Revista Jurídica Lexitum

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Dr. Roberto Delgado Salazar

 Roberto Delgado Salazar

PROMOCIÓN DE LOS MEDIOS

DE PRUEBA EN EL ESCRITO
ACUSATORIO

Foro Penal “Dra. Blanca Rosa Mármol De León”

2020
 Promoción de los medios de prueba en el escrito acusatorio
Roberto Delgado Salazar

Colección presentada por:

Foro Penal “Dra. Blanca Rosa Mármol de León”
Revista Jurídica Lexitum

COORDINADORES GENERALES
Dr. Leonardo Pereira Meléndez
Abg. David López Espinoza

DISEÑO DE PORTADAS, DIAGRAMACIÓN Y MONTAJE: Abg. David

López Espinoza (Barcelona, Anzoátegui). Director de la Revista Jurídica
Lexitum
Correo: dlopezpinoza@gmail.com Whatsapp: +584248098202

Primera Edición: 2020

Reservados todos los derechos de los autores. Se prohíbe la reproducción

total o parcial de esta obra sin la autorización de los editores.

___________________________________________________________
Hecho con cariño en la República Bolivariana de Venezuela
1

PROMOCION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

EN EL ESCRITO ACUSATORIO
______________________________________________________
Roberto Delgado Salazar
Ex Juez Penal, ex Magistrado, Profesor de la UCAB, UCV y
Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público.

Resumen

En este sistema fundamentalmente acusatorio quien ejerce la acción penal en

nombre del Estado y la víctima constituida en parte tienen la carga de aportar los medios
dirigidos a acreditar los hechos que atribuyen al imputado o imputada, no estando esta
otra parte obligada a probar nada porque goza del estado de inocencia que debe
reconocérsele, aunque tiene el derecho de hacerlo para reforzar ese estado o desvirtuar
la pretensión de quien lo acusa. Consiste ello en el señalamiento u oferta que deben
hacer las partes en la oportunidad o dentro del acto que prevé la ley, sobre cuáles son los
medios de prueba con los que pretenden acreditar hechos alegados para sustentar las
pretensiones o para desvirtuarlas.
La parte acusadora tiene la obligación de cumplir con un acto formal dentro de su
escrito de acusación, de hacer esa promoción, sujeto a ciertas previsiones de ley. Sobre
ello versará este artículo, en el que se precisará entre otras cosas, cómo debe proponerse
cada uno de los medios que se ofrecen para su incorporación al debate probatorio del
juicio oral, los que aquí serán especificados, además lo que debe entenderse por utilidad,
pertinencia y necesidad de cada prueba y cómo debe expresarse su indicación conforme
a lo exigido en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que también es requerimiento
formal para el escrito de promoción que puede presentar la parte imputada. Con ello se
quiere dar aquí un aporte fundamentalmente dirigido a orientar esa importante actividad
en el ejercicio de la función fiscal pero también para lo que concierne a todas las partes
de un proceso penal, así como como otros aspectos relacionados con la promoción e
incorporación de pruebas en el proceso penal venezolano.
Descriptores: pruebas, acusación, promoción, proceso penal.
2

Abstract

In this fundamentally accusatory system who exercises criminal action in name of the
State and the victim constituted in part have the burden of contributing means aimed at
proving the facts attributed to the accused, not being this other party forced to prove
anything because it enjoys the state of innocence that must be recognized, although it has
the right to do so to reinforce that state or distort the claim of the accuser. It consists of the
signaling or offer what the parties must do at the time or within the act provided by law, on
what are the means of proof with which they claim to prove alleged facts to support the
claims or to distort them.
The accusing party has the obligation to comply with a formal act within its indictment, to
make that promotion subject to certain provisions of law. This article will deal with this,
which will specify, among other things, how each of the means offered for incorporation
into the probative debate of the oral trial should be proposed, which will be specified here,
in addition to what should be understood as useful, relevance and necessity of each test
and how its indication should be expressed in accordance with the requirements of the
Organic Code of Criminal Procedure, which is also a formal requirement for the
promotional document that the imputed party may present. With this, we want to give here
a contribution that is fundamentally aimed at guiding this important activity in the exercise
of the fiscal function but also for what concerns all the parts of a criminal process, as well
as other aspects related to the promotion and incorporation of evidence. in the Venezuelan
criminal process.

Keywords: evidence, accusation, promotion, criminal proceedings.

3

Promoción de pruebas y sistema acusatorio

La promoción, proposición u oferta de pruebas en cualquier proceso judicial

es el señalamiento que deben hacer las partes al tribunal que conoce de la causa,
en la oportunidad o dentro del acto que prevé la ley, sobre cuáles son los medios
de prueba con los que pretenden acreditar los hechos alegados para sustentar las
pretensiones o para desvirtuarlas.

En el proceso penal acusatorio venezolano no hay juicio ni habrá sanción

penal si no media acción y acusación, los hechos punibles deben ser probados a
instancia de quien los alega o imputa, el Ministerio Público o la víctima querellante
y debe hacerlo obligatoriamente en el escrito de acusación, con claro y preciso
señalamiento de la conducta punible que le atribuye al imputado o imputada,
asumiendo allí mismo la carga de promover u ofrecer cuáles son los medios de
que se valdrá para convencer sobre el hecho y la culpabilidad.

La parte acusadora pretende de esa forma lograr una sentencia de condena

y se propone destruir con pruebas la presunción o estado de inocencia que
ampara a la persona a quien acusa, la cual no tiene necesidad de probar y si
aporta pruebas en su favor, en ejercicio del derecho que le asiste y contradiciendo
las de la acusación, lo hace fundamentalmente con el objeto ratificar ese estado
de inocencia de que goza durante todo el proceso, consagrado en los artículos
49.2 de la Constituciòn de la Repùblica Bolivariana de Venezuela (CRBV) y 8 del
Código Orgánico Procesal Penal (COPP).

