0derecho Penal I-Patatabrava

Derecho Penal I Parte General
DERECHO
PENAL I
PARTE
GENERAL
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TEMA 1. INTRODUCCIÓN. CONCEPTOS BASICOS DE LA

CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL.
1.2 DERECHO PENAL OBJETIVO: CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL.
A) CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL.
B) CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL.
1.3 AUTONOMÍA O ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL.
1.4 PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL.
1.5 RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS JURÍDICAS
(NO)
1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL. DERECHO PENAL OBJETIVO:

CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL.
Una primera cuestión importante es llevar a cabo una definición del

Derecho Penal. Hemos de partir de dos virtualidades:
Derecho Penal Objetivo frente a Derecho Penal Subjetivo.
 El Derecho Penal Objetivo es un sector o rama del

ordenamiento jurídico, son las normas jurídico-penales.
 Prescindimos del término Derecho Penal Subjetivo a la

facultad o poder de penar. Es el llamado “Ius Puniendi” que recae
exclusivamente en el poder del Estado a traves de sus Tribunales
de Justicia.
Derecho Penal frente a Ciencia del Derecho Penal: El Derecho

Penal es un conjunto de normas del Ordenamiento Jurídico y la Ciencia
del Derecho Penal es la ciencia que las estudia, pero utilizaremos el
término para referirnos a ambas por igual.
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1.2 DERECHO PENAL OBJETIVO: CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL.
Lo que vamos a estudiar es una rama o sector del Ordenamiento Jurídico,

pero dentro de este podemos hacer una distinción doctrinal:
A) CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL.
Desde un sentido Formal, el Derecho Penal es un conjunto de Normas

Jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del
delincuente para los que asignan unas consecuencias jurídicas (penas,
medidas de seguridad, consecuencias accesorias). La aplicación de tales
Normas ha de realizarse judicialmente.
Concepto de Norma Jurídica y Norma Jurídico-Penal  La Norma es

una regla. Las Normas Jurídicas ordenan y regulan (prescriben como
deben o debieran ser) las relaciones interhumanas y el sistema de la vida
social.
En cuanto a la Norma Jurídico-Penal se discute si es “Norma de

determinación de conductas” (mandato o prohibición) o “Norma de
Valoración” es decir, no solo de acciones sino también de resultados.
Como normas jurídicas que son, las Normas Penales regulan con carácter
vinculante, imponiéndose coercitivamente si es preciso, determinados
aspectos externos de la vida del hombre en sociedad.
El conjunto de Normas jurídicopenales supone por tanto una regulación

de determinados aspectos problemáticos de la convivencia social; eso sí,
con una pretensión de justicia que es inherente a todo el Derecho, pero
sin que sea fundamental que tal regulación sea en efecto justa o no lo
sea.
 Estructura de las Normas Jurídicopenales 

Supuesto de Hecho Consecuencia Jurídica
-Penas
Delito -Medidas de Seguridad
-Consecuencias accesorias.
1. EL DELITO.
- Desde el punto de vista de la “Norma Primaria” (Por ejemplo:

Art. 138 CP “prohibición de matar”) el delito es la “Infracción de la
norma penal”. Pero ojo, no toda infracción de la Norma Jurídica es
delito, sino sólo la que infringe la Norma Jurídico-Penal, la que es
penalmente antijurídica.
- Desde el punto de vista de la “Norma Secundaria”, la que viene

reflejada en el Código Penal (Por ejemplo: Art. 138 CP el que matare a
otro… se le castigará de 10 a 15 años de prisión) el delito es la conducta
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que encaja en estrictamente en la norma penal (en la descripción que
hace la norma aplicada a los hechos).
Son conceptos contrapuestos. Cuando se habla de infracción de la Norma

se está aludiendo al aspecto que se denomina “Norma Primaria”, es
decir, la que prohíbe cometer el hecho.
Mientras que cuando se dice que la conducta encaja con

descripción de la Norma, se está aludiendo al aspecto que se denomina
“Norma Secundaria”, es decir, la que ordena la imposición de una
pena si se realiza el supuesto de hecho definido en ella.
BINDING distingue entre “Ley Penal y Norma”  El Delito no

incumple la “Ley Penal”, sino que al contrario cumple lo previsto o
descrito por ella. Lo que infringe el delito es la “Norma” (por ejemplo: el
no matar), que es un precepto no escrito. BINDING puso de relieve que a
parte de la formulación escrita y previa a ella, lógicamente tiene que
existir una norma no escrita que prohíba esa conducta.
- A la definición o descripción de la conducta en la Ley Penal se la

denomina “TIPO”, por lo que si una conducta coincide con la descripción
de la Ley Penal se califica de “CONDUCTA TÍPICA”. Por tanto el Delito es
una “CONDUCTA TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA”. La infracción de la
Norma Penal ha de ser además “CULPABLE”.
La CULPABILIDAD es el conjunto de condiciones que permiten

hacer responsable de la infracción penal a su autor. Sin esto no habría
pues delito. Aquí surgen dos teorías:
1º. La de la Doctrina, que dice que el Delito es ATAC.

2º. La Legal, que dice que el Delito es ATA. Se considera la
“Culpabilidad” como una característica del sujeto y no un requisito del
delito. Minoría.
Ambos conceptos de Delito son defendibles.
“Culpable” lo colocamos entre paréntesis porque el Código Penal utiliza

un concepto de delito sin “culpabilidad”. Así conforme al “Concepto
Legal” de delito un menor es inculpable, al igual que un loco y NO se les
pueden imponer penas, sino sólo MEDIDAS DE SEGURIDAD (por ejemplo:
arts. 19 y 20 CP).
2. DELINCUENTE.
Es el autor del hecho (Nuestro Derecho Penal es un derecho penal del

hecho, siempre tiene como centro de gravedad lo que se ha hecho, el
delito).
Bajo el influjo sobretodo del horror de la ciencia alemana al Derecho

Penal de Autor, la Doctrina mayoritaria no admite como presupuesto de la
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pena nada más que el delito, el hecho. Sin embargo, es el Derecho Penal
actual la base de las consecuencias jurídicas no es sólo el Delito, también
se tienen en cuneta otras circunstancias anteriores (reincidencia),
coetáneas (su personalidad) o posteriores (comportamiento postdelictivo)
al delito.
A la hora de determinar la pena, el Derecho Penal concede importancia a

las circunstancias personales del sujeto, del delincuente. Influyen en la
imposición o no, medición, atenuación o incluso agravación, no sólo de
las medidas de seguridad, sino también de las penas.
3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
3.1 PENAS.
Recogidas en el Libro I, Título III artículos 32 y siguientes.

La pena es la consecuencia jurídica tradicional del delito y hoy sigue
siendo la principal forma de reacción frente al mismo. Consiste en la
privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos, aplicada
obligatoria y coercitivamente si es preciso al delincuente.
Es decir, es un mal que se impone, un mal natural (algo en sí mismo no

deseable para el sujeto). Pero todo mal natural no tiene porque ser un mal
jurídico. El castigo es un medio de defensa que tiene el Estado de
Derecho, no es un mal jurídico porque el delincuente es el que se ha
situado previamente fuera de lo jurídico.
La pena se impone a los “Culpables” (ATAC) y solo a los que ya son

“Culpables”. Es la forma más grave de reacción de que dispone el
Ordenamiento Jurídico, una privación especialmente dura de los bienes
jurídicos más importantes.
Sin embargo, es la práctica a veces las penas pueden coincidir en su

contenido con otras sanciones teóricamente menos graves, como la
administrativas. Por ejemplo: Multa. Puede ser penal o administrativa.
Será una pena si así se la denomina expresamente y si la impone un Juez
en un proceso penal.
3.2 MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Aparecen en el siglo XVIII por STOSS. Sirven para tratar al delincuente en

concreto, tienen una carga educativa (pues el Derecho Penal tiene un
principio importantísimo, que es la reinserción del delincuente).
Son medidas de seguridad y de corrección, luego no tienen porque ser un

mal natural como la pena. Aquí no es necesaria la culpabilidad, está
pensada para personas que no tienen culpabilidad, pero eso no quiere
decir que no se le pueda imponer a uno que es culpable. Dada su
exclusiva finalidad PREVENTIVA ESPECIAL, la impondremos cuando nos
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encontramos con un sujeto que sea peligroso, que pueda volver a
delinquir.
Se requiere como garantía de seguridad que el sujeto encaje en lo que se

denomina “ESTADO PELIGROSO” definido como tal por la Ley. Dicho
estado peligroso puede venir constituido por la comisión de uno o varios
delitos (Medida Postdelictiva).
En el Estado de Derecho, donde se dan garantías al ciudadano, se aplican

las consecuencias jurídicas de las conductas de forma postdelictiva. El
Estado sólo actúa cuando alguien ha actuado. Por eso estamos ante un
Derecho Penal del Hecho.
Antes había también “Medidas Predelictivas”, en las que el estado

peligroso no requería la comisión previa de un delito, pero fueron
derogadas por el CP de 1995 y algunas Sentencias las estimaron
inconstitucionales por violar el “Principio de Legalidad”.
Las medidas de seguridad no requieren culpabilidad, basta con que se
trate de una acción típica penalmente antijurídica. Sin embargo, hay
sistemas dualistas en los que coexisten ambas consecuencias:
I. Sistema Cumulativo  Primero se aplica una y luego la

otra.
II. Sistema Vicarial  Es el del Código Penal de 1995. En este
se da una aplicación sustitutiva, total o parcial de medidas de
seguridad y pena, sustituyendo aquélla a ésta.
Por ejemplo: Enajenado que mata  Condenado a 4 años de

prisión  Cumple 2 en un psiquiátrico. Se le descuenta y le
quedarían 2 años de cárcel. Pero si se piensa que cumplido será
perjudicial para lo ya conseguido se le podría suspender la pena.
El artículo 95 del Código Penal establece las dos circunstancias que

habrá de atender el Juez para la imposición de las “Medidas de
Seguridad”:
 Cuando el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. –

Postdelictivas –
 Cuando del hecho y de las circunstancias personales del sujeto

pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que
revele la posibilidad de comisión de nuevos delitos. Cuando hay
posibilidades de que vuelva a delinquir. –Estado Peligroso-
Además, conforme al artículo 96 del Código Penal, las medidas de

seguridad, pueden ser privativas de libertad o no:
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Privativas de Libertad:
- Internamiento en un Centro Psiquiátrico.

- Internamiento en un Centro de Deshabituación.
- Internamiento en Centro Educativo Especial.
No Privativas de Libertad:
- Prohibición de estancia en determinados lugares.

- Privación del derecho a conducir vehículos a motor.
- Privación del permiso de armas.
- Inhabilitación profesional.
- Expulsión de los ilegales.
3.3 CONSECUENCIAS ACCESORIAS .
Vienen recogidas por el Libro I, Título VI. Tienen por objetivo sancionar
las conductas delictivas llevadas a cabo por medio de personas jurídicas.
El concepto procede del Derecho alemán, queriéndose indicar con el

mismo que se trata de sanciones con naturaleza peculiar que sin ser
penas ni medidas de seguridad, pueden unirse a una condena penal.
Nacen porque antes delinquía solo la persona física, pero ahora la

persona física delinque a través de la persona jurídica. No se tiene muy
claro cual es la naturaleza jurídica, no son penas ni medidas de seguridad
y tampoco se exige que el sujeto sea peligroso ni culpable para
imponerlas. Por eso vamos a llamarla simplemente “Consecuencia
jurídica”. Viene recogida en los artículos 127, 128 y 129 del Código Penal:
- Art. 127 CP  Comisos de instrumentos o efectos y las ganancias

provenientes del mismo, clausura, disolución, suspensión o prohibición
de actividades de empresas o personas jurídicas. Por ejemplo: Cuando la
policía descubre una trama de falsificación de ropa deportiva en una
empresa, les decomisan las prendas de imitación.
- Art. 129 CP  Delitos donde se utiliza a la persona jurídica para

cometer delitos económicos…
4. APLICACIÓN JUDICIAL.
No es un criterio definitorio del Derecho Penal. Sólo es elemento

definitorio en un régimen democrático, con las garantías que este
proporciona. No podría darse en un Régimen absolutista.
En un proceso judicial se pueden aplicar otras medidas que no son penas

o consecuencias jurídicopenales. Pueden ser también medidas o
sanciones procesales, civiles o administrativas.
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B) CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL.
Desde este punto de vista se habla de la “Función del Derecho Penal”, se

busca el ¿para qué sirve el Derecho Penal?
El Derecho dicta normas de convivencia para una coexistencia pacífica.

La función del Derecho Penal es doble:
1º. Proteger los bienes jurídicos.
2º. De prevención del Delito.
La Norma Penal Primaria es tanto Imperativa como Valorativa. Esa es su

naturaleza jurídica. En lo que no se ponen de acuerdo los juristas es el
cuando es una y cuando es la otra.
El Delito es un “Concepto Secuencial” (ATAC) porque si se produce uno

no se produce otro:
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Puesto que el Delito es un concepto secuencial surgen varias teorías:
 Una primera Teoría nos dice que la “antijuridicidad” puede

desglosarse en dos vertientes: en sentido formal, que es lo contrario a
derecho; y en sentido material, lo que ataca a los bienes jurídicos.
Algunos dicen que aquí es Norma Valorativa, y que es imperativa cuando

hablamos de culpabilidad. Por ejemplo: “tu que entiendes lo que es
antijurídico, te prohíbo que hagas esto”. Por lo tanto, aquí solo tienen
responsabilidad los que son culpables.
 Una segunda Teoría nos dice que la Norma (la antijuridicidad) ya

es imperativa, por lo que serán responsables los culpables y los no
culpables, porque la prohibición es general para todos. Esos
comportamientos están prohibidos para todos, culpables y no culpables.
En la antijuridicidad la norma ya es imperativa por lo que el que lleva a

cabo una ATA ya es culpable porque la norma ya decía que no tenía que
hacer eso por lo que le podríamos imponer ya una medida de seguridad.
 FUNCIÓN DE LA NORMA JURIDICOPENAL  El Derecho se va a valer

de la prevención para proteger bienes jurídicos. ¿Y como previene? A
través de normas imperativas que dicen “te prohíbo que hagas esto”. Sin
embargo, si dijéramos que la norma es valorativa, el medio para proteger
los bienes es la retribución.
-Norma Valorativa  Solo retribuye.

-Norma Imperativa  Intenta prevenir.
Pues bien, esos fines preventivos podrán ser:
1. Prevención General Positiva  La sociedad confía en el Derecho

Penal porque se le muestra eficaz y así evitamos que la sociedad
tome la justicia por su mano. Confiamos en el Estado. Esto se hace
en tres momentos:
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2. Prevención General Negativa  Es intimidatorio. A través de la
pena se intenta intimidar al sujeto (a todos los posibles sujetos, a
todos los posibles criminales).
3. Prevención Especial  Tratamos a los concretos delincuentes e

intentamos que a través del tratamiento no vuelva a delinquir, y eso
se hace a través de las penas y de las medidas de seguridad.
Las vías, planteadas ya por V. LISZT a finales del siglo pasado, por
las cuales se lleva a cabo esta prevención son:
- Resocialización.
- La intimidación especial.
- El aseguramiento del delincuente.
- La inocuización.
La Prevención General Positiva o estabilizadora y la Prevención General

Negativa o intimidatorio tienen una relación de prevalencia.
Si le damos relevancia a la prevención general positiva (alarma social), la

sociedad quiere eliminar conductas y si el Estado siempre le hace caso, al
final todo sería delito por lo que acabaríamos con las garantías del Estado
Social y Democrático de Derecho.
Así el Derecho Penal se convierte en un Derecho Penal Simbólico. Es un

símbolo porque no es ni necesario ni eficaz.
Por lo tanto hay que equilibrar las dos, aunque la primordial sería la
Prevención General Intimidatorio y la secundaria la Prevención General
Estabilizadora.
 DESDE LA PERSPECTIVA MATERIAL:
 1. DELITO Es una conducta gravemente nociva que ataca

bienes jurídicos muy importantes. Cuando alguien actúa de forma muy
grave se tambalea toda la convivencia social pacífica.
 2. PENA  Sirve para prevenir delitos, y previniendo delitos

protege los bienes jurídicos más importantes y valiosos que tiene la
sociedad para vivir en paz. Cumple una función preventiva general
intimidatorio (principalmente) y una función estabilizadora
(secundariamente). También cumple con la prevención especial.
 3. MEDIDAS DE SEGURIDAD  En un sistema retributivo no

existirían. En un sistema preventivo sí y cumple con la prevención
especial, su función es tratar al sujeto concreto. Art. 6 CP: “Las medidas
de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del
sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un
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hecho previsto como delito. No pueden resultar ni más

gravosas ni de mayor duración que la pena impuesta”.
 4. CONSECUENCIAS ACCESORIAS  Se consigue prevención

general y especial.
 5. DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELINCUENTE 

Aquí sale a flote la relación entre la prevención general y la prevención
especial. Se le da primacía a la general porque estamos ante un Derecho
Penal del Hecho.
El Derecho Penal no está para controlar, sino para regular una

convivencia social pacífica.
1.3 AUTONOMÍA O ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL.
El Derecho Penal no tiene porque ser accesorio o subsidiario de otros

Derechos. Tiene sus propios principios informadores que nada tienen que
ver con otros sectores del ordenamiento jurídico. Además, protege bienes
jurídicos que sólo protege el Derecho Penal.
Por lo tanto no existe la accesoriedad del Derecho Penal. Ahora bien,

cualquier rama del derecho está sujeta a la Constitución, a los Principios
Constitucionales.
1.4 PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL.
Está justificado en el propio texto legal, es decir, en el Código Penal. La

Parte General, está compuesta de Normas comunes que se aplican a
todos los Delitos (arts. 1 a 137 CP).
Estas se aplicarán a cada uno de los tipos previstos en los Libros II y III
(Parte Especial). A su vez esta Parte Especial la podremos dividir en:
Libro II recoge delitos y Libro III recoge las faltas.
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TEMA 2. PRINCIPIOS FUNDAMENTADORES Y LÍMITES DEL

“IUS PUNIENDI”
2.1 CONCEPTO DE “IUS PUNIENDI”.
2.2 JUSTIFICACIÓN DEL “IUS PUNIENDI”.
2.3 FUNDAMENTACIÓN DEL “IUS PUNIENDI”.
2.4 LIMITES DEL “IUS PUNIENDI”.
2.1 CONCEPTO DE “IUS PUNIENDI”.
El “Ius Puniendi” es la facultad que corresponde a un determinado sujeto

de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisión de delitos. En
este concepto hay que destacar dos cuestiones esenciales: la
justificación y fundamentación del “Ius Puniendi” y sus límites.
2.2 JUSTIFICACIÓN DEL “IUS PUNIENDI”.
Prescindimos de la justificación o legitimación formal, que viene dada por

la ley que autoriza al Estado a imponer sanciones penales pero que no
explica de dónde proviene a su vez la legitimación de la Ley, y nos
centramos en la “Justificación material” de la potestad punitiva.
Existen, en cambio, posturas negadoras del “Ius Puniendi”: Ha habido

distintas posturas negadoras de la legitimación material:
1. Tesis Anarquistas  Negadoras de la legitimación del Estado y

del Derecho.
2. Tesis Marxistas  Propugnan a largo plazo la desaparición del

Estado con la desaparición de las clases sociales.
3. Posturas extremadamente críticas  Sostienen que el Derecho

Penal solo es necesario porque se necesita a los delincuentes o se
necesita la descarga de violencia en los delincuentes, es decir, que no es
sino una pura coartada de falsas necesidades:
 A) Así, desde la criminología crítica (de orientación marxista) se

señala que se necesita a los delincuentes y su castigo como medio de
dominación. Y por eso, las instancias estatales seleccionan y
estigmatizan a algunas personas como delincuentes pese a que la
delincuencia realmente se produce de modo general y constante entre
todos los ciudadanos (obicuidad de conducta criminal).
 B) Desde la perspectiva del psicoanálisis; se sostiene que la

sociedad necesita que los condenados como delincuentes sean
castigados como “chivos expiatorios” para satisfacer las necesidades
compulsivas de castigo como medio de reprimir los impulsos criminales.
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Por tanto, el Derecho Penal sería un instrumento irracional de
satisfacción de impulsos irracionales y debería desaparecer.
Se produce un fracaso de las posturas negadoras de la facultad del

Estado para redimir conductas por falta de realismo y fracaso histórico de
las tesis anarquistas y marxistas. El Estado ni ha desaparecido ni
desaparecerá y aunque así lo hiciera las clases sociales no
desaparecerían ni la delincuencia.
También es inexacta la tesis de la criminología crítica.
2.3 FUNDAMENTACIÓN DEL “IUS PUNIENDI”.
La Legitimación del Derecho Penal esta en que es NECESARIO, hoy por

hoy no hay otra forma mejor para dirimir los conflictos graves que existen
en la convivencia social.
Es necesario para garantizar la protección de la sociedad a través de la

prevención general y especial de delitos: protección de los bienes
jurídicos más preciados contra los ataques más intolerables a los
mismos.
Actualmente es indiscutible acudir al Derecho Penal para la protección de

una convivencia social soportable.
Pues aún con la hipotética desaparición de desigualdades graves y la

progresiva reducción de factores crimológicos no se produciría
necesariamente la desaparición de personas antisociales y peligrosas
que pudiesen poner en peligro o alterar gravemente la convivencia social
pacífica.
Subsistiría una necesidad de prevención especial; pero sobre todo no se

vislumbra una sociedad en la que la mayoría de sus miembros hayan
alcanzado un nivel de madurez y autocontrol que les permita inhibir sus
tentaciones delictivas sin necesidad de las amenazas penales y seguir,
confiar, adherirse a las normas sin tomarse la Justicia por su mano, lo
que implica la necesidad de las dos vertientes de la prevención general
(estabilizadora e intimidatoria).
Siendo así es preferible un sistema jurídico de prevención de delitos, con

garantías y controles formales propios de un Estado de Derecho.
Esto indica que no se puede separar el fundamento funcional del

fundamento político del “IUS PUNIENDI” que depende del modelo de
Estado.
En un modelo absolutista o no democrático de Estado no hace falta

legitimar el Derecho Penal para la protección individual y social ni las
necesidades ciudadanas, sino que puede ser un instrumento de control y
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dominación política, económica, social, religiosa… etc. El Derecho Penal
es represivo.
Es a partir de la concepción liberal del Estado y su idea de pacto social

cuando se legitima el Derecho Penal en la medida en que sea
estrictamente imprescindible para proteger los derechos y liberalidades
de todos, idea que se mantiene en los actuales modelos de Estados
sociales y Democráticos de Derecho.
 Estado Liberal  Protección de los derechos individuales con la

mínima intervención estatal. Las acciones serán de retribución del
mal causado o intimidación frente a potenciales delincuentes. Es
un Estado de clase burguesa.
 Estado Social  Intervencionista, tiende a garantizar los

intereses colectivos y en las sanciones se inclina por la prevención
especial.
 Estado Democrático de Derecho  Protege los intereses

individuales y colectivos. Garantiza derechos para la sociedad, la
víctima y el delincuente. Lo consigue a través de la Prevención
General y Especial.
2.4 LIMITES DEL “IUS PUNIENDI”.
El Derecho Penal tiene que contextualizar dentreo de una organización

política y su legitimación será mejor o peor según el contexto político en
el que se inserte.
En el Estado Democrático de Derecho el Derecho Penal tiene unos límites

porque se siguen unos principios democráticos liberales. Son límites al
“IUS PUNIENDI” que son garantías del delincuente. Estos son:
 1. Ppio. de legalidad;
 2. Ppio. de la estricta protección de bienes jurídicos;
 3. Ppio. de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y de
carácter fragementario;
 4. Ppio. de ineficacia o idoneidad;
 5. Ppio. de proporcionalidad;
 6. Ppio. de culpabilidad;
 7. Ppio. de responsabilidad subjetiva;
 8. Ppio. de responsabilidad personal por hechos propios;
 9. Ppio. De humanización o resocialización de las penas.
 1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD  Sólo la Ley previamente adoptada por

el Parlamento puede definir las conductas que se consideren delictivas y
establecer sus penas.
 2. PRINCIPIO DE LA ESTRICTA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS 

Solamente acudiremos al Derecho Penal para proteger los bienes
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jurídicos más importantes de la sociedad. Nunca para castigar conductas
desviadas.
 3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, INTERVENCÓN MÍNIMA O ÚLTIMA

RATIO Y DE CARÁCTER FRAGMENTARIO 
 SUBSIDIARIEDAD: Dentro de las propias sanciones

penales no imponiendo sanciones duras si basta con otras menos
graves.
 INTERVENCIÓN MÍNIMA O ÚLTIMA RATIO: El Derecho

Penal es el último recurso al que hay que acudir frente a otros
menos lesivos.
 CARÁCTER FRAGMENTARIO: El Derecho Penal no ha de

proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas
lesivas, sino sólo los ataque más graves a los bienes jurídicos más
importantes.
 4. PRINCIPIO DE EFICACIA O IDONEIDAD  El Derecho Penal sólo

puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para
la prevención del delito.
 5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD  La pena ha de ser

proporcional al delito, es decir, la gravedad de la pena ha de ser
proporcional a la gravedad del hecho antijurídico.
 6. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD  Parte de doble limitación:
 No hay pena sin culpabilidad.

 La pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad del
sujeto.
 7. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA  Parte de dos

exigencias:
 No hay pena sin dolo o imprudencia.
 La pena tiene que ser proporcional a la responsabilidad
subjetiva.
 8. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PERSONAL POR HECHOS

PROPIOS  Cada uno responde por los hechos cometidos por sí mismo,
no se puede responder por hechos ajenos.
 9. PRINCIPIO DE HUMANIZACIÓN O RESOCIALIZACIÓN DE LAS PENAS

 Las penas han de reinsertar al sujeto en la sociedad.
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TEMA 3. CIENCIA DEL DERECHO PENAL. DOGMATICA

JURIDICO PENAL Y POLITICA CRIMINAL.
3.1 VERTIENTES DE ESTUDIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
3.2 OTRAS CIENCIAS PENALES.
3.1 VERTIENTES DE ESTUDIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
La disciplina científica que estudia el Derecho Penal tiene una doble

vertiente:
 a) DOGMÁTICA PENAL  Estudia el Derecho Penal positivo como si

fuese un “DOGMA”. Su misión es averiguar y determinar el contenido del
Derecho Penal.
Permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho Penal vigente de

modo riguroso y sistemático. Su método Dogmático se compone de
cuatro fases:
 I. INTERPRETACIÓN LITERAL.
 II. ELABORACIÓN DE CATEGORÍAS O CONCEPTOS
GENERALES.
 III. SISTEMATIZACIÓN.
 IV. SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS Y CONCRECCIÓN DE LA
LEY.
 b) POLÍTICA CRIMINAL  Es la ciencia que trata de determinar con

arreglo a diversos criterios, tecnico-jurídicos y políticos, las conductas
que deben ser consideradas y definidas como delitos y los medios
adecuados para prevenirlos. Su método tiene tres fases:
 1º. ORIENTACIÓN DE LA CREACIÓN LEGISLATIVA.

 2º. ORIENTACIÓN DE LA LABOR DOGMÁTICA.
 3º. CRÍTICA DEL DERECHO VIGENTE Y PROPUESTAS DE “LEGE
FERENDA”.
3.2 OTRAS CIENCIAS PENALES.
 1º. Penalogia
 2º. Derecho Penitenciario.
 3º. Victimología.
 4º. Criminalística.
 5º. Medicina Legal.
 6º. Psiquiatria Forense.
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 1º. PENALOGÍA: Se ocupa del estudio y sistematización de las
diversas sanciones penales. Parte del estudio dogmático del sistema
legal y de sus penas, de su aplicación judicial y de su ejecución.
 2º. DERECHO PENITENCIARIO: Se ocupa del estudio del cumplimiento

o ejecución de las diversas sanciones penales. Desde un enfoque
multidisciplinar, presenta una especial atención a las cuestiones
sociológicas y criminológicas de la vida en las prisiones y de la población
reclusa.
 3º. CRIMINOLOGÍA: Se ocupa del estudio de las diversas

manifestaciones del delito como fenómeno empírico. Estudia por tanto,
las características y cuantía con que se presentan los delitos en la
realidad de una determinada sociedad, las diversas clases de delitos y las
características de los delincuentes.
 4º. CRIMINALÍSTICA: Es el conjunto de conocimientos y técnicas

utilizados para la averiguación y esclarecimiento del delito,
descubrimiento del delincuente y aportación de pruebas sobre el delito y
el delincuente para evitar delitos futuros.
 5º. MEDICINA LEGAL: Supone la aplicación de los conocimientos de la

ciencia médica al servicio de la Administración de Justicia.
 6º. PSIQUIATRÍA FORENSE: Es fundamental ara el dictamen pericial

sobre la existencia, perturbación o anulación la imputabilidad o capacidad
del delincuente.
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TEMA 4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

ESPAÑOL
El Código Penal de 1944 ha estado vigente hasta 1995, pero lo que se
venía manejando era un Texto Refundido de 1973. Es un Código muy
regresivo, acorde con el régimen que había en España (dictadura).
Estaba condenando el adulterio, la homosexualidad era considerada

como estado peligroso, existía la pena de muerte, estaba perseguida la
actividad política, los delitos contra la propiedad eran castigados con
duras penas, etc…
Tras la transición se establece la prioridad de crear un orden

constitucional y después de promulgada la Constitución se ve la
necesidad de modificar el orden penal.
Se plantea la necesidad de una reforma global, labor que iba a llevar

tiempo y mientras tanto en 1978 se hacen algunas reformas (con la
promulgación de la Constitución): queda derogada la pena de muerte, se
destipifica el adulterio… En 1978 también se hacen algunas reformas
importantes en el Código Civil.
El proyecto de 1980 es el origen de todo lo demás. Se pone a trabajar a

una Comisión desde 1978, pero el Proyecto no sale adelante por la
inestabilidad política.
El “Anteproyecto” o la “Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código

Penal” de 1983 es una mejora del proyecto del de 1980 y no pasó a ser
anteproyecto
Será por tanto importantísima la Reforma Penal de 1983 por la “Ley de

Reforma Urgente y parcial del Código Penal de 25 de Julio de 1983”. Se
reforma de manera sustancial la Parte General.
- 18 -
TEMA 5. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL. EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
Hemos de partir en primer término de lo dispuesto al respecto por el art.
25.1 de la Constitución:
“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u

omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento”
Este principio de Legalidad Penal consagrado constitucionalmente tiene

su reflejo en diversos artículos de nuestro vigente Código Penal, ha
destacar entre ellos dos:
 Art. 1.1 CP: “No será castigada ninguna acción ni omisión

que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su
perpetración”.
 Art. 10 CP: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones

dolosas o imprudentes penadas por la ley”.
Veamos entonces a partir de estos preceptos legales las diversas

manifestaciones que tiene en nuestro derecho el Principio de Legalidad
Penal:
- 1.Garantía criminal;
- 2.Garantía penal;
- 3.Garantía para las medidas de seguridad;
- 4.Garantía de ejecución;
- 5.Garantía jurisdiccional:
- 6.Prohibición de retroactividad;
- 7.Prohibición de remisión a instancias inferiores;
- 8.Prohibición de indeterminación o indecisión;
- 9.Prohibición de analogía.
 1) GARANTÍA CRIMINAL  La calificación de una conducta de algo tan

grave como delito sólo puede hacerlo la Ley.
Para la creación de delitos y de circunstancias agravantes, que influyen

en el tipo y gravedad del propio delito, sólo la Ley puede ser fuente del
Derecho Penal  SEGURIDAD JURÍDICA / COMPETENCIA EXCLUSIVA
LEGISLATIVO. Sí puede acudir a otras fuentes para la apreciación de
eximentes o atenuantes.
- 19 -
 2) GARANTÍA PENAL  También la previsión de la pena para esos

delitos ha de efectuarla la Ley, y sólo la Ley  SEGURIDAD JURÍDICA /
COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL LEGISLATIVO. Sí se puede acudir a
otras fuentes para la apreciación de eximentes o atenuantes.
3) GARANTÍA PARA LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD  La creación de

medidas de seguridad y la definición de su presupuesto (un estado
peligroso unido a la previa comisión de un delito) sólo puede formularse
igualmente por Ley. Así lo establece el art. 1.2 CP.
4) GARANTÍA DE EJECUCIÓN  Esta garantía se plasma en el proceso

penal. Quiere decir que la ejecución penal y de las medidas se efectuará
según como esté previsto en la Ley.
Pero aquí el concepto de Ley se usa en un sentido más amplio (Ley y

Reglamentos), dado que por la complejidad y duración del proceso de
ejecución de las penas y medidas no parece factible regularlo todo en la
Ley, sino que hay que recurrir a Reglamentos que desarrollen las
garantías, orientaciones y principios generales contenidos en la Ley
sobre la ejecución de penas y medidas.
 5) GARANTÍA JURISDICCIONAL  “Nullum crimen, nulla

poena, sine indicio”.
Aunque aparezca como una garantía del “Principio de Legalidad”, es una

garantía autónoma, derivada del Estado de Derecho y de sus principios
de división de poderes, seguridad jurídica y tutela judicial de los derechos
de los ciudadanos.
No se pueden apreciar delitos ni aplicar penas ni medidas sin un juicio a

cargo de órgano judicial independiente y competente (que finaliza con la
sentencia).
Y posteriormente se ha añadido esta garantía de control judicial a la

ejecución de penas y medidas.
El principio de Legalidad penal también supone la triple exigencia de

“Lex praevia, scripta et stricta (o cierta)”.
 6) PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD  “Lex praevia”. En

cuanto suponga la creación o agravación de la responsabilidad criminal,
la Ley no puede actuar retroactivamente, la Ley Penal no se puede aplicar
hacia atrás. Ha de crear o agravar la responsabilidad previamente a la
realización del delito.
- 20 -
De lo contrario, formalmente si se cumpliría el “Principio de Legalidad”
pero materialmente se estaría burlando por completo el sentido de
garantía de seguridad jurídica para los ciudadanos. Este principio se
recoge en el art. 2 CP.
 7) PROHIBICIÓN DE REMISIÓN A INSTANCIAS INFERIORES

(Normativas)  “Lex stricta”. La Ley no puede remitirse a otras
normas de rango inferior (la Ley Penal) para definir el contenido de tal o
cual delito o para señalar las sanciones.
8) PROHIBICIÓN DE INDETERMINACIÓN O IMPRECISIÓN  “Lex

stricta et scripta”.
El texto escrito de la Ley tiene que estar formulado con precisión. Se vería
vulnerado el principio de seguridad jurídica si se utilizaran fórmulas
vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripción de la conducta
típica o en la definición de los límites de sus consecuencias jurídicas.
Además supondría dejarlo en manos del Juez, vulnerando también la
exclusividad del legislativo en esta materia.
9) PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA  “In malam partem”.
Esta Prohibición en Derecho Penal veta la aplicación analógica de

preceptos contrarios al reo. La analogía supone un procedimiento de
integración o creación de Derecho por el Juez (cierto que no de modo
absolutamente libre, sino por referencia a una ley), por ser el supuesto de
hecho, que no encaja en la definición legal, similar o análoga a otro
previsto legalmente.
Supone una doble vulneración de garantías, la de seguridad jurídica y la

de exclusividad del poder legislativo de esta materia. Pero no se prohíbe
utilizar la analogía “in bonam partem” (atenuar o excluír la
responsabilidad penal del reo) es el “Principio In Dubio Pro reo”.
- 21 -
TEMA 6. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

6.1 CLASES DE INTERPRETACIÓN
6.2 INTERPRETACIÓN Y ANALOGÍA.
6.3 INTERPRETACIÓN Y SUBSUNCIÓN.
6.4 INTERPRETACIÓN Y PRINCIPIO “IN DUBITO PRO REO”, LA
APRECIACIÓN ALTERNATIVA DE LOS HECHOS.
6.1 CLASES DE INTERPRETACIÓN
En Derecho podemos distinguir 4 tipos de interpretación: 1. I. Literal; 2. I.

Histórica; 3. I. Sistemática; 4. I. Teológica y valorativa o axiológica.
 1º. INTERPRETACIÓN LITERAL  Se averigua el significado de las

palabras de la Norma en su sentido lingüístico y conforme a la
significación gramatical en que son empleados los vocablos dentro de la
frase correspondiente.
Puede plantear problemas: El significado puede responder al lenguaje

vulgar, pero también al lenguaje jurídico (llaves falsas) o científico
(sustancias psicotrópicas). Es el límite máximo de toda interpretación.
 2º. INTERPRETACIÓN HISTÓRICA  Se atiende a los antecedentes

históricos de la Norma actual, anteproyectos, enmiendas, memoria…
Sirve para dar refuerzo a otras interpretaciones.
 3º. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA  Los Códigos constituyen un

todo orgánico y sistemático, siendo además sus preceptos supletorios
respecto de las leyes penales especiales, de tal forma que las palabras y
disposiciones legales están normalmente coordinadas entre sí e
integradas en un sentido general, de lo que se deduce que puede y debe
atribuirse un significado lógico a la utilización de un mismo concepto con
un determinado sentido en otros preceptos, tanto más si se trata de
preceptos próximos o integrados en una misma división dentro de la Ley,
o a la situación de un precepto en el sistema general de una Ley.
Ahora bien, la confrontación sistemática de los términos de un precepto

con los de otros similares puede conducir a dos resultados:
1. Interpretación Analógica.
2. Interpretación a sensu contrario.
Y sobre ello deciden consideraciones teológicas y valorativas de fondo.
 4º. INTERPRETACIÓN TEOLÓGICA Y VALORATIVA O AXIOLÓGICA 

Este criterio atiende a la finalidad de la Norma, a su voluntad objetiva y a
las valoraciones implícitas o explícitas de la misma; a los objetivos de
política criminal que el sistema penal ha plasmado en unos preceptos a
través de un determinado tenor literal, con valoraciones y fines que se
- 22 -
desprenden no sólo de la redacción de los hechos típicos y de la mayor o
menor gravedad de su sanción, sino también de su relación con los
principios y límites del “IUS PUNIENDI” y con la orientación del conjunto
de las restantes normas penales.
Este criterio desempeña un papel fundamental, el bien jurídico protegido.

Ha de ser una interpretación dinámica que adopte la Ley a las
necesidades del presente (art. 3.1 Cc.).
6.2 INTERPRETACIÓN Y ANALOGÍA.
Toda interpretación ha de moverse dentro del sentido literal de la norma

que marca el límite máximo de interpretación. A partir de ahí, toda
aplicación de la ley a un supuesto semejante de los que encajan en su
tenor literal, por muy similar o incluso idéntico en su sentido material que
sea, ya entra en el campo de la analogía como procedimiento de creación
o integración del Derecho.
La interpretación analógica, pese a que un sector la considera prohibida

cuando sea desfavorable al reo por identificarla con la analogía, es
perfectamente admisible en la medida en que siga siendo interpretación,
es decir, se mantiene dentro de los límites del sentido literal posible.
6.3 INTERPRETACIÓN Y SUBSUNCIÓN.
La subsunción de los hechos (casos reales) en las normas, requiere una

adecuada selección de las circunstancias y datos del supuesto de hecho
que puedan tener relevancia jurídica, para lo cual es necesaria una
reconstrucción judicial de los hechos lo más precisa.
Es imprescindible para esto experiencia práctica y una sólida formación

jurídica que permita discernir dentro de lo fáctico lo que puede ser
juridico-penalmente relevante y lo que no.
Por otra parte, la concreción de la Ley no se agota en la subsunción de un

caso determinado, se completa con el examen de aplicabilidad de la
norma al máximo número posible de casos, incluyendo los supuestos
límite.
6.4 INTERPRETACIÓN Y PRINCIPIO “IN DUBITO PRO REO”, LA

APRECIACIÓN ALTERNATIVA DE LOS HECHOS.
El Principio “IN DUBIO PRO REO” significa que en la duda la

interpretación ha de ser siempre favorable al reo, es un principio de
Derecho procesal-penal y no un principio de interpretación de las normas
penales, en rigor.
Se trata de que si tras una actividad probatoria el Juez no llega a una

convicción clara y subsiste una duda no soluble sobre los hechos o
circunstancias fácticas del sujeto que son base del delito o de la
- 23 -
peligrosidad criminal, debe dar como no probado ese supuesto fáctico y
por tanto absolver, si el hecho es fundamental para la condena, o, si no lo
es, quedarse con la hipótesis fáctica más favorable al reo.
Por ejemplo: Se declara no probada la intervención de una persona en un

robo violento y se le absuelve porque hay testimonios contradictorios en
cuanto a su identificación, sin que el Juez pueda convencerse totalmente
de que es más fiable el testimonio inculpatorio y sin que existan otras
pruebas.
Este principio está estrechamente relacionado con la presunción de

inocencia (art. 24 de la Constitución), porque para favorecer el ámbito de
libertades de los ciudadanos, que en algún momento pueden ser objeto
de acusación penal, aunque haya sospechas, ante una duda razonable y
persistente es preferible declarar no probado un delito cometido e
inocente a su autor a que pudiera declararse culpable a un inocente y
probado un delito no cometido.
Aunque sea un principio de procesal-penal, hay un sector de la Doctrina y

de la Jurisprudencia que sostienen que también es un Principio General
de Interpretación de las Leyes Penales, en el sentido de que si es dudoso
el tenor de una disposición penal, había que optar siempre por la
interpretación restrictiva de la responsabilidad criminal y por tanto más
favorable para el reo.
Así, el principio tendría el sentido “In dubio pro libertate” , en virtud

de la máxima “Odiosa sunt restringenda favorabilia sunt
amplianda” (Las normas desfavorables deben restringirse, las
favorables ampliarse).
Esto no quiere decir que toda interpretación deba ser siempre “Pro Reo”.
Solamente cuando la aplicación de los diversos criterios de interpretación
(literal, histórico, sistemático, valorativo…) siga sin dar una solución clara
y subsistan dudas entre los argumentos, ventajas e inconvenientes de
una u otra acepción, entonces sí debemos inclinarnos por el Principio.
”APRECIACIÓN ALTERNATIVA DE LOS HECHOS”
Consiste en una solución intermedia entre la condena más dura y una

total absolución injusta e ilógica, a la que conduciría una aplicación
demasiado rígida del “Principio in dubio pro reo”.
Se trata de que uno de los datos existentes indican que el sujeto ha

realizado un delito u otro, pero no se puede probar cual de los dos ha
sido.
Por ejemplo: Se encuentran joyas que han sido robadas en poder de un

sujeto, pero no se sabe si ha intervenido en el robo o es autor de una
- 24 -
receptación (aprovechamiento de objetos sustraídos conociendo su ilícita
procedencia).
Si se aplica siempre el Principio “In dubio pro reo”, resultaría que no

sólo habría que dar como no probado el hecho más grabe (robo), sino que
tampoco estaría probado el hecho menos grave (receptación) y se
absolvería totalmente, pero como no hay duda, sino que se está
totalmente seguro de que una de las 2 hipótesis fácticas sí concurre, y la
duda es sólo sobre si será o no la más grave, se elige la hipótesis fáctica,
condenatoria pero de consecuencias más favorables para el reo (la
receptación), y no se vulnera el principio.
- 25 -
TEMA 7. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES
7.1 RETROACTIVIDAD EN DERECHO PENAL.
7.2 EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES
FAVORABLES.
7.3 LEYES INTERMEDIAS.
7.4 LEYES TEMPORALES.
7.1 RETROACTIVIDAD EN DERECHO PENAL.
La retroactividad de una Ley supone aplicarla a supuestos anteriores a la

entrada en vigor de la misma, es decir, con eficacia hacia atrás.
El fundamento de esto es el “Principio de Legalidad”. Si una Ley posterior

declara una conducta como delictiva, cuando antes no lo era, o si impone
una pena nueva no prevista en el momento de comisión del delito,
formalmente sí se cumpliría el “Principio de Legalidad” y de exclusividad
del legislativo en materia penal, pero materialmente se burlaría por
completo la garantía de Seguridad Jurídica para los ciudadanos (de no
poder ser sorprendidos a posteriori con una prohibición desconocida).
Esta prohibición de retroactividad goza de rango constitucional, pues el

Art. 9.3 CE garantiza el Principio de Legalidad, la seguridad jurídica y la
prohibición de retroactividad de disposiciones sancionadoras o no
favorables.
Además, conforme al Art. 25.1 CE nadie puede ser condenado por

acciones / omisiones, que en el momento de producirse no constituyen
delito según la legislación vigente.
7.2 EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

FAVORABLES.
Este principio se consagra en el art. 2.2 del Código Penal. Así, tendrán
efecto retroactivo las leyes favorables al reo, aunque al entrar en vigor
hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena. No se
vulnera el Principio de Seguridad Jurídica, porque ya no sorprende en
sentido prejudicial a los ciudadanos.
Se da un cambio de valoración jurídica en sentido descriminalizador o

atenuante, por lo que parece más justo aplicarla a conductas anteriores
porque se entiende que ya no es necesario penar tanto una conducta.
Esto es así por una virtualidad del “Principio de Humanización o
resocialización” y “In dubio pro reo”.
El problema es que a veces resulta difícil saber que norma es la más

favorable cuando hay penas heterogéneas. Unos consideran que es
- 26 -
decisiva la opinión del reo, y otros, que si hay que consultarle pero que la
decisión la tomará el Juez.
7.3 LEYES INTERMEDIAS.
Entra en vigor después de la comisión del hecho, pero antes del Juicio (o
antes del fin del cumplimiento de la condena), ha sido derogada y
sustituida por una Ley Posterior. La posible retroactividad se plantea
cuando sea favorable al reo.
SOLUCIÓN  En virtud del art. 2.2 CP se aplicará la intermedia en

todos los casos que sea “Pro reo”, por razones de justicia.
7.4 LEYES TEMPORALES.
Se dictan sólo para un período determinado de vigencia, bien por un

período exacto de tiempo, bien hasta que acabe la situación por la que se
dictaron (Guerra, Estado de Emergencia, Epidemias… etc).
Una vez que transcurre ese período de tiempo o esta situación recupera la
vigencia la antigua Ley Ordinaria o entra en vigor otra distinta, pero que
en cualquier caso, será más favorable que la Ley Temporal.
PROBLEMA  Si se aplica la ley posterior más favorable para el

reo, dejaríamos sin eficacia la ley temporal pese a su voluntad declarada y
totalmente justificada (por las situaciones especiales).
Como la duración suele ser breve, no daría tiempo a que recayese la

sentencia antes del fin del período de la Ley Temporal. Si la Ley posterior
fuera aplicable retroactivamente sería ineficaz la agravación de la Ley
Temporal que estaba totalmente justificada y para eso se creó.
SOLUCIÓN  Art. 2.2 CP inciso 3º: “Los hechos cometidos

bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin
embargo, conforme a ella salvo que se disponga lo contrario”.
- 27 -
TEMA 9. EL CONCEPTO DE DELITO: LA EVOLUCIÓN

9.1 El Concepto de delito.
9.2 La estructura del concepto de delito: Su evolución.
A) Concepto clásico.
B) Concepto neoclásico.
C) El paréntesis Nazi: Derecho Penal de Autor.
D) Concepto finalista.
E) Evolución posterior del Concepto de Delito.
9.3 El concepto legal de delito en Derecho Español.
9.1 EL CONCEPTO DE DELITO.
 Imputatio Facti (Imputación del Hecho)  Factor

Objetivo. Atribución del hecho externo.
Origen del Delito
 Imputatio Iuris (Imputación de Derecho)  Factor
Subjetivo. Atribución de responsabilidad jurídica a
sujeto /os.
A partir de Mediados del Siglo XIX:
 Acción
 Típica
Delito  Antijurídica
 Culpable
¿Como surge en la Doctrina de la Teoría del Delito? ¿Qué importancia tiene el

conceptuar el Delito? Otorga al ciudadano Seguridad Jurídica porque vamos a
saber que respuestas van a tener los hechos que realicemos.
Es importante desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sanción. Con

una elaboración adecuada de una Teoría General del Delito se logra Seguridad
Jurídica y Sanciones Proporcionadas y por lo tanto más Justicia.
Hoy el Delito es la Acción, Típica, Antijurídica y Culpable (ATAC), aunque

algunos autores añaden un 5º elemento: “La Punibilidad” (que es la posibilidad
de penar). Para estos el delito sería la Acción, Típica, Antijurídica, Culpable y
Punible.
Pero esto no se tiene hoy en día en cuenta, bien porque no se considera un

elemento del delito (sino un presupuesto adicional para la pena) o bien porque
no se considera un elemento común a la mayoría de las figuras delictivas, sino
que afecta sólo a unos pocos casos aislados de delitos en los que
excepcionalmente ocurre que no basta con que haya una acción típica,
antijurídica y culpable para que haya punibilidad.
- 28 -
Ej: “Hurtar” a la madre, es delito, pero no se pena, hay causa absolutoria.
Pues bien, para llegar a estos elementos se tuvo que producir una evolución.
Antes teníamos 2 partes basadas en el concepto de imputación, el delito se

dividía en:
1º. Imputatio Facti: Señalaba lo fáctico, lo objetivo, el hecho externo. Era una
imputación de ese hecho externo a la conducta humana.
2º. Imputatio Iuris: Imputación basada en el Derecho, en lo subjetivo. Era una

imputación de responsabilidad jurídica al sujeto.
A mediados del siglo XIX, por las aportaciones alemanas, se empieza a

hablar de Acción, Típica, Antijurídica y Culpable (ATAC) como elementos
del delito.
La configuración del elemento ACCIÓN como requisito básico del delito se

insinúa en una obra de LUDEN en 1840, pero aparece ya claramente en el
manual de BERNER en 1857.
Ya en esa época se habla de acción antijurídica y culpable, pero sin distinguir

claramente la antijuridicidad de la culpabilidad.
Posteriormente IHERING en 1867 acuña en el campo del Derecho Civil el

concepto de “Antijuridicidad Objetiva” (como contrario a Derecho), dejando
fuera todo lo subjetivo.
VON LISZT lo transpoló al Derecho Penal y añadió el requisito de la

culpabilidad (porque la sanción penal, que es lo que acarrea lo contrario a
Derecho, exige responsabilidad subjetiva).
Así en los manuales de LISZ o BELING ya se daba una definición de delito

como Acción, Antijurídica y Culpable.
Pero faltaba el elemento TIPICIDAD, derivado del concepto de tipo. No todo lo

Antijurídico y Culpable es delito (puede ser una infracción no criminal), así que
se añadía a la acción antijurídica y culpable: “sancionada con una pena”.
Lo que a parte de designar el carácter general de ilícito penal, incluía también

las condiciones particulares de punibilidad.
Así, BELING en su obra “La Teoría del delito” (1906), acuña el concepto de
tipo y tipicidad y dice que es anterior a los elementos de la Antijuridicidad y
Culpabilidad. Es anterior porque la conducta típica puede NO ser antijurídica (si
la conducta típica está justificada).
El TIPO es la plasmación en el delito del Principio de Legalidad: Para que

una acción sea delictiva ha de estar descrita por la ley penal, esto es, ha de ser
- 29 -
“típica”, ha de encajar con una conducta delictiva descrita por la Ley Penal
(“Nullum crimen sine lege”).
9.2 LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO: SU EVOLUCIÓN.
A) CONCEPTO CLÁSICO: Es un concepto cuatripartito (ATAC), defendido por

BELING o VON LISZT, y claramente influenciado por el “POSITIVISMO
CIENTÍFICO” que triunfaba en aquellos momentos.
Por esto en la Tª del Delito se utiliza una “METODOLOGÍA ANALÍTICA”, va a

ser un método empírico-descriptivo, que diferencia muy bien lo objetivo de lo
subjetivo.
¿Cómo entiende el concepto clásico de delito cada elemento?
 1º. ACCIÓN: Concepto ontológico, base de los demás, de carácter

descriptivo, naturalista y causal.
“La acción es un impulso de la voluntad que genera un movimiento

corporal que supone la causación de una modificación perceptible del
mundo externo (de un resultado)”.
Es un concepto de acción “OBJETIVO”, porque aunque se menciona su origen

en la voluntad, no se le presta mayor atención, sino que se destaca el aspecto
objetivo de la causación de resultados externos.
Es “DESCRIPTIVO” por lo mismo, porque se limita a constatar lo que sucede

sin hacer valoración alguna.
Y es “NATURALISTA” porque bajo esa tesis la define VON LISZT como

“enervación muscular producida por la energía de un impulso cerebral,
que a través del medio natural y conforme a las leyes causales de la
naturaleza provoca una mutación en el mundo externo perceptible por los
sentidos”.
 2º. TIPICIDAD: Es un elemento de CARÁCTER OBJETIVO, porque sólo va

a comprender los elementos objetivos o externos del hecho previsto en la
descripción penal y dejará fuera todos aquellos elementos subjetivos
(culpabilidad).
También tiene un CARÁCTER DESCRIPTIVO, pues expresa una conducta

externa, es decir, el simple hecho de que una acción este descrita en la Ley
penal, sea típica, no implica todavía valoración negativa ni positiva, sino que es
algo valorativamente neutro, ya que puede suceder que concurra una “causa
de justificación” que elimine la antijuridicidad.
La Tipicidad es sólo un INDICIO DE ANTIJURIDICIDAD, es la “Ratio

cognoscendi” de la Antijuridicidad, nos pone en la pista de la “Antijuridicidad”,
pero tal indicio puede se confirmado o contradicho.
- 30 -
 3º. ANTIJURIDICIDAD: Es un elemento OBJETIVO, VALORATIVO y
FORMAL.
i) Objetivo: Sólo se enjuicia la parte objetiva y externa del hecho. Además

tiene un carácter objetivo-general, porque va dirigida a todos.
ii) Valorativo: Va a decir si algo es o no contrario a Derecho, una valoración

negativa de la acción. El carácter valorativo recae justamente sobre lo objetivo,
pues po lo que se valora negativamente la conducta es por provocar resultados
externos malos.
iii) Formal: Porque basta con comprobar que la conducta es típica y que no
hay causas de justificación para que sea antijurídica, sin tener que entrar en
razones materiales para esa valoración.
 4º. CULPABILIDAD: Aquí se sitúa todo lo SUBJETIVO. Es un elemento

