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Curso de Derecho Notarial-Augusto Lafferriere
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CURSO DE
DERECHO NOTARIAL
Anotaciones efectuadas durante et cursado de la Especialización en
Derecho Notarial, realizada en 2008 en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de! Litoral.
Autor:
Augusto Diego L A F F E R R I E R E
CURSO DE
DERECHO NOTARIAL
Anotaciones efectuadas durante el cursado de la Especialización en
Derecho Notarial, realizada en 2008 en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
2008
Lafferriere, Augusto Diego
Curso de derecho notarial : anotaciones efectuadas durante el
cursado de la especialización en derecho notarial (FCJS- UNL 2008), -
1a ed. - Entre Ríos: el autor, 2008.
I nternet.
ISBN 978-987-05-5373-1
ISBN 978-987-05-5373-1
9II789870II553731II
ÍNDICE DE ABREVIATURAS 19
PRÓLOGO 21
1111 Concepto Zl
111.2. Naturaleza jurídica II
111.3. Elementos corporales 72
a) Base escrituraria 72
b) Grafía. Aspectos estáticos y dinámicos 72
111.4. Elementos personales 72.
a) Autor 73
b) Sujetos instrumentales: comparecientes y
otorgantes (escrituras) 74
c) Requirentes y requeridos (actas) 75
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Augusto D. Lafferriere
Nogoyé (Prov Eníre Ríos), 23 cte dictBmbtv de 2008
CAPÍTULO I
DERECHO NOTARIAL.
1. El derecho notarial, a) Concepto, bj Criterios de definición. 2
Contenido, a) Clases de normas, b) Evolución, c) El sistema del
derecho notarial 3. Autonomía a) Clases, b) Ámbito social y
académico, c) Notariado latino. 4. Fuentes. 5. Formas jurídicas.
Clases y Funciones, a) La forma como vehículo del
pensamiento, b) Neo formalismo, c) La forma notarial, d)
Clasificación de la forma 6 El Acto Notarial, a) Concepto b)
Estructura, c) Caracteres, d) Requisitos esenciales de validez
Efectos, e) Requisitos de eficacia. 1- La idoneidad del objeto. 2-
La competencia del órgano. 3- La legitimidad del órgano. 4- La
habilidad y legitimación del agente. 5- La causa del acto
notarial, 6- La forma, f) Colofón.
1
Al respecto, basta con observar la enumeración de normas que efectuamos
en la Sección "Normativa Citada", al finalizar la presente obra.
notarial del que se trate) y el dinámico {la técnica notarial
empleada).
De tal modo, el derecho notarial es el conjunto de normas
que desarrollan y reglamentan la función notarial desde el punto
de vista subjetivo (del agente), objetivo (del documento), y
dinámico (de la técnica notarial).
En otros términos, el derecho notarial es el conjunto de
normas que regulan subjetiva, objetiva y dinámicamente la
función notarial.
1.2. Contenido.
l.2.a) Clases de normas.
El contenido del Derecho Notarial está formado por las
normas jurídicas notariales. Existen tres tipos de normas:
a) Orgánicas: son aquellas que reglamentan la función notarial
desde el punto de vista subjetivo (son orgánicas porque
regulan al órgano notarial). Regulan la función notarial. Están
contenidas en las leyes locales (provinciales).
b) Formales: son aquellas que regulan las formalidades de la
forma. Se encuentran en nuestro Código Civil (en adelante,
CC) y en la Ley Orgánica de Tribunales (en adelante, LOT) y
Leyes provinciales.
c) Sustanciales: son aquellas que regulan la relación del notario
con los particulares y con el Estado. Son normas que regulan
tres relaciones:
a. Entre el escribano y el cliente , 5
6
Sobre la relación notario - cliente, y su naturaleza jurídica, puede consultarse
LARRAUD, Rufino, CLfrso de Derecho Notarial, Buenos Ares, p. 655 y ss.
l.l.b) Evolución.
Según el criterio antiguo, el Derecho Notarial también
comprendía el contenida sustancial o de fondo. Era un criterio
más amplio que el actual. El español MENGUAL Y MENGUAL,
abarcaba en su criterio a la parte material y a la formal:
a) Material o sustancial:
1. Subjetiva (todas las normas referidas a los sujetas, como
por ejemplo capacidad, representación, etc.);
2. Objetiva {los actos jurídicos, como por ejemplo la
compraventa, la permuta, la donación, el mandato, etc.).
b) Formal:
1. Subjetiva (se refería a los requisitos para el ingreso al
Notariado, como las cuestiones del Colegio, la matrícula,
etc.);
2. Objetiva (lo referente al documento notarial).
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, traducido al español, Buenos Aires.
26
1.3. Autonomía.
1.3.a) Clases.
Hay tres clases de autonomía : 7
7
Sobre la autonomía del derecho notarial, véase FRONTERA, Rodolfo,
Autonomía del derecho notarial, en Gaceta del Notariado, Secc Doctrina, p.
399 y ss.
e
Sobre la autonomía del derecho notarial, véase D'ORAZI FLAVONE, Mario,
La autonomía del derecho notarial, Separata de Estudios en memoria de F.
Vasa tli.
a) La Materia propia! toda la teoría del documento y de la
función notarial y las normas que las regulan, y
b) Principios propios, pero no exclusivos, como lo son:
inmediación {993 CC), imparcialidad (985 CC), fe pública
(confiere autenticidad, verdad impuesta, 993-995 CC),
matricidad (el original queda en poder del escribano, lo que
circula es la copia), comunicación (la entrega de la copia),
conservación {del protocolo por parte de! escribano por dos
años y luego por el Estado), legalidad (hay que cumplir con
todas las formalidades de la ley, lo que otorga la validez al
documento), y legitimidad (con la que se otorga eficacia).
1.4. Fuentes.
Las fuentes del derecho notarial pueden ser formales
(leyes, decretos, tratados, etc.), o bien materiales {hechos
históricos, sociales, etc. que empujan al hombre a legislar sobre
determinadas materias; así como congresos, jornadas,
consultas, etc.).
s
Sobre conversión formal y sustancial del acto, véase Ap IX 4b, Conversión
formal y sustancial de actos jurídicos.
pueden ser gestuales, orales o escritos {917 CC), sólo por
excepción el silencio implica un efecto jurídico (919 CC),
10
Santo Tomás fue un autor prolífico en extremo, con cerca de 800 obras
atribuidas Las dos más importantes son Summa contra Gentiles (1261-1264),
un estudio razonado con la intención de persuadir a los intelectuales
musulmanes de la verdad del cristianismo y, sobre todo, Summa Theologiae,
que comenzó a escribir en 1265 y dejó inconclusa (Microsoft Encarta 2007;
Microsoft Corporation).
es un procedimiento posterior para acreditar ante el juez u otra
autoridad la existencia de actos ya formados).
La forma, por ser un elemento del acto, le da existencia al
mismo. Que luego esa forma, por tener naturaleza sensible
(signo exterior) que perdura en el tiempo (grafía), en un
momento posterior (prueba) sirva para demostrar la existencia
del acto, es una consecuencia lógica y una ventaja de la palabra
escrita sobre la palabra oral (esto, por ejemplo, en el caso de un
contrato redactado por escrito).
1,5,d) Clasificación de la f o r m a .
Los actos pueden ser formales (forma tasada) o no
formales. En principio, rige la libertad de formas (974 CC).
Además, pueden ser gestuales, orales o escritos {en este último
caso, pueden ser autógrafos o heterógrafos, que son aquellos
hechos por un tercero, como por ejemplo el notario).
Cuando el CC o las leyes especiales no designen forma
para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las
formas que juzgaren convenientes (974 CC).
De acuerdo a la función que cumple la forma, los actos
pueden ser: formales ad solemnitatem (si no se cumple con la
forma exigida por la ley, no existen, ej, 1810 CC, Donación de
inmuebles ); formales ad probationem
12
(donde la forma es
exigida para poder probar el acto, si bien el acto existe aunque
no se siga la forma legal no es pasible de ser probado); y no
formales (libertad de formas).
i ;
Deben ser hechas arte escribano público, en la forma ordinaria de los
contratos, bajo pena de nulidad: 1 - Las donaciones de bienes inmuebles; 2 -
Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias. Respecta de los casos
previstos en este articulo no regirá el artículo 1185. Las donaciones al Estado
podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas (1810
CC).
La forma es un elemento esencial del acto. En cambio, la
prueba es un hecho posterior al acto. Lo que pasa es que la
forma puede cumplir una función probatoria. La publicidad, por
su parte, al igual que la prueba, es un hecho posterior que
produce principalmente la oponibilidad a terceros.
13
Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos
por instrumento particular, firmado por las parles o que fuesen hechos por
instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura
pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se
halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se
han obligado a hacer escritura pública (1185 CC).
14
Los contratas que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos,
deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos (1193 CC).
