Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone

BOLILLA 2

1- Aplicación e interpretación de la ley. (Concepto).

Establecida la norma jurídica incumbe a todos los habitantes y en particular a los

funcionarios públicos y jueces la obligación de aplicarla. Para la aplicación de la norma
se exige una previa interpretación para determinar si el caso concreto que se examina
debe incluirse o no en aquella . Ésta tarea es la función más alta del juez y la ardua por las
dificultades graves que se presentan al establecer el alcance del precepto jurídico, sobre
todo cuando resulta oscuro o ambiguo.
Interpretar es buscar el sentido y el valor de la norma para medir su extensión precisa y
apreciar su eficiencia, en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas aparentemente
comprendidas en el ámbito de su vigencia.
La aplicación de la norma requiere una labor intelectual mediante la cual se incluye un
caso particular en una fórmula general , no es posible realizar tal aplicación sin la
interpretación de la norma. Es erróneo afirmar que únicamente existen leyes claras u
oscuras, ya que todas deben ser interpretadas. La labor del intérprete conforma una
actividad que no es arbitraria ya que aquel está sujeto al uso de varios medios a los que
puede acudir, cuya armónica coordinación formula la teoría de la hermenéutica.

Distintas clases de interpretación.

I. Legislativa. (auténtica) Es la realizada por el legislador al votar una nueva ley

destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior. Esta interpretación
es de carácter obligatorio para todos los destinatarios de esta ley
II. Judicial. Es la que realizan los tribunales de justicia como paso previo a la
aplicación de las leyes, sólo resulta obligatoria para las partes interesadas del juicio
(excepto en las sentencias plenarias) pero para las demás personas también ejercen
influencia a causa de la tendencia de los tribunales a seguir los precedentes.
III. Doctrinaria. Es la realizada por los autores de obras jurídicas, carece de
obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia porque el acabado conocimiento
de la norma llega a quienes han de hacer la aplicación de las leyes, por intermedio de
la doctrina de los autores. Puede servir incluso como fuente material del Derecho.
Por eso se dice que la ley es lo que dicen los jueces que es, los jueces no suelen
decir sino los que los doctrinarios han dicho.

1
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone

CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN SU ALCANCE

Interpretación: Declarativa
Correctiva-----restrictiva o extensiva

Declarativa: tiende a fijar el alcance de la ley. Efectúa precisiones. Ej. Art. 144 inc. 2 que
alude a los parientes legitimados para denunciar demencia (la doctrina interpreta que son
los consanguíneos hasta cuarto grado).

Restrictiva: se hace a fin de restringir el significado de términos expresados en la norma.

Procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar,
como así también las que crean privilegios. Ej: art. 152 bis’ inc.2

Extensiva: tiene por finalidad extender el natural significado de las palabras de la ley. No
extiende la norma a casos no contemplados, sólo pone de manifiesto los ya contemplados.

Elementos de la interpretación.
Savigny sostuvo la existencia de cuatro elementos de la interpretación:
1) Elemento Gramatical : es el que hace referencia al art. 16 C.C . al indicar “las palabras
de la ley” como el primer modo de aproximación al conocimiento de la norma. Se dirige
a indagar la significación de las palabras que viene formulando el precepto.
Es así, que cuando una palabra tenga diversas significaciones habrá que asignarle la más
apropiada para que no se desconecte de las demás. Generalmente la palabra tiene un
sentido técnico diverso del vulgar, y es por regla general que se refiere al primero ya
que se presume que el legislador se expresa en términos técnicos.
Es así, que cuando el C.C. hace referencia al régimen de las cosas muebles no se refiere
a las cosas que componen una casa sino a las que se pueden trasladar de un lugar a otro.

2) Elemento Lógico: cuando el elemento gramatical es insuficiente se acude a la

investigación lógica de la norma que intenta la reconstrucción del pensamiento del
legislador, indagando los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó la norma,
alcanzándose el espíritu de la ley, a este es al que se refiere en segundo término el art.
16 C.C . este proceso lógico tiende a reconstruir el pensamiento y la voluntad del
legislador que según la escuela clásica francesa, es la voluntad y el pensamiento del
autor de la norma. Por ello el intérprete debe investigar las fuentes legislativas,
discusiones parlamentarias, etc. En suma el elemento lógico que indaga el espíritu de

2
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
la norma que se interpreta, se define, por el fin social al cual queda destinado el sentido
de la norma.
3) Elemento Histórico: contribuye al adecuando significado de la norma. Para ello se debe
acudir a la historia de las instituciones, a los precedentes inmediatos y más próximos, a
los mediatos y remotos. Es aquí que se manifiesta en todo su valor el método de Savigny
o de la escuela histórica.
4) Elemento Sociológico: proviene de los datos sociales. Como la vida social se
transforma constantemente, en la interpretación hay que tener en cuenta todos los
factores sociales.

2- Escuelas de interpretación tradicionales.