“DESCRITIVO” porque va a suponer la comprobación de un nexo o relación
entre el autor y el hecho.
Es un Nexo Psicológico, no material. Y la diferente intensidad de ese nexo

supondrá las distintas formas de culpabilidad: Dolo o Imprudencia.
En el caso del Dolo, el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la
voluntad o incluso la intención (ya que el sujeto conoce y quiere realizar el
hecho).
En el caso de la Imprudencia, resulta más difícil ver el nexo porque el sujeto no

quiere el resultado, pero pese a todo se ve la relación según unos en que
quiere la acción en si, y según otros en que conoce o puede conocer que se
puede producir un hecho típico.
Como presupuesto de esas formas de culpabilidad se exige imputabilidad, es

decir, capacidad individual por condiciones de madurez y normalidad psíquica;
y por último, otra serie de circunstancias subjetivas como propósitos o fines
específicos, móviles, condiciones personales, etc… que podrían graduar o
excluír la culpabilidad.
C) CONCEPTO NEOCLÁSICO: En Alemania el Concepto clásico fue

dominante hasta los años 20, cuando surge el “Concepto Neoclásico”, que
se impone en los años 30. En España no llegará hasta los años 40.
Del concepto clásico resultaba que la línea divisoria más importante entre los
elementos del delito era la que separaba lo OBJETIVO (acción, tipicidad y
antijuridicidad) de lo SUBJETIVO (culpabilidad).
Y también la contraposición DESCRIPTIVO (acción, tipo y culpabilidad) y

VALORATIVO (antijuridicidad).
- 31 -
El concepto Neoclásico abandona el anterior enfoque del “Positivismo
Naturalisa Científico” y presta más atención a lo “NORMATIVO-
AXIOLÓGICO”.
Está influenciado por la FILOSOFÍA NEOKANTIANA. Se preocupa por el

“Carácter de auténtica ciencia” y también por las “Ciencias del Espíritu”
(entre las que entra el Derecho), que se diferencian de las ciencias naturales
en su objeto y en su método.
El objetivo de las ciencias de la naturaleza es lo material, mientras que el

objeto de las ciencias del espíritu son las obras y caracteres del espíritu
humano, que suponen significados y valores.
Lo fundamental aquí es aprehender y valorar significados y sentidos, y aplicar

las valoraciones a las obras humanas.
El método de las ciencias del espíritu es un “MÉTODO COMPRENSIVO Y

VALORATIVO”, esa es también la metodología de la ciencia jurídica, cuyo
objeto son las valoraciones inherentes al Derecho.
 1. ACCIÓN: Elemento base. Se mantiene el concepto causal, aunque

despojado del carácter naturalista y entendido de modo más amplio.
El concepto neoclásico define la acción como: “Conducta (o

comportamiento) humano externo y dependiente de la voluntad”.
Se consideraba INSUFICIENTE la anterior definición como “movimiento

corporal”, pues dejaba fuera las “conductas pasivas” (la omisión).
Las nuevas definiciones como conducta o manifestación externa de voluntad

son más sobrias pues se despojan los matices fisico-naturalistas de la
definición como “impulso cerebral productor de enervación muscular causante
de modificaciones externas perceptibles sensorialmente”, que se consideran
exageradamente materialistas y por ello inadecuados para abarcar otros
resultados de tipo ideal o espiritual que presentan en muchos delitos (Ej.
Injurias o falsedades documentales).
 2. TIPO: Ahora se entiende con carácter mixto entre lo descriptivo y lo

valorativo, ya que se reconoce que contiene en muchos casos elementos
normativos.
Un indicio de desvalor no es algo puramente neutro, máxime cuando se da la

relación regla-excepción (la regla es distinto a que lo típico esté prohibido, la
excepción será que haya una “Causa de Justificación”).
Se concibe el TIPO con carácter esencialmente valorativo. Es la

concepción del tipo como “Ratio essendi” de la Antijuridicidad, según la cual
la tipicidad no es un mero indicio, sino que ya es, ya implica
antijuridicidad.
- 32 -
Esta postura se mantiene a su vez desde 2 perspectivas muy distintas:
 a) La concepción del tipo estricto como tipo

desvalorado (Mezger): El tipo no describe una conducta con fines
neutros, sino para prohibirla, y la conducta típica está desvalorada y ya
es antijurídica, prohibida, porque lesiona bienes jurídicos protegidos.
Por tanto, el tipo estricto fundamenta la antijuridicidad, aunque luego esa

antijuridicidad ya existente pueda excepcionalmente ser suprimida por
una causa de justificación.
 b) La Teoría de los Elementos Negativos (Frank): El tipo

también es tipo injusto e implica antijuridicidad, pero porque sólo
estamos ante un tipo completo si se incluye su parte negativa, implícita
en la mayoría de las descripciones legales, a saber, la ausencia de
causas de justificación.
Por ello, el indicio del tipo en sentido estricto (tipo positivo) se ve

confirmado por la ausencia de cuasas de justificación y así la conducta
que encaja en el auténtico tipo, en el tipo completo, es siempre
antijurídica y desvalorada.
En definitiva, ambas perspectivas coinciden en entender la tipicidad con

carácter valorativo, exactamente igual que la antijuridicidad, dado que ambas
categorías no están separadas, sino estrechamente unidas, ya que si la
conducta es típica también es antijurídica.
Por otro lado, el tipo se sigue concibiendo como una categoría

predominantemente OBJETIVA, pero ya no es exclusivamente objetiva, puesto
que se descubre que excepcionalmente en algunos delitos pueden existir
elementos subjetivos del tipo, que son “ánimos o fines específicos” distintos
del simple dolo (Ej: Ánimo de lucro en el hurto), sin los cuales la conducta, no
es que sea típica pero no culpable, sino que no está penalmente prohibida, no
es típica y antijurídica.
 3. ANTIJURIDICIDAD: Ya no es categoría exclusivamente objetiva, ya que a

veces existen los indicados elementos subjetivos del injusto.
Implica un “Juicio Valorativo”, pero, en virtud de su matiz objetivo, un juicio

de contrariedad a la norma objetiva de valoración, sin que ello suponga todavía
infracción de la norma subjetiva de determinación (culpabilidad).
Junto al concepto formal de antijuridicidad se comienza a utilizar el “concepto

material” como dañosidad social de la conducta, por suponer una lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos.
 4. CULPABILIDAD: Abandono de la concepción psicológica por la

CONCEPCIÓN NORMATIVA de la culpabilidad.
La concepción psicológica fracasó por dos motivos:
- 33 -
 1º. No era capaz de explicar la culpabilidad en la imprudencia

consciente: Sí la culpabilidad se concebía como nexo psicológico entre el
autor y el hecho, en la imprudencia inconsciente (en la que el agente no es
consciente), no hay tal nexo.
 2º. A la hora de explicar la falta de culpabilidad en casos de

perfecta relación psicológica, por existir dolo, pero en los que hay una
situación personal de inexigibilidad.
Frente a esto, la concepción normativa de culpabilidad (FRANK) considera que

lo fundamental es el JUICIO VALORATIVO, al igual que en la antijuridicidad,
pero no sobre el aspecto objetivo del hecho, sino sobre el aspecto subjetivo-
individual.
En la culpabilidad se valora desde la perspectiva de las normas jurídicas si se

le puede reprochar al autor su conducta antijurídica.
Por ello en la imprudencia inconsciente se puede formular un juicio de

reproche pese a la falta de “Nexo psíquico”.
Se entiende la culpabilidad como “REPROCHABILIDAD” o conjunto de

condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su hecho.
Ha perdurado hasta nuestros días.
El contenido de la culpabilidad lo forman todos los restantes elementos y

aspectos subjetivos del delito. Sigue siendo la misma estructura que en la
concepción anterior:
 a) La IMPUTABILIDAD como presupuesto de la culpabilidad.

 b) El núcleo de la misma está compuesto por las “FORMAS DE
CULPABILIDAD”.
 c) La AUSENCIA DE CAUSAS DE EXCULPACIÓN.
D) EL PARÉNTESIS NAZI: EL DERECHO PENAL DE AUTOR: Durante los

años 30 y a principios de los 40, con el triunfo del nacismo en Alemania la
doctrina penal nazi, representada por la “ESCUELA DE KIEL” propugna el
abandono del Derecho Penal del Hecho (inútiles garantías para el delincuente).
Se sustituye por el Derecho Penal de Autor, más intervencionista y eficaz,

basado en la clasificación de “Tipos de autor” (o sea, de clases de
delincuentes) y su adecuado tratamiento o represión conforme a una aplicación
del Derecho según “el sano sentimiento del pueblo alemán”.
Así no sería fundamental la acción individualizada, sino el modo de

comportamiento global (atendiendo a aspectos tanto objetivos como
subjetivos) en cuanto expresión de su personalidad.
- 34 -
La tipicidad tampoco tendría un carácter fundamental ya que el Principio de
Legalidad era sustituido por la posibilidad de analogía contra reo y de
libre integración judicial del Derecho conforme al sentimiento del pueblo.
En la antijuridicidad cobraba más importancia lo subjetivo o anímico, la

actitud interna y la rebeldía frente al Derecho, y en cuanto a la
antijuridicidad material, frente a su entendimiento como “dañosidad
social” por afectar a algún derecho o bien jurídico de claro corte liberal, la
orientación nazi se inclinaba por su concepción como “contrariedad al
deber personal del sujeto para con el Estado y el Derecho”.
En cuanto a la culpabilidad, la culpabilidad por el hecho se sustituía por la

“culpabilidad por la conducción de la vida”, es decir, por el modo de
comportarse.
Todo ello fue rechazado en la doctrina de otros países y en la doctrina alemana

posterior.
E) CONCEPTO FINALISTA: Surge entre finales de los años 40 y 60. El

finalismo aparece ante todo como una Teoría de la Acción (de la acción final)
que tiene repercusiones inmediatas y necesarias en el resto de la estructura
psicológica.
El padre del finalismo es el filósofo y penalista WELZEL, cuya orientación

entronca con corrientes filosóficas ontológicas, fenomenológicas e
iusnaturalistas que tuvieron su auge en la postguerra mundial como intento de
poner límite a la arbitrariedad o abusos del legislador y de los jueces.
Según WELZEL el legislador está vinculado por realidades ontológicas

preexistentes, por tanto, estructuras lógico-reales, por la naturaleza de las
cosas, que no puede desconocer ni malograr la regulación legal.
Y en el campo del Derecho Penal esa previa naturaleza de las cosas vinculante
para el legislador viene dada por la estructura final de la acción.
 I. ACCIÓN: Es el ELEMENTO CENTRAL del delito, es preexistente a los

otros elementos y es de ésta de la que tenemos que partir.
La acción para el finalismo es la “SUPRADETERMINACIÓN DE LA

CONDUCTA HUMANA A UN FIN”.
Lo que importa es que el sujeto realiza las cosas porque quiere realizarlas así
(Ontologista subjetivo).
Lo que diferencia las acciones humanas de los fenómenos naturales ciegos es

su finalidad que tienden a un fin.
Gracias a su inteligencia y saber causal como ser racional, el hombre maneja e

interviene en los procesos causales como medio para lograr determinados fines
- 35 -
y objetivos que ya ha anticipado. Se le da mucha importancia a la voluntad
humana.
 II. TIPICIDAD: Se SUBJETIVIZA. Así, INTRODUCE EL “DOLO” Y LA

“IMPRUDENCIA” en el tipo, que antes se hallaban en la culpabilidad.
La acción típica tiene que ser “matar a otro” (objetivo), pero también “querer
matar a otro” (subjetivo), es también un criterio determinante de la
Responsabilidad Civil Subjetiva (limite al “Ius Puniendi”).
WELZEL explica la acción con “Dolo”, pero no consigue explicarla cuando hay
imprudencia.
En los DELITOS IMPRUDENTES, al principio WELZEL seguía entendiendo al

modo tradicional que la tipicidad y la antijuridicidad recaían exclusivamente
sobre la parte externa de la acción, sobre la causación de resultados
desvalorados, ya que la finalidad es jurídicamente irrelevante en los hechos
imprudentes.
Pero pronto cambió esa posición para sostener que en tales hechos también es
fundamental para el injusto típico otro elemento subjetivo de la acción, sólo que
distinto de la finalidad: el carácter descuidado de la ejecución.
 III. ANTIJURIDICIDAD: Desvalor de la intención. Que motivación ha

llevado al sujeto a realizar esa acción. También se subjetiviza.
De la acción depende que el hecho sea típico y antijurídico o no.
 IV. CULPABILIDAD: Para que sea culpable un sujeto tiene que haber
IMPUTABILIDAD y NO puede haber causas de inimputabilidad.
Pero además de este, opera otro requisito, la CONCIENCIA DE

ANTIJURIDICIDAD (saber que lo que estás haciendo está mal).
Así se explica que haya personas inimputables: Personas que cometen un

delito con dolo pero que no tienen conciencia de la antijuridicidad, no conocen
el sentido o el alcance jurídico y social de su acción.
Sigue siendo “REPROCHABILIDAD”.
F) EVOLUCIÓN POSTERIOR: Hacia los años 70 se tiende a lo concreto, al

SENTIDO TEOLÓGICO Y VALORATIVO de las categorías del delito (ATAC),
a los contenidos politico-criminales dentro de las mismas y a las consecuencias
materiales de las diversas construcciones.
Se acepta en nuestra doctrina la pertenencia del “Dolo” y la “Imprudencia” al

tipo de injusto.
Pero NO se deriva de la concepción de la acción y de un pretendido carácter

vinculante de la misma y de la “naturaleza de las cosas” para los otros
- 36 -
elementos del delito, sino del análisis de la función y el sentido normativo
de los mismos, concretamente de la tipicidad y la antijuridicidad.
Y las mismas concepciones sobre el sentido de TAC (y no de Acción) han sido

las que se han impuesto doctrinal y legalmente tanto en España como en
Alemania, la concepción finalista de que la no conciencia de la antijuridicidad
no excluye el dolo, sino que sólo afecta a la culpabilidad.
En cuanto a la ACCIÓN, actualmente hay partidarios de la Teoría Causal, de la

final, de la social y quienes defienden conceptos menos de acción y otros
conceptos especiales, ello junto a quienes prescinden de la misma como primer
elemento del delito. Partidarios de todas las categorías.
En cuanto al TIPO, continúa la división entre quienes lo consideran TIPO

INDICIARIO DE ANTIJURIDICIDAD o TIPO DE PROHIBICIÓN.
Entre los defensores del TIPO INDICIARIO DE ANTIJURIDICIDAD, se ha

generalizado la expresión “TIPO DE INJUSTO”.
En su parte objetiva se ha desarrollado la categoría normativa de la

IMPUTABILIDAD OBJETIVA DEL RESULTADO, que asume la función
restrictiva de la responsabilidad, que durante mucho tiempo se quiso dar a la
relación causal o incluso a la acción.
En su vertiente subjetiva, es mayoritaria la opinión que sostiene la pertenencia

de DOLO e IMPRUDENCIA al tipo de injusto, aunque sigue habiendo un sector
objetivista que mantiene ambas formas en la culpabilidad.
Además, hay una 3ª corriente que defiende la doble ubicación de dolo e

imprudencia en el tipo de injusto y en la culpabilidad.
En la ausencia de tipo y de antijuridicidad destacan las propuestas de

ampliación de las “Causas de Justificación” y de “Antijuridicidad”, junto
con la creación de nuevas categorías como las de “Causas de exclusión del
Injusto penal”.
En la CULPABILIDAD, sigue siendo mayoritaria la concepción normativa como

“REPROCHABILIDAD” del hecho al autor.
Pero se han desarrollado “Concepciones Alternativas” a la

CULPABILIDAD:
 1º. Quienes quieren prescindir de la categoría culpabilidad por negar el

libre albedrío o rechazar al menos que sea comprobable en el caso concreto
(sustituyéndolo por otros criterios, como la “proporcionalidad” o la
“motivabilidad”).
 2º. Concepción neutra de culpabilidad es como una atribuibilidad o

responsabilidad individual por la motivabilidad. Inspirada en el principio
constitucional de igualdad.
- 37 -
 3º. Concepción Roxiniana: Parte de la integración de la culpabilidad en

otra categoría: La de la “responsabilidad” orientada a las necesidades político-
criminales de prevención general y especial.
 4º. Otro sector la considera como una característica del autor (en relación
con el hecho) y no como un elemento del delito.
Por último, cabe destacar una reciente discusión sobre la posibilidad de

sustituir las categorías TAC por las de “NECESIDAD DE PENA” y
“MERECIMIENTO DE PENA”.
9.3 EL CONCEPTO LEGAL DE DELITO EN DERECHO ESPAÑOL.
Lo encontramos en el art. 10 CP: “Son delitos o faltas las acciones u

omisiones, dolosas o imprudentes, penadas por la ley”.
Por tanto:
 1º.”ACCIONES Y OMISIONES”: Son la ACCIÓN.
 2º.”DOLOSAS O IMPRUDENTES”: Es la CULPABILIDAD, según el

concepto clásico y neoclásico.
 3º. PENADAS POR LA LEY: TIPICIDAD + ANTIJURIDICIDAD.
El concepto legal de delito piensa que la acción tiene que ser típica y
antijurídica, no culpable (desde el punto de vista finalista).
Ejemplo: Cuando hablamos de eximentes en el art. 20.1 CP vemos que los

inimpubables llevar a cabo acciones típicas antijurídicas pero NO culpables.
- 38 -
TEMA 10. LA ACCIÓN COMO FUNDAMENTO DEL DELITO.

10.1 La acción como fundamento del delito.
a) Acción en concepto amplio.
b) Acción en concepto escrito.
10.2 La acción en las Teorías del Delito:
a) Concepto Causal de Acción.
b) Concepto Final de Acción.
c) Concepto Social de Acción.
10.3 Teoría “Luzoniana” de Acción. Concepto personal.
10.1 LA ACCIÓN COMO FUNDAMENTO DEL DELITO.
La acción es el primer elemento del delito. Sirve para delimitar, para saber qué
comportamientos humanos son “acción” y cuales no.
Es un elemento autónomo, base de todos los demás elementos delictivos

(TAC), y es necesario que se de, porque es presupuesto indiscutible para los
demás requisitos del delito y por tanto en el momento que no hay acción ya no
nos planteamos si hay delito o no.
No es un elemento fundamental, pero es necesario. Fundamentales son la

tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La acción es el único ELEMENTO ONTOLÓGICO (del ser), los demás

elementos son elementos normativos axiológicos, es decir, hay que acudir a
una norma para entender su contenido.
A) ACCIÓN EN CONCEPTO AMPLIO: Manifestación o movimiento corporal

que se manifiesta al exterior y produce un resultado (causal).
B) ACCIÓN EN CONCEPTO ESCRITO: Manifestación de la voluntad al

exterior. Aquí nos interesa saber simplemente si el sujeto actúa o no actúa, nos
da igual si hay una relación causal que produzca el resultado.
Y aquí entra la acción como conducta activa (movilidad) y como conducta

pasiva (inmovilidad).
Como elemento básico de cualquier delito basta con la acción en sentido

estricto. Pues, dado que la causación de un resultado no es la acción humana
misma, sino a lo sumo consecuencia suya, puede haber acción con o sin
resultado.
Y con esa base ya es suficiente para que pueda haber delito, pues no todos
los delitos requieren resultado, como:
 1º. Delitos de mera actividad.

 2º. Delitos de pura omisión.
 3º. Delitos de tipo consumado.
- 39 -
A veces aún sin resultado puede haber ya antes acciones punibles de tentativa
o ciertos actos preparatorios, que son también acciones típicas.
Hay otro punto de vista desde el que se puede hablar de concepto ampliio
frente a concepto estricto de acción: El de la contraposición entre actividad y
pasividad.
Así, acción en sentido estricto sería la actividad positiva o movimiento corporal,

y en sentido amplio, sería la pasividad o falta de movimiento voluntario (NO).
10.2 LA ACCIÓN EN LAS TEORÍAS DEL DELITO:
A) CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN: En la formulación inicial CONCEPTO

CLÁSICO de delito la acción era un concepto ontológico, base de los demás,
de carácter descriptivo y valorativamente neutro, destacando el carácter causal
pero desde un enfoque naturalista.
VON LISZT lo definía como “impulso de la voluntad que genera un

movimiento corporal que supone la causación de una modificación
perceptible del mundo exterior”.
En definitiva de un resultado que será distinto de la propia acción.
En los casos en que no haya resultado distinto de la acción, se considera al

propio movimiento corporal puesto en práctica como modificación por sí mismo
del mundo exterior, ya que supone un cambio en el estado de cosas anterior al
movimiento.
En el CONCEPTO NEOCLÁSICO del delito se entiende la acción como:

“Conducta humana externa y dependiente de la voluntad que causa un
resultado externo distinto del movimiento”.
Pero este concepto servía sólo para los delitos de actividad, y no cabrían los
delitos de comisión por omisión.
“La acción es un movimiento corporal que se manifiesta al exterior a

través de un curso causal que produce un resultado”.
Deja fuera actuaciones pasivas (omisión), que también son acciones y por
tanto no nos sirve.
Entonces se le da una 2ª DEFINICIÓN: “manifestación de voluntad al

exterior”, y aquí si que cabe la conducta activa y la conducta pasiva pero lo
importante sigue siendo la conducta, no que esté determinada por la voluntad.
Se le da muy poco peso a la voluntad. Por tanto, el concepto de acción es

fundamentalmente “OBJETIVO” (destaca el aspecto objetivo de la causación
de resultados al exterior).
- 40 -
Hoy la Doctrina partidaria de la Tª Causal se divide en 2 subconceptos:
- 1º. Movimiento voluntario para los delitos de actividad y falta de

voluntad para los delitos de omisión.
- 2º. Conducta humana externa activa o pasiva dependiente de la

voluntad.
Ahora bien, no todos los partidarios del concepto causal siguen considerando el
resultado y el curso causal como elementos integrantes de la propia acción
(así, no se castigaría la tentativa), sino que se entiende que tales elementos
son ajenos a la acción, pues ésta puede darse aunque no se cause un
resultado distinto a la misma.
Ahora, la Teoría Clásica se ha impuesto en la manera de “manifestación de

voluntad al exterior”. Sigue un concepto causalista de acción, pero no un
“concepto causalista de delito”.
B) CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN. Es un concepto ontológico, del ser, que

deriva de la realidad de las cosas.
WELZEL, creador del finalismo decía que el legislador está vinculado por
estructuras lógico-reales preexistentes, realidades fácticas, que no puede
desconocer.
Ahora se le va a dar gran importancia a la voluntad, la ACCIÓN SE

SUBJETIVIZA, lo que importa es la finalidad de la acción, que es lo que
diferencia las acciones humanas de los fenómenos naturales ciegos (o cursos
naturales ciegos).
El hombre gracias a su saber causal puede prever en cierta medida las

consecuencias de su acción, fijarse por tanto objetivos y dirigir
planificadamente su actuación a la consecución de esos objetivos.
SE HABLA DE “SUPRADETERMINACIÓN FINAL” DEL CURSO CAUSAL

EXTERNO.
Por tanto el contenido de la voluntad, exteriorizada y dirigida a un determinado

fine es lo fundamental en la acción.
Existen 3 importantes críticas al “Concepto Finalista” de la Acción:

 1ª. Falta de definición de los delitos imprudentes.
 2ª. Quedarían fuera determinados tipos delictivos como:
Omisión, los actos automatizados, los pasionales, o los defensivos.
 3ª. El delito no es ontológico. Es un concepto demasiado
restringido.
I. PRIMERA CRÍTICA: El finalismo logra definir los comportamientos que

van dirigidos a un fin, pero choca con la IMPRUDENCIA.
- 41 -
En los delitos imprudentes el sujeto no quiere causar el resultado producido.
Algunos finalistas negaban que hubiera aquí acción.
Entonces WELZEL dice que en los delitos imprudentes, al igual que en los
dolosos, también hay una finalidad, pero es una “FINALIDAD POTENCIAL”.
Supone que el sujeto no pretende el resultado, pero si hubiera actuado

correctamente o cuidadosamente, podía haber tenido la finalidad de evitar ese
resultado.
No porque la finalidad potencial no es la finalidad real y por tanto no hay

finalidad.
Posteriormente WELZEL cambia de Teoría y dice que en el delito imprudente

hay finalidad real, sólo que esa finalidad no se dirige a realizar el hecho
típico, sino a otro elemento objetivo distinto.
Ejemplo: El que limpia un arma que está cargada y hiere a otro. Su fin no es
herir a otra persona; su fin era limpiar el arma. No es admisible en nuestro
Derecho.
No porque con ello se acaba volviendo al causalismo, si lo único que importa

es que el sujeto haya querido algo, sea o no típico, siendo indiferente la
voluntad.
 II. SEGUNDA CRÍTICA: Parte del problema de la Teoría finalista con los
“Delitos de omisión”. En ellos no hay supradeterminación final de un curso
causal.
WELZEL cree que hay un supraconcepto (la conducta) que engloba actividad y
pasividad sometida a la capacidad de control final por la voluntad.
Por tanto, la Teoría Finalista no sirve ni para dar un concepto de omisión ni de

acción imprudente. Sólo valdría para los delitos dolosos.
Y también negaría los actos automatizados, los pasionales o los

defensivos. En estos casos, como no hay supradeterminación de un fin se
niega que haya acción y por tanto se niega que haya delito.
III. TERCERA CRÍTICA: ¿El delito es ontológico, como la acción? No,

es normativo porque está haciendo referencia siempre a actuaciones típicas.
Introduce valoraciones.
Por tanto, responde a un modelo demasiado racionalista de la conducta

humana, limitándose a las acciones más perfectamente elaboradas, las
planificadas consciente y controladamente hacia un objetivo.
Es un concepto de acción demasiado restringido, porque hay muchas

acciones humanas que el sujeto no piensa ni dirige a un fin.
- 42 -
C) CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN: Inicialmente era la Teoría Objetivo-
Final porque exigía una finalidad objetiva para la acción, lo que supone la
“previsibilidad”, “calculabilidad” o la “adecuación del curso causal” que
conduce al resultado.
Para que haya acción ha de haber “PRETENDIBILIDAD OBJETIVA”, esto es,

lo que posteriormente se va a llamar “Imputación Objetiva”, porque tiene las
cualidades suficientes para producir el resultado.
Esta “Pretendibilidad Objetiva” o “Imputación Objetiva” se manifiesta

respecto del curso causal y su resultado, con independencia de lo que
subjetivamente pretenda el autor.
En un caso de “Acción Inadecuada” pero que produce un resultado

(inesperado o anómalo) no hay previsibilidad objetiva y por tanto no hay
acción (ni imputación objetiva del resultado).
Se empezó a utilizar el concepto de acción con significado social. Así con

independencia del concepto objetivo-final, de que la acción no interesa como
fenómeno fisico-natural, sino como “fenómeno social en la dirección de sus
efectos hacia la realidad social”, definiendo la acción como
“comportamiento socialmente relevante”.
Lo relevante socialmente también lo es jurídicamente.
CRÍTICA: Esta concepción es normativa. Y al ser normativa convierte el

concepto de acción en una “acción típica”, por tanto, poco nos sirve.
10.3 TEORÍA “LUZONIANA” DE ACCIÓN. CONCEPTO PERSONAL.
El concepto de acción debe ser un concepto válido para todas las disciplinas y
también para el Derecho Penal.
Debe ser un “concepto personal” de acción, como diría ROXIN. Acción es

control del sujeto de la conducta, y la conducta debe estar ordenada y
controlada por la voluntad.
Lo que diferencia las conductas humanas de los fenómenos naturales ciegos o

de los actos animales es su dependencia de la voluntad humana, que a su vez
presupone la situación de consciencia (e inteligencia) del aparato cerebral y del
sistema nervioso central.
Parte del “YO”, como manifestación de personalidad y según el concepto

personal de acción.
Ello supone que no son acciones las manifestaciones activas o pasivas

sin control cerebral, sin control de la consciencia y voluntad.
Según la “Teoría del concepto personal de acción”, para que esta exista se
requerirá:
- 43 -
 1º. CONSCIENCIA.
 2º. VOLUNTAD.
Se exigen mínimas manifestaciones de la voluntad.
Los movimientos impulsivos defensivos (agitar la mano, cerrar los ojos,

esquivar un objeto peligroso que se acerca repentinamente), ciertamente no
necesitan de una gran reflexión y se produce una gran velocidad, pues se han
automatizado al servicio del instinto de evitar el dolor.
Pero suponen la percepción del peligro por la consciencia y obedecen a un

impulso cerebral, a una orden de la voluntad, pues de no haber advertido
previamente la consciencia del sujeto el peligro, sólo se produciría
posteriormente un acto reflejo (sin control de la voluntad) en el caso de que
efectivamente el objeto atacara el organismo.
Los “Actos pasionales” suponen también conciencia y una mínima

compresión de la voluntad y responden a una orden de la voluntad, aunque la
decisión no sea reflexiva y se tome a gran velocidad.
Otra cosa es que pueda estar disminuída o excluída la culpabilidad por la

perturbación y anormalidad de la capacidad de motivación del sujeto.
Por último, en los “Actos Automatizados”, que se produce en múltiples

conductas humanas, como caminar, correr, saltar o correr… gracias al
aprendizaje del control y ensamblaje de los movimientos aislados, es cierto que
por ello normalmente no se produce una mínima reflexión y observación de
cada movimiento concreto, respecto del cuál hay más bien co-consciencia.
Pero el sujeto es consciente del conjunto de toda actividad compuesta por los
movimientos parciales, y cada uno de éstos obedece a una norma cerebral, a
un impulso de la voluntad conforme a una orden previamente aprendida.
Pero precisamente por esa dependencia en conjunto de la consciencia, ésta

puede en ocasiones fijarse sobre cada movimiento aislado y modifica su ritmo,
orden o forma de realización.
No hay acción en el caso de impulsos inconscientes sin pasar por el

umbral de la consciencia, como en el sonambulismo.
En definitiva, puede haber formas minimas de voluntad consciente, sin reflexión

pausada o individualizada, como las que se dan en estos casos, pero que son
suficientes para afirmar la existencia de acción.
La doctrina, en su mayoría, sigue el concepto CAUSALISTA, y éste es el

que sigue, en su base el profesor LUZÓN.
Parte de entender la acción como “manifestación de la voluntad al exterior”.

El profesor LUZÓN da tanta importancia a lo objetivo (la acción en sí misma)
- 44 -
como a lo subjetivo (voluntad) y habla, no de concepto causal de acción, sino
de “CONCEPTO PERSONAL DE ACCIÓN”.
Se adecua mejor al equilibrio que debe darse entre lo objetivo y lo

subjetivo, entendiendo que la manifestación de la personalidad requiere
que la voluntad se exteriorice y salga del ámbito interno.
Se tiene en cuenta la acción en sí misma y que esa acción haya sido

ordenada por la voluntad. Nos da igual a dónde nos lleve esa acción.
Todo es acción, excepto aquello que no está controlado por la voluntad.
- 45 -
TEMA 11. CAUSAS Y SUPUESTOS DE AUSENCIA DE

ACCIÓN.
11.1 Planteamiento general de la ausencia de acción.
11.2 La fuerza irresistible.
11.3 Los actos reflejos.
11.4 Los estados de inconsciencia.
11.5 La falta de acción y la “Actio libera in causa”.
11.6 Efectos de las causas de exclusión de la acción.
11.1 PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN.
Atendiendo al aspecto objetivo, no son acciones las actividades internas del

sistema anímico humano, como pensamientos e intenciones, que no se ponen
en práctica y no se manifiesten al exterior.
Al faltar la acción, naturalmente tampoco puede haber delito. Así, según

ULPIANO: “cogitationis poenam nemo patitur” (“por el pensamiento nadie
sufre una pena”).
Desde una perspectiva subjetivo-objetiva, no son acciones los movimientos de

los animales aunque los impulse una cierta voluntad, porque no se trata de la
consciencia y voluntad racionales del aparato espiritual del ser humano.
El mayor número de supuestos de ausencia de acción se deben la “ausencia

del elemento objetivo”, es decir, a que el movimiento o la inmovilidad no
están controlados o impulsados por la voluntad consciente.
Son supuestos de ausencia de acción:

 1º. Fuerza Irresistible.
 2º. Actos reflejos.
 3º. Estados de inconsciencia.
11.2 LA FUERZA IRRESISTIBLE.
El Código penal de 1.944 consagraba la “fuerza irresistible” como

eximente.
En el Código penal de 1.995 ya no aparece como tal porque si la fuerza

irresistible anula el control por la voluntad de los movimientos, ya no hay
acción y por tanto la eximente está cubierta por la exigencia de “acciones
y omisiones” de la definición legal de delito del art. 10.
Se exige que haya “fuerza” que “violente”, por lo que se entiende que haya
de tratarse de “VIS FÍSICA”, aunque en la Doctrina alemana se incluyen
también supuestos de anulación de la voluntad por procedimientos no violentos
flamantemente, como la “Narcosis” o la “Hipnosis” (pero éstos últimos
- 46 -
realmente, si anula la consciencia y la voluntad, son supuestos genéricos de
falta de acción y sólo afectarían a la imputabilidad).
No cabe la “VIS MORALIS” o violencia moral que sólo incide sobre el

proceso de motivación del sujeto pero sin excluir su voluntad, por la misma
razón tampoco hay fuerza irresistible, aunque a veces se alegue así en los
tribunales, en los casos de “fuerzas internas”, o sea impulsos anímicos que
obligan al sujeto a realizar una determinada actuación.
Volverá a tratarse de prohibiciones de imputabilidad o culpabilidad.
Por otra parte, aunque la Jurisprudencia suele exigir que la violencia tenga
origen personal (que proceda de otra persona) el Código Penal no lo exige,
por tanto, la fuerza puede ser de origen natural: Un temblor de tierra, una
ola del mar o un vendaval que hace caer a una persona sobre otra y le
causa graves lesiones.
Cuantitativamente se exige que la fuerza sea IRRESISTIBLE, es decir, que

anule totalmente la posibilidad de órdenes de la voluntad y la capacidad de
resistencia del sujeto (Vis Absoluta).
Cuando la fuerza es resistible, es decir, no llega a anular totalmente la voluntad

o el control de los movimientos por la voluntad, o lo hace pero el sujeto podía
haber resistido la fuerza.
MIR sostiene que tal “fuerza resistible” es relevante, pero no como exclusión
de la acción, que sí se da, sino sólo en la medida en que provoque miedo en el
forzado.
Cuando la fuerza resistible ocasione “MIEDO INSUPERABLE” se apreciará

una Eximente Incompleta (art. 21. 1ª y art. 20.6 CP).
En los casos en que, sin sufrir miedo, disminuya la exigibilidad individual sólo
cabría aplicar una atenuante analógica del art. 21.6ª y, si se aprecia como muy
cualificada, bajar la pena en 1 o 2 grados
11.3 LOS ACTOS REFLEJOS.
Falta por completo el control de la voluntad sobre los movimientos corporales.

Se producen reacciones del organismo que son transmitidas directamente
a los músculos a través del sistema neurovegetativo o simpático, sin
control alguno del sistema nervioso central y sin que medien por tanto
órdenes cerebrales.
Son ejemplos de actos reflejos:

- 1. Reacciones de dolor ante heridas, pinchazos o quemaduras.
- 2. Erizamiento del bello.
- 3. Reacciones fisiológicas ante el calor, frío, miedo o ansiedad…
- 4. Estornudos.
- 5. Tics nerviosos.
- 47 -
- 6. Movimientos compulsivos de un atáque epiléptico.
La falta de un posible control parcial, contención o retardo de la acción

refleja (ej. De un estornudo yendo al volante) o la falta de otras medidas que
contrarresten en lo posible los efectos de esa reacción, puede calificarse
como una OMISIÓN IMPRUDENTE.
11.4 LOS ESTADOS DE INCONSCIENCIA.
Mayoritariamente darán lugar a la pasividad y a la producción de la parte

objetiva de delitos de omisión.
Dentro de estos estados de inconsciencia podemos encontrar:
 a) Sueño.
 b) Desmayo.
 c) Pérdida de conocimiento por causas endógenas (bajada de tensión)
o exógenas (fármacos).
 d) Narcosis.
 e) Embriaguez letárgica: La embriaguez puede ser plena, semi-plena (aquí
sí hay un mínimo de control de la voluntad) y letárgica. La letárgica es la única
en la que no hay acción porque no hay en absoluto control de la voluntad, es el
estado de supor o sueño.
A veces pueden producir movimientos activos en estados de inconsciencia,

como por ejemplo, cuando la madre duerme con su bebé y durante el sueño le
asfixia. O durante el sonambulismo.
La HIPNOSIS es un caso especial, porque se discute i es o no es un supuesto

de falta de acción. Algunos dicen que sí hay acción porque si el sujeto se deja
sugestionar por el hipnotizador para la comisión de un delito es que está
conforme.
Otros dicen que no hay acción porque es el hipnotizador el que ordena la

comisión del delito al hipnotizado.
La respuesta está en los “Dictámenes Periciales” de los expertos: Si se

comprueba que el hipnotizado ha perdido totalmente la consciencia no habrá
acción, si tenía, aunque sólo de modo parcial, sí hay acción.
En los actos automatizados sí hay acción, aunque sean manifestaciones

mínimas de voluntad y pasa lo mismo con las “reacciones primitivas”,
como los movimientos defensivos impulsivos anteriores a posibles
quemaduras o pinchazos o los actos decididos y realizados
instantáneamente por impulsos pasionales externos.
- 48 -
11.5 LA FALTA DE ACCIÓN Y LA “ACTIO LIBERA IN CAUSA”.
Sirve para castigar a aquellas personas que de manera imprudente o dolosa se

provocan la existencia de una causa de exclusión de la acción para poder
delinquir.
Habría que analizar si la situación de falta de acción ha sido provocada

por el propio sujeto, por una acción previa, en la que era consciente, al
estado de inconsciencia. RETROTRAERSE
En tales casos se responderá de delito doloso o imprudente, según la

acción sea dolosa o imprudente.
11.6 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN.
Las causas de exclusión de la acción (fuerza irresistible, actos reflejos y

estados de inconsciencia) no sólo eximen de pena, sino que sus efectos
son más amplios y parecidos a las causas de justificación, ya que, al no
haber acción, tampoco hay acción antijurídica y por tanto no hay delito.
Excluye también cualquier tipo de responsabilidad jurídica, la criminal (ser

responsable de un delito aunque no sea culpable) 
No se pueden aplicar medidas de seguridad, ya que si no ha habido una

conducta antijurídica, ni menos un injusto penal, ello tampoco puede
fundamentar un pronóstico de peligrosidad criminal, tampoco hay
responsabilidad civil, ni tributaria ni administrativa.
En virtud de la accesoriedad de la participación, al no haber una conducta

típicamente antijurídica en el autor, tampoco responderán penalmente los
partícipes.
Pero lo que ocurre es que quién provocando o aprovechándose de un

estado de falta de acción en otro determinado que éste como instrumento
cometa un delito, responderá (penal y civilmente) como autor mediato del
mismo. Es decir, si el autor (figura principal), no es responsable, el
partícipe (figuras accesorias) tampoco.
En los supuestos de falta de acción, los movimientos corporales del sujeto,

aunque sean peligrosos para bienes jurídicos ajenos, no constituyen una
agresión, ni menos una agresión antijurídica, por lo que frente a ellos no cabe
legítima defensa, pero sí cabe protegerse frente a ellos en estado de necesidad
defensivo por reaccionar frente a la fuente del peligro que no llega a ser una
agresión ilegítima.
Si aplicamos la “ACTIO LIBERA IN CAUSA” y vemos que la acción anterior es

dolosa o imprudente sí hay responsabilidad.
- 49 -
TEMA 12. EL TIPO.

12.1 El tipo de injusto: Tipicidad y antijuridicidad, relación entre ambas.
Evolución.
12.2 Estructura del tipo: Teoría de los elementos negativos del tipo.
12.3 Acepciones de tipo.
12.4 Clases de tipos delictivos.
a) Según la estructura del tipo.
- i) Según los elementos del tipo objetivo.
- ii) Según los elementos del tipo subjetivo.
b) Por su conexión con otros tipos.
- i) Tipos básicos.
- ii) Tipos derivados.
12.1 EL TIPO DE INJUSTO: TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD, RELACIÓN

ENTRE AMBAS. EVOLUCIÓN.
El TIPO es el elemento del delito que sirve para plasmar el Principio de

legalidad penal, la garantía criminal (“Nullum crien sine lege”).
Así, de entre varias acciones antijurídicas más o menos graves, sólo son delito
las seleccionadas por la Ley penal. También sirve para diferenciar clases de
delitos.
 El primero en utilizar esta figura fue BELING en 1906, que lo definió como
“el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal”.
Por tanto, una acción o conducta será típica si encaja en la definición de la Ley
penal, o sea, si los elementos de esa acción son subsumibles dentro (de la ley
penal) coinciden con los requisitos del abstacto supuesto de hecho.
Por otra parte, esa descripción legal de un abstracto supuesto de hecho

delimita una figura, clase o tipo delictivo distinto de otros.
Para esta concepción inicial el tipo es una categoría valorativamente neutra y

puramente descriptiva, porque no implica todavía valoración negativa y
prohibición de la conducta.
Afirmar la tipicidad de una acción, como la de matar, no significa más que la

constatación de que encaja en la descripción legal de lo que es el homicidio,
pero de momento es una concepción valorativamente neutra, porque tal
acción puede ser no antijurídica y por tanto no desvalorada, por estar cubierta
de una causa de justificación.
 MAYER en 1915 dice que aunque el tipo es neutro no está totalmente

desconectado de la antijuridicidad, sino que supone un indicio de la
antijuridicidad, indicio que puede confirmarse si no hay causas de
justificación.
- 50 -
El tipo es la “Ratio Cognoscendi” de la antijuridicidad porque permite conocer
si hay o no antijuridicidad.
Por otra parte, en su origen y durante la vigencia del “Concepto clásico” de

delito, el tipo tiene carácter puramente objetivo al igual que la antijuridicidad.
Porque sólo lo integran los elementos objetivos y externos del hecho previsto
en la descripción legal quedando fuera del tipo todas las circunstancias
subjetivas del delito.
En el “Concepto Neoclásico”, el tipo ya supone antijuridicidad. Y ya no se

piensa que sólo lo integran elementos objetivos, debido a que ciertos delitos
contienen elementos subjetivos del tipo, es decir, especiales ánimos, móviles o
finalidades en muchos casos distintos del dolo, que han de concurrir en el
hecho para que esa conducta sea penalmente típica. Ej. El ánimo de lucro en el
hurto.
 El FINALISMO concibe el tipo como indiciario, pero incluye siempre una

parte subjetiva. Se considera que el dolo forma la parte subjetiva del tipo de
los delitos dolosos, extrayéndolo pues de la culpabilidad (pero separándolo de
la conciencia de la antijuridicidad, que esto ya sí forma parte de la culpabilidad).
En un 2º momento también se llevó la imprudencia al tipo de los delitos

culposos.
Esta posición era coherente con su concepto de acción, en la que es decisiva

la finalidad, por lo que la tipicidad también debe extenderse a ese componente
subjetivo esencial de la acción.
 Lo cierto es que la Doctrina mayoritaria hoy, aunque incluye elementos
subjetivos (en el sentido de anímicos) en el tipo, sigue considerando que
éste tiene un carácter generalmente objetivo, es decir que describe los
elementos que fundamentan la conducta esté prohibida de modo general
(objetivo), con independencia de la capacidad individual del sujeto concreto
(subjetivo), que es un problema no del tipo, sino de la culpabilidad.
 Frente al entendimiento del tipo como simplemente indiciario o “Ratio

Cognoscendi” de la antijuridicidad, que el tipo es la “Ratio essendi” de la
antijuridicidad, o sea, que el tipo supone la existencia de la misma.
Por eso, en vez de acción típica y antijurídica debe hablarse de “ACCIÓN

TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA”. No toda conducta antijurídica es típica
(puede ser un ilícito extrapenal), pero todo hecho típico es simultáneamente
antijurídico.
Esto se ha defendido desde 2 perspectivas distintas:
 1º. El tipo supone ya la antijuridicidad porque la acción típica

afecta a bienes jurídicamente protegidos, si luego concurre alguna causa
de justificación, ésta anula o suprime la antijuridicidad ya creada en el
tipo.
- 51 -
Esta posición NO es aceptable, pues NO es cierto que en las causas de

justificación la conducta sea 1º antijurídica y luego deje de serlo, sino que de
entrada ya no es antijurídica.
No se puede hablar de antijuridicidad sólo porque se perturben bienes

jurídicos si esa perturbación no está jurídicamente desaprobada.
 2º. La otra fundamentación es la “Teoría de los elementos

negativos del tipo”, defendida por MERKEL (1889) y por FRANK y
RADBRUCH en los años 30. Es minoritaria, pero LUZÓN está de acuerdo
(luego “va a misa”).
12.2 ESTRUCTURA DEL TIPO: TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS

DEL TIPO.
 1º. TIPO POSITIVO: Es el “Tipo Indiciario”, es la “Ratio cognoscendi”.

Tiene dos partes:
 a) Objetiva: Es la parte externa de la conducta. Está formada por: 1.

Sujetos activo y pasivo (autoría); 2. Conducta típica (acción u omisión);
3. Bien jurídico protegido; 4. En los casos de resultado: causalidad e
imputación objetiva; 5. Modalidad de ejecución; 6.Circunstancias del
lugar, tiempo y modo.
 b) Subjetiva: Parte interna de la conducta. Encontramos aquí:

1º.Dolo; 2º.Imprudencia; 3º.Combinaciones de dolo e imprudencia;
4º.Elementos especiales del tipo.
 2º. TIPO NEGATIVO: Es el tipo como confirmación de

antijuridicidad, es la “Ratio essendi”. El tipo es la acción típicamente
antijurídica y culpable.
A no ser que exista una causa de justificación o atipicidad.
Según esta concepción el tipo implica siempre antijuridicidad porque sólo hay
auténtico tipo penal completo cuando no concurren causas de justificación ni de
atipicidad, por eso es un “TIPO TOTAL” o “GLOBAL DE INJUSTO”.
El tipo así concebido (tipo en sentido amplio), tiene 2 partes:
 I. PARTE POSITIVA O TIPO POSITIVO (Tipo en sentido estricto):

Contiene los elementos definidos positivamente para cada figura de delito por
los preceptos de la parte especial, generalmente de modo expreso.
Esta parte describe los elementos, objetivos y subjetivos, de una acción, que la
hacen, en principio, penalmente relevante (por su peligrosidad para bienes
jurídicos) y que suponen pues un indicio de antijuridicidad y fundamentan, en
principio, un injusto penal.
- 52 -
 II. PARTE NEGATIVA DEL TIPO O TIPO NEGATIVO: Es la “Ausencia de
causas de justificación”, que generalmente es tácita, va sobreentendida en
los preceptos de la parte especial, por razones de economía legislativa.
Para no repetir constantemente que la prohibición general bajo pena de tal o

cual conducta, es salvo que concurra alguna causa de justificación, que para
eso están previstas de modo genérico en las eximentes de la parte general.
La parte negativa sirve para confirmar definitivamente ese indicio de

antijuridicidad, para que ésta quede definitivamente fundamentada, o por el
contrario, si hay causas de atipicidad o de justificación y falta por tanto la parte
negativa del tipo, para deshacer o no confirmar el indicio de antijuridicidad que
presentaba el “Tipo Positivo”.
Según esta concepción, el tipo penal no tiene por misión describir conductas
neutras ni meramente indiciarias de una prohibición, pero que realmente
pueden resultar valoradas positivamente y permitidas, sino que su función es la
que la Ley describa para conocimiento general y para cumplir su misión de
“Norma de determinación” de las conductas de los ciudadanos.
Todos los elementos positivos y negativos que fundamentan la valoración

negativa y consiguientemente prohibición general, frente a todos, de una
conducta, y ello sólo sucede si en la misma no concurren más causas de
justificación ni de atipicidad (que sin llegar a justificar jurídicamente la acción, al
menos determinan que no sea penalmente antijurídica).
En definitiva, sólo la conjunción de las 2 partes del tipo (positivo + negativo),

entre las que se da una relación regla-excepción, contiene total y
definitivamente la materia de prohibición, esto es, el conjunto de elementos
positivo y negativo que fundamentan la desvaloración y prohibición penal de
esa conducta.
La relación regla-excepción supone, que en el tipo positivo encontramos la

“regla”, es decir, la conducta penalmente prohibida.
La excepción es que esté permitida, por conflicto con otros intereses

preponderantes, por una causa de justificación, o no prohibida penalmente por
una causa de atipicidad penal.
Se trata, pues de un tipo total de injusto, la conducta típica será un injusto, un

hecho antijurídico.
12.3 ACEPCIONES DE TIPO.
Tipo = Tipo de Injusto. Como tipo indiciario, que no obsta que no haya causas
de justificación.
En la Teoría de los elementos negativos del tipo es el Tipo total de Injusto, que
supone la ausencia de atipicidad y de causas de justificación.
- 53 -
 Tipo en sentido amplio: Tipo positivo + Tipo negativo.
 Tipo en sentido estricto: Tipo positivo.
12.4 CLASES DE TIPOS DELICTIVOS.
A) SEGÚN LA ESTRUCTURA DEL TIPO: Caben dos posibilidades: 1º. Según

los elementos del Tipo Objetivo y 2º. Según los elementos del Tipo Subjetivo.
 i) Según los elementos del tipo objetivo: Podemos distinguir:

 I. Por el autor o sujeto activo.
 II. Por la acción o conducta típica y el resultado.
 III. Por el bien jurídico y el modo de aceptación del bien jurídico.
 IV. Por el sujeto pasivo (titular del bien jurídico).
 I. Por el autor o sujeto activo: 1º. Por el número de sujetos; 2º. Por la
cualificación o no del autor (intraneus o extraneus); 3º. Delitos de autoría
normal (por dominio del hecho) y “delitos de infracción del deber”.
 1º. Por el número de sujetos: a) Unisubjetivos y b) Plurisubjetivos.
a) Unisubjetivos: Para su consumación sólo requieren la actuación de una

única persona.
b) Plurisubjetivos: Requieren consumación por varias personas. Son: i)

Delitos de conducta unilateral o de convergencia y ii) Delitos de conducta
bilateral o de encuentro.
- i) Delitos de conducta unilateral o de convergencia (arts. 472, 513,

145.1 y 145.2 CP): Las conductas de los sujetos que actúan tienden
hacia un mismo objeto.
- ii) Delitos de conducta bilateral o de encuentro (arts. 419 y 423

CP): Las conductas de los sujetos no convergen hacia un mismo fin,
tienen fines distintos y para la consecución de dichos fines se observa
un punto de encuentro.
 2º. Por la cualificación o no del autor (intraneus o extraneus): Los delitos

serán:
a) Delitos comunes: Los puede cometer cualquier persona.
b) Delitos especiales: Solo los pueden cometer determinadas

personas:
i) Delitos especiales propios: No tienen paralelo en el delito
común (arts. 404 ss., 446 y ss.).
ii) Delitos especiales impropios: Si tienen paralelo en el delito
común (arts. 182,2º,1º, 197 CP).
- 54 -
 3º. Delitos de autoría normal (por dominio del hecho) y “delitos de
infracción del deber”: Son Conductas de incumplimiento de deberes que
tiene una persona. Ejemplo: art. 432 CP.
 II. Por la acción o conducta típica y el resultado: Podemos diferenciar 4

clases: 1º. Delitos de mera conducta y delitos de resultado (o resultativos); 2º.
Delitos de propia mano; 3º. Delitos de consumación normal y de consumación
anticipada; 4º. Delitos simples, compuestos, mixtos y de hábito.
 1º. Delitos de mera conducta y delitos de resultado (o resultativos):
a) Delitos de mera conducta:
- i) Delitos de mera actividad o de acción (o de conducta activa).

Requieren actuación activa del autor. Ejemplos: arts. 458.1, 179, 403 y
378 CP.
- ii) Delitos de omisión propia (o pura) o de conducta omisiva (arts.
195, 450, 410, 412 CP).
b) Delitos de resultado (o resultativos, o de causación):
- i) Delitos puros o de resultado (o de causación) o tipos puramente

resultativos (arts. 147, 263). Se producen cuando se causa el
resultado. Ejemplo: El homicidio (aunque cabe tentativa).
- ii) Delitos (de resultado) son modalidades limitadas de ejecución
(o delitos de acción y resultado) Ejemplo: arts. 148.1º, 208, 172, 238,
248.1, 346 CP.
 2º. Delitos de propia mano: No cabe en ellos autoría mediata. Ejemplos:

arts. 179, 379 y 381 CP.
 3º. Delitos de consumación normal y de consumación anticipada:
a) Delitos de emprendimiento (o de empresa) Ej. Art. 508.2 CP.

b) Delitos mutilados de dos actos. Ej. Arts. 472 y 368 CP.
c) Delitos cortados de resultado. Ej. Arts. 395 y 257 CP.
 4º. Delitos simples, compuestos, mixtos y de hábito.

a) Delitos simples o de un acto. Ej. Arts. 138, 147, 205 CP.
b) Delitos compuestos:
- i) Compuestos complejos. Ej. Art. 241 CP.
- ii) Meramente compuestos. Ej. Arts. 178, 513.2º CP.
c) Delitos Mixtos:
- i) Mixtos alternativos. Ej. Arts. 145.2, 419 CP.
- ii) Mixtos acumulativos. Ej. Art. 432 CP.
 III. Por el bien jurídico y el modo de aceptación del bien jurídico.