Sobre la vigencia del tope legal, véase doctrina y jurisprudencia al respecto.
Para el derecho, "persona" es todo ente físico o ideal que
tenga, como sostiene CARMINIO CASTAGNO, una "función
jurígena", por lo que es titular de derechos y obligaciones o,
como afirma KELSEN, "centro de imputación de derechos y
obligaciones" . 15
i.6.ú) Concepto.
Según CARMINIO CASTAGNO, el acto notarial es el
ejercicio de la función fedacional, por parte del órgano escribano
público, quedando desplazada toda la otra actividad que realiza
el notario como profesional del derecho.
15
Véase KELSEN, Hans. ob. cit.
16
Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en
asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente
interesados; pero si los interesados lo fueren solo por tener parte en
sociedades anónimas, o ser gerentes • directores de ellas, el acto será válido
(985 CC).
Crítica: adopta una postura eminentemente publicista,
pues el acto notarial no se agota en la esfera de lo publicístico,
porque si bien es cierto que es importante por Ea validez y
eficacia que le da el CC, no es menos cierto que también entra la
restante actividad dentro de la funcionalidad.
17
El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por
acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial
público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en
su presencia (993 CC).
1fl
Sobre la impugnación de falsedad de las escrituras en sede civil o penal,
véase CURSACK, Eduardo V, La impugnación de falsedad de la escritura
pública en sede civil o penal, trabajo distribuido durante el cursado, p. 8.
ordenamiento jurídico positivo. A! concepto brindado, se debe
agregar la eficacia, que es una característica del notariado latino.
I.6.b) Estructura.
Según CARMINIO CASTAGNO, que tiene más en vista el
Acta que la Escritura, la estructura del acto notarial es la
siguiente:
a) Percepción: percibir por los sentidos superiores (el oído y la
vista, que son objetivos), y por los sentidos inferiores (el
tacto, el gusto y el olfato, que son subjetivos). En los casos
en los que intervienen los sentidos inferiores, es conveniente
recurrir a los sujetos auxiliares (bioquímicos, arquitectos, y
demás peritos).
b) Declaración: la cual asume forma escrita
La faz intermedia entre ambas partes es la "adecuación de los
paradigmas". Así, las fases serían tres: la percepción, la
adecuación, y la declaración.
I.6.c) Caracteres.
Los caracteres del acto notarial son los siguientes:
a) Acto jurídico: porque es voluntario y lícito, pero no alcanza a
ser un acto jurídico porque no tiene por fin inmediato
establecer entre las partes relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (944
CC), sino que tiene un fin técnico. El acto notarial es un
"hecho humano voluntario lícito" (897 CC). Es un hecho
técnico, pues al acto jurídico lo hacen las partes.
b) Acto público: pues es pública la función, y público el
documento (o resultado), y por tanto público es el acto.
c) Acto rogado: en tanto el escribano actúa a petición de parte,
y nunca de oficio (principio de rogación).
d) Acto formal: pues la declaración que realiza el escribano
después de la percepción efectuada, tiene que asumir forma
escrita, desde que no hay actos notariales orales.
19
Para la validez del acto, corno instrumento público, es necesario que el
oficial público obre en los límites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza
del acto, y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado para
el ejercicio de sus funciones (980 CC)
2 0
Son sin embargo válidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera del
distrito señalado para sus funciones, si el lugar fuese generalmente tenido
como comprendido en el distrito (981 CC).
o Teoría de la Exclusión (CARMINIO CASTAGNO): los
notarios son competentes en todo, menos en aquello que
haya sido distribuido con exclusividad a otro funcionario •
a otra función. Los notarios tienen una competencia
compartida con otros funcionarios. No se puede hacer
aquello que ha sido atribuido exclusivamente a otro
funcionario o función, pero sí se puede actuar en
cuestiones compartidas con otros funcionarios.
2 1
El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas, y
parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que
en él se disponga a su favor (3664 CC).
ser por ej. un intercambio de bienes) con la causa del acto del
notario, cuya finalidad es cumplir una actividad, que podrá ser
probatoria (ej. acta), comprobatoria {ej. certificado),
conservatoria, y constitutoria o constitutiva {ej. escritura).
La escritura es constitutiva del negocio jurídico
compraventa de inmuebles, y de no hacerse por escritura pública
es un contrato, pero no de compraventa de inmuebles, sino de
compromiso de escriturar (obligación de hacer). Es un caso de
conversión sustancial (1185 y 1185 bis CC ). Distinta es la
22 23
I.6.e.6- La forma.
La forma es un requisito esencial en cuanto forma escrita,
y en tanto no puede el acto de que se trate tener forma oral,
pues como requisito de validez la 'forma' se refiere a cómo debe
ser ese escrito (serían las formalidades de la forma, entre las
que se destaca el Protocolo).
Cuando la forma es un requisito esencial, es también un
requisito de validez, y no sólo de eficacia.
t.6.f) Colofón.
En síntesis, lo que tenemos es lo siguiente:
s Requisitos esenciales: a) El autor, b) El contenido, y c) La
forma.
J Requisitos de validez: a) La idoneidad de! objeto, b) La
competencia del órgano, c) La legitimidad del órgano, d) La
2 2
Sobre conversión formal y sustancial del acto, véase Ap. IX.4,b, Conversión
forma! y sustancial de actos jurídicos.
2 3
Los boletos de compraventa de inm jebles otorgados a favor de adquirentes
de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere
abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos
casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio (1185 bis
CC).
habilidad y legitimación del agente, e) La causa, y f) La
forma.
CAPITULO II.
EL DOCUMENTO JURÍDICO.
1. Concepto, a) Clasificación, b} Documentos e instrumentos, c)
Documento jurídico. 2. Elementos, a) La corporalidad del
documento, b) El autor del documento, o) El contenido del
documento. 3. Clases. 4. El documento privado, a) Concepto,
b) Formalidades, o) Efectos entre partes y respecto de terceros
Reconocimiento de firmas y fecha cierta. 5. Documentos
particulares no firmados. 6. Documentos electrónicos, a) El
documento informático, b) Características. 1- Corporalidad. 2-
Autor. 3- Firma, c) Riesgos del documento electrónico. 7 Firma
digital, a) Los certificados, b) Autoridades certificantes. 6. El
documento público, a) Concepto, b) Requisitos comunes a
todos los instrumentos públicos. 1- Autorización. 2-
Competencia material. 3- Competencia territorial. 4-
Legitimación o competencia personal 5- Formalidades Clases.
11.1. Concepto.
El documento jurídico es una cosa, pues tiene
características sensoriales. Es una porción de materia que tiene
un autor y una finalidad. Es una porción de materia a la cual el
hombre le ha añadido algo espiritual Siempre es algo artificial,
algo creado por el hombre. No hay documentos naturales.
Documento es una porción de materia a la cual el hombre
le ha sobreañadido algo, informándolo.
Es un ente cultural, pues significa algo. Los objetos o
entes culturales son porciones de materia que, además de ser
cosas, significan algo, en cuanto provocan en la mente del
receptor una imagen o una significación.
//. 1. a) Clasificado n.
De acuerdo a cómo inserte el hombre en el contenido a la
materia, los documentos pueden ser:
a) Gráficos: cuando lo que se incorpora es una grafía, es decir
una escritura. En rigor, lo que se incorpora es un sistema de
letras y números que significan algo convencionalmente.
b) Iconosráficos: cuando lo que se incorpora es una figura (ej.
planos, fotos, etc.).
c) Plásticos: cuando lo que se incorpora no es una figura plana,
sino figuras que tienen tres dimensiones, ya en bajorrelieve o
en sobrerrelieve (ej. moneda).
d) Fónicos: cuando lo que se inserta en ía cosa es un
procedimiento de ondas que produce un sonido (ej. casetes,
discos compactos, etc.).
e) Visuales: cuando lo que se incorpora es una figura en
movimiento.
f) Audiovisuales: se incorpora una figura con sonido.
2 4
Son instrumentos particulares, si no están firmados, los impresos, los
registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio
empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo
escrito no firmado (art. 264 Proyecto 1998).
11.1.b) Documentos e instrumentos.
II.2. Elementos.
El documento jurídico tiene tres elementos esenciales: la
corporalidad, el autor, y el contenido.