Promoción de pruebas y derecho a la defensa

Se reconoce y respeta con esa obligatoria exigencia para el escrito de

acusación el derecho que tiene todo justiciable de conocer sobre qué hecho y
frente a qué pruebas deberá defenderse en el caso de admitirse esa acusación y
4

ser llevado a juicio, puesto que, como expresa Maier (1999-559), nadie puede
1
defenderse de lo que no conoce; ya que, según su apreciación, el control de la
prueba del adversario representa una manifestación del contradictorio, de la
posibilidad de oponerse a la persecución penal en función de equiparar las
posibilidades del imputado respecto a las del acusador, lo que integra la garantía
de la defensa. 2

Se corresponde ello con el derecho de disponer de tiempo y de los medios

adecuados para ejercer su defensa, como lo dispone el artículo 49.1 de la CRBV,
garantizándose así, como enseña Cabrera (2012-26), la contradicción por la
contraparte (oposición o impugnación), el control de las mismas cuando se reciben
en la causa, lo que implica la publicidad de los actos probatorios, las
observaciones con respecto de su práctica, tratándose éstos de la concreción de
un derecho de raíz constitucional como es el derecho a la defensa. 3

La contradicción de la prueba implica, entre otras cosas, oposición a la

ofrecida o promovida, entendiéndose como la posibilidad que el ordenamiento
procesal debe conferir a cada parte en un proceso para cuestionar, criticar o
refutar el medio probatorio utilizado por la parte contraria para demostrar sus
4
asertos (Pérez Sarmiento: 2003-63), y ello por supuesto impone conocimiento
desde que se exponen los hechos que el promovente se propone acreditar con los
respectivos medios que hará valer en el debate y que claramente debe identificar
en su escrito de acusaciòn.

1
MAIER, Julio B.J.: “Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos”. Editores del Puerto s.r.l. 2da. Edición.
Buenos Aires, 1999.
2
Ib. p. 577.
3
CABRERA ROMERO; Jesús Eduardo: “La prueba Ilegítima por Inconstitucional”. Ediciones Homero.
Caracas, 2012.
4
PEREZ SARMIENTO, Eric. “La prueba en el Proceso Penal Acusatorio”. Vadell Hermanos Editores. 2da.
Edición. Caracas, 2003.
5

No es concebible además, según el decir de Vecchionacce (2000-137), que

el fiscal del Ministerio Público asuma la temeridad de acusar y solicitar con ello la
5
realización de un juicio oral si no tiene serias expectativas de condena; con lo
que coincide Rivera Morales, al sostener que en los casos en que el ejercicio de la
acción penal le correspondiera al fiscal del Ministerio Público se consideraría
irresponsable de su parte asumir el riesgo de un juicio oral si no tiene serias
expectativas de obtener la condena del imputado (2010- 358). 6

Esa expectativa de condena la debe sustentar la parte acusadora sobre la

base de medios probatorios lícitos, útiles, necesarios y pertinentes, que ya tiene
concebidos y que deben resultar suficientes e idóneos para producir con certeza el
convencimiento del jurisdicente sobre la existencia del delito y la culpabilidad del
imputado o imputada, debiendo ser identificados y mostrados desde que presenta
su escrito acusatorio y allí mismo expone los hechos que tratará de demostrar con
esos medios, lo que se pone en conocimiento de la parte acusada que desde ese
momento puede ejercer su control sobre esas pruebas y preparar su defensa.

Promoción obligatoria en la acusación. Exigencia legal.

El Código Orgánico Procesal Penal (COPP) desde su versión inicial ha

establecido que la acusación deberá contener, entre otros requerimientos, el
ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio (Art. 329.5,
COPP-1999).

Luego, en su segunda reforma se le agregó a esa previsión la obligación de

indicar la pertinencia o necesidad de esos medios (Art. 326.5, COPP-2001); y así

5
VECCHIONACCE I, Frank E.: “Oferta de Pruebas”. En “Algunos aspectos en la evaluación de la aplicación
del COPP”. Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2001.
6
RIVERA MORALES, Rodrigo: “Código Orgánico Procesal Penal. Comentado y concordado con el COPP,
la Constituciòn y otras leyes”. 2da. Edición. Librería J. Rincón G. Barquisimeto, 2010.
6

se ha mantenido hasta el presente, cuando el Decreto con Rango, Valor y Fuerza

de Ley del Código Orgánico Procesal Penal del 15-06-2012 (nuevo COPP), en su
artículo 308 dispone que cuando el Ministerio Público estime que la investigación
proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado o
imputada, presentará acusación ante el tribunal de control; y que esta debe
contener:

(…..) 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en

el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

En el procedimiento del sistema penal de responsabilidad de adolescente

regido por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
(LOPPNA--2013) también se exige que la acusación contenga el ofrecimiento de
la prueba que se presentará en el juicio (Art. 570.h), pero sin exigencia expresa de
indicación sobre necesidad o pertinencia, lo que sin embargo debe tener igual
consideración para ese procedimiento especial, que también es de corte
acusatorio, por iguales razones que lo justifican para el de adultos.

Es pues obligante el cumplimiento de ese requisito formal, muy propio y

característico de este sistema primordialmente acusatorio, que tiene por objeto
poner en conocimiento de las otras partes, con suficiente antelación al juicio y
como garantía del derecho de defensa, cuáles son las pruebas con las que el
acusador pretenderá acreditar en el juicio el hecho punible que en forma clara,
precisa y circunstanciada se le debe atribuir al imputado o imputada (Art. 308.2
COPP), sobre lo que esta parte tendrá que defenderse, pudiendo ejercer el
control y contradicción de esas pruebas desde el momento mismo de su
ofrecimiento y hasta en el acto de su efectiva presentación o incorporación.
7

Claridad y precisión en las pruebas promovidas

Si bien no se exige expresamente en el artículo 308 del COPP, en relación

a las pruebas ofrecidas en el libelo acusatorio, que deban ser señaladas éstas en
forma clara y precisa -sólo se pide indicación de su pertinencia y necesidad, lo que
más adelante será tratado-, es obvio que debe ser así, como sí se requiere para
expresar la relación del hecho punible que se atribuya al imputado o imputada
(308.2), puesto que para garantizar que ese sujeto procesal pueda defenderse
cabalmente de esa imputación y frente a esas pruebas que se proponen en su
contra debe conocerlas suficientemente, al serles mostradas con claridad y
precisión.

Y por otra parte, si el fin de la prueba debe ser primordialmente lograr el

convencimiento del juez sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos
realizadas en el proceso, como dice Serra Domínguez, citado por Miranda
Estrampes (1997-45), 7 su promoción no debe dejar dudas acerca de cuál y cómo
es el medio que se quiere utilizar para cumplir con ese propósito.

” Ofrecimiento” o “promoción” de pruebas

Es importante destacar que, en lo que respecta a esa carga probatoria de la

parte acusadora, la antes citada norma emplea el vocablo ofrecimiento, siendo
necesario aclarar su sentido y alcance.