Pueden ser: 1º. Delitos de lesión y delitos de peligro; 2º. Delitos de
consumación (normal) y de consumación anticipada; 3º. Delitos instantáneos,
- 55 -
permanentes y de estado; 4º. Delitos uniofensivos y pluriofensivos (o simples y
compuestos).
1º. Delitos de lesión y delitos de peligro:
a) Delitos de lesión:
- i) De reslutado: arts. 138, 208 CP.
- ii) De mera conducta activa o pasiva: art. 202 CP.
b) Delitos de peligro:
- i) De peligro concreto: Art. 381 CP.
- II) De peligro abstracto: 1. De Mera conducta (art. 379 CP); 2. De
resultado (art. 351 CP).
c) Delitos de lesión y de peligro.
 2º. Delitos de consumación (normal) y de consumación anticipada.
 3º. Delitos instantáneos, permanentes y de estado. Son:
a) Delitos instantáneos o permanentes. (art. 138 / arts. 163 ss., 202,

563 CP).
b) Delitos de estado: Ej. Arts. 205, 208, 169 y ss. Como por ejemplo
las injurias, las calumnias… etc.
 4º. Delitos uniofensivos y pluriofensivos (o simples y compuestos):
a) Delitos uniofensivos o simples: Arts. 138, 208 CP. Atacan o ponen

en peligro un solo bien jurídico.
b) Delitos pluriofensivos o compuestos: Arts. 144, 243. Atacan o

ponen en peligro 2 o más bienes jurídicos.
 IV. Por el sujeto pasivo (titular del bien jurídico).
 1º. Coincidentes o no el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la

acción.
 2º. Delitos contra la persona, la sociedad, el Estado o la Comunidad

Internacional.
 ii) Según los elementos del Tipo Subjetivo. Hay dos clases: 1. Delitos
dolosos, imprudentes o cualificados por el resultado; 2. Delitos sin o con
(específicos) elementos subjetivos del tipo (o del injusto).
- 56 -
 I. Delitos dolosos, imprudentes o cualificados por el resultado.
a) Delitos dolosos:
- 1º.Tipos dolosos, pero que también admiten la comisión

imprudente: Arts. 138 – 147 CP.
- 2º.Tipos que sólo admiten la comisión dolosa (arts. 389,2º, 493,
172 CP).
- 3º.Tipos que sólo admiten la comisión con dolo directo (intención).
Art. 408 CP.
b) Delitos imprudentes.
c) Delitos cualificados por el resultado: Son fruto de una combinación de

dolo e imprudencia. Ej. Arts. 471.1,2º, 418, 286,3º CP.
 II. Delitos sin o con (específicos) elementos subjetivos del tipo (o del
injusto):
a) Delitos sin (específicos) elementos subjetivos del tipo (mayoría).
b) Delitos con (específicos) elementos subjetivos del tipo:
- i) Delitos de tendencia: Art. 208 CP.

- ii) Delitos mutilados de dos actos: Arts. 472, 368 CP.
- iii) Delitos cortados de resultado art. 395, 257 CP.
B) CLASES DE DELITOS POR SU CONEXIÓN CON OTROS TIPOS:
 1º.TIPOS BÁSICOS: Arts. 138, 147, 234 CP.
 2º. TIPOS DERIVADOS: Toma elementos del básico, le añade otros

nuevos y forma un tipo nuevo:
 i) Tipos dependientes:
- I. Cualificaciones o subtipos agravados (arts. 148, 235, 164 CP);
- II. Subtipos privilegiados o atenuados (art. 163.2º CP).
 ii) Tipos autónomos o independientes (Delitos “Sui Generis”):

- I. Agravados (art. 139 CP).
- II. Privilegiados.
- 57 -
TEMA 13. LA ANTIJURIDICIDAD

13.1 ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.
13.2 EL BIEN JURÍDICO: CONCEPTO Y FUNCIONES.
A) CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO.
B) FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO.
13.3 CARÁCTER OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD.
13.4. DESVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO.
A) DESVALOR DE LA ACCIÓN.
B) DESVALOR DEL RESULTADO.
13.1 ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.
 1º. Antijuridicidad formal: Es la contrariedad a Derecho de la

conducta. La acción es antijurídica si es contraria a las normas jurídicas y es
por tanto prohibida y desvalorada por las mismas.
Eso sí, hay que comprobar que la conducta en principio antijurídica en el

tipo positivo o indiciario no tiene ninguna causa de justificación y
realmente lo es.
 2º. Antijuridicidad material: Es la “dañosidad o nocividad social

de la acción”, lo que sólo sucede si esta lesiona o pone en peligro algún
bien jurídico.
VON LISZT habla de “lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico”,

pero es una definición de la antijuridicidad material incompleta:
“Lesión o puesta en peligro reprobable y grave e un bien

jurídico protegido en concreto y del propio Derecho” –LUZÓN
PEÑA (Emperador de Roma)-
Luzón Peña añade que esa lesión o puesta en peligro de bien jurídico
debe ser:
 a) ”Reprobable”: Porque para la definición de VON LISZT es muy

objetivista y olvida que la antijuridicidad no se puede entender si no hay
ningún tipo de desvalor de la acción (Ej. Caso fortuíto o riesgo permitido).
 b) ”Grave”: Porque el carácter fragmentario y de “última ratio”

del Derecho Penal implica limitar la antijuridicidad a los ataques graves
de los bienes jurídicos importantes.
 c) La conducta ataca al propio Derecho y NO sólo al

bien jurídico.
- 58 -
Frente a la TESIS ROXINIANA de que político-criminalmente la
antijuridicidad es el sector donde se resuelven los conflictos sociales,
mientras que en la culpabilidad es donde operan los fines de prevención
general y especial.
Por lo que la antijuridicidad no se debe limitar sólo al examen de si concurren o

no causas de justificación, sino que hay que unir su fundamento positivo o
indicio general y especial que operan ya dentro de la antijuridicidad y su
exclusión, desde la perspectiva de lo que se quiere o no prohibido y evitar a
efectos preventivo-generales y especiales.
13.2 EL BIEN JURÍDICO: CONCEPTO Y FUNCIONES.
A) CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO.
Desde sus orígenes 2 teorías se han enfrentado:
 1º. BINDING (posición conservadora y positivista): El bien jurídico es

todo objeto (en sentido amplio) que la ley considera digno de protección
jurídica, y sólo ese objeto legalmente reconocido como valioso y
protegido. El catálogo de bienes jurídicos se desprende de la ley.
 2º. VON LISZT (posición crítica y reformista): El bien jurídico es

preexistente e independiente de su reconocimiento por el Derecho
positivo, y consiste en un determinado interés, valor o realidad valiosa de
una persona o de la sociedad importante para la existencia y
desenvolvimiento de estas y que por ello merece protección jurídica.
Esta perspectiva permite limitar el “Ius Puniendi”, exigiendo que sólo se creen
tipos penales cuando se ven afectados determinados bienes jurídicos
personales o sociales, y no simplemente cuando una conducta sea inmoral o
desviada respecto de las pautas sociales mayoritarias, y criticar y pedir la
reforma de Derecho positivo cuando la ley haya creado tipos que realmente no
protegen ningún bien jurídico concreto.
Hay bienes jurídicos que coinciden con derechos o derechos subjetivos, incluso
constitucionalmente tutelados como el derecho a la vida, pero esto no quiere
decir que todos los bienes jurídicos sean derechos.
No hay unanimidad en la caracterización exacta de todo lo que es el bien

jurídico. Así tenemos varias opiniones:
 a) Bien jurídico es el objeto (en sentido amplio) material o

inmaterial que sirve de base a una valoración social y jurídica.
 b) Es el “interés”, “interés vital”, “valor”, relación o sistema

positivo en sí mismos, el bien jurídico es algo distinto del objeto
que le sirve de base.
- 59 -
 c) Es un objeto concreto, pero indisolublemente unido a la
valoración positiva que merece, esto es, un objeto valioso o que
fundamenta un interés positivo.
 d) Son los derechos o intereses reconocidos

constitucionalmente.
 e) Son posibilidades de participación del individuo en los

sistemas sociales.
 f) Son posibilidades de satisfacción de necesidades sociales.
 g) Son condiciones del funcionamiento del sistema social.
Pues bien, LUZÓN hace una recopilación de todas esas posiciones doctrinales.
Para LUZÓN los bienes jurídicos son condiciones necesarias para
el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en
su esfera más íntima, como en sus relaciones con la sociedad.
Tales condiciones pueden consistir en objetos (material o inmaterial), en

relaciones, intereses, derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente
valiosos y por ello dignos de protección jurídica.
Los bienes jurídicos tienen un título concreto (sujeto pasivo), que puede ser la
persona (derecho a la vida), la sociedad (salud pública), la comunidad
internacional (persecución del genocidio) o el Estado (seguridad interior o
exterior).
Por último, hay que precisar que no todo bien jurídico necesita protección
penal. En virtud del “Principio de Subsidiariedad o intervención mínima y
del carácter fragmentario y de última ratio del Derecho Penal”, éste sólo
debe proteger los bienes jurídicos más importantes y frente a los ataques más
graves, para lo demás, los bienes jurídicos se protegen con otras ramas del
Derecho.
Hay que distinguir entre el objeto material del delito y del bien jurídico:
El bien jurídico tiene un substrato material (la vida) pero que no constituye
todavía un bien, sólo será un bien si se le añade la consideración valorativa y
se entiende como objeto valioso.
Esto es el bien jurídico, el objeto material del delito es otra cosa. Ej. En el tipo
de homicidio, el objeto de la acción es el cuerpo humano, mientras que el bien
jurídico es la vida como algo individual y socialmente valioso.
- 60 -
B) FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO.
El bien jurídico tiene 4 funciones en nuestro Derecho:
- 1. Función de límite y orientación al “Ius Puniendi”.

- 2. Función sistemática.
- 3. Función interpretativa.
- 4. Función de criterio de medición o determinación de la pena.
 1. FUNCIÓN DE LÍMITE Y ORIENTACIÓN AL IUS

PUNIENDI  Es un límite porque sólo se penan los ataques más
graves de los bienes jurídicos más importantes.
Esto supondría la supresión de tipos penales que realmente no protegen los

bienes jurídicos y a la inversa, es decir, creando nuevos tipos penales cuando
haya bienes jurídicos que precisen una verdadera protección penal.
 2. FUNCIÓN SISTEMÁTICA  La legislación sistematiza y

clasifican los grupos de delitos en atención a los bienes jurídicos
afectados (Ej. Delitos contra la vida, la propiedad…etc).
 3. FUNCIÓN INTERPRETATIVA  El bien jurídico desempeña un

importante papel de orientación sobre el sentido y la finalidad protectora
de los tipos. Y puede excluir de la tipicidad conductas que aunque
aparentemente encajen en el tenor literal del tipo, realmente no lesionan ni
ponen en peligro el correspondiente bien jurídico.
 4. FUNCIÓN DE CRITERIO DE MEDICIÓN O

DETERMINACIÓN DE LA PENA  Para la determinación de la
pena debe de tenerse en cuenta, entre otros, “la mayor o menor gravedad
del hecho” y esto vendrá determinado por la gravedad del injusto y el grado de
culpabilidad.
El grado del injusto depende en buena medida de la intensidad y gravedad de

la lesión del bien jurídico, o de si se ve afectado también algún otro bien
jurídico.
13.3 CARÁCTER OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD.
En el CONCEPTO CLÁSICO de delito la antijuridicidad era un juicio

objetivo de desvalor sobre una situación causada por la acción, entienda
esta exclusivamente en sus componentes externos; así la antijuridicidad
tenía sólo elementos objetivos.
En la ÉPOCA NEOCLÁSICA se descubrió la presencia de elementos

subjetivos junto a estos objetivos en determinados tipos.
- 61 -
La CONCEPCIÓN CAUSALISTA vuelve a considerar esencialmente
objetivo la categoría de la antijuridicidad, por contraposición del elemento
CULPABILIDAD, como sede de lo subjetivo.
El FINALISMO extrajo de la culpabilidad el dolo y la imprudencia, que

formaba el núcleo de desvalor de la acción, y lo llevó a la antijuridicidad
(dejando, eso sí, en la culpabilidad la conciencia de la antijuridicidad).
Se habla de “injusto personal”, aunque el contenido del injusto está

equilibrado de elementos objetivos y subjetivos.
Hoy hay otras tendencias (posición mixta doble pertenencia dolo / imprudencia
tanto a la antijuridicidad como a la culpabilidad, posiciones subjetivistas…).
Pero la mayoritaria y las correctas que no se derivan de las premisas

metodológicas de la Teoría Final de la acción, sino del propio carácter y función
de la antijuridicidad. En definitiva, EN EL INJUSTO ESTÁN DOLO /
IMPRUDENCIA JUNTO A OTROS ELEMENTOS OBJETIVOS. Argumentos:
 1º. Si no hay dolo ni imprudencia no se vulneraría ninguna norma

ni prohibición, ni la conducta se desvalora, por tanto no hay
antijuridicidad. No hay injusto sin desvalor de la acción, aunque haya
desvalor de resultado.
 2º. La norma a la que se opone la conducta antijurídica no es sólo

una “Norma de valoración”, sino también es “Norma de
determinación” (imperativa), válida frente a todos.
Tal mandato o prohibición sólo se puede infringir desobedeciéndolo

directamente con dolo o indirectamente con imprudencia. El Derecho no
desvalora causar sin más resultados indeseables, lo que desvalora es
causar evitablemente tales resultados mediante acciones humanas
dolosas o imprudentes.
 3º. El dolo supone un enfrentamiento al Derecho más abierto que

la imprudencia y una conducta más peligrosa para el bien jurídico,
ya que quiere, o al menos acepta, producir el hecho típico.
 4º. En la fase de tentativa (acabada o inacabada) sólo el dolo

uniéndose a la ejecución y puesta en peligro da lugar a un fuerte
desvalor y consiguiente prohibición bajo pena, ya que no se castiga
la “tentativa imprudente”.
Por tanto el dolo es esencial en la antijuridicidad de la tentativa, por lo

que seguirá siéndolo en la fase de consumación.
 5º. En los Códigos Penales que castigan la “Tentativa Imposible”,

el dolo es esencial para la antijuridicidad.
- 62 -
 6º. En los tipos que sólo castigan la forma dolosa. Aquellos que
no admiten comisión imprudente el Derecho Penal no considera la
conducta imprudente suficientemente grave y desvalorada y por
eso no la quiere prohibir penalmente 
No hay antijuridicidad penal ni tipo de injusto en la forma

imprudente, sino sólo en la forma dolosa.
Pero si el contenido de la antijuridicidad es mixto, compuesto de elementos

objetivos y subjetivos, su carácter es el de un juicio objetivo, en el sentido de
general: Se trata de una valoración negativa y consiguiente prohibición de esa
conducta de modo general, frente a todos, con independencia de la capacidad
y condiciones del sujeto individual.
13.4. DESVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO.
En el injusto de un delito normal consumado hay un doble contenido

susceptible de valoración negativa:
- Desvalor de la acción.
- Desvalor del resultado.
Tradicionalmente se entendía que la antijuridicidad se agota en el “Desvalor del

resultado”, pero desde el FINALISMO se ha hecho mayoritaria la exigencia de
desvalor de la acción junto al desvalor del resultado.
A) DESVALOR DE LA ACCIÓN.
Consiste en el modo y circunstancias de ejecución. En primer

lugar ha de haber en la acción un mínimo de peligrosidad “ex ante”
(adecuación), conforme al criterio de la previsibilidad objetiva, para producir el
resultado lesivo.
En los delitos de resultado, con tal de que haya dominio del hecho es
indiferente el modo de causación de resultado.
Pero hay muchos tipos en que, aún que sea, el desvalor objetivo de la acción,
que suponen una determinada peligrosidad o una finalidad de comisión; o para
que la conducta sea típica, como en el apoderado de cosas del deudor para
satisfacer un impago, o para que haya tipos autónomos más graves, como el
asesinato por alevosía; o simples cualificaciones, como las lesiones agravadas
por utilizar determinados instrumentos (puño americano…etc).
Da igual el modo, también puede dar lugar a tipos menos graves. Una parte de
la Doctrina le confiere más importancia al desvalor de la acción y otra al
desvalor del resultado.
- 63 -
El desvalor de la acción se medirá conforme a dos parámetros:
- 1. Norma de determinación.
- 2. Norma de valoración.
 1. NORMA DE DETERMINACIÓN  Nadie niega que las normas de

Derecho Penal sean normas de determinación (imperativas), sólo cuando
operan de ese modo: En la antijuridicidad o en la culpabilidad.
La Norma Jurídico penal es ya en el ámbito de la antijuridicidad, una

“Norma de determinación”, porque supone una prohibición o un mandato
de realizar determinadas conductas que se desprende implícitamente de
la proposición jurídicopenal completa: Mediante la amenaza de la pena se
pretende determinar, motivar a los ciudadanos para que no delincan.
 CRÍTICA: No se puede explicar la antijuridicidad en las

conductas de los imputables y se hace imposible
distinguir antijuridicidad de culpabilidad.
 2. NORMA DE VALORACIÓN  Es norma de valoración en un doble
aspecto:
 a) Porque valora un determinado bien como digno o

merecedor de protección jurídica.
 b) Porque se desvalora la conducta que ataca a ese bien

jurídicamente protegido y por ello también al orden
público.
- i) Se desvalora la producción de una situación jurídicamente

indeseable.
- ii) Se desvalora el modo de comportarse (desvalor objetivo)

y la existencia o no de conocimiento y voluntad de esa
situación indeseable (situación subjetivo).
LA NORMA PENAL ES TANTO NORMA DE DETERMINACIÓN COMO

NORMA DE VALORACIÓN, PUES AQUÉLLA SE BASA EN ESTA.
EL IMPERATIVO SE BASA EN VALORACIONES POSITIVAS Y

NEGATIVAS, EN APTROBACIONES Y DESAPROBACIONES.
LO IMPERATIVO OBEDECE A PREVIAS REFLEXIONES Y VALORACIONES

 PROHIBIR UNA CONDUCTA PRESUPONE LÓGICAMENTE
DESVALORARLA.
- 64 -
B) DESVALOR DEL RESULTADO.
 I. EN LOS DELITOS DE RESULTADO  Requiere la causación de

un resultado como consecuencia distinta de la acción, unido con
esta por una relación causal material (CAUSALIDAD). Y por una
relación de IMPUTACIÓN OBJETIVA .
Este resultado ha de ser disvalioso (a menos que existe causa de

justificación). Es necesario un resultado jurídico más que un resultado
material o formal, es decir, un cambio de situación del mundo real,
sensorial o intelectualmente perceptible y distinto de la propia acción.
 El desvalor del resultado puede aumentar en 3 casos

 1º. Si se intensifica o excede el daño por crearse ulteriores resultados
disvaliosos.
 2º. Por afectar a varias personas.
 3º. Por cualificaciones, mediante tipos autónomos más graves (matar al
Rey), mediante agravantes, por concurso de delitos…
 El desvalor del resultado puede disminuir en 3

situaciones:
 a) Si es un daño reducido.
 b) Por atenuantes.
 c) Por eximente incompleta (falta de requisitos en una “Causa de
Justificación”).
 II. EN LOS DELITOS DE MERA ACTIVIDAD  El tipo no requiere

resultado alguno distinto de la propia actividad (o de la propia omisión).
Hay dos posturas:
 i) Que aquí sólo cabe desvalor de la acción y no del resultado.
 ii) Se considera la propia actividad o conducta típica como

resultado exterior de la decisión de voluntad y por tanto como
desvalor del resultado (aunque se suele decir “desvalor del hecho”). Es
la Teoría más extendida.
- 65 -
TEMA 14. LA PARTE OBJETIVA DEL TIPO (INJUSTO).

14.1 ACCIÓN TÍPICA, SUJETOS, OBJETO Y CIRCUNSTANCIAS DE LA
ACCIÓN.
14.2 ACCIÓN Y RESULTADO.
14.3 UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL RESULTADO.
14.4 LOS TIPOS ABIERTOS.
14.1 ACCIÓN TÍPICA, SUJETOS, OBJETO Y CIRCUNSTANCIAS DE LA

ACCIÓN.
Visión esquemática:
1. Sujetos (act. / pas.).

2. Conducta típica.
3. Bien Jurídico Protegido
Objetivo: 4.Circ. especiales en los sujetos.
5. Modos de ejecución.
6. Circ. de tiempo, modo y lugar.
TIPO POSITIVO
Subjetivo:
Todos estos son los elementos objetivos de la parte positiva del tipo:
1.Sujetos; 2. Conducta típica; 3. Bien jurídico protegido; 4.Circunstancias
especiales en los sujetos; 5. Modos de ejecución; 6. Circunstancias de
tiempo, modo y lugar.
La “Acción típica” ya no es simplemente una acción humana en general, sino

la concreta conducta (activa / omisiva) descrita por el tipo.
El “Sujeto Activo” es el autor de la conducta típica descrita en el precepto de

la parte especial del Código Penal, sin que para el concepto de sujeto activo ni
para el de autor sea necesaria la culpabilidad.
El “Sujeto Pasivo”, es el titular del bien jurídico protegido. En los delitos contra
bienes jurídicos individuales se menciona expresamente (“contra las personas”)
y en otros suele ir implícito, en los delitos contra bienes jurídicos de la sociedad
o el Estado.
El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre quién directamente recae la

acción, a veces mencionada expresamente en el tipo. Otras veces los tipos
exigen determinadas características del sujeto pasivo, como por ejemplo la
edad, o que tenga especial relación recíproca con el sujeto activo.
- 66 -
El “Objeto material” es el objeto sobre el que recae la acción (cosa mueble o
inmueble).
El “Objeto jurídico” es el bien jurídico afectado.
Por último, la parte objetiva del tipo positivo puede contener determinadas
circunstancias en los tipos de lugar (robo en casa habitada), de tiempo
(detenciones ilegales de mayor o menor duración) o de modo de ejecución de
la acción (lesiones con armas), que acaban de fundamentar, agravar o atenuar
el desvalor de ese hecho.
14.2 ACCIÓN Y RESULTADO.
Cuando el tipo requiere la producción de un resultado distinto de la propia

acción típica (delitos de resultado) ha de darse una doble relación:
a) Relación de causalidad (acción / resultado).

b) Relación de imputación objetiva (acción / sujeto/s
activo/s).
En definitiva, es la atribución normativa del resultado a la conducta.
El “RESULTADO” es la consecuencia de algo, la consecuencia de la acción.

Es la modificación del mundo exterior producida por un movimiento corporal
dependiente de la voluntad humana.
En los delitos podemos distinguir:
 i) Delitos de resultado: El resultado causado por una conducta y

distinto de la misma.
 ii) Delitos de mera actividad: Se conforma con la conducta sin exigir
un resultado distinto de la misma.
Desde una perspectiva NO jurídica, el resultado como consecuencia de la

acción puede ser:
 1º. Resultado material  Modificación del mundo externo perceptible

por los sentidos.
 2º. Resultado formal  Modificación del mundo externo perceptible
intelectualmente. Ej. La creación de una descripción no veraz en las injurias y
calumnias.
Desde una perspectiva jurídica el resultado se pone en conexión con la

afectación del bien jurídico y puede consistir en la lesión o puesta en peligro del
mismo prevista en cualquier tipo, en la consumación o en fases anteriores.
Esa lesión puede ser consecuencia de la acción y distinta de ella, o puede ser
la propia conducta la que suponga la lesión.
- 67 -
En los delitos de resultado, el tipo requiere tanto resultado jurídico como
resultado material o formal, es decir, un cambio de situación del mundo real,
sensorial o intelectualmente perceptible y distinto de la propia acción. Este
resultado generalmente coincide con el resultado jurídico de lesión concreto.
Ejemplo: La causación de la muerte supone la del bien jurídico vida. Pero a

veces también puede ser distinto.
14.3 UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL RESULTADO.
En el tipo positivo, en el tipo objetivo. Es necesario para su plenitud, es decir,

para su consumación, tanto en el delito doloso como en el delito imprudente.
Las fases del “ÍTER CRIMINIS” anteriores al delito son las formas de ejecución
imperfectas (tentativas, frustración o tentativa imposible) y actos preparatorios
punibles (conspiración, proposición y provocación)  Se penan en los delitos
dolosos.
Podemos distinguir:
 a) Elementos descriptivos: Aquellos para cuyo conocimiento y

comprensión basta con el saber empírico y lógico. Ej. Matar.
 b) Elementos normativos: Requieren para su conocimiento y comprensión

saber el sujeto de alguna norma jurídica, social, ética… a la que el elemento
está remitiendo. Ej. Cosa mueble.
 c) Elementos esenciales: Su presencia o ausencia determina la tipicidad o

atipicidad penal de la conducta. Esto es: sujeto, bien jurídico…
 d) Elementos accidentales: Su presencia sólo produce un subtipo

cualificado o privilegiado, que es dependiente del tipo básico y sigue siendo el
mismo delito que aquél y por ello la ausencia de elementos accidentales nunca
produce la atipicidad, sino la reaparición del tipo básico.
Ej. Si desaparece la alevosía de un tipo de asesinato, aparece el homicidio (su

tipo básico).
- 68 -
TEMA 15.CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA.

15.1 INTRODUCCIÓN.
15.2 LA CAUSALIDAD.
A) DEFINICIÓN.
B) SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE CAUSALIDAD.
C) TEORÍAS CAUSALES:
i) Teoría de la equivalencia de las condiciones. “Conditio sine
qua non”.
ii) Teoría de la causa adecuada.
iii) Teoría de la relevancia.
iv) Teorías individualizadoras.
v) Teoría de la interrupción del nexo causal.
vi) Teoría de la prohibición de regreso.
D) SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS DE CAUSALIDAD.
15.3 LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.
A) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
B) REQUISITOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:
i) Adecuación.
ii) Fin de protección de la norma.
C) SUPUESTOS PROBLEMATICOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA.
i) Segundos daños.
ii) Resultados sobrevenidos muy posteriormente.
15.4 EL PRINCIPIO DE AUTORESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
15.1 INTRODUCCIÓN.
En los delitos de resultado la perfección del tipo objetivo, es decir, su

consumación, requiere no sólo que se produzca de cualquier manera y por
cualquier causa el resultado descrito en el tipo, sino además que haya un
NEXO DE UNIÓN ENTRE ACCIÓN TÍPICA Y ESE RESULTADO.
Hablamos por tanto de una doble relación:
 I. Nexo ontológico  Que la acción haya “causado” el resultado.
 II. Nexo normativo  Que haya producido “como obra suya” el

resultado. Atribuir, imputar el resultado como obra de una acción y no del azar
u otro factor.
En los “delitos de comisión por omisión” (el resultado se produce por

omisión) NO hay relación de causalidad material, pero sí se exige la imputación
objetiva del resultado. Esto en los delitos de resultado, en los delitos de mera
actividad, como el resultado va inherente en la propia conducta no hace falta.
- 69 -
15.2 LA CAUSALIDAD.
A) DEFINICIÓN.
Es un nexo de unión lógico-real entre una conducta como causa u origen

y un resultado material o formal como efecto o consecuencia de aquella.
Tiene un carácter ontológico, se determina por reglas empíricas de causa-

efecto.
La cuestión es complicada porque pueden ser muchos los factores que influyen
causalmente en la producción de un evento o porque pueden actuar, no
directamente, sino a través de otros factores intermedios en la producción del
resultado.
B) SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE CAUSALIDAD.
La afirmación de la relación causal supone una reconstrucción a posteriori de

un proceso de influencia de un fenómeno (una conducta) en la producción de
otro como consecuencia suya, y además va a presuponer un conocimiento de
las leyes de la naturaleza que determinan la eficacia causal u originadota de
unos fenómenos sobre otros acaecimientos.
Hay que tener en cuenta que a veces puede tratarse de causalidad no material-
mecánica, sino psíquica, es decir, de la influencia de factores psíquicos sobre
las decisiones de un sujeto, para cuyo esclarecimiento no sólo cuentan las
declaraciones de éste o de testigos, sino también sobre el conocimiento de las
reglas de la psicología y comportamiento humano.
Podemos distinguir 5 supuestos problemáticos de causalidad:
 1º. Factores causales simples o conocidos / Factores causales

complejos;
 2º. Cursos causales no verificables.
 3º. Causalidad cumulativa o concurrente:
a) Autoría accesoria;
b) Causalidad cumulativa;
c) Causalidad adelantada, superadora o rebasada;
 4º. Cursos causales hipotéticos:
i) Actuación distinta correcta;
ii)Actuación ajena alternativa;
 5º. Cursos causales hipotéticos / anómalos.
- 70 -
 1º. Factores causales simples o conocidos / Factores

causales complejos.
 i) FACTORES CAUSALES SIMPLES O CONOCIDOS  Bastará

con el conocimiento empírico normal de una persona media para
comprobar o rechazar la causalidad. Ejemplo: Todo el mundo sabe
por qué se cayeron las Torres Gemelas.
 ii) FACTORES CAUSALES COMPLEJOS  Parra comprobar o

rechazar que hay causalidad será necesario un dictamen, a veces
muy complejo y minucioso, de expertos en las correspondientes
ramas del saber (física, química, medicina, toxicología, arquitectura,
ingeniería…etc.), por no ser asequible al hombre medio ideal la
comprensión del proceso de nexos de unión que pueden haber
conducido al resultado.
Ejemplo: Si no hubiera chocado ningún avión, y las torres se caen, yo no

se por que se caen, porque no soy arquitecto.
 2º. Cursos causales no verificables  Son supuestos en los

que reiteradamente se produce un resultado a múltiples personas
existiendo un factor común, por lo que hay una fundada sospecha o una
gran probabilidad de que ese sea el agente causal del resultado, pero se
desconoce cuál es exactamente el mecanismo productor del daño porque
las correspondientes ciencias empíricas no han sido capaces de
reconstruirlo a posteriori.
No hay medio químico ni físico que pueda demostrar la cadena causal.

Aquí el problema es si basta o no con una gran probabilidad, a veces hay que
acudir a la infracción de normas de cuidado para afirmar la existencia de
relación causal.
Ejemplo: “Caso del aceite de colza”: Sufrieron graves lesiones y murieron

muchas personas que habían consumido aceite de colza desnaturalizado,
mezclado y adulterado con otras sustancias que nadie pudo determinar. No
todos los consumidores desarrollaron el síndrome tóxico y, los que sí lo
desarrollaron, no fue igual para todos ellos tampoco.
 3º. Causalidad cumulativa o concurrente  Aquí hay más

de un curso causal. Son casos de un curso causal posteriormente
insertado o de una causalidad simultánea. Puede haber dos cursos
causales a la vez, o puede haber uno y luego insertar otro que potencie el
primero, o que lo contrarreste, o que se adelante al curso causal primero;
y a su vez ello puede deberse a varias intervenciones humanas de
acuerdo o no, o a la concurrencia de conductas humanas con factores
naturales.
- 71 -
Como problemas de causalidad cumulativa o concurrente podemos distinguir:
 a) Autoría accesoria  Pueden ser supuestos dolosos o

imprudentes en donde concurren 2 o más cursos causales, pero ninguno por
separado era idóneo o adecuado para producir el resultado, sino que el
resultado se produce como consecuencia de la concurrencia de esos cursos
causales.
Ejemplo: Anastasio pone en la comida de Eustaquio 4 mg de un veneno

(cianuro) y Pepito, sin conocer la actuación de Anastasio, pone otros 3 mg del
mismo veneno en la bebida. Cada acción por separado hubiera sido incapaz de
matar a Eustaquio, ya que la dosis mortal para un adulto es de 6 mg.
 b) Causalidad cumulativa  Son supuestos en los que existe

concurrencia de cursos causales que roducen el resultado, pero que cada uno
por sí solo también era idóneo o adecuado para producir el resultado.
Ejemplo: La muerte de César de 23 puñaladas por varios sujetos.
 c) Causalidad adelantada, superada o rebasada 

Inicialmente se pone en marcha una cadena causal para producir el resultado,
pero al mismo tiempo o después opera otra cadena causal que adelantando o
superando a la primera, produce efectivamente el resultado, y aquí pueden
suceder 2 cosas.
 1º. Que el segundo curso causal no aproveche para nada los

efectos del primero: Ej. A obliga a tomar a B un veneno que surtirá
efecto en 2 horas, pero antes llega C y mata a B de un disparo.
 2º. Que el curso causal aproveche los efectos del primero.

Ejemplo. Un coche atropella a un ciclista, que sufre heridas graves con
peligro de muerte y queda tendido en la calzada en un tramo recto y de
buena visibilidad, pero llega alocadamente otro automóvil, lo atropella y
lo mata.
 4º. Cursos causales hipotéticos.
Son casos en los que, en la hipótesis de que no se hubiera realizado el curso

causal que efectivamente ha producido según todas las apariencias el
resultado, surge la “Alternativa hipotética” de otro curso causal que hubiera
producido de igual modo el resultado.
Esta causalidad hipotética puede consistir en la actuación distinta del propio

sujeto o en una actuación sustitutiva ajena.
 i) La primera variante consiste en que el autor provoca el

resultado con su conducta incorrecta (imprudente o incluso con dolo
eventual) y rebasando el riesgo permitido, pero posteriormente
se comprueba que con seguridad o con probabilidad rayara en la
- 72 -
certeza, aunque hubiera obrado correctamente sin rebasar el
riesgo permitido, también habría provocado el mismo resultado.
Ejemplo: “Caso del ciclista”. Un camión adelanta a un ciclista dejando

menor separación lateral de la debida. El ciclista iba ebrio, gira el
manillar bruscamente y el camión lo atropella. Pero ese accidente
también se hubiera producido aunque el camión hubiera dejado la
separación correcta.
 ii) En la conducta alternativa ajena. Ej. A inducido por B echa

veneno en la bebida de X y muere. Pero B, que estaba al tanto, hubiera
vertido el mismo veneno en la bebida si A no lo hubiera hecho.
 5 º. Cursos causales hipotéticos / anómalos.
Por su naturaleza son anómalos. Se puede tratar de desviaciones del

curso causal o supuestos de causalidad sucesiva.
 a) Causalidad única e irregular  Sobrino lleva a pasear a su

tio, a quien quiere heredar, a dar un paseo por el bosque en una tormenta para
que lo fulmine un rayo y, curiosamente ocurre.
 b) Causalidad sucesiva  Disparo dirigido al corazón de otro,

se desvía y da en la pared, pero en un rebote múltiple contra el techo y el suelo
acaba alcanzando mortalmente a la víctima
 c) Causalidad en delitos imprudentes  El peatón

gravemente herido en un atropello imprudente acaba muriendo al despeñarse
por un barranco la ambulancia que lo trasladaba al hospital.
C) TEORÍAS CAUSALES:
La ciencia del Derecho Penal a lo largo de su evolución ha ido distinguiendo

distintas teorías causales, distinguimos 6:
 1. Teoría de la equivalencia de las condiciones. “Condicio sine qua

non”.
 2. Teoría de la causa adecuada.
 3. Teoría de la relevancia.
 4. Teorías individualizadoras.
 5. Teoría de la interrupción del nexo causal.
 6. Teoría de la prohibición de regreso.
 i) Teoría de la equivalencia de las condiciones.

“Conditio sine qua non”.
Parte del concepto de causa de “STUAR MILL” y sostiene que toda condición
del resultado, por secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del mismo
- 73 -
y por tanto a efectos causales todas las condiciones son equivalentes
(entendiendo por “condición” todo factor sin el cual no se produciría el
resultado).
Para decidir que es condición y que no lo es se utiliza la “fórmula hipotética”,

según la cuál la condición es todo aquel factor que si se suprime mentalmente
da lugar a que también se suprima el resultado.
 CRÍTICA  Sostiene un concepto demasiado amplio de causa. En la

mayoría, si no en la totalidad de los casos afirma que el sujeto produce el
resultado, lo que no permite restringir adecuadamente la responsabilidad y,
llevando las cosas al absurdo, puede conducir a plantear responsabilidades
ilimitadamente hacia atrás (objeción del regreso infinito).
Además, fracasa en los cursos causales hipotéticos, ya que aquí habría que
negar la causalidad porque (aunque el sujeto haya producido el resultado), si
mentalmente se suprime, el resultado se hubiera producido de todos modos.
En definitiva la “Tª de la Conditio sine qua non” es la válidamente

aceptada para resolver los problemas de causalidad. Sus críticas quedan
solucionadas cuando aparece la “Imputación Objetiva”, la distinción
autoría-participación y en el tipo subjetivo el dolo y la imprudencia.
 ii) Teoría de la causa adecuada.
Ideada por VON BAR y perfeccionada por VON KRIES, sostiene que sólo es
causa la condición generalmente adecuada para producir el resultado, y la
adecuación se afirma o se niega según sea previsible o no que tal factor
pudiera originar el resultado.
Se utiliza para ello la llamada “PREVISIBILIDAD OBJETIVA”, lo que es

previsible para el hombre medio ideal diligente, situado en el lugar del autor y
con los conocimientos de este, “ex ante” (es decir, partiendo de los datos
conocidos y cognoscibles al actuar).
Hay discrepancia en cuanto al grado de posibilidades de producir el resultado

para hablar de previsibilidad: VON BAR habla de “la regla de la vida”, o sea, de
lo normalmente calculable, pero otros se conforman con menos y otros exigen
más.
La Tª de la causa adecuada permite restringir la responsabilidad de un modo

más correcto, así, niega la causalidad en los cursos causales anómalos y en
algunos cumulativos.
 CRÍTICAS: Introduce consideraciones normativas y valorativas para

decidir cuando hay causalidad y ésta es una categoría ontológica, un dato
lógico – real.
- 74 -
 iii) Teoría de la relevancia.
Fue formulada por MEZGER y sostiene que a efectos penales sólo es causa la
condición que sea jurídicopenalmente relevante, lo cuál requiere:
 1º. Que sea adecuada.

 2º. Una interpretación del sentido de cada tipo para ver que causas se
pueden considerar relevantes.
 CRÍTICAS: Sigue manejando elementos normativos dentro de la

causalidad, que es ontológica. Además, no ha sido capaz de fijar los
criterios de relevancia típica de una causa.
 iv) Teorías individualizadoras.
No defendidas por la Doctrina científica, pero sí la Jurisprudencia de algunos

países.
Nos dice que hay que diferenciar dentro del conjunto de condiciones que
producen el resultado: Condiciones simplemente accesorias y auténticas
causas, negando por tanto la equivalencia de las condiciones y la identidad
entre condición y causa, y estableciendo una graduación o jerarquía
 v) Teoría de la interrupción del nexo causal.
Sostiene que en determinados cursos causales cumulativos o irregulares la

irrupción de un “factor extraño” que, aunque se apoye en el anterior curso
causal, conduce inmediatamente al resultado, rompe o interrumpe el anterior
curso causal.
 CRITICAS: Hay mucha divergencia sobre cuando irrumpe un factor extraño

y además introduce elementos normativos.
 vi) Teoría de la prohibición de regreso.
Sostiene que si cursos causales de acciones no dolosas son aprovechados por

una acción dolosa para provocar el resultado directamente, esta prohibición de
regresar o remontarse atrás para buscar causas no dolosas. No es correcta
para nada.
D) SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS DE CAUSALIDAD.
En los cursos causales hipotéticos la única modificación que hay que

transformar en la realidad es la suposición (hipótesis) de que la acción no se
hubiera producido para ver si así desaparece o no el resultado, pero no se
debe añadir una segunda modificación hipotética consistente en otra actuación
hipotética alternativa, no hay que sustituir la acción real suprimida por una
hipotética acción correcta propia o por una acción dolosa ajena.
- 75 -
En los cursos causales no verificables, todo depende de si se estima la
causalidad estadística es suficiente o vulnera el principio “In dubio pro reo”.
Cuando hay duda entre 2 normas a aplicar al reo, siempre que se aplica la más
beneficiosa para él.
Ej. Un tío comete un atraco y le corresponde una pena de 2 años; le meten en

la cárcel y antes de que salga el juicio entra en vigor otra ley según la cuál le
correspondería una pena de 5 años. Pues se aplica la 1ª que es más
beneficiosa.
Lo que depende de que si el juez puede llegar a un grado de certeza o

convicción moral o subsiste una duda razonable.
En la causalidad concurrente cumulativa, generalmente cada factor, aunque

sea unido a los demás, condiciona la forma, el momento, la intensidad… del
resultado producido, por lo que es causa.
Otra cosa es que sea autoría o mera participación y que haya imputación
objetiva. En la autoría accesoria hay indudable causalidad.
En la acumulación de condiciones suficiente cada una por separado,

generalmente serán todas causa porque su unión modificará el resultado. En
cuanto a la causalidad superadora hay que distinguir si el factor que se
adelanta no se ha apoyado para nada en los otros, en cuyo caso sería la única
causa, o que los aproveche, entonces todos los factores son causales, pero se
debe plantear si en todos hay autoría o imputación objetiva.
En los cursos causales irregulares habrá que fijarse en la imputación

objetiva.
15.3 LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.
A) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
Presupone relación causal material entre la acción y el resultado, y sirve para

que se atribuya jurídicamente el resultado a la acción y haya por tanto
consumación.
El concepto de imputación objetiva procede de LARENZ y HONIG (1930), que

exigen que la causación del resultado sea adecuada. Se encuadraba en la
concepción social de la acción, pero a partir de los años 60, a raíz de la obra de
ROXÍN, se encuadra en el TIPO OBJETIVO y no se limita a la exigencia de
adecuación, sino que también se exige el fin de protección de la norma
como requisito.
Imputación objetiva del resultado significa que él

mismo puede atribuirse jurídicamente a una acción
como obra suya y no como obra del azar, lo cual es
- 76 -
necesario para el indicio de antijuridicidad que

presupone el tipo positivo.
Pues bien, se va a basar en una “acción adecuada” y también va a tener que
ser calificada como jurídicopenalmente relevante, es decir, peligrosa.
Que sea relevante quiere decir que haya de encajar con el fin de protección de
la norma, esto es, la conducta encaje en el tipo penal.
Aquí entra en juego la “TEORÍA CAUSAL DE LA RELEVANCIA”: Esta

destacaba que lo fundamental es la relevancia de la acción causal a
efectos del tipo, pero dejaba sin elaborar ni precisar los criterios de la
relevancia, salvo la mención a la adecuación y una vaga remisión al sentido de
cada tipo. Tal elaboración es lo que se ha efectuado mediante la categoría de
la imputación objetiva.
La Imputación objetiva exige 2 requisitos:
 1º. Adecuación;
 2º. Fin de protección de la norma.
B) REQUISITOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:
i) Adecuación.
Es la “Teoría de la causa adecuada” de VON BAR y KRIES. Exige que la

actuación debe ser adecuada para producir el resultado y esto consiste en la
existencia de “PREVISIBILIDAD OBJETIVA”.
Se analiza desde una perspectiva ex ante (a priori), es decir, antes de que

ocurra la conducta debemos ver si es o no adecuada, va a consistir en un juicio
de previsibilidad objetiva conforme al baremo del hombre medio ideal
colocado en la situación del autor y con los conocimientos de este.
Se trata del criterio elaborado por la “Teoría causal adecuada”, pero usado
ahora no para afirmar o negar la causalidad, sino la imputación objetiva. Si la
producción del resultado concreto era objetivamente imprevisible y pese a todo
la acción acaba causando ese resultado, éste no se imputa a la acción porque
no es obra suya, sino del azar.
La posibilidad de prever la causación del resultado ha de existir “ex ante”,

con los datos conocidos y cognoscibles del autor en el momento de la
acción.
No cuenta la previsibilidad subjetiva o individual, que puede depender de la

excitación o alteración del sujeto o de su menor cultura o inteligencia y que
será relevante para la culpabilidad.
- 77 -
Lo decisivo es si el hombre medio ideal, inteligente y cuidadoso,
colocado en la posición del autor y con los conocimientos de este,
hubiera podido prever que la acción causaría el resultado así.
Por tanto los especiales conocimientos que pueda tener el sujeto concreto se le
añaden a los conocimientos del hombre medio ideal.
Hay divergencias en cuanto al grado de previsibilidad de causación del

resultado, unos piden más y otros piden menos probabilidad.
Hay que distinguir entre adecuación de la acción y adecuación de la

causación del resultado. El curso causal también tiene que ser adecuado ex
ante. A una acción le pueden seguir varios cursos causales y todos ellos tienen
que ser ex ante objetivamente previsibles.
Si de una acción dolosa o imprudente es objetivamente previsible que se pueda

derivar un resultado típico, eso significa que la propia acción supone un riesgo
penalmente relevante, que conlleva un mínimo de peligrosidad (NOTA: Algunos
hablan de “pretendibilidad objetiva”: Con acciones peligrosas sí se puede
pretender objetivamente el resultado).
Pero si una acción no peligrosa pese a todo causa el resultado, éste no se

imputa jurídicamente a la acción no peligrosa pese a todo causa el
resultado, éste no se imputa jurídicamente a la acción, ya que no es
producto de la creación de un peligro relevante, sino de la pura
causalidad.
Ej. El del sobrino que lleva a su tío a pasear al bosque en una tormenta y le cae
un rayo.
Y aunque la acción sea peligrosa o adecuada para producir el resultado lesivo,

si en ese momento, ex ante, no resultaba objetivamente previsible la concreta
consecuencia de la acción, el que la misma provocara un curso causal así y
causara el resultado concreto de ese modo, significa que la acción es
adecuada, pero el curso causal no lo es.
ii) Fin de protección de la norma.
Su presupuesto es el peligro inherente a la acción inicial. Realización del

peligro inherente a la acción inicial: El resultado debe encajar con lo que la
norma pretende evitar, así dicho resultado debe ser la realización del peligro
inherente a la acción realizada por el autor.
Esto es la relación de riesgo o nexo de antijuridicidad. Esto va a significar

que si yo con mi conducta creo una serie de riesgos y el resultado supone la
realización de uno de esos riesgos vamos a tener este presupuesto (la
realización del peligro inherente a la acción) y va a suponer que se ve el “fin de
protección de la norma”, porque la norma lo que pretende evitar son aquellas
conductas que creen riesgos adecuados para producir el resultado.
- 78 -
Así con esto, jurídicamente vamos a imputar el resultado porque encuadrará en
el tipo penal.
Si el resultado en la forma concreta en que se ha producido no es la

realización del peligro típico (y por ello relevante de la acción), no es uno
de los concretos resultados que la norma pretendía evitar y por eso tal
resultado no se le puede imputar jurídicamente a la acción como obra de
su peligrosidad, sino que de nuevo su producción será obra del azar.
C) SUPUESTOS PROBLEMATICOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA.
Son dos casos en los que no hay imputación objetiva:
 1º. Segundos daños.

 2º. Resultados sobrevenidos muy posteriormente.
i) Segundos daños.
No hay imputación objetiva por no abarcar la finalidad de la norma tales

resultados. Ej. Casos en que tras una colisión en cadena se produce
posteriormente una serie de daños al venir coches por detrás que atropellan a
personas que están auxiliando a los accidentados.
ii) Resultados sobrevenidos muy posteriormente.
Los que tienen “SIDA” y roban con jeringuilla en mano y transmiten esa
enfermedad a otra persona, que fallece a los 10 años. NO va a haber
imputación objetiva sobre esa muerte. Sería un delito de lesiones muy graves,
de causar una grave enfermedad, pero no de causar una muerte.
15.4 EL PRINCIPIO DE AUTORESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
Hay un sector doctrinal que defiende que en los Estados sociales y

democráticos de derecho la gente tiene que asumir sus propios riesgos.
Auto-puesta en peligro. Ej. Minifaldas  Agresión sexual. Aquí no hay

imputación objetiva. Se usa en Alemania.
- 79 -
TEMA 16. EL DOLO.

16.1 PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DE INJUSTO.
16.2 LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO O DEL INJUSTO.
16.3 EL DOLO: ENCUADRAMIENTO SISTEMÁTICO Y CONSECUENCIAS.
16.4 CONCEPTO DE DOLO.
16.5 ELEMENTOS DEL DOLO.
16.6 CLASES DE DOLO:
A) DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO.
B) DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO.
C) DOLO EVENTUAL. DIFERENCIACIÓN ENTRE DOLO EVENTUAL
E IMPRUDENCIA CONSCIENTE.
D) DOLO ALTERNATIVO.
E) DOLO DE PELIGRO Y DOLO DE LESIÓN.
F) DOLUS GENERALIS.
16.7 EL DOLO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
16.1 PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DE INJUSTO.
El tipo de injusto requiere siempre una parte subjetiva “desvalor subjetivo de la

acción. Puede estar compuesto por:
 1º. Dolo: Conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del

tipo.
 2º. Imprudencia: Infracción de una norma de cuidado.
 3º. Combinación de dolo e imprudencia: Delitos cualificados por el
resultado.
 4º. En algunos tipos, elementos subjetivos específicos del tipo o del
injusto, como el “ánimo de lucro”.
16.2 LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO O DEL INJUSTO.
Algunos tipos requieren un elemento subjetivo específico distinto del dolo

(conocimiento + voluntad). Podemos distinguir 4 clases: a) Delitos de intención
o de tendencia trascendente; b) Delitos de tendencia o de tendencia
intensificada; c) Delitos con elementos de la actitud interna; d) Delitos de
expresión.
 a) Delitos de intención o de tendencia trascendente  La intención

trascendente a la propia conducta típica es una finalidad de producción de un
ulterior resultado o de realizar una ulterior actividad.
El delito se consuma con esa finalidad, es una consumación anticipada,

aunque no se cause el resultado o no se realice la segunda actividad.
Estos delitos los podemos subdividir en 2 subtipos:
 1. Delitos cortados de resultado: La finalidad de lograr un resultado.

