algunos de los servicios ofrecidos
por ellos (art. lO, incs. a y g). De tal modo, mientras el total de la
actividad de los socios plenos u ordinarios -enunciados en el esta-
tuto- queda sometido a la competencia del tutor, respecto de los
SOCIOS agregados puede restringirse su intervención a sólo algunos
de los servicios que integran su objeto social.
La administración de la sociedad ha sido encomendada a un
consejo integrado por no más de quince ni menos de cinco miem-
bros, que se renuevan anualmente por tercios (arts. 11, inc. a, y
12, mc. c). Éstos surgen a propuesta de los socios y son elegidos
por la asamblea. Son requisitos para la postulación haber sido ad-
ministradores o directores generales de un socio o haber ejercido
funcion s similares a las de un director general (art. 11, inc. b).
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 661
Las funciones del consejo son, en primer lugar, dictar las nor-
mas de actuación con la facultad de modificarlas en cualquier mo-
mento. A los fines de financiar a la sociedad, el citado órgano po-
drá pedir y renovar solicitudes de aportes de dinero a los socios
fijando las cuotas de contribución . También podrá fundar, mante-
ner, participar o contribuir a fuentes de pensiones de cualquier gé-
nero o de rentas vitalicias u otros tipos de esquemas previsionales
y pagar o asegurar bonificaciones , pensiones, emolumentos o bene-
ficios de cualquier género a favor de sujetos que hayan sido depen-
dientes de la sociedad o de sus causahabientes (arts. 24 a 26).
El consejo, que se reúne con la periodiCidad que él mismo de-
termine o a solicitud de uno cualquiera de sus miembros con trein-
ta días de anticipación, designará un presidente y un vicepresi-
dente. Las decisiones en su seno se adoptarán por mayoría simple
y, en caso de empate, decide el voto del presidente. A su vez, po-
drá delegar sus poderes en alguna subcomisión compuesta por uno
o más miembros .
La asamblea, por su parte, delibera una vez al año, sin perjui-
cio de la convocatoria a reunión extraordinaria, Y lo hace en lo sus-
tancial sobre el estado patrimonial y los informes del consejo, de
los revisores de cuentas y, fundamentalmente, sobre el informe que
el ombudsman presenta en la última reunión anual del comité
que preside la asamblea.
El comité, designado por la asamblea en el número que pro-
ponga el consejo, tiene por función nominar al ombudsman (art.
76 , inc. a); podrá designarle un vice (inc. b) y deberá disponer
todo lo necesario para que aquél cumpla sus funciones. Asimismo,
debe controlar las normas de actuación y proponer modificaciones,
fijar una tabla de compensaciones que percibirá el ombudsman de
los sujetos que concurren a él y examinar su informe anual (art.
76 , incs. b, c, d, y e).
Hasta aquí se advierte entonces una estructura burocrática, a
partir de la asamblea y luego el consejo con sus subcomisiones, ce-
i'\ida rigurosamente a una función deliberativa y normativa general
relativa a la vida de la sociedad, pero que constituye un presupues-
to para la existencia del ombudsman, según el modelo inglés.
El comité aparece, en cambio, como una delegación de la es-
tructura social para dar vida y verificar el funcionamiento del ban-
king ombudsman.
El ombudsman propuesto por aquél y aprobado por el consejo
permanece en el cargo por el tiempo -en general más de dos años-
y en las condiciones determinadas por el comité, y podrá siempr
R r confirmado en el cargo al vencimiento del mandato.
662 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En ningún caso, el ombudsman puede ser dependiente de los
socios y ocuparse de alguna gestión que aquellas entidades banca-
rias le encomienden. Tampoco puede serlo un miembro del conse-
jo o del comité . Al mismo tiempo, le está vedado recibir encargos
profesionales de la sociedad o ser dependiente suyo.
El funcionario en cuestión, que tiene derecho a ser remunera-
do y a que se le reembolsen todos los gastos que demande su ges-
tión, cesará en su función si es declarado en quiebra o concursado,
si deviene incapaz, si renuncia o si comete cualquier acto que a jui-
cio del consejo pudiese ser lesivo del buen nombre de la sociedad.
Las facultades y los deberes del ombudsman están regulados
en las normas de actuación elaboradas por el consejo, sujetas a las
modificaciones que este mismo está facultado a introducir (arts. 24
y 76).
En cuanto a la organización de la Office of the Banking
Ombudsman se ha propuesto imaginar un triángulo sobre el vérti-
ce del cual está el ombudsman, mientras que en los ángulos opues-
tos se encuentran el consejo y el comité. El área triangular entera
constituye la estructura del ombudsman 55 .
La propuesta de éste es de competencia del comité, mientras
que el cons ejo debe ratificarla. Aquél es ayudado por un ombuds-
man o deputy ombudsman y asistido por consultores legales -legal
officers- y bancarios -resident bank officers-, además del perso-
nal administrativo que forma el equipo de la Office of the Banking
Ombudsman.
En el derecho italiano, a su vez, la estructura que sostiene al
ombudsman bancario es más lineal y ha nacido de la iniciativa de
la Asociación Bancaria Italiana. Ésta la instituyó en la circular del
l° de febrero de 1993 denominada "acuerdo para la constitución de
la Oficina de Reclamos de la Clientela y del ombudsman bancario".