Antes de la Revolución francesa, se miraba con desconfianza la actuación judicial. Se
redujo al mínimo la actuación judicial. Si la letra era clara, debían aplicarla tal como surgía
del texto, caso contrario debía dirigirse al Príncipe para que éste fije su criterio. El único
método interpretativo permitido era el gramatical. Se daba gran importancia a la etimología
de las palabras y se utilizaban los textos paralelos-generalmente pasajes bíblicos-donde
figuraba la palabra en duda.
Escuela de la Exégesis. Con la Revolución Francesa, el despotismo de la ley afirmaba que para ser libre es
necesario ser esclavo de la ley. El juez, antes sujeto a la voluntad del príncipe ahora estaba sujeto a la ley. De
todas formas, el campo de acción de los jueces se amplió considerablemente. Agrupó en el siglo XIX a los
principales civilistas franceses, ejerciendo en todo el mundo un dominio importante. Creció al amparo del
Código Napoleón. Dos postulados básicos: todo está en la ley. Debe buscarse la intención del legislador
Su doctrina se caracterizaba por cuatro rasgos distintivos:
1) El culto al texto de la ley escrita: es el aspecto fundamental de esta escuela. La preocupación del jurista
debe ser el derecho positivo que se identifica con la ley escrita. El estudio del derecho debe partir de los
textos del respectivo código y situarse en el campo de acción del mismo. Pues como ha dicho Laurent “los
códigos no dejan nada librado al interprete, el derecho está hecho, no existe incertidumbre”, o como decía
Bugnet “no conozco el derecho civil, sólo enseño el Código de Napoleón.
2) La sumisión a la intención del legislador: suele suceder que los textos no hablan por si mismos y que sean
susceptibles de dos o más sentidos. La exégesis no tolera libertad en el intérprete, para ella un texto vale
únicamente por la intención del legislador.
3) El carácter estatista: esta escuela tiene un carácter extremadamente estatista. Se coloca por la vía del culto
extremo a la intención del legislador, el derecho no es sino lo que el Estado quiere que sea. Algunos autores
proclamaban la infalibilidad del legislador diciendo que no había nada sobrante en la ley, y que no debía
excluirse con el pretexto de no estar de acuerdo con la equidad natural.
4) La supremacía del argumento de autoridad : esta fue una de las escuelas que tuvo
mayor respeto por los precedentes y por los jurisconsultos prestigiosos. Ésta entregada
en algunos maestros, no fue lo mejor para ésta escuela, ya que contribuyó a estacionar
su doctrina.

3
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
Los métodos utilizados por ésta escuela fueron tres:

1) Método Exegético Puro : consiste en analizar minuciosamente cada uno de los artículos
del código, en el orden en que se presentan. En el ámbito doctrinario se manifiestan en
lo que conocemos como códigos comentados o ley comentada.
2) Método Dogmático : dejaron de exponer el código artículo por artículo. Buscaron una
exposición racional de la materia, concordando los textos y dándoles una ubicación
lógica.
Los autores siguen fieles a la intención del legislador, estudiando el material legislativo
según sea establecido por un tratamiento científico que les permita crear principios no
expresados de manera taxativa por el legislador. Así por un procedimiento inductivo se
remontan de las soluciones particulares al principio general que las explica, obteniendo
así otras aplicaciones particulares que son las construcciones jurídicas (teoría del
patrimonio o enriquecimiento sin causa, teoría del acto jurídico)
3) Método Ecléctico : es seguido por aquellos que exponen al derecho según el orden de los
libros, secciones, títulos y capítulos del código, alterando el orden de los artículos
incluidos por el método dogmático.

ESCUELAS MODERNAS

Aparecen como reacción contra los métodos tradicionales donde el criterio jurídico reducía
a los jueces a meros aplicadores de la ley escrita.

ESCUELA HISTÓRICA
Aquí no importa la intención del legislador. La ley es una aspiración de la comunidad de la
cual el legislador es órgano y vocero. Descubrir la intención del legislador es imposible.
Las necesidades de la comunidad van cambiando a través del tiempo, y por lo tanto el juez
debe interpretar la norma de acuerdo a las necesidades actuales. Así, los textos legales
evolucionan y se transforman junto a la sociedad que regulan.

Tiene dos ideas fundamentales :

1º) La ley como fuente principal del derecho, debe adaptarse a las exigencias del momento,
respondiendo a las necesidades que la han hecho nacer y adaptarse a las exigencias del
porvenir.
2º) La ley para cumplir su función, debe ser interpretada con un método científico y los
textos deben ser tomados como expresión o revelación de las necesidades sociales que han
dado lugar a su sanción; y al transformarse las necesidades sociales también surgen nuevos

4
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
sistemas jurídicos, es por ello que se le denomina “método histórico” ya que los textos
siguen la evolución de las necesidades sociales y económicas.

SISTEMA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (GÉNY)

Se origina a finales del siglo XIX en los trabajos de Saleilles y Geny, inicialmente como
una crítica a la exégesis.
Sus postulados:
1º) La fuente principal del derecho es la ley : las bases de la interpretación y aplicación
son: a) la ley escrita debe ser considerada como un acto de la voluntad humana y responde a
un cierto orden de ideas y necesidades que la han hecho surgir; b) para determinar su
contenido y por lo tanto aplicarla se debe indagar el sentido y alcance de la voluntad del
legislador; c) desaparecidas las condiciones y necesidades previstas por aquel, la ley debe
ser aplicable y dar lugar a otras fuentes.
2º) A falta de ley escrita, se debe recurrir a otras fuentes : a) costumbre; b) autoridad
(doctrina y jurisprudencia moderna); c) tradición (doctrina y jurisprudencia antigua); d)
naturaleza de las cosas; e) etc.

Escuela del derecho libre.