Ej. Alzamiento de bienes (para perjudicar a los acreedores).
- 80 -
 2. Delitos mutilados de dos actos: Finalidad de realizar una 2ª

actividad distinta de la conducta típica. Ej. Posesión de 1.000 kgs de drogas
para traficar.
 b) Delitos de tendencia o de tendencia intensificada  La finalidad no

trasciende a la propia conducta típica, que no va más allá de la conducta típica.
Pueden ser:
 i) Ánimo, propósito o tendencia de realizar la propia conducta

típica. Ej. “Ánimus injuriando”, finalidad de desacreditar en las injurias.
 ii) Una determinada tendencia es inherente a la acción tipica o a

un elemento típico. Ej. Simular en las falsedades o, según un sector, “ánimo
lúbrico” en los abusos sexuales.
 c) Delitos con elementos de la actitud interna  Exigencia de

determinados elementos subjetivos o anímicos del sujeto como móviles o
disposición de ánimo. Ej. Móviles abyectos, ensañamiento.
 d) Delitos de expresión  NO es una postura convincente.
16.3 EL DOLO: ENCUADRAMIENTO SISTEMÁTICO Y CONSECUENCIAS.
A lo largo de la evolución de la teoría del delito, el dolo ha ido evolucionando y

colocándose en los distintos elementos del delito.
Veamos su evolución: 1º. Concepto clásico; 2º. Concepto finalista; 3º. Teoría
de los elementos negativos del tipo y doctrina mayoritaria.
 1º. Concepto clásico: Situaba al dolo en la CULPABILIDAD. Lo

concebían como una suma de:
 a) Conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico;
 b) Conciencia de antijuridicidad.
Esto conducía a un concepto de dolo como “DOLUS MALUS” o “DOLO

SUBJETIVAMENTE MALO”.
 2º. Concepto finalista: El tipo se “subjetiviza” y es donde se introduce

el “dolo”. No basta con matar a otro sino el querer matarle.
Es en la culpabilidad: Donde se exigirá para que sea culpable un sujeto tiene

que haber imputabilidad y no puede haber causas de inimputabilidad. Pero
además de este, opera otro requisito, la conciencia de antijuridicidad (saber
que lo que estás haciendo está mal).
- 81 -
Así se explica que haya personas inimputables: Personas que cometen un

delito con dolo pero que no tienen conciencia de la antijuridicidad, no conocen
el sentido o el alcance jurídico y social de su acción.
 3º.
Teoría de los elementos negativos del tipo y doctrina
mayoritaria: Defiende que el dolo se encuentra en la parte subjetiva del tipo
como “ratio essendi” de antijudiridicidad y en la culpabilidad es donde se
medirá esa “conciencia de antijuridicidad.
Por lo tanto para que se de la existencia de parte subjetiva del tipo es

necesario que haya: 1º.Concurrencia de elementos objetivos del tipo
positivo + 2º. Ausencia de elementos o causas de justificación (tipo
negativo).
El concepto de DOLO es de un “DOLO OJETIVAMENTE MALO”. Requiere

conocimiento y voluntad, pero conociendo todos los elementos positivos
y negativos que dan lugar a la prohibición y antijuridicidad de la
conducta.
Es un “Conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos

objetivos del tipo total de injusto” .
16.4 CONCEPTO DE DOLO.
El dolo es conocimiento y voluntad de realizar todos los

elementos objetivos del tipo total de injusto, tanto los de su
parte positiva o tipo indiciario, como los de la parte negativa
del tipo.
No requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad o

prohibición (ni general ni penal) de la conducta.
Repercusiones del dolo en el tipo de injusto:
 I. En materia de error  Desconocimiento de: a) La

concurrencia de algún presupuesto objetivo del tipo da “Error de tipo”; b) De si
la concuta es contraria a Derecho da “Error de prohibición”.
 II. En materia de autoría y participación  En caso

de favorecimiento doloso de la actuación de otro no dolosa (por error), la teoría
tradicional podía castigar tal participación dolosa en un hecho que consideraba
típico (homicidio, por ejemplo) aunque su autor no tenga dolo.
- 82 -
Pero para la concepción moderna, el hecho del autor es un tipo imprudente o
incluso atípico (si no tuvo tampoco imprudencia), así que para castigar de
modo justo al partícipe doloso es necesario recurrir a la autoría mediata.
16.5 ELEMENTOS DEL DOLO.
El dolo tiene 2 elementos: 1. Elemento cognoscitivo y 2. Elemento volitivo.
 1. ELEMENTO COGNOSCITIVO  Conocer los elementos objetivos del tipo

global de injusto, los elementos objetivos del tipo positivo y del tipo negativo.
Por tanto la materia de prohibición, todos los datos que fundamentan la
antijuridicidad.
No hace falta una conciencia de la antijuridicidad misma, sino de todos los

presupuestos de la misma. Se requiere conocimiento del objeto de valoración y
no de la valoración del objeto (mi conducta produce un resultado = conciencia
de antijuridicidad = culpabilidad).
Conocer la parte positiva (indicio de antijuridicidad) y la parte negativa

(confirmación de esa antijuridicidad) es una llamada de atención al ciudadano.
Y aún así actúa: Por eso se llama dolo objetivamente malo.
 2. ELEMENTO VOLITIVO  Voluntad de realizar la conducta típica. Querer

realizar todos los elementos del tipo positivo y negativo una vez que ya los
conocemos.
Por eso no es una voluntad genérica, sino determinada. Este elemento es el

fundamental para diferenciarlo de la imprudencia (ya que supone un mayor
desvalor de la acción:
 Tanto subjetivo  Desvalor de la intención, atacar un bien jurídico;

 Como objetivo  Significa una mayor peligrosidad, precisamente
porque se quiere atacar ese bien jurídicamente protegido, por lo que el grado
de posibilidades de que ello se produzca es mayor que si no se quisiera atacar
el bien jurídicamente protegido.
El elemento cognoscitivo no es graduable: O se conoce o no se conoce. Pero

el elemento volitivo si es graduable, así atendemos a la clasificación del dolo,
según su intensidad en 3 tipos: dolo de primer grado, dolo de 2º grado y dolo
eventual.
16.6 CLASES DE DOLO:
A) DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO.
Es el grado más intenso de la voluntad. El propósito, intención o fin que

persigue el sujeto es precisamente la realización de los elementos de un tipo
delictivo. El sujeto quiere el resultado porque lo que buscaba era la producción
del resultado. El sujeto desea el resultado.
- 83 -
Se admite el que no sea seguro, sino solamente posible y por tanto incierto,
que se vaya a producir el resultado o el hecho típico. Hay un límite y es que el
grado de posibilidad representada suponga un riesgo mínimamente relevante y
permita la imputación objetiva.
B) DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS

NECESARIAS.
Es un grado menos intenso de voluntad. El sujeto no persigue el hecho típico,

pero sabe que éste va necesariamente unido al fin que persigue.
La intención en estas clases de dolo se basa no en la realización del tipo, sino

de otro objetivo, aunque necesariamente supone la realización del tipo.
Diferencias entre “obrar de propósito” e “intencionadamente”, para diferenciar el
dolo de primer grado con el dolo de segundo grado, según ROXIN:
 Si la intención no caracteriza el tipo  Dolo de primer y segundo grado.
 Si lo caracteriza (ánimo de lucro o apropiación)  Dolo de primer grado.
C) DOLO EVENTUAL.
Es el grado menos intenso de la voluntad. El sujeto no persigue realizar el

hecho típico, pero sabe que es posible (no seguro como en el dolo de
consecuencias necesarias), por tanto una “eventualidad”, que con su conducta
realice el hecho típico. Se es consciente de la “eventualidad”.
¿Cuál es el problema? Diferenciarlo con la “Imprudencia consciente” en la que

el sujeto es consciente de la eventualidad de producir el resultado, también.
Claro, la diferencia es importante, porque el dolo eventual se penará como dolo
y por tanto como un delito doloso que es mucho más grave en la pena.
 Diferenciación entre dolo eventual e imprudencia

consciente:
Existen 5 teorías diferenciadoras: 1º. Tª pura del consentimiento; 2º. Tª de la
posibilidad; 3º. Tª de la probabilidad; 4º. Tª del sentimiento o la
indiferencia; 5º. Tª restringida del consentimiento.
 1º. Tª Pura del consentimiento: Es la mayoritaria en España

pero no es la correcta. El dolo eventual, además del conocimiento de la
eventualidad, también requiere (como dolo que es) el elemento volitivo.
Se tiene que querer o aceptar la producción del resultado, y esto es lo

que lo diferencia de la imprudencia consciente. Se habla de consentir,
aceptar, asumir, conformarse con, resignarse…
No hay consentimiento si el sujeto mentalmente rechaza o descarta la

eventualidad o confía en la no producción del resultado  Imprudencia
consciente.
- 84 -
Es una Tª Subjetivista, pues si el autor subjetivamente confía en la no

producción del resultado (aunque sea de modo irracional), estaremos
ante una imprudencia consciente.
FRANK estableció 2 modos para ver si el sujeto acepta o no

mentalmente la producción del resultado:
 a) Fórmula hipotética: Hay dolo eventual si se llega a la conclusión

de que el sujeto aunque se le hubiera representado como seguro el
resultado actúa.
 b) Formula positiva: Si el sujeto se dice: “sea así o de la otra manera,

pase esto o pase lo otro, en todo caso yo actúo”. Hay dolo eventual.
CRÍTICAS: La dificultad de probar la disposición de ánimo del sujeto,

porque es imposible adentrarse en el fuero interno de una persona. Es
demasiado amplia, se podría decir que siempre hay imprudencia
consciente.
 2º. Tª de la posibilidad: Ya se da el dolo eventual con la mera

representación de la posibilidad de la producción del hecho, sin
necesidad de elemento volitivo.
CRÍTICA: Elimina la imprudencia consciente, porque elimina el

elemento volitivo. Siempre sería dolo eventual.
 3º. Tª de la probabilidad: Dice que para el dolo eventual no

basta con la conciencia de una mera posibilidad pero si basta con la
conciencia de la probabilidad, o sea, de un determinado grado elevado
de posibilidades.
Si esto es así y sigue adelante  Dolo eventual.
 CRITICAS: 1º. Prescinde de la voluntad, necesaria para el dolo y

también para el dolo eventual; 2º. Puede que el sujeto se represente
como probable el resultado pero no lo acepta porque pone barreras de
contención para la no producción del mismo.
 4º. Tª del sentimiento o la indiferencia: Habrá dolo

eventual si al sujeto no le importa, es decir, le es indiferente, la posible
realización del resultado que se le ha representado.
 CRÍTICA: El sentimiento no puede sustituir una decisión de voluntad.
 5º. Tª Restringida del consentimiento: Para que exista dolo

eventual es necesario tanto el elemento cognoscitivo como el volitivo, ya
que es dolo y hay que ser coherentes con las otras clases de dolo.
- 85 -
El elemento volitivo se da en una forma de aceptación o consentimiento
de la eventual producción del hecho.
Pero no siempre que el sujeto confíe en la no producción del resultado

va a significar la no aceptación del mismo. Y va a eliminar por ende el
dolo eventual.
Sólo se eliminará si tiene una confianza mínimamente fundada y racional

(aunque errónea) en que no se produzca el hecho (imprudencia
consciente). Si el sujeto confía en el azar (dolo eventual).
El dolo eventual es compatible con tentativa: Cabe tentativa con dolo

eventual. Cuando se inicia una acción peligrosa aceptando la eventualidad de
realizar el hecho típico. En cambio la imprudencia exige consumación.
Gravedad y punición del Dolo eventual: El dolo eventual es dolo, tiene el

mínimo de gravedad para incluirlo en el dolo. No solo conocimiento sino el
mínimo de voluntad, la aceptación.
Se castiga por eso en principio igual que si hay dolo directo, salvo en los tipos
que requieren dolo directo para la tipicidad, o para una cualificación. Pero como
el desvalor de la acción es algo inferior al del dolo directo, cabe atenuar la
pena.
D) DOLO ALTERNATIVO.
Se dirige a la posibilidad alternativa de realizar un tipo u otro, y ello puede

producirse por un dolo directo de primer grado (pretendiendo alguno de
los tipos) o con dolo eventual (el sujeto simplemente acepta, sin buscarla,
la eventual producción de cualquiera de los tipos, o de uno de ellos
mientras pretende con dolo directo producir el otro).
Casos de dolos alternativos:

1º. Duda de si se dan unas u otras circunstancias fácticas que determinan
distinta calificación típica, como apoderamiento de una bolsa en un banco del
parque olvidada / perdida (hurto o apropiación indebida).
2º. Duda de si se alcanzará a un objeto o a otro. Apuntar a un animal,

aceptando la posibilidad de matar a un hombre (daños / homicidio).
3º. Duda sobre la clase de daño que se causará al mismo objeto. Lesionar o
matar a una persona con las cuchilladas, los golpes o el disparo.
Soluciones:
a) Castigar por un solo delito (concurso de leyes): El realizado efectivamente o
el más grave.
b) Más correcta. Distinguir:
- 86 -
i) Si entre los tipos a que se refiere el dolo hay ya relación de concurso
de leyes. Ej. Entre hurto / apropiación indebida  Concurso de leyes.
ii) Según la calificación por un delito recoge todo el desvalor del hecho o
no:
- Si no lo recoge, se castiga por los dos  Concurso de delitos. Ej. Daños
consumados (animal) + Tentativa de homicidio.
- Si recoge ya todo el desvalor, se castiga por un delito  Concurso de delitos.

Ej. Homicidio consumado y tentativa de lesiones o tentativa de daños.
E) DOLO DE PELIGRO Y DOLO DE LESIÓN.
 DOLO DE LESIÓN  Delitos de lesión. Cabe imprudencia consciente, sin

dolo eventual.
 DOLO DE PELIGRO  Delitos de peligro concreto. Solo cabe imprudencia

consciente en delitos de peligro concreto, no en los de peligro abstracto.
No siempre el dolo depeligro equivale a dolo eventual de lesión: Puede haber

dolo de peligro (el sujeto tiene que aceptar el peligro) sin dolo eventual de
lesión (no acepta, sino que rechaza con mínimo fundamento racional sin causar
lesión).
Dolo de lesionar  Dolo de poner en peligro.
Dolo de poner en peligro NO es Dolo de lesionar.
F) DOLUS GENERALIS.
Es el nombre dado por VON WEBER (1825) diciendo que en determinados

delitos hay un dolo general que se extiende del principio al final del suceso.
Supuesto: Cuando el autor cree y quiere producir el hecho típico, realmente

fracasa y no lo produce, y cuando a consecuencia de esa primera creencia
errónea lleva a cabo una segunda conducta, es cuando sin saberlo está
produciendo ese hecho típico.
 Soluciones posibles:
1º. Responder por un delito: El sujeto quería producir el hecho típico y lo ha

producido: Dolo General (von Weber); dolo global omnicomprensivo (Welzel);
error in-esencial sobre el curso causal.
Pero algunos introducen excepciones: No habrá un único delito, sino concurso

de delitos:
 Si la idea de realizar la segunda acción surge después, o estaba en el

plan inicial.
- 87 -
 Si la desviación es imprevisible: O si merece una distinta valoración
jurídica.
2º. Concurso real de delitos: Delito doloso en tentativa con delito imprudente
consumado.
3º. Solución aceptada: No existe Imputación Objetiva del resultado a

la acción inicial; el resultado no es la realización del peligro
inherente a la 1ª acción dolosa, sino a la 2ª acción (generalmente
no dolosa).
Consecuencias: a) Normalmente concurso real de delitos entre tentativa del

primer delitod doloso y delito imprudente consumado.
 Excepciones:
 1º. Si el hecho final es fortuíto (resultado final es objetivamente

imprevisible), sólo hay tentativa del primer delito doloso.
 2º. Si el hecho final es abarcado por dolo eventual, entonces el delito

consumado doloso-eventual se consume, absorbe la tentativa dolosa.
16.7 EL DOLO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
No existe una definición legal de dolo. Sin embargo se nombra en el art. 10 CP.
Dada la referencia expresa a la imprudencia en el art. 12 CP, se entiende que
en el resto de los delitos se exige la conducta dolosa, al menos con dolo
eventual.
Salvo en casos excepcionales en que el tipo requiere expresamente dolo

directo: Intención, propósito, o al menos conciencia de producción segura del
tipo.
- 88 -
TEMA 17. ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN.

17.1 ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN.
A) INTRODUCCIÓN.
B) ERROR DE TIPO. EFECTOS Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
C) VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE TIPO.
D) UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
17.2 CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO Y SU RELEVANCIA.
A) ERROR SOBRE ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO.
B) ERROR SOBRE ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO.
C) ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL, DOLUS GENERALIS,
ERROR “IN OBIECTO”, O ERROR “IN PERSONA” Y “ABERRATIO ICTUS”.
17.3 ERROR DE PROHIBICIÓN. EFECTOS Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
A) CONCEPTO Y ALCANCE: ERROR DE PROHIBICIÓN Y ERROR
SOBRE LA PROHIBICIÓN PENAL.
B) EXCLUSIÓN DE LA IGNORANCIA HOSTIL O BURDA DEL ERROR
DE PROHIBICIÓN.
C) POSICIONES DOCTRINALES SOBRE LOS EFECTOS DEL ERROR
DE PROHIBICIÓN.
D) UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN.
E) ERROR SOBRE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: i) Error sobre la
concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de
justificación; ii) Error sobre la existencia misma o límites de una causa de
justificación.
F) ERROR DIRECTO Y ERROR INVERSO.
17.1 ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN.
A) INTRODUCCIÓN.
Si el dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo de injusto,

concretamente su parte objetiva, aparte de la ausencia de la voluntad, la otra
forma de exclusión del dolo es la ausencia del elemento intelectivo o
conocimiento de los elementos del tipo.
Durante bastante tiempo, la Doctrina mayoritaria consideraba que también

excluye el dolo el error sobre la antijuridicidad de la conducta, el no saber o no
creer que está prohibida y desvalorada; sin embargo, actualmente la Doctrina
mayoritaria e incluso las legislaciones, consideran que este error no excluye el
dolo y por tanto, debe tratarse de modo diferente al error sobre los elementos
del tipo.
En la Doctrina moderna se sustituye la distinción entre error de hecho /

error de derecho por la de error de tipo / error de prohibición; por dos
razones:
 1º. Porque cuando en una descripción legal se contienen elementos

normativos del tipo, el error sobre alguno de ellos puede deberse a un
- 89 -
error de Derecho y ser sin embargo ya un error sobre el “tipo”
(“amenidad”), y no meramente un error sobre la prohibición.
 2º. Porque el error sobre las circunstancias fácticas de una causa de

justificación, pese a ser un error de hecho, es un error de prohibición, y
no un error sobre el tipo excluyente del dolo [discutible].
B) ERROR DE TIPO. EFECTOS Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
Dolo objetivamente malo: Conocimiento de todos los elementos del tipo

global de injusto.
Si el sujeto conoce todas las circunstancias que dan lugar a que la conducta
sea objetivamente digna de desvaloración y prohibición jurídica, es decir,
conoce los elementos y circunstancias a los que, si se dan, el Derecho anuda
una determinada valoración negativa, es decir, la “materia de prohibición”, con
independencia de que conozca o no la prohibición y valoración negativa misma.
En cambio si el sujeto desconoce alguna circunstancia presupuesto de la

prohibición, el contenido de su representación ya no es una conducta que el
Derecho consideraría indeseable y prohibida, su voluntad no se dirige a realizar
una materia de prohibición y por tanto, no hay dolo.
Y ello tanto si, como consecuencia lógica de la ignorancia de algún elemento

fundamentador de la prohibición, también se ignora la prohibición, como si,
pesa desconocer uno de los elementos que realmente fundamentan la
prohibición, por una valoración errónea y distinta de la situación jurídica
representada, el sujeto cree que se trata de una situación prohibida y por
casualidad acaba acertando sobre la desvaloración de la situación real.
En caso de dolo se conocen todos los presupuestos que dan lugar a una
valoración jurídica negativa de esa conducta, por lo que el “hombre medio
ideal” con ese conocimiento de la situación debe reconocer también la
antijuridicidad y sólo por circunstancias personales del sujeto concreto puede
darse una valoración de la conducta equivocada, distinta de la jurídica, esto es,
un desconocimiento de la antijuridicidad.
Por eso puede denominarse al dolo como “malicia”, entendida como mala
voluntad en sentido objetivo, dirigida a algo que el Derecho y por tanto, también
el hombre medio ideal, consideran negativo.
Correlativamente, si hay error de tipo, al desconocer cualquiera de los

elementos fundamentadotes de la antijuridicidad típica, el sujeto tiene una
representación de la situación que, si fuera atinada, no merecería
desvaloración y prohibición jurídica.
Por tanto, se podría o no haber evitado, según los casos, esa representación
equivocada de la situación, pero, una vez sufrido ese error, el hombre medio
ideal al ignorar que concurren los presupuestos de la prohibición, lógicamente
debe creer que la conducta no está prohibida y sólo por circunstancias
- 90 -
individuales ocurrirá que, en tales casos, el sujeto concreto efectuase una
valoración discrepante y, por un error de prohibición inverso considere de todos
modos prohibida la conducta y por ello no haya error de prohibición.
Lo que sucede en el error de prohibición es que el sujeto pese a conocer todos

los presupuestos o elementos fundamentadotes de la prohibición lo que para el
hombre medio ideal también llevaría a conocer la prohibición misma de esa
conducta, sin embargo, por peculiaridades individuales no llega a ser
consciente de la prohibición jurídica; es decir, que se trata de un error de
prohibición “no razonable”, objetivamente no consecuente con el conocimiento
que se tiene de los elementos fundamentadores de la prohibición.
Hay ERROR DE TIPO cuando el desconocimiento de determinados

elementos fácticos o jurídicos impide al sujeto comprender ya el sentido
social del hecho.
En el ERROR DE PROHIBICIÓN el sujeto comprende el sentido social del

hecho por conocer las circunstancias configuradoras de ese sentido,
pero no conoce la prohibición jurídica general para esa clase de hecho.
Lo decisivo debe ser si el sujeto conoce los elementos objetivamente

fundamentadores de la prohibición (dolo), o si desconoce alguno de esos
elementos presupuesto de la prohibición (error de tipo excluyente del dolo).
C) VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE TIPO.
Hemos de distinguir entre: 1. Error objetivamente vencible o evitable y 2.

Error Objetivamente invencible o inevitable. 3. Imprudencia para error
subjetivamente invencible.
 1º. Error objetivamente vencible o evitable  Si el error podía

haber sido evitado prestando la debida atención o diligencia en la
comprobación, ello significaría que ha habido imprudencia.
Como dispone el art. 14.1 CP: “La infracción será castigada, en su

caso, como culposa” (imprudente).
Lo que presupone que el correspondiente tipo admita la comisión

imprudente, pues si no es así, el error aún vencible dará lugar a
impunidad.
Para medir la vencibilidad se atenderá a las posibilidades del hombre medio

ideal según la correspondiente posición jurídica, colocado en la situación del
autor y con los conocimientos de éste.
Si el error es objetivamente vencible hay imprudencia aunque sea un error

subjetivamente invencible, lo que sólo excluye la culpabilidad individual
por esa infracción imprudente.
- 91 -
 2. Error Objetivamente invencible o inevitable  Si el error es

invencible, conforme al art. 14.1 CP “excluye la responsabilidad
criminal”.
Si el error de tipo se basa en una creencia objetivamente fundada o, en

general, es objetivamente inevitable, aún para el hombre medio ideal, no
hay ni dolo ni imprudencia alguna, por lo que se trata de un supuesto
especial de caso fortuito (justificación de la acción o causa de atipicidad).
 3. Imprudencia para error subjetivamente invencible.  En

cambio, si habría imprudencia por ser objetivamente vencible el error, pero
era subjetivamente invencible dadas las condiciones personales del
sujeto, éste será INCULPABLE; y la exención de responsabilidad
penal encaja también en el supuesto de error invencible.
D) UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
El error sobre un elemento del tipo afecta siempre al injusto típico y no a

la culpabilidad. Si es error objetivamente vencible, da lugar a un grado de
desvalor de acción menor que el del dolo y que incluso, en ocasiones, produce
la atipicidad penal de la conducta.
Y si es un error de tipo objetivamente invencible, no sólo desaparece la parte

subjetiva del tipo penal, sino que no hay ningún desvalor de la acción, que por
tanto, aunque haya desvalor del resultado, no es antijurídica. Se trata pues, de
una causa de justificación de la acción causa de atipicidad.
Siendo una causa de justificación, el error objetivamente invencible excluye

también la responsabilidad civil por delito y, aunque la conducta ponga en
peligro bienes jurídicos ajenos, no constituye una agresión ilegítima, por lo que
frente a ella no cabe legítima defensa, sino sólo la más limitada reacción del
estado de necesidad defensivo.
Al estar justificada sólo la acción cabe perfectamente considerar autor mediato

a quien dolosamente provoca o utiliza el error objetivamente invencible del
agente y de ese modo, determina la producción de un desvalor del resultado.
17.2 CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO Y SU RELEVANCIA.
Distinguimos distintas clases de error de tipo:
 a) Error sobre elementos normativos del tipo.
 b) Error sobre elementos accidentales del tipo.
 c) Error sobre el curso causal, dolus generalis, error “in obiecto”, o

error “in persona” y “aberratio ictus”.
- 92 -
A) ERROR SOBRE ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO.
Puede recaer sobre elementos descriptivos o normativos del tipo:
 1. Sobre elementos descriptivos: Percepción sensorial o el

entendimiento lógico de las circunstancias.
 2. Sobre elementos normativos: Se exige:
a) Error en la percepción de las circunstancias o sustrato fáctico

+ + + + + + + + + +
b) Comprensión de su sentido conforme a normas que lo definen.
La Doctrina tiene diversas posturas:
a) MEZGER: Doctrina mayoritaria. Sostiene que basta un

conocimiento aproximado, valoración paralela en la esfera del profano.
b) WELZEL / ROXIN: Sentido o significado social.
c) DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO: Sentido o significado material

auténtico.
El error sobre los elementos normativos no plantea problemas cuando

recae sobre el sustrato fáctico (ajeno). Pero si cuando recae sobre el
significado jurídico (error de subsunción).
Normalmente se considerará como error de prohibición. Pero si impide

comprender el sentido social o el sentido material auténtico de la acción
es un error de tipo.
B) ERROR SOBRE ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO.
Cuando el error recae sobre elementos accidentales del tipo, hay que distinguir
según se trate de 1º. Elementos que dan lugar a un subtipo cualificado; o 2º.
Elementos que NO dan lugar a un subtipo privilegiado.
 I. Elementos que dan lugar a un subtipo cualificado (art.

14.2 CP): Tanto si es vencible como invencible excluye el tipo agravado. Y
no hay concurso ideal entre el tipo básico y una comisión imprudente del tipo
agravado.
Responderá el sujeto sólo por el tipo básico que sí realiza dolosamente.

Ej. Falta alevosía para un asesinato, responderá por homicidio doloso.
 II. Elementos que NO dan lugar a un subtipo

privilegiado: El Código penal no se pronuncia. Pero la Doctrina
apunta soluciones: [Tipo básico / Subtipo privilegiado]
i) Aplicar el tipo básico.
- 93 -
ii) En contra MIR PUIG: Aplicar el subtipo privilegiado: La

posición anterior supone aplicar la pena agravada del tipo base que no
concurre.
C) ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL, DOLUS GENERALIS,

ERROR “IN OBIECTO”, O ERROR “IN PERSONA” Y “ABERRATIO ICTUS”.
 I. ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL O SOBRE LA CAUSALIDAD  El

sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecimiento
típico, aunque, no sobre el objeto que se ve afectado por la acción, que es
el mismo que se ha representado.
Pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y se

sostiene que el error sobre una desviación inesencial del curso causal es
irrelevante y no excluye el dolo, ya que éste no tiene que abarcar en sus
detalles toda la relación causal.
Según parte de la Doctrina consideran que el modo de determinar el error es

la “previsibilidad objetiva” o no de la desviación:
 a) Desviación del curso causal previsible  El error es

inesencial y no excluye el dolo.
 b) Desviación del curso causal objetivamente

imprevisible  El error es esencial y SI excluye el dolo.
Sin embargo, este criterio de “Previsibilidad del curso causal” y su

desviación es INADMISIBLE para decidir si hay dolo o no. No se puede tener
en cuenta porque no depende del conocimiento y previsión efectivos, no
meramente posibles.
Lo que ocurre es que de todas maneras, aunque haya dolo inicial, en todos los
casos de desviaciones del curso causal hay que examinar si la desviación es
tal que excluye o no la imputación objetiva.
Si el resultado no es objetivamente imputable a la acción por ser objetivamente

imprevisible o no encajar en el fin de protección de la norma por no suponer la
realización del peligro inherente a la acción o por otra razón, no se responde
por delito consumado, pero al ser la acción dolosa, sí por tentativa en sentido
amplio.
En cambio, si el resultado es OBJETIVAMENTE IMPUTABLE pese

a la desviación, habrá un delito doloso consumado. Por tanto:
- 94 -
 1º.
RESULTADO OBJETIVAMENTE IMPUTABLE
A LA ACCIÓN  TENTATIVA
 2º.
RESULTADO OBJETIVAMENTE IMPUTABLE,
PESE A LA DESVIACIÓN CAUSAL 
CONSUMACIÓN
 II. DOLUS GENERALIS  El autor cree y quiere producir el hecho
típico, y fracasa, y a consecuencia de esa primera creencia errónea lleva a
cabo una segunda conducta y sin saberlo, produce el hecho típico.
Ejemplo: Pepito tras una fuerte discusión con su madre le propina un fortísimo
golpe y esta cae inconsciente al suelo. Al no moverse durante mucho tiempo,
Pepito cree haberla matado. La entierra y es entonces cuando le produce la
muerte.
Existen 2 acciones en CONCURSO REAL (Art. 73 CP):
 1º. La 1ª acción dolosa que fracasa  Delito en Tentativa

Acabada.
 2º. La 2ª acción con la que realiza el tipo  Delito en

Imprudencia consumada.
 III. ERROR “IN OBIECTO” O ERROR “IN PERSONA”  Hay que

diferenciar entre:
 A) Cambio de identidad que no provoca un cambio

de calificación jurídica  El objeto o la persona cuya
identidad o circunstancias se confunden tiene la misma protección
penal que la otra.
Ej. Lesiones / Lesiones; Homicidio / Homicidio.
Es un ERROR IRRELEVANTE (tipo penal aplicable es el mismo) 

DELITO DOLOSO CONSUMADO.
 B) Cambio de identidad que supone un cambio de

calificación jurídica  Ej. Lesiones / Homicidio. Hay que
examinarlo en dos subclases:
 i) Error Directo: El sujeto desconoce una cualidad del

objeto o de la persona sobre el que recae la acción y el bien jurídico
tiene una protección penal más intensa, el dolo ya no abarca ese
nuevo tipo y habrá:
- 95 -
- ERROR VENCIBLE  IMPRUDENCIA.
- ERROR INVENCIBLE  CASO FORTUÍTO.
 ii) Error Inverso: El sujeto cree que concurre el

elemento del tipo más grave, cuando no es así y habrá:
- TENTATIVA IMPOSIBLE, pero en CONCURSO IDEAL con el otro

tipo doloso consumado.
 IV. ABERRATIO ICTUS  Se desvía el curso causal previsto por el autor y

no alcanza el objeto pretendido y sí a otro objeto.
 a) Error Irrelevante (se lesiona un objeto idéntico)  Delito

doloso consumado.
 b) Error Relevante 
- i) Delito frustrado respecto del resultado pretendido.
- ii) Delito imprudente respecto del objeto alcanzado (o “Caso
Fortuito” por no ser objetivamente previsible).
17.3 ERROR DE PROHIBICIÓN. EFECTOS Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
A) CONCEPTO Y ALCANCE: ERROR DE PROHIBICIÓN Y ERROR

SOBRE LA PROHIBICIÓN PENAL.
El auténtico error de prohibición se produce cuando el sujeto conoce

todos los elementos fundamentadores o presupuestos de la prohibición y
sin embargo, desconoce la valoración negativa y prohibición jurídica de
esa conducta.
El sujeto debe creer que su conducta no es antijurídica desde la perspectiva de

la totalidad del ordenamiento.
En cambio, según la doctrina mayoritaria, no es suficiente para el error de

prohibición el desconocimiento de que la conducta está penalmente prohibida,
es decir, “error sobre la punibilidad”, pero impropio, porque una cosa es que se
crea que la conducta, aunque ilícita, no es punible por no ser penalmente o
típicamente antijurídica, o sea, el error sobre la prohibición penal, cuya
irrelevancia es discutible, y otra el error sobre la punibilidad como categoría
residual independiente de injusto y culpabilidad, cuya irrelevancia parece más
clara.
Parece razonable no eximier por inculpabilidad por mucho que sea invencible el
error sobre la prohibición penal, pues si pese a todo, el sujeto sabe que la
conducta está prohibida por el Derecho no está excluída de motivación o
determinación normal (dolo).
Pero lo cierto es que esa posibilidad de determinación normalsí que es menor

al no conocer la gravedad de la prohibición y el castigo penal de la misma.
- 96 -
Cabe apreciar una disminución de la culpabilidad y por tanto, una
“Atenuante analógica en el error sobre la prohibición
penal, atenuante que según las circunstancias podría
considerarse como muy calificada”.
B) EXCLUSIÓN DE LA IGNORANCIA HOSTIL O BURDA DEL ERROR
DE PROHIBICIÓN.
La mayoría de la Doctrina, considera:
 1º. El dolo no desaparece [no Error] si el sujeto no tiene un

conocimiento exacto de la antijuridicidad  Basta con una “Valoración
paralela en la esfera de lo profano” o un “Conocimiento aproximado.
 2º. No hay error de prohibición tampoco en los casos de

“Ceguera jurídica” u “Hostilidad hacia el Derecho”.
C) POSICIONES DOCTRINALES SOBRE LOS EFECTOS DEL ERROR

DE PROHIBICIÓN.
Posiciones doctrinales sobre el error de prohibición, son: 1. Error iuris nocet;

2. Teoría del dolo; 3. Teoría de la culpabilidad.
 1ª. Error iuris nocet  La jurisprudencia tradicional considera

irrelevante el error de Derecho. Consideran que los ciudadanos están
obligados a conocer las normas jurídicas. Esta tesis es absolutamente
insostenible.
 2ª. Teoría del dolo  Excluye el dolo. Da al “Error de prohibición” los

mismos efectos que el “Error de Tipo”. Distingue:
 a) Si es evitable: Habrá imprudencia y sólo será punible si el

tipo admite comisión imprudente.
 b) Si es inevitable: No habrá responsabilidad penal por dolo o

imprudencia.
 3ª. Teoría de la culpabilidad  Es la Teoría correcta. Considera que

el error de prohibición no excluye el dolo porque no requiere conciencia
de antijuridicidad (no hay “dolus malus”), sino que sólo afecta a la
culpabilidad, que se excluye cuando el error es inevitable y se atenua
cuando es evitable. Con lo que dará siempre un DELITO DOLOSO
ATENUADO.
Dentro de la “Teoría de la culpabilidad” distinguimos otras dos:
- i) Teoría estricta de la responsabilidad: Es error de prohibición el

error sobre las causas de justificación.
- 97 -
- ii) Teoría restringida de la responsabilidad: El error sobre las

causas de justificación es error de tipo.
D) UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN.
El error de prohibición no afecta al injusto típico (dolo / imprudencia),

sino que disminuye o excluye la punibilidad.
El criterio de evitabilidad o inevitabilidad es puramente subjetivo-individual: Un

error de prohibición no puede ser objetivamente invencible para el hombre
medio ideal desde la perspectiva jurídica.
Es preferible la “Teoría de la Culpabilidad”, pues tal error no excluye la voluntad

objetivamente mala, el dolo, y aunque sea invencible, no puede dar lugar a
caso fortuito como causa de justificación de la acción por falta de todo desvalor
de la misma.
El error de prohibición invencible como causa de inculpabilidad, no

excluye la ilegitimidad de la agresión, por lo que cabe contra ella legítima
defensa y deja subsistente la responsabilidad civil.
En el Código civil español de 1995 lo encontramos en el art. 14.3.
E) ERROR SOBRE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:
La creencia errónea de que concurren presupuestos objetivos de una

causa de justificación dará lugar a un error de tipo (excluyente del dolo).
Así será:
 1º. Error vencible  Imprudencia.

 2º. Error invencible  Impunidad (Caso fortuíto).
 3º. Error inverso sobre las causas de justificación.
i) Error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una

causa de justificación;
Ignora que realmente concurren los presupuestos de una causa de justificación

(Ej. Legítima defensa)  TENTATIVA INIDÓNEA PUNIBLE.
ii) Error sobre la existencia misma o límites de una causa de

justificación.
El sujeto actúa amparado por una causa de justificación y cree que el derecho
no admite esa causa de justificación  DELITO PUTATIVO = IMPUNIDAD.
F) ERROR DIRECTO Y ERROR INVERSO.
En el ERROR DE PROHIBICIÓN el sujeto conoce todos los presupuestos

de la prohibición y por un error no razonable, desconoce la valoración
- 98 -
negativa y prohibición de esa conducta. El sujeto cree que su conducta
no es antijurídica.
Efectos del Error de prohibición:
 1º. No excluye el dolo.
 2º. Afecta a la culpabilidad:
 Excluye la culpabilidad  Si el error es INVENCIBLE.
 Rebaja de la pena en 1 o 2 grados  Si el error es VENCIBLE.
 A) ERROR DIRECTO: El sujeto no sabe:
a) Que concurre un elemento del tipo  ERROR DE TIPO
b) Que su conducta está desvalorada por el Derecho cuando lo está

 ERROR DE PROHIBICIÓN.
 B) ERROR INVERSO DE PROHIBICIÓN: Cuando el sujeto cree:
i) Que concurre un elemento del tipo, pero no existe  ERROR DE

TIPO INVERSO.
- 1.Conducta dolosa (desvalor de la acción).
- 2.Exclusión del desvalor del resultado: TENTATIVA

INIDÓNEA o IMPOSIBLE. Es punible salvo si es objetivamente
evidente “ex ante” la no concurrencia. Entonces sólo “tentativa
irreal” o absolutamente inidónea, que es impune.
ii) Que su conducta está prohibida, es antijurídica, contraria a

Derecho cuando NO lo es  ERROR INVERSO DE PROHIBICIÓN. Es
un “delito putativo” o imaginario y por tanto impune.
- 99 -
TEMA 18. LA IMPRUDENCIA.

18.1 CONCEPTO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
18.2 ELEMENTOS DEL TIPO IMPRUDENTE.
18.3 CLASES Y GRADOS DE IMPRUDENCIA.
18.4 LA REGULACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CODIGO PENAL.
18.5 CONCURRENCIA DE CULPAS O IMPRUDENCIAS.
18.6 PECULIARIDADES DE LOS DELITOS IMPRUDENTES.
 I. CONCEPTO.
Tradicionalmente en el Derecho español (en el propio Código, en la doctrina

penalista y en la jurisprudencia) se han equiparado imprudencia y culpa. El
Código penal de 1995 ha querido eliminar el término culpa, pero la
jurisprudencia todavía lo sigue utilizando.
En el Derecho penal histórico se han defendido fundamentalmente dos

concepciones de imprudencia:
 1º. CONCEPTO PSICOLÓGICO  Se encuadra en la concepción

psicológica de la culpabilidad (período clásico). Concebía esta como un nexo
psíquico entre el autor y el hecho, si bien era un nexo de menor intensidad que
el dolo.
Este nexo psicológico consistía en dos cosas:
a) Voluntad de realizar una acción típica aunque no el resultado. O

en la voluntad de realizar la acción peligrosa o de poner en peligro.
b) Previsión o previsibilidad de que se produzca un hecho

desvalorado por el Derecho.
La debilidad de esta concepción de la imprudencia como “nexo psicológico” es

una de las razones del fracaso del concepto psicológico de culpabilidad,
sobretodo su debilidad en el caso de la imprudencia consciente.
 2º. CONCEPTO NORMATIVO  Es el sostenido por la Doctrina mayoritaria

actualmente. Fue impulsado por ENGISCH hacia los años 30. La imprudencia
pasa a ser concebida como un término normativo.
La imprudencia se concibe como la infracción, incumplimiento o inobservancia

de las normas de cuidado o de los deberes de cuidado que impone la norma.
- 100 -
El núcleo es la “INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO”, que se desglosa

luego en otra serie de exigencias. Como consecuencia o presupuesto lógico de
la infracción del deber de cuidado está la “PREVISIBILIDAD”.
 II. UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
Tradicionalmente dolo e imprudencia eran formas de culpabilidad (para el

concepto clásico y neoclásico de delito) y con el FINALISMO, será WELZEL
quien pase al dolo y a la imprudencia a la parte subjetiva del tipo.
Sin embargo, antes de WELZEL, en 1930 ENGISCH había puesto de

manifiesto desde la concepción normativa de la imprudencia que el núcleo de
esta estaba en el tipo de injusto.
Durante mucho tiempo parte de la doctrina y de la jurisprudencia (todavía parte

de la jurisprudencia actual) admiten que la infracción del deber de cuidado (el
núcleo e la imprudencia) pertenece al tipo de injusto, pero afirman que el
elemento previsibilidad pertenece a la culpabilidad, y entonces el baremo que
utilizan es subjetivo.
Frente a esto la Doctrina que hoy se está imponiendo como mayoritaria y que
parece más correcta es la que prescinde de esta diferenciación y entiende que
la imprudencia, al igual que el dolo, es una forma de desvalor de acción, y que
su ubicación está en el injusto y que por tanto el baremo ha de ser siempre
objetivo.
Otra cosa es que luego el delito imprudente presente peculiaridades. Entonces

aparte de ver el tipo de injusto tendremos que ver también la culpabilidad, pues
si no hay previsibilidad al sujeto no se le puede hacer reproche penal alguno,
aunque el tipo de injusto existe.
Para que exista injusto en el delito imprudente el baremo ha de ser objetivo,

otra cosa es que al analizar la culpabilidad debamos también analizar la
previsibilidad a nivel subjetivo.
18.2 ELEMENTOS DEL TIPO IMPRUDENTE.
Hemos de examinar el tipo imprudente en dos bloques:
 1º. Parte Subjetiva del Tipo: i) Ausencia de dolo;
 2º. Parte Objetiva del Tipo: ii) Infracción del deber de cuidado:
- Carácter objetivo: Hombre medio
ideal con los conocimientos o
capacidades especiales de este.
- Previsibilidad objetiva.
- Superación del riesgo permitido.
iii) Infracción mínimamente importante: a)
Imprudencia Grave / b) Imprudencia leve.
- 101 -
iv) Autoría.
v) Consumación.
 I. AUSENCIA DE DOLO  Para que existe tipo imprudente es

necesario que no concurra Dolo (conocimiento + voluntad de realizar todos los
elementos de la parte objetiva del injusto).
Lo que se discute es si además de la ausencia de dolo la imprudencia tiene un

desvalor subjetivo de la acción.
 II. INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO  Es el núcleo

esencial del delito imprudente y constituye el desvalor de la acción. Existe tanto
en los supuestos de imprudencia consciente como en los supuestos de
imprudencia inconsciente.
Respecto del deber de cuidado habría que analizar varios aspectos:
 A) CARÁCTER OBJETIVO DEL DEBER DE CUIDADO: El baremo

objetivo es el del hombre medio ideal, con carácter general para todos.
Otra cosa es que a nivel de culpabilidad al sujeto concreto no se le
reproche o por ser un incapacitado o por circunstancias personales.
El problema aparece al analizar qué papel juegan las normativas

privadas, que tienen gran reconocimiento en la construcción. Estas
normas, aunque no están publicadas en el BOE, son admitidas como
niveles mínimos de seguridad y también tienen un gran papel de
determinación. Pueden ser excepcionadas.
 B) CONOCIMIENTOS O CAPACIDADES ESPECIALES  Si los

conocimientos o capacidades del sujeto concreto son inferiores a los de
la media eso no influye en el baremo de cuidado, no tiene relevancia
(pese a todo su conducta es contraria a Derecho).
Y los conocimientos superiores del sujeto concreto, se le añaden a los

del hombre medio ideal a la hora de aplicar el baremo. Al hombre medio
ideal lo situamos en la posición del autor.
Otra cuestión más discutida entre MIR PUIG y LUZÓN es la de las

“Capacidades o habilidades especiales”.
Las capacidades especiales responden no a que un sujeto tenga un

mayor conocimiento, sino a que un sujeto tenga una mayor habilidad.
Una capacidad superior a la media.
Ejemplo: Un Cirujano especialmente habilidoso. El sujeto no es que

conozca una técnica especial, sino que es extraordinariamente hábil y
gracias a ello logra salvar la vida de su paciente. Pero si el cirujano sólo
hubiese aplicado sus capacidades ordinarias (las de la media) el
paciente habría muerto.
- 102 -
Ante esto Mir Puig y Luzón Peña difieren:
 MIR PUIG: Sostiene que las capacidades superiores han de

ser tomadas en cuenta. Desde este punto de vista al cirujano
del ejemplo le es exigible que dé lo máximo de sí mismo para
salvar al paciente, y si no lo hace así su conducta es contraria a
Derecho.
 LUZÓN PEÑA: Sostiene que las capacidades superiores son

personalísimas y según el médico no habrá actuado
imprudentemente si actúa como la media.
 C) PREVISIBILIDAD OBJETIVA  Es un presupuesto para que

exista infracción del deber de cuidado, y significa que para el hombre
medio ideal desde el punto de vista del autor debe ser previsible que a
partir de esa actuación peligrosa se pueda producir el resultado.
 D) SUPERACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO – DEBER DE

CUIDADO  La conducta peligrosa tiene que superar el riesgo
permitido. El riesgo permitido hay que entenderlo como una idea de
ponderar costes – beneficios en la sociedad.
El límite del riesgo permitido sería el límite mínimo de la imprudencia.

Desde el punto de vista objetivo dentro de los límites del riesgo permitido
no hay conducta imprudente, porque no hay infracción de la norma del
deber de cuidado.
El riesgo permitido no está en la naturaleza de las cosas, es algo que

dada sociedad se marca. Además el baremo del riesgo permitido no es
algo estático, sino que va evolucionando para adaptarse a las demandas
sociales.
Una manifestación del riesgo permitido la constituye el “PRINCIPIO DE

CONFIANZA”. Esto lo afirman autores como JAKOBS o ROXIN,
enmarcándolo dentro de la “Imputación Objetiva”.
Este principio surge en la Jurisprudencia, tanto en la del Tribunal

Supremo alemán como en la del Tribunal Supremo español, en el ámbito
del tráfico rodado, inicialmente. Después se extiende al resto de los
delitos imprudentes.
 “PRINCIPIO DE CONFIANZA”  Mantiene que en principio

cualquier ciudadano participante en el tráfico jurídico puede confiar
en que los demás van a actuar conforme a Derecho, observando las
reglas de cuidado debido.
Conforme a esa actuación de confianza actúa el. Es decir, según este

principio cualquier participante en el tráfico rodado puede actuar
- 103 -
creyendo que los demás van a actuar prudentemente, y no tiene porqué
prever que vayan a actuar incorrectamente, salvo que haya motivos
fundados y que hagan inviable esa confianza.
La Jurisprudencia utilizaba este principio de confianza para negar la

imprudencia y fijar los “límites del deber de cuidado”. Es un criterio
para delimitar el deber de cuidado no exigiendo unas facultades de
previsión de la conducta de los demás.
También ha sido muy utilizado por la Jurisprudencia en los casos de

“Trabajo en equipo”. En un equipo cada uno tiene unas determinadas
competencias y responde según estas.
Así por ejemplo, la enfermera es responsable de la esterilización del

material de trabajo. Normalmente, la jurisprudencia establece la
responsabilidad mayor para el jefe del equipo; establece la
responsabilidad penal según la competencia.
Aquí se aplica el “Principio de confianza”, según el cuál, cada uno de

los miembros del equipo puede confiar en que los demás actúan
correctamente, salvo que tengan motivos fundados de que esto no es
así (si la enfermera está borracha, entonces lo prudente es sustituirla por
otra que sea competente).
También el “Principio de confianza” es importante respecto a los

casos de “Responsabilidad en la construcción”. Arquitectos;
aparejadores, constructores; albañiles; encofradores… etc. Todos y cada
uno de los intervinientes en la construcción de un edificio tienen
responsabilidades distintas según sus competencias a la hora de haberlo
construido.
La Infracción del deber de cuidado ha de referirse a la producción

de un hecho prohibido, es decir, no cubierto por una causa de
justificación.
El contenido de ese “Deber de cuidado” está integrado, según la

doctrina por dos factores:
 i) Deber de cuidado interno  Deber de previsión de la

peligrosidad de la conducta;
 ii) Deber de cuidado externo  Ante esa previsión de la

peligrosidad el sujeto tendría el deber o bien de tomar
medidas de precaución en la realización de esa actividad
peligrosa o bien de no actuar. Si no es posible tomar esas
medidas.
- 104 -
 III. INFRACCIÓN MÍNIMAMENTE IMPORTANTE  La

infracción del deber de cuidado ha de ser “relevante” en términos
jurídico-penales. Sólo es punible la culpa o imprudencia grave y la
imprudencia leve sólo excepcionalmente; y como “falta”, no como delito. La
llamada “culpa levísima” es siempre impune.
 IV. AUTORÍA  En el delito imprudente, a diferencia de lo que ocurre

en el delito doloso [donde no solo se castiga al autor sino también a los
partícipes], sólo es punible la conducta del autor.
La participación imprudente es impune porque la conducta del sujeto no

se considera la suficientemente grave como para hacerle responder. Así lo
entienden Jurisprudencia y Doctrina mayoritarias, por consideraciones de
“Política criminal”, aunque hay sectores doctrinales que mantienen posturas
contrarias.
La exigencia de autoría para el delito imprudente se recoge en sede del art. 12

del Código Penal: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se
castigarán cuando expresamente lo disponga la ley” .
 V. CONSUMACIÓN  El delito imprudente sólo se castiga si es

consumado, o lo que es lo mismo, la tentativa imprudente es impune.
Hay quien dice que la tentativa imprudente es conceptualmente imposible,

porque el hecho de intentarlo sería ya dolo. Pero lo cierto es que en el delito
imprudente, igual que en el doloso, hay fases previas a la consumación que no
se castigan.
En los delitos de resultado la consumación implica no sólo el resultado, sino

además que éste sea atribuible a la acción del sujeto (causalidad) y que le sea
objetivamente imputable.
18.3 CLASES Y GRADOS DE IMPRUDENCIA.
Respecto de la imprudencia, existen dos clasificaciones: a) Imprudencia

consciente e inconsciente (atendiendo a la peligrosidad de la conducta); b)
Imprudencia grave y leve (atendiendo a la gravedad).
 A) Imprudencia consciente e inconsciente (atendiendo a la

peligrosidad de la conducta):
Es una clasificación Doctrinal que no suele tener reflejo en el articulado del

Código y que atiende a un componente psicológico de la imprudencia (a que el
sujeto haya sido o no consciente del riesgo).
La principal trascendencia de esta clasificación es la delimitación de la

imprudencia consciente frente al dolo eventual.
- 105 -
 En la Imprudencia consciente el sujeto tiene conciencia del
peligro, está comparte con el “dolo eventual” el elemento
cognoscitivo;
 En cambio en la Imprudencia inconsciente, el sujeto ni

siquiera es consciente de la peligrosidad de su conducta, lo cual,
no significa que sea menos grave que la imprudencia consciente.
La consciencia o inconsciencia del peligro no tiene nada que ver con la

“gravedad”. Esto habrá de determinarse en cada caso concreto, pues puede
haber casos en los que la imprudencia inconsciente sea más grave que la
consciente, ya que si el sujeto conoce el peligro puede tomar alguna medida
para remediarlo, mientras que si lo desconoce no podrá adoptar ninguna
medida.
 b) Imprudencia grave y leve (atendiendo a la gravedad):
Es la distinción de nuestro Código penal de 1995. La distinción entre ambos

tipos de imprudencia hace referencia a la gravedad de la infracción de la norma
de cuidado.
Es un problema de “grado de injusto”, de mayor o menor desvalor de la

acción. La Jurisprudencia y la Doctrina mayoritaria dicen que la “Imprudencia
Temeraria o Grave” supone la infracción más grave de las normas más
elementales de cuidado debido.
La Jurisprudencia maneja los siguientes parámetros para ver si la imprudencia

es grave o leve:
 1º. La evidencia de las normas de cuidado.

 2º. La importancia de las normas de cuidado.
 3º. La gravedad de la infracción.
 4º. El grado de peligro de la actuación.
 5º. La importancia del bien jurídico en juego.
La trascendencia de esta clasificación es muy grande, porque en el actual

sistema del Código Penal de 1995, sólo los hechos cometidos por “Imprudencia
Grave” son considerados como delitos y sólo en los casos más graves;
mientras que, por muy grave que sea el hecho, si éste es realizado por
“Imprudencia Leve”, se considera una falta, y se castiga muy
excepcionalmente.
Luego:
 Imprudencia Grave  Delito (Ej. Art. 142 CP).
 Imprudencia Leve  Falta (Ej. Art. 621 CP).
- 106 -
Por ejemplo, el homicidio cometido por Imprudencia grave es un delito (art. 142
CP). Pero no siempre que haya una muerte habrá delito, pues para que lo haya
tiene que producirse no sólo el desvalor del resultado, sino también el desvalor
de la acción.
Si no hay dolo (art. 138 CP) ni imprudencia grave (art. 142 CP), sino que hay
imprudencia leve, aunque se haya producido una muerte estaremos ante una
falta del art. 621 CP (con una pena muy cercana a la del caso fortuíto)=.
Por tanto, como vemos, es muy importante que el Juez califique la

imprudencia como grave (delito y pena de prisión de 1 a 4 años) o como
leve (falta con pena de multa de 1 a 2 meses).
El paso del sistema “Numerus Apertus” al de “Numerus clausus” supone un

gran avance. Este sistema es mucho mejor que el anterior y se venía pidiendo
desde hacía mucho por la Doctrina.
Así, hoy no cabe ninguna duda sobre si se establece un “animus culpae”

(delito de imprudencia), con el sistema anterior de numerus apertus, o una
“crimina culposa” (delitos imprudentes).
18.5 CONCURRENCIA DE CULPAS O IMPRUDENCIAS.
La concurrencia de culpas (de imprudencias) significa que en la calificación de

un hecho imprudente concurren las conductas imprudentes de varios sujetos
(esto es frecuentísimo, por ejemplo, en el tráfico rodado).
Entonces el problema que se le plantea al Derecho Penal, es a quién atribuir el

resultado, la responsabilidad. Tradicionalmente la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo solía negar la relevancia de la concurrencia de culpas, porque
entendía que esta institución establecía paralelismos con la compensación de
deudas del Derecho Civil.
Lo cierto es que las culpas penales no se compensan entre sí, pero esto es lo
que la Doctrina penal propone, sobre todo por cuestiones de responsabilidad y
de imputación de riesgos (la concurrencia de culpas suele tener un efecto
multiplicador).
La Jurisprudencia actual sí que está otorgando relevancia a la concurrencia de

culpas, lo que ocurre es que lo que suele hacer es o bien degradar la
imprudencia (grave – leve; leve – levísima); o bien, negar la culpabilidad (de
entre todas las causas selecciona solamente una para hacer responder a ese
sujeto).
Las soluciones a las que llega la jurisprudencia no suelen ser justas, porque
negar la culpabilidad es erróneo: Si varias conductas confluyen en la
consecuencia de un resultado todas ellas son causas, y por lo tanto, lo que se
da es un problema de “IMPUTACIÓN OBJETIVA”.
- 107 -
La concurrencia de culpas puede tener influencia penal de 3 formas, que son 3
sedes de imputación penal: 1. Autoría; 2. Imputación objetiva; 3. Gravedad
del hecho imputable (degradación de la imprudencia).
 1. AUTORÍA  Aunque varias conductas imprudentes confluyan

causalmente en la consecución de un resultado, sólo una de ellas sea una
conducta de autoría, y las otras sean conductas de participación
imprudente en el hecho del otro.
La Doctrina mantiene que en los delitos imprudentes sólo responde el

autor, nunca los partícipes. Es decir, la participación imprudente en el
hecho de otro es impune.
Pero si se da un caso de “autoría accesoria”, todos son autores, la cuestión se

tendría que resolver atendiendo a la imputación objetiva. De esta manera:
- Si hay acuerdo (dolo)  Coautoría.
Si hay varios autores

- Si no hay acuerdo (imprudencia)  Autoría
accesoria.
 2. IMPUTACIÓN OBJETIVA  Una característica de la

concurrencia de imprudencias es la falta de imputación objetiva. Si no
hubiese imputación objetiva del resultado no habría delito consumado, y
como ya sabemos la tentativa imprudente es impune.
Al no haber acuerdo (autonomía accesoria), no habría imputación

objetiva, porque no se puede hacer responder a un sujeto de un riesgo
producido por otra persona sin su consentimiento ni control.
Ejemplo: Enfermera que no esteriliza los utensilios / anestesista que no realiza

las pruebas de alergia… No se puede imputar objetivamente la muerte del
paciente a ninguno de ellos. Pero sí hay imputación objetiva, respecto de las
lesiones causadas de cada uno.
 3. GRAVEDAD DEL HECHO IMPUTABLE

(DEGRADEACIÓN DE LA IMPRUDENCIA)  Pese a que se de
la autoría y la imputación objetiva puede ocurrir, y esto es lo que aplica
normalmente el Tribunal Supremo, que la concurrencia de la culpa de la
víctima o de un tercero degrade la culpa del autor.
El Tribunal Supremo afirma que la imprudencia concurrente de la víctima

o de un tercero puede influir en la gravedad de la imprudencia
degradándola, bajándola de grado:
- Imprudencia grave  Imprudencia leve.