La creación estuvo dada en un contexto de mejoría general en
los niveles de información y de tutela de la clientela, puesto que con
anterioridad se habían conformado acuerdos relativos a publicidad
y a transparencia de las condiciones contractuales. Éstos obligaban
a las entidades a notificar -mediante comunicaciones específicas-
las condiciones contractuales bajo las cuales se realizan operacio-
nes y se prestan servicios.
A tal punto esta reglamentación se mostró útil que luego fue
receptada en la ley 154 del 17 de enero de 1992, relativa a las "Nor-
mas para la transparencia de las operaciones y de los servicios ban-
65 CRISCUOLl, /l "banki ng ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1989,
p.22.
ME CANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 663
carios y financieros", que se superpuso con la disciplina contractual
y las normas uniformes bancarias .
El acuerdo relativo a la creación de la Oficina de Reclamos de
la Clientela y del ombudsman bancario procuraba seguir una línea
autorreguladora y adecuar el sector a las experiencias de otros paí-
ses comunitarios. Su finalidad es ofrecer a la clientela instrumen-
tos ágiles y eficaces que se agregan a los tradicionales -la vía juris-
diccional-, permitiendo solucionar controversias en la gestión de
las relaciones bancarias.
Para alcanzar tal propósito el acuerdo previó el compromiso de
cada entidad crediticia para la creación de una oficina de reclamos
y la adhesión a un organismo colegiado denominado "ombudsman
bancario", ambos con competencia en la resolución de conflictos
entre banco y clientela, derivados de la realización de operaciones y
de la prestación de servicios .
Dicha oficina está creada por cada entidad bancaria y queda a
cargo de un responsable competente para atender los reclamos pre-
sentados por la clientela, relativos a cualquier cuestión derivada de
relaciones trabadas con el mismo ente acerca del modo en que la
entidad haya ejecutado las operaciones o los servicios (arts. l° y
2°). El responsable de la oficina es el presidente o el director. Al
mismo tiempo, ésta se integra con una secretaría (art. 3°) .
El ombudsman es un organismo colegiado, con sede en Roma,
y está constituido por cinco miembros, elegidos entre .sujetos parti-
cularmente calificados y expertos en materia econórruca, creditIcia
y jurídica. Tiene un presidente, nominado por el gobernador de
la Banca de Italia, dos miembros nominados por el presIdente de la
Asociación de Bancos Italianos y otros dos por el presidente del
Consejo Nacional de los Doctores Comercialistas (arts . 4.1 y 4.2).
Los miembros del organismo designan entre ellos al vicepresidente ,
quien reemplazará al presidente en caso de ausencia o incumpli-
miento. Si durante el mandato se produce una vacancia, su reem-
plazante debe ser designado por quienes habían designado al susti-
tuido (art. 5.2) . Los miembros duran en el cargo tres años y pueden
ser co nfirmados en el organismo una sola vez (art. 4.3).
Desde el punto de vista operativo, el ombudsman está asistido
por una secretaría técnica y coordinado por otra secretaría encar-
gada de establecer los trámites para someter las cuestIOnes de su
ompetencia al examen del organismo.
Éste es convocado por escrito, con por lo menos tres días hábi-
l s bancarios de preaviso, por el presidente o, en caso de incumpli-
miento de éste, por el vice (art. 5.6). Una vez reunido delibera y
([ " ide por mayorfa simple de presentes y, en caso de Igualdad, 1
664 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
presidente tiene doble voto (art. 5.5). En ningún caso podrá deli-
berar si no está integrado con el presidente o el vice y dos miem-
bros (art. 5.4). Finalmente , si se verifica en un miembro más de
tres ausencias consecutivas, se produce la remoción y en la misma
reunión se solicita su sustitución (art. 5.3).
Como se puede observar, la experiencia italiana propone -a di-
ferencia de la inglesa- una estructura mucho más ligera administra-
tiva y burocráticamente .
a) I NCUMBENCIAS. En el derecho inglés, al banking ombudsman
se le ha asignado el cometido de recibir los reclamos con respecto
a servicios bancarios ofrecidos por un banco a cualquier cliente en el
territorio del Reino Unido, y facilitar la solución del conflicto, ya sea
mediante un acuerdo, la proposición de un laudo o incluso la fija-
ción de sanciones.
La referencia relativa a los servicios bancarios aparece luego
integrada cuando , en el arto 29 de las normas de actuación, se indi-
ca que la expresión usada debe ser entendida como comprensiva de
todos los servicios ordinarios ofrecidos por los bancos en el curso
de sus relaciones corrientes con los clientes. También comprende
los relativos a cartas de crédito, a la función de albacea y fiducia-
rio, a los encargos de asesoramiento en materia fiscal, asegurativa y
de asistencia financiera.
Para alcanzar tal cometido puede dar consejos acerca del pro-
cedimiento a seguir por los reclamantes (arts. l° y 2°, normas de
actuación). En las propias normas de actuación se determina el
contenido de la intervención del ombudsman en un doble orden:
cuantitativo y cualitativo.
Una primera y genérica limitación está dada por el monto invo-
lucrado en el reclamo, el que no debe exceder de las cincuenta mil
o cien mil libras, según que el evento haya ocurrido antes o des-
pués de la vigencia del organismo (art. 16, inc. g).