Se origina en Alemania. Procura la emancipación del juez respecto de la norma legal, es un
movimiento de reacción contra le escuela clásica. Se caracteriza por:
1º) Rechazo de la suficiencia absoluta de la ley y de la interpretación jurídica elaborada
sobre esta base.
2º) Las amplias atribuciones que le otorga al juez, a quien asigna funciones de legislador o
de autoridad administrativa.(art. 1 Cod. Civil Suizo)

Teoría de la hermenéutica . Se denomina así al conjunto de principios que debe tomar en

cuenta el intérprete para una adecuada interpretación de la norma jurídica. Si bien esos
principios aluden a la ley, también valen para las restantes fuentes formales del derecho.
Una cuestión previa es conocer la fuente de la teoría de la hermenéutica y si los principios
de tal teoría pueden ser establecidos imperativamente por el legislador. Esta teoría se
elabora por la doctrina y la jurisprudencia a la que corresponde elaborar el derecho y
promover su desarrollo. En suma la teoría de la hermenéutica es la expresión de la ciencia
jurídica que debe ser respetada por su conformidad con los principios científicos y no por
su articulación en un texto legal.

Reglas de código (art. 16). “ Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de leyes análogas , y si
aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho
teniendo en consideración los circunstancias del caso .”
5
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
Nuestro CC contiene una norma (art. 15) según la cual los jueces no pueden dejar de
fallar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Es por eso que el
art. 16 establece cómo es que debe fallarse siempre . Agotadas las instancias de las
palabras y el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas, y si esto no
basta a los principios generales del Derecho.
Las reglas de interpretación y aplicación de las leyes establecidas por el método tradicional
están consagradas en este artículo.
El principio de analogía constituye un procedimiento interpretativo al que se recurre
cuando no se halla una norma aplicable al caso. La analogía consiste en buscar las
condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que se lo aplica por vía
deductiva . Lo esencial para el funcionamiento de la analogía consiste en que el caso no
normado tenga elementos comunes al previsto por la norma . La jurisprudencia en
distintos casos ha aplicado la analogía para resolver lo concerniente a la tenencia de los
hijos de matrimonios separados.
Los principios generales del derecho : en caso de falta de norma jurídica positiva el
interprete debe acudir a las fuentes reales del derecho , es decir, a los principios generales
a los que hace referencia el art. 16. Para una primera tendencia sería los principios
fundamentales de la legislación positiva. Por otra parte según Borda no se avanza nada
sobre el espíritu de la ley al que hace alusión el art. 16, ya que le parece que al sentar el
codificador la doctrina de consulta a los principios generales del derecho ha querido dar
una solución para todo caso que no encontrase respuesta en la ley.
Otros consideran que se trataría de principios superiores de justicia, radicados fuera del
derecho positivo (derecho natural). Para Vélez la aplicación del derecho natural se hará
considerando las circunstancias del caso.
La interpretación del art. 16 debe integrarse con el art. 17 , que inserta a la costumbre en
el sistema de fuentes. Por ejemplo en el ámbito del Derecho Mercantil, la costumbre
precede a la aplicación de leyes análogas del CC.

Principios Generales del Derecho:

Pueden entenderse como fuente y como elemento de interpretación de la ley.
Como fuente, se recure a ellos para resolver cuestiones que no tienen solución en la ley o
en las costumbres. Son fuente porque son fundamento de donde deriva la validez intrínseca
o racional del contenido de las normas particulares.
¿Cuáles son los principios generales del Derecho?
Los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17), la igualdad (art. 22), la
regla que indica que no se puede obligar a lo que la ley no manda (art. 19), etc.

Guastavino enumera principios generales propios del derecho Civil Argentino :

 La capacidad de las personas físicas es la regla, la incapacidad la excepción.

6
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
 Las incapacidades no pueden extenderse por analogía.
 La libertad de formas de los actos jurídicos.
 La buena fe creencia y la buena fe lealtad
 No cabe atender a quien alega su propia torpeza
 Se repudia el fraude a la ley.
 No debe atenderse a quien actúa en contradicción con sus propios actos.
 Ha de prohibirse la justicia por mano propia.
 Conservación de los actos jurídicos
 Pacta sunt servanda
 El patrimonio es garantía común de los acreedores
 El género nunca perece
 El interés familiar prevalece sobre el interés individual
 El superior interés del niño.

3- EFECTOS DE LA LEY

a) Respecto de las personas: art.1- las leyes son obligatorias para todos los que habitan
el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.
b) Con respecto al tiempo: son tres las cuestiones involucradas en este tema: desde
cuando rige la ley, hasta cuando rige la ley, y como afecta la ley a las situaciones
existentes al tiempo de su sanción.

 Vigencia de la ley : efectuada su publicación entra en vigor a partir de la fecha que

determine su texto. Art. 2 C.C. reformado por ley 16504: “ las leyes no son obligatorias
sino después de su publicación y desde el día que determine, si no determinan tiempo,
serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial ”. En
los proyectos de reforma se adoptó el sistema de uniformidad considerando a todo el
país como un solo distrito, de manera que la ley entre en vigor simultáneamente en todo
el territorio.
 Derogación de la ley : en principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente,
pero se pueden derogar en forma parcial o total por otra ley. La derogación es expresa
cuando una nueva ley dispone de manera expresa la cesación de la anterior. Es tácita
cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la nueva ley y la anterior, esta
incompatibilidad debe ser absoluta.
 Caducidad de la ley : independientemente de su derogación por la sanción de una nueva
ley, puede extinguirse la fuerza de una ley sea, por una costumbre contraria a la ley o
por haberse dado un cambio radical de las circunstancias tenidas en cuanta por el
7
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
legislador. En el 1º caso se deroga una norma legal por una consuetudinaria ulterior. En
el 2º caso la caducidad está impuesta por los modernos principios de interpretación
jurídica.

EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO

Art. 3. Según ley 17711: “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas
leyes supletorias”.

Aplicación inmediata, retroactiva y diferida.