- Imprudencia leve  Imprudencia levísima.
- 108 -
El Tribunal Supremo, sobretodo en temas de tráfico rodado, tiene
estandarizadas las conductas que luego degrada, lo cual viola una serie
de principios básicos de Derecho Penal.
 OTRA SOLUCIÓN APUNTADA POR LA DOCTRINA (Roso!!!): Aplicación

de una atenuante analógica. Bajar en 1 grado la pena o bien en su ½
inferior.
18.6 PECULIARIDADES DE LOS DELITOS IMPRUDENTES.
En cuanto a la TIPICIDAD, son atípicas las imprudencias levísimas, la

participación imprudente y las formas de imperfecta ejecución. O lo que
es lo mismo, se exige cierta gravedad, autoría y consumación.
Y en cuanto a la CULPABILIDAD, los delitos imprudentes requieren la

“Previsibilidad Subjetiva”, la infracción del deber subjetivo de
cuidado, lo cual puede dar lugar a la exclusión de la responsabilidad o la
rebaja de la pena.
Si no existe previsibilidad subjetiva, por mucho que haya

previsibilidad objetiva (en el tipo de injusto) y que se de por tanto un
hecho antijurídico, el sujeto no es responsable.
- 109 -
TEMA 19. COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA.

PRETERINTENCIONALIDAD. DELITOS CUALIFICADOS POR
EL RESULTADO.
19.1 COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA.
19.2 EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. LA “VERSARI IN
RE ILICITA”. RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO. EL “PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA”.
19.3 LA PRETERINTENCIONALIDAD.
A) CONCEPTO Y CLASES DE PRETERINTECIONALIDAD.
B) TRAS LA REFORMA DEL CODIGO PENAL DE 1.983.
RESOLUCIÓN DE CASOS DE PRETERINTENCIONALIDAD.
19.4 DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO.
A) CONCEPTO, REGULACIÓN ANTERIOR Y ACTUAL.
B) ESTRUCTURA DE LA PARTE OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL
TIPO: i) Parte Objetiva; ii) Parte Subjetiva.
C) RESPETO O INFRACCIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y
CULPABILIDAD.
D) DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO.
19.1 COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA.
En determinados hechos pueden presentarse bajo combinaciones de los

elementos subjetivos del tipo como:
- 1. Dolo e imprudencia;
- 2. Dolo – Dolo;
- 3. Imprudencia – Imprudencia.
En sentido amplio y por extensión, se puede utilizar esa expresión cuando en

un proceso se enjuician dos o más acciones típicas de un sujeto, una dolosa y
otra imprudente, o las 2 dolosas o las 2 imprudentes.
Hay supuestos de acumulación fáctica de conductas independientes, con todas

las combinaciones posibles en cuanto a la parte subjetiva del tipo que realiza
cada conducta, y que se resuelve sin mayor problema por las reglas penales
llamado “Concurso Real de delitos”.
En sentido estricto se habla de combinaciones dolo-imprudencia cuando una

sola acción realiza dos tipos distintos, uno doloso y otro imprudente o ambos
dolosos o imprudentes.
En tal supuesto, la combinación puede resolverse por las reglas normales del
CONCURSO IDEAL DE DELITOS.
En ámbos como el dolo alternativo o los supuestos especiales de error de tipo,

como, la “Aberratio Ictus”, en el error sobre el curso causal, en el error “In
persona” o “in obiecto” relevante y directo o inverso.
- 110 -
También hay múltiples variantes de una sola acción que sin embargo, realiza
una sola acción que sin embargo, realiza una combinación de un delito doloso
y un delito imprudente, o de un delito consumado o intentado con dolo directo y
otro consumado o intentado con dolo eventual.
En todos estos casos se aplican las reglas normales del CONCURSO IDEAL
DE DELITOS, que permiten tener en cuenta el adicional desvalor de acción o
de resultado o de ambos, o bien, de otro delito imprudente consumado, o de
otro delito doloso intentado o consumado.
La otra forma de solución distinta de las reglas concursales generales y que

supone una distinta, más grave, es la de que la ley cree un tipo complejo o
compuesto de otros dos delitos y que aquí se den las combinaciones dolo-
imprudencia, o dolo-dolo.
Puede haber también un tipo compuesto, pero sin que las dos partes sean
delito por separado y con combinación dolo-imprudencia. Estas posibilidades
pueden producir en dos grupos especiales: Los delitos mixtos de lesión y de
peligro y los delitos cualificados por el resultado.
En los tipos mixtos de lesión y de peligro (por ejemplo, incendios) puede la ley
crear las siguientes combinaciones: Dolo-Dolo; Dolo-Imprudencia, Imprudencia-
Dolo e incluso imprudencia-imprudencia.
Respecto a los delitos cualificados por el resultado, en estos, basta que el

resultado cualificante se produzca por imprudencia para que la pena prevista
pueda ser a veces incluso superior a la comisión dolosa de dicho resultado.
En el caso de la preterintecionalidad, realmente esto no es así, pues, a

diferencia de los delitos cualificados por el resultado, la ley no prevé una forma
especial de tipos preterintecionales que combinaran elementos de dolo y de
imprudencia, sino que debe resolverse con las reglas generales del concurso
ideal entre un delito doloso y otro imprudente, o en algún caso, abarcando con
dolo eventual.
Las legislaciones que han acogido el principio de responsabilidad subjetiva, ya

no permiten combinaciones dolo – caso fortuíto, que dieran lugar a que se
agravara la pena de un inicial delito doloso por el hecho de que éste cause un
resultado producido ni dolosa ni imprudentemente sino de modo fortuíto.
- 111 -
19.2 EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. LA “VERSARI IN
RE ILICITA”. RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO. EL “PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA”.
El “Principio de Responsabilidad Subjetiva” supone dos exigencias:
 1º. No puede haber pena sin dolo ni imprudencia;

 2º. La pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad
subjetiva, es decir, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción.
Como regla general y salvo alguna excepción, la comisión imprudente de un

hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa.
La doctrina tradicional y también buena parte de la doctrina moderna, engloba

este principio bajo la rúbrica amplia del “Principio de culpabilidad”, dándole a
este concepto un doble significado:
 a) Exigencia de culpabilidad del sujeto por el hecho con

adecuación al grado de culpabilidad.
 b) Exigencia de responsabilidad subjetiva y adecuación a su

gravedad.
Si se considera que el dolo y la imprudencia no pertenecen a la culpabilidad,

sino a la parte subjetiva del injusto típico y que constituyen grados distintos del
desvalor subjetivo de la acción, entonces no es coherente designar a la
exigencia de dolo o imprudencia el “Principio de culpabilidad”, sino principio de
“Responsabilidad Subjetiva”.
Este principio ha sido vulnerado en muchos Códigos por contener vestigios de

la idea del “Versari in re ilicita”, según el cual, si la actuación inicial es
ilícita, se responde de todas sus consecuencias aunque sean imprevisibles.
El principio de responsabilidad subjetiva está conectado con los

principios de eficacia y necesidad, y en su segunda exigencia, con el de
proporcionalidad y por tanto, también con la concepción política del
Estado vinculada a los mismos.
Todo esto debemos interpretarlo conforme al Art. 1.1 Constitución: “España

se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que
propugna como valores fundamentales de su ordenamiento la libertad, la
igualdad, la justicia y el pluralismo político”.
- 112 -
19.3 PRETERINTECIONALIDAD.
A) CONCEPTO Y CLASES.
Preterintencionalidad es un término del latín, es la conjunción de “praeter” que

significa más allá, e “intencionem”, intención. Luego preterintencionalidad =
más allá de la intención.
Supone que el sujeto no persigue causar un resultado tan grave como el que
produce y, cuando el cambio de resultado da lugar a un cambio de delito, el
autor pretende, tiene la intención de cometer un delito menos grave, que
consuma o queda en tentativa, y sin embargo, produce un delito más grave que
no pretendía causar.
Se distinguen dos clases de preterintencionalidad: a) Preterintencionalidad

homogénea; b) Preterintencionalidad heterogénea:
 a) Preterintencionalidad homogénea  Cuando el mal

pretendido y el más grave producido pertenecen al mismo delito, de
magnitud o intensidad graduable. Ejemplo: Se quieren causar lesiones y
se causan lesiones graves.
 b) Preterintencionalidad heterogénea  Cuando el delito

pretendido y el producido son tipos distintos. Hay dos situaciones:
- i) Cuando el resultado perseguido y el

causado, afectan a bienes jurídicos
distintos, pero éstos están íntimamente
relacionados como la salud y la vida, y su menoscabo
supone sólo una progresión de intensidad en la misma
línea de ataque.
- Ej. Lesiones queridas y homicidio no querido.
- ii) La preterintencionalidad es heterogénea

cuando el tipo perseguido y el producido
no guardan relación.
- Ejemplo: Lanzando una piedra contra un escaparate se

quieren causar daño pero se lesiona o mata con el golpe a una
persona que está detrás del cristal.
Desde el punto de vista de la parte subjetiva del tipo más grave no pretendido,
puede distinguirse:
 1º. Producción fortuíta.
 2º. Producción imprudente.
 3º. Producción dolosa eventual.
- 113 -
B) TRAS LA REFORMA DEL CODIGO PENAL DE 1.983.

RESOLUCIÓN DE CASOS DE PRETERINTENCIONALIDAD.
 1. Si el resultado más grave producido y no pretendido es

OBJETIVAMENTE IMPREVISIBLE  IMPRUDENCIA.
Habrá por tanto un CONCURSO IDEAL, entre el DELITO DOLOSO
(consumado o en tentativa) + DELITO IMPRUDENTE, en cuanto al resultado
más grave no pretendido.
 2. Si el resultado más grave producido y no pretendido es

OBJETIVAMENTE IMPREVISIBLE  CASO
FORTUÍTO.
Sólo responde del INICIAL DELITO DOLOSO consumado o en tentativa.
 3. Si el resultado más grave producido se comete con DOLO

EVENTUAL  DOLO.
Existe un CONCURSO IDEAL entre los dos delitos dolosos. Delito inicial +
Delito más grave producido.
También puede suceder que haya CONCURSO DE LEYES y se castigue sólo

el delito más grave doloso eventual, porque éste absorba el desvalor de la otra
infracción cometida, consumada o en tentativa.
Ejemplo: Homicidio aceptado con dolo eventual consumirá los malos tratos o
las lesiones realizadas intencionadamente.
C) DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO.
 i) Concepto, regulación anterior y actual  Los delitos

cualificados por el resultado suponen que la ley prevé una cualificación de
un tipo básico si como consecuencia de éste se origina un resultado más
grave y relacionado con la peligrosidad que implicaba el tipo base.
Hasta 1.983 se respondía por el resultado cualificante aunque no hubiera ni

dolo ni imprudencia respecto del mismo. Tras la reforma, la situación cambia
sustancialmente, pues no sólo se suprime la exigencia del acto inicial lícito para
el caso fortuíto, sino que se consagra solemnemente la exigencia de
“Responsabilidad Subjetiva” [No hay pena sin dolo o imprudencia].
En el Código Penal de 1.995 han desaparecido los más notorios y

sancionados con penas más graves. Ha desaparecido en el Código Penal de
1.995 la regla introducida por el CP 1.983, según la cual, se da la calificación,
sólo si hay al menos imprudencia en cuanto al resultado más grave.
- 114 -
 ii) Estructura de la parte objetiva y subjetiva del tipo en

los delitos cualificados por el resultado 
 1º. Parte Objetiva  En los delitos cualificados por el resultado la

conducta por sí misma ya es típica, el “delito base”, que se cualifica si en
conexión con ella se causa un resultado más grave.
Esta causación del resultado es generalmente a su vez por sí sola constitutiva

de delito, pero puede no serlo por sí misma.
Al tener que existir un delito base, ello impide considerar como cualificados por
el resultado, a los delitos de peligro concreto, en los que la conducta peligrosa
por sí sola sin producir el resultado de peligro concreto, no es constitutiva de
delito.
Ello no obsta a que en algunos delitos de peligro concreto se puede interpretar

que a la ley le es indiferente que se realice el tipo dolosa o imprudentemente.
Un sector de la Doctrina admite que el resultado cualificante puede ser no sólo

de lesión, sino también de peligro.
Se rechaza mayoritariamente esa posibilidad, argumentando que debe hacerse

una interpretación restrictiva de la posibilidad excepcional que suponen los
delitos cualificados por el resultado, y que su mayor pena requiere no sólo un
mayor desvalor de la acción, sino también un superior desvalor del resultado,
para lo que sería un resultado sólo de peligro.
Una posición bastante extendida, considera que los delitos cualificados por el
resultado se explican por una especial peligrosidad del delito base en relación
con el resultado, es decir, un especial desvalor objetivo de la acción y una
conexión con el resultado que explicaría la existencia de estos delitos.
Esta idea fue utilizada por un sector doctrinal para exigir lo que hoy se
denomina “Imputación Objetiva” del resultado y excluir su causación fortuita,
admitiendo en cambio, que en estos delitos no hace falta previsibilidad
subjetiva del resultado.
 2º. Parte Subjetiva  Tras la reforma de 1.983 y la exigencia

para la pena de dolo o imprudencia, que impide que el resultado cualificante
sea fortuíto, la combinación más normal es la de dolo-imprudencia.
Es decir, dolo en el delito base e imprudencia en cuanto al resultado. Sin

embargo, también se han planteado otras combinaciones, debidas a que el
delito base pudiera ser imprudente, y la causación del resultado cualificante
dolosa.
Un sector reducido de la Doctrina sostiene que también puede ser imprudente

el delito base.
- 115 -
En el Código Penal de 1.995 si se admite que existen delitos cualificados
por el resultado, en cualquier caso, esa posibilidad de delito base
imprudente está excluida, salvo que expresamente estuviera tipificada la
comisión imprudente de ese tipo base.
Y ello no sólo en los delitos que no admiten la comisión imprudente, sino

también en aquéllos susceptibles de comisión culposa; pues si en
muchos de los cualificados por el resultado la pena resulta ya
desproporcionada aunque el delito base sea doloso, mucho más
desproporcionada sería si operara sobre un delito de base imprudente.
El aspecto más debatido es el de si cabe sólo imprudencia o también dolo

respecto del resultado cualificante.
 3º. Respeto o infracción de los principios de

responsabilidad subjetiva y de culpabilidad 
Con la exigencia de al menos imprudencia respecto del resultado cualificante y

el rechazo de que sea fortuito, por lo menos se respeta ya la exigencia básica
del “Principio de Responsabilidad Subjetiva” (No hay pena sin dolo o
imprudencia, ni por tanto responsabilidad por el resultado).
De todos modos, sigue sin respetarse plenamente el “Principio de

Responsabilidad Subjetiva”, por no cumplirse una segunda exigencia del
mismo, la de “Proporcionalidad entre la pena y el grado de desvalor subjetivo
de la acción”, pues se castiga como lesión dolosa la que es solamente
imprudente.
Un sector mayoritario en España, aboga por la supresión total de los delitos

cualificados por el resultado y la aplicación de las reglas generales del
concurso.
Otro sector entiende que estos delitos tienen una justificación consistente en el
injusto adicional por la peligrosidad o el riesgo precisamente de producir esa
clase de resultados inherente a la acción base y aceptada por el autor.
La subsistencia de delitos cualificados por el resultado, sólo se justificaría si se

revisan sus penas para que no sean desproporcionadas con la gravedad del
desvalor de la acción, de tal modo, que aunque superen en algo la pena de las
reglas concursales normales, no la excedan en demasía.
Algunos autores critican que, aun exigiendo imprudencia respecto del

resultado, no se respeta el “Principio de Culpabilidad”, ya que la imprudencia
sólo exige “Previsibilidad objetiva”, pero no “Previsibilidad Subjetiva” y, por
tanto, en estos delitos, si se da la previsibilidad objetiva, se respondería aunque
el resultado fuera subjetivo, individualmente imprevisible para el autor concreto
y éste fuera por ello inculpable.
La regulación legal de los delitos cualificados por el resultado, no impone

necesariamente tal interpretación, sino que se los puede considerar sometidos
- 116 -
como cualquier delito a la exigencia de culpabilidad individual, y por tanto, a la
de previsibilidad subjetiva necesaria para la culpabilidad.
- 117 -
TEMA 20. CAUSAS DE ATIPICIDAD.

20.1 CAUSAS DE ATIPICIDAD COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL TIPO
INDICIARIO.
A) CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
B) SUPUESTOS DOCTRINALES: i) Consentimiento o acuerdo; ii)
Adecuación social;
20.2CRITICAS DOCTRINALES A LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD
20.3 CAUSAS DE ATIPICIDAD COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN SÓLO DE
LA TIPICIDAD PENAL.
A) CONCEPTO.
B) SUPUESTOS DE CAUSAS DE ATIPICIDAD: i) Principio de
Insignificancia; ii) Principio de Tolerancia social; iii) Adecuación social en
los casos en que no sea causa de justificación; iv) Consentimiento no
justificante; v) Algunos casos de inexigibilidad penal general.
20.4 CONSECUENCIAS DE LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD.
20.1 CAUSAS DE ATIPICIDAD COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL TIPO

INDICIARIO.
A) CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
Causas de atipicidad son circunstancias que incluyen en sí mismas ya el indicio

de antijuridicidad. La conducta ni siquiera sería indicio de antijuridicidad. Así lo
viene entendiendo la Doctrina mayoritaria.
Desde esta perspectiva, estas causas serían más eficaces que las causas de
justificación, porque aquí ni siquiera habría ataque o lesión al bien jurídico que
diese lugar al indicio de antijuridicidad.
LA PRINCIPAL CONSECUENCIA DE LAS CAUSAS DE

ATIPICIDAD ES LA EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL, aunque pudiere permanecer responsabilidad civil,
administrativa… etc.
B) SUPUESTOS DOCTRINALES.
La Doctrina mayoritaria maneja 2 supuestos de causas de atipicidad: 1.

Consentimiento o acuerdo y 2. Adecuación social.
 1. CONSENTIMIENTO O ACUERDO  Actuaría como causa de atipicidad

penal en aquellos delitos en los cuáles el bien jurídico es una manifestación de
la voluntad del individuo.
Ej. En las detenciones ilegales o en el allanamiento de morada, si el sujeto

consiente ser encerrado en en que una persona ajena a la morada se
introduzca en ella, no habría lesión al bien jurídico (libertad / intimidad), porque
hay consentimiento.
- 118 -
 2. ADECUACIÓN SOCIAL  Aunque algunos autores la consideran como
una “Causa de Justificación”, la Doctrina mayoritaria mantiene que es una
causa de atipicidad.
Se considera que en ciertos casos en que ocurra “Adecuación Social”, lo que

sucede es que no existe lesión del bien jurídico protegido.
Ej. Si un tern de pasajeros se queda detenido la dentención de los pasajeros

sería ya atípica por la adecuación social; igualmente hay adecuación social en
los casos de corte de pelo; y también en las intervenciones médico-quirúrgicas
con sentido negativo y resultado positivo.
Una conducta socialmente adecuada es aquella que la sociedad considera

adecuada.
20.2 CRITICAS DOCTRINALES A LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD.
A este sector de la doctrina se le opone otro que cree que la Doctrina

mayoritaria ha estado manejando ejemplos en los que no es verdad que no
exista lesión del bien jurídico, y por otra parte que en la mayoría de los casos
planteados lo que ocurre también son causas de justificación.
Por tanto, otro importante sector de la Doctrina pensó que en el fondo la de las
causas de atipicidad era una categoría bastante inútil y para ello se fundan en 2
argumentos: 1º. Errores de concepto; 2º. Ejemplos de adecuación social.
 1º. ERRORES DE CONCEPTO  En el ejemplo del consentimiento en

las detenciones ilegales, lo cierto es que por mucho que la persona consienta
está privada de su libertad ambulatoria; el bien jurídico sí que se ve lesionado.
Otra cosa es que por haber sido dado el consentimiento, la conducta no sea
penalmente relevante, porque éste actúa como una causa de justificación.
El ejemplo anterior está mal puesto, pero hay casos en que sí se da una causa
de atipicidad: Cuando en el hurto la persona propietaria de una cosa deja que
otro se la quede, no hay lesión del bien jurídico, porque lo que hace la persona
es ejercitar su derecho de propiedad (en el fondo se está donando la cosa).
Aquí el consentimiento actuaría como una causa de exclusión del tipo
indiciario.
 2º. EJEMPLOS DE ADECUACIÓN SOCIAL  En prácticamente

todos los casos que se manejan en el fondo concurren causas de justificación
que podrían amparar estas conductas.
No es la adecuación social lo que hace irrelevante la conducta, sino el

consentimiento.
En el ejemplo del tren más que la adecuación social lo que ocurrirá es un caso
de estado de necesidad, o de fuerza mayor (causa de justificación).
- 119 -
En el caso de la intervención médica entra en juego el consentimiento del

paciente, el estado de necesidad si hay que salvar la vida de éste, el derecho a
ejercer la profesión médica…
Casi siempre hay alguna causa de justificación que acaba excluyendo la

culpabilidad. Por eso gran parte de la Doctrina rechaza la categoría de las
causas de atipicidad por creerla inútil.
20.3 CAUSAS DE ATIPICIDAD COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN SÓLO DE

LA TIPICIDAD PENAL.
A) CONCEPTO.
Para esta concepción hay circunstancias (causas de atipicidad) que excluyen el

tipo penal (la responsabilidad penal, la relevancia penal de la conducta), pero
que no justifican la conducta que seguiría siendo ilícita en otros ámbitos del
ordenamiento jurídico.
Esto supone que puede existir subyacentemente una responsabilidad civil,

mercantil, administrativa, laboral… etc.
Hay conductas que pese a encajar aparentemente en un tipo penal no tienen la

suficiente gravedad como para hacer intervenir al Derecho Penal, y en este
sentido serían atípicas, pero pese a todo no justificadas, pues subsiste su
antijuridicidad.
B) SUPUESTOS DE CAUSAS SE ATIPICIDAD.
Se manejan 6: i) Principio de Insignificancia; ii) Tolerancia social; iii)

Adecuación social en los casos en que no sea causa de justificación; iv)
Consentimiento no justificante; v) Algunos casos de inexigibilidad penal
general.
 i) PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA  Aquella conducta que

formalmente encaja en un tipo penal, pero que es tan poco grave o
relevante que no vale la pena hacer intervenir al Derecho Penal. Ejemplo:
Hurto de un periódico, el castigo de la imprudencia levísima…etc.
 ii) TOLERANCIA SOCIAL  La conducta no se considera adecuada,

pero la sociedad la tolera porque no comporta mucho riesgo o gravedad.
Ejemplo: El vecino practicante que vacuna a los vecinos sin cobrar y sin título,
por hacer un favor.
 iii) ADECUACIÓN SOCIAL EN LOS CASOS EN QUE NO SEA CAUSA DE

JUSTIFICACIÓN  Normalmente cuando una conducta es adecuada
socialmente lo correcto es adecuarla conforme al Derecho. De darse esto
el Derecho Penal no debe intervenir.
- 120 -
 iv) CONSENTIMIENTO NO JUSTIFICANTE  Para que el
consentimiento sea válido se tiene que dar una serie de requisitos (igual
que en el Derecho Civil); que la persona sea mayor de edad, que tenga
capacidad… etc.
 v) ALGUNOS CASOS DE INEXIGIBILIDAD PENAL GENERAL  La

inexigibilidad de una conducta puede actuar como causa de exclusión de
la culpabilidad si es inexigibilidad individual; o como causa de
justificación o de atipicidad cuando la inexigibilidad es general.
Normalmente será lo primero, pero puede haber casos en los que el

Derecho Penal no quiera exigir una conducta bajo amenaza de pena pero
sí desde el conjunto del ordenamiento jurídico.
20.3 CONSECUENCIAS DE LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD.
Son las mismas consecuencias de las causas de justificación,

excepto que en éstas se excluye toda la responsabilidad jurídica mientras
que en las causas de atipicidad sólo se excluye la responsabilidad en
el ámbito penal (subsiste la responsabilidad en otros ámbitos).
20.4 ESQUEMA CONCEPTUAL DE LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD.
1º. Causas de exclusión del tipo indiciario:

CAUSAS DE ATIPICIDAD
a) Causas de:
i) Consentimiento.
ii) Asentimiento.
b) Adecuación Social.
c) Caso Fortuito.
2º. Causas de exclusión de la tipicidad penal:
1. Principio de Insignificancia.
2. Tolerancia social.
3. Adecuación social.
4. Consentimiento no justificante (pero
penalmente relevante).
5. Inexigibilidad penal general.
- 121 -
TEMA 21. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
21.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
21.2 CLASIFICACIONES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:
A) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL RESULTADO DESVALORADO.
B) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN QUE SÓLO SE EXCLUYE EL
DESVALOR DE LA ACCIÓN.
21.3 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
21.3 ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
21.4 CONCURSO DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
21.5 CAUSAS DE ATIPICIDAD vs CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
21.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
 CONCEPTO: Las causas de justificación son circunstancias

eximentes que excluyen la responsabilidad penal por excluir la
antijuridicidad de la conducta.
Las dos tradicionales son: 1º. Legítima defensa; 2º. Estado de Necesidad.
 FUNDAMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: Hay 2 teorías: 1º.

Teoría de la preponderación de intereses o del interés preponderante; 2º.
Teoría del fin.
1º. TEORÍA DE LA PREPONDERACIÓN DE

INTERESES O DEL INTERÉS PREPONDERANTE: Se
considera lícito lesionar un bien jurídico para salvar otro igual o mayor.
 2º. TEORÍA DEL FIN: Lo que justifica la conducta es la

adecuación de los medios para un fin justo.
21.2 CLASIFICACIONES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
Hay dos tipos de causas de justificación: 1º. Causas de justificación del

resultado desvalorado; 2º. Causas de justificación en que sólo se excluye
el desvalor de la acción.
A) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL RESULTADO DESVALORADO.
El resultado que se produce es valorado positivamente y en algunos casos este

incluso es impuesto como obligatorio.
Se excluye tanto el desvalor de la acción como el del resultado, en 4 casos:
- 122 -
 1º. Legítima defensa.
 2º. Consentimiento justificante.
 3º. Cumplimiento del deber.
 4º. Obediencia debida a órdenes lícitas.
B) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN QUE SÓLO SE EXCLUYE EL

DESVALOR DE LA ACCIÓN.
La conducta no es desaprobada jurídicamente porque falta todo el desvalor de

la acción. Por tanto:
 Su parte objetiva  El resultado es un mal para el Derecho, pero es

un mal menor.
Son causas del desvalor objetivo de la acción: 1º.

Estado de necesidad; 2º. Riesgo permitido; 3º. Obediencia a
ordenes ilícitas; 4º.Causas de justificación supralegales (derecho
de corrección, adecuación social); 5º. Inexigibilidad jurídica.
 Su parte subjetiva  Ausencia de dolo e imprudencia, por actuar

conforme al deber objetivo de cuidado, siendo a veces permitida e
incluso obligatoria tal conducta.
Son causas de desvalor subjetivo de la acción: 1. Caso

fortuito; 2. Error objetivamente invencible (de tipo); 3. Causas de
justificación putativas.
El resultado sigue siendo un resultado desvalorado por el derecho, aunque sea

un mal menor.
Se observan 5 casos:
 i) Estado de necesidad.
 ii) Caso fortuito.
 iii) Riesgo permitido.
 iv) Obediencia a órdenes ilícitas.
 vi) Causas de justificación supralegales:
- 1º. Adecuación social;
- 2º.Inexigibilidad.
Frente a las causas de justificación de la acción sí cabe actuar en Estado

de Necesidad y Estado de Necesidad Defensivo.
Al igual que cabe por el mismo motivo construir la “autoría mediata”, o a

través de instrumento que obra ilícitamente y cabe aplicar la construcción
de la “Actio Ilícita in causa”.
21.3 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
- 123 -
Hay 4 efectos generales de las causas de justificación: 1º. Eximen de
responsabilidad penal y también de toda responsabilidad jurídica; 2º. Limitación
de la participación; 3º. Error sobre los presupuestos objetivos o facticos de una
causa de justificación se trata como un error de tipo; 4º. Frente a una conducta
amparada por causa de justificación nunca cabe legítima defensa.
 1º. Eximen de responsabilidad penal y también de toda

responsabilidad jurídica  No sólo queda excluida la responsabilidad
penal en sentido estricto (posibilidad de imponer una pena), sino también la
responsabilidad criminal en sentido amplio (posiblidad de imponer medidas de
seguridad).
Esto diferencia las causas de justificación de las causas de inculpabilidad (pena

no – medida de seguridad si).
 2º. Limitación de la participación  Debido al “Principio de

accesoriedad de la participación”, cuando concurre una causa de justificación
de la conducta del autor, no responden ni el autor ni los partícipes.
 3º. Error sobre los presupuestos objetivos o facticos de

una causa de justificación se trata como un error de tipo
 La creencia errónea de que concurren presupuestos objetivos de una
causa de justificación dará lugar a un error de tipo (excluyente del dolo).
Así será:
 1º. Error vencible  Imprudencia.

 2º. Error invencible  Impunidad (Caso fortuíto).
 3º. Error inverso sobre las causas de justificación.
i) Error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una

causa de justificación  Ignora que realmente concurren los
presupuestos de una causa de justificación (Ej. Legítima defensa) 
TENTATIVA INIDÓNEA PUNIBLE.
ii) Error sobre la existencia misma o límites de una causa de

justificación.  El sujeto actúa amparado por una causa de justificación
y cree que el derecho no admite esa causa de justificación  DELITO
PUTATIVO = IMPUNIDAD.
 4º. Frente a una conducta amparada por causa de

justificación nunca cabe legítima defensa  Frente a las causas
de justificación de la acción y del resultado (legítima defensa, consentimiento
justificante, cumplimiento del deber, obediencia a órdenes lícitas) NO cabe
reacción alguna.
Sin embargo, frente a las causas de justificación sólo de la acción (estado de

necesidad, caso fortuíto, riesgo permitido, obediencia debida a órdenes ilícitas,
adecuación social e inexigibilidad) SI cabe actuar en “Estado de Necesidad
Defensivo”.
- 124 -
21.3 ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
Un amplio sector de la Doctrina y Jurisprudencia sostiene que en todas las

causas de justificación ha de concurrir un elemento subjetivo de justificación
que consiste en el ánimo de actuar movido por la causa de justificación.
Ejemplos como “animus defendendi” en la legítima defensa; “animus

salvationis” en el estado de necesidad; “animo de cumplir el deber”; animo de
obedecer…
Luego ya hay división de opiniones sobre si este elemento subjetivo es esencial

o inesencial:
¿Cuáles son los argumentos que se utilizan para exigir ese

elemento subjetivo o ánimo de justificación?
 1º. Argumento Formal derivado del tenor literal de la ley, de

los preceptos que consagran las causas de justificación (art. 20.4º y sigs. CP).
Este sector interpreta loq eue dicen esos preceptos como obrar para defender,
para cumplir el deber…
 2º. Argumento de carácter material, introducido por el

finalismo. Para compensar el desvalor de acción hace falta un valor positivo de
acción, que sería precisamente el ánimo de obrar movido por la causa de
justificación.
Para otro sector doctrinal ninguno de estos argumentos es sólido, y la

exigencia de un elemento subjetivo de justificación es injustificada.
El Código sólo exige esto en el “Estado de Necesidad”, el “Ánimus

Salvationis” para evitar un mal propio o ajeno y en el “Ejercicio del derecho de
corrección”, que es una “causa de justificación supra legal”.
Salvo en estos dos casos el elemento subjetivo de justificación no es un

requisisto para apreciar una causa de justificación.
El único requisito subjetivo necesario es que el sujeto conozca que está

obrando en una situación objetiva de justificación.
¿Por qué? Contra argumentos a la exigencia de elementos

subjetivos en las causas de justificación:
 1º. ARGUMENTO FORMAL: En castellano la expresión que indica finalidad

es “PARA”. El español no tiene una expresión de finalidad o al menos es
equívoco, porque puede ser interpretado en otros sentidos.
- 125 -
Ejemplo: Obrar “en defensa” no significa obrar para defender (se puede
interpretar en sentido objetivo: obrar defendiendo).
 2º. ARGUMENTO MATERIAL: Si el sujeto obra en una situación

objetivamente justificada y lo conoce, no tiene desvalor alguno. Es decir, para
que no exista desvalor de acción lo único que tiene que dar es una situación
objetiva de justificación conocida por el sujeto. No hace falta que se de un
ánimo salvador o de defensa.
21.4 CONCURSO DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
Es muy importante el determinar que ocurre cuando falta en determinados

hechos (casos prácticos), algún requisito esencial / inesencial de las causas de
justificación:
 A) Si falta algún requisito esencial  No cabe eximente

completa ni incompleta. Hay responsabilidad penal.
 B) Si se dan los requisitos esenciales pero falta

algún requisito inesencial  Podemos apreciar una “Eximente
Incompleta”.
21.5 CAUSAS DE ATIPICIDAD vs CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CAUSAS DE ATIPIDICAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1º. Excluyen la responsabilidad 1º. Excluyen todo tipo de
penal, pero no las demás responsabilidad jurídica.
responsabilidades.
2º. No se impondrán ni penas ni 2º. NO se impondrán penas, pero SI
medidas de seguridad. medidas de seguridad.
3º. Principio de accesoriedad en la

participación: Si concurre Causa de
Justificación en el autor, no
responden tampoco los partícipes.
4º. NO cabe legítima defensa frente
a una conducta ampara da por una
causa de justificación.
Aunque sí cabe Estado de

necesidad o Estado de Necesidad
defensivo.
5º. Tienen todas un elemento
subjetivo: “Animo de actuar
movido por una Causa de
Justificación”.
- 126 -
TEMA 22. LA LEGÍTIMA DEFENSA.

22.1 FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.
22.2 NATURALEZA Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LEGÍTIMA
DEFENSA.
22.3 REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.
A) AGRESIÓN ILEGÍTIMA.
B) NECESIDAD DE DEFENSA.
C) RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO.
D) FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE.
22.1 FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.
La Legítima Defensa se apoya en un doble fundamento:
 A) ASPECTO INDIVIDUAL  Necesidad del Derecho de defensa de un

bien jurídico individual y personal, puesto en peligro por una agresión ilegítima.
 B) ASPECTO SUPRA-INDIVIDUAL  Necesidad de defensa, afirmación y

defensa del propio Ordenamiento Jurídico frente a la agresión ilegítima
(antijurídica), que lo pone en cuestión. “El Derecho no tiene porque ceder al
injusto”.
 Función de intimidación general de potenciales delincuentes y

prevalecimiento del derecho  Tiene relación con la función
preventivo general del Derecho penal.
22.2 NATURALEZA Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LEGÍTIMA

DEFENSA.
La legítima defensa es una “CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DEL

RESULTADO”, que excluye el desvalor del resultado, por tanto, también
excluye el desvalor de la acción.
Nunca habrá un mal jurídico. Y en consecuencia no habrá exigencia de

responsabilidad civil.
La Legítima defensa es un derecho que el ciudadano puede ejercer o no,

salvo en el caso de bienes esenciales de terceros (vida, integridad, libertad
o libertad sexual…), en que puede ser obligatorio si pudiera evitar el delito
con la inmediata intervención y sin riesgo propio o ajeno (art. 450.1 CP).
- 127 -
22.3 REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.
La legítima defensa tiene:
 I. Requisitos esenciales:
 1º. Agresión Ilegítima.
 2º. Necesidad de Defensa.
 II. Requisitos inesenciales:

 3º. Racionalidad del medio empleado.
 4º. Falta de provocación suficiente.
A) AGRESIÓN ILEGÍTIMA
Es el primer requisito esencial. El concepto que maneja la Doctrina sobre

“Agresión ilegítima” es:
“Agresión es toda acción (u omisión) humana dolosa (nunca

imprudente), que ponga en peligro bienes jurídicos
personales”.
Requisitos de la “Agresión Ilegítima”:

 1º. ¿Qué es agresión?;
 2º. ¿Qué es agresión antijurídica?;
 3º. Agresión típica;
 4º. Agresión actual.
 I. ¿QUÉ ES AGRESIÓN?  Supone:
 i) Si hay falta de acción y el peligro procede de

movimientos involuntarios o inconscientes
(sonambulismo, movimientos compulsivos o actos
reflejos). NO cabe responder en Legítima defensa. Pero si
cabe Estado de Necesidad Defensivo eximente, ya no hay agresión ilegítima,
sino una fuente de peligro.
Frente al ataque de un animal tampoco cabe legítima defensa sino Estado

de Necesidad. Pero si una persona utiliza su perro como medio de ataque
sí que cabe legítima defensa (si el perro no es suyo, E. Necesidad).
La acción humana puede ser activa u omisiva. Las omisiones puras jamás
crean peligro, por tanto, sólo cabe legítima defensa ante “comisión por
omisión”, con tal de que ponga en peligro bienes jurídicos personales.
EJEMPLO: El guardabarreras que no baja la barrera cuando viene el convoy y

yo le coacciono para salvar la vida de terceros. Cabe legítima defensa.
- 128 -
- DEFENSA INIDÓNEA  Hacer lo que otro no hace. El Código Penal

dice que necesitamos impedir la agresión, pero hay veces que no sabemos o
no podemos hacerlo y le podemos coaccionar.
 ii) Por definición la agresión tiene que ser dolosa. Supone

un ataque con voluntad de lesión. Frente a la actuación imprudente carece
de sentido la función intimidatoria de la legítima defensa (frente a este cabe
Estado de Necesidad Defensivo). La conducta imprudente no supone una
agresión ilegítima, sino una fuente de peligro.
 iii) No son agresión los supuestos de tentativa inidonea y

tampoco los supuestos en los que el ataque sea idóneo,
pero el atacado esté totalmente protegido y fuera de
peligro, porque no hay peligro para el bien jurídico.
La conducta puede poner en peligro actual algún bien jurídico sin haberlo
lesionado todavía (“impedir la agresión”), o lesionar el bien amenazado y
continuar la agresión (“o repelerla”).
 II. ¿Qué es agresión antijurídica?  La agresión ilegítima

supone que tiene que ser antijurídica penalmente, es decir, contraria a
Derecho, contraria a las normas jurídico penales.
Por tanto, cabe legítima defensa frente a los inimputables, porque ellos
cometen un hecho antijurídico, sólo que se les exime de responsabilidad.
NO cabe el concepto ampliatorio de “agresión ilegítima culpable” , de

tal modo que sólo cabría legítima defensa frente al agresor culpable y
frente a agresiones no culpable sólo cabría Estado de Necesidad
Defensivo. Pero una agresión no culpable puede ser también ilegítima y
antijurídica.
NO es admisible tampoco el concepto ampliatorio de “agresión

ilegítima desde el punto de vista del ofendido”, es decir, desde el
punto de vista de su necesidad de protección, en virtud del cual habría agresión
ilegítima en cuanto amenace un desvalor de resultado aunque no haya
desvalor de la acción, bien por concurrir una causa de justificación de la acción
(caso fortuito, deber de detención de un sospechoso… etc.) o bien, por tratarse
del ataque de un animal que no infringe normas jurídicas.
Contra actos amparados por causa de justificación (por tanto no van a

producir un mal jurídico) NO cabe ni Legítima Defensa ni Estado de
Necesidad.
Pero ante peligros procedentes de animales o causas de justificación sólo

de la acción (caso fortuito) SI puede caber Estado de Necesidad
Defensivo.
- 129 -
Si el ataque de un animal es manejado por otra persona, esa conducta sí es

agresión ilegítima y por tanto cabe legítima defensa (si el animal es suyo).
  En cuanto a la “AGRESIÓN EN RIÑA MUTUAMENTE

ACEPTADA”, se rechaza que quepa Legítima Defensa por argumentar
que no existe agresión ilegítima (bien porque todos acceden recíprocamente,
todos son agresores que se colocan fuera del Derecho), bien porque no es
ilegítima una agresión provocada y esperada.
Esto último supone confundir el primer requisito con el cuarto (“Falta de

provocación suficiente”); negando que la agresión provocada pueda ser
antijurídica, lo que es incorrecto.
Otros dicen que si hay agresión ilegítima y lo que falta es el requisito esencial
de la necesidad de defensa, porque no tienen carácter defensivo, si están
protegiendo sus bienes jurídicos ni cumplen el ordenamiento jurídico.
En una auténtica riña mutua y libremente aceptada puede haber:
 1º. Falta del carácter defensivo: En la actuación

cuando sean agresores recíprocos, simultáneos, y no condicionados por
el otro ataque  NO cabe Legítima Defensa.
 2º. Cuandoun contendiente se mantenga a la

defensiva si hay agresión ilegítima y si hay defensa,
pero falta el requisito inesencial de la “Falta de
provocación suficiente” por haber retado o aceptado
el reto  Cabe eximente incompleta (bajada en 1 o 2 grados, art. 21.1º
CP).
 3º. Si
cabe Legítima Defensa si uno de los
contendientes rebasa los medios agresivos
inicialmente acordados, o cuando el otro se rinde y
manifiesta que quiere cesar la lucha  Aquí el sujeto vuelve
a estar dentro del Ordenamiento Jurídico y facultado por tanto para la
Legítima Defensa.
Cesa la situación inicial de ilegitimidad para defender sus bienes jurídicos y el

Derecho, manifestado objetivamente ante todos por la voluntad de renunciar a
la protección jurídica expresada en la provocación o aceptación del reto, y el
sujeto recobra la protección jurídica.
- 130 -
 III. AGRESIÓN TÍPICA  El objetivo de la agresión ilegítima

deben ser bienes jurídicos personales, pero ¿Son todos los bienes jurídicos
personales o hay alguna limitación?
La doctrina alemana dice que todos son defendibles ante una agresión
ilegítima, aunque constituya un injusto extra-penal.
Solo son defendibles los bienes jurídicos personales ante ataques no sólo
antijurídicos sino también típicos, es decir, sólo son defendibles bienes jurídicos
personales penalmente protegidos frente a agresiones penalmente
antijurídicas.
La Doctrina opina que incluso dentro de éstos sólo los que resulten irreparables
o los susceptibles de un acometimiento físico y personal. La agresión debe ser,
pues, penalmente relevante, debe constituir delito o, al menos, falta.
Por tanto, frente a agresiones atípicas de bienes no protegidos penalmente no

cabe Legítima Defensa, sino Estado de Necesidad Defensivo.
¿Cuáles son los bienes jurídicos ¿Y los bienes jurídicos no

defendibles? defendibles?
1º. Vida NO cabe frente a Legítima Defensa:
2º. Integridad Física a) Agresiones Atípicas de la
“Libertad sexual”. Ej.
“Exhibicionismo entre adultos sin
su consentimiento.
3º. Salud b) Agresiones Insignificantes del
honor, intromisiones no tipificadas
de la intimidad
4º. Libertad Frente a esto sólo cabe Estado de
Necesidad Defensivo
5º. Seguridad
6º. Libertad Sexual
7º. Honor
8º. Estado civil
9º. Dchos. Familiares
10º. Intimidad
11º. Inviolabilidad de domicilio
12º. Bienes patrimoniales
13º. Dchos. Fundamentales
14º. Tranquilidad y calma
En cuanto a la agresión a bienes patrimoniales y a la morada, la agresión

ilegítima ha de constituir delito o falta y tiene que poner a los bienes en grave
peligro de deterioro o pérdida inminente.
Frente a agresiones que no cumplan estos requisitos sólo cabe Estado de

Necesidad Defensivo.
- 131 -
En el allanamiento de morada (art. 202 CP) sólo se admite el allanamiento
activo, la simple permanencia indebida o allanamiento pasivo, no constituye
agresión ilegítima, por tanto será Estado de necesidad defensivo.
Por último, la Agresión ilegítima ha de afectar a bienes propios o ajenos, es

decir, a los derechos de la persona física o jurídica, por lo que queda excluidos
los ataques a bienes colectivos o comunitarios, cuya defensa se encomienda
únicamente a organismos estatales, debido a lo inidónea ante el peligro que
podría ser la actuación de un particular.
 IV. AGRESIÓN ACTUAL  El Código Penal no lo menciona pero la

actualidad de la agresión se deriva hasta de la exigencia de puesta en
peligro como de la necesidad de defensa de impedirlo o de repelerlo.
La agresión comienza a ser actual desde que el peligro que crea haga
preciso e inaplazable el actuar, porque una actuación tardía podría ser
insegura o ineficaz.
No es necesario esperar a que la agresión sea inminente, salvo en la

agresión a bienes patrimoniales por exigencia legal. En cambio, frente a una
futura agresión no cabe Legítima defensa (unos hablan de Legítima Defensa
preventiva y otros de Estado de Necesidad).
Y sigue siendo actual mientras subsista el peligro de lesión, que puede

prolongarse tras la consumación en delitos permanentes (detención ilegal) o en
casos continuados de actos agresivos (injurias), que aún se pueden repeler.
Frente a la agresión pasada, por haberse consumado o por fracasar o desistir

el agresor, no cabe Legítima defensa ni Estado de Necesidad, la actuación
dolosa de venganza sería un EXCESO EXTENSIVO.
B) NECESIDAD DE DEFENSA.
Es el 2º y último de los requisitos esenciales de la Legítima defensa.

Actuar en defensa presupone que haya necesidad de defensa. Frente al riesgo
de la agresión el bien jurídico no está ya protegido ni seguro, por lo que hay
que hacer algo, lo que sea, para evitar que ese riesgo se realice, par “impedirla
o repelerla”.
Es por tanto una CONDUCTA PROTECTORA, que puede ser una defensa
agresiva (contra-ataque) o una defensa defensiva (omisión).
La “Necesidad de Defensa” tiene 2 características: 1º. No subsidiariedad;

2º. Defensa:
 1º. No subsidiariedad  Subsidiariedad es la pretendida obligación

de huir, acudir a la autoridad o al auxilio de 3º en vez de recurrir a la
auto- defensa.
- 132 -
Según esto, sólo cabría legítima defensa cuando no hubiera estas
posibilidades, y so es incorrecto, porque la necesidad genérica de
defensa está ahí desde el momento en el que el bien jurídico esté en
peligro, aunque existan también esas alternativas.
Hay que usar algún medio protector propio o ajeno. Se podrá discutir si
el medio empleado es o no el adecuado cuando caben esos otros
recursos, pero la necesidad de defensa está ahí.
 2º. Defensa  Es impedir o repeler la agresión, y ello puede hacerse

mediante conductas típicas o atípicas (para las que no es necesaria
justificación).
La defensa no tiene porque ser violenta, puede consistir en cualquier

conducta tipificada que se dirija contra el agresor y sirva para impedir o
repeler la agresión: homicidio, lesiones, coaciones, amenazas,
detenciones, robo, hurto, daños…
Si hay delitos que son incompatibles con la legítima defensa, como la

agresión sexual o el asesinato con ensañamiento, por ser conductas
inidoneas o innecesarias para proteger el bien jurídico.
La defensa puede ser también una omisión propia (no socorrer al agresor ante
un peligro que le amenaza durante su ataque) o impropia (que lesione bienes
del agresor).
El requisito esencial de la “Necesidad de Defensa” consta de 4 requisitos o

elementos básicos: 1º. Idoneidad en la defensa; 2º. Objetivo de la defensa,
bienes jurídicos del agresor; 3º. Sujeto de la defensa, el particular; 4º. Parte
subjetiva de la defensa: Conciencia de la situación pero no fin ofensivo.
 1º. Idoneidad en la defensa  La conducta ha de ser “a priori” idónea para

proteger el bien jurídico de la agresión. Si es en general incapaz ya no es que
sea un medio innecesario, sino que no es una defensa en absoluto.
La inidoneidad para repeler el ataque puede ser:
 a) Inidoneidad cualitativa  Inidónea por la clase de acción

empleada. Ejemplo: Defenderse de una agresión mediante una violación.
 b) Inidoneidad cuantitativa  Inidónea por la intensidad de la

reacción. Ejemplo: Golpes leves frente a un agresor que es boxeador.
 2º. Objetivo de la defensa, bienes jurídicos del agresor  La defensa

sólo incluye la afectación de bienes jurídicos del agresor, pero nunca bienes de
terceros o de la comunidad, aunque sea necesario dañarlos para impedir la
agresión.
Tal lesión no es defensa. El fundamento de esto se haya en la función

intimidatorio de la defensa y la necesidad del Derecho de defenderse frente al
- 133 -
injusto, lo que sólo tiene sentido si se obra contra el agresor y no contra
terceros inocentes.
Hay dos situaciones características:
 1. Dañar cosa ajena al utilizarla contra el agresor  Estado de

necesidad defensivo. ***Si el daño se hace inconscientemente estamos ante un
exceso en el que se aplicarán los principios del error.***
 2. Bienes ajenos que el agresor utilice como instrumento lesivo

 Estado de necesidad defensivo.
 3º. Sujeto de la defensa, el particular  ¿¿¿La defensa puede realizarla

en principio cualquiera, pero también los miembros de las fuerzas policiales
(uso de armas)???
NO, porque para ellos existen causas de justificación más específicas, como el
“Ejercicio legítimo del cargo”, el cumplimiento del deber o la obediencia debida,
que les fijan límites más restringidos, como la proporcionalidad y la oportunidad
de actuación.
La Legítima defensa queda reservada para la actuación de particulares.
 4º. Parte subjetiva de la defensa: Conciencia de la situación pero no fin

ofensivo  Hay que diferenciar entre el fin defensivo y la voluntad de defensa.
Un sector doctrinal considera que para que haya plena justificación la defensa
debe tener además de todo lo dicho un móvil defensivo en la actuación. Pero
piensna así unos porque considera que “en defensa” equivale a “para
defenderse” y otros porque creen que toda causa de justificación tiene que
tener un elemento subjetivo, que es el fin salvador o defensivo.
Lo correcto es que “obrar en defensa” significa en situación de defensa, y

defendiendo el bien jurídico y el Derecho frente a la agresión, por tanto, no es
preciso tal ánimo subjetivo si la ley no lo exige. Obrar en defensa es obrar
defendiéndose.
Materialmente también es equivocada la exigencia del elemento subjetivo,

porque si el sujeto conoce la situación de defensa, aunque no le guíe un ánimo
defensivo no hay un desvalor de la acción, pues salvo que no está realizado un
desvalor de resultado y tiene “Voluntad de defensa”, que no es lo mismo que el
ánimo defensivo.
Conoce la situación de defensa y quiera o no quiera, tiene que aceptar realizar

una defensa. Las Causas de Justificación no necesitan un elemento subjetivo
para eliminar el desvalor de acción porque de entradaza no hay desvalor de
acción.
Y como sólo puede haber desvalor de acción referente a la acción dolosa o

imprudente de un desvalor de resultado, cuando el sujeto sabe que se está
- 134 -
defendiendo, aunque no tenga ánimo defensivo, no hay desvalor de acción
porque no hay dolo, ya que no quiere realizar un desvalor del resultado.
C) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO.
Es el 4º de los requisitos de legítima defensa, pero el 1º de los requisitos

inesenciales. El medio empleado será aquél que resulte menos lesivo, pero
seguro y suficiente para rechazar la agresión.
Podrá ir aumentando la intensidad si aumenta también la de la agresión o no

cesa con el primer medio impuesto.
La intensidad del procedimiento defensivo ha de ser “PROPORCIONAL” a la

entidad, intensidad y peligrosidad de la agresión.
Una falta de proporcionalidad en el medio empleado para repeler la agresión

ilegítima provocará un EXCESO INTENSIVO y por tanto una “EXIMENTE
INCOMPLETA”.
Ahora bien, para la plena justificación y exención es preciso el conocimiento de

la situación de defensa y si el sujeto obra con voluntad de lesionar el bien
jurídico.
Si tiene esa voluntad y desconoce la situación de defensa habrá voluntad de

realizar también la parte negativa del tipo y con ello de producir un desvalor del
resultado, ya que cree en la ausencia de causa de justificación y actúa con el
dolo objetivamente malo.
Ejemplo: Al disparar contra otro no sabe que al hacerlo se salva la vida a un 3º

a quién éste iba a matar. Hay desvalor de acción y es imposible que se de el
desvalor de resultado, por tanto, responde por tentativa imposible.
D) FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE
Es el 4º y último de los requisitos de la Legítima defensa. Es un requisito

inesencial, luego su ausencia provoca una eximente incompleta.
 DEFENSA IMPRUDENTE.
Una conducta defensiva puede realizarse por descuido o por falta de atención,
sin concreta voluntad lesiva por parte del sujeto ofendido. Es una defensa
imprudente aquella conducta del sujeto que impide o repele la agresión.
También puede suceder que el sujeto conozca la situación de defensa y quiera

defenderse pero el concreto medio defensivo lo interpone sin querer, por un
descuido
Unos niegan la eximente por no haber voluntad defensiva. Otros consideran

que la legítima defensa es aplicable a cualquier hecho imprudente.
- 135 -
Si el Lesionar es con dolo neutro, y la imprudencia también es neutra, pues no
es una auténtica imprudencia.
Por tanto:
 1º. Impune, porque falta el desvalor del resultado. Hay ilicitud extrapenal.
 2º. Tampoco hay responsabilidad penal. No hay ilicitud extrapenal ya que

realmente no hay desvalor de acción por auténtica imprudencia.
- 136 -
TEMA 23. ESTADO DE NECESIDAD.