El ombudsman decide sobre reclamos de la clientela siempre
que no estén referidos o sean consecuencia de cuestiones decididas
por el banco en temas de riesgo, o que se refieran a criterios finan -
cieros o comerciales -comprendida la valoración de la reputación
del cliente- utilizados para tomar decisiones. Tampoco se podrá
referir a la circunstancia de tomar o no iniciativas relativas a antici-
pos, créditos y garantías, sea que se trate de operaciones efectiva-
mente realizadas o frustradas (art. 16 , inc. a). Esta última refe-
rencia nos permite una vez más verificar la generosa amplitud que
se propone para cobijar al cliente bancario, más allá de una vincu-
lación contractual concluida, aunque parece excesivamente restri c-
tiva respecto de los eventos en los que puede interve nir.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 665
Esa restricción se confirma al establecer que el ombudsman
tampoco tendrá competencia para resolver cuestiones relativas a la
política seguida por el banco en materia de tasas de interés. Sin
embargo, en este punto las razones de política financiera podrían
justificar la exclusión de la intervención.
En igual sentido, el arto 17 establece que el ombudsman no
puede emitir propuestas o laudos cuando el reclamo sea relativo a
posturas o políticas del banco que, por sí mismas , no comporten el
incumplimiento de obligaciones o deberes asumidos por aquél fren-
te a los reclamantes.
Tales exclusiones no obstan, sin embargo, a la intervención en
caso de error en la obtención y el control de los datos y requisitos
evaluados para la elección de la decisión crediticia, o también dada
la eventual irregularidad o incorrección acerca del modo en que la
decisión crediticia es ejecutada. En estos casos, la intervención
del ombudsman no tiende a sustituir a la entidad imponiendo su
opinión , sino a señalarle el error cometido o la irregularidad evi-
denciada para que pueda reconsiderar su juicio o revisar su accio-
nar sobre la base de la verdad de los hechos.
En atención al ámbito territorial, se prevé la restricción de la
intervención a Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte, exclu-
yendo otros dominios. En tanto, con relación a la calidad perso-
nal de los reclamantes se establece que tampoco podrá intervenir
cuando sea requerido en controversias derivadas de relaciones
bancarias calificadas por razón del cliente cuando éste sea o haya
sido empleado del banco contra el cual formula el planteo (art. 16,
lnc. d).
Quedan asimismo excluidas del examen del ombudsman las
cuestiones que hayan sido sometidas a consideración de un tribunal
ele justicia o de un órgano arbitral o conciliatorio privado, salvo que
1'1 banco contra quien se reclame lo autorice por escrito a interve-
1111' (art. 19, inc. h). De igual modo , le está vedada la intervención
Hi se trata de una cuestión sometida con anterioridad, excepto que
Hl'n replanteada presentando nuevos elementos de prueba (art. 19,
lile. g).
El ombudsman puede abocarse al examen de un recurso sólo
dl'spués que la materia que constituye el objeto del reclamo haya
Hldo examinada por los órganos directivos internos del banco y la
Holu ión propuesta al cliente no le haya resultado satisfactoria (art.
l!l , in . e). Se pretende con ello resolver internamente el conflic-
lo, ('vitando la apertura de una investigación formaL
La competencia del ombudsman está sujeta a la condición re-
MIlItIUVa, potestativa y uniJateral instituida en favor del banco con-
666 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
tra quien se reclama, consistente en la facultad de derivar el trata-
miento de la cuestión al ámbito de la justicia ordinaria, siendo una
prerrogativa que conserva durante todo el procedimiento y hasta
que aquél no haya decidido el caso, siempre que la cuestión tenga o
pueda tener implicancias relevantes en la gestión de la empresa
o de un negocio dado. Para ejercer tal prerrogativa el banco debe
enviar al ombudsman una comunicación escrita indicándole su pre-
ferencia para que la cuestión sea tratada en los tribunales ordina-
rios . Asimismo, se compromete a iniciarla dentro de los seis me-
ses y a soportar las costas procesales concernientes a la primera
instancia (art. 20, incs. a y b).
Finalmente, la competencia del ombudsman está subordinada
a la potestad que él mismo se rese rva de declarar la inconveniencia
de no entender en el caso y que éste sea derivado a la justicia ordi-
naria o a otro cuerpo arbitral privado, sin que deba dar los funda-
mentos de tal decisión (art. 16, inc.1).
En el ámbito del derecho italiano, al ombudsman bancario se
le ha asignado la tarea de atender los reclamos efectuados por los
consumidores -definidos en el art. 18 de la ley 142, del 19 de fe-
brero de 1992- por controversias relativas a relaciones que tengan
por objeto operaciones o servicios habidos entre ellos y los entes
crediticios extraños a la actividad profesional o empresaria even-
tualmente ejercida por el reclamante (art. 7°. 1).
Quedan excluidas de esa competencia las cuestiones que hayan
sido sometidas previamente al examen de la autoridad judicial o
de un colegio arbitral y las que superan un valor de cinco millones de
liras.
Si bien el reglamento no precisaba si el límite dinerario esta-
blecido se refería al valor de la operación o al daño eventual sufri-
do por el consumidor, la Asociación de Bancos Italianos señaló con
posterioridad que aquél se refiere al daño sufrido por el cliente.