Lo primero que deberá tenerse presente: las leyes, en principio , no tienen efecto
retroactivo. Rigen para el futuro. No rigen sobre actos acaecidos en el pasado.
 Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3º del CC dice que “ no tienen efecto
retroactivo salvo disposición en contrario ”.
La misma ley pone límite al efecto de retroactividad. No se van a poder afectar
derechos amparados por garantías constitucionales (los derechos que ya ingresaron en
el patrimonio de la persona) por ejemplo el sentido de propiedad, entendido en
sentido amplio, como todo derecho patrimonial .
No existen solamente actos o hechos. Existen además las relaciones jurídicas y las
situaciones jurídicas. Es fácil delimitar un acto o un hecho ocurrido en el pasado.
Es más dificultoso, comprender el concepto de relación y situación jurídica.
Situación jurídica es un modo de estar frente al derecho. Por ejemplo, el carácter de
propietario, que perdura en el tiempo. La situación de hijo, la situación de padre (patria
potestad), el funcionario público, etc. Se refiere a la calidad del sujeto.
Las relaciones jurídicas son aquellas en las que intervienen sujetos de derecho. Un sujeto
activo que tiene la facultad de exigir del otro un determinado comportamiento, un sujeto
pasivo, obligado, que debe el comportamiento exigido y una causa que es el vínculo que los
une, por ejemplo un contrato de compra venta.

Las situaciones jurídicas y las relaciones jurídicas tienen una fase de constitución (donde
surgen los efectos que perduran en el tiempo) y luego sigue una fase estática en la que
determinados efectos de esa relación jurídica, perduran en el tiempo (producción de los
efectos). Por ejemplo. Nos casamos hoy, celebramos un acto jurídico donde nacen una serie

8
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
de obligaciones mutuas que van a ir generando efectos de esa situación jurídica,-adquirir
bienes, tener hijos (patria potestad)- a lo largo del tiempo.

¿Cuándo una ley es retroactiva?

El artículo 3º del CC dice “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes . No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.
A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias ”

Por ejemplo, tenemos la fase dinámica de constitución de una situación jurídica: contraer
matrimonio. Hay una fase estática : la producción de los efectos mientras hay matrimonio.
La introducción en la legislación argentina de la ley 23515 (divorcio vincular) ¿se podría
aplicar a los matrimonios constituidos antes de la entrada en vigencia de la ley?
Si. Porque las leyes, a partir de la entrada en vigencia, se aplican AUN a las consecuencias
de la situación y relación jurídica existente. ESO NO ES EFECTO RETROACTI VO. SE
LLAMA EFECTO INMEDIATO DE LAS LEYES.
Habrá entonces efecto inmediato de la ley, cuando la ley se aplica no solamente a los
actos que sucedan en el futuro sino que también se aplica a las CONSECUENCIAS Y
EFECTOS de las relaciones y situaciones jurídicas constituidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley.

¿Cuándo hay efecto retroactivo entonces?

Cuando la ley afecta las etapas dinámicas de la relación o situación jurídica. Por ejemplo
sería retroactiva si la ley hubiera dicho que todos los matrimonios celebrados
anteriormente deben revalidarse nuevamente porque si no carecen de validez . Se afecta
la fase de constitución, dinámica de la relación o situación jurídica.
La ley nueva, lo que sí puede sin que sea efecto retroactivo, sino efecto inmediato, además
de regir para los actos y hechos a futuro, rige también para las consecuencias aún no
sucedidas de las situaciones y relaciones jurídicas existentes.

El efecto diferido de las leyes es cuando su efecto sigue vigente aún después de su
derogación. Ejemplo en el contrato . Las leyes supletorias incorporadas si cambian o son
reemplazadas, no serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

LA LEY: entrada en vigencia

Existen 3 aspectos a analizar en lo referente a los efectos de la ley con relación al tiempo:

9
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
El Acto Jurídico o hecho cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva
ley, por ejemplo un contrato de compra-venta. Si no hay plazo de cumplimiento, se
perfecciona y se extingue en mismo instante.
Estos actos, celebrados con anterioridad, se regirán por la ley derogada.
Para los actos posteriores, regirá la nueva ley.

Nueva ley. Entrada en vigencia

Acto Ley vieja Nueva ley Acto

jurídico jurídico

Las Relaciones Jurídicas , no constituyen un acto o un hecho. Son una sucesión de actos y
hechos que se van a encadenar en el tiempo . Tenemos así, el acto de constitución (fase
dinámica), ejemplo un contrato de locación, la firma del mismo es la fase de constitución, y
cada mes será una sucesión de consecuencias jurídicas que integran la fase estática de la
relación jurídica.
Otro ejemplo puede darse con el matrimonio.

Deberá analizarse entonces, cuál es la ley a aplicar a las consecuencias de esta relación
jurídica constituida con anterioridad. El art. 3 dice que se aplicará la ley nueva , aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones Jurídicas preexistentes, por lo que
corresponde aplicar la ley nueva. ( Efecto inmediato de la ley ). Entonces si por ejemplo
una nueva ley derogara las cláusulas penales excesivas en un contrato, de ahí en más
aunque el deudor que se demore, pagará lo que establezca la nueva ley.
Entonces, el efecto inmediato de la ley significa que la nueva ley se aplica a los actos y
hechos que se cumplirán en futuro, y además a las consecuencias de las situaciones y
relaciones jurídicas constituidas con anterioridad y aún no cumplidas .