23.1 FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD. TEORIAS. UBICACIÓN
SISTEMÁTICA. ENUMERACIÓN DE REQUISITOS.
23.2 REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD.
1º. SITUACIÓN DE NECESIDAD: i) Peligro de un mal jurídico; ii)
Situación de necesidad, situación de conflicto y carácter subsidiario.
2º. ACCIÓN SALVADORA.
3º. NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO Y
SUBSIDIARIEDAD.
4º. PROPORCIONALIDAD (Ponderación de intereses).
5º. FALTA DE PROVOCACIÓN INTENCIONAL.
6º. FALTA DE OBLIGACIÓN DE SACRIFICIO.+
23.4 EL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO.
A) FUNDAMENTO.
B) E.N.D. COMO MEDIO DEFENSA.
C) REQUISITOS:
I. R. ESENCIALES: 1º.Situación de necesidad; 2º. Acción salvadora.
II. R. INESENCIALES: 1º. Necesidad racional del medio empleado y
subsidiariedad; 2º. Proporcionalidad; 3º. Falta de provocación intencional;
6º. Falta de obligación de sacrificio.
23.1 FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD. TEORIAS. UBICACIÓN

SISTEMÁTICA. ENUMERACIÓN DE REQUISITOS.
 FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD  Existe una situación de

peligro para bienes jurídicos que plantea la necesidad de salvarlos o
protegerlos, y ello sólo puede hacerse a costa de lesionar otros bienes jurídicos
que también son dignos de protección jurídica (no como en la Legítima
Defensa, porque no proceden de una agresión ilegítima, sino de una “Fuente
de peligro”). Hay un conflicto de intereses jurídicos.
 TEORIAS DEL ESTADO DE NECESIDAD  Hay 2 teorías

fundamentadotas del Estado de Necesidad:
 I. TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN: Distingue entre:
 1. Estado de necesidad justificante: Cuando hay en conflicto bienes

jurídicos desiguales, el estado de necesidad en una causa de justificación.
 2. Estado de necesidad disculpante: Cuando hay en conflicto bienes

jurídicos iguales, el estado de necesidad es una causa de exculpación.
 II. TEORÍA DE LA UNIDAD: Dice que todo estado de necesidad es

justificante. Pero ojo, sólo como una causa de justificación de la acción, no
excluyente del desvalor del resultado, porque sigue habiendo un mal.
- 137 -
Incluso la acción no siempre se va a valorar positivamente, sólo que se
permite. Porque es un mal menor.
Fundamento esencial en el estado de necesidad es la existencia e una
situación de peligro para bienes jurídicos y no se pueden salvar todos, por
tanto, se da una ponderación de intereses y una inexigibilidad jurídica general.
Por tanto, para la teoría de la unidad lo relevante del estado de necesidad es:
 1º.Ponderación de intereses: Cuando se pueden salvar intereses

preponderantes a costa de otros menos valiosos la preferencia jurídica se
inclina por ello y valora positivamente la acción.
 2º.Inexigibilidad jurídica general: Cuando los intereses en conflicto

son equivalentes, ante la indiferencia jurídica por cualquier resultado, por no
ser además la sanción jurídica el medio más adecuado para resolver el
conflicto e imponer el sacrificio propio o de la simpatía por intereses ajenos.
Sobre todo, por permitir la máxima libertad a los ciudadanos ya que el Derecho
no quiere exigir a nadie que se abstenga de actuar.
 UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL E.N.  En el CP lo encontramos en el

numeral 5º del art. 20, que reza así: “Están exentos de
responsabilidad criminal […]
5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio

o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un
deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se

trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido

provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,

obligación de sacrificarse.”
- 138 -
23.2 REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD.
Los requisitos del Estado de necesidad son: 1º. Situación de necesidad; 2º.
Acción Salvadora; 3º. Necesidad racional del medio empleado y
subsidiariedad; 4º. Proporcionalidad; 5º. Falta de provocación intencional;
 1º. SITUACIÓN DE NECESIDAD: Hay un peligro, un mal jurídico que afecta

a bienes jurídicos de una persona, física o jurídica, o a la colectividad, y eso
crea una necesidad de actuación salvadora, que supone el sacrificio de otros
intereses.
La situación de necesidad se caracteriza por dos circunstancias: i) Peligro de

un mal jurídico y ii) Situación de necesidad, situación de conflicto y carácter
subsidiario.
 i) Peligro de un mal jurídico  “Peligro” significa una considerable

probabilidad de lesión real (no basta una simple creencia en el mismo, aunque
sea fundada) y futura (no necesariamente inminente) de algún bien jurídico que
no esté totalmente protegido y haga precisa una actuación de inmediato para el
hombre medio ideal.
No basta con un mal subjetivo, visto así por el sujeto, sino que tiene que ser un
“mal jurídico objetivo”  Es la amenaza de un desvalor jurídico.
 ii) Situación de necesidad, situación de conflicto y carácter

subsidiario  El peligro ha de crear una situación de necesidad de protección,
es decir, una situación de conflicto de intereses, porque implica la necesidad de
tener que recurrir a lesionar bienes jurídicos ajenos, o sea, a realizar una
conducta en principio típica, para salvar otros intereses en peligro.
Se habla en este sentido de “Carácter absoluto de la situación de

necesidad”. Sin embargo, como requisito esencial, la situación de necesidad
sólo requiere que sea preciso sacrificar algún interés, aunque sea propio, para
salvar el bien en peligro.
Como en la Legítima Defensa, donde la necesidad de defensa significa hacer

algo, lo que sea, para impedir o repeler la agresión. En el Estado de
Necesidad, esa necesidad de hacer algo, lo que sea, aunque sea huir o avisar
a las autoridades, supone ya un sacrificio de intereses propios: La libertad de
actuación, la dignidad o el honor. Por tanto, pese a todo hay un conflicto de
intereses jurídicos.
 2º. ACCIÓN SALVADORA: Los bienes jurídicos que se trata de salvar

pueden ser propios, ajenos o comunitarios. La conducta ha de tener la
capacidad para salvar los intereses en peligro, lo que requiere un mínimo de
idoneidad para ello.
- 139 -
Sin embargo, tampoco es preciso que logre la salvación (Causa de
Justificación sólo de la acción, no de resultado). La conducta de la acción
salvadora supone lesionar o poner en peligro bienes jurídicos de terceros o de
la comunidad.
En caso de “Colisión de Deberes”: El sujeto para cumplir un deber jurídico no

tiene más remedio que incumplir otro deber jurídico (lesionando así un interés
comunitario o estatal en el cumplimiento de ese deber). Hay que tener en
cuenta:
 1º. Ponderación de intereses  Incumplir un deber de rango inferior

para cumplir el de rango superior, que tiene preferencia jurídica.
 2º. Inexigibilidad jurídica general  Cuando los deberes en

conflicto son de rango equivalente (ej. Vida – vida) y es imposible el
cumplimiento simultáneo, al Ordenamiento Jurídico le es indiferente cuál
se cumpla, con tal de que se cumpla al menos uno de los deberes.
“Animus Salvationis” : La acción salvadora debe ir guiada por un elemento

subjetivo de justificación, para evitar un mal propio o ajeno. Pero en realidad
dicho requisito es inesencial, por lo que si no hay ánimo salvador se le permite
la eximente incompleta.
”Actio Ilicita in causa”: Cuando el sujeto provoca imprudentemente el

posterior estado de necesidad, resulta que la actuación final no es imprudente,
sino precisamente dolosa y cubierta por estado de necesidad.
Ejemplo: El conductor que temerariamente inicia un adelantamiento de otro

coche en una curva cerrada y que antes de terminar con el adelantamiento se
encuentra con otro vehículo lleno de personas que viene de frente, con lo que
tiene que golpear fuertemente y echar de la calzada al turismo de al lado, con
riesgo de lesionar o matar a su único ocupante, si quiere evitar un resultado
más dañoso en el choque frontal.
Pues bien, en la fase final actúa con dolo eventual de lesionar o matar. Pero
precisamente porque su acción es “salvadora” y hay objetivamente estado de
necesidad.
No responde de homicidio o lesiones dolosas, pero responde de la producción

imprudente de esos delitos en virtud de una construcción paralela a la “Actio
libera in causa” que es la “Actio ilicita in causa”, que es admisible cuando el
sujeto provoca dolosa o imprudentemente una situación final amparada por una
causa de justificación sólo de la acción, pero no del resultado.
 Si el sujeto desconoce o ignora la presencia de los presupuestos del

estado de necesidad el sujeto no tiene “ánimus salvationis”, pero pese todo
sin saberlo evita un mal igual o mayor.
- 140 -
Ejemplo: Al causar con una máquina graves daños en un edificio ajeno,
destrozando paredes, puertas y ventanas, evita que mueran asfixiados por un
escape de gas varias personas que dormían dentro.
Si sólo hubo imprudencia cabe sostener que, aunque subsiste el desvalor

subjetivo de la acción (por negligencia o por falta de ánimo salvador), como
objetivamente desaparece el desvalor del hecho, queda impune.
Por el contrario, si hubiera dolo, aunque por suprimirse el desvalor objetivo de

la acción o desvalor del hecho (que no del resultado) no haya delito
consumado, subsiste el desvalor subjetivo de la acción dolosa, por lo que hay
punibilidad por tentativa (imposible si ya en el momento de actuar se daba la
ignorada situación de necesidad).
Otra solución sería aplicar una eximente incompleta al delito consumado

(consumado por entender que a falta de un requisito legal no desaparece el
desvalor del hecho).
 En los casos de imprudencia: Puede haber hechos imprudentes

amparados por “Estado de necesidad”, porque lo que mueve a la actuación o
lesión imprudente es precisamente la finalidad de evitar males propios o
ajenos.
EJEMPLO: Para salvar a un herido o enfermo grave, el conductor que lo

transporta a una clínica comete algunas imprudencias, a riesgo de atropellar y
herir a algún peatón, lo que finalmente sucede.
 3º. NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO Y

SUBSIDIARIEDAD: El concepto de “Estado de necesidad” se comprendo no
sólo de la “necesidad abstracta de salvación”, es decir, de tener que hacer algo
que suponga un sacrificio propio o ajeno, el que sea, para evitar el peligro
(requisito esencial).
Sino también la “Necesidad del concreto medio salvador elegido”, lo que

supone que no quepan otros medios protectores suficientemente seguros pero
menos lesivos y exigibles (requisito inesencial).
Aquí entra en juego la “Subsidiariedad” del Estado de necesidad. Si es posible

hay que salvar sin lesionar bienes jurídicos directamente ajenos, en primer
lugar acudiendo a la ayuda estatal, pero también huyendo o esquivando, esto
es, aceptando un cierto sacrificio propio pero menor.
Obligación de pedir auxilio a terceros: Sólo si resulta menos lesiva que la

actuación propia.
 Exceso Intensivo  Innecesariedad del medio empleado, puede ser:
a) Doloso: Debido a un error vencible o a inconsciencia.

b) Imprudente: Se partirá de la pena del tipo imprudente.
- 141 -
En estos casos se aplicará la eximente incompleta.
c) Fortuíto: Debido a un error objetivamente invencible sobre la necesidad del

medio en cuyo caso no hay responsabilidad.
 4º. PROPORCIONALIDAD (Ponderación de intereses): Se debe causar un

mal igual (intereses equivalentes) o menor (salvar el interés preponderante)
que el que se pretende evitar.
El causar un mal mayor que el que se intenta evitar también puede incluirse en
la denominación “exceso” y dará lugar a una eximente incompleta o a la
impunidad como en el caso anterior:
a) Doloso: Debido a un error vencible o a inconsciencia.

b) Imprudente: De partirá de la pena del tipo imprudente.
En estos casos se aplicará la eximente incompleta.
c) Fortuíto: Debido a un error objetivamente invencible sobre la

necesidad del medio, en cuyo caso no hay responsabilidad.
 ¿Cómo se ponderan los intereses?
 1º. Hay que partir del valor de que el Derecho Penal otorga a la
protección de cada interés, comparando las penas que asignaría al
ataque doloso a cada bien jurídico o conjunto de bienes jurídicos
afectados.
 2º. Es fundamental, sobre todo en casos de igualdad de bienes

jurídicos en conflicto, su previa afectación o no por el peligro:
No es lo mismo un bien jurídico intacto que no esté previamente en

peligro porque éste afectaba sólo a otro bien o a otros bienes, que un
bien jurídico que ya esté en peligro, o que está dañado, o se está
destruyendo, o es ya inexistente y habría que reconstruirlo: La prioridad
va disminuyendo en ese orden.
EJEMPLO: No hay igualdad ni tampoco intereses superiores a favor del

que se pretende salvar, pese a tratarse en principio de bienes jurídicos
iguales, en el ejemplo de la persona trajeada con ropa cara que, al
comenzar a llover intensamente, para evitar mojarse él y que se
estropee su vestimenta, le quiere quitar su paraguas a un mendigo
vestido con ropa vieja y barata, pues la ropa y el bienestar físico del
mendigo no estaban en peligro y los del rico sí.
Y lo mismo sucede si se quisiera extraer un riñón sin su

consentimiento a una persona sana para transplantárselo a un
enfermo.
- 142 -
 3º. Cuando hay 2 alternativas peligrosas que afectan a un mismo
bien jurídico hay que comparar el grado de peligro que supone la
acción salvadora con el grado de peligro que con otro origen
afectaba a ese bien jurídico.
EJEMPLO: La persona que en un incendio arroja a un niño pequeño a la

calle para intentar que caiga en una lona, aceptando el riesgo de que
caiga en el suelo y muera, como al final sucede.
Es inferior el peligro para su vida de esta acción con posibilidades de

éxito, y por tanto es un mal menor, que el grado de peligro que llega a la
certeza de una muerte segura si se le deja entre las llamas, que sería
pues un mal mayor.
 5º. FALTA DE PROVOCACIÓN INTENCIONAL: Que la situación de

necesidad no haya sido provocada por el sujeto necesitado de salvación.
Ejemplo: Haber provocado un incendio, ya sea imprudente o dolosamente.
 “Actio ilicita in causa”: Provocación intencionada, dolosa eventual o

imprudente de la actuación lesiva final. Desvalor del resultado, se pena por
dolo o imprudencia.
Por ello, para que este requisito tenga entidad propia hay que interpretar que
se refiere a la falta de provocación intencional de la situación (y probablemente
es correcto interpretarlo en sentido amplio, incluyendo la provocación
intencional sólo del origen del 2º conflicto), no por parte del agente, sino por
parte del necesitado a quien otros tendrían que salvar.
Debido a esa circunstancia no hay inexigibilidad, sino que se le exige el

sacrificio de sus intereses, y por ello se prohíbe a terceros que intervengan
para salvar los intereses del necesitado-provocador, aunque puede admitirse
una eximente incompleta para el agente (que no el necesitado), por entender
que esa excepcional exigibilidad de sacrificio al fin y al cabo no es requisito
básico o esencial.
 6º. FALTA DE OBLIGACIÓN DE SACRIFICIO: Obligación de sacrificio de

ciertas personas por razón de su oficio o cargo: Policías, militares, Médicos,
bomberos… En casos de catástrofes o emergencias.
Se trata de posiciones jurídicas especiales que, en la mayoría de los casos han

sido elegidas voluntariamente por los obligados. También puede considerarse
requisito inesencial, por lo que cabe la eximente incompleta si no se cumple.
- 143 -
23.4 EL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO.
A) FUNDAMENTO.
Es un supuesto especial del estado de necesidad en que la actuación

salvadora reacciona contra una cosa, animal o persona que es precisamente la
fuente creadora del peligro, aunque no llega a constituir una legítima defensa
que justifique el desvalor del resultado.
Es posible admitirla como Causa de Justificación supralegal por analogía

con la legítima defensa por una parte y con el Estado de necesidad por
otra.
B) E.N.D. COMO MEDIO DEFENSA.
El estado de necesidad defensivo es aplicable frente a peligros provenientes

de:
 1º. Cosas o animales, ajenos y propios.
 2º. Supuestos de falta de acción: Movimientos humanos reflejos,

estados de inconsciencia, epilépticos… etc.
 3º. Movimientos humanos imprudentes.
 4º. Agresiones cubiertas por alguna causa de justificación sólo de

la acción: Estado de necesidad, Caso fortuíto, Riesgo permitido,
Obligación debida a ordenes ilícitas, Adecuación social, Inexigibilidad
penal general.
 5º. Agresiones antijurídicas que no son agresión ilegítima.
 6º. Delitos o faltas patrimoniales o delitos contra la morada que

no encajen en el concepto legal de agresión ilegítima a bienes o a la
morada.
C) REQUISITOS:
I. R. ESENCIALES:
1º.Situación de necesidad;
2º. Acción salvadora.
II. R. INESENCIALES:
1º. Necesidad racional del medio empleado y subsidiariedad;
2º. Proporcionalidad;
3º. Falta de provocación intencional;
- 144 -
 I. R. ESENCIALES:
 1º. Situación de necesidad  Se exige: 1. Peligro de un mal

jurídico en sentido objetivo; 2. Situación de necesidad de salvación:
Necesidad de tener que recurrir a lesionar bienes ajenos.
 2º. Acción salvadora  Debe de ser tendente a salvar:
1. Bienes jurídicos propios o ajenos;

2. Idoneidad de la actuación;
3. Reacción contra la fuente creadora de peligro, que no
constituye agresión ilegítima;
4. Colisión de deberes: Para cumplir un deber jurídico el sujeto
no tiene más remedio que incumplir otro;
5. Animus salvationis:
a) Ánimo de actuación y lesión imprudente para evitar
males propios o ajenos.
b) Provocación imprudente del estado de necesidad es una
actuación final dolosa amparada por estado de necesidad,
en la que se construye la “Actio ilicita in causa”.
No existe ánimo salvador pues desconoce la presencia de los

presupuestos del estado de necesidad, pero pese a todo sin
saberlo evita con su acción un mal mayor o igual al evitado:
- Imprudente: Impune.
- Dolo: Tentativa.
 II. R. INESENCIALES:
 1º. Necesidad racional del medio empleado y subsidiariedad  No

caben otros procedimientos protectores suficientemente seguros pero menos
lesivos y exigibles. Si es posible hay que salvar sin lesionar directamente
bienes jurídicos ajenos. Rige la exigencia de subsidiariedad.
EXCESO INTENSIVO  Innecesariedad del medio empleado, que

puede ser:
- i) Doloso: Por error vencible o inconsciencia.

- ii) Imprudente.
- iii) Fortuíto.
 2º. Proporcionalidad  El mal causado no puede ser

desproporcionadamente superior al que amenaza, por mucho que fuera
necesario.
 3º. Falta de provocación intencional  Que la situación de

necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto a salvar.
- 145 -
 4º. Falta de obligación de sacrificio  Vincula a personas que
ocupan puestos de trabajo por sí mismos.
- 146 -
TEMA 24. EJERCICIO LEGÍTIMO DEL DERECHO, CARGO U

OFICIO.
24.2 CUMPLIMIENTO DEL DEBER: LA OBEDIENCIA DEBIDA.
24.3 EJERCICIO LEGÍTIMO DEL CARGO.
24.4 EJERCICIO LELGÍTIMO DE UN DERECHO.
24.5 EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN U OFICIO.
Con forme al art. 20.7 CP: “Están exentos de responsabilidad penal

el / los que obren en cumplimiento del deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo”.
Corresponde al Derecho penal la función de prevenir, prohibiendo y castigando,

los hechos más lesivo de la vida social. Esta función es de última ratio en el
Derecho Penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurídico.
Hay que acudir a él en última instancia. Cuando un hecho se halla a la vez

previsto en una ley penal y en otra norma jurídica no penal obliga o permite
positivamente su realización, se plantea una situación de conflicto de leyes que
el art. 20.7 CP decide a favor de la norma no penal.
 MIR PUIG  Establece 2 causas de justificación:
 1º. Cumplimiento del deber:

a) Derivado de un oficio o cargo.
b) No derivado de un oficio o cargo.
 2º. Ejercicio legítimo de un derecho:

a) Derivado de un oficio o cargo.
b) No derivado de un oficio o cargo.
 LUZÓN PEÑA  Establece 4 causas de justificación distintas entre sí:
 1º. Cumplimiento de un deber. La obediencia debida.

 2º. Ejercicio legítimo de un Derecho.
 3º. Ejercicio legítimo de un cargo.
 4º. Ejercicio legítimo de un oficio.
- 147 -
24.2 CUMPLIMIENTO DEL DEBER: LA OBEDIENCIA DEBIDA.
 Cumplimiento del deber.

Puede derivar de oficio o cargo. Existe obligación jurídica de actuar,
impuesta por el ordenamiento jurídico y convirtiendo ocasionalmente en
obligaciones determinadas causas de justificación (legítima defensa y
estado de necesidad de terceros).
En el subtipo de la “OBEDIENCIA DEBIDA” la orden debe emanar de un

superior. Estos deberes jurídicos nacen del Derecho público y van dirigidos a
policías, funcionarios de prisiones, magistrados…
Pero no hay que descartar otros posibles destinatarios porque el Derecho

Penal también impone deberes a los articulares, como el delito de “omisión de
socorro” o el “deber de denunciar delitos” (omisión) recogido en el art. 450 CP,
pudiendo incluso legitimar el deber de secreto profesional.
 NATURALEZA JURÍDICA  Excluye el desvalor de la acción y del

resultado. Esto supone así que si el policía detiene a un delincuente
causándole lesiones está cumpliendo con su labor.
También puede ser desvalor del resultado detener un sospechoso que

posteriormente se comprueba que es inocente. Dos situaciones
ejemplificativas:
 a) La policía detiene a un ciudadano que luego resulta ser

inocente  Desvalor del resultado  No hay responsabilidad penal para
los agentes  Cumplimiento del deber.
 b) La policía detiene a un ciudadano que es sospechoso, hay

indicios de sospecha fundados  Desvalor de acción  No habrá
detención ilegal  Se actúa conforme a Derecho y en cumplimiento de un
deber.
A veces se puede actuar “ex ante” pero este punto debe ser racionalmente
fundado, al margen de error de la administración porque cree que
objetivamente y “ex ante” la persona es culpable.
¿El particular puede actuar en legítima defensa ante

una supuesta “detención ilegal”?
Nunca porque actuar bajo una causa de justificación como es el cumplimiento
del deber, no ampara la actuación en legítima defensa ya que no va a existir
agresión ilegítima.
- 148 -
¿El particular puede actuar en Estado de necesidad

defensivo?
Atendiendo al caso particular ya que cuando se comete un mal jurídico se
produce obligatoriamente desvalor del resultado, aunque los policías lo
hayan efectuado en cumplimiento de un deber.
Va a existir por tanto una “colisión de deberes” ya que para cumplir
un deber en sí mismo no consistente en el de lesionar el bien jurídico
vulnerado, alguien se ve obligado a lesionar dicho bien jurídico. En
Derecho penal sólo establece deberes específicos de lesionar bienes
jurídicos para quienes ejercen determinados cargos públicos.
 La obediencia debida:
Es un subtipo del cumplimiento del deber. Tiene 2 requisitos:
1º. Que haya competencia del órgano de quién emana la

orden.
2º. Que revista las formalidades legales.
Cuando la orden sea lícita no hay ningún problema, pero ¿Qué corre en el caso
de ordenes ilícitas? ¿Deben ser cumplidas?
Hay 2 teorías:
 a) Teoría de la evidencia o apariencia  Art. 410 CP. Sostenida

por la doctrina mayoritaria. La orden antijurídica debe ser manifiesta,
clara, terminante, invocada… Analizada desde la perspectiva objetiva del
hombre medio ideal. Por esto, todas las órdenes que no sean manifiestas
hay que cumplirlas.
 b) Teoría de la unidad  Ley 30/1992. Mantenida por LUZÓN. El

Derecho penal no es quién para decidir si debe cumplirse o no una orden.
El inferior jerárquico debe cumplirla siempre, aunque tenga dudas de su
antijuridicidad y si es un acto administrativo válido se cumplirá, pero no
habrá obligación de cumplir órdenes nulas y sí las anulables.
La Ley 30/1992 en sus arts. 62 y 63 establece qué actos administrativos

son nulos de pleno derecho y / o anulables.
Aunque sea manifiestamente antijurídica esa orden, si la cumple no tiene

responsabilidad penal pero sí administrativa, pues exige que todos las
órdenes debe ejecutarse pues los actos anulables son subsanables.
El ordenamiento jurídico prefiere que se cumplan esas órdenes por una

ponderación de intereses.
- 149 -
 ORDENES NULAS (art. 62 Ley 30/1992):
 1º. Falta de algún elemento o requisito esencial  Defecto

absoluto de contenido, falta de objeto, ausencia de causa, falta de motivación,
de formalidades ab substantian.
 2º. Infracción de una norma imperativa o prohibitiva  Salvo que

se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
 ORDENES ANULABLES (art. 63 Ley 30/1992):
Cuando aún reuniendo todos los requisitos esenciales que le hacen producir
sus efectos propios, estos pueden cesar generalmente con efecto retroactivo
en virtud de la acción judicial ejercitada por quien puede alegar los vicios o
defectos de que adolece. Depende tan solo del ejercicio de la acción de
impugnación. Causas:
- 1. Vicios del consentimiento.

- 2. Falsedad de la causa.
- 3. Falta de plena capacidad de obrar, cuando no suponga una
nulidad.
- 4. Falta de poder de disposición o legitimación.
24.3 EJERCICIO LEGÍTIMO DEL CARGO.
Es el derecho de hacer uso de determinadas facultades del cargo. Se

utiliza para justificar el uso de la fuerza por los funcionarios públicos,
para limitar la actuación de estos cuerpos legales.
Conforme a la Ley de seguridad ciudadana reguladora de la actuación de los

cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, deberán actuar de acuerdo con los
principios de:
 Ppio. De Congruencia.
 Ppio. De Oportunidad.
 Ppio. De Proporcionalidad.
En esos parámetros, podrán utilizar armas cuando haya un peligro

racionalmente grave “ex ante” (aunque “ex post” de demuestre lo
contrario).
Para ello se examinará la necesidad desde la posición del hombre medio

ideal, cuando esté en peligro la seguridad ciudadana, para las personas o
para el propio funcionario. Se le otorga discrecionalidad al funcionario para que
estime según su criterio si está en peligro la seguridad ciudadana.
En los casos de “error”, se acudirá al art. 14 CP normalmente, salvo que

expresamente lo diga el legislador con frases como “peligro racionalmente
fundado…”
- 150 -
El cumplimiento de un deber supone que la ley impone este a los sujetos. El

ejercicio legítimo del cargo, es el derecho de hacer uso de determinadas
facultades del cargo.
 Requisitos para el ejercicio legítimo del cargo:

 1º. Subjetivo  En el sujeto debe concurrir el deber de funcionario
público o tener esa condición de autoridad en sentido orgánico.
Además en ese momento debe encontrarse en dicho ejercicio
legítimo del cargo (perspectiva formal).
 2º. Necesidad en abstracto  De hacer algo para proteger los

bienes jurídicos que están en peligro.
 3º. Necesidad en concreto  Debe entenderse que el medio

utilizado deber requerirse para poder cumplir la función pública. Si
faltase ésta daría “Eximente incompleta”.
 4º. El medio utilizado debe ser proporcional a la gravedad del

caso  No puede utilizar violencia a menos que sea imprescindible para
el cumplimiento de la función pública. (Principio de proporcionalidad).
 5º. Debe causar un mal no muy desproporcionado del que trata

de evitar. Se atiende a la gravedad.
 6º. En los “EXCESOS INTENSIVOS”  Se plantean los errores del

funcionario en cuanto a la actuación llevada a cabo. Se aplicará el
art. 14 CP (error tipo / prohibición) siempre que no haya mención
expresa al análisis ex ante, si se dies esto último habría que acudir
al art. 20.7 CP.
24.4 EJERCICIO LELGÍTIMO DE UN DERECHO.
Esta es una causa de justificación amplísima pues remite a todo el

ordenamiento jurídico.
Tenemos un ejemplo en el “Derecho de corrección” de los padres

respecto de los hijos. Es la utilización de una violencia moderada. Pero si
se excede en esta actuación habrá una “Eximente Incompleta”, y si
este abuso es muy superior (golpes reiterados o con instrumentos
peligrosos…), en ningún caso estará amparado bajo causa de
justificación.
También es importante la edad del menor, ya que la conducta correctiva ante

un niño pequeño no supone nada y ante uno adolescente puede resultar
vejatorio.
- 151 -
 1º. Respecto de los educadores infantiles y de primaria, no tienen
potestad para ejercer el “Derecho de corrección” a un niño, pues
no son facultades delegables.
 2º. Atendiendo a los derechos patrimoniales tenemos: Derecho

de retención y Derecho de prenda.
 3º. En el Derecho mercantil: Tenemos la figura de los

precontratos o reserva de derechos.
 4º. En el Derecho público la “actuación pro magistratum”, es la

actuación en lugar de la autoridad, es decir, en sustitución de esta.
Desaparecen el desvalor de la acción y el de resultado. Según el

“Principio de Necesidad” sólo se podrá causar el daño necesario y en
el menor tiempo posible (art. 490 CP).
Hay otros supuestos concretos:
 ”Autorización oficial”: Permiso o licencia como requisito.

 ”Libertad de información” y “libertad de expresión”: Pueden
esconder o camuflar delitos de injurias y calumnias. Constituyen causa de
justificación pues tienen su límite, el cual se pierde en el contenido esencial del
derecho al honor e intimidad. La ley, la jurisprudencia y la Doctrina creen que la
libertad de información es un ejemplo de expresión.
Para que no quede desfigurado el derecho al honor cede en asuntos públicos

donde exista deber de informar sobre personajes públicos que influyan en el
Estado o en la sociedad, pudiéndose criticar la actuación de estos.
La libertad de información requiere veracidad, analizando “ex ante” porque se

da prioridad al derecho de información, dando margen de error del periodista,
pues se da más importancia a la información.
- 152 -
24.5 EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN U OFICIO.
No faculta para realizar conductas típicas en principio en todos los oficios o

profesiones. Sólo permite en algunas, como es la abogacía (en juicio) y en la
sanitaria.
 I. SANITARIA  Faculta el ejercicio de su profesión respecto de:
 A) Intervenciones vitales 
1. Resultado positivo:
i) Realizadas conforme a la “lex artis” y con

asentimiento del paciente  Hay “Adecuación social”.
ii) Realizadas sin consentimiento del paciente  No

podremos imputarle delito de lesiones al médico, pero sí las
“coacciones”, no pudiendo ampararse por una causa de
justificación.
2. Resultado negativo:
a) Realizada conforme a la “lex artis” y con

consentimiento  Aplicamos el “Ejercicio legítimo del oficio o
profesión”. Debe haber un “Consentimiento Informado” (paciente o
representantes legales) pero si el paciente estuviese inconsciente, baste
con que consientan los representantes legales.
LUZÓN considera que debe haber “Consentimiento Informado”. Si el

consentimiento está viciado es dudoso si hay lesiones.
b) No lo realiza conforme a la “lex artis”  El

facultativo debe actuar de acuerdo con los cánones médicos con
rigor de científico y de buen profesional. Puede haber dolo eventual
y/o imprudencia.
 B) Intervenciones no vitales  El consentimiento es el único que

legitima la intervención médica.
 II. ABOGADOS Y PROCURADORES  Conforme al art. 24 CE,

que consagra el Dcho. Fundamental a la defensa justifica todas las conductas
del abogado que constituyan delitos contra el honor de otras personas.
Revelación de secretos profesionales  Art. 199.2 CP. Castiga la

revelación de secretos del cliente. Se impone también como cumplimiento
legítimo del deber y su infracción acarrea delito.
- 153 -
LUZÓN mantiene que el límite último está cuando están en peligro vidas
humanas. Ejemplo: Si nuestro cliente nos dice que X va a matar a Y, sí
podremos revelar el secreto y acudir a las autoridades.
- 154 -
TEMA 25. CASO FORTUÍTO.

25.1 NATURALEZA DEL CASO FORTUÍTO.
25.2 SUPUESTOS DE CASO FORTUÍTO:
A) AUSENCIA DE IMPRUDENCIA AL MARGEN DE LOS CASOS DE
ERROR.
B) ERROR DE TIPO OBJETIVAMENTE INVENCIBLE.
C) ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
OBJETIVAMENTE INVENCIBLE.
D) ERROR OBJETIVAMENTE INVENCIBLE ESPECIALMENTE
PREVISTO EN ALGUNAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
25.3 EL RIESGO PERMITIDO.
25.4 EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
25.5 LA ADECUACIÓN SOCIAL.
25.1 NATURALEZA DEL CASO FORTUÍTO.
Conforme al art. 5 del CP: “No hay pena sin dolo o imprudencia” . El
Caso fortuito supone la realización accidental, sin dolo ni imprudencia de la
parte objetiva del tipo.
Hay un cambio fundamental de la legislación anterior a esta. Para aplicar “Caso

Fortuito” era necesario que la primera actuación fuera lícita. Ej. Un hombre le
roba el bolso a una chica joven y esta, del susto, le da un infarto y se muere
(era algo imprevisible).
Responderá de homicidio doloso porque la primera actuación es ilícita 

“Versari in re ilícita”  Hay exigencia de responsabilidad objetiva o por el
resultado.
En el Código penal de 1995 no encontramos una regulación expresa de “Caso

fortuito”, pero en el art. 5 se establece: “No hay pena sin dolo ni
imprudencia”. Y en el Caso fortuito no hay dolo ni imprudencia.
25.2 SUPUESTOS DE CASO FORTUÍTO:
Hay 4 tipos de supuestos de caso fortuito:

 1º. Ausencia de imprudencia al margen de los casos de
error;
 2º. Error de tipo objetivamente invencible;
 3º. Error sobre las causas de justificación
objetivamente invencible;
 4º. Error objetivamente invencible especialmente
previsto en algunas causas de justificación.
- 155 -
A) AUSENCIA DE IMPRUDENCIA AL MARGEN DE LOS CASOS DE
ERROR.
Al margen de los casos de error, si el sujeto produce el hecho objetivamente

típico pese a que no infringe ningún deber objetivo de cuidado, es decir, actúa
con la diligencia debida ¿Cuando puede pasar esto?
 1º. Cuando la causación del mal era objetivamente

imprevisible  Ej. Si es una operación quirúrgica y fallece el paciente por
una anomalía no detectable por los profesionales médicos (era imposible de
detectar y se hicieron todas las pruebas pertinentes antes de la operación).
 2º. Cuando el hecho lesivo que sí era previsible y se ha

obrado con toda la diligencia debida y era inevitable  Ej. Por
culpa de la propia víctima que irrumpe de pronto en la autopsia a cierta
distancia de un coche, cuyo conductor que circulaba correctamente, pese a ver
al peatón, no puede frenar totalmente ni esquivarlo.
 3º. Cuando el sujeto es consciente de un cierto grado de

peligro pero no infringe deber de cuidado por quedar
amparada su conducta por el principio de confianza  Ej.
Automovilista: Cuando yo cumplo las normas confío en que los demás
conductores también van a respetar las reglas.
B) ERROR DE TIPO OBJETIVAMENTE INVENCIBLE.
No conocemos ni podríamos conocer nunca que estamos realizando los

elementos objetivos del tipo delictivo. Por tanto, no hay ni imprudencia, luego
hay caso fortuito.
Cuando el error hubiera sido inevitable para el hombre medio ideal. Ejemplo: La
enfermera que no sabe ni tiene porque sospechar que otro sanitario ha
introducido veneno en lo que ella le va a inyectar al paciente.
C) ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

OBJETIVAMENTE INVENCIBLE.
Son las “Causas de justificación putativas”, esto es, cuando fundada y

razonadamente se dan “ex ante” todos los presupuestos objetivos para una
causa de justificación, se dan todos los requisitos, y el error es objetivamente
inevitable.
Ej. Cuando el sujeto cree estar ante una agresión ilegítima y actuar por tanto en
legítima defensa frente a un aparente intento de robo, que no es más que una
broma.
- 156 -
D) ERROR OBJETIVAMENTE INVENCIBLE ESPECIALMENTE
PREVISTO EN ALGUNAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
A veces la misma ley admite la causa de justificación no sólo cuando realmente

concurren sus presupuestos, sino incluso cuando hay “ex ante” una creencia
objetiva o racionalmente fundada en tal concurrencia aunque “ex post” resulte
errónea.
Ejemplo: Para que en los delitos contra el honor opere como causa de
justificación el ejercicio del derecho o de la profesión periodística, la conducta
debe ampararse en el Derecho Fundamental de art. 20 CE: “A comunicar o
recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”.
Para esa veracidad basta con un examen diligente “ex ante”, sobre la fiabilidad
de las fuentes de información y la exactitud de la misma, aunque después
resulte incierto.
No estamos aquí ante causas de justificación putativas: Formalmente estamos

ante auténticas causas de justificación pero materialmente estamos ante caso
fortuito, por ausencia de desvalor de acción aunque sí haya desvalor del
resultado. Esto es así porque hace una ponderación especial de intereses.
25.3 EL RIESGO PERMITIDO.
Supone que hay acciones que entrañan una serie de peligros de lesión para
bienes jurídicos un número importante de posibilidades de producción de esa
lesión.
Se aceptan esas conductas peligrosas por el ordenamiento jurídico siempre y

cuando no nos salgamos de los límites sociales y jurídicamente establecidos
(medidas de precaución y control).
Para que haya “Caso fortuito” habremos de hacer una ponderación de

intereses:
a) Excluye la antijuridicidad (desvalor de la
acción)
- Causa de justificación:
b) Causa de atipicidad del tipo indiciario o
positivo ¿Conducta socialmente
adecuada?  Como regla general excluye
el dolo y la imprudencia  Caso fortuito.
- 157 -
 Requisitosde la conducta para considerarla

conforme al riesgo permitido:
 1º. No es una conducta directamente lesiva.

 2º. El grado de peligro respecto de los bienes jurídicos no es muy
alto.
 3º. Se adoptan medidas de control y precaución.
 4º. Hay intereses más importantes en juego.
 ¿Qué es el “riesgo permitido?
El “Riesgo permitido” es una causa de justificación, que excluye la

antijuridicidad, concretamente el desvalor de la acción (no hay dolo ni
imprudencia); y por tanto, excluye la parte negativa del tipo. Aunque concurra el
tipo positivo o indiciario.
Si el riesgo permitido está aún bastante por debajo del nivel máximo de riesgo
autorizado y la actividad en cuestión es totalmente usual, coincidirá con la
adecuación social. Y en cuanto conducta socialmente adecuada es ya una
causa de atipicidad, de exclusión del propio tipo indiciario.
Como regla general el riesgo permitido va a excluir dolo e imprudencia y en su

relación con el Caso fortuito, hay que observar 2 diferencias de ámbito de
aplicación fundamentales:
 I. El caso fortuito es más amplio que el riesgo permitido. En el

riesgo permitido va a haber siempre previsibilidad objetiva, porque las
conductas del riesgo permitido son conductas peligrosas “ex ante”.
Mientras que en el “caso fortuito” no hay previsibilidad objetiva, abarca

supuestos imprevisibles y supuestos en los que no hay un riesgo “ex ante”.
 II. En el riesgo permitido puede haber hasta dolo eventual. El

sujeto manteniéndose dentro de los límites de riesgo autorizados, acepta la
eventualidad de causar daños o lesiones. Ej. Carrera de vehículos de
competición a altísimas velocidades, boxeo… etc.
En cambio, en el caso fortuito, se presupone una ausencia total de dolo. Sin

embargo, cuando hablamos de dolo eventual, nos referimos a un “dolo neutro”
referido sólo a la parte positiva del tipo (lesión de bienes jurídicos), pero no al
auténtico dolo completo con conciencia y voluntad.
Pues bien, en los casos de riesgo permitido si hay una actuación dolosa será
probablemente un dolo eventual, aunque no existe un auténtico dolo por
dirigirse la voluntad a una conducta no prohibida. Por tanto, el riesgo permitido
no es más que una “sub-especie” del Caso fortuito.
Por tanto las diferencias entre uno y otro pueden resumirse así:
- 158 -
CASO FORTUÍTO RIESGO PERMITIDO
1º. Más amplio. 1º. Siempre hay una peligrosidad

objetiva (conducta peligrosa “ex
ante”).
2º. No hay peligrosidad objetiva: 2º. Puede haber dolo eventual.

Supuestos imprevisibles y Acepta la eventualidad de causar
supuestos en los que no hay riesgo daños o lesiones.
“ex ante”.
3º. Ausencia total de dolo. 3º. Aunque haya dolo, este dolo es
neutro, sólo referido a la parte
positiva del tipo, no a un dolo
completo con conciencia y
voluntad.
 Límites del riesgo permitido

Varían de una actividad a otra en función de una ponderación de intereses
entre:
 i) Valor de los bienes jurídicos amenazados.

Grado de peligro que corren. Posibilidad de control.
 ii) Importancia, necesidad o interés social; y

beneficio de la conducta peligrosa.
Situación de cuidado ideal  Ponderación de intereses.
Hay límites que el legislador ha plasmado ya en leyes y reglamentos. Así es en

la circulación rodada, en la energía nuclear, en el transporte de sustancias
inflamables… y hay supuestos de riesgo permitido no regulados: Actividades
médicas.
ROXIN o PAREDES proponen una ponderación judicial de intereses

similar a la que en otros casos hace el legislador. Otros prefieren emplear
el criterio del riesgo que evitaría un hombre sensato, razonable y
cuidadoso.
Pero lo que ocurre es que, para concretar ese criterio, el juez, puesto en la
situación de ese ciudadano ideal, tendrá que acudir a otra ponderación como la
anterior.
- 159 -
25.4 EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
El sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la

conducta que constituiría una infracción penal, sin dicho consentimiento. El
consentimiento no se regula en nuestro Derecho en la Parte General.
 Clases de consentimiento:
 a) Atipicidad jurídica  Exclusión del tipo:
 1º. General: Excluye la antijuridicidad. Es causa de atipicidad

general y es causa de justificación, pues nunca se lesionará el bien
jurídico.
 2º. Penal: Excluye la tipicidad penal, solamente la antijuridicidad

penal, siendo conducta antijurídica en el ámbito civil, administrativo…
 b) Causa de justificación  Lesión del bien jurídico justificada, no impide la

lesión del bien jurídico, sólo la permite.
Conclusión:
1. CAUSA DE ATIPICIDAD  Ciertos delitos se dirigen directamente contra la

voluntad de la víctima y su libre ejercicio. Faltando la oposición del sujeto
pasivo desaparece toda lesividad de la conducta.
La Ley permite reconocer estos casos porque requiere expresamente la

ausencia de conformidad por parte del sujeto pasivo. La conformidad del sujeto
pasivo excluye toda lesión.
2. CAUSA DE JUSTIFICACIÓN  Supuestos en que el consentimiento de la

víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede
disponer su titular, por cuya lesión no desaparece por virtud del consentimiento.
El consentimiento excluye la responsabilidad penal por tratarse de bienes

jurídicos disponibles, en ciertas condiciones por su titular, pero no impedirá la
lesión de dichos bienes jurídicos.
 Requisitos del consentimiento.

Dependen del hecho concreto debiendo interpretar si son bienes jurídicos o
no. Hay dos grandes bloques:
 I. Principio de capacidad: a) Consecuencias sociales; b)

Conocimiento; c) Acuerdo; d) Consentimiento justificante.
 II. Principio de libertad para prestar consentimiento.
- 160 -
 I. Principio de capacidad  Exige capacidad natural de

discernimiento que permite al titular del bien jurídico comprender el grado y las
consecuencias esenciales de su consentimiento.
a) Consecuencias sociales que acarrea ese consentimiento. A veces

el Código penal establece límites aunque existe dicho consentimiento.
b) Conocimiento: No va a ser ineficaz el consentimiento por error en los

motivos (cuando afecta sólo a la razón o motivo por el que se consiente).
Recae sobre la identidad de la persona a la que se consienta intervenir

cuando no tiene trascendencia suficiente ni el error en la declaración.
c) Acuerdo: El autor del hecho debe actuar con el consentimiento del

titular puesto que si no es así, aunque objetivamente si exista el autor
del hecho actuará con dolo y será punible por tentativa inidónea.
d) Consentimiento justificante: Desconocimiento. Falta del elemento

subjetivo de justificación. Es una eximente incompleta.
 II. Principio de libertad para prestar el

consentimiento  No puede haber vicios de voluntad:
 1º. Coacciones: Excluyen el consentimiento.
 2º. Engaño y error: Muy discutido. Sólo excluye cuando afecta a la cantidad
y cualidad de la injerencia consentida.
 Como y sobre qué se puede prestar

consentimiento penalmente relevante.
El consentimiento debe tener: 1º. Reconocimiento externo; 2º. Bienes
disponibles; 3º. Bienes indisponibles.
 1. Reconocimiento externo  Exige que el consentimiento sea

manifestado al exterior por cualquier medio, aunque no sea de los previstos por
el Derecho civil. Ello no es óbice a que en algún caso la ley pueda requerir que
el consentimiento se manifiesta expresamente. Puede ser:
 a) Expreso.
 b) Tácito  Actos concluyentes que invitan a pensar que el sujeto
pasivo a dado su consentimiento.
 c) Presunto  Cuando el titular del bien jurídico determinado no
puede manifestar su consentimiento ni expresa ni tácitamente, pero hay
seguridad de que si pudiese hacerlo consentiría.
Esto sucede en algunos estados de ausencia e inconsciencia. Si “ex post”

resultase lo contrario no pasa nada, porque lo importante es la previsibilidad, es
un riesgo permitido, por tanto exime la responsabilidad.
- 161 -
 2. Bienes disponibles  Son bienes jurídicos personales dentro de

estos deben ser disponibles. No existe disponiblidad con los bienes jurídicos
comunitarios pues al igual que con los colectivos el Estado es quién debe
consentir.
 3. Bienes Indisponibles  No hay consentimiento en lo relativo a

la vida humana. Conforme al art. 143.4 CP:
“El que causare o cooperare activamente con actos necesarios

y directos a la muerte de otro, por la petición expresa sería
e inequívoca de esta, en el caso de que la víctima sufriera
una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su
muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y
difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en 1
o 2 grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este
artículo”.
- Cooperación necesaria  Suicidio  Presióin de 2 a 5 años.

 Ejecución muerte  Prisión 6 a 10 años.
Según este artículo el homicidio consentido no exime pero sí atenúa la

responsabilidad del cooperador necesario. Así el consentimiento tendrá
relevancia en relación a:
 art. 145 CP  Aborto  Atenuante.

 art. 155 CP  Lesiones  Atenunante.
 art. 163 CP  Detenciones ilegales  Eximente.
 art. 181 CP  Libertad sexual  Eximente.
 art. 202 CP  Allanamiento de morada  Eximente.
El consentimiento en los delitos imprudentes está en el riesgo ya que no se

pretende realizar el hecho. Repercutirá por tanto en el riesgo.
- 162 -
25.5 LA ADECUACIÓN SOCIAL.
La vida social conoce un buen número de actividades peligrosas o hasta

lesivas que por su utilidad social se consideran perfectamente lícitas, son las
conductas socialmente adecuadas.
En la doctrina española es inadmisible, que cuando un caso merezca ser

tomado en consideración se le aplique el art. 20.7 CP: “Ejercicio legítimo
de un derecho o cumplimiento de un deber”, pues no siempre que
se realiza una conducta “adecuada socialmente” que en absoluto determina
reprobación social puede afirmarse que concurra esta causa de justificación.
La adecuación social debe entenderse como un criterio propio ya que el

intérprete debe partir de que la voluntad de la ley deja tácitamente fuera del tipo
legal las conductas perfectamente adecuadas para la vida social.
Es discutible si la adecuación social debe excluir el propio tipo o constituir una

causa de justificación.
Un principio muy próximo a la adecuación social es el “Principio de

insignificancia”, el cuál no supone una total aprobación de la conducta por la
sociedad, sino sólo una relativa tolerancia de la misma por su escasa
gravedad.
- 163 -
TEMA 26. LA CULPABILIDAD.

26.1INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.
26.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.
A) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO CLÁSICO. CONCEPTO
PSICOLÓGICO.
B) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO NEOCLÁSICO. CONCEPTO
NORMATIVO.
C) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO FINALISTA.
D) CULPABILIDAD SEGÚN GIMBERNAT, MIR, ROXIN, JACKOBS Y
LUZÓN.
26.3 FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD.
26.4 CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
26.5 LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
A) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y DE RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA.
B) RESPONSABILIDAD DEL AUTOR Y RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO.
26.6 ACTUAL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
26.1 INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.
El delito es “ATAC”  Acción típica antijurídica y culpable. La “acción

culpable” supone que alguien comete un acto antijurídico tipificado en la
ley penal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto, es decir,
conforme a Derecho.
La culpabilidad puede entenderse como:
1º. Conjunto de requisitos formados por:

 a) Elementos objetivos  Acción típica y antijurídica.
 b) Elementos subjetivos  Culpable.
 2º. Circunstancias subjetivas que se deban en el autor estando

estrechamente relacionadas con el hecho delictivo.
Para responder penalmente el sujeto debe ser culpable, pues la pena impuesta
significa culpabilidad y aunque no existe responsabilidad penal, si la habrá civil,
administrativa, o criminal (imposición de medidas de seguridad).
Conforme al art. 5 del CP: “No hay pena sin dolo ni imprudencia” 
Luego, no hay pena sin culpabilidad y esta pena debe ser proporcional al grado
de culpabilidad.
- 164 -
26.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.
A) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO CLÁSICO. CONCEPTO

PSICOLÓGICO.
 CONCEPTO  Se exige un nexo psicológico entre el sujeto y el hecho y en

función de su intensidad tendremos las distintas formas de culpabilidad
(“Imputatio facti” e “Imputatio iuris”).
En caso de “Dolo” debemos observar el nexo psicológico (voluntad, propósito,

intención). Es más difícil esto en la “Imprudencia” ya que el sujeto no pretende
realizar el tipo, es decir, llevar a cabo el resultado.
 CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD  Tenemos:
 1º. Imputabilidad: Es el presupuesto básico esencial. Son las

condiciones de madurez psíquica, psicológica.
 2º. Formas de culpabilidad: Dolo / Imprudencia.
 3º. Elementos subjetivos del autor a tener en cuenta (“Conciencia

de antijuridicidad”).
 4º. Ausencia de cusas de exculpación o inculpabilidad.
 CRÍTICAS AL CONCEPTO PSICOLÓGICO DE CULPABILIDAD 

El concepto psicológico no puede encuadrar el nexo psicológico en la
“Imprudencia consciente” e “Imprudencia inconsciente”.
Tampoco soluciona la falta de culpabilidad en determinados supuestos en los

que hay una perfecta relación psicológica (supuestos de dolo con inexigibilidad
penal general (causas de atipicidad + causas de exculpación).
B) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO NEOCLÁSICO. CONCEPTO

NORMATIVO.
La culpabilidad en el concepto normativo es un “JUICIO DE

REPROCHABILIDAD”, es un juicio valorativo sobre los aspectos subjetivos
individuales.
¿Las normas pueden reprochar a al autor una determinada conducta? Esto se

basa en el presupuesto de si podría actuar de otro modo sin lesionar bienes
jurídicos.
El concepto normativo para solucionar los problemas de la imprudencia

establece:
a) Imprudencia consciente  Parte de la posibilidad del autor de

“representarse” el eventual daño al bien jurídico.
- 165 -
b) Imprudencia inconsciente  El Derecho reprocha al autor que no se
representase la posibilidad de producción del hecho, cuando sí debió
representárselo.
 Por tanto, el concepto normativo supera por medio de la “representación”

(nexo normativo) del autor los problemas de imprudencia.
 Problema del concepto normativo  El Derecho no

reprocha nada por estar en una situación de inexigibilidad. Por eso
precisamente es una situación de inexigibilidad, porque el Derecho no exige
una determinada conducta o una determinada abstención.
 Concepto normativo de culpabilidad  Conjunto de

condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por la
conducta realizada.
 El concepto normativo de culpabilidad es el mayoritario en Alemania y

España.
 Contenido  Para el concepto normativo o concepto neoclásico de

delito, la culpabilidad está integrada por:
 1. Imputabilidad: Como presupuesto fundamental de la culpabilidad.

Es el poder actuar de otro modo, por eso se hace el reproche.
 2. Formas de culpabilidad: Dolo / Imprudencia.
 3. Circunstancias subjetivas del autor.
 4. Ausencia de causas de exculpación.
Después de WELZEL salen el dolo y la imprudencia de la culpabilidad para

llevarlas al tipo, aunque no salen de la culpabilidad la “conciencia de la
antijuridicidad”.
 Crítica al concepto normativo  El hombre es libre y por

eso actuar de otro modo y por tanto elegir si realiza la acción o no. Sólo la
corriente in determinista apoya esta forma de ver las cosas.
Parte de la doctrina entiende que como no podemos demostrar que el hombre

es libre, falla la fundamentación del concepto normativo de culpabilidad.
- 166 -
C) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO FINALISTA.
El tipo y la antijuridicidad no pueden ser subjetivos y por eso se pasa el dolo y

la imprudencia al tipo, perdiendo así mismo la culpabilidad que se queda en el
tipo subjetivo.
 Crítica: ¿Se vacía el contenido de la culpabilidad al extraer el dolo e

imprudencia? En esta subsisten el dolo e imprudencia pero de una manera
neutra porque el sujeto no tiene conciencia de antijuridicidad de la acción, ero
entonces habrá una conciencia de antijuridicidad.
 Contenido de culpabilidad según el concepto

finalista:
 1º. Imputabilidad: Concepto normativo de antijuridicidad
(“representación” = “reprochabilidad”).
 2º. Formas de culpabilidad:
 a) Conciencia de antijuridicidad (“Ratio cognoscendi”).

 b) No conciencia de antijuridicidad: Es un “Error de
prohibición”, que puede ser:
- Vencible: Art. 14.3 CP.
- Invencible: No culpable.
 3º. Circunstancias personales del sujeto.
 4º. Causas de exculpación.
D) CULPABILIDAD SEGÚN GIMBERNAT, MIR, ROXIN, JACKOBS Y

LUZÓN.
 CULPABILIDAD SEGÚN GIMBERNAT & MIR  Se basan en

consideraciones preventivo-generales, en necesidades preventivas de la pena.
El Derecho penal tiene una función preventiva, de protección de bienes

jurídicos pero para que esta función intimidatoria haga efecto, el sujeto debe
ser motivable normalmente por dicha norma.
La función integradora del Derecho, de seguridad, ya que por la comisión de un

delito, se va a cumplir una pena. Esta prevención especial sólo se aplica al
delincuente mediante la resocialización.
Un inimputable no tendrá función intimidatoria, no nos sentimos más seguros si

se castiga o no a un inimputable. Si este fuese peligroso se le impondrá una
medida de seguridad.
Sobre esta teoría MIR introduce los conceptos de:
- 167 -
a) Normal Motivacional.
b) Anormal Motivacional.
Para los inimputables las funciones intimidatorias de la pena no sirven de nada.