Dentro de esos parámetros, podrán someterse a la consideración
del organismo las cuestiones que hayan sido sometidas al examen de
la entidad bancaria, siempre que ésta no haya emitido respuesta
dentro de los sesenta dias de recibida en la oficina de reclamos la
carta certificada con aviso de recepción o la petición por escrito in-
tervenida en la sede de dicha oficina (arts. 2°.2 y 2°.1). Procede
también el reclamo cuando la respuesta no sea favorable , en todo o
en parte , para el cliente o cuando el reclamo de éste no haya sido
admitido por la entidad crediticia (art. 7°. 1, incs. a, b , C y d).
Es decir que el ombudsman es competente en las cuestiones
so metidas a su consideración por los consumidores en relación con
1 m do de j rcicio de las operaciones y servicios bancarios, sea
MECANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 667
atendiendo un reclamo originario o derivado de la falta de atención
de la oficina de reclamos de cada entidad. El reclamo también po-
drá surgir ante la demora en la atención o aun cuando haya decidi-
do la cuestión contra la posición del cliente.
En consecuencia, el ombudsman resulta ser una especie de al-
zada de la oficina de reclamos, atendiendo en segundo grado a la
clientela bancaria 56 .
b) PRO CEDIMIENTO y CONSECUENCIAS DE LA INTERVENCIÓN. Ante el
ombudsman del derecho inglés el reclamo del cliente bancario se
plantea generalmente por escrito, aunque no requiere tal formali-
dad ya que puede también formularse verbalmente. Debe ser pre-
sentado dentro de los seis meses contados desde la fecha del últi-
mo rechazo o propuesta de transacción o resarcimiento formulado
por el banco (art. 19, inc. d).
Son requisitos sustanciales para someter la controversia al O??'1r
budsman que ésta derive de una acción u omisión que se haya ve-
rificado dentro de los seis años anteriores al primer reclamo, for-
mulado por escrito por el reclamante ante el banco (art. 19, inc.
d). También requiere que el banco haya tenido la oportunidad de
examinar el reclamo (art. 19, inc. c) .
El sujeto afectado por el servicio bancario cuestionado o por
sus representantes es el legitimado activo para formular el reclamo.
Pero también pueden formularse reclamos colectivamente por o en
interés de todas las personas que estén o puedan estar legitimadas
individualmente, siempre que quienes ejerzan la representación pue-
dan sustituir al representado después de su muerte (art. 19, incs.
a y b).
Dados los presupuestos sustanciales y formales enunciados, el
reclamo será sometido al procedimiento que el ombudsman fija
discrecionalmente para examinar la cuestión. Será éste quien es-
tablecerá si el objeto del reclamo está o no dentro de los temas de
su competencia, valiéndose para ello de lo sostenido por el recla-
mante y por el banco citado en la contestación al reclamo. Si le
fu era requerido, deberá fundar su decisión por escrito (art. 3°).
Para la sustanciación del reclamo el ombudsman podrá pedir
al banco contra el cual se dirige la queja que suministre la informa-
ción relativa a la cuestión que lo convoca, o la que se alegue que
stá en su poder (art. 5°).
Cualquier parte interesada en la cuestión puede solicitarle al
ombudsman que la información obtenida durante la sustanciación
fJ6 IN IIINOOLO, L'ombudsman bancario, "Rivista Diritto della Banca e del M r lILO
F'lnanziario", g n.-mar. 1994, p. 3.
668 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
del reclamo sea considerada reservada, caso en el cual aquél no pO-
drá revelarle tal información a la otra parte ni a terceros sin el con-
sentimiento de quien la ha suministrado (art. 6°).
Sin perjuicio de esa restricción específica, todo el procedimien-
to es confidencial, de tal modo que el defensor del pueblo no pue-
de revelar la identidad del reclamante, salvo al banco interesado.
El iter instructivo prevé inexorablemente un desarrollo en tres
fases, con la posibilidad de que sea interrumpido ya que el recla-
mante conserva el derecho de rechazar en cualquier momento la
invitación o la propuesta del ombudsman. Esto importa la defini-
tiva sustracción del caso de su competenciaS?
La primera de las tres etapas guarda relación con los requisitos
de admisibilidad, en tanto está dirigida sustancialmente a verificar
que el recurrente, antes de acceder al ombudsman, haya sometido
la cuestión al responsable del área interna del banco donde se veri-
ficó el evento que considera injusto o incorrecto . En esta ocasión,
el ombudsman verifica si la cuestión fue efectivamente examinada
dentro del banco, y establece exactamente los términos del conflic-
to y el enfoque de cada una de las partes encontradas.
Si concluye que el caso planteado tiene suficiente fundamento,
se abocará a su tratamiento para intentar una solución. Si no fuese
así, lo comunicará al reclamante quien dispone en ese caso de la
posibilidad de recurrir a la justicia ordinaria.
En la segunda etapa, el ombudsman puede promover la supe-
ración del conflicto, sea con el retiro de la queja por parte del
cliente o con un acuerdo entre el reclamante y el banco citado.
Como apunta CRISCUOLI, desde el punto de vista propiamente
técnico la acción del ombudsman, en esta fase , es externa, al de-
sarrollarse con un esfuerzo meramente conciliador.
Por último, si no se alcanza el desistimiento o la transacción el
ombudsman enfrenta la etapa operativa, en la cual se transforma
en un árbitro del conflicto. Para que ello ocurra debe mediar peti-
ción expresa del cliente o del banco para que aquél emita una reso-
lución, caso en el cual el organismo notificará a las partes con un
mes de anticipación al dictado de la decisión. Dentro de este pla-
zo aquéllas podrán formular peticiones o alegatos para sostener sus
respectivas posiciones (art. 10).