Ofrecimiento, promoción, proposición, solicitud, petición y postulación de

pruebas, son expresiones utilizadas comúnmente y hasta en la propia ley adjetiva,
para señalar lo que tradicionalmente se ha conocido como promoción de pruebas,

7
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”. J.M. Bosch
Editor. Barcelona, 1997.
8

que consiste en el planteamiento que hacen las partes para que determinada
prueba sea evacuada, sustanciada, presentada o incorporada en el juicio oral,
teniéndose esto como lo que también en todos los procesos se ha denominado
evacuación de pruebas.

Son términos que para el proceso penal tienen la misma significación, aun
cuando sean literalmente diferentes y con distintas definiciones, algunos
contenidos en distintas normas del mismo COPP.

Así vemos como, el citado artículo 308 sobre requisitos de la acusación,

emplea el término: “El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán
en el juicio; el 311, sobre facultades y cargas de las partes, utiliza varias
expresiones: 6. “Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación, 7.
“Promover las pruebas que producirán en el juicio oral; y 8. “Ofrecer nuevas
pruebas que producirán en el juicio”; el artículo 338, sobre el orden para llamar a
los testigos, dice que comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público,
continuará por los propuestos por el o la querellante y concluirá con los del
acusado o acusada; en cuanto al interrogatorio directo de las partes, el artículo
339 señala que iniciará quien lo propuso, expresión ésta que igualmente emplea el
artículo 340 al prever la colaboración que se le solicitará a esa parte para lograr la
comparecencia; y en cuanto a lo que puede surgir en el desarrollo del debate
sobre la advertencia de una posible nueva calificación jurídica y sobre la
ampliación de la acusación, los artículos 333 y 334 prevén el derecho a pedir la
suspensión para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. (Subrayados del
autor).
Todas esas disímiles expresiones literales, con idéntico sentido procesal
probatorio nos permiten sostener que se refieren a lo que de siempre se ha
definido como promoción de pruebas, contrariamente a algunos criterios que, en
favor de la parte acusadora han considerado que “el ofrecimiento” que para la
acusación fiscal se contempla en el artículo 308.5 solo implica especie de anuncio
9

de lo que, como por ejemplo los documentos, se reserva esta parte presentar en el
juicio manteniéndolos en su poder hasta que llegue ese momento. Censurable ello
por lesivo al derecho a la defensa, al impedir de esa forma el necesario
conocimiento que de ese medio probatorio deben tener todas las partes, para
ejercer su derecho a acceder a las pruebas (Art. 49-1 CRBV-1999).

Acusación y pruebas contra varios imputados

El autor de este artículo advierte, con apoyo en jurisprudencia del más alto
tribunal, que cuando la acusación se dirija contra varios imputados, debe
señalarse para cada uno y por separado el hecho o hechos que se le atribuyen
con su respectiva calificación jurídica, y las pruebas promovidas deben ser
relacionadas con esos hechos y en cuanto se proponen contra cada sujeto, siendo
censurable –como es la práctica corriente que se observa en muchas
acusaciones- que se haga en forma global, sin discriminación al respecto, puesto
que ello dificulta el derecho de cada uno a defenderse de esa imputación y frente
a esa pruebas, como lo tiene establecido la Sala de Casación Penal del TSJ
Justicia, en sentencia 013 del 22-01-2010:

“… Igualmente se apreció, en el escrito acusatorio presentado

por (…………..), que se relacionaron todas las pruebas de forma global
para sustentar todos los hechos delictivos, sin discriminar por separado
de manera razonada, su vinculación y nexo específico con cada delito
acusado y sin establecer su relación con cada procesado, violando con
ello el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49
de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los
acusados...”

Prueba documental o escrita

Relacionado con lo antes aclarado sobre ofrecimiento y promoción, algunos

han considerado que el ofrecimiento textualmente previsto para el fiscal (Art.
10

308.5 COPP) sólo implica especie de anuncio o simple señalamiento de lo que

este se reserva presentar en el juicio, como serían los documentos, informes y
dictámenes periciales; y han sostenido que esos medios que constan por escrito
pertenecen al Ministerio Público y que por ello no tiene que acompañarlos a su
escrito acusatorio, lo que hemos estimado un craso error que lesiona el derecho
que tienen las otras partes de conocer y controlar la prueba desde el momento de
su ofrecimiento, para poder discutirla, impugnarla o contraponerle otras pruebas
que puedan desvirtuarla.

Por ello, cuando la prueba documental, de informes o escrita es ofrecida,

promovida o propuesta para su incorporación al juicio oral, además de identificada
debe ser acompañada junto con las actuaciones de la investigación y así mostrada
para que quede inserta en todo lo que ahora reposará en el tribunal, tratándose
por supuesto de una pieza escriturada que puede ser anexada al libelo que
contiene dicha promoción.

Creemos también válido en todo caso acompañar copia para que su contenido
pueda ser conocido y examinado por las otras partes y para que se preserve o
resguarde su original en la sede fiscal u otro lugar que ofrezca seguridad cuando
se tema que puede ser alterado o sustraído (ej. algún efecto mercantil o título
valor), debiendo ser exhibido original en el juicio oral.

Las evidencias físicas, los objetos y efectos del delito, medios de comisión,
soportes materiales de instrumentos de reproducción, magnéticos o de otra índole
cuando tienen carácter documental o deben ser exhibidos, tienen que ser
suficientemente descritos e identificados, con indicación del lugar donde se
encuentran preservados si su presentación en ese acto de promoción se hace
dificultosa por las características de los mismos y si también se prevén riesgos de
alteración, deterioro o desaparición, pudiendo acompañarse en su promoción y
luego exhibirse en el debate su reproducción gráfica o audiovisual.
11

Solicitud de informes

La prueba de informes ya obtenida, como cualquier documento debe ser

descrita y acompañada al escrito acusatorio, acorde con lo antes expresado, pero
también en ese acto libelar que contiene la promoción de pruebas puede
solicitarse informes a cualquier persona jurídica pública o privada sobre datos que
se encuentran registrados en sus archivos, facturaciones, libros y sistemas
informáticos, pudiendo ser asientos notariales o registrales, operaciones
bancarias, comerciales y registros de comunicaciones telefónicas o radioeléctricas
y mensajes en redes sociales con la debida indicación y señalamiento de su
objeto; y al ser admitida la solicitud, su requerimiento deberá quedar a cargo del
juez de juicio para que la respuesta recibida sea leída en el debate (Art. 322.2
COPP).