Nueva ley. Entrada en vigencia

Hasta aquí ley Se aplica a los

vieja efectos Relación
jurídica
Relación jurídica

Fase
constitutiva
(dinámica) Fase Estática

Efecto Retroactivo de la ley:

Cuando la entrada en vigencia de la nueva ley, afecta a la fase constitutiva o dinámica de
la relación jurídica .Ejemplo revalidación de matrimonios anteriores a la sanción de la
nueva ley.
También habrá efecto retroactivo de la ley cuando ésta vuelve sobre las consecuencias ya
cumplidas . Por ejemplo si la ley modificara la tasa de interés de los préstamos, y que
modificara los intereses de las cuotas ya pagadas .
Otro caso de efecto retroactivo es cuando la ley vuelve sobre la extinción de la situación
jurídica. Por ejemplo si una ley derogara el divorcio vincular, y dijera que todos lo
divorcios vinculares producidos quedan sin efecto, estaría actuando sobre la etapa de
extinción de esa relación jurídica.

El efecto diferido está contemplado solamente en el Código Civil, para las leyes
supletorias respecto de los contratos en curso de ejecución . Las nuevas leyes supletorias
no entran a regir las consecuencias pendientes de cumplimiento, sólo suplen el silencio de
10
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
las partes . No son leyes de orden público, no son leyes imperativas (que el acuerdo de
las partes no pueda derogar).

DETERMINACIÓN DEL CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD (Rivera)

 Los códigos civiles del siglo 19 establecen un principio legal de irretroactividad de
las leyes. Era una regla dirigida al juez, pues el legislador puede sancionar leyes
retroactivas. ¿cuándo una ley es retroactiva?

Doctrina de los derechos adquiridos:

Tiene su origen en la escuela del derecho natural. Wolf desarrolla la idea de que hay
derechos innatos (libertad e igualdad), establecidos por leyes naturales, y derechos
adquiridos, que nacen de la actividad particular de los hombres, que por tanto pueden
ser renunciados, enajenarlos, modificarlos, etc.
 Estos derechos adquiridos, no pueden tener vigencia sino desde que esa voluntad se
expresa, por lo que sólo regirán hacia el futuro, sin tocar el pasado.
 La idea es desarrollada luego de la sanción del Código Napoleón por Blondeau y
Merlín. Dominó durante el siglo XIX.
 Así, el derecho adquirido debe ser respetado por la nueva ley . Debía entenderse
que existía un derecho adquirido cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos
por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa
jurídica individualizada, o sea, que el derecho ya está incorporado al patrimonio
antes de la sanción de la nueva ley.
La mera expectativa existe cuando todavía no se han cumplido todos los recaudos para
que se impute el sujeto esa prerrogativa jurídica individualizada . Para dar un ejemplo se
recurría a una ley que modificara los grados sucesorios. (Ley 17711, hasta 6to. Grado y
luego hasta 4to.). En este caso, la nueva ley no podría afectar la situación jurídica
consolidada al amparo del anterior régimen. En cambio, los primos segundos de quienes no
hubiesen fallecido a la entrada en vigencia, no tenían más que una mera expectativa, por lo
que ésta sí podía modificar respecto a ellos, el grado sucesorio sin ser considerado carácter
retroactivo.
Por lo tanto, para esta doctrina, la ley es retroactiva si afecta derechos adquiridos al
amparo de la anterior legislación, y no lo es cuando sólo se dirige a las meras
expectativas . Esto fue receptado en nuestro derecho en el art. 4044 y 4045 que fueron
derogados por la ley 17711.

Doctrina de los hechos cumplidos

Expuesta por los italianos Chironi y Abello para quienes en principio, no puede existir
conflicto de leyes sucesivas, pues cada una debe regir los hechos cumplidos en el
11
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
momento en que se encuentran en vigor . El conflicto sólo podría tener lugar cuando un
hecho cumplido bajo la vigencia de una ley, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y
resultan alcanzadas entonces por la nueva ley. La solución propuesta es que los efectos
deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a
la ley anterior.
Esta teoría tuvo desarrollos posteriores con Coviello quien afirma que la ley tendría efecto
retroactivo siempre que afecte hechos cumplidos y consecuencias anteriores a la entrada en
vigencia de la nueva ley, y agrega además que la nueva ley no puede afectar consecuencias
posteriores a la entrada en vigencia, cuando éstas tengan relación de causa a efecto con el
hecho cumplido bajo la vigencia de la ley antigua.
Esta tesis diferenció entre hechos cumplidos y sus consecuencias, y entre retroactividad y
aplicación inmediata.

Doctrina de Roubier: Es la del art. 3 reformado por ley 17711

Es la explicación de Musotto sobre el art. 3.

Es el autor que Borda tuvo en cuenta para la modificación del art. 3 por la ley17711 .
Roubier, plantea una excepción : los contratos que tienen duración (tracto sucesivo)
quedan sometidos a ley en vigor al tiempo de su conclusión, como modo de respetar la
voluntad de los contratantes. (Leyes supletorias).
Entonces, una ley sería retroactiva :
 Cuando vuelve sobre la constitución de una relación jurídica.
 Cuando vuelve sobre la extinción de una rel. Jurídica. por ejemplo volviendo sobre
los divorcios decretados al amparo de una ley anterior que los permitía.
 Cuando se refiere a los efectos (ya cumplidos) de una rel. Jurídica producida al
amparo de una ley anterior por ej, si se pretendiese que una ley que reduce la tasa de
interés tuviese efecto sobre los ya pagados por el deudor.
 Cuando atribuye efectos que antes no tenían ciertos hechos o actos jurídicos. Por ej.
un impuesto a una actividad desarrollada antes de la vigencia de la nueva ley.