La propuesta del ombudsman debe ser formulada por escrito
y debe estar suficientemente fundada. Asimismo, debe concluir con
la admisión o la desestimación del reclamo . En el primer supues-
67 CnISCUOLI, JJ "banking ombudsman", "Banca, Barsa e Titali di CrediLa", 1989,
p.30.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 669
to, el banco debe compensar al cliente -sea con una compensación
dineraria o de cualquier otro género- pero esto sólo debe ser acep-
tado si media conformidad de este último y si con ello se tiene la
intención de cerrar definitivamente la controversia (art. 11).
Si la propuesta del ombudsman no es aceptada por el banco
dentro del mes de formulada, puede imponérsele una pena a la
entidad no superior a las cincuenta rnillibras esterlinas. Además,
se supone el reconocimiento del límite mismo que surge de la su-
ma que el ombudsman haya estimado suficiente para compensar
el daño ocasionado al cliente a causa de la acción o de la omisión
del banco.
La sanción debe consignarse por escrito y estar fundada, con
expresión de la suma líquida. Al respecto se debe prever que si es
aceptada por el cliente como solución total y definitivamente satis-
factoria, la resolución será vinculante para el reclamante y para el
banco .
Para fundamentar la propuesta o la resolución el ombudsman
debe observar el derecho vigente y las más relevantes decisiones
judiciales aplicables a la materia. Debe comprender pero no lirni-
Larse a aquellas normas o precedentes relativos a la eficacia de los
convenios, explícitos o implícitos, de cualquier contrato estipulado
ntre el mismo reclamante y el banco reclamado. También debe
atender a las reglas generales de la correcta práctica bancaria y de
Jos preexistentes códigos de conducta, relativos al objeto de la con-
troversia. Pero el ombudsman no está vinculado por otros prece-
dentes que él mismo haya sentado a través del mismo organismo
con otra composición (art. 14).
Aún antes de la resolución sancionatoria, el banco citado podrá
sostener ante el ombudsman que la cuestión controvertida compli-
ca o puede complicar aspectos que podrían dar lugar a importantes
consecuencias para la gestión financiera del banco o de la banca en
general, o una nueva e importante cuestión de derecho. En conse-
cuencia, puede optar por comprometerse a llevar la cuestión a la
justicia ordinaria afrontando los costos y las costas que deba sopor-
tar el reclamante ante la primera instancia dada la eventualidad de
Que el banco recurra. La petición suspenderá el procedimiento ante
ste organismo, con notificación al reclamante.
Esta excepción interruptiva prevista en las normas de actua-
ción bajo el título de "Casos límite", presupone una gravedad insti-
tucional en la actividad bancaria de tal envergadura Que justifica,
por un lado, la casación del caso y el traslado a la órbita jurisdic-
cional y por otro, que sea el propio banco Quien deba corr r con
los gastos del cambio de órbita.
670 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Por otro lado, en el derecho italiano el procedimiento previsto
exige de modo ineludible que el reclamo se formule por escrito, sea
que se lo envíe por carta certificada con aviso de recepción o bien
mediante pretensión en la sede del banco donde se interpondrá la
copia de la presentación, siendo el trámite absolutamente gratuito.
Los sujetos que revisten la calidad de consumidores son los
legitimados para formular reclamos (art. 18, inc. h, ley 142) por
controversias relativas a relaciones habidas con las entidades finan-
cieras, extrañas a la actividad profesional o empresarial eventual-
mente desarrollada por aquéllos y concernientes a operaciones o
servicios.
El ombudsman debe informar de la recepción del reclamo in-
mediatamente por escrito a la entidad crediticia comprometida (art.
8°), y deberá otorgarle un trato confidencial a su sustanciación.
Cumplido tal recaudo el organismo puede, a través de la secre-
taría técnica, solicitar datos o informes relativos a la controversia,
tanto a la oficina de reclamos del banco cuanto al cliente, fijando
plazos perentorios para la contestación. La falta de respuesta ade-
cuada y oportuna será libremente por el ombudsman al tiempo de
decidir la cuestión.
En oportunidad del requerimiento el ombudsman podrá verifi-
car si se dan los presupuestos para su intervención previstos en el
arto 7° del reglamento , concernientes al monto comprometido, a la
intervención previa de la oficina de reclamos del banco y a la au-
sencia de sometimiento de la cuestión ante la autoridad judicial.
Dentro de los noventa días de la recepción del reclamo el orga-
nismo deb e emitir decisión, la que será vinculante para la entidad
bancaria. La decisión debe comunicarse a las partes a través de la
secretaría técnica mediante carta certificada (art. 10).
Si el banco no se somete a la decisión dictada por el organis-
mo, éste le otorgará un plazo perentorio para el cumplimiento de lo
dispuesto , y si transcurrido és te no se revierte la situación, el om-
budsman publicará lo resuelto y el incumplimiento en un diario de
circulación masiva, con cargo a la entidad bancaria (art. 10.3).
Se trata, en consecuencia, de una sanción que apunta a desca-
lificar con fundamento el ejercicio de la actividad que el banco de-
sarrolla, con un costo tangible casi irrelevante -el precio de una
publicación- pero de consecuencias mediatas expansivas puesto que
afecta la credibilidad del ente y provoca la retracción de la clientela.