¿Promoción de “actas policiales”?

Estas y otras actas que contienen actos o diligencias de investigación, como las
entrevistas de testigos, por ser escritas no son la prueba documental a que se
refiere el artículo 322.2 para ser incorporada al juicio por su lectura como
excepción al principio de oralidad. Las así llamadas actas policiales no son otra
cosa que diligencias que contienen declaraciones de los funcionarios policiales,
rendidas bajo juramento y por ende de carácter testimonial sobre el resultado de
las actuaciones o pesquisas realizadas en relación al hecho investigado. No
deben, en nuestro concepto, ser ofrecidas para su lectura en el debate, sino en
todo caso solicitarse la comparecencia del respectivo funcionario que la suscribe
para que declare en él.
12

Declaración de testigos y expertos

En cuanto a los testigos y expertos que se promueven para su declaración en

el debate, es importante que sean debidamente identificados con sus respectivos
datos y señalamiento de su dirección o lugar donde puedan ser ubicados a los
efectos de su citación, sin que quede duda acerca de la persona así ofrecida como
órgano de prueba y en cuanto se trata realmente de quien sabe del asunto y debe
informarlo. Si el promovido es un militar en servicio activo, funcionario o
funcionaria de policía cuya citación se debe hacer por conducto de su superior
jerárquico conforme al artículo 173 del COPP, la parte promovente debe indicar el
organismo militar o policial al que está adscrito para que el tribunal haga el
requerimiento por oficio.

Es posible que el acusador promovente no tenga información actualizada

respecto a la ubicación posible de alguno de esos órganos de prueba, lo que hace
recomendable que esto se exprese, aunque en todo caso puede presentarlo al
tribunal en el desarrollo del juicio, obligado como está a colaborar para lograr su
comparecencia (Art. 340 COPP).

Puede tratarse de la figura conocida como “perito testigo”, o sea el experto que
sin haber examinado ni peritado determinada materia u objeto relacionados con el
hecho es ofrecido para que declare sobre aspectos técnico-científicos que conoce
en razón de su profesión u ocupación, e ilustre con ello al juez y las partes para
mejor esclarecimiento del asunto debatido, para lo cual debe también ser
claramente identificado por el proponente en su escrito que contiene la promoción
de pruebas.

En caso de error o inexactitud en los datos de identificación de algún órgano de

prueba promovido, creemos que puede ser subsanado haciendo la aclaratoria
inmediatamente, en la audiencia preliminar o posteriormente, pudiendo
13

considerarse ello como subsanable defecto de forma en la acusación (Art. 313.1

COPP), lo que también debe considerarse válido para el escrito de promoción que
presente la defensa, aplicando el principio de igualdad a que se contrae el artículo
12 del COPP.

Actas de reconocimiento

Las actas de reconocimiento de imputados, voces, sonidos y objetos

sensorialmente perceptibles (Arts. 216 al 221 COPP), que son modalidades de la
prueba testimonial, pueden ser promovidas para su lectura en el juicio, ya que así
lo prevé el art. 322.2 del COPP como excepción al principio de oralidad, y
producirán allì todos sus efectos probatorios, sin perjuicio de promoverse la
comparecencia del respectivo reconocedor para que rinda testimonio oral en el
mismo juicio, cuya versión, coincidente o no con la anteriormente asentada por
escrito, quedará sujeta a la comparación, análisis y libre apreciación razonada del
sentenciador.

Actos de reconocimiento

Ningún impedimento legal encontramos para negar que se lleve a cabo un acto
formal de reconocimiento de imputado o imputada durante el desarrollo del juicio
oral conforme a las previsiones de los artículos 216, 217, 218 y 219 del COPP, y
para que sea promovido en el escrito de acusación, también en el de la defensa,
con fundamento en el principio de libertad probatoria (Art. 182).

Respetables opiniones -no compartidas por este ponente-, son contrarias a ello
sosteniendo que sólo tiene cabida como acto de investigación en la fase
preparatoria, lo que podría tener algún asidero antes del nuevo COPP (2012)
cuando se legitimaba exclusivamente al Ministerio Público para solicitar esa
14

actuación (Art. 230 COPP-2009), pero ahora el reconocimiento de imputado o

imputada puede ser pedido por cualquiera de las partes (Art. 216 COPP-2012).

Además se ha previsto que ello sea solicitado al juez o jueza, sin precisar que
sea en funciones de control, por lo cual creemos que también puede ser el de
juicio y por ende para ser practicado durante el juicio oral, cumpliendo las
formalidades exigidas en las antes citadas normas que lo regulan,
independientemente que al declarar en la audiencia el testigo identifique y señale
al imputado o imputada allí presente como autor, autora o partícipe, lo que puede
hacer en la narración de lo que sabe o como respuesta a las preguntas que se le
hagan siempre que no sean sugestivas sobre a quién pueda reconocer o señalar.

Inspecciones en juicio

Cuando se promueva la prueba de inspección para ser practicada durante el

juicio, debe también indicarse con precisión el lugar donde ha de ser realizada, o
en lo que debe recaer ese acto inspeccional (persona o cosa), así como lo que se
propone con ello el promovente, siendo igualmente válida la consideración antes
hecha sobre la subsanación o corrección de cualquier error o imprecisión al
respecto.

Actas de inspección y registro

Se puede promover también y es lo más usual para su incorporación por

lectura en el debate el acta que contiene la inspección o registro que se hayan
practicado en la fase de investigación (Art. 322.2 COPP), la que debe ser
debidamente indicada con señalamiento de su objeto e inserta en las actuaciones
de la causa que deben acompañarse, pudiendo promoverse la comparecencia del
funcionario o funcionaria que la haya realizado y suscrito, para que rinda
15

declaración al respecto y aclare o amplíe lo constatado y asentado en el acta que

se lea.

Reconstrucción o reactivación de hechos

En atención al principio de libertad de pruebas (Art. 182 COPP), ningún

impedimento existe para que se promueva un medio de prueba innominado, como
la reconstrucción o reactivación de hechos para que se lleve a cabo durante el
desarrollo del juicio.