No es igual el anormalmente motivable que podrá motivarse por la norma
aunque no llegue con igual intensidad, que el normalmente motivable
(personas normales).
Esto supone que en virtud del “Principio de igualdad” debemos tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales, por tanto, habrá que tratar distinto a los
normalmente motivables que a los anormalmente motivables que serán
inculpables.
 ROXIN  Habla de la “asequibilidad de la norma”. Su fundamento es la

prevención general y dentro de esta, la prevención de la pena.
La culpabilidad es la realización de una actuación injusta, pese a la existencia

de asequibilidad normal respecto de la norma, es decir, cuando el sujeto en el
momento de realizar el hecho estaba disponible por la llamada de la norma (era
motivable por la norma). Es culpable por tanto, ya que actuó siendo motivable
por la norma.
Existe una función positiva ya que lo más importante es que la sociedad se

sienta segura y para ello esta exigencia de prevención general integradora por
lo que sólo se impondrá pena para las personas culpables, que son
normalmente asequibles a la norma.
No habla de culpabilidad ya que el sujeto debe ser responsable y esto supone

“asequibilidad” y necesidad de pena por razones preventivo generales.
ROXIN dijo que “la paz resulta de la expectativa de que los seres humanos
sean fieles al Derecho” y esto sólo será así mediante prohibiciones y mandatos.
 JACKOBS  También defiende una posición utilitarista y parte en su

concepción del Derecho penadle la “Teoría Sociológica de los sistemas”.
La función del Derecho penal principalmente es proteger la norma y por ende

las expectativas que crea la norma en los ciudadanos. Por eso da mucho valor
a la función preventivo-estabilizadora, ya que esta crea seguridad en la
sociedad.
La culpabilidad, será la imputación de un hecho antijurídico sujeto en función,

de las conveniencias de prevención general positiva, dependiendo de la norma
y que cuanto más se reafirma esta se creará mas estabilidad.
El criterio de prevención general estabilizadora supone que quien infrinja la

norma mientras que la sociedad se sienta segura y si se infringe una norma y la
sociedad se siente segura no hará falta penar.
- 168 -
 LUZÓN  Motivabilidad normal, en sentido neutro, no como juicio de
reprochabilidad, sino como “atribuibilidad” y por tanto se basa en necesidades
preventivo generales en sus dos vertientes:
 1º. Negativa  Intimidación del ciudadano para que no cometa

delitos.
 2º.Positiva  Integradora, estabilizadora para que la sociedad se
sienta segura. Se detiene a aquellos que dañan bienes jurídicos, se les juzga y
se les castiga conforme a la Ley.
La pena es necesaria para las personas motivables por la norma, no es así

para inimputables, y por tanto desde la perspectiva de la prevención general
estabilizadora.
26.3 FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD.
Son principalmente dos:
 I. Libertad: Poder actuar de otro modo.

 II. Exigibilidad
Otros hablan de la actitud interna del sujeto, pero ya se estudia en el injusto

(dolo).
26.4 CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
Antes del Finalismo el dolo y la imprudencia eran las formas de culpabilidad,

que a su vez estaba integrada por la imputabilidad, la inexistencia de causas de
inimputabilidad y las causas de exclusión de la culpabilidad.
Con el Finalismo y WELZEL, se lleva al dolo e imprudencia al tipo diciendo

que lo que queda en la culpabilidad es:
 1. CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD  Un sujeto puede tener

dolo de homicidio pero no tener conciencia de que es ilícito, el hecho puede
ilícito y antijurídico, pero no culpable porque la conciencia de la antijuridicidad
da lugar a error de prohibición, que es una causa de exculpación, un error
subjetivamente invencible.
 2. IMPUTABILIDAD  Exige que el sujeto tenga madurez psíquica

que sea capaz de motivarse por la norma.
 3. INEXISTENCIA DE CAUSAS QUE EXCLUYAN LA

CULPABILIDAD Y LA IMPUTABILIDAD.
- 169 -
26.5 LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
La culpabilidad hay que entenderla bajo dos parámetros básicos:
 1º. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y DE RESPONSABILIDAD

SUBJETIVA.
 2º. RESPONSABILIDAD DEL AUTOR Y RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO.
A) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y DE RESPONSABILIDAD

SUBJETIVA.
La culpabilidad es un límite al ius puniendi. No hay pena sin culpabilidad por

tanto es un límite a la responsabilidad penal.
Además debe ser un principio proporcional, basado a su vez en el principio de

igualdad. Imponer una pena teniendo en cuenta la culpabilidad del sujeto y así:
- i) A las personas totalmente culpables se les impone toda la pena.

- ii) A los semiimputables se les atenúa la pena (rebajada en 1 o 2
grados).
- iii) A los inimputables no se les impone pena. En su caso medidas de
seguridad y/o responsabilidad civil…etc.
La culpabilidad actúa como un filtro de responsabilidad penal, porque la

culpabilidad no añade más responsabilidad, sino que deja pasar toda la
responsabilidad que derive del injusto o parte de ella.
La mayoría de los autores hablan del principio de culpabilidad en sus dos

acepciones:
I. No hay pena sin culpabilidad.

II. Es necesario que haya dolo o imprudencia para que exista delito
o falta.
Sin embargo, LUZÓN diferencia el principio de culpabilidad (“No hay pena sin
culpa”) y el Principio de responsabilidad subjetiva (“Es necesario dolo /
imprudencia”).
B) RESPONSABILIDAD DEL AUTOR Y RESPONSABILIDAD POR EL

HECHO.
En los Estados dictatoriales se ha dado el Principio de responsabilidad de autor

porque no se atiende a lo que el sujeto activo realiza sino a la forma de ser o a
la conducta que lleve a lo largo de su vida, esto se llama “conducta de vida”.
En este principio no se atiende al hecho sino a la persona, y si su forma de ser

va contra el Estado le hacemos responsable penalmente.
- 170 -
Esto se da con la “Escuela de Kiel” y con el nazismo alemán. Le interesa si el
sujeto es un elemento distorsionador del Estado y va contra los ideales del
Estado.
Esta postura es indefendible en un Estado de Derecho como el nuestro, por lo

que se impone el principio de “Responsabilidad por el hecho”, que analiza un
hecho concreto (no toda la conducta vital o personal del sujeto).
La consecuencia es que no será responsable más que por el ilícito cometido en

concreto. Sólo interesa la actuación del resultado desvalorado, es decir el
hecho típico.
El Derecho penal español se basa en la culpabilidad por el hecho pero también

se van a tener en cuenta las circunstancias personales del sujeto en la
medición de la pena. Es por tanto un híbrido de ambas.
26.6 ACTUAL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
La culpabilidad desde un punto de vista material se basa en la motivabilidad y

cuando haya un sujeto no culpable, se imponen medidas de seguridad como
prevención especial (siempre que este sea peligroso).
Desde un punto de vista práctico es la individualización de la responsabiliad

penal de cada individuo.
La culpabilidad tiene por tanto:
 I. Presupuestos esenciales 
 1º. Imputabilidad.
 II. Requisitos adicionales que permiten realizar el juicio de

reproche 
 2º. Conciencia de antijuridicidad (“accesibilidad o

asequibilidad por la norma” Luzón).
 3º. Exigibilidad individual (No concurrencia de causas que

excluyan la culpabilidad y la imputabilidad).
Hay dos tipos de culpabilidad:
 A) Culpabilidad normal  Concurren dolo / imprudencia + Requisitos de

Imputabilidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad individual.
 B) Culpabilidad disminuida  Eximente  Completa / Incompleta.
La culpabilidad nunca incrementa la gravedad del tipo de injusto.
- 171 -
TEMA 27. LA IMPUTABILIDAD COMO RESUPUESTO O

COMPONENTE DE LA CULPABILIDAD.
27.1 CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD. REQUISITOS DE LA

INIMPUTABILIDAD.
27.2 CLASES DE IMPUTABILIDAD:
A) MINORÍA DE EDAD.
B) ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA Y TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO.
C) ALETERACIONES EN LA PERCEPCIÓN DESDE EL NACIMIENTO
O DESDE LA INFANCIA.
27.3 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN vs CAUSAS DE
INIMPUTABILIDAD: DIFERENCIAS.
27.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INIMPUTABILIDAD.
27.1 CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD. REQUISITOS DE LA

INIMPUTABILIDAD.
 CONCEPTO: La imputabilidad supone la normalidad psíquica y por

tanto el sujeto es motivable por la norma tendiendo madurez psíquica, es
decir, normalidad motivacional.
Cuando un sujeto no es normalmente motivable supone una causa de

inimputabilidad.
La imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad (así, un sujeto es

inimputable si no es normal o no es capaz de entender la norma). Por
tanto, la imputabilidad es la capacidad que tiene el sujeto para entender y
cumplir la norma.
 REQUISITOS: Tiene 2:
 I. Que el sujeto sea normalmente motivable por la

norma.
 II. Que el sujeto tenga una madurez psíquica para
comprender los dictámenes de las normas jurídicas y por
tanto tenga una motivabilidad normal o correcta.
27.2 CLASES DE IMPUTABILIDAD:
Hay 3 clases o supuestos importantes:
 1º. Minoría de edad  Art. 19 CP.

 2º. Anomalía o alteración psíquica y transtorno mental transitorio
 Art. 20.1 CP.
- 172 -
 3º. Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia, es decir, que tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad  Art. 20.3 CP.
A) MINORÍA DE EDAD.
Conforme al art. 19 CP los menores de 18 años serán responsables con

arreglo al Código penal que nos remite a la LO 5/2000 reguladora de la
responsabilidad penal del menor.
Según esta ley los menores de 14 años son inimputables y se regirán por las
leyes civiles, no teniendo responsabilidad penal.
Por tanto, el ámbito de aplicación de la ley es de 14 a 18 años que es cuando

el Código penal entiende que no tienen la madurez psíquica suficiente como
para aplicarles el Código penal de adultos, por lo que se les aplicará a estos la
ley de responsabilidad penal del menor.
Esta establece un régimen para los mayores de 18 años y menores de 21

(art. 69 CP), sólo en los casos y con los requisitos que esta disponga.
La tendencia de la sociedad es directa a imponer una ley de responsabilidad

penal del menor. Respecto de las medidas que se impondrán a los menores,
no van a ser penas ni medidas de seguridad, puesto que el art. 7 de la LO
5/2005 las llama “medidas susceptibles de ser impuestas a menores”.
Se entiende que es una mezcla de lo anterior pues lo que busca el legislador

es una reconducción, reducción de delitos de los menores (prevención general)
y en un segundo plano estarán las medidas de seguridad (prevención
especial). El menor debe ser además culpable (art. 5 LO 5/2005).
B) ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA Y TRASTORNO MENTAL

TRANSITORIO.
Conforme al art. 20.1 CP: “El que a tiempo de cometer la infracción

penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica…”,
no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta
comprensión.
Existen 3 fórmulas para apreciar causa de inimputabilidad:
 1º. Fórmula biológica  Requiere enfermedad psíquica o mental.
 2º. Fórmula psicológica  Sólo exige la influencia de la

inimputabilidad en el momento de cometer el hecho, no siendo necesaria
una enfermedad.
- 173 -
 3º. Fórmula biológico-psicológica (Correcta)  Existe una base
biológica, una enfermedad que hará anormal al sujeto y además es
preciso que en el momento de cometer el hecho, se encuentre bajo la
influencia psicológica de esta enfermedad.
El legislador en 1995 ha optado por la 3ª fórmula (biológica psicológica) ya que

se entiende que esta fórmula es la más precisa, aunque no se incluyen todos
los supuestos que contempla la psiquiatría, es decir, que existen ciertas
perturbaciones que no se contemplan por el Código Penal.
 SUPUESTOS DE ALTERACIONES PSÍQUICAS EN EL CÓDIGO PENAL:
En el Código penal de 1995 se contempla: 1. Psicosis, 2. Oligofrenia, 3.

Psicopatía, 4. Neurosis – Trastorno mental transitorio.
1º. PSICOSIS  Es la perturbación cualitativa de la normalidad psíquica que

se repite como base somática. Es un estado de ánimo que se presenta en gran
número de personas a la vez debido a la circunstancia de alarma producida por
la repetición de noticias referentes a la inminencia de algún suceso temible.
Puede ser de dos tipos:
 a) Psicosis exógena: Son los casos de toxifrenias, psicosis

traumáticas, seniles…
 b) Psicosis endógena: Esquizofrenias, paranoia (delirio

sistematizado), psicosis maniaco-depresisva (Eº de ánimo que combina
exaltación y depresión), epilepsia…
Se pueden considerar como enfermedades mentales con una base biológica,

postulada o conocida. Es esencial atenerse a los informes periciales. En
principio se admiten como “EXIMENTE COMPLETA”, pero sino afectase al
intelecto dará lugar a una “EXIMENTE INCOMPLETA”.
 2º. OLIGOFRENIAS  Es un déficit intelectivo, que puede ser:
 A) Debilidad mental  Leve. Cociente intelectual entre 60 – 80 %

H.G.  EXIMENTE INCOMPLETA.
 B) Imbecilidad  Media. Cociente intelectual entre 40 – 60 % entre

J.A.S.  EXIMENTE INCOMPLETA.
 C) Idioticia  Profunda. Cociente intelectual inferior al 40 %. L.F.S.

 EXIMENTE COMPLETA.
 3º. PSICOPATÍAS  Anormalidades del carácter de naturaleza congénita y

hereditaria. Es muy difícil para declarar a alguien inimputable por este motivo
pues estas no afectan a la inteligencia o voluntad del sujeto y por tanto habrá
“EXIMENTE INCOMPLETA” o “ATENUANTE”.
- 174 -
 4º. NEUROSIS  Reacciones psíquicas anormales en determinados casos
produciendo ansiedad, depresión… etc.
Motivan un trastorno mental transitorio dependiendo del grado que alcance la

neurosis. La Jurisprudencia es reaccionaria a aplicar la “EXIMENTE
COMPLETA”. Por tanto, aplicará “EXIMENTE INCOMPLETA”.
Para estas situaciones conforme al art. 101 CP, habrá “EXIMENTE

COMPLETA” y medidas de seguridad. Para las situaciones del art. 104 CP
habrá “EXIMENTE INCOMPLETA”.
 ”Trastorno mental transitorio”  Está contemplado por el art. 20.1
2º inciso del Código penal. El trastorno mental transitorio no eximirá la pena
cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el
delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.
Esta regla del art. 20 CP y esas anomalías o alteraciones pueden tener

carácter permanente o transitorio.
Se produce por causas “exógenas” (de fuera del organismo) o también

“endógenas” (alguna patología que haga caer en trastorno mental
transitorio…).
Habla del síndrome de abstinencia que en casos concretos anula la capacidad

de voluntad del sujeto y se aplicará “EXIMENTE INCOMPLETA”. No hay
pronóstico de peligrosidad por lo que no se impondrán medidas de seguridad
dado que es transitorio y no se va a volver a dar más.
Puede darse con este la EXIMENTE COMPLETA siempre que la perturbación

sea plena, sino es así será EXIMENTE INCOMPLETA o en ocasiones una
ATENUANTE, por arrebato u obcecación.
 Ejemplosde “Trastorno mental transitorio

exógeno”  Ingesta de bebidas alcoholicas:
a) Embriaguez letárgica  Causa de ausencia de acción pero, si no
faltase la acción será una “EXIMENTE COMPLETA”.
b) Embriaguez plena  Perturbación total de la conciencia. Es una

“EXIMENTE COMPLETA”.
c) Embriaguez semi-plena  Perturbación parcial. Es una “EXIMENTE

INCOMPLETA”.
d) Simple excitación  Irrelevante.
El art. 20.1 CP dice que está exento por anomalía o alteración psíquica y
trastorno mental transitorio, pero prever su comisión hace valerse de la “Actio
libera in causa”.
- 175 -
Caben la provocación dolosa y la imprudente. Hay que atender el concepto de
delito que quería realizar o que se pueda prever si se causare otro delito
totalmente distinto si podremos aplicar una causa de inimputabilidad.
Aquí se referirá el legislador tanto al delito como a la falta y habrá problemas en

los delitos de modalidades limitados de ejecución y delitos de mera actividad.
C) ALETERACIONES EN LA PERCEPCIÓN DESDE EL NACIMIENTO

O DESDE LA INFANCIA.
Se encuentran reguladas en el art. 20.3 CP. Establece que el que por sufrir
alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga
alterada gravemente la conciencia de la realidad.
Supuestos como la sordomudez, ceguera, autismo, niños-lobo (situación de

aislamiento no creada voluntariamente pudiendo afectar gravemente al
desarrollo)…
La sordomudez debe de ser congénita y sin absoluta instrucción. En el art. 103

CP se prevén medidas de seguridad.
Lo que el sujeto debe tener es alterada su capacidad para conocer las pautas
de comportamiento y los valores dominantes en su entorno social, es decir,
falta de conciencia moral o jurídica, de la realidad que tenemos las personas
normales lo que supone una causa de inimputabilidad.
- 176 -
27.3 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN vs CAUSAS DE
INIMPUTABILIDAD: DIFERENCIAS.
CAUSAS DE CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN INIMPUTABILIDAD
1º. Excluye la antijuridicidad: No 1º. Excluye culpabilidad: Tiene
tiene responsabilidad penal ni responsabilidad criminal.
criminal. Luego:
2º. No hay responsabilidad penal:
 a) No hay responsabilidad Solo aplicamos medidas de
jurídica. seguridad.
 b) No se imponen penas ni 3º. Sí habrá otro tipo de

medidas de seguridad. responsabilidad como la civil,
admin. Etc…
2º. Principio de accesoriedad en la 4º. Principio de accesoriedad:
participación. Participación.
Si en el autor no hay - Sí es punible, ya que el sujeto

responsabilidad en los partícipes comprende que está realizando una
tampoco habrá responsabilidad. conducta antijuridica  Imputable.
- No es punible para el Inimputable.

3º. Error: Relevante. Puede ser: 5º. Error: Irrelevante:
- a) E. Tipo: En la mayor parte de los - a) Error sobre una causa de

casos. Se da cuando el error está en inimputabilidad (creer que se tiene
los elementos fácticos de los una anomalía psíquica no teniendola
resupuestos de una causa de realmente).
justificación.
- b) Creer que se tiene miedo
- b) E. Prohibición: Existencia misma insuperable cuando no es así.
de una causa de justificación. Tiene
los “Límites” de una causa de - c) Creerse menor de edad.
justificación.
- d) Creer que se está ebrio sin
haber bebido…
4º. No cabe legítima defensa frente 6º. Sí cabe legítima defensa: Ya que
a quién actúa amparado bajo la agresión ilegítima es la que se va a
alguna “Causa de Justificación”. producir contra una persona, sea esta
imputable o no.
Por tanto los imputables también

pueden actuar en legítima defensa
frente a un “inimputable”.
- 177 -
27.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INIMPUTABILIDAD.
 A) INIMPUTABLES  EXIMENTE COMPLETA
 1º. La medida de internamiento no podrá exceder del tiempo que habría

durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado
responsable el sujeto y a tal efecto el juez o tribunal fijará en la sentencia
ese límite máximo (ver arts. 101.1, 102.1, 103.1… CP).
 2º. El Tribunal sentenciador cuando lo estime procedente a la vista de los

informes de los facultativos, puede sustituir, desde un principio o durante la
ejecución de la sentencia, el internamiento por otras medidas no
privativas de libertad de las señaladas en el art. 105 CP.
El informe médico-psiquiátrico no podrá limitarse a la imputabilidad del

acusado, sino que ha de extenderse al tratamiento de este y a la medida más
idónea para ello.
 B) SEMIIMPUTABLES O CON IMPUTABILIDAD DISMINUIDA

 EXIMENTE INCOMPLETA
Eximente incompleta conforme al art. 21.1 CP en relación con los

apartados 1, 2 y 3 del art. 20.
Teniendo en cuenta además los arts. 99 y 104 CP. La finalidad resocializadora

y terapéutica pasa a un primer plano, aunque dentro de los límites de duración
de la pena impuesta.
Nuestro sistema es “monista” o de “única sanción” en fase ejecutiva aunque

mantenga el dualismo de los presupuestos en la fase de imposición que serán:
 Culpabilidad  Pena.
 Peligrosidad  Medida de seguridad.
- 178 -
TEMA 28. CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD SUBJETIVA. EL

MIEDO INSUPERABLE
28.1 CONCEPTO DE CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD SUBJETIVA.
28.2 EL MIEDO INSUPERABLE.
A) CONCEPTO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
B) NATURALEZA Y FUNDAMENTACIÓN.
C) ELEMENTOS O REQUISITOS DEL MIEDO INSUPERABLE.
D) CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL MIEDO INSUPERABLE.
28.3 DELINCUENTE POR CONVICCIÓN Y CONFLICTO DE CONCIENCIA.
28.1 CONCEPTO DE CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD SUBJETIVA.
Son situaciones en que el sujeto no es motivable por la norma, es decir, que

existe una anormalidad motivacional, por lo que no se puede pedir al
sujeto que actúe de otra forma. Esta inexigibilidad subjetiva individual
opera como “CAUSA DE INCULPABILIDAD”.
28.2 EL MIEDO INSUPERABLE.
A) CONCEPTO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
El miedo insuperable está concebido por nuestro derecho como una “CAUSA
DE INCULPABILIDAD”. El código penal de 1995 lo regula en el numeral 6º
del art. 20.
“Están exentos de responsabilidad criminal: […]6º. El que

obre impulsado por miedo insuperable”.
B) NATURALEZA Y FUNDAMENTACIÓN.
 1º. Una parte de la Doctrina entiende que se asimila a la “Fuerza

Irresistible”, por cuanto se anula la capacidad de reacción. Lo que afecta al
miedo es a la toma de decisión y no a la voluntad.
 2º. La Jurisprudencia también lo entiende como “Causa de

Inculpabilidad”, pues se basa en un concepto del miedo como una
perturbación de la “psiqué”, pero esta postura plantea problemas, ya que
se puede confundir con el trastorno mental transitorio por lo que la
eximente sería superflua.
Por eso se abandona esa idea y se va a entender el miedo insuperable como

un concepto normativo. No hay base patológica por lo que no se puede
entender como causa de inimputabilidad.
 3º. Algunos autores lo entienden como “Causa de Justificación”. Para

aplicarles los mismos efectos, pero esto plantea varias preguntas:
- 179 -
- a) ¿Por qué se penaría al partícipe que no tiene miedo insuperable?

Esto sería injusto.
- b) ¿Tienen relevancia errores de Tipo y Prohibición en el miedo

insuperable por creer que tienes miedo insuperable?
- c) ¿No habrá tampoco Responsabilidad Civil para el que actúa con

“miedo insuperable”?
 4º. Según la DOCTRINA MAYORITARIA  El miedo insuperable es una

“Causa de Exclusión de la Culpabilidad”.
Se dota al miedo insuperable de sentido autónomo y se fundamenta en el
principio de inexigibilidad individual, ya que no se exige al sujeto bajo
amenaza de pena que se abstenga de llevar a cabo la realización del
hecho típico y antijurídico, ya sea esta realización de forma comitiva u
omisiva.
Cuando el sujeto sufre miedo insuperable el Derecho no le va a exigir que

actúe o deje de actuar de una determinada forma, es decir, no le va a
reprochar su conducta cuando actúa bajo miedo insuperable.
C) ELEMENTOS O REQUISITOS DEL MIEDO INSUPERABLE.
El miedo insuperable consta de 4 requisitos: 1º. Obrar impulsado por miedo

insuperable; 2º. Existencia de un miedo; 3º. Insuperabilidad del miedo; 4º.
Amenaza de un mal.
 1º. Obrar impulsado por miedo insuperable  La última

motivación del sujeto para actuar debe ser la amenaza de un mal que
produce miedo insuperable.
Si concurren otros móviles que no sean el miedo, este no va a ser insuperable

por cuanto que puede pensar en algo más, con lo que sería superable, por lo
que se aplicará la “Eximente Incompleta” del art. 21.1 CP en relación con
el art. 20.6º CP.
 2º. Existencia de un miedo  El miedo se entiende como una

grave afección psíquica que limita la actuación del sujeto afectando a su
capacidad cerebral, por lo que se acerca a un Estado de Inimputabilidad
(Doctrina Tribunal Supremo).
Por su parte la Doctrina se divide en dos conceptos, en cuanto a la

“Existencia” del miedo:
 a) Técnico-Psicológico: Se atiende para evaluar el grado de

miedo existente. En este se basan los informes periciales. Esta no debe
utilizarse ya que entonces aparejaremos el miedo insuperable con la
inimputabilidad del trastorno mental transitorio.
- 180 -
 b) Intelectual o normativo: Se defiende una concepción

normativa de miedo insuperable pues se trata de un trastorno que no es
patológico, es un miedo normal que puede sobrevenir a cualquier
persona (hombre medio ideal), sea imputable o inimputable y además este
miedo puede ser real o imaginario pudiendo estar causado por terceras
personas o fuerzas de la naturaleza.
 3º. Insuperabilidad del miedo  El miedo puede provocar:
 i) Eximente completa: Cuando este miedo causa en el sujeto una

presión motivadora, creándole un conflicto en el que no va a tener más
remedio que solucionar con la realización de un hecho típico y
antijurídico.
 ii) Eximente incompleta: Cuando este miedo no paraliza a la

persona.
Para saber si el miedo es superable o no, hay 2 tesis:
 1. Subjetiva: El miedo insuperable debe ser insuperable para la

persona en concreto. Se atiende a las circunstancias personales del
sujeto.
 2. Objetiva: Defendida por la mayoría de la Doctrina y el Tribunal

Supremo, aboga por la introducción del “hombre medio ideal en la posición
del autor y con las circunstancias personales de este”.
“RAQUEL ROSSO”, sin embargo opina que debemos analizarlo desde una
perspectiva subjetiva (inexigibilidad individual). Hay que atender por tanto
a la edad, sexo, experiencias vitales, etc… Se tendrán en cuenta en el
análisis de la inexigibilidad individual.
 4º. Amenaza de un mal  Puede provenir de terceros o fuerzas de

la naturaleza, real o imaginaria, o provenir de actuaciones lícitas o ilícitas.
D) CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL MIEDO INSUPERABLE.
Según el “Principio de Culpabilidad”:
 1º.No hay responsabilidad penal ni criminal, ya que el miedo

insuperable puede sufrirlo cualquier persona imputable, es decir, no es algo
patológico.
 2º. Si existe Responsabilidad Civil, admin. Etc… Conforme al art.

118.4 CP.
 3º.Generalmente responderán los partícipes. Aunque no lo harán

si tienen: i) Miedo insuperable; ii) Sean inimputables; iii) Error invencible.
- 181 -
 4º. Cabe “Actio Ilícita in Causa”.
28.3 DELINCUENTE POR CONVICCIÓN Y CONFLICTO DE CONCIENCIA.
El Derecho va a ordenar algo al sujeto pero no lo realizará porque su

conciencia le impide hacerlo. Muñoz Conde dice que para ser culpable o
no se va a defender de la afectación de los bienes jurídicos
cuando estos no sean valiosos pero esto no va a tener nada
que ver con la culpabilidad del sujeto.
También piensa que si se alegan conflictos de conciencia y los

bienes jurídicos perjudicados tienen un valor irrelevante, es
decir, bienes jurídicos poco importantes, se va a realizar una ponderación de
intereses y el Derecho lo permitirá.
Esto sólo será así cuando se trate de bienes jurídicos irrelevantes, no así con
bienes jurídicos de igual o mayor valor, como integridad física – vida etc…
Hay que distinguir entre:
 1. Delincuente por convicción  Sujeto con distintos

valores que los que mantiene el ordenamiento jurídico. El sujeto no está de
acuerdo con el Derecho y actúa contrariamente a este. Este comportamiento
no es tolerable por el Derecho, pues estaría amparando terroristas.
Frente a esta desobediencia al ordenamiento jurídico, estaría la motivabilidad

por la norma.
 2. Conflictos de conciencia  No son problemas de

culpabilidad sino que van a ser de tipicidad y antijuridicidad.
A un sujeto que alegue esto se le reconoce un ejercicio legítimo de un

derecho, empleo, cargo u oficio, luego una “Causa de Justificación”
ubicada en el Tipo.
No es un delito menos grave por ser omisivo, sino que va a afectar a la

capacidad de motivación del sujeto por lo que habrá que distinguir (en el caso
de que el legislador no lo establezca) entre las objeciones de conciencia si
están reguladas por el legislador o no. Así:
- a) Si la O.C. estuviese prevista  Regla General  Será una CJ de

“Ejercicio legítimo de un derecho, empleo, cargo u oficio”.
- b) Si la O.C. no estuviese prevista  Afecta a la culpabilidad 

Inexigibilidad individual.
- 182 -
TEMA 29. LOS DELITOS DE OMISIÓN

29.1 CONCEPTO Y CLASES DE OMISIÓN.
29.2 CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS DE OMISIÓN.
29.3 PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN PURA.
29.4 FUNDAMENTACIÓN DE LA MENOR PENA.
29.5 LA COMISIÓN POR OMISIÓN. OMISIÓN IMPROPIA.
A) CONCEPTO. CARACTERES DE LA PARTE OBJETIVA Y
SUBJETIVA DEL TIPO.
B) SUPUESTOS PARADIGMÁTICOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN.
C) REQUISITOS DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN SEGÚN EL
TRIBUNAL SUPREMO.
D) SUPUESTOS DE “POSICIÓN DE GARANTE”.
E) TEORÍA DE LA POSICIÓN DE GARANTE vs TEORÍA DE LA
CREACIÓN DEL RIESGO.
29.1 CONCEPTO Y CLASES DE OMISIÓN.
Hemos de partir del art. 10 CP: “Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.
Doctrina y Jurisprudencia contraponen las omisiones a las acciones. Entienden

que la omisión como la no acción, entendiendo también que el resultado puede
darse por acción u omisión de una conducta (acción pasiva o activa).
La conducta base en los delitos de omisión va a ser una conducta positiva

(activa) y sólo en casos raros este delito se realizará por una conducta omisiva
(pasiva). Por tanto, siempre tenderemos una acción humana con manifestación
de la voluntad al exterior.
La omisión es la no realización de la conducta debida, ya sea

esta conducta activa o pasiva.
 I. Delitos de acción vs Delitos de omisión:
 1. Estructura 
 a) Acción: Se realizan si se efectúa la conducta que describen.
 b) Omisión: No verificación de una determinada conducta por lo que

se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la prevista.
 2. Significado normativo 
 a) Acción: Son para la base de la infracción de una norma prohibitiva
de intervención activa nociva que en un principio una norma prohíbe.
 b) Omisión: Base de la infracción de una norma preceptiva que obliga

a una determinada cooperación deseable.
- 183 -
 3 .Injusto 
 a) Acción: Intervención activa nociva que en principio una norma
prohíbe.
 b) Omisión: Hacer algo distinto a la prestación deseable obligada en

principio por una norma preceptiva.
La omisión no requiere la pasividad física del autor, sino que precisamente

suele cometerse mediante la realización de una conducta activa distinta de la
ordenada.
 II. Clases de omisión:
 a) Delito Omisivo Puro o Propio  No hacer algo. La

Ley penal prevé expresamente estas conductas omisivas y las pena. Son
los delitos de mera actividad. Ej. Tenencia de drogas.
 b) Delito Omisivo Impuro o Impropio, o de Comisión

por Omisión  Es la no evitación de un resultado. No está prevista esta
omisión como tal por la Ley, pero sin embargo se castiga a determinadas
personas por su situación respecto a la evitabilidad por estas del
resultado. Son delitos de resultado.
Ejemplo: A es madre de B. Como consecuencia de no darle de comer durante

mucho tiempo B fallece.
En la “Comisión por omisión” al asiento legal ha de buscarse en los tipos

de resultado que se entienden realizados tanto por conducta positiva
como por la no evitación del resultado en ciertas condiciones.
Para que esta equivalga a su causación por vía positiva, es preciso añadir
la posición de garante del autor respecto del bien jurídico protegido.
29.2 CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS DE OMISIÓN.
Los delitos de omisión tienen 3 características típicas:
 1º. Norma que imponga deberes: Para que se pueda hablar de

“omisión” ha de existir en el O.J. una norma que imponga una conducta
determinada, y si el sujeto incumple esa norma, estaremos hablando de
omisión (Concepto normativo).
 2º. Para saber si hay o no delito de omisión (conducta típica

omisiva), tendremos que recurrir a los preceptos o normas
penales. Para determinados delitos de omisión atenderemos a:
- 184 -
 a) Estado del mundo real  Concepto ontológico. Veremos si se trata
de una conducta activa u omisiva. Casi todas las omisiones se llevaran a cabo
por una conducta activa.
 b) Estado del mundo normativo  Valoramos el contenido de esa

conducta activa del sujeto. Será cuando haya normas que impongan un deber
de actuación por lo que no se realizará la conducta debida. Habrá infracción de
una norma imperativa.
 3º. Omisión típica: Será esta omisión penalmente típica si viene

recogida en el Código penal, se constituye así como un ilícito penal.
Ejemplos:
- Art. 195: Omisión del deber de socorro.
- Art. 196: Omisión del deber de socorro sanitario.
- Art. 126: Abandono de familia, menores o incapaces.
- Art. 408: No persecución de delincuentes.
- Art. 410: Desobediencia.
- Art. 412: Denegación de auxilio.
- Art. 448: Denegación de Juzgar (para Jueces y Magistrados).
- Art. 550: Atentados contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios
públicos y de la resistencia y desobediencia.
- Art. 556: Desobediencia de los particulares. Desobediencia a la autoridad
competente.
29.3 PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN PURA.
 1. Se infringe una norma imperativa, un mandato de

actuación positivo, una conducta debida.
 2. Sólo hay auténtica omisión cuando el sujeto tenga

deber de cumplir ese imperativo , capacidad para realizar
la conducta debida (Ej. “Denegación de Juzgar”, solo pueden ser los
Jueces quienes incumplan).
 3. Que sea exigible la conducta debida. Si existe

inexigibilidad jurídica general, no tendremos delito
omisivo.
 4. Es absolutamente irrelevante que se produzca o no el

resultado, la responsabilidad es la misma pues lo que se
pena es la infracción de la conducta debida.
- 185 -
29.4 FUNDAMENTACIÓN DE LA MENOR PENA.
Para los delitos comisitos es necesaria una mayor intensidad criminal. En los
delitos de omisión se incumple un mandato, una norma imperativa, y para
cumplir este mandato se requiere una menor intensidad criminal (es mayor la
energía criminal del delito comisito que en el delito omisivo, que requiere mayor
energía para su ejecución).
La conducta omisiva no es unívocamente criminal, pues se puede desistir del

intento de omitir una determinada conducta.
Ejemplo: Socorrer a alguien en peligro propio yo no lo hago. Puedo cambiar de

opinión antes de que muera y así salvarle  Desistimiento de la acción
omisiva, pues me lo he pensado mejor y he salvado a esa persona.
29.5 LA COMISIÓN POR OMISIÓN. OMISIÓN IMPROPIA.
A) CONCEPTO. CARACTERES DE LA PARTE OBJETIVA Y

SUBJETIVA DEL TIPO.
Hemos de partir de la premisa de que la comisión por omisión no está

expresamente tipificada en el Código Penal español. Sin embargo el art. 11 CP
dispone:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un

resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la
no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico
del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a
su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la
acción:
a. Cuando exista una específica obligación legal o

contractual de actuar.
b. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo
para el bien jurídicamente protegido mediante una acción
u omisión precedente.”
 DELITOS DOLOSOS  La Jurisprudencia tiende a reconocer la posibilidad

general de comisión por omisión en los delitos dolosos, aunque la aprecie con
mayor facilidad en supuestos de complicidad o cooperación necesaria.
 DELITOS IMPRUDENTES  No ha encontrado nunca la Jurisprudencia

obstáculo para admitir indistintamente la comisión positiva de la omisiva, sin
detenerse en las circunstancias precisas para que el autor sea garante.
- 186 -
 PARTE OBJETIVA DEL TIPO EN LA “COMISIÓN POR OMISIÓN”:
Situación típica en la que se omite una determinada acción, pese a que el
sujeto no podía haberla realizado. Su estructura es:
 i) Situación típica.
 ii) Ausencia de una acción determinada.
 iii) Capacidad de realizar esa acción.
Hay que tener en cuenta las “facultades superiores” de las que el sujeto puede
disponer voluntariamente. Respecto de las “facultades inferiores”, hay que
tomar en consideración las que son imaginables en una persona mentalmente
normal.
 LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO EN LA “COMISIÓN POR OMISIÓN”:
Se plantea la cuestión de si el dolo puede revestir la misma estructura que los

delitos de omisión activa:
 1º. Tampoco en los delitos de acción el dolo requiere una

conducta activa dirigida a realizar el tipo. Solo ocurre en el dolo directo de
primer grado.
 2º. Tanto en los delitos de acción como en los de omisión, dicha

conducta no ha de ser necesariamente activa, ni suponer un cambio
respecto de otra anterior.
Basta entonces que el sujeto decida dicho mantenimiento, sabiendo que

implica o puede implicar la realización del tipo omisivo.
B) SUPUESTOS PARADIGMÁTICOS DE COMSIÓN POR OMISIÓN.
La Doctrina y la Jurisprudencia tradicionalmente ha tratado con 3 supuestos

paradigmáticos:
 1º. La madre que deja de alimentar al niño y este muere por inanición
 Delito de comsión por omisión o delito de omisión impropia.
 2º. Mujer que da a luz en secreto sola y que para evitar que alguien
se entere del parto y librarse del bebé no querido no ata el cordón
umbilical del bebé a consecuencia de lo cual muere.
 3º. Guardabarreras que no baja la barrera cuando el panel de control

le avisa de la llegada del tren y muere alguien atropellado. Mediante una
aparente omisión simple, se causa un resultado como si se hubiese
causado de forma activa por cuanto dicha conducta omisiva equivale a
un daño, muerte, lesión etc…
La comisión de una acción va a producir la comisión de un resultado. Un sector

doctrinal entendía que en España antes del Código Penal de 1.995, no se
podía aplicar el principio de comisión por omisión porque vulneraba el
- 187 -
“Principio de legalidad”, ya que se exigía una conducta positiva y según
estos, la omisión es una conducta negativa, “ex nihilo nihil” (de la nada
nada), es decir, de no hacer nada no se puede producir un resultado.
Algunos de los que apoyaban la comisión por omisión se basaban en la

posición de garante (mayoritario en Alemania) y otros como LUZÓN,
GIMBERNAT, SILVA SÁNCHEZ…
Afirman que para que no se vulnere el “Principio de Legalidad”, la omisión

debe ser estructuralmente igual a la comisión.
El Tribunal Supremo utiliza la “Posición de Garante” en la que sólo

habrá comisión por omisión si se vulnera el principio de garantía.
C) REQUISITOS DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN SEGÚN EL

TRIBUNAL SUPREMO.
Los delitos de Comisión por Omisión tienen 3 importantes requisitos: 1º.

Conducta omisiva; 2º. Posición de garante; 3º. Producción de un
resultado por causalidad hipotética o negativa.
 1º. CONDUCTA OMISIVA  Se debe incumplir un deber y también

debe haber una capacidad para cumplir un deber y no lo haga. Esto será
siempre cuando:
- a) Exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

- b) El omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
Sin embargo esta conducta omisiva puede provenir:
- i) Dela creación o aumento en un momento anterior del

hecho, o situación de dependencia personal del bien
jurídico respecto de su autor.
- ii) Que
el riesgo determine en el momento del hecho una
situación de dependencia personal del bien jurídico
respecto de su causante (imputación objetiva).
 2º. POSICIÓN DE GARANTE  Ha de existir un deber específico
para la persona determinada (quien omite). Esta posición de garante puede
venir creada por diversas vías:
 1. Por la ley (obligaciones paterno-filiales, entre los cónyuges);
 2. Por contrato (ejemplo del guía respecto de sus excursionistas);
 3. Comunidad de peligro (excursionistas);
 4. Asunción voluntaria;
 5. Actuar precedente (creación de un riesgo).
- 188 -
 3º. PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO POR

CAUSALIDAD HIPOTÉTICA O NEGATIVA  Supone la
realización de un juicio valorativo donde determinaremos si el sujeto hubiese
realizado la conducta debida se habría provocado el resultado o no.
Supone que si el sujeto garante realizando dicha “actuación de garantía” se

hubiese podido evitar el resultado.
Hay dos tipos de causalidad:
 a) Causalidad positiva: Es la normal, aplicando la “Condictio

sine qua non” si retiramos una conducta positiva del curso causal
determinamos si se produciría o no el resultado. Se relaciona sólo con
conductas positivas, activas.
 b) Causalidad negativa: Vemos que se produce por no hacer

lo de debe el sujeto que se encuentra en la posición de garante, es
decir, que si hubiese realizado el deber especial que tiene (por ley,
contrato… etc), no se habría realizado el resultado lesivo.
El juicio es siempre hipotético, pero nos basamos en una mayor

probabilidad de que el resultado no se va a producir. En el caso de que
no haya causalidad pero sí haya dolo, penamos la tentativa.
D) SUPUESTOS DE “POSICIÓN DE GARANTE”.
Podemos distinguir la “Posición de Garante” en dos grandes bloques: 1.

Fuentes formales; 2. Fuentes materiales.
 1º. Fuentes formales: Son:
- a) Ley: Las obligaciones paterno-filiales, o conyugales etc…

- b) Contrato: El socorrista, los cuidadores de una guardería, etc…
- c) El actuar precedente (injerencia): Quién ha provocado con una
conducta precedente una situación de peligro para un bien jurídico está
obligado a impedir que el peligro se convierta en lesión, es decir, tiene la
obligación de controlarlo.
Ejemplo: Quién por conducción imprudente atropella a un peatón y hulle

del lugar del accidente sin socorrerle, sabiendo que posiblemente se
muera, se reputa, según esto, que ha causado voluntariamente la
muerte, por lo tanto se le imputará un homicidio doloso del art. 138 CP.
 2º. Fuentes materiales: Amplían el ámbito de actuación de la comisión

por omisión y por tanto aplicaríamos comisión por omisión donde no debemos.
- 189 -
Son dos: 1º. Función de protección de un bien jurídico; 2º. Deber de
control de la fuente de peligro.
 I. Función de protección de un bien jurídico  Aquellas

situaciones en que una relación familiar o social, o una conducta
involuntaria, somete a un bien jurídico determinado a la dependencia de
un sujeto, en términos en que éste se hace responsable del mismo.
Asunción voluntaria de funciones de protección.
Ejemplos: Comunidad de vida, comunidad de peligro, los excursionistas.
 II. Deber de control de una fuente de peligro  Por parte

de quién lo ha creado o de aquél al que se ha atribuido su vigilancia.
Ejemplo: Los dueños de perros peligrosos.
Quién posee en su esfera de dominio una fuente de peligro es el responsable

de que tal peligro no se realice.
E) TEORÍA DE LA POSICIÓN DE GARANTE vs TEORÍA DE LA

CREACIÓN DEL RIESGO.
Una posición antes minoritaria pero ahora no tanto dice que además de la
posición de garante tiene que fundarse en una “Equivalencia
estructural”.
Hay casos en que existe esa “Posición de Garante”, pero no se da esa
“Equivalencia estructural” entre la omisión y la comisión o
causación del resultado.
Así SILVA establece una clasificación:
1º. Omisión pura.

2º. Omisión pura con posición de garante.
3º. Omisión impropia o comisión por omisión.
Dirá SILVA que habrá equivalencia estructural de identidad entre la

omisión y el resultado cuando el omitente establezca barreras de
contención a una acción salvadora. Hoy el art. 11 CP también establece que
tiene que haber una equivalencia.
LUZÓN establece el criterio de creación o aumento del riesgo.

Supone que mediante la omisión, desde el punto de vista social y
normativo debe crear, o aumentar en el caso de que ya existiese, el riesgo
inherente a la situación.
Podremos comprobar esa creación o ese aumento del riesgo por la

coincidencia cronológica entre dicha creación o aumento y el comienzo de la
omisión. En esos casos estaremos hablando de comisión por omisión.
- 190 -
Ejemplo: Tetrapléjico que su mujer le abandona y muere a los 5 días (Ppio.
Cronológico…)
- 191 -
TEMA 30. CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.

30.1 CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.
30.2 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD EN RELACIÓN CON EL
“ERROR DE PROHIBICIÓN”.
30.3 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD RELACIÓN CON EL
“ERROR DE TIPO”.
30.1 CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.
La realización dolosa de un tipo penal casi siempre va acompañada de la

conciencia de que se hace algo prohibido. La atribución que supone la
culpabilidad sólo tiene sentido frente a quién conoce que su hacer está
prohibido.
La función motivadora de la norma penal solo puede ejercer su eficacia a nivel

individual si el individuo en cuestión, autor de un hecho prohibido por la ley
penal (típico y antijurídico), tenía conciencia de la prohibición, pues, de lo
contrario, esta no tendría motivos para abstenerse de hacer lo que hizo.
Basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho
cometido está jurídicamente prohibido.
Se recurre a la concepción de la función motivadora de la norma penal como la

“función de comunicación y participación”, que culmina el proceso de
socialización del individuo.
Sólo en la medida que se de la internalización de los mandatos normativos y el

proceso de socialización no se encuentre alterado (analfabetismo, subcultura,
etc…) podrá plantearse el tema del conocimiento de antijuridicidad.
Si el sujeto desconoce la antijuridicidad de su hacer, actúa en “Error de

prohibición”.
30.2 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD EN RELACIÓN CON EL

“ERROR DE PROHIBICIÓN”.
El “Error de prohibición” supone el desconocimiento de la antijuridicidad de

la conducta por lo que excluye la conciencia de la antijuridicidad, es decir, que
va a existir “error de prohibición”, no sólo cuando el autor cree que actúa
lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su acción.
El “Error de prohibición” puede ser:
 1º. Error de prohibición directo  Desconoce la existencia de una

norma.
 2º. Error de prohibición indirecto  Error en la existencia o los
límites o presupuestos de una causa de justificación. El autor sabe que su
- 192 -
hacer está prohibido que pero cree erróneamente que en el caso concreto se
da una causa de justificación que lo permite, que actúa dentro de los límites de
la misma o que se dan sus presupuestos objetivos.
El tratamiento del error de prohibición, parte del análisis desde una posición
objetivo normativa del hombre medio ideal y determinar si ese “error” es
subjetivamente vencible o invencible, así:
a) Error de prohibición subjetivamente vencible  Pena inferior en 1

o 2 grados.
b) Error de prohibición subjetivamente invencible  Excluye la

responsabilidad criminal, aunque sí conserva la responsabilidad civil.
Excluye por tanto la culpabilidad.
En ambos casos habrá que atender a las circunstancias de la persona del

autor, ya que para algunas personas un hecho puede resultar vencible y para
otras invencible.
30.3 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD RELACIÓN CON EL

“ERROR DE TIPO”.
Se trata de un error que recae en circunstancias fácticas. Podemos también

como en el caso anterior determinar:
- i) Error de tipo vencible  Imprudencia.

- ii) Error de tipo invencible  Excluye el dolo  Excluye la
responsabilidad criminal.
- 193 -
TEMA 31. LAS ETAPAS EN LA REALIZACIÓN DEL DELITO:

EL “ITER CRIMINIS”.
31.1 CONCEPTO DE “ITER CRIMINIS”.
31.2 PUNICIÓN DE ACTOS PREPARATORIOS:
A) CONSPIRACIÓN.
B) PROPOSICIÓN.
C) PROVOCACIÓN.
31.3 PUNICIÓN DE ACTOS EJECUTIVOS:
A) PORQUE SE CASTIGA LA TENTATIVA.
B) ELEMENTOS DE LA TENTATIVA: i) El comienzo de la ejecución;
ii) Ejecución parcial o total; iii) Cuando el resultado no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor. Desistimiento.
C) LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA: i)El dolo; ii)La
resolución delictiva; iii)La voluntad de consumación.
D) CLASES DE TENTATIVA.
31.4 EL DELITO PUTATIVO.
31.1 CONCEPTO DE “ITER CRIMINIS”.
El “iter criminis” es el camino del delito, desde que el sujeto tiene la idea de
delinquir hasta que se consuma el delito. Y hasta que se consume el delito
tenemos varias fases:
FASE 1. Ideación: Idea criminal la tiene su

autor INTERNA autor. (“Cogitarionis poenam nemo
patitur poenam nemo patitur”).
-No punibles-
2. Deliberación: Puede o no haber.
C R I M I N I S
3. Resolución de delinquir.
FASE 4. Actos preparatorios: No siempre

EXTERNA hay. Son no punibles, salvo:
-Punible- conspiración, proposición y provocación
I T E R
5. Actos ejecutivos: Tentativas:

i) Acabada / ii) Inacabada.
6. Consumación: Instantánea o
Permanente (detenciones ilegales).
E L
7. Agotamiento: Es jurídicamente
Irrelevante pero significa que el autor o
autores consiguen el fin último.
- 194 -
Cuanto más nos acercamos a la consumación más se pone en peligro el bien

jurídico, de tal modo que en algunas ocasiones se termina lesionándolo
(consumación).
31.2 PUNICIÓN DE ACTOS PREPARATORIOS:
En principio no son punibles salvo 3: Conspiración, proposición y provocación.