En cuanto al territorio: El problema que acá se presenta es cuando los elementos de

la relación jurídica no están comprendidos en igual jurisdicción estatal. Se plantea la
cuestión de saber cual es la norma que habrá de regir el caso, si será del tribunal ante el
cual se someta la controversia, o si será la ley extranjera en cuyo ámbito tiene sede tal o
cual elemento de la relación jurídica.
Este es el problema de los efectos de la ley con relación al territorio que encara los casos
de posible colisión de dos o más leyes en un mismo territorio en función de la relación
jurídica de que se trate.
12
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
Así, si se discute acerca de un contrato celebrado en el extranjero para tener
cumplimiento en nuestro país , deberán considerarse varios problemas, a saber: cual es la
ley que rige la forma de derecho y de hecho de los contratantes, cual es la ley que rige la
forma del acto, cual es la que rige la prueba del mismo y cual la que establece la validez
del contrato atendiendo al contenido u objeto del mismo.
De la determinación de la ley aplicable se ocupa el derecho internacional privado ,
disciplina que tiene autonomía científica y se estudia en la facultad de derecho. Pero como
los principios de ese derecho está sustancialmente contenido en el código civil, de ahí el
estudio sumario que se hace de los mismos en los cursos de derecho civil.
Concepto de territorio : El territorio de nuestro país a los efectos de la aplicación de las
leyes argentinas esta integrado por los siguientes lugares:
1) El suelo, comprendido dentro de los limites, y todo lo que este debajo en cualquier
profundidad en línea perpendicular.
2) El espacio aéreo , sobre el suelo nacional.
3) El mar territorial , que es el que baña las costas hasta 200 millas marinas medidas
desde la línea más baja de marea.
4) Los ríos limítrofes hasta la línea del cauce más profundo.
5) Los golfos, bahías o ensenadas aunque no queden totalmente cubiertos por el mar
territorial.
6) Las embajadas y delegaciones del país en el extranjero .
7) Los barcos y aeronaves de guerra , donde se encuentren.
8) Los barcos y aeronaves mercantes, de bandera argentina , cuando están en altamar.
Cuando entran en aguas territoriales caen bajo jurisdicción.

Determinación de la ley aplicable : A lo largo de la historia este problema tuvo distintas

soluciones:
1) Sistema de la personalidad de la ley : Edad antigua : La ley se aplicaba personalmente,
es decir a los súbditos del soberano que dictaba la ley. Por ejemplo, en roma el derecho
civil era el derecho propio de los ciudadanos romanos y alcanzaba a estos en donde
estos estuvieran, ese estado de cosas perduro aun después de la invasión de los bárbaros,
pues estos también se sujetaban al principio de la personalidad de la ley. Luego del
establecimiento de los bárbaros en el imperio romano y la formación de diversas
monarquías germánicas, convivieron en carácter de legislación del país leyes romano
germánicas.
2) Sistema de la territorialidad de la ley : Edad Media : Surge con el régimen feudal,
consiste en la aplicación, dictada por el soberano, a todos sus súbditos o habitantes del
país, sin discriminación de nacionalidades.
3) Sistema de los estatutos : alta Edad Media : La situación precedente daba lugar a
grandes dificultades, porque una misma persona, que ejercía sus actividades en dos o

13
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
más países, lo que era más o menos frecuente por la escasa extensión de ciertos estados.
Para resolver esto los postglosadores italianos crearon la teoría de los estatutos que
distinguían los estatutos personales que se aplicaban a la relación jurídica en la cual la
persona aparecía como factor primordial, por ejemplo si se trataba de apreciar la
capacidad del sujeto para realizar un acto; y los estatutos reales que se aplicaban a
relaciones donde las cosas eran el factor primordial. Así cuando se trataba de apreciar el
modo de enajenación de una cosa se aplicaba el estatuto real. Por regla general se
aplicaba el derecho romano y como excepción los estatutos personales, según actuaran
personas extranjeras o el objeto de la relación lo fuera. Esto se hacia por cortesía y era
reciproco.
4) Sistema de la comunidad de derecho : Savigny: Sostiene que las naciones que forman
parte de la misma cultura, participan de una comunidad de derecho. Cuando se aplica
una ley extranjera, no es por cortesía sino porque el respeto del derecho así lo impone
(además porque esta ley esta respaldada por razones científicas).
La ley es extraterritorial porque ha de elegirse lo que corresponda a cada relación
jurídica, según su naturaleza, independientemente de que sea la ley nacional del país
donde deba hacerse aplicación de ella. Las excepciones que encuentra esta teoría son en
cuestión del orden público donde no acepta sino su propia legislación.
5) Teoría de la nacionalidad : siglo XIX: En Italia se difundió esta teoría de Maucini, la
cual sostiene como criterio para determinar que ley es aplicable, la nacionalidad de las
personas que forman la relación jurídica. Para esta tesis la nación, es la verdadera
unidad social y no el estado que es una forma política y artificial, por eso el individuo
esta sujeto a la ley de su nación. Esta teoría no tuvo mucha repercusión porque esta en
contra del estado y porque en nuestro país, con gran cantidad de inmigrantes, esta teoría
crearía una legislación mosaico debido a la gran cantidad de legislaciones extranjeras.
Aplicación en nuestro país:
Las leyes son el principio de aplicación territorial . Así surge del art. 1 CC. Hay
excepciones que marca la misma ley expresamente en las cuales la ley se aplica
extraordinariamente, es decir jueces argentinos aplican una ley extranjera .
El art. 14 dice que las leyes extranjeras no serán aplicables :
1) Cuando su aplicación se oponga al derecho publico o al criminal de la república o a la
religión del estado o a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres.
2) Cuando su aplicación sea incompatible con el espíritu de la legislación de este código.
3) Cuando fueran de mero privilegio.
4) Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fueran más
favorables a la validez de los actos.
Salvat sostiene que esta enumeración no es limitada ya que si el juez advierte que una ley
extranjera pudiera perjudicar nuestras instituciones la dejara de lado y aplicara leyes
nacionales, se cuadre o no el caso en algún inciso del art. 14.