En ese caso, debe igualmente precisarse dónde y cómo debe tener lugar,
siendo lo más conveniente que la reconstrucción se haga en el mismo escenario
donde se realizaron los hechos investigados u otro similar y con sus protagonistas,
o parte de ellos; y tratándose del imputado o imputada dependerá de su voluntad
para participar en ese acto ya que como no puede ser obligado a declarar ni a
reconocer culpabilidad (Art. 49.5 CRBV), tampoco se le puede apremiar para que
explique y escenifique cómo realizó el hecho punible que se le atribuye haber
ejecutado.

Experticias a practicar o incorporar en juicio

En relación a la prueba pericial, cuando se solicita para ser practicada durante

el juicio es necesario que se precise muy bien cuál es el tipo de experticia que el
promovente quiere que sea realizada, sobre qué persona o cosa y para qué fin,
pudiendo sugerirse al experto que la vaya a practicar, lo que en todo caso será
facultad del tribunal designarlo; y cuando se trate de una experticia ya realizada
durante la investigación, que se quiere hacer valer en juicio, es necesario que
igualmente se determine muy bien el dictamen o informe pericial existente e
identifique cabalmente al experto o expertos que lo suscriben, y debiendo
16

promoverse su comparecencia para que rinda su informe oral en la audiencia,

como a continuación se expone.

Declaración de perito que suscribió dictamen pericial

Al promoverse la declaración de experto que haya elaborado y suscrito un

dictamen pericial en la investigación, se debe ofrecer y acompañar a las
actuaciones este dictamen escrito para su incorporación en el debate mediante
exhibición, para que lo reconozca, ratifique, aclare o amplíe en atención a los
artículos 225 y 228 del COPP y para que las partes puedan ejercer su control y
contradicción sobre esa prueba, incluyendo muy especialmente el interrogatorio.

Así lo tiene establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de

Justicia en sentencia Nº 314 del 15-06-07, con ponencia de Deyanira Nieves
Bastidas:

“….advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la

legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial
no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así,
el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos,
si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo
reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos
cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser
incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a
los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo
dispone el artículo 242 (ahora 228) del Código Orgánico Procesal Penal
y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que
puedan contradecirlo, si así fuera el caso….”

No es admisible que se promueva como experto al designado consultor

técnico, que es un auxiliar de la parte (Art. 150 COPP), que no órgano de prueba y
por ende no está revestido de la imparcialidad que se exige para los peritos, ya
que estos pueden ser recusados por las mismas causales previstas para jueces y
otros (Arts. 224, 2do aparte, y 89 COPP).
17

Indicación obligatoria de la necesidad y pertinencia

Como quedó antes expresado, se contempla como requisito el señalamiento de

la necesidad y pertinencia de todas las pruebas promovidas en el escrito de
acusación, lo que también es requerido para el escrito de promoción que presente
la otra parte (Art. 311.7 COPP), lo que se incluyó como obligatorio a partir del año
2001, pero no obstante, antes de esa reforma, cuando ello no estaba previsto,
algunos jueces se pronunciaban haciendo esa exigencia, dado que el para
entonces artículo 333.6 (hoy 313.9), sobre las resoluciones a ser dictadas al
finalizar la audiencia preliminar estableció: “Decidir sobre la pertinencia y
necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”, considerándose que para
pronunciarse al respecto el juez debía tener presente por indicación del ofertante,
el objeto de esas pruebas, el porqué de la promoción.

En tal sentido CABRERA ROMERO (1999-254), sobre la indicación de

pertinencia de la prueba, entonces escribió:

“Si tomamos en cuenta que el juez de control debe calificar la

pertinencia de las pruebas ofrecidas en la fase intermedia y que el
artículo 357 COPP para los testigos expresa con motivo de su examen,
que el juez presidente les concederá la palabra para que indiquen lo
que saben acerca del hecho propuesto como objeto de prueba,
debemos concluir que el hecho que se pretende probar con cada medio
ofrecido, se debe señalar en el escrito de pruebas (escrito a su vez de
acusación).” 8

Esa obligatoria exigencia, que como se dijo aparece expresamente en el COPP

desde el 2001, se corresponde con la garantía de equilibrio que debe haber entre

8
CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: “Algunas apuntaciones sobre el sistema probatorio del COPP en la
fase preparatoria y en la intermedia”. En Revista de Derecho Probatorio. Nº 11. Ediciones Homero. Caracas,
1999.
18

las partes y para que puedan oportunamente controlar y contraponer pruebas, con
conocimiento de lo que se propone la contraparte con la promovida que debe
tener relación directa o indirecta con los hechos imputados y que serán objeto del
debate, sobre lo que La Sala Constitucional del TSJ se ha pronunciado
reiteradamente, para cuya ilustración se cita y transcribe la sentencia 490 del 16-
03-2007, con ponencia de Carmen Zuleta de Merchán:

“…. esta Sala ha señalado que en el proceso penal existe una

obligación para el promovente de la indicación de la pertinencia y
necesidad de los medios de pruebas ofrecidos, toda vez que ello es una
garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de
que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el
proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda
contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil
relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni
directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o
bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente. (vid. sentencia N°
2941, del 28 de noviembre de 2002, caso: Joel de Jesús Cárdenas
Molledas y otro).

Necesidad

La necesidad de una prueba implica que los hechos alegados son de necesaria
demostración –valga la redundancia- con determinadas pruebas, salvo que se
trate de aquellos que están exentos de prueba, como los notorios, que son los
ampliamente conocidos y que forman parte de la cultura propia de un
conglomerado social, o hechos evidentes cuya existencia no admite dudas, por la
naturaleza de las cosas.

De acuerdo con ello, la prueba debe ser necesaria y será así, cuando el hecho
imputado o alegado requiere ser debidamente demostrado, o sea establecido en el
proceso mediante prueba útil incorporada al mismo, con independencia del
19

conocimiento personal y privado que se tenga y siempre que no se trate de un

9
hecho notorio o evidente (Delgado Salazar: 2015-76-77).

Según Doctrina de la Fiscalía General de la Repùblica (2004- 834-836), esa

necesidad viene dada por la importancia que tiene cada prueba ofrecida para
demostrar el respectivo hecho y el convencimiento que debe producir acerca de su
ocurrencia, es decir, qué es lo que se pretende probar con ella. 10

Siendo así, la mayor parte de las veces resulta obvia la necesidad de la prueba
respecto al hecho alegado y por ello, en nuestro criterio, huelga su precisa y
pormenorizada indicación, no obstante la antes comentada exigencia, puesto que
la sola exposición clara y precisa del hecho que se imputa, contenida en el escrito
de acusaciòn, exige su demostración con los medios de prueba que se
promueven al respecto y de allì su necesidad, o sea que, como ya lo hemos
resaltado, todo hecho es de necesaria demostración cuando no se trata de los que
están excluidos de prueba (notorios o evidentes).