2 5
En la confección y redacción de la Escrituras matrices, los escribanos se
ajustarán a las siguientes normas: 1) en la redacción de la Escrituras matrices
sólo se usará tinta negra sin ingredientes que pudieran corroer el papel o
atenuar, borrar o hacer desaparecer lo escrito; 2) los escribanos podrán, con
carácter optativo, redactar en forma manuscrita o mecánica, las escrituras
matrices; 3) las escrituras deberán iniciarse en el primer renglón hábil de la foja
inmediata siguiente a aquella en que termine la escritura anterior; 4) el
escribano deberá anular los espacios en blanco con un cierre tipo contable,
poniendo su firma y sello al pie; 5) podrán usarse indistinta o alternativamente
para cada escritura, cualquiera de los sistemas, pero en todos los casos las
escrituras deberán terminarse por el mismo procedimiento; 6) los escribanos
que utilizaren el sistema mecanografiado, deberán denunciar al Colegio de
Escribanos las marcas y números de las máquinas en uso, adjuntando
reproducción completa de todos los signos gráficos, como asi también,
comunicar todo cambio parcial o total de los tipos: 7) las enmendaduras, los
testados y las entre líneas deberán efectuarse con la misma máquina o de
puño y letra del autorizante, salvándolas de su puño y letra; 8) para el
mecanografiado podrá usarse cualquier tipo de máquina; 9) será obligatorio el
empleo de cinta negra fija, bien entintada, quedando prohibido el uso de cintas
copiativas (art. 321 LOT).
expresar el pensamiento en cuestión; c) Recognoscibilidad: en
cuanto aquel que lo recibe, también piense en lo mismo que
pensó el que lo envió.
2 6
NÜÑEZ LAGOS, Rafael, Los esquemas conceptuales del instrumento
público, ob. cit.
Así, en síntesis, podemos concluir afirmando que los tres
elementos esenciales del documento notarial son: a) La
Corporalidad, es decir el papel y la grafía en sentido estático; b)
El Autor del pensamiento incorporado, o sea el autor intelectual;
y c) El Contenido, o bien la expresión del pensamiento del autor
incorporada.
11.3. Clases.
Como expresáramos supra, el 1190 CC clasifica los
documentos como: públicos, particulares firmados (documentos
privados), y particulares no firmados (documentos particulares).
A continuación los analizaremos a cada uno de ellos.
11.4. El d o c u m e n t o privado.
11.4.a) Concepto.
Nuestro CC no da una definición de documento privado o
instrumento privado, sino que hace un desarrollo de la cuestión
sin definirla (1012 a 1036 CC) . 27
2 7
LIBRO SEGUNDO "De los derechos personales en las relaciones civiles".
SECCIÓN SEGUNDA "De los hechos y actos jurídicos que producen la
adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y
obligaciones". TÍTULO V "De los instrumentos privados".
tl.4.b) Formalidades.
El requisito esencial del documento privado es la firma
(1012 CC). Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las
iniciales de los nombres o apellidos. Sin embargo, la firma puede
ser regular (el nombre y apellido completos) o irregular (cuando
no es legible), 3633 CC. La firma irregular, para que tenga valor
de firma, tiene que ser el modo habitual de expresar la
voluntad . 23
2 8
Una firma irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la persona
estuviese acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos y privados
(3633 in fine CC).
2 f
La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito.
Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo
reconocida la firma (1016 CC),
3 0
Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes
pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más
convenientes (1020 CC)
3 1
Deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés
distinto (1021 in fine CC).
Se puede omitir el doble ejemplar siempre que se pruebe
que una de las partes ya hubiese cumplido con todas sus
prestaciones. Mientras la firma es esencial, el doble ejemplar no
lo es, porque no acarrea nulidad su falta, no obstante obligará a
probar.
Si el instrumento bilateral redactado en un solo ejemplar
se deposita en poder de un escribano o de otra persona
encargado de conservarlo, de común acuerdo entre las partes,
queda purgado el vicio (1025 CC). Es requisito que sea de
común acuerdo por ambas partes, y si es hecho por sólo una
parte, la irregularidad queda cubierta sólo respecto de ella.
Este remedio del 1025 CC es notarial, en cuanto salva el
instrumento como cosa que contiene el acto en cuestión, y
lógicamente que este depósito purga totalmente el vicio, porque
ocurre que ambas partes van ante el escribano de que se trate y
manifiestan que lo depositan.
3 2
Si el que aparece firmado negare su firma, o los sucesores de él declarasen
que no la conocen, se ordenará el cotejo y comparación de letra. Pueden
también admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto
(1033 CC).
Con ello, el instrumento privado no se transforma en
público, sino que sucede es que es válido y adquiere una de las
cualidades de los instrumentos públicos, que es la autenticidad
subjetiva (1026 CC), pero el instrumento público tiene más que
eso, pues también tiene fecha cierta, cualidad que no otorga el
reconocimiento de la firma al documento privado (1034 CC).
Si un firmante es incapaz a la fecha de reconocer su
firma, no es admitido dicho reconocimiento, aunque al firmarlo
haya sido capaz (1027 CC). Reconocida la firma, queda
reconocido todo el documento (1028 CC). Así, el hecho de
reconocer la firma, trae aparejado: a) la autenticidad subjetiva, y
b) el reconocimiento del contenido del documento, o autenticidad
ideológica.
¡i.6.b) Características.
Las características del documento informático son: a) No
corporalidad, b) Falta de firma manuscrita, y c) Autoría.
Il.6.b.1- Corporalidad.
El documento escrito tradicional representa el hecho
mediante signos, gráficos, y es una cosa. Es materia física,
asequible por los sentidos naturales del hombre. La cosa que
constituye el documento escrito generalmente es el papel.
El documento electrónico, por su parte, si bien es
deducible que tiene alguna materialidad, no es una cosa en el
sentido técnico-jurídico del término (2311 CC) , pues la 33
11.6. b.2-Autor.
En este sentido, el documento informático no tiene
diferencias con el documento clásico escrito.
It.6.b.3- Firma.
3 3
Se llaman cosas en el CC, los objetos materiales susceptibles de tener un
valor (2311 CC).
En el documento clásico, podemos describirla como los
caracteres idiomáticos mediante los cuales, en forma
manuscrita, de una manera particular y según el modo habitual,
una persona se individualiza y expresa su voluntad y
asentimiento con los actos sometidos a esa formalidad.
En el documento informático encontramos la firma digital,
la cual es vertida en un dispositivo electrónico que individualiza
al autor, ya sea a través de un tablero electrónico que capta
múltiples aspectos del movimiento de la mano del firmante
(rasgas, presión, inclinación, etc.) con singular precisión, o ya
sea a través de algún procedimiento de identificación con signos
antropomórficos, tales como la fotografía de la retina ocular, el
ADN, inserta en el documenta con procedimientos informáticos,
integrando así el mismo y asignando la autoría.
En síntesis, el documento informático se aparta
esencialmente de las características del documento escrito
clásico.
11.8. El d o c u m e n t o público.
El documento público se encuentra legislado en el CC
(979 y ss.). El instrumento jurídico puede ser privado o bien
público. Siempre es prueba documental"^
El CC lo trata dentro de las formas de los actos jurídicos.
Luego, en el tema de los contratos, se los ve desde el punto de
vista probatorio. La prueba no es un tema exclusivo y excluyente
del proceso, sino que se da todo el tiempo en la vida jurídica.
¡1.8.a) Concepto.
El instrumento público es el que autoriza un oficial
público, firmándolo. Es un documento jurídico autorizado por
quien ejerce una función pública, es competente y observa las
solemnidades legalmente establecidas y requeridas . 35
//. 8. b, 1- Autorización.
El instrumento tiene que ser hecho "en ejercicio" de una
función pública. Por tanto, tiene que haber un acto de la persona
que ejerce la función pública (por ej. el escribano), que es la
firma. "Autorizar" es hacerse autor del instrumento público.
El notario no otorga, autoriza el instrumento público (es
autorizante). Es necesario que actúe quien es titular de una
función pública. Lo que convierte al acto de que se trate en
público, es el acto de autoría o autorización, el cual se configura
con la firma, en el sentido de que si no hay firma no hay
instrumento público.
Se distingue hoy el ejercicio de funciones públicas por
personas privadas que no son funcionarios públicos. En el
notariado latino, el notario es un profesional del derecho en
ejercicio de una función pública.
Para que haya instrumento público, pues, el autorizante
aunque no sea funcionario público debe, al menos, estar en
ejercicio de una función pública. No todo acto de un oficial
público es instrumento público, sino sólo lo serán aquellos que
impliquen el ejercicio de una función pública.
3 6
PIÑÓN, Benjamín Pablo, Instrumentos públicos y escrituras públicas, ob. cit.
Puede haber también una asignación residual, no
expresa, como por ejemplo la que hace la legislación entrerriana
al establecer que compete al notario todo lo que es materia
extrajurisdiccional y que no esté asignado exclusivamente a otra
función o profesión.
111.1. Concepto.
Conforme el art. 4 del Anteproyecto de Ley de
Documentos Notariales , documento notarial es el instrumento
33
111.4.a) Autor.
El notario es el autor del documento notarial. Es la figura
imprescindible. Si no consta el nombre del autor, el documento
es anónimo, y por tanto no hay autenticidad. Si es mencionado
pero no firma, el documento público es inexistente (987 CC y su
V é a s e A p . VI.2, Audiencia.