El fundamento para castigar estos es la especial peligrosidad que encierra la
implicación de otras personas en el proyecto criminal.
Todos los actos preparatorios tienen que ser dolosos y sólo se castigan cuando
sean para cometer un delito concreto y determinado. No cabe la punición de
“actos preparatorios” sobre faltas pues según el art. 15.2 CP: “Las faltas
sólo se castigan cuando hayan sido consumadas”.
A) CONSPIRACIÓN.
Está regulada en el art. 17.1 CP: “La conspiración existe cuando dos
o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven ejecutarlo”.
 REQUSITOS DE LA CONSPIRACIÓN:
 1º. Dos o más personas en concierto.
 2º. Resolución delictiva firme entre ellos. No basta con meras

charlas o deliberaciones sobre la posible comisión de un delito, por muy serias
que sean, si no concluyen con la resolución de cometerlo.
 3º. La conspiración ha de referirse a un delito concreto (o a

varios delitos, pero concretos). Si es de varios delitos tendremos varios
delitos de conspiración  Concurso ideal de delitos  Una sola acción
constitutiva de varios delitos de conspiración.
 HAY 3 FORMAS DE DARLE CONTENIDO AL CONCEPTO DE

“CONSPIRACIÓN:
 a) POSTURA DOMINANTE  Dice que los conspiradores serán aquellos

que se reservan el papel de “COAUTORES” en la fase ejecutiva.
 FUNDAMENTACIÓN: El art. 17.1 CP pide que las personas se

concierten “para la ejecución” del delito y, sobre todo, “resuelvan”
ejecutarlo. Pues bien, esto se interpreta como que resuelvan ejecutarlo ellos
mismos, es decir, se han concertado porque quieren realizar conjuntamente el
tipo.
- 195 -
Por ello se habla de la conspiración como de una “COAUTORÍA
ANTICIPADA”.
 CRÍTICA: No hay porque interpretar “resuelven ejecutarlo” como

“resuelven que todos lo ejecuten”, sino que cabe hablar de ejecución en
sentido amplio, de modo que hay que entenderlo como “resuelven que se
ejecute”.
 b) SECTOR MUY MINORITARIO  Considera que conspiradores son

todos, se reserven el papel que se reserven en la fase ejecutiva.
 FUNDAMENTACIÓN: Basta que influyan decisivamente en la

adopción de la resolución que se ejecute un delito, aunque sea por parte de
otros.
 CRÍTICA: Según el art. 63 CP, al cómplice se le castiga con la pena

inferior en grado a la fijada para el autor del delito consumado o intentado.
Por tanto si se califica de conspirador a quién se reserva el papel de cómplice y

se le castiga con las reglas de la conspiración (en todos los casos pena inferior
en uno o dos grados a la del delito consumado de que se trate).
En ese caso, se le conminaría con una pena mayor que si el delito pasase a la
fase ejecutiva y se quedara en grado de tentativa, pues acumulando la rebaja
de pena por tratarse de complicidad (inferior en grado) y por tratarse de
tentativa (inferior en uno o dos grados) le correspondería la pena inferior en dos
o tres grados a la del autor del delito consumado.
Supondría una pena inferior con un límite más benigno que el de la

conspiración. Se castigaría más el acto preparatorio que el acto ejecutivo.
 c) POSTURA CORRECTA  LUZÓN PEÑA  Dice que serán

conspiradores los autores, coautores y partícipes asimilados en pena a los
autores.
Ejemplo 1: En un mismo hecho delictivo tenemos:
- Autor.
- Partícipes:
- Asimilados en pena (misma pena que el autor) 1º. Inductores y 2º.
Cooperadores necesarios.
- No asimilados en pena  Cómplices (se les baja 1 grado).
Ejemplo 2: Los sujetos A, B, C y D planean robar en un comercio, pero no

llegan a realizar el hecho porque la policía les detiene antes. A y B eran los que
iban a entrar a la cámara a robar. C sería el que conduciría el coche para
escapar, y D es el encargado de abrir la cámara a A y B, ya que era vigilante
del establecimiento.
- 196 -
- A y B  Autores
- C  Cómplice.
- D  Cooperador necesario.
Dependiendo de la aplicación de las Teorías anteriormente expuestas,

tendremos responsabilidades penales diferentes:
 Tª Mayoritaria: Castigaríamos a A y B.
 Tª Minoritaria: Castigaríamos a todos.
 Tª Correcta, Tª Luzón: A, B y D serían castigados.
 OJO: El delito de encubrimiento del art. 451 CP, la palabra “autores” hay
que entenderla en un sentido amplio, inductores y cooperadores. El que
encubre con ánimo de lucro  Receptación (art. 298 CP).
B) PROPOSICIÓN.
Está regulada en el art. 17.2 CP: “La proposición existe cuando el que
ha resuelto cometer el delito invita a otra y otras personas a
ejecutarlo”.Se dirige por tanto a “personas determinadas de manera
indirecta”.
Una postura doctrinal exige que el proponente se halle resuelto a cometer el

delito como autor, incitando a otro u otros a ejecutarlo. Pero lo cierto es que el
proponente no tiene porque haber decidido cometer el delito como autor, sino
que “cometer” sería algo más amplio: Cometerían el delito por tanto los
autores en sentido estricto como en sus asimilados en pena (cooperadores
necesarios e inductores).
¿Y el papel que ha de tener la persona que recibe la propuesta? El art. 17.2

CP habla de una “invitación” a “ejecutarlo” (el delito). Aunque para algunos
ejecución equivale a autoría, lo correcto es interpretar de un modo más amplio
la expresión “ejecutarlo”, de tal modo que comprendería a todos los llamados
a intervenir, aunque sea con actos de apoyo o al menos los llamados a
intervenir mediante cooperación necesaria.
La proposición ha de referirse a uno o varios delitos concretos (no faltas), y ese

delito ha de ser uno de los dolosos en que el Código penal castiga
expresamente la proposición.
Igualmente, ha de dirigirse la proposición a una o varias personas

determinadas. La inducción indirecta se castiga mediante la proposición.
- 197 -
C) PROVOCACIÓN.
Según el art. 18 CP: “La provocación existe cuando directamente

se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o
cualquier otro modo de eficacia semejante que facilite la
publicidad, o ante una concurrencia de personas a la
perpetración del delito”.
La provocación se caracteriza por los medios empleados para incitar, son

medios de comunicación de masas (prensa, radio, televisión, Internet…),
siempre y cuando la incitación no tenga destinatarios concretos.
Ej. No sería provocación, sino proposición la incitación a cometer un delito

dirigido por correo electrónico a una o varias personas concretas.
De lo que se trata es de que la incitación tenga un sujeto (destinatario)

amplio e indeterminado. La “concurrencia de personas” tiene que ser
abierta, es decir, la incitación ha de dirigirse a unos asistentes indeterminados,
como puede suceder, por ejemplo, en un “mitin electoral” o en un “espectáculo
público”.
Esa incitación ha de ser DIRECTA, a las claras, no será punible la indirecta, ya

que una incitación indirecta a unos sujetos indeterminados constituye un peligro
para el bien jurídico demasiado remoto.
Si se castiga la inducción indirecta a sujeto determinado es proposición, y la

incitación indirecta a sujeto indeterminado sería provocación.
Aunque el destinatario en la provocación es indeterminado, el delito al

que se incita tiene que ser concreto, si bien un sector doctrinal considera
que basta con incitar a una clase de delitos.
Y ese delito o delitos a los que se incita deben ser de los delitos dolosos
del Código Penal que admiten expresamente el castigo de la provocación.
En cuanto a la “perpetración”, quiere decir “cometer”, consumar un delito. Y si

perpetrar es cometer, la tentativa es una forma de cometer un delito, una forma
imperfecta, por lo que se castigará la provocación cuando el resultado hubiera
sido una tentativa de delito.
¿Y qué ocurre cuando a la provocación le sigue la perpetración del

delito? Pues que el art. 18.3 CP dispone: “Si a la provocación hubiese
seguido la perpetración del delito, se castigará como
inducción”.
- 198 -
El legislador pretende así castigar una conducta que de otro modo quedaría
impune, ya que no se podría castigar como inducción porque va dirigida a
destinatario indeterminado y tampoco como proposición por la misma razón.
También podría castigarse como cooperación necesaria, al menos moral,

cuando reuniera los requisitos de esta forma de participación.
 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LA PROPOSICIÓN Y

PROVOCACIÓN.
PROPOSICIÓN PROVOCACIÓN
 1º. El proponente participa en la  a) El provocador no participa en
fase ejecutiva. la fase ejecutiva.
 2º. La proposición se dirige a uno  b) El provocador se dirige a una
o varios sujetos determinados. masa indeterminada.
 3º. En la proposición se incita,  c) En la provocación se incita, lo
tiene menos energía criminal. que supone una mayor intensidad
criminal.
 4º. La proposición se refiere a  d) La provocación se refiere a
varios delitos (no faltas) concretos. uno o varios delitos (no faltas)
concretos.
Para los tipos dolosos que expresamente lo castiguen

El art. 18 CP incluye dentro de la provocación la “APOLOGÍA”: “Es
apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante
una concurrencia de personas o por cualquier medio de
difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o
enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como
forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias
constituye una incitación directa a cometer un delito”.
 LA INDUCCIÓN FRUSTRADA O INDUCCIÓN INTENTADA:
Es aquella que no llega a persuadir (invitar, convencer) al autor y este autor no

pasa a la fase ejecutiva.
AUTOR
A quien no le
convence de la
“Persuadir” realización del
delito
INDUCTOR
- 199 -
En la “provocación” no se puede subsumir la inducción frustrada porque se
tiene que hacer a una masa indeterminada. Por tanto, según MIR PUIG, se
castigará como proponente.
El problema es que el proponente ha resuelto cometer el delito, y el inductor no

participa. El profesor MIR PUIG en estos casos sugiere que hay que entenderlo
de forma extensiva.
31.3 PUNICIÓN DE ACTOS EJECUTIVOS
En cuando el autor traspasa la frontera de los “Actos preparatorios” e inicia

la fase ejecutiva aparece la “TENTATIVA”.
“TENTATIVA” es todo el proceso de ejecución, desde su comienzo hasta su

terminación sin consumación.
Conforme al art. 16.1 CP: “Hay tentativa cuando el sujeto da

principio a la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo
éste no se produce por causas independientes a la voluntad
del autor”.
La tentativa es por tanto una fase de ejecución del delito previa a la

consumación que nuestro Código Penal castiga en los delitos dolosos
(exceptuando las faltas, que se castigan sólo cuando hayan sido consumadas,
salvo las intentadas contra las personas o el patrimonio).
Representa, pues una causa de ampliación de la punibilidad a casos en que no

llega a producirse la consumación, pero que revelan la suficiente peligrosidad
objetiva y subjetiva como para adelantar la intervención penal.
A) ¿POR QUÉ SE CASTIGA LA TENTATIVA?
1º.TEORÍA OBJETIVA  Se basa en la posibilidad de peligro de

lesión del bien jurídico. Supone la menor punición de la tentativa frente
al delito consumado y hace impune la tentativa absolutamente inidónea
al no existir peligrosidad objetiva.
2º. TEORÍA SUBJETIVA  Se basa en la voluntad delictiva del autor

manifestada al exterior. Haría posible la equiparación en pena de
tentativas y delitos consumados. Se podría castigar la “Tentativa
absolutamente inidónea” porque la voluntad criminal existe y es
igualmente disvaliosa.
3º. TEORÍAS MIXTAS O “TEORÍA DE LA IMPRESIÓN”  Dice que

la voluntad manifestada de lesionar un bien jurídico sólo es punible
cuando causa alarma social.
- 200 -
Se atenuaría la tentativa en función de la conmoción social y la tentativa

absolutamente inidónea sería impune por no causar alarma alguna. Pero
la tentativa inidónea no sería impune.
El Código penal acoge la “TEORÍA OBJETIVA”, un reflejo de esto está en el

art. 62 del Código Penal que obliga al juez a determinar la pena atendiendo
al grado de peligro del intento y al nivel de ejecución alcanzado.
Lo más adecuado para los presupuestos de un “Estado social y democrático de

Derecho”, cuya misión es la prevención del delito: Sólo cuando existan
necesidades de prevención estará justificado el adelantamiento de la
protección penal. Pero la tentativa sólo se castiga si es dolosa, por tanto,
es un destello de la “TEORÍA SUBJETIVA”.
B) ELEMENTOS DE LA TENTATIVA:
Los elementos de la tentativa los podemos clasificar en tres: 1º. El comienzo

de la ejecución; 2º. La ejecución parcial o total; 3º. Cuando el resultado no
se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
 1º. EL COMIENZO DE LA EJECUCIÓN  El primer elemento de la

tentativa es que el sujeto de principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores.
Se requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si
los hay) de los actos ejecutivos, lo que tiene una gran importancia práctica a la
hora de determinar la pena.
¿Cuándo da comienzo la ejecución del delito? Hay diversas teorías: i) Tª

Puramente objetiva; ii) Tª Dolus “ex re”; iii) Tª Objetivo-formal; iv) Tª
Objetivo-material; v) Teorías mixtas.
 i) Tª PURAMENTE OBJETIVA Ya obsoleta, promovida en el siglo

XIX por VAN BORI. Lo decisivo para diferenciar los actos preparatorios de
los ejecutivos es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal.
Serán actos ejecutivos aquello que para el sujeto ya constituyen la fase

decisiva de su plan. Se considera comenzada la tentativa desde el momento
en que la voluntad delictiva sea objetivamente reconocible, desde que se
manifiesta la resolución delitiva.
- Crítica: El punto de vista extremo subjetivo es incompatible con el

fundamento objetivo de la punición y con el principio de legalidad, ya que
corresponde a la ley y no al sujeto determinado el momento a partir del
cual sus actos son punibles.
- 201 -
 ii) Tª DOLUS “EX RE”  “Univocidad o equivocidad”. Además de la

exteriorización de la voluntad requieren que de los hechos probados
pueda deducirse el propósito inequívoco de cometer un hecho delictivo
determinado.
- Crítica: Excesivamente imprecisa, no permite llegar a resultados

concluyentes, y conduce a una excesiva ampliación del ámbito de la
tentativa.
 iii) Tª OBJETIVO-FORMAL  Acción ejecutiva es lo mismo que

acción típica. Por tanto, el comienzo de la ejecución se identifica con el
comienzo de la acción típica, la que describe el tipo penal. Ejemplo: La
fase ejecutiva del homicidio comienza cuando se inicia la acción de matar.
- Crítica: ¿Cuándo comienza la acción de matar? ¿Cuándo se desenfunda

la pistola? ¿Cuándo se quita el seguro? ¿Cuándo se apunta a la víctima?
No ofrece un criterio útil para determinar cuando comienza esa acción
típica.
 iv) Tª OBJETIVO-MATERIAL  Trata de aportar criterios

determinantes cuando comienza la acción típica:
- 1º. FÓRMULA FRANK: Existe ya un principio de ejecución en todos

los momentos de actividad en virtud de su necesaria conexión con la acción
típica aparecen como partes integrantes de ella, según la concepción natural.
- 2º. La creación de un peligro inminente para el bien jurídico

protegido.
- Crítica: Excesivamente vagas e imprecisas, no conceden relevancia

alguna al plan del autor.
 v) TEORÍAS MIXTAS  Son las que hoy se aceptan.
Para la determinación del comienzo de la ejecución ha de tenerse en

cuenta el plan del autor (esto es, la concreta forma en que piensa realizar el
delito), pero valorándolo con criterios objetivos, como el de la
“inmediata puesta en peligro del bien jurídico
protegido” y el de la “inmediatez temporal”, es decir, que se
halle tan estrechamente unida a la acción típica que no existan eslabones
intermedios esenciales entre ambas.
La “inmediatez temporal” surge cuando se efectúa un acto

inmediatamente anterior a la plena realización de todos o alguno de los
elementos del tipo.
- 202 -
 TENTATIVAS PROBLEMÁTICAS:
Plantean problemas las tentativas relativas a: I. Tentativa en caso de coautoría;

II. Tentativa en casos de autoría mediata; III. Supuestos de “Actio libera in
causa”.
 I. Tentativa en caso de coautoría:
 1º.”SOLUCIÓN GLOBAL”  Según la cuál la tentativa comienza

para todos los coautores desde el momento en que cualquiera de ellos
realiza actos ejecutivos.
2º.”SOLUCIÓN INDIVIDUAL”  Según la cuál la tentativa

comienza independientemente para cada coautor en el momento en que
cada uno comienza la ejecución de su propia aportación al hecho 
TESIS CORRECTA.
 II. Tentativa en casos de autoría mediata: La tentativa

comienza al actuar sobre el instrumento y no cuando este comienza
directamente la ejecución típica.
 III. Supuestos de “Actio libera in causa”: La tentativa

comienza cuando el autor se coloca en una situación de inimputabilidad o
de falta de acción y no posteriormente cuando ya comienza la ejecución
típica.
 2º. EJECUCIÓN PARCIAL O TOTAL  El grado de ejecución

alcanzado es un factor importante a tener en cuenta por el Juez a la hora
de determinar la pena.
La distinción entre ejecución completa o parcial, entre tentativa acabada o

inacabada, es muy importante:
 a) TENTATIVA ACABADA  El sujeto realiza todos los actos

tendentes a la producción del resultado. Se baja 1 grado la pena.
 b) TENTATIVA INACABADA  El sujeto sólo realiza parte de los

hechos ejecutivos que le llevaría a la producción del resultado. Se bajan 2
grados la pena porque hay menor desvalor de la acción.
Respecto a la determinación del grado de tentativa, cabe plantearse al respecto

tres cuestiones:
- 1. ¿A quién corresponde la realización de todos los actos
ejecutivos necesarios para la producción del delito?
- 2. ¿Desde qué punto de vista se ha de determinar la ejecución de
todos los actos que deberían producir como resultado del delito?
- 203 -
- 3.Tentativa acabada / inacabada respecto de determinados delitos.
 1. ¿A quién corresponde la realización de todos los actos ejecutivos

necesarios para la producción del delito?
Esto se plantea en todos aquellos casos en que la realización del hecho

requiere la intervención de terceros distintos al autor. Por ejemplo, en los casos
de “autoría mediata” en que se utiliza un instrumento que ha de realizar actos
ejecutivos.
Ejemplo: “Un médico le proporciona a una enfermera una inyección letal,

afirmando que se trata del medicamento apropiado, para que le sea
suministrada a un paciente”.
¿Puede considerarse acabada la tentativa del médico con la entrega de la

jeringuilla a la enfermera? ¿O la ejecución sólo es completa cuando el
instrumento realiza también los actos de ejecución que le corresponden?
Pues bien, la ejecución sólo es completa cuando se realizan, junto a los actos
que corresponden al autor, también los del instrumento, dado que la gravedad
del hecho y la proximidad de la consumación son mucho mayores si actúa el
tercero que si no lo hace.
 2. ¿Desde qué punto de vista se ha de determinar la ejecución de todos

los actos que deberían producir como resultado del delito?
Se adopta un criterio objetivo, pero que también tenga en cuenta el plan del
autor. Lo relevante no es lo que el autor crea acerca del nivel de ejecución
alcanzado, sino la percepción del observador objetivo, cuando éste afirmaría
que se han realizado todos los actos de ejecución, a la vista del plan del autor.
Ejemplo: Si el sujeto cree haber completado la ejecución al haber colocado la

bomba con un temporizador, pero se le ha olvidado conectar el mecanismo, la
tentativa está inacabada.
¿Y qué ocurre en los casos en que el autor dispone de varias acciones para
consumar el delito, cada una de ellas idónea para lograrlo? Por ejemplo, varios
disparos.
Si ante el fracaso de uno de los intentos, pero siendo aún posibles otros, el
autor deja de intentarlo y no realiza nuevos disparos, ¿es una tentativa
inacabada ante la que cabe el desistimiento voluntario del autor? ¿O es una
tentativa acabada de la que ya no se puede desistir?
La Jurisprudencia española suele afirmar la “Tentativa Acabada” en estos

casos en que tras haber realizado uno o varios disparos fallidos, el autor tenía
aún la posibilidad de seguir disparando y no hace uso de ella, pero LUZÓN
PEÑA entiende que junto a casos en que efectivamente esté acabada y no
quepa hablar de desistimiento, habrá casos de auténtico desistimiento
voluntario y eficaz de una tentativa inacabada.
- 204 -
 3. Tentativa acabada / inacabada respecto de determinados delitos.
 a) Delitos de propia mano  No cabe la tentativa acabada, ya que

la realización de todos los actos ejecutivos implica ya la propia
consumación.
 b) Delitos de omisión pura  Es posible y punible la tentativa

inacabada.
 c) Delitos de consumación anticipada  Se discute si es posible o

no la tentativa.
LUZÓN PEÑA dice que es difícilmente admisible en los puros delitos de

emprendimiento, esto es, aquellos en que el legislador tipifica
expresamente una tentativa elevándola a la categoría de delito
consumado.
Ejemplo: El delito de “obstrucción a la justicia” que tipifica la conducta de

intentar influir directa o indirectamente con violencia o intimidación en
sujetos intervinientes en el proceso. Aquí no se puede “intentar,
intentar”, sino que el intento es ya consumación.
En cambio sí es posible la tentativa en otros delitos de consumación

anticipada, como los delitos mutilados de dos actos. Por ejemplo: La
rebelión.
 3º. CUANDO EL RESULTADO NO SE PRODUCE POR CAUSAS

INDEPENDIENTES A LA VOLUNTAD DEL AUTOR 
DESISTIMIENTO  El art. 16.1 CP requiere que para la presencia de
tentativa que la falta de consumación tenga lugar “por causas
independientes de la voluntad del autor”.
Y añade el art. 16.2 CP: “Quedará exento de responsabilidad penal

por el delito intentado quién evite voluntariamente la
consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido
por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de
otro delito o falta”.
Para que haya tentativa se requiere la ausencia de desistimiento voluntario. De

ahí que la Doctrina española dominante haya considerado el
“DESISTIMIENTO” como el “ELEMENTO NEGATIVO DE LA
TENTATIVA”, y no sólo como “CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA
PUNIBILIDAD”. Como bien dijo Cervantes. “A enemigo que huye puente de
plata”.
- 205 -
Aquí hay delito, pero hay un comportamiento post-delictivo positivo y sería por
tanto una causa personal de exclusión de la punibilidad, que sólo se aplica a la
persona que desiste. Se premia desde una política criminal que el sujeto vuelva
a la legalidad.
Si en nuestro Derecho el desistimiento anula la tentativa, supondrá también la

desaparición de las razones político-criminales de la punición de la misma.
El castigo de la tentativa presupone no sólo la prohibición de la conducta por su

peligrosidad “ex ante”, sino también, la necesidad de penar a la vista del hecho
resultante “ex post”.
El desistimiento voluntario no puede excluir la peligrosidad “ex ante” ni por

tanto, la prohibición de la conducta (ex ante), pero sí pone de manifiesto un
hecho resultante “ex post” que no hace necesaria la pena.
Lo que resulta es, en efecto, un intento que se ha demostrado “ex post”,

incapaz de determinar la consumación por una insuficiente capacidad de
realización del delito inherente al motor interno de la acción, esto es, a la
voluntad del agente.
Ello no puede impedir que antes del desistimiento se hubiera producido un

hecho antijurídico que no cabe ya borrar. Más si se concibe el tipo como “tipo
de injusto penal” y no sólo como tipo de injusto, cabe entender que el
desistimiento voluntario excluye el tipo penal de la tentativa sin que niegue el
injusto anterior, sino sólo su relevancia penal, por falta de necesidad de pena.
 REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO: Como “condición personal de

supresión de la punibilidad”, exige dos requisitos: 1. Eficacia y 2.
Voluntariedad:
 1º. EFICACIA: En la “tentativa inacabada” basta con

suspender la ejecución, el desistimiento tiene que ser pasivo: No seguir o
dejar de hacer.
En la “Tentativa acabada” el desistimiento tiene que ser activo,

luego hacer algo que impida que la ejecución ya completa produzca el
resultado, una conducta activa que contrarreste los efectos de su
ejecución.
EJEMPLO: 1.Quién ha sacado el arma dispuesto a disparar basta que en el

último momento deje de hacerlo para que concurra el desistimiento (T.
Inacabada).
2. Quién ha dejado una bomba lista para explotar a una determinada hora, no
puede desistir con un mero hecho de no hacer, sino que debe desarticularla
activamente para evitar la consumación (T. Acabada).
- 206 -
2º. VOLUNTARIEDAD: Dos teorías intentan precisar cuando ha de
entenderse como voluntario el desistimiento: [según a) Tª Psicológica y b) Tª
Valorativas]
 a) TEORÍA PSICOLÓGICA: El desistimiento es voluntario

cuando el sujeto no quiere alcanzar la consumación aunque puede
[fórmula de FRANK], y es involuntario si el sujeto quiere porque no
puede.
- Crítica: El desistimiento llegaría a considerarse voluntario cuando

sin embargo no parece en absoluto suficiente para la impunidad.
Ejemplo: El ladrón que deja de tomar dinero de la caja, aunque podría

hacerlo, porque oye llegar a la policía.
 b) TEORÍAS VALORATIVAS: Introducen valoraciones a

través de criterios como el de la racionalidad o la lógica del buen
delincuente.
ROXIN mantiene que si el desistimiento responde a dicha

racionalidad no tiene sentido para el Derecho admitir que determine
la impunidad, mientras que si lo tiene que sea eficaz el
desistimiento contrario a la racionalidad del delincuente.
- Ejemplo: La racionalidad del delincuente le aconseja desistir cuando

ve que acude la policía, en cambio, es contrario a aquella racionalidad,
desiste por miedo ante cualquier obstáculo mínimo.
Estas corrientes doctrinales atienden mejor a las exigencias político-criminales

que la sola interpretación psicológica de la voluntariedad. Pero ojo, la ley
concede impunidad a TODO DESISTIMIENTO VOLUNTARIO, sin hacer
distinciones.
El desistimiento voluntario se entiende por DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

DEL PLAN IMAGINADO, de modo que quién deja de disparar a su víctima
ante la irrupción de la policía, desiste de la consumación cuando esta todavía
era materialmente posible, pero si lo hace es porque ya no puede realizar su
plan tal como lo había imaginado (sin la presencia de la policía), por lo que NO
desiste voluntariamente de dicho plan.
No sería oportunista de abandonar la ejecución ante un cambio de

circunstancias exteriores que hace que deje de “interesarle” según su plan.
Conforme al art. 16.3 CP el desistimiento favorece más cuando son varios que
cuando es uno solo. Pues “Cuando en un hecho intervengan varios
sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o
aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o
- 207 -
intenten impedir, seria, firme y decididamente, la

consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos
fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.
C) LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA.
 i) EL DOLO  La tentativa sólo es punible en los delitos dolosos, en los

imprudentes se castiga exclusivamente el delito consumado, por
considerarse que no es necesario un adelantamiento de la protección
penal cuando no existe voluntad de lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos.
En la imprudencia esa falta de dolo determina, además un menor desvalor de

acción, una menor peligrosidad objetiva de la situación (objetivamente es
menos peligrosa la puesta en peligro imprudente de un bien jurídico que la
dolosa, la decisión en contra del bien jurídico que implica el dolo hace que
aumenten las posibilidades objetivas de que finalmente sea lesionado).
Es admisible la tentativa con todas las clases de dolo, incluso el dolo eventual.
Subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que
objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho o, al menos, aceptando
(con seguridad o con probabilidad) que pueden dar lugar a la consumación.
 ii) RESOLUCIÓN DELICTIVA  Este requisito debe entenderse como

exigencia de congruencia entre el tipo objetivo y el subjetivo de la
tentativa, interpretando resolución delictiva como resolución de dar
comienzo a la ejecución.
De esta forma, el límite entre la preparación y la ejecución se establece

hasta en el plano objetivo como en el subjetivo de modo que si se realizan
actos objetivamente equívocos o respecto de los que puede afirmarse
que son actos ejecutivos, pero que subjetivamente aún no se ha tomado
la decisión firme de dar comienzo a la ejecución, aún no habría
comenzado la tentativa.
EJEMPLO: En un robo con escalamiento, se coloca una escalera y el sujeto

pone un pie en ella (actos ejecutivos), pero no ha tomado la decisión de dar
comienzo a la ejecución porque espera a que lleguen otros.
- Plano objetivo: Realización de actos objetivamente equívocos de los que

puede afirmarse que son actos ejecutivos  Colocación de la escalera.
- Plano subjetivo: Aún no se ha tomado la decisión firme de dar comienzo a la

ejecución (no habría comenzado la tentativa)  Está esperando a sus
compinches.
 iii) VOLUNTAD DE CONSUMACIÓN  Es lo mismo que el dolo. Partiendo

de la base de que el dolo de la tentativa es el mismo dolo que el del delito
- 208 -
consumado, la voluntad de consumación (entendida no sólo como intención de
consumar el hecho, sino también como la eventual aceptación de su
producción), es un elemento implícito en el dolo de la tentativa y no un requisito
subjetivo adicional.
D) CLASES DE TENTATIVA.
Podemos distinguir 5 clases distintas de tentativa: 1º. Tentativa acabada; 2º.

Tentativa inacabada; 3º. Tentativa idónea; 4º. Tentativa inidónea; 5º. Tentativa
absolutamente inidónea.
 1º.Tentativa acabada  El sujeto realiza todos los actos

tendentes a la producción del resultado. Se baja 1 grado la pena.
 2º. Tentativa inacabada  El sujeto sólo realiza parte de los

hechos ejecutivos que le llevaría a la producción del resultado. Se bajan 2
grados la pena porque hay menor desvalor de la acción.
 3º. Tentativa idónea  Es aquella tentativa propicia a la

realización del resultado. Son acciones que en un principio eran capaces de
consumación.
 4º. Tentativa inidónea  Falta el objeto o los medios no son del

todo propicios que deberían ser y por tanto no se produce el delito. Son
acciones incapaces desde un primer momento.
Ej. El sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la

víctima.
Esta tentativa da lugar al “Delito imposible”. Según la descripción legal de los

actos que se tienen que practicar son los que objetivamente llevarían a la
producción del resultado, por tanto, no se castigaría.
Pero sí se castigaría, si se entiende como lo que objetivamente puede ser

peligroso “ex ante” y capaz para producir el resultado, es un peligro abstracto,
no concreto, pero, afecta igualmente, “ex ante”, a la seguridad de los bienes
jurídicos.
Ej. Poner veneno en la bebida es “ex ante” peligroso, aunque, ex post, por la
poca cantidad vertida, no cause resultado alguno.
 5º. Tentativa absolutamente inidónea  Cuando la

inidoneidad alcanza un grado tal que para cualquier espectador objetivamente
colocado en la situación del autor, carece de toda base la posibilidad de que se
alcance la consumación.
Ej. Pretende envenenar a otro con un exceso de azúcar.
- 209 -
Esto es impune, la acción no es capaz para producir el resultado y tampoco
supone un peligro “ex ante” para el bien jurídico protegido.
31.4 EL DELITO PUTATIVO.
Se encuentra dentro de los llamados “delitos imposibles”. Consiste en la

realización de un hecho no penado con la ley creyendo su autor erróneamente
que sí lo está.
Es el “error de prohibición” al revés, supone la creencia de que está prohibido

penalmente lo que no está. Lógicamente es impune.
Ej. El marido cree equívocamente que con su adulterio comete un hecho

penado por la ley.
¿Por qué es impune? La determinación de lo que es delito o no lo es

corresponde a la ley, y no a la opinión del sujeto, que no puede convertir en
punible un hecho que la ley no quiere castigar.
- 210 -
TEMA 32. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. CONCURSO DE

DELITOS.
32.1 CONCEPTO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN.
32.2 LA AUTORÍA.
32.3 LA AUTORÍA MEDIATA.
32.4 LA PARTICIPACIÓN.
32.5 LA INDUCCIÓN.
32.6 COOPERACIÓN Y COMPLICIDAD.
32.7 CONCURSO DE DELITOS.
A) DELITO CONTINUADO.
B) CONCURSO IDEAL.
C) CONCURSO REAL.
32.1 CONCEPTO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y

PARTICIPACIÓN.
La autoría y participación se regulan en los arts. 27 y siguientes del Código

penal. El problema se plantea cuando participa más de un sujeto en el hecho
delictivo, por ello hay que hacer una clasificación de las diferentes formas de
participación, porque éstas pueden determinar diferentes consecuencias
jurídicas.
Hay dos posturas:
 1º. Sistemas unitarios: Todos los que intervienen en el hecho

delictivo son autores, no se distingue entre el partícipe principal y el secundario.
 2º. Sistemas dualistas: Distinción entre el papel preponderante y los

que sólo auxilian.
32.2 LA AUTORÍA.
Conforme al art. 27 CP: Establece que son responsables criminalmente los

autores y los cómplices.
El art. 28 CP: Se añaden los inductores y a los cooperadores necesarios.

También se establecen las formas de autoría: “También se considerarán
autores…”
- Autoría individual.
- Coautoría.
- Autoría mediata.
- 211 -
Para distinguir entre autores y partícipes, existen 4 teorías: 1ª. Teoría formal
objetiva; 2ª. Teoría subjetiva; 3ª Teorías material-objetivas; 4ª Teoría del
dominio del hecho.
 1ª. TEORÍA FORMAL OBJETIVA  El autor es el que realiza la

acción expresada por el verbo del tipo. Esta teoría se queda corta porque sólo
reconoce a un autor. Es la Teoría mayoritaria en España hasta los años 80.
 2ª. TEORÍA SUBJETIVA  Parte de que desde un punto de vista

objetivo no se puede diferenciar a un autor de los partícipes, pues todos ponen
condiciones equivalentes para la producción del resultado.
Se acude al aspecto subjetivo, indagando el ánimo con el que actuó el sujeto

(tipo especial de dolo): El autor es el que actúa con “ánimus auctoris” (voluntad
de ser autor).
Caracterización del “ánimus auctoris”:
- i) Tª del Dolo: Si el partícipe subordina o no su voluntad a la del otro.
- ii) Tª del Interés: La voluntad del autor se identifica con el interés en la

ejecución del delito.
 3ª. TEORÍAS MATERIAL-OBJETIVAS  Es la que LUZÓN

sigue (luego va a misa). Se orienta por pautas objetivas, aunque intentan
establecer el sentido de la intervención atendiendo a criterios de contenido, no
sólo a la forma del comportamiento.
 4ª. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO  Afirma que tiene

dominio del hecho el que lo configura realmente y sabe que tiene esa
configuración real en sus manos, en definitiva, determina objetivamente el
curso causal.
El autor cree que configura el hecho, es aquél que domina su propia acción
típica o la voluntad de otro para realizar dicha acción típica. Por tanto, tienen
dominio del hecho:
- Autor inmediato: Dominio total de la propia acción.

- Autor mediato: Domina la voluntad del otro.
- Coautor: Dominio funcional, compartido.
Esta “Teoría del dominio del hecho” es la Teoría dominante mantenida por la
mayor parte de la Doctrina y del Tribunal Supremo.
Sin embargo, esta teoría no funciona en el ámbito de los “delitos de

infracción del deber”.
- 212 -
 Hayque diferenciar la autoría en función del

ámbito en que se encuentre:
1º. AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER  La
autoría depende de tener un deber especial por la posición institucional del
autor. Así:
- a) Autor es el que infringe el deber.

- b) Partícipe es el que participa en el hecho sin infringir un deber
especial.
En ambos delitos no es necesario el dolo.
2º. AUTORÍA EN LOS DELITOS DE DOMINO  Puede ser de 2 clases:
- I. Autoría individual: Una sola persona organiza y realiza el delito.
- II. Coautoría: Varios participan en el hecho, organizándolo

conjuntamente; participan co-dominando el hecho. Al ser autoría deben
concurrir también todos sus elementos. Requisitos:
 i) Decisión conjunta sin subordinación.
 ii) Comisión en común (Tª sine qua non).
Hay que destacar la “Coautoría sucesiva” en la cual el coautor hace su

participación decisiva cuando ya ha empezado el hecho, sólo responde desde
su participación.
Ej. A, B y C participan en un atraco. A y B rompen con grandes mazas el

escaparate de la Joyería “Jenny´s”, una vez hecho con el botín huyen a la
carrera hasta donde “C” les espera con un coche de gran cilindrada que acaba
de sustraer en una calle paralela.
“C” al conducir a gran velocidad atropella a 6 ancianos que se hallaban

sentados en un banco. “C” responderá por el “robo del vehículo” y por los
atropellos.
- 213 -
32.3 LA AUTORÍA MEDIATA.
Es el caso en el que el sujeto, dominando el hecho y teniendo todas las

características especiales de la autoría, se sirve de otro para la ejecución de la
acción típica. Hay una subordinación del instrumento al autor mediato.
Se distinguen varios supuestos de autoría mediata:
 a) Instrumento que obra sin dolo, porque sufre un

“error de tipo”. Si el error es invencible, no hay duda, es impune.
Por el contrario, si el error es vencible se trataría de un “autor mediato
imprudente” (autoría accesoria: no hay acuerdo entre los partícipes, ni
siquiera tácito).
Ejemplo: Médico que quiere matar al paciente suministrándole veneno en una

jeringa e utiliza a una enfermera como medio para producir el resultado de
muerte.
 b) Instrumento que obra conforme al Derecho. Ej.

Caso de los policías que por orden del comisario detienen a un sujeto (y este
es inocente, y el Comisario lo hace a sabiendas…).
 c) Instrumento que obra coaccionado: El que coacciona

está creando dolo en otro. Hay un sector de la Doctrina que opina que el sujeto
que está siendo coaccionado, podría obrar de otra manera, por lo que le daría
el caso de una “inducción por parte del hombre de atrás”.
Si la coacción llega hasta el punto de que el coaccionado pierda la última

decisión, sería una autoría mediata (Estado de necesidad disculpante).
 d) Instrumento que obra sin culpabilidad: El

instrumento en “inimputable” (si conserva el dominio del hecho sería
“inducción”) u obra bajo un “error de prohibición” (si el error es vencible,
también sería un caso de “inducción”).
 e) Instrumento que no obra típicamente: Ejemplo:

Inducción al suicidio, que en España está tipificado expresamente.
 f) Instrumento que obra dentro de un aparato de

poder: Ejemplo: Mafia. Cuando el sujeto pertenece a una organización
jerárquica de poder. Las posibles soluciones serían:
- Coautoría: Si el hombre de atrás no participa en la ejecución.
- Autoría mediata: Plantea el problema de que el ejecutor es

plenamente responsable y el hombre de atrás controla el hecho (cuando el
ejecutor no obra ni coaccionado ni con engaño, pero es fácilmente
reemplazable).
- 214 -
JACKOBS defiende la “coautoría”. Conviene destacar la figura de “autor”

detrás del autor que defiende la dependencia psíquica del ejecutor hacia el
hombre de atrás.
 g) Tentativa de la autoría mediata: Hay tentativa cuando el instrumento

escapa ya del control del autor mediato. Suele ser cuando el instrumento da
comienzo a la ejecución.
Ejemplo: Enfermera con jeringuilla llena de veneno que tras inyectársela a un

primer paciente y ver como este muere se la sigue inyectando a otros enfermos
que la han tratado mal.
No se podrá responsabilizar al médico de eso.
32.4 LA PARTICIPACIÓN.
Es cuando el sujeto no realiza la acción tipica, no tiene dominio del hecho o no

le incumbe el deber especial en los delitos de infracción del deber.
 FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD EN LA PARTICIPACIÓN  Hay

varias teorías:
 1º. Tª de la culpabilidad de la participación: Culpabilidad del

partícipe respecto de la corrupción del autor. Teoría rechazada.
 2º. Tª de la causación: El partícipe pone una condición que es causal

con el resultado. Esta teoría implicaría la participación como delito
autónomo.
 3º. Tª de la participación en lo ilícito: Participación dirigida a la

lesión del mismo bien jurídico que el hecho principal.
 4º. Tª de JACKOBS: Tanto partícipe como autor principal en el mismo

hecho y lo hacen posible.
 5º. Tª de la accesoriedad de la participación: Implica la necesidad

de que exista un hecho punible, cuyo autor es otro. Hay que analizar:
- i) Dependencia del grado de realización: El delito principal

debe haber alcanzado un grado de tentativa. El desistimiento del autor
en la tentativa, no afecta a la punibilidad de partícipe que no ha
desistido.
- ii) Dependencia de los elementos del hecho punible: La

doctrina mayoritaria defiende que debe regir el principio de
“accesoriedad limitada” (conlleva la tipicidad y la antijuridicidad del
delito).
- 215 -
- iii) Dependencia de la participación punible de la existencia
de dolo en el autor principal: Aceptada en los delitos de dominio y
discutida en los delitos de infracción del deber.
32.5 LA INDUCCIÓN
Es crear en otro la resolución delictiva. Es crear el “dolo” en otro sujeto de

una manera eficaz y que requiere una conducta activa. Tiene 2 requisitos:
 1º. Debe estar referida a una/s persona/s determinada/s. No a una

masa indeterminada.
 2º. Debe realizarse para la comisión de un hecho delictivo

concreto.
 Elementos de la “inducción”:
 a) Elementos objetivos: Son medios eficaces para la producción

del hecho. No basta con una puesta en escena.
 b) Elementos subjetivos: La conducta tiene que ser dolosa. La

responsabilidad del inductor llega hasta donde llegue su dolo. Si el
inducido se excede o realiza otro acto diferente, el inductor no responde
por él.
Cabe destacar también las figuras de:
 1. Agente provocador: Sujeto que induce a la realización de un

hecho delictivo pero para hacerle incurrir sólo en la tentativa. Es impune porque
no tiene voluntad de lesionar el bien jurídico.
 2. Tentativa: La inducción se castiga desde que el autor comienza la

realización del hecho.
 3. Omisión: Es posible inducir para un delito omisivo doloso.
32.6 COOPERACIÓN Y COMPLICIDAD.
Son conceptos comunes, puede consistir en hechos o consejos, tienen que ser
dolosos, debe ser co-causal:
 1º.Cooperador necesario: Aporte esencial en la fase preparatoria.
 2º.Cómplice: Aporte no esencial en la fase preparatoria o en la

ejecución.
- 216 -
32.7 CONCURSO DE DELITOS.
Cuando en un delito dos tipos penales entran en consideración y uno de ellos

incluye al otro a la hora de determinar la pena. En cuanto a esto se pueden dar
varios casos:
 A) Especialidad: Cuando la norma especial contiene todos los elementos de

la norma básica, pero al menos, un elemento adicional que es un fundamento
especial de punibilidad.
 B) Subsidiariedad: Un tipo penal sólo es aplicable en defecto de poder

aplicar otro, el tipo de recogida cede ante la norma primaria. Puede ser:
- i) S. Expresa: El texto legal indica que el tipo es aplicable sólo cuando

no lo fuera otro más grave.
- ii) S. Tácita: La relación entre un tipo penal y otro, debe ser de tal
naturaleza que la relación de ambos con una única acción, no debería
dar lugar a la aplicación de las reglas de concurso ideal.
A) DELITO CONTINUADO.
Está recogido en el art. 74 del Código penal.
“[…] el que, en ejecución de un plan preconcebido o

aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e
infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito
o falta continuados con la pena señalada para la infracción
más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo
llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”.
En este caso no hay acción ni en sentido natural ni jurídico, pero se trata como
si hubiera acción.
Requisitos:
 a) Requisitos objetivos:
- i) Realización de una pluralidad de acciones u omisiones;
- ii) Que se ofenda a uno o varios sujetos;
- iii) Que se infrinja el mismo precepto penal o preceptos de

igual o semejante naturaleza (bienes jurídicos semejantes);
- 217 -
- iv) Cercanía espacial y/o temporal.
 b) Requisitos subjetivos: Destacan dos posturas:
 1ª. Dolo total o general: Que alcance a todos los hechos

desde la realización de la primera acción.
 2ª. Dolo de continuación (postura dominante): Cada acto

parcial tiene que ser una continuación de la misma línea psíquica
del dolo anterior.
B) CONCURSO IDEAL.
Se regula en el art. 77 del CP:
“1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es

aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o
más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario
para cometer la otra.
2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena

prevista ara la infracción más grave, sin que pueda exceder
de la que represente la suma de las que correspondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se

sancionarán las infracciones por separado”.
El Concurso Ideal requiere dos elementos:
 I. Unidad de acción; (siempre que una única acción haya

realizado dos o más tipos penales)
 II. Lesión de varios preceptos penales.
Queda excluido del concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye
a los otros por especialidad, consunción…
Por ejemplo, puede darse un “Concurso Real” de delitos de omisón, pero no

entre delitos de acción y de omisión.
La consecuencia jurídica del “concurso ideal”: La pena que debe aplicarse,

debe extraerse de la amenaza penal más grave en su mitad superior, sin que
exceda de la suma de penas de las infracciones cometida, si se penaran
separadamente las infracciones.
- 218 -
C) CONCURSO REAL.
Viene recogido por el art. 73 CP:
“Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán

todas las penas correspondientes a las diversas infracciones
para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la
naturaleza y efectos de las mismas”
Presupone la existencia de una “pluralidad de acciones”. Habrá pluralidad de

acciones si se descarta la “unidad de acción” [en cuyo caso sería un
“Concurso ideal del art. 77 CP].
Requiere una “pluralidad de infracciones penales”, lo que presupone que

los delitos realizados son también independientes.
El problema radica en la determinación de la pena. El Código penal establece

en el art. 73 el “Principio de acumulación” y el art. 76, establece el límite
de dicha acumulación, en el “triple del tiempo por el que se le
imponga la más grave de las penas en que se haya incurrido” .
- 219 -
TEMA 33. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y

RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
PRESCRIPCIÓN DE DELITOS Y PENAS.
33.1 CONSECUENCIAS ACCESORIAS.
A) CONCEPTO.
B) EL COMISO.
C) MEDIDAS PREVISTAS PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS.
33.2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.
A) CONCEPTO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD.
B) PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES.
33.3 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. PRESCRIPCIÓN
DE DELITOS Y PENAS.
A) EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
B) PRESPRIPCIÓN DE LOS DELITOS.
C) PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS.
33.1 CONSECUENCIAS ACCESORIAS.
A) CONCEPTO.
Son las sanciones que se les imponen a las personas jurídicas. Las
consecuencias accesorias tienen una naturaleza peculiar, no son penas ni
medidas de seguridad.
No se prevé como una amenaza destinada a disuadir de la comisión del delito

ni tampoco como un castigo merecido por el delito, no responde a ninguno de
los fines de la pena; ni a la prevención a través de la motivación ni a la
retribución.
Y tampoco obedece a la necesidad de tratar la peligrosidad del sujeto, como

las medidas de seguridad.
Las “Consecuencias accesorias” se dividen en dos grandes grupos: 1º. El

comiso y 2º. Las medidas previstas para personas jurídicas.
B) EL COMISO.
Toda pena que se imponga a una persona jurídica, por una falta o delitos
dolosos llevará consigo la “pérdida de los efectos y bienes que provengan de
ese delito, así como la de los medios o instrumentos por los que se haya
llevado a cabo ese delito, y las ganancias obtenidas del mismo, cualesquiera
hayan sido las transformaciones que hayan podido experimentar”.
Todo ello será decomisado, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fé

que no sea responsable del delito ni los haya adquirido ilícitamente.
- 220 -
Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes se

acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a
los responsables criminalmente.
Los bienes decomisados se venderán si son de lícito comercio, aplicándose su

producto a cubrir las responsabilidades del penado. Y si son de comercio ilícito,
se inutilizarán o se les dará el destino que se disponga reglamentariamente.
El Juez podrá ordenar el comiso de los bienes aún cuando no se imponga pena
a alguna persona por estar exento criminalmente.
Así mismo, el Juez podrá no decretar el comiso o decretarlo sólo parcialmente

cuando los bienes o instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde
proporción con la naturaleza del delito, o cuando se hayan ya satisfecho las
responsabilidades civiles.
C) MEDIDAS PREVISTAS PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Se prevén medidas para determinadas empresas utilizadas para la comisión de

un delito, para hacer frente a la especial peligrosidad que tales entidades hayan
demostrado. Lo que hacen es privar a la persona física condenada del
instrumento peligroso que representa la persona jurídica para controlar
su uso.
Estas consecuencias accesorias están orientadas a prevenir la continuidad

de la actividad delictiva y los efectos de la misma.
El Juez podrá (carácter facultativo) imponer motivadamente, teniendo en

cuenta a personas no implicadas en el delito, como los trabajadores de la
empresa, cuyos puestos de trabajo dependen de su continuidad, las
siguientes medidas.
 1º.Clausura de la empresa o entidades suyas con carácter

temporal o definitivo;
 2º.Disolución de la sociedad, asociación o fundación;
 3º.Suspensión de las actividades de la empresa por un plazo

máximo de 5 años.
 4º.Prohibición de realizar en un futuro actividades o negocios de

la clase de aquellos que favorecieron o encubrieron el delito. Puede
hacerse con carácter temporal (en cuyo caso no excederá de 5
años) o definitivo;
 5º.Intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de

los trabajadores, sin que exceda de un plazo máximo de 5 años;
 6º.Clausura y suspensión de las actividades, las dos a la vez.
- 221 -
Ejemplos: Caso Banesto, Caso Atlético de Madrid… etc.
33.2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.
A) CONCEPTO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD.
La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a sus
autores o responsables a reparar los daños y perjuicios por él causado:
 1º. Restitución;
 2º. Reparación del daño;
 3º. Indemnización de perjuicios materiales y morales.
Todo ello será motivado razonadamente por el Juez en la sentencia,

fundamentando la cuantía de los daños e indemnizaciones:
 1. Deberá
restituirse siempre que sea posible
el mismo bien, con abono de los deterioros o
menoscabos que el Juez determine.
La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de un tercero
que lo haya adquirido de buena fé y lícitamente, éste podrá ejercitar su
derecho de repetición correspondiente o ser indemnizado.
 2. La
reparación del daño podrá constituir en
obligaciones de dar, hacer o no hacer que
determinará el Juez atendiendo al delito y a la
capacidad económica del penado.
Podrá ser efectuada por él mismo o a su costa.
 3. La
indemnización de perjuicios materiales
y morales comprenderá que los que se hayan
causado al agraviado y a sus familiares.
La cuantía la fijará en la sentencia motivadamente.
 4. Si
la víctima hubiera contribuido a la
producción del daño el Juez moderará el importe
de la indemnización o retribución.
- 222 -
B) PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES.
Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta que haya

ocasionado perjuicios lo es también civilmente.
AUTORES y CÓMPLICES: Serán responsables solidariamente entre sí por sus

cuotas y subsidiariamente por las correspondientes de los demás
responsables.
La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva primero en los bienes del autor

y después en los de los cómplices.
 Art. 118 CP: “La exención criminal declarada en el art. 20 en

los casos de alteración psíquica, intoxicación plena, alteración
en la percepción desde la infancia, estado de necesidad, o
miedo insuperable, no comprende la de responsabilidad civil”
“En el caso de error, serán responsables civiles los autores

del hecho”.
 Art. 120 CP: “Son también responsables civilmente, en defento

de los que lo sean criminalmente:
1. Los padres o tutores de los delitos o faltas que cometan

los mayores de 18 años que vivan en su compañía y bajo su
patria potestad, siempre que haya por su parte culpa o
negligencia.
2. Las personas naturales o jurídicas titulares de medios de

comunicación o radiodifusión, por los delitos o faltas
cometidos a través de esos medios.
3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos

o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean
titulares, cuando por parte de los que los dirijan o
administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan
infringido los reglamentos de la policía o las disposiciones de
autoridad que estén relacionadas con el hecho punible
- 223 -
cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha

infracción.
4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier

género de industria o comercio, por los delitos o faltas que
hayan cometido sus empleados o dependientes,
representantes o gestores.
5. Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos

susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o
faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus
dependientes o representantes como personas autorizadas”.
 Art. 121 CP: “El Estado, la CC.AA., la provincia, el municipio

y demás entes públicos, responden subsidiariamente de los
daños causados por los penalmente responsables o de los
delitos dolosos o imprudentes, cuando éstos sean autoridad,
agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en
el ejercicio de sus cargos, siempre que la lesión sea
consecuencia directa de los servicios públicos que les
estuvieren confiados”.
 Art. 123 CP: ”Las costas procesales se entienden impuestas

por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o
falta”.
- 224 -
33.3 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. PRESCRIPCIÓN
DE DELITOS Y PENAS.
A) EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
La responsabilidad criminal se extingue [art. 130 CP]:
 1º. Por muerte del reo;

 2º. Por cumplimiento de la condena;
 3º. Remisión definitiva de la pena;
 4º. Perdón del ofendido;
 5º. Indulto,
 6º. Prescripción del delito;
 7º. Prescripción de la pena.
B) PRESPRIPCIÓN DE LOS DELITOS.
La prescripción de los delitos va en función de los bienes jurídicos que estos

protejan, así:
 I. Que no prescriben nunca: i) Delitos de lesa humanidad y

genocidio; ii) Los delitos contra las personas y bienes protegidos en
caso de conflicto armado.
 II. Que prescriben a los 20 años: Cuando la pena máxima del delito
sea de prisión de 15 o más años.
 III. Que prescriben a los 15 años: Cuando la pena máxima del

delito sea prisión de + de 10 y – de 15 años.
 IV. Que prescriben a los 10 años: Cuando la pena máxima del

delito sea + de 5 y – 10 de prisión.
 V. Que prescriben a los 5 años: Cuando la pena máxima del delito

sea + de 3 y – de 5 de prisión.
 VI. Que prescriba a los 3 años: Los restantes delitos menos graves.
 VII. Que prescriba al año: Los delitos de injurias y calumnias.
 VIII. Que prescriba a los 6 meses: Las faltas.
La prescripción de los delitos se computará desde el día que se cometió

la infracción punible. En el caso del “Delito continuado”, desde que se
cometió la última infracción.
- 225 -
C) PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS.
- NUNCA: Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y

genocidio.
- A los 30 años: Las de prisión por + de 20.
- A los 25 años: Las de prisión de +15 y – 20.
- A los 20 años: Las de prisión por + 10 y – 15.
- A los 15 años: Las de prisión por + 5 y – 10.
- A los 10 años: Las restantes penas graves.
- A los 5 años: Las penas menos graves.
- Al año: Las penas leves.
La prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia

firme.
- 226 -
- 227 -

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Derecho Penal I Parte General

TEMA 1. INTRODUCCIÓN. CONCEPTOS BASICOS DE LA

1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL. DERECHO PENAL OBJETIVO:

Una primera cuestión importante es llevar a cabo una definición del

Derecho Penal Objetivo frente a Derecho Penal Subjetivo.

 El Derecho Penal Objetivo es un sector o rama del

 Prescindimos del término Derecho Penal Subjetivo a la

Derecho Penal frente a Ciencia del Derecho Penal: El Derecho

Lo que vamos a estudiar es una rama o sector del Ordenamiento Jurídico,

A) CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL.

Desde un sentido Formal, el Derecho Penal es un conjunto de Normas

Concepto de Norma Jurídica y Norma Jurídico-Penal  La Norma es

En cuanto a la Norma Jurídico-Penal se discute si es “Norma de

El conjunto de Normas jurídicopenales supone por tanto una regulación

 Estructura de las Normas Jurídicopenales 

- Desde el punto de vista de la “Norma Primaria” (Por ejemplo:

- Desde el punto de vista de la “Norma Secundaria”, la que viene

Son conceptos contrapuestos. Cuando se habla de infracción de la Norma

Mientras que cuando se dice que la conducta encaja con

BINDING distingue entre “Ley Penal y Norma”  El Delito no

- A la definición o descripción de la conducta en la Ley Penal se la

La CULPABILIDAD es el conjunto de condiciones que permiten

1º. La de la Doctrina, que dice que el Delito es ATAC.

Ambos conceptos de Delito son defendibles.

“Culpable” lo colocamos entre paréntesis porque el Código Penal utiliza

Es el autor del hecho (Nuestro Derecho Penal es un derecho penal del

Bajo el influjo sobretodo del horror de la ciencia alemana al Derecho

A la hora de determinar la pena, el Derecho Penal concede importancia a

Recogidas en el Libro I, Título III artículos 32 y siguientes.

Es decir, es un mal que se impone, un mal natural (algo en sí mismo no

La pena se impone a los “Culpables” (ATAC) y solo a los que ya son

Sin embargo, es la práctica a veces las penas pueden coincidir en su

3.2 MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Aparecen en el siglo XVIII por STOSS. Sirven para tratar al delincuente en

Son medidas de seguridad y de corrección, luego no tienen porque ser un

Se requiere como garantía de seguridad que el sujeto encaje en lo que se

En el Estado de Derecho, donde se dan garantías al ciudadano, se aplican

Antes había también “Medidas Predelictivas”, en las que el estado

I. Sistema Cumulativo  Primero se aplica una y luego la

Por ejemplo: Enajenado que mata  Condenado a 4 años de

El artículo 95 del Código Penal establece las dos circunstancias que

 Cuando el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. –

 Cuando del hecho y de las circunstancias personales del sujeto

Además, conforme al artículo 96 del Código Penal, las medidas de

- Internamiento en un Centro Psiquiátrico.

No Privativas de Libertad:

- Prohibición de estancia en determinados lugares.

3.3 CONSECUENCIAS ACCESORIAS .

El concepto procede del Derecho alemán, queriéndose indicar con el

Nacen porque antes delinquía solo la persona física, pero ahora la

- Art. 127 CP  Comisos de instrumentos o efectos y las ganancias

- Art. 129 CP  Delitos donde se utiliza a la persona jurídica para

No es un criterio definitorio del Derecho Penal. Sólo es elemento

En un proceso judicial se pueden aplicar otras medidas que no son penas

B) CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL.

Desde este punto de vista se habla de la “Función del Derecho Penal”, se

El Derecho dicta normas de convivencia para una coexistencia pacífica.

1º. Proteger los bienes jurídicos.

2º. De prevención del Delito.

La Norma Penal Primaria es tanto Imperativa como Valorativa. Esa es su

El Delito es un “Concepto Secuencial” (ATAC) porque si se produce uno

 Una primera Teoría nos dice que la “antijuridicidad” puede

Algunos dicen que aquí es Norma Valorativa, y que es imperativa cuando