La doctrina ha juzgado, sin embargo , que el modelo propuesto
por la Asociación de Bancos Italianos revela la insuficiencia de la
previsión n cuanto el único poder sancionatorio consiste en dar a
publicidad I incumplimiento de la entidad crediticia. Esta debili-
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SO LUCIÓN DE CONFLICTOS 67.1
dad se suma a la circunstancia de que el procedimiento se desarro-
lla enteramente dentro de la estructura organizada por una de las
partes en conflicto, por lo cual la composición del organismo res-
ponde a una mayoría de miembros del sector de la empresa finan-
ciera y excluye a los representantes de los consumidores . Por el
contrario, como nota a favor debe destacarse que el reclamo formu-
lado primero a la oficina de reclamos del banco o al ombudsman
desp ués, no precluye la posibilidad para el cliente de someter luego
la cuestión a la autoridad judicial o a un colegio arbitral 58
§ 127. PROPUESTA DE CONCRECIÓN EN EL ÁlIfBITO LOCAL. - Parece
odoso destacar las bondades de un sistema de atención al usuario
qu ejoso por defectos, dificultades o molestias ocasionados en la pres-
lac ión de los servicios bancarios. De igual modo , parece obvio que
,,1 primer y más efectivo tratamiento de la queja debe y puede ser
aL ndido por la propia entidad qu e causa el perjuicio .
Razones de índole estratégica aconsejan la implementación de
o/'i cinas de reclamos organizadas por los propios bancos ya que , a
III :\S de disipar los conflictos puntuales, ello permite ejecutar meca-
lIismos correctivos de índole general.
8n el punto convien e concluir, enton ces, que impulsar desde la
autoridad de aplicación o desde las propias asociaciones profesio-
I\lllcs la institucionalización de las "oficinas de reclamos" en el seno
li t' las entidades, tal como lo ha hecho la corporación financiera de
ulros paises, es plausible y debe ser alentado , sobre todo si, como
Hll t'cd en esos países, el reeramo intern o constituye un presupues-
I() insoslayable para abrir la competencia del ombudsman banca-
rio , siempre que ninguna de las dos instancias obste - ni siquiera
I,r mporariamente- a la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional.
As!, la posibilidad de establecer una instancia externa a las en-
t idad s, pero alternativa a la jurisdiccional goza, a nuestro entender,
!Ir m ritos suficientes para concretarse, en orden al mayor interés
q 11 merece la tutela de la clientela bancaria. Aquélla otorga pro-
rr dlmi ntos de solu ción rápidos, económicos, sencillos y confiables,
('o ntribuyendo a la armonización de la actividad con la intervención
el r IIn organ ismo especialmente calificado.
En definitiva, parece de toda conveniencia dejar librada la ini-
['iativa para la institucionalización del ombudsman bancario a las
asocia iones profesionales o incluso alentar a las entidades banca-
rias privadas y oficiales a que lo impulsen, permitiéndoles mejorar
111 mismo ti empo el frente interno.
AA V,.,rl:A 1 Uat'bitraf,o r¿o'¿ conl,ratti assicurativi, ba,ncari e di interm.edia.ziO'tw
1 /I/(I II~IlIl 'i<l , " onlratli", mar.-apr. 1995, p. 222 Y 223.
672 CONTRATACIÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
En todo caso, son desaconsejables las estructuras dilatadas ha-
cia aspectos deliberativos y de control financiero y administrativo,
las que pueden ser suplidas con la intervención de los órganos na-
turales de las asociaciones profesionales reunidas a esos fines.
De este modo, se muestra más dinámica la gestión unipersonal
del ombudsman bancario, como la del derecho inglés, con la asis-
tencia técnica de consultores y dotada de una estructura adminis-
trativa suficiente.
Sin embargo, no interesa tanto la forma como se integra la de-
finitiva composición del ombudsman bancario, sino su contenido,
que deberá estar presidido por la excelencia, la profesionalidad y
aptitudes y comportamientos éticos inconmovibles e irreprochables.
Sí interesa, en cambio, definir las incumbencias e instituir el
proceso de actuación, para lo cual describimos algunos aspectos
que a nuestro juicio merecen mayor atención.
En atención a los sujetos reclamantes, la intervención del om-
budsman bancario debería operar frente a cualquier cliente siem-
pre que no sea por cuestiones derivadas de su actividad profesional
o empresaria. Ello se debe a que cabe ceñirse a la que hemos
considerado la especie más desprotegida en la relación bancaria: la
clientela generala el usuario, según términos más apropiados.
Con relación a la materia alcanzada por la intervención del de-
fensor del pueblo, entendemos que debe extenderse a todas las
prestaciones ordinarias ofrecidas por la entidad en el curso de sus
relaciones corrientes con los clientes, sea que estén vinculadas a
operaciones activas, pasivas o de servicios, como también a todos
los encargos de asesoramiento en temas vinculados a la actividad
profesional de la entidad.
En torno de los aspectos sustanciales de la intervención, pare-
ce prudente poner un límite genérico en función de los montos in-
volucrados en el reclamo.