74
La representación normalmente es convencional. Hay
que calificar los poderes y ver si las facultades en él conferidas
están de acuerdo con el CC; interpretándose siempre a favor del
poderdante, pues en caso de duda debe interpretarse que se
carece de poder para actuar. También existe la representación
legal (ej. menor de edad, que es representado por sus padres), y
la representación orgánica (ej. gerente general de una sociedad).
Así, tenemos que los otorgantes intervienen en nombre
propio, o en nombre ajeno. En este último caso, deben acreditar
la legitimación suficiente para realizar el acto de que se trate
(1003 CC) . 45
4
La jurisprudencia ha sostenido, respecto a una sociedad extranjera, que "no
puede representar en juicio a una sociedad extranjera quien está investido de
un poder amplio de representación y administración" (C. Nac. Com.. sala C.
2/2/2001, - Dr&sdner Bank Lateinamerika A.G. v. Monis, Ricardo J. y otro).
Existen testigos instrumentales, cuya exigencia fue
suprimida por Ley 15.875 en las escrituras, salvo que la ley, las
partes, o el notario expresen que son necesarios. Actualmente,
existen pocos casos de testigos instrumentales (ej, en los
testamentos, 3554 CC' ). 16
< El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres
é
IV.1. Concepto.
El CC no define qué es una escritura pública. No
obstante, nos otorga dos pautas o elementos a tener en cuenta:
un elemento subjetivo (debe ser autorizada por un escribano
público u oficial público, 997 CC), y un elemento objetivo (debe
ser hecha en el protocolo, 998 CC), El 979 inc. 1 CC sostiene o
IV.3.a.4- Contenido.
El protocolo, como hemos visto, contiene:
a) Los folios móviles agregados y utilizados por el notario,
b) El conjunto de documentos escritos en aquellos folios
durante el lapso mencionado, aunque no hayan sido
firmados,
c) Las diligencias, notas y constancias complementarias o de
referencia consignadas a continuación o al margen de los
documentos matrices, y en su caso las de apertura, cierre u
otra circunstancia,
d) Los documentos que incorporen por imperio de las leyes o a
requerimiento expreso o implícito de los comparecientes, y
por disposición del notario,
e) Los índices que deban unirse (en Entre Ríos sí, pero en
Santa Fe no integran el protocolo).
Así, tenemos que para la legislación entrerrlana, el
protocolo integra el índice, mientras que para el Anteproyecto y
la legislación santafecina no (400 LOT).
IV.3.a.5- Propiedad
Existen diversas posturas respecto a la propiedad del
protocolo. Hay quienes afirman que es del Estado, y quienes
sostienen que es del escribano. Pero según la Ley 6.898 de
Santa Fe, el protocolo y los registros notariales son propiedad
estatal, mientras que los notarlos son meros custodios del
protocolo.
5 0
Véase IV.3.a.5, Propiedad
reconstrucción del mismo. Lo que generalmente puede suceder
es que se destruyan algunas hojas, y no todo el protocolo. En tal
caso, se debe realizar un procedimiento que el juez puede
ordenar, con citación de los interesados (ej. comprador y
vendedor). El juez pedirá la copla, y va a agregar al protocolo
dicha copia el fugar del original que se extravió. Esa copia va a
oficiar de protocolo, siempre que la misma esté en buenas
condiciones.
Así, el requisito subjetivo es la citación de partes, y el
requisito objetivo es que la copia se encuentre en buen estado.
Si la copia no está en buenas condiciones, o no existe, se
utilizará la ficha de transferencia; ello, en cuanto lo establece la
legislación nacional registral (art. 29 Ley 17.801), que habla de
"asiento registral". El registrador tiene una facultad calificadora, y
ese asiento registral sirve para suplir la escritura que se ha
extraviado.
Si la escritura no está inscripta, o se trata de un acto no
registrable, se deberá citar a las partes y reconstruir el protocolo
en base a otros datos (ej. documentos catastrales, etc.).
IV.3.b) Grafía.
Desde el punto de vista estático, la grafía es el elemento
con el cual incorporamos al papel el pensamiento del notario . 51
tV.3.c) Firma.
La firma es un elemento esencial del documento notarial,
en especial la firma del escribano (988 y 1001 CC). El CC habla
de "sujetos interesados", pero se refiere a los sujetos
61
PELOSI, Carlos A., El documento notarial, ob. clt.
"instrumentales" {1001 CC), donde también se menciona que el
documento debe ser "autorizado por escribano", es decir
firmado, pues se autoriza firmando el documento.
El 1004 CC habla de la firma de las "partes", aunque en
realidad se refiere a la firma de los "otorgantes", que s¡ faltan la
escritura es nula (1004 CC). Pero si no está la firma del
escribano, la escritura es inexistente, aunque si tiene las firmas
de las partes será un instrumento privado (véase 987 CC y su
nota); éste es un caso de "conversión formal" (diferente al caso
de conversión "sustancial", que encontramos por ej. en el 1185
CC) . 52
S !
V é a s e Ap. IX.4.b, Conversión forma/ y sustancia! de acfos
jurídicos.
PIÑÓN, Benjamín Pablo, Instrumentos públicos y escrituras públicas, ob. cit.
El CC habla de escritura "autorizada" por el notario, lo
que significa que el notario deberá firmar la misma (1001 CC). El
sello, por el contrario, es un requisito de las leyes locales (ej. art
10 inc. E, Ley 6200 ER). La legislación santafecina sólo lo
nombra, pero las resoluciones del Colegio complementaron la
ley, y el sello debe denunciarse ante el Colegio.
Por tanto, si falta la firma del escribano en la escritura, la
misma es inexistente. Pero si lo que falta es el sello, sólo puede
llegar a presentarse un caso de sanción disciplinaria al notario
autorizante . 54
iV.3.e) Idioma.
El CC establece que las escrituras deben hacerse en
idioma nacional, es decir el español (999 CC).
5 J
Véase Ap. XVI .4, Responsabilidad administrativa.
86
hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados,
firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que
dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también
protocolizada.
El sordomudo debe saber darse a entender por escrito,
pues de lo contrario será un incapaz de hecho absoluto. La
minuta puede firmarse ante el escribano, y si está firmada con
anterioridad deberán reconocerse las firmas (1035 inc. 2 CC).
Luego, debe quedar protocolizada (1000 CC).
CAPITULO V.
LA ESCRITURA PÚBLICA (continuación)
1. Elementos personales, a) Titulares, b) Sujetos negocíales
(partes), c) Sujetos instrumentales (comparecientes) 2.
Intervención notarial, a) El nombre propio. 1- Menores. 2-
Emancipados. 3- Los inhabilitados. 4- Sociedades comerciales,
b) El nombre ajeno c) Distintos supuestos. 1- Poder
Irrevocable. 2- Poder post mortem. 3- Mandato con vigencia
post mortem A- Efectos jurídicos, d) Documentos habilitantes.
Evolución legislativa, e) Acreditación documental y por
notoriedad.
V1 a)
r Titulares.
Lo primero que se debe observar es que la persona que
va a disponer de un derecho sea titular del mismo. Para acreditar
dicha titularidad, el notario deberá solicitar el titulo (art. 27, Ley
17.801). La titularidad es la conexión actual entre un sujeto y un
derecho.
El título, en sentido sustancial, será el título causa, es
decir el acto o hecho por el cual una persona se hace titular de
un derecho subjetivo (ej. la compraventa de inmueble); mientras
que en sentido instrumental, será el documento que la formaliza
(ej. escritura traslativa de dominio).
5íí
Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de
transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre
inmuebles, sin tener a la vista el titulo inscripto en el Registro, así como
certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el
estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias
registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número,
fecha y constancias que resulten de la certificación (23 Ley 17.801)
Puede presentarse el caso de que un sujeto instrumenta!
no coincida con el sujeto negocial, como son los casos de
apoderamiento.
V.2.a. 1- Menores.
Desde los dieciocho años el menor puede celebrar
contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni
autorización de su representante, quedando a salvo al respecto
las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido
título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla
por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.
En los dos supuestos precedentes, el menor puede
administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el
producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones
vinculadas a ellos (128 CC),
Por otra parte, se debe tener en cuenta que el mandato
puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de
obligarse (ej. un menor de edad), y el mandante está obligado
por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario,
y.2,a.2- Emancipados.
Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad,
el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación
antes que fuesen mayores {128 CC). Así, la emancipación puede
ser por matrimonio, o dativa (por habilitación de edad) . 56
CC).
Finalmente, se debe destacar que si bien los menores no
pueden hacer donaciones sin licencia de los padres (134 inc. 2 o
ú 0
Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de
enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar
sus bienes (141 CC)
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de
administración, salvo los que límite la sentencia de inhabilitación
teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Se deberá dar una "comparencia compleja": la del
inhabilitado y la de su curador, para los actos de disposición y
actos entre vivos. También podrá ser necesario para algún acto
de administración que disponga la sentencia que lo declare
como tal.