A la vez podemos consignar que también hay criterios, aún jurisprudenciales,

que consideran la necesidad de la prueba como involucrada en su pertinencia, por
lo cual consideramos que basta indicar suficientemente esta característica, la de
ser pertinente, que relaciona directa o indirectamente la prueba ofrecida con el
objeto del debate. Así la Sentencia 499 del 21-03-07/SC/TSJ, ponente Cabrera
Romero: “La ilegalidad involucra la ilicitud y la pertinencia involucra la necesidad”.

9
DELGADO SALAZAR, Roberto: “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”. Vadell Hermanos
Editores, 4ta. Edición. Caracas, 2011.
10
FGR. Dirección de Revisión y Doctrina, Oficio Nº DRD 25-27-013-2004 del 16-01-04. Informe Anual del
Fiscal General de la Repùblica. 2004. Tomo 1.
20

Pertinencia

La pertinencia viene siendo, como lo hemos sostenido, la relación existente

entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba que
se quiere utilizar para ello, o sea que el objeto de la prueba debe tener relación
directa o indirecta con los extremos objetivo (existencia del hecho que se imputa)
y subjetivo (autoría y participación en el mismo), o cualquier circunstancia
11
jurídicamente relevante del proceso (agravantes, atenuantes, eximentes).

12
También, según la misma doctrina de la Fiscalía General de la Repùblica, se
dice que algo es pertinente cuando conduce o concierne a una circunstancia en
discusión; por lo que, en consecuencia, la pertinencia en los medios probatorios se
refiere, a la indicación de la relación que tiene un determinado medio probatorio
con el proceso que se está desarrollando, en otras palabras porqué es promovido.

Bajo un criterio de no rigurosidad en el cumplimiento de ese requisito formal,

apelando a la proscripción constitucional de los formalismos no esenciales (Art.
257 CRBV), hemos sostenido que, si bien se requiere cumplir con esa obligación
al hacer la promoción de pruebas, entendemos que no tiene porqué tratarse de un
señalamiento expreso y bien preciso para cada una de las pruebas en el aparte o
capítulo dedicado a dicha promoción dentro del escrito de acusación, puesto que
la pertinencia o necesidad puede bien desprenderse claramente del contexto de
ese documento libelar y por la exposición que allí se haga del hecho imputado y
de los elementos de convicción en que se fundamenta, que luego coinciden con
13
los que se ofrecen como medios a ser incorporados en el juicio oral (2011: 77);
siempre que, por supuesto, cuando en la narración que previamente se hace la
acusación satisface cabalmente la obligación de contener la relación clara,

11
Ib. “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”.
12
Ib. FGR. Informe Anual.
13
Ib. Ib.
21

precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado o imputada y

los elementos de convicción que motivan la imputación (Art. 308. 2-3 COPP).

Pero debemos dejar sentado que la antes citada Doctrina de la Fiscalía

General de la Repùblica instruye sobre el estricto cumplimiento de esa indicación
de necesidad y pertinencia en respeto del derecho a la defensa, lo que ha
reiterado, al agregar:

“…En consecuencia, cuando un fiscal no indica la necesidad y

pertinencia de un medio probatorio está creando un vacío en la decisión
del juez, y un menoscabo al derecho a la defensa del imputado, así
como poniendo en riesgo el ejercicio de la acción penal dado que la
comisión del hecho punible cuyo enjuiciamiento se solicita, no sería
susceptible de ser probado…” 14

Es recomendable que siempre se cumpla con ese requerimiento - no obstante

nuestra antes expuesta tesis sobre su no rigurosidad formal-, para evitar con ello
excepciones o cuestionamientos de la contraparte y decisiones de nulidad que
afecten la celeridad y estabilidad del proceso.

Utilidad de los medios promovidos

Como cuestión de fondo, debe precisarse que aún cuando el Ministerio Público
en su acusación haga una indicación de pertinencia, es censurable que ofrezca
pruebas sin utilidad para acreditar la responsabilidad penal de una persona, pues
no le es dado añadir información que no arroje elementos de convicción en su
contra, sobre lo que se pronunció la Sala Constitucional del TSJ en Sentencia
1.242 del 16-08-2013, con ponencia de Arcadio Delgado Rosales:

“…los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la

causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto

14
Ib.Ib.
22

no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre

aquellos y este…….la falta de utilidad de los medios de prueba para
acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de
elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal,
forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los
medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó
principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del
accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los
cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el
Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar,
previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para
determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos
serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado,
sustentado en imprescindibles elementos de convicción….”

Otros planteamientos

Muchas inquietudes e interrogantes se han planteado o pueden ser objeto de

consideración dentro de la práctica forense, sobre la materia aquí desarrollada o
directamente relacionada con la misma, lo que ahora abordamos permitiéndonos
dar respuesta o alguna orientación al respecto.

Pruebas adicionales (Art. 311.7 COPP)

En primer lugar, surge la interrogante sobre si es admisible que después de

presentada su acusación el fiscal del Ministerio Público promueva pruebas no
desconocidas por esta parte, en la oportunidad indicada en el artículo 311 del
COPP.

Nuestro criterio ha sido contrario a que el Ministerio Público y la víctima

querellante tengan una oportunidad adicional para promover pruebas después de
presentada la acusación al amparo de lo que parece conceder a todas las partes
el artículo 311.7 del COPP: “Proponer las pruebas que producirán en el juicio
oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”, lo que crearía una
23

desigualdad y ventaja frente a la parte imputada -que tiene esa única oportunidad
para ello-, a menos que la promovida sea de las nuevas pruebas o
complementarias, de la que se haya tenido conocimiento después de presentada
la acusación fiscal (Art. 311.8).