De igual modo, deben excluirse de la intervención las cuestio-
nes vinculadas a decisiones de política crediticia, incluso las de ca-
rácter individual, cuando conciernen a otorgamientos y rechazos de
asistencia financiera, a márgenes de garantía y a decisiones sobre
intereses. Ello no significa que no podrá intervenir en cuestiones
vinculadas al otorgamiento o rechazo de un crédito, como sucede
en la experiencia inglesa, sino que se trata de no discrepar con los
criterios comerciales o las políticas crediticias, siempre que se las
valore de acuerdo con las políticas en vigor y con las pautas de la
industria, tal como se propone en el modelo canadiense.
Asimismo, debe admitirse la intervención del ombudsman sólo
cuando las cuestiones que lo convocan hayan sido consideradas y
d cid idas n I ámbito interno de la entidad bancaria involucrada o
MECANISMOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 673
no hayan sido resueltas en un plazo prudencial o lo hayan sido en
sentido contrario a la pretensión del cliente.
No debería admitirse la intervención del ombudsman cuando
la cuestión haya sido sometida a decisión judicial o arbitral. En
ualquier momento las partes -banco y cliente- pueden renunciar a
la competencia de aquél para someterlos al trámite jurisdiccional.
Si fu ese el banco quien ejerce esta última prerrogativa, debería com-
prometerse a llevar la cuestión al ámbito judicial dentro de un pe-
I'fodo determinado.
También se debe permitir que el ombudsman en cualquier mo-
111 1'111.0 decline su competencia, sin que deba dar razón para ello.
NII I I'rnbargo, mientras ejerza su ministerio es adecuado que se sus-
1'1'11111111 los plazos de prescripción desde la deducción del reclamo
11111111 qtI cese la intervención.
( :1111 I'!'specto al procedimiento puede señalarse como pauta ge-
",,"11 II( I\(' esidad de eludir las formas solemnes y complejas, aun-
111'" JlIII'('('!' prudente exigir que los reclamos de los clientes sean
dl ·dllt'ldoR por escrito a fin de facilitar su actuación y de dar inter-
VI 'li('I ~ 1I I( la entidad denunciada.
I,III'¡'¡O el un breve plazo para la recopilación de los antecedentes
111'1 '('Hll rlOM para la dilucidación de la cuestión, cuya reserva no podrán
1III'/oIII r III S purtes, la intervención deberá concluir en una propuesta
('ol\rl ll llclom o bien con la admisión o desestimación del reclamo.
Si 111 ('111 iclad bancaria fuese condenada a ejecutar un compor-
11I1Il1\'nl,o dntl o a reparar el daño estimado y se negase, podrá ser
RlI l1cl IIllcln con multa, la que no podría ser exigible hasta vencido
(' 1 pluz para rec urrir ante la justicia ordinaria.
8n CIlS n que el reclamo fuese desestimado, la decisión no
d bería n rval' la posibilidad del cliente de someter la misma cues-
tión a la autoridad judicial, lo cual confirma el carácter alternativo
y no preclusivo cI I procedimiento ante el ombudsman. Al mismo
1.1 mpo, parece prudente establecer que la deducción formal del re-
lamo suspende el cu rso de la prescripción.
Estos lineamientos para la creación y el funcionamiento del om-
budsman bancario son meramente aproximativos, conforme otras
xperiencias, y subyacen en ellos el interés prevaleciente de una
ad cuada y oportuna protección del cliente bancario, para alcanzar
al mismo tiempo el desarrollo armónico de una actividad con tras-
ce ndencia económica y social.
Según hemos sostenido, la posibilidad de incorporar el ombuds-
man dentro de la actividad bancaria cuenta con elementos sufi-
I ntes para que no sea repeliclo , sino qu más bien sea impulsad
para contribuir profesionalmente al desarrollo más eficiente y a la
674 CONTRATACiÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
vez más ético del sector. Ello es así en tanto las circunstancias por
las que atraviesa la actividad en el ámbito local son fecundas en or-
den a la incorporación de nuevas relaciones técnicas, económicas y
jurídicas. Las experiencias desarrolladas en el ámbito externo han
sido pródigas en resultados satisfactorios y, por lo demás, aportan
antecedentes sobre los cuales puede iniciarse un proceso de adap-
tación que más se ajuste a nuestro sistema financiero y a su reali-
dad actual.
En el intento, no cabe sino destacar que la institucionalización
de un "defensor del cliente bancario" cuenta con la posibilidad de
valerse en su cometido de los más modernos instrumentos jurídi-
cos que se han desarrollado para la protección del usuario y del
consumidor de manera genérica. Al mismo tiempo , le corresponde
afrontar el enorme desafío de trasladar esos principios tuitivos a
un ámbito que ofrece -según vimos- vacíos o zonas grises potencial-
mente conflictivas en la relación entre empresas bancarias y clientes .
Si las condiciones para la adopción de la figura del ombuds-
man bancario, tal como se señalara, están dadas, sólo cabe dar un
impulso decisivo a la iniciativa, sin que se excluya del propósito a
ninguna instancia: los bancos en forma individual, la corporación
bancaria en su conjunto y el Estado mismo , atendiendo en cada
caso a razones de orden material y moral.