Pero el inhabilitado podrá disponer por sí solo por actos
de última voluntad (ej. testamento), pues el CC sólo se refiere a
actos entre vivos.
¿
' V é a s e A p . IX.4.b, C o n v e r s i ó n f o r m a / y maferia/afe acias
jurídicos.
deberá serio de puño y letra, y firmado por el poderdante, para
que valga como testamento ológrafo (3639 CC} . 62
62
El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser
escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta
de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido (3639 CC).
mandante, no tendrán influencia alguna sobre los derechos
de terceros que contrataron en vista de la procuración,
órdenes o instrucciones, que les fueron presentadas (1938
CC).
b) Mandatario sin poder: En principio, nadie puede contratar a
nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener
por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre
de otro, de quien no se tenga autorización o representación
legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El
contrata valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o
ejecutase el contrato (1161 CC).
VI.1.a) Concepto.
Vi. 1.a. 1- Principio de intervención notarial.
El principio de intervención notarial solicitada establece
que el requirente es un solicitante de la actuación notarial. El
requerimiento es la solicitud que se le efectúa al notario para que
éste actúe.
Tal solicitud puede ser hecha por ambas partes, en los
negocios bilaterales (ej. comprador y vendedor). Se deben
diferenciar dos momentos: a) la elección del escribano, y b) el
requerimiento. El notario se elige, en principio, de común
acuerdo. En España, no obstante, es elegido por quien paga el
precio o el servicio.
Lo razonable es que elija el notario el sujeto para quien
deberá la escritura ser luego el título de su derecho subjetivo (ej.
el comprador que paga el precio al contado, o el vendedor que
vende en cuotas un inmueble). En el supuesto de que un banco
preste dinero para la compra de una casa, y se hace una
hipoteca sobre la misma, el banco elegirá el notario. Y cuando es
el Estado una de las partes, según la ley deberá actuar la
Escribanía del Gobierno, que por lo general están desbordadas,
y delegan ciertos trabajos en notarios particulares.
'Además de los requisitos consignados para las escrituras públicas y con las
6 7
Vt.l.b) Efectos.
El principal efecto del requerimiento es la traba de la
relación jurídico-notarial. Esta relación nace, según parte de la
doctrina, desde el requerimiento (responsabilidad
extracontractual), mientras que otro sector sostiene que nace
desde la aceptación del requerimiento (responsabilidad
contractual).
Las partes expresarán su querer práctico, con sus
propias palabras, y luego será el notario quien deberá traducirlo
al vocabulario jurídico. Eso es el requerimiento. Luego, el notario
pedirá certificados, y hará otras diligencias, para finalmente
realizar la audiencia notarial en la que el escribano les leerá a las
partes el documento, quienes si están de acuerdo lo firmarán, y
si no se negarán.
En principio, el requerimiento no integra la audiencia
notarial. Pero hay situaciones particulares en que es posible que
el requerimiento y la audiencia se lleven a cabo en un mismo
acto, aunque esto no es lo habitual.
VI.2. Audiencia.
La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto,
su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la
otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su
domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen
firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea demingo o
feriado, o de fiesta religiosa.
El escribano, concluida la escritura, debe leerla a las
partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se
haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen
hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su
nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento.
La escritura hecha así con todas las condiciones, cláusulas,
plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del
escribano, designadas en letras y no en números, debe ser
firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano.
Cuando el escribano, o cualquiera de las partes, lo juzgue
pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos
instrumentales. En este caso, aquél deberá hacer constar en el
cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos
(1001 CC).
La identidad de los comparecientes deberá justificarse
por cualquiera de los siguientes medios: a) Por afirmación del
conocimiento por parte del escribano; b) Por declaración de dos
testigos, que deberán ser de conocimiento del escribano y serán
responsables de la identificación; o c) Por exhibición que se
hiciere al escribano de documento idóneo. En este caso, se
deberá individualizar el documento y agregar al protocolo
reproducción certificada de sus partes pertinentes (1002 CC).
Vt.2.a) Concepto.
La audiencia es un acto complejo, integrado por varios
actos simples, conectados con una misma finalidad, cual es la de
autorizar una escritura válida y eficaz en el plano jurídico, tanto
en su aspecto formal como en el sustancial.
Vt.2.b.1- La comparencia.
La comparencia es la presencia física de una persona
ante el notario, en el momento de la autorización de la escritura.
En su dimensión acto, ante el escribano nunca
comparecen personas jurídicas, sino sus representantes
(personas físicas), quienes deberán tener capacidad para ser
comparecientes, la cual puede ser distinta a la capacidad para
celebrar el negocio.
En su dimensión papel, la comparencia consta en el título
de la escritura (encabezamiento con la naturaleza del acto y el
objeto, con el nombre de las partes). Se debe colocar el lugar,
día mes y año, para la ubicación de la comparencia en el tiempo
y el espacio. La escritura pública y los instrumentos públicos
hacen plena fe del lugar y fecha de su otorgamiento. Si esto no
se consigna, la escritura es nula (nulidad formal, 1004 CC).
Si se coloca la ciudad y no el departamento o partido, o la
provincia, no es nula en cuanto se pueda inferir de tales datos o
de la competencia territorial del notario (ej. se escribe "en la
ciudad capital de la provincia de...", es válido pues se puede
inferir de qué ciudad se trata). No se debe escribir
necesariamente que la escritura se autoriza en la escribanía y
colocando la dirección en el texto de la misma, pero sí es
necesario hacer constar cuando el notario debe salir de la
escribanía y constituirse en otro lugar. Esto último es exigido en
las actas, principalmente.
El CC dice "día, mes y año", pero a veces también es
necesario escribir el horario, pues el orden cronológico de las
escrituras se determina: a) por la fecha, b) por el número de las
escrituras. Y si se varía el orden cronológico, la escritura es nula
(1004 CC).
El horario será necesario hacerlo constar para dejar
asentado de que se cumple con el requisito del orden
cronológico. CARMINIO CASTAGNO nos habla de "fecha
inferida", que se presenta si por ej, la escritura N° 14 y la N° 16
tienen la misma fecha, y la N° 15 no tiene fecha: se infiere sin
lugar a dudas que la fecha de tal escritura es la misma que la de
las otras dos.
? 1
Art. 3 bis, Ley 17.301: No se inscribirán o anotarán los documentos
mencionados en el artículo 2 inciso a) si no constare la clave o código de
identificación de las partes intervinlentes otorgado por la Administración
Federal de Ingresos Públicos o por la Administración Nacional de la Seguridad
Social, de corresponder (Texto según ley 25 345} Asi, la no Inscripción
impedirá posteriormente el tráfico jurídico del bien, pues la misma norma
establece la obligación del notario de "tener a la vista el título inscripto en el
Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que
se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las
constancias registradas", para autorizar una posterior venia del inmueble (art.
23).
72
La importancia se presenta a los efectos de determinar la tributación en el
Impuesto a las ganancias, del cual el notario oficia como agente de
recaudación, pues los extranjeros tienen un tratamiento diferenciado respecto a
las personas de existencia física y/o jurídicas nacionales. Al respecto, véase DI
PIETRQMICA, Viviana, Régimen tributario de ¡a actuación notarial, Ciudadela,
2008.
11 1
El Anteproyecto (art. 23 inc. 2 ) establece que el principio
o
7 1
Véase Ap. Vl.1.a.2, Causas legítimas para no actuar.
ruego (1001 CC), con excepción del caso de testamento por acto
público, donde expresamente se permite (3661 y 3662 CC).
Si comprador y vendedor eligen a la misma persona para
que firme a ruego por todos, la legislación no regula tal caso,
pero no es conveniente que ello suceda, porque seria un
apoderamiento de personas con intereses contrapuestos.
El CC exige que el notario diga que la persona no sabe o
no puede firmar, pero no exige en general que se exprese la
causal, si bien sí lo exige en materia testamentaria (3662 CC): el
testador deberá manifestar cuál es la causal, y el notario deberá
estarse a lo que el testador diga y que sea perceptible a sus
sentidos, lo que dependerá de las circunstancias del caso.
Vl.3.b) Fe de conocimiento.
Vl.3.b.1- Concepto.
Antes de la reforma de la Ley 26.140, GATTARI señalaba
que el 1001 CC exigía que el notarlo de fe de conocer a los
comparecientes. Por la fe de conocimiento, se legitiman los
sujetos instrumentales atribuyéndoles una identidad consigo
mismos y una individualización que los distingue de los demás:
son ellos y no otros' .5
V!4.c. 1- Constitutivas.
En las escrituras constitutivas, la interferencia del negocio
previo es nula, respecto de la escritura. En ellas, se constituye,
nace el negocio jurídico determinado: en la escritura y con la
escritura. Nace dentro de la propia escritura, al momento de su
autorización (ej. caso de donación de inmuebles, 1810 CC,
contrato formal absoluto; y contratos formales relativos, caso de
escritura traslativa de dominio, 1185 CC, la escritura también es
constitutiva, si bien el boleto tendrá el efecto de obligar a
escriturar).