14
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone

Cuando la ley territorial, así lo dispone, cesa la aplicabilidad de esta para hacer lugar
a la aplicación de la ley extranjera , la enunciación de la situación en la que la ley
territorial cede a la aplicación de la ley extranjera, integra el contenido del derecho
internacional privado, esos casos están enunciados en nuestro código civil, en el art. 6 :
“La capacidad o la incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
república sea nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este código, aun
cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero ”.
Art. 7: “La incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la república
será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la república ”. Significa que para determinar la
capacidad de hecho de una persona, se aplica la ley del lugar de domicilio, sin importar
otro factor nacional. Borda dice: El sistema de domicilio para determinar que ley aplicar es
una innovación de Vélez Sársfield que permitió la asimilación de los inmigrantes a nuestro
derecho, ya que si se aplicaban las leyes de su país de origen se hubiera debilitado nuestra
unidad. Si bien el art. no declara que esa capacidad de hecho es indudable, ya que en
materia de capacidad de derecho se rige por el principio de territorialidad de la ley.
Art. 8: “Los contratos son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado ”.
Art. 10: “Los bienes inmuebles situados en la república son regidos por las leyes del país ”.
El titulo de una propiedad puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con
las leyes de la república. En cuanto a las cosas situadas en el extranjero el código no
determina nada, pero la doctrina conforme al derecho internacional privado sostiene que
habría que aplicar el derecho vigente en el lugar de situación de la cosa.
Art. 11: “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar donde están situados, pero
los muebles que el propietario lleva consigo, o que son de su uso personal, están o no en su
domicilio, o los que tiene para ser vendidos o transportarlos, son regidos por las leyes del
domicilio del dueño ”.
Art. 12: “Las reformas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento publico son
regidas por la ley del país donde se hallan otorgado ”. Este artículo acepta el principio del
derecho privado, por el cual la forma de los actos jurídicos queda sujeta a las
prescripciones del lugar donde se realizan.
Art. 3283: “Las sucesiones son regidas por ley del ultimo domicilio del causante
cualquiera sea la nacionalidad del domicilio de los herederos o del lugar de situación de
los bienes ”.
Fuera de la capacidad, los demás atributos de la personalidad, se rigen también por la
ley de su domicilio . Esto no esta expresamente determinado por el código pero no se duda
de su exactitud.

15
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
Acerca de la aplicación de la ley extranjera , el art. 13 dice que la aplicación de esta en
los casos en que el código lo autorice, nunca tendrá lugar sino a solicitud de la parte
interesada , a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dicha ley.

Respecto de la voluntad individual : Las leyes se clasifican en:

Imperativas: Son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntades de las
personas sujetas a ellas , deben cumplirse aun cuando ambas partes prefieran no hacerlo.
En algunos casos asumen forma de mandatos o de prohibiciones.
Supletorias: Son aquellas que suplen el silencio de las partes. Son numerosas en materia de
contratos.
Solo tienen validez en el caso en que las partes no hayan dispuesto nada sobre ciertas
consecuencias que no hayan previsto, de ahí que se llaman supletorias. También son
denominadas interpretativas porque el legislador procura interpretar lo que hubieran
establecido los contratantes. Si de ello no están de acuerdo, pueden dejarlo sin efecto
disponiendo otra cosa. Si bien son numerosas, se acentúa el intervencionismo estatal en
esferas antes libradas a la voluntad de las partes.
Si el legislador no expresa el carácter de la norma, si es imperativa o supletoria, el
interprete debe tener en cuenta la finalidad y contenido de la misma; el art. 21 sostiene:
“Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes cuya observancia están
interesadas al orden publico y buenas costumbres ”.
Art. 19: “...podrá renunciarse a los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren
el interés individual y que no este prohibida su renuncia”. Si la norma se ha establecido en
atención a intereses de las partes, solo se ha querido reglar relaciones particulares, serán
consideradas supletorias.

ORDEN PÚBLICO .
Se denomina orden público al conjunto de principios eminentemente religiosos, morales,
políticos, económicos, a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización
social establecida. Alude a una categoría o clase de disposiciones de interés fundamental
para el pueblo, para la nación, para la sociedad entera.

Fuentes del orden público: denominadas leyes de orden público son:

a) Las que constituyen el derecho público de un país o constituciones políticas.
b) Las que organizan las instituciones fundamentales al derecho privado que
conciernen:
1) A la personalidad (nombre, estado, domicilio, etc)
2) A la familia (matrimonio, parentesco, patria potestad, tutela, curatela),
3) A la herencia (orden sucesorio, libertad de testar, legitimar, etc).
16
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
4) Al régimen de los bienes (dominio, condominio, usufructo, uso, servidumbre, etc).
c) Aquellos cuya observancia interesa al mantenimiento de la moral y las buenas
costumbres .