En efecto, a los bancos en particular les asiste el interés con-
creto de atender adecuadamente a su clientela, no sólo para honrar
el mensaje pronunciado de modo explícito sobre su verdadera voca-
ción por procurar la satisfacción del cliente como modo efectivo de
asegurar un beneficio constante y no esporádico, caracterizado has-
ta ahora por la captación y luego la displicencia, sino también, y si-
guiendo ese mismo afán utilitarista, en vistas a que la institucionali-
zación de un mediador profesional le permitiría introducir de modo
indirecto un acicate decisivo en la nivelación de la competencia -en
el plano externo-o Al mismo tiempo le permitiría controlar y recti-
ficar por vía de consecuencia el obrar de sus agentes, la eficacia de
sus procedimientos y la legalidad de sus propios actos, en el orden
interno.
Desde un plano trascendente, concretaría de manera tangible
la moralización de su actuar económico, diluido en ocasiones por la
búsqueda consciente del beneficio y en otras por el obrar incons-
ciente traducido en las desviaciones de la delegación ejecutada me-
diante procedimientos automatizados e irreflexivos , valiéndose de
rutinas negociales y burocráticas impropias que van socavando la
confiabilidad de los mecanismos que antes pudieron ser eficaces y
oportunos. Vale como ejemplo la recurrente práctica bancaria de
utilizar fórmulas contractuales, elaboradas de modo específico para
MECANISMOS PARA LA PREVENCiÓN Y SOLUCiÓN DE CONFLICTOS 675
el rtas operaciones, en negocios a los cuales se pretende adoptar
p ro que luego presentan fisuras que alteran las condiciones mis-
mas del modelo al cual se implantan y, a la postre, alteran también
la c uación técnica y económica que se pretende aprehender. En
ocasiones la fuente del conflicto, lejos de responder a una activi-
ciad deliberada de la empresa bancaria, encuentra razón en proble-
IIU1S de atención del personal o de fallas organizativas de la inter-
vl' II CÍó n impropia del Estado .
Esos focos de fricción no deliberados -sean de orden personal
11 slstémicos- no benefician a la industria bancaria, por lo cual es
m~() n a bl e concluir el mayor interés de sus responsables para supe-
rn r! os en el ámbito interno, permitiéndoles al mismo tiempo prever
11 1ros onflictos que se puedan producir y neutralizar con legalidad
y transpar encia las intervenciones fiscalizadoras externas.
1 (' igual modo, puede colegirse que en un orden superior -el
111' 111 uc Lividad bancaria en su conjunto y la representación que
"¡"f'('(, 11 las asociaciones corporativas- que la adopción de una figu-
111 IIH'clladora como la que nos ocupa, también merecería una adhe-
"11111 In co ndicional, sea porque homogeneíza el actuar de las entida-
oI, .~, Aro porque moraliza al sector en su conjunto al imponerles
, '"ldlrlonamientos despojados de un interés individual.
1':8 el rto que esa motivación -que orienta a las asociaciones
1I11III 'Hlo nal s- no alcanzará a despojarse por completo de la sospe-
, 1111 11"<' provoca el "interés corporativo" que puede animarla a im-
1'111 111' la Institucionalización del ombudsman bancario. Por ende,
1'11, '11" (' nt nd erse como un impulso interesado, y provocar en conse-
, "" llI' la, di storsiones no tanto en la creación de la figura , sino más
111,," 1'11 HU dinámica. De allí que finalmente sea razonable alentar
'1111 ' 1, 1 1111,11110 de los estamentos enunciados -el Estado- con un in-
1, 11 l'll'l'to · n la adopción del instituto, asuma la iniciativa propo-
111' '111 1" HII e r ación en el ámbito local a través de las autoridades
\I"IIIII 'IIM y ad ministrativas, como "causa agente" del bien común.
1': 110 1' 11 t.anto consideramos que el ombudsman bancario consti-
11111 11 IIII/L Inst.it.ución especializada en posición de responder satis-
"1' 1111 111 1111 ' 11 L(' a un aspecto de las necesidades esenciales del hom-
¡,,, , " 11111 1'8 ('1 d Intervenir para que los intercambios se verifiquen
, '11111 Ill vn ll\{' I1L, Un ejercicio más disciplinado, con correctivos ade-
'",00 100 Y ojl rLunos, contribuiría a re encauzar a la actividad banca-
1111 • '11 1111 '111 r mpl mento de la economía real59 •
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I '''" y , d,,"d,' HI' pUl'de onsu li,ar sobr los cambios recientes en la ecol1omfu fi
11111' It", y 111 III Hllll1'i611 elltre I mundo de las finanzas como medio o como fin ,
676 CONTRATAC IÓN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

En conclusión, los bancos, las entidades intermedias de la acti-

vidad y las autoridades políticas y administrativas tienen motivos
suficientes para alentar la institucionalización del ombudsman ban-
cario en la Argentina. Sin embargo, la fuerza exógena que genera
la presión de la clientela por una atención cada vez mejor será de-

I;}
cisiva para alcanzar que ese propósito se haga realidad, tal como
sucedió en otras experiencias , donde "la clientela constituye el foco
original del proyecto, y la presión gubernamental, la inspiración ori-
ginaria"so.
Finalmente, es lícito concluir que desde el derecho hay razo- BIBLIOGRAFíA
nes suficientes para alentar su institucionalización, pero también
nos asiste la obligación de provocar la inspiración de todo lo que
conduzca a un ser mejor. ¡¡A", 1h~ nNANJ)o J,. El Banco Central y la potestad de regulación de la moneda y
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