VI.4.C.2- De reconocimiento.
En las escrituras de reconocimiento, el negocio jurídico
va a interferir con poca intensidad en la escritura en cuestión; ej.
cuando por un acto unilateral se reconoce una obligación
anterior, que por éste reconocimiento por escritura pública va a
tener nuevas cualidades (ej. título ejecutivo).
El reconocimiento de una obligación es la declaración por
la cual una persona reconoce que está sometida a una
obligación respecto de otra persona (718 CC). El acto del
reconocimiento de las obligaciones está sujeto a todas las
condiciones y formalidades de los actos jurídicos (719 CC). El
reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o por
disposición de última voluntad, por instrumentos públicos o por
instrumentos privados, y puede ser expreso o tácito (720 CC). El
reconocimiento tácito resultará de pagos hechos por el deudor
(721 CC).
El acto del reconocimiento debe contener la causa de la
obligación original (ej. una deuda de juego), su importancia (el
monto), y el tiempo en que fue contraída (porque interrumpe la
prescripción) (722 CC). Así, la interferencia es expresa y
sintética.
Sí el acto del reconocimiento agrava la prestación
original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse
simplemente al título primordial, si no hubiese una nueva y lícita
causa de deber (723 CC).
VI.4.C.4- De protocolización.
En los casos de escrituras de protocolización, hay
agregación física, material, al protocolo. Es un caso de
interferencia material, pues a partir de la protocolización, lo que
circula en el tráfico jurídico será una copia de dicho documento,
y si se pierde esa copia se podrá obtener otra que la reemplace
en el tráfico jurídico. En este caso, el documento adquiere los
beneficios de la conservación y la custodia segura.
VII.1. Concepto.
Los documentos notariales, como hemos analizado
supra , pueden clasificarse en originales y en reproducidos Los
79
Vll.2.a)Concepto.
El Anteproyecto de documentos notariales (art. 40)
conceptualiza las actas como "los documentos notariales que
tienen por objeto la comprobación, fijación y autenticación de
hechos jurídicos, con excepción de los documentos cuyo
contenido es propio de las escrituras públicas, y los que tienen
designación específica" .31
81
INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL, Anteproyecto de Ley
de Documentos Notariales, ob. cit.
S2
Véase Ap. VII 7.d, Actas de notoriedad.
exclusivamente a resolver conflictos. Actualmente, pues, los
escribanos realizan actas de notoriedad.
Art. 72 CP: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen
de los siguientes delitos: 1 ) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del
o
VlL5.a) Formalidades.
Son reguladas en el art. 57 de la Ley de Entre Ríos, y en
el art. 42 del Anteproyecto . Para las actas, en principio, se
85
VI1.6.a) Notario.
El notario es el elemento personal imprescindible del acta
notarial. Sin él, el documento es inexistente.
La función notarial tiene un aspecto fedacional o
funcional, y un aspecto profesional. El primero está ligado al
carácter de funcionario público, mientras que el profesional está
vinculado a la labor de asesoramiento que, necesariamente,
debe prestar el notario cada vez que actúa.
En las actas, frente al hecho o acto, el notario deja que
transcurra declarando tal cual ocurren los hechos, sin ningún tipo
de interferencias. En cambio, respecto de hechos y actos a
formalizar en las escrituras públicas, el notarlo penetra en ellos,
tratando de dilucidar cuál es el verdadero querer de las partes,
ESCRITURAS ACTAS
1.- Prevalece la redacción 1.- Prevalece la narración sobre
sobre la narración. la redacción.
2- Tienen unidad de acto y de 2.- No tienen unidad de acto ni
contexto. de contexto.
3.- No es necesario que 3.- Es necesario que conste en
conste el requerimiento ellas el requerimiento de
expresamente, porque puede manera expresa y determinada.
estar implícito.
4- No presentan 4.- Presentan, generalmente,
generalmente diligencias. diligencias previas.
5.- Son protocolares, en todos 5- Pueden ser tanto
los casos protocolares como
extraprotocolares.
6.- Presentan un equilibrio 6.- Presentan una prevalencla
8 7
Véase Ap. VI 3.b.3, parágrafo tercero, Medios supletorios. Testigos de
conocimiento.
8 8
Para un estudio de las diferencias entre ambos instrumentas, puede verse
NUÑEZ LAGOS, Rafael, Hechos y Derechos en el documento público. Buenos
Aires.
entre el aspecto fedatario y el del aspecto fedatario por sobre
aspecto de asesoramiento el de asesoramiento
profesional. profesional.
7.- Hay otorgamiento. 7.- No hay otorgamiento, sino
prestación de conformidad o
disconformidad.
8.- Es necesario en ellas no 8.- No es necesario acreditar la
sólo invocar, sino también representación que se invoca.
acreditar la representación
que se invoca.
9.- El escribano intervíníente 9.- La necesidad de acreditar la
debe exigir la acreditación de Identidad dependerá del hecho
la identidad de los otorgantes. o acto a comprobar por el
escribano.
10.- La firma del o de los 10.- La firma del requirente es
otorgantes es absolutamente necesaria, pero no lo es la del
necesaria. requerido.
con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por
orden de un juez competente.
91
Art. 3129 C C - Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles
existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países
extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo
1211. De la hipoteca asi constituida debe tomarse razón en el oficio de
hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la
protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no
perjudica a tercero La hipoteca constituida desde pais extranjero debe tener
una causa licita por las leyes de la República.
anterior, de! 1211 CC. Estos dos artículos son las
excepciones normativas a lo dispuesto por el 10 CC . 9Í
VIII. 1. Concepto.
Los documentos notariales, como se analizó supra \ 10
101
Véase Ap. 111.5, Clasificación de los Documentos Notariales.
156
El 979 inc. 2 CC dispone que "son instrumentos públicos
o
alude, se ha sostenido que son las leyes locales las que regulan
estos instrumentos.
Por si solo, este inciso 2° no tiene virtualidad suficiente
como para fundar en él el carácter de instrumentos públicos que
pretendemos asignar a estos documentos extraprotocolares, en
tanto y en cuanto no se cumpla por la ley local el mandamiento
de este mismo inciso: será instrumento 'público' en la medida en
que haya una ley local o nacional que regule algún tipo de
documento extraprotocolar, y lo haga como instrumento público.
102
GATTARI. Carlos Nicolás, Manual de Derecho Notarial, ob. cít.
Únicamente se autorizan como documentos notariales
fuera del protocolo a aquellos que la ley expresamente así les
considera y regula (ej, el certificado). En el caso de las
certificaciones notariales de firmas, lo que circula en el tráfico
jurídico es el original, pero como es aconsejable que el notario
conserve algún documento respecto a su actuación, se aconseja
guardar copias. De todos modos, la ley ordena registrar estas
actuaciones extraprotocolares.
VIII.3. Clases.
Existen diversas clases de documentos
extraprotocolares: a) el certificado, o certificación notarial, b) el
acta notarial, cuando una ley expresamente autorice que la
misma se efectúe fuera del protocolo.
Según PELOSI , en lenguaje corriente las palabras
103
ACTAS CERTIFICADOS
Es circunstanciada Es sintético
VUI.4.a) Formalidades.
Las formalidades de esta clase de actuación
extraprotocolar, son las comunes a todos ios documentos
públicos, con más aquellas específicas de cada certificado.
Sobre el régimen jurídico del automotor, puede verse PESUTO, Hermo Luis,
Régimen Jurídico del Automotor, Paraná, Entre Ríos, octubre de 2005,
Universidad Nacional del Litoral, material de cursado. Carrera de
Especialización en Notariado, distribuido en septiembre de 2008.
El principio de comunicación del documento notarial es
un principio relacionado con el principio de matricidad. Este
principio de matricidad se expresa a través de aquellas
situaciones en las que el documento notarial original queda en
poder del notarlo interviniente, para terminar siendo archivado en
el Archivo de Protocolos del Colegio que corresponda, sin ser
entregado a las partes. Esto, respecto a las escrituras y ciertos
tipos de actas, pero no respecto a otros tipos de actas y los
certificados.
Puede acontecer, no obstante, que una persona requiera
al notario interviniente la entrega de la escritura original, pues
generalmente quienes no son expertos en derecho confunden
los términos y llaman escritura original a lo que en realidad es la
primer copia de la misma.
El principio de comunicación escrita funciona
conjuntamente con el principio de matricidad, en cuanto eí
notario conserva el documento original y entrega a la parte
interesada un documento escrito que reproduce el documento
original. Son los llamados 'traslados', que hemos analizado
105
supra .
Los documentos reproducidos tienen fe pública derivada,
y no original, porque la misma deriva de otro documento en
cuanto sea concordante con este otro tipo de documento.