Si bien ese artículo literalmente atribuye a todas las partes (fiscal, víctima
querellante, imputado o imputada) las ocho (8) facultades y cargas que allì se
señalan, sin embargo, creemos que por su naturaleza y características varias de
ellas no le pueden ser dadas al Ministerio Público como parte acusadora, a saber:

1.- Oponer las excepciones previstas en este código, cuando no hayan sido
planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos (Nro.1); lo que no debe
corresponderle a la parte acusadora, al menos en cuanto se refiera a las
excepciones oponibles a su escrito de acusaciòn, pues se aceptaría la insensatez
de defenderse contra sí mismo, siendo que ese instituto procesal se consagra a
favor de la parte demandada o acusada como medio de defensa perentoria frente
a la acción irregularmente ejercitada en su contra, con salvedad de lo atinente a la
incompetencia del tribunal y las causales extintivas de la acción penal
(prescripción o cosa juzgada), que en todo caso pueden ser alegadas por
cualquiera en cualquier momento.

2.- Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos (Nro. 3);
lo que obviamente sólo concierne al imputado o imputada, única parte que puede
acogerse a ese procedimiento.

3.- Proponer acuerdos reparatorios (Nro.4); lo que sólo tiene cabida entre
imputados y víctimas, quienes son los únicos que pueden celebrarlos, sin
intervención del Ministerio Público que en todo caso sólo podría opinar, objetar e
impugnar su homologación.
24

4.- Solicitar la suspensión condicional del proceso (Nro. 5); lo que sólo se
concede para el imputado o imputada, única parte que puede solicitar esa
alternativa aun cuando a la víctima y al Ministerio Público sí les es dado oponerse
a ella.

Pruebas de inculpación y exculpación

También se ha discutido sobre la obligatoriedad para el Ministerio Público de

promover en la acusación todas las pruebas (diligencias de investigación) que
constan en las actas del proceso, incluso las que pueden obrar a favor del
imputado, en atención al deber que le concierne de hacer valer no sólo los hechos
y circunstancias útiles para fundar su inculpación, sino también aquellas que
sirvan para exculparlo (Art. 263 COPP); y se ha considerado por algunos como
lesivo al derecho de defensa la omisión de ofrecimiento de las pruebas que
pueden ser de descargo y que cursan en autos.

El Ministerio Público, no obstante ha de tenérsele siempre como parte de

buena fe en el proceso, más bien como parte objetiva de este sistema procesal
aunque impute y acuse, ya que debe recabar, aportar y tomar en cuenta también
lo que pueda favorecer al imputado o imputada, es libre de considerar como útil y
pertinente o no, cualquier acto de investigación para ser devenido en prueba para
juicio, en favor o en contra de la parte imputada, encontrándose en libertad de
ofrecerlo o no en su acusación, sin necesidad de dar razones sobre su omisión, al
menos no hay exigencia legal al respecto, pero nos remitimos a lo antes expuesto
en consideración a su obligación de facilitar al imputado o imputada los datos que
lo o la favorezcan (COPP-263, in fine).

Sobre este punto consideramos muy ilustrativa la jurisprudencia sentada por la

Sala Constitucional del TSJ, en sentencia 831 del 18-06-09, con ponencia de
Pedro Rondón Hass:
25

“…..Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico

Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de
las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está
necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público,
de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que
conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un
juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse,
necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador
público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento
de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o
bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la
inculpación como para la exculpación.

De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no

es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que
no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos
que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los
participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del
imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada;
en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo
contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las
pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal:
artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de
libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal
fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal
exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias,
dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería
materialmente imposible de cumplimiento…”

Pruebas distintas de las de la investigación

Se ha sostenido, incluso jurisprudencialmente, que el acusador público debe

limitarse a promover sólo las pruebas que como diligencias fueron llevadas a la
investigación o relacionadas con éstas y no puede legalmente proponer para juicio
otras adicionales, porque las así promovidas no fueron oportunamente controladas
por la defensa. Igual consideración negativa se ha expuesto para la promoción de
la parte imputada.
26

Disentimos de esa posición. En nada se enerva a nuestro juicio el derecho a

controlar y contradecir esas pruebas porque no se hayan practicado antes como
diligencias de investigación, si son promovidas en la acusación fiscal o privada y
allí se les identifica suficientemente -igualmente por la defensa-, con señalamiento
claro y preciso de su objeto y debida indicación de su pertinencia y necesidad. Las
otras partes tienen oportunidad de conocer, controlar y contradecir esas pruebas
desde ese momento del ofrecimiento y hasta su incorporación al debate.

Además, la parte imputada o acusada puede sin lugar a cuestionamiento

alguno aportar cualquier prueba en su escrito de promoción, que sea útil,
necesaria y pertinente (Art. 311.7 COPP), sin que haya accedido a las actas de
investigación, por el motivo que tuvo para ello y sin que haya sido impedido, y por
ende sin tener conocimiento de las diligencias allí practicadas. Si puede hacerlo la
defensa, no hay razón para negárselo a la otra parte creando una censurable
desigualdad.

En ese sentido quien aquí opina se permite disentir, respetablemente, de lo

sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia en
sentencia 728, de fecha 25/04/2007, con ponencia del magistrado Francisco
Carrasquero López, expediente Nro. 04-1447, al señalar:

“Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria

surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por
las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código
Orgánico Procesal Penal (actualmente, artículo 311), los cuales serán
evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia
preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente
sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código
Orgánico Procesal Penal.
Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público
los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas
en la fase preparatoria y que han sido ofrecidos en la oportunidad
respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso las partes
recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que
permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado….
27

Se ha indicado ut supra que, ordinariamente, únicamente serán

evacuados en el juicio oral y público los medios de prueba que han
resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que
han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, no sólo porque ello
desprende de varias de las precitadas disposiciones legales y, en fin, de
la propia naturaleza, características y principios que orientan el proceso
penal venezolano, sino también porque la Ley Penal Adjetiva dispone
expresamente la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente las
excepciones a ese proceder general” (resaltado y paréntesis agregado)

Como lo sostiene Delgado Idrogo (2015-93), esta posición se apoya

fundamentalmente en una interpretación literal y limitada del artículo 182, en su
segundo aparte, del COPP que establece: “un medio de prueba para ser admitido,
debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación”. La expresión
del término “investigación”, según el señalado autor, conduce a pensar,
asistemáticamente, que los medios probatorios sólo pueden derivarse de la
investigación y por tanto, si no han sido incorporados a las actas que documentan
esta fase, estarían excluidos del material probatorio admisible para el juicio. Pero
el mismo agrega que, no obstante, si los medios de pruebas que pueden promover
las partes, sólo han de ser aquellos que como lo apunta la sentencia antes citada,
sean “el resultado de la investigación” y si las diligencias de investigación sólo
pueden ser practicadas por decisión discrecional del Ministerio Público, las otras
partes no se encuentran en consecuencia en igualdad de condiciones.