Es difícil formular una definición de orden público ya que son varias las opiniones
vertidas por diferentes autores. Salvat: la noción de orden público resulta de un conjunto
de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces
religiosos, a los cuales una sociedad considera estrictamente vinculados a la existencia y
la conservación de organización social establecida . Por ejemplo la separación de los
distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc.
Arauz Castex : la noción de orden público no tiene un contenido concreto y constante, no
hay leyes de orden público por si mismas. Lo que cuadra es hacer una estimación o balance,
en términos de justicia, controlando el contrato, el derecho adquirido o la conducta basada
en el extranjero con la ley para apreciar cual es el factor cuya aplicación arroja un
resultado más valioso (más justo).
Borda: en torno a este problema este autor ha asumido una posición muy particular. La
noción clásica del orden público es fundamentalmente equivoca : una cuestión es de orden
público cuando responde a un interés general (colectivo), por oposición a las cuestiones
de derecho privado, en la que sólo juega un interés particular . Toda ley imperativa es de
orden público . En conclusión las leyes imperativas y leyes de orden público, son conceptos
sinónimos.
Llambias: orden público es el conjunto de principios fundamentales en que se cimienta
la organización social.
La dificultad proviene de la misma materia del orden público que obsta a la elaboración de
un concepto preciso y definido del mismo, pero no impide su existencia en cada Estado o
país como ese núcleo de principios fundamentales de la organización social.

Importancia práctica: desde el punto de vista práctico tiene una gran importancia por su
incidencia respecto del funcionamiento de la autonomía de la voluntad de los particulares y
de la aplicabilidad extraterritorial de la ley extrajera.

Orden público y leyes extranjeras: el art. 14 indica cuales son los casos y situaciones en
que está prohibido la aplicación extraterritorial de la ley, por ejemplo cuando se oponga al
derecho público criminal, o a la moral y buenas costumbres, o a la religión católica, o que
fuera incompatible con la legislación del C.C., etc. Estos casos son aplicaciones del
principio del orden público , toda vez que la ley extranjera lesione una institución
fundamental de la organización social, como por ejemplo la familia, es inaplicable aunque
no está encuadrado en el art. 14.

17
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
Orden público y retroactividad de la ley: el art. 5, derogado por ley 17711, decía:
“ninguna persona pude tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de
orden público ”, es decir, afirmaba una excepción al principio de irretroactividad . Sin
embargo, la Suprema Corte fiel a sus principios de que las leyes no pueden afectar derechos
adquiridos de orden patrimonial, ha declarado que ni siquiera las leyes de orden público
pueden lesionarlos ya que están amparados por el art. 17 de la C. N.
La ley 17711 modifica el art. 3 y sostiene que las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, salvo disposición en contrario . Es decir que una ley por ser
de orden público no es retroactiva a menos que lo disponga expresamente.

MODO DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO

Todas las acciones humanas están encuadradas en el tiempo, es por ello que el C.C. fija
ciertas normas referentes al transcurso de los plazos (art. 23 al 29).
Según el art. 29 las disposiciones de los artículos anteriores serán aplicables a todos los
plazos señalados por las leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurídicos,
siempre que en las leyes o esos actos no se disponga de otro modo. Esto significa que
tienen un carácter meramente supletorio, es decir, que los particulares pueden dejar de lado
esas prescripciones, estableciendo que el plazo dado al deudor se contara por el calendario
juliano y no por el adoptado por el codificador.
Calendario gregoriano : el art. 23 establece para el computo de los plazos el calendario
gregoriano (Gregorio XIII, 1582). El calendario juliano (implantado por julio cesar)
asignaba al año una duración de 365 días y seis horas, que cada cuatro años formaban un
día en el año bisiesto, pero la duración del año solar por los equinoccios se fue corriendo
hasta llegar a la diferencia de diez días, por ello el Papa Gregorio determinó que los años
de fin de siglo perdieran su carácter normal de bisiestos, salvo que tuvieran una cifra (sin
contar los ceros) divisible por cuatro.
Por la aplicación de esta reforma se logró una aproximación del calendario civil con el
calendario solar.
En la actualidad todos los países excepto Rusia se rigen por este calendario.

Plazos de días: art. 24: “el día es el intervalo entero que corre de media noche a media
noche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento ni por horas, sino desde
la media noche en que termina el día de su fecha ”. Ej: si se constituye una obligación a
diez días el 15 del enero, el primer día del plazo es el 16 y el último el 25 a las 24 horas.

Plazos de meses y años : art. 25: “los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el
día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así un plazo que

18
Derecho Civil I Bolilla 2 Claudio Ruben Raffone
principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente cualquiera sea el
número de días que tengan los meses o años ”.
Art. 26: “si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días
que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los días
en que el primero de dichos meses exceda el segundo, el último día del plazo será el último
día de ese segundo mes”. Ej: una obligación constituida el 31 de octubre, con plazo de
cuatro meses vence el 28 o 29 de febrero según el caso.

Continuidad de los plazos : art. 27: “todos los plazos sabrán continuos y completos
debiendo siempre continuar en la medianoche del último día; y así los actos que deban
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que
se termina el último día del plazo ”. Esta regla sienta un principio general, sin perjuicio de
las modificaciones del mismo que pueden establecer otras disposiciones legales con
respecto de instituciones particulares.

Feriados: en un principio los feriados integran los días del plazo que se completan en
forma corrida, salvo que se exprese lo contrario. Esto la determina el art. 28.

Plazos de horas : como el Código no prevé que el plazo pueda ser por horas se ha dado una
solución a este posible problema:
Cuando el lapso de horas no corresponde a días completos habrá que entender que las
partes han querido que el plazo venciera con la última hora del plazo, sin esperar a la
hora 24 del día del vencimiento.

La excepción al modo de contar los intervalos en el derecho es el art. 128 respecto a la

mayoría de edad. No se cuenta a día cumplido, sino el texto del art. dice “Cesa la
incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplen veintiún años....”
O sea que desde las 00:01 horas. ya goza de plena capacidad.

19