Fundamentalmente, acreditan la existencia y literalidad de un
documento original al cual se refieren, al cual reproducen, y es
su fe derivada, pues vale en tanto concuerde con el original,
sirviendo así en el tráfico jurídico para la acreditación de hechos
y actos que ya han sido materia de documentación.
Vlll.5.a) Modalidades.
Las modalidades son las siguientes: a) vía oral (la lectura
en la audiencia, 1001 CC); b) vía visual (es un derecho de los
otorgantes a que se les exhiba el documento); c) vía escrita (el
llamado 'traslado' notarial, o copias).
VIII. 5. c. 4-Testimonios.
Los testimonios existen en el derecho comparado, y
están contemplados en el Anteproyecto. En nuestro derecho, la
palabra 'testimonio' se refiere a dos tipos o fenómenos distintos:
a) Testimonios por o en relación: extracto o certificado, que es
una copia sintética e ideológica del original.
b) Testimonios por o en exhibición: que son aquellos que se
suelen denominar 'certificación de copias'.
En nuestros usos y costumbres, cuando hablamos de
testimonios, hablamos de primera, segunda o ulteriores copias, y
en cuanto a las clases de testimonias (en relación y en
exhibición) más se habla de 'certificados', certificación de copias
o extractos, etc.
CAPITULO IX.
EFICACIA DEL DOCUMENTO NOTARIAL.
1. Distintos aspectos. 2. Eficacia probatoria del instrumento
público en el Código Civil a) Autenticidad subjetiva, corporal e
ideológica. 1- Autenticidad subjetiva o de autor. 2- Autenticidad
corporal. 3- Protección penal del documento. 4- Protección civil
del documento. 5- Autenticidad ideológica o de contenido, b)
Contradocumento. 3. Ejecutoríe dad del documento notarial a)
Titulo ejecutivo. 4. Efcacia constitutiva, a) Acto jurídico y forma.
1- El documento notarial es forma del acto notarial, 2- El
documento notarial es constitutivo del acto o negocio jurídico de
las partes. 3- El documento notarial es constitutivo del derecho
subjetivo b) Convención formal y sustancial de actos jurídicos. 5.
Eficacia de tráfico aj Titulo suficiente, titulo formal y justo título
b) Título y documento notarial, c) Estudio de títulos, Distintas
concepciones 6. Efectos regístrales, a) Obligación de inscribir, b)
Principio de retroprioridad (tutela in itinere), c) Anotación
preventiva, d) Estabilidad jurídica de los derechos, e) Publicidad
registral, 1- Legitimados, 2- Clases de documentos inscribibles, 3-
Requlsltos. f) Prioridad Indirecta. 7. Circulación del documento
notarial, a) Circulación del documento notarial dentro de la
provincia, b) Circulación del documento notarial dentro del pais.
c) Circulación del documento notarial fuera del país, 1-
Documento notarial nacional que deba salir del país. 2-
Doeumento notarial extranjero que deba ingresar al país, d)
Colofón.
109
LARRAUD, Rufino, Curso de Derecho Notarial, ob. cít.
b) en otros casos, se les reconoce el valor de prueba completa
(¡uris tantum),
c) finalmente, en ciertos casos, se les reconoce el valor de ser
principio de prueba por escrito (inversión del onus probandi).
Así, respecto de algunas cláusulas el instrumento es
auténtico, respecto de otras sólo tiene valor probatorio o de
prueba completa, y respecto de otros presenta solamente el
valor de ser principio de prueba por escrito.
del instrumento público que merecen plena fe, y sólo pueden ser
atacadas por querella de falsedad, no permitiéndose la
producción de prueba en contrario, tanto en el campo del
derecho civil como en el penal.
Además de las auténticas, hay otras cláusulas respecto
de las cuales puede decirse que tienen valor probatorio en tanto
no prospere la prueba en contrario, pues en caso de prosperar
dicha prueba la cláusula pierde su valor probatorio. Es el caso de
la 'prueba completa', donde la carga de la prueba pesa sobre
quien desee atacar su valor.
En cambio, cuando sólo se les asigna valor de 'principio
de prueba por escrito', quien quiera fundar un derecho en tal
cláusula deberá probar su verdad, permaneciendo la carga de la
prueba sobre quien alega el hecho, invirtiéndose aquí la carga
CP).
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los
destinados a acreditar la identidad de las personas o la
titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos
automotores, la pena será de tres a ocho años (292 párr. 2 CP). o
CP).
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años,
el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público
declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el
documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.
Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en
el último párrafo del artículo anterior, la pena será de 3 a 8 años
(293 CP).
IX.2.b) Contradocumento.
El contenido de un instrumento público puede ser
modificado o quedar sin efecto alguno por un contradocumento
público o privado que los interesados otorguen; pero el
contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los
sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá ia contra-
escritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura
matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero (996
CC).
Además, si hubiere sobre la simulación un
contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin
efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito, o
cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto
precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la
simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la
prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero (960
CC)
111
Sobre cláusulas dispositivas, enunciativas directas e indirectas, véase infra,
XI.5.a).
112
GATTARI, Carlos Nicolás, Manual de Derecho Notarial, ob cit.
puede ser ejercida mediante una actividad oficial que de
r , :
ordinario es la del j u e z La c o a c c i ó n suele consistir en la
enajenación de bienes para satisfacer las prestaciones de
11
dinero ".
MARTÍNEZ SEGOVIA afirma que la escritura pública
presenta a l g u n a s condiciones ideales de un título ejecutivo,
p u e s : a) la legitimación sustancial d e l sujeto por ía identificación;
b) la existencia d e causa lícita; c) el objeto d e ejecución cierto o
determinable, ej. inmueble y monto determinados; y d) la
indicación de plazos precisos y constitución d e una obligación
pura y sin c o n d i c i o n e s .
1 1 3
Téngase en cuenta, no obstante, el procedimiento especial de ejecución
normado en la Ley 24.441 de Fideicomisos
1 1 4
LARRAUD, Rufino, Curso de Derecho Notarial, ob. cit.
admisibilidad de la e x c e p c i ó n d e f a l s e d a d f u n d a d a en la
adulteración del documento. Estas excepciones son
inadmisibles si no se ha n e g a d o la existencia d e la d e u d a ;
5. Prescripción;
6. Pago d o c u m e n t a d o , total o p a r c i a l ;
7. C o m p e n s a c i ó n d e crédito liquido que resulte d e d o c u m e n t o
que traiga a p a r e j a d a e j e c u c i ó n ;
8 Quita, e s p e r a , remisión, n o v a c i ó n , transacción, conciliación o
compromiso documentados; y
9. Cosa j u z g a d a (530 C P C C E R ) .
IX.4. E f i c a c i a c o n s t i t u t i v a .
IX.4.a) Acto jurídico y forma.
La estructura del negocio jurídico c o m p r e n d e la f o r m a y el
contenido. El contenido es la v o l u n t a d de las partes, mientras
q u e la f o r m a es el signo exterior por el cual dicha voluntad se
manifiesta.
La f o r m a p o n e en c o n o c i m i e n t o de los d e m á s el q u e r e r
de las partes, por tal motivo el o r d e n jurídico regula la f o r m a d e
a c u e r d o a la importancia d e los actos realizados. Lo q u e importa
al derecho notarial es la m a n i f e s t a c i ó n positiva y escrita. Si bien
se e s t a b l e c e una amplia libertad d e f o r m a s (974 C C ) como
principio, luego otras normas restringen dicha libertad para
d e t e r m i n a d o s tipos de a c t o s ( 1 1 8 4 y 1810 C C , etc.).
i 82
La p o s e s i ó n será legítima, c u a n d o sea el ejercicio de un
d e r e c h o real, constituido e n c o n f o r m i d a d a las disposiciones de
este C ó d i g o . Ilegítima, c u a n d o s e t e n g a sin título, o por un título
nulo, o fuere adquirida por un m o d o insuficiente para adquirir
d e r e c h o s reales, o c u a n d o s e a d q u i e r a del q u e no tenía d e r e c h o
a p o s e e r la cosa, o no lo t e n i a para transmitirla. S e considera
legítima la adquisición d e la p o s e s i ó n de inmuebles de b u e n a fe,
m e d i a n d o boleto de c o m p r a v e n t a (2355 C C ) .
La posesión y el título q u e g e n e r a el d e r e c h o a poseer,
h a c e n a m b o s al d e r e c h o d e d o m i n i o c o m o derecho real. En el
c a s o de un i n m u e b l e , podrá ser título f o r m a l : el acta de remate,
la sentencia, el acto administrativo, la escritura pública, u otro
d o c u m e n t o que o t o r g u e n el d e r e c h o a poseer
1 1 5
Nadie puede transmitir a otra sobre un objeto, un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba; y reciprocamente, nadie puede adquirir sobre un
objeto un derecho mejor y más extenso q j e el que tenia aquel de quien lo
adquiere (3270 CC).
c u m p l i m e n t a r c o n la forma d e t e r m i n a d a por la ley: el acto no
existe c o m o tal.
Tanto para los contratos del 1810 C C c o m o para los del
1184 C C {estos últimos, a los c u a l e s se les aplica el 1185 C C ) , la
forma es constitutiva, con la diferencia que a los primeros se les
exige d e m a n e r a absoluta, m i e n t r a s q u e a los s e g u n d o s de
modo relativo, operando para estos últimos la llamada
'conversión sustancial', pues el negocio se t r a n s f o r m a e n otro
distinto.
La 'conversión f o r m a l ' ( 9 8 7 C C ) tiene por efecto convertir
una f o r m a e n otra. El acto e m a n a d o de un oficial público, a u n q u e
sea i n c o m p e t e n t e , o que no tuviera las f o r m a s d e b i d a s , vale
c o m o instrumento privado, si e s t á f i r m a d o por las partes, a u n q u e
no t e n g a las c o n d i c i o n e s y f o r m a l i d a d e s requeridas para los
actos e x t e n d i d o s bajo f o r m a s privadas (987 C C ) .
Si bien el codificador en su nota al 987 C C e x p r e s a q u e
'un acto q u e n o estuviese f i r m a d o por el oficial público no valdría
ni c o m o acto bajo firma privada, p o r q u e el escrito q u e no está
f i r m a d o por él n o tiene ni la apariencia de un i n s t r u m e n t o público'
(es decir el acto sería t o t a l m e n t e nulo), la v e r d a d e s q u e en el
c a s o d e que falte la firma del notario, el d o c u m e n t o vale c o m o
documento privado, por lo q u e le es aplicable el 1185 CC
( c o n v e r s i ó n sustancial del negocio),
IX.5. E f i c a c i a d e t r á f i c o .
La eficacia de tráfico se refiere al grado de aceptación
q u e tiene u n d o c u m e n t o en el ámbito social. Los d o c u m e n t o s
notariales son títulos de d e r e c h o y asi son a c e p t a d o s en el
m e d i o social. En la m e d i d a e n q u e se tiene un d e r e c h o subjetivo,
se e s titular d e ese derecho, e s decir el t é r m i n o titular es m á s
a m p l i o que el t é r m i n o d u e ñ o . La titularidad, c o m o afirma N U Ñ E Z
L A G O S , es la c o n e x i ó n actual d e un d e r e c h o a un sujeto.
A h o r a bien, en la vida no es suficiente con invocar o decir
q u e se e s d u e ñ o de algo, sino q u e se h a c e necesario acreditar
e n virtud de q u é título se e s d u e ñ o . Es así, pues, q u e la mayoría
de los d e r e c h o s e x i g e n el título no sólo en sentido causal, sino
t a m b i é n en sentido formal.
1 1 S
CURSACK, Eduardo V , La impugnación de falsedad de la escritura pública
en sede civil o penal, ob. cit.
s o l e m n i d a d e s exigidas para s u validez, sin consideración a la
condición de la p e r s o n a de quien e m a n a (4010 C C ) . Los vicios
de f o r m a en el título de a d q u i s i c i ó n hacen s u p o n e r mala fe en el
p o s e e d o r (4009 C C ) . El título nulo por defecto de f o r m a (ej.
boleto de c o m p r a v e n t a d e inmueble) no p u e d e servir d e b a s e
1 1
para la prescripción ( 4 0 1 2 C C ) ' .
17
J V é a s e A p . IX.4.a.3. A p a r t a d o 1
GATTARI, Carlos Nicolás, Manual de Derecho Notarial ob. cít.
ÍX.S.c) Estudio de títulos. Distintas concepciones.
1 1 9
Según MARTÍNEZ SEGOVIA , el estudio de títulos
consiste en una investigación prolija, personal y crítica del
derecho invocado por una persona, que la hace o no
i n d u d a b l e m e n t e titular de ese d e r e c h o , afirmando a d e m á s que la
e x t e r i o r i z a r o n de tal derecho está o no libre de todo vicio o
defecto f o r m a l .
G A T T A R I , por su parte, lo define c o m o la recopilación d e
a n t e c e d e n t e s o referencias, la relación orgánica de los diversos
actos y documentos jurídicos, verificados críticamente y
realizados durante el período de la prescripción máxima o
superior, respecto de los b i e n e s registrables, con el objeto d e
c i m e n t a r s u juridicidad.
' R e c o p i l a c i ó n ' implica c o m p e n d i a r , resumir, abreviar, y no
referencia fotográfica o similar d e los d o c u m e n t o s verificados. L o
q u e se h a c e es investigar los a n t e c e d e n t e s d o c u m e n t a l e s del
título que se invoca, e n busca d e algo que d e algún m o d o p u e d a
turbar el g o c e o titularidad de ese derecho, y encontrarlo
1
t r a n s f o r m a a ese título e n ' o b s e r v a b l e ' , y c o m o 'titulo imperfecto
no significa que se t r a n s f o r m e e n intransmisible, sino que tendrá
un riesgo e n el m e r c a d o de los títulos que repercutirá e n su valor
e c o n ó m i c o . A s í por ejemplo, los b a n c o s no q u e r r á n tomarlo para
:
1 1 9
MARTÍNEZ SEGOVIA, Estudio de Títuios de dominio, Buenos Aires, p. 3 y
ss.
c o n f o r m e a derecho respecto a lo suficientemente diligente q u e
ha sido al adquirir al anterior titular el bien, minimizando así la
120
posibilidad de f u t u r a s i m p u g n a c i o n e s o n u l i d a d e s .
IX,6. E f e c t o s r e g í s t r a l e s ,
IX.S.a) Obligación de inscribir.
L u e g o del o t o r g a m i e n t o d e l acto, la copia notarial ingresa
e n el registro y hace nacer en éste la obligación de inscribir
S o b r e q u é es lo q u e se d e b e inscribir, existía e n doctrina un
intenso d e b a t e .
Hasta la sanción de la Ley 1 7 . 3 0 1 , para una doctrina
minoritaria, lo q u e se Inscribía e r a el derecho; para otro sector,
era el negocio; y para un tercer sector, se inscribía el
d o c u m e n t o . Este d e b a t e doctrinarlo no advertía que lo único q u e
se vincula m a t e r i a l m e n t e es el d o c u m e n t o , q u e es f o r m a del
negocio y título del derecho.
C o n la sanción d e la Ley 1 7 . 8 0 1 , se zanjó el d e b a t e , al
o
e x p r e s a r s e en s u art. 2 q u e lo q u e se inscribe en los registros
s o n los d o c u m e n t o s .
IX.S.e. 1- Legitimados.
La ley 17.801 regula la publicidad de los d e r e c h o s sobre
inmuebles. La situación registral sólo variará a petición de: a) El
autorizante del documento que se pretende inscribir, o su
reemplazante legal; b) Q u i e n tuviere interés en a s e g u r a r el
d e r e c h o que se ha de registrar. C u a n d o por ley local estas
tareas estuvieren a s i g n a d a s a funcionarios con atribuciones
exclusivas, la petición deberá s e r f o r m u l a d a con su intervención,
(art. 6 Ley 17.801).
Los d o c u m e n t o s se 'inscriben', m i e n t r a s que las m e d i d a s
c a u t e l a r e s s e ' a n o t a n ' . Los d o c u m e n t o s particulares, c o n firma
certificada por ante e s c r i b a n o , p u e d e n inscribirse (art. 80, Ley
24.441).
No se encuentra e s t a b l e c i d o c o m o obligación del notario
el h e c h o d e inscribir el d o c u m e n t o . S i n e m b a r g o , es u n a carga
para los particulares, es decir las partes del negocio. D e todos
m o d o s , para el notario es u n d e b e r legal b a s a d o en las leyes
locales. Las partes p u e d e n , d e igual m a n e r a , solicitar al notario
q u e no inscriba un acto, pero e s aconsejable en tal c a s o dejar
sentada dicha circunstancia.
ÍX. 6. e. 3- Re quisitos.
Para q u e los d o c u m e n t o s m e n c i o n a d o s e n el artículo
anterior p u e d a n ser inscriptos o a n o t a d o s , d e b e r á n reunir los
siguientes requisitos:
a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o
administrativa, s e g ú n l e g a l m e n t e corresponda,
b) T e n e r las f o r m a l i d a d e s e s t a b l e c i d a s por las leyes y estar
autorizados sus originales o c o p i a s por q u i e n esté f a c u l t a d o
para hacerlo;
c) Revestir el carácter de auténticos y hacer Fe por si m i s m o s o
con otros c o m p l e m e n t a r i o s e n c u a n t o al c o n t e n i d o que sea
objeto de la registracíón, sirviendo i n m e d i a t a m e n t e de título
al d o m i n i o , d e r e c h o real o a s i e n t o practicable.
C u a n d o la ley lo autorice p u e d e n ser inscriptos ios Instrumentos