Declaración de órganos de prueba anticipada

Se pregunta también si es necesario que se promueva en el escrito de

acusación la comparecencia personal cuando sea posible para declarar en juicio,
del respectivo testigo o experto, en caso de haberse recibido el testimonio o
experticia como pruebas anticipadas, con independencia de la lectura en el debate
de las actas que contienen esas pruebas.
28

Ello en atención a que el artículo 322.1 del COPP prevé la incorporación al

juicio por su lectura de los testimonios o experticias que se hayan recibido
conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el
tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto cuando sea
posible.

Exigencia esa para las partes que no tiene porque estar contenida en el escrito
de acusación o en el de promoción de la defensa, sino que ello puede hacerse, así
lo creemos, en el desarrollo mismo del juicio y cuando se tenga información sobre
la condición en que para ese momento se encuentra el respectivo órgano de
prueba, sin que persista el obstáculo para acudir al debate que justificó el anticipo,
y que ya pueda declarar sin dificultad alguna, siendo que, como lo prevé la misma
norma, hasta de oficio puede el tribunal ordenarlo.

Corrección de promoción defectuosa

Como el artículo 313.1 del COPP contempla la posibilidad de que el fiscal y

querellante subsanen defectos de forma existentes en la acusación, pudiendo
hacerlo de inmediato en la misma audiencia preliminar o posteriormente dentro de
un plazo de suspensión, nos preguntamos si puede considerarse aplicable ello a
una defectuosa promoción de pruebas contenida en el escrito de acusación.

A lo que respondemos afirmativamente, siempre que se trate realmente de

defectos de forma o aspectos de importante aclaración (identificación o
imprecisión del objeto, necesidad y pertinencia de la prueba), siendo inaceptable
que con ello se pretenda, por ejemplo, una nueva promoción o la sustitución por
otra prueba de una erradamente promovida.
29

Acusación y pronunciamiento omitido sobre diligencia pedida

Creemos importante referirnos a la posible nulidad de una acusación si durante

la investigación el fiscal omitió pronunciarse sobre la proposición de alguna
diligencia (Art. 287 COPP), como por ejemplo, la de recibir declaraciones de unos
testigos y luego la contraparte que fue su proponente los promueve para el juicio.

Aun cuando el planteamiento no se refiere específicamente al objeto de esta

ponencia, como es la promoción de pruebas en el escrito de acusaciòn, sí tiene
relación con este acto conclusivo y la propuesta de prueba de las otras partes, por
lo cual se estima importante aquí abordarlo dada la nueva jurisprudencia emitida
en torno a ello.

Sobre este tema fue reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de

Justicia, al pronunciarse sobre la nulidad de la acusación ordenando reponer la
causa a la fase de investigación para que el Ministerio Público de respuesta al
planteamiento que como proposición de diligencia se le hizo oportunamente,
considerándose que su omisión lesionó el derecho a la defensa.

Pero ahora se ha producido un importante cambio jurisprudencial. La Sala

Constitucional del TSJ dejó establecido que no hay motivo de nulidad cuando el
proponente de la diligencia omitida opta por promoverla como prueba para el
juicio, como su escenario natural.

Esto decidió la SC/TSJ en Sent.199/26-03-2013, con ponencia de J.J. Mendoza

Jover:

“….si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse

sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos
cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho a la defensa de los
accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios (……),
fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas
30

para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso
para la recepción y la valoración de la prueba, esto es: donde se realiza
el debate probatorio, a los efectos de acreditar, en cada caso en
concreto, la configuración del tipo penal y la subsiguiente participación
en el mismo de la persona acusada, en razón de lo cual, en este caso
en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la
violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio
alguno a la hoy parte

¿Promoción de pruebas oralmente y en la audiencia preliminar?

En principio NO. La promoción de pruebas es un acto escrito y formal en

oportunidad preclusiva. Sin embargo el TSJ aceptó que, excepcionalmente,
cuando la omisión esté suficientemente justificada pueda hacerse oralmente
dentro de la Audiencia Preliminar, lo que implica diferir el acto para garantizar el
derecho a la Defensa (control de la prueba).

Así se pronunció la Sala Constitucional en sentencia 2532 del 15-10-02, con

ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hass:

“…el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no

era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el
Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la
defensa, pero solo cuando fuera suficientemente justificada la omisión del
cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión
de las pruebas promovidas en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá
traer como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal,
para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su
también inviolable derecho a la defensa, el ejercicio del derecho de
control….”

En ese orden de ideas, sobre posible omisión justificada que

excepcionalmente permitan una promoción oral en la audiencia preliminar, nos
permitimos ejemplarizar, para el Ministerio Público, entre otros supuestos cuando
se da el caso que el informe escrito de la experticia ordenada le llegó después de
presentada la acusación pudiendo perfectamente dicha parte fiscal ofrecerla y ser
admitida dicha prueba en ese acto oral; y para el imputado o imputada, cuando se
haya constatado una grave negligencia de su anterior defensor al no haber
31

promovido la prueba no obstante los datos o documentos que le haya

proporcionado su representado, entendiéndose como estado de indefensión que
puede dar lugar a decisión anulatoria, cuando no se haya contado con una
defensa técnica que a la vez sea eficaz y no solamente formal.

Como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos humanos, interpretando

las disposiciones del derecho a la defensa contenidas en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José): “La defensa debe ser
material y efectiva y no sólo formal, ya que esa es la única forma de obtener el
mayor nivel posible de corrección del derecho y, como consecuencia, una decisión
justa. Por eso se alude a “la exigencia de contar con un abogado que ejerza la
defensa técnica para afrontar adecuadamente el proceso” La defensa debe ser
adecuada, no pudiendo ser una figura tan solo decorativa”. (Caso Ruano Torres y
otros vs. El Salvador, Sentencia del 5 de octubre de 2015 y otras).
32

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Ediciones Homero. Caracas, 2012.

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Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2001.
33

ROBERTO DELGADO SALAZAR

 Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela

 Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la

UCAB con mención Summa Cum Laude.

 Dedicó muchos años al servicio de la justicia. La mayor

parte en Ciudad Guayana donde fue Defensor Público,
Juez de Primera Instancia en lo Penal, Juez Superior en lo
Penal y Juez Rector del Estado Bolívar.

 Ejerce la docencia en pregrado y postgrado en la UCAB y

en postgrado de la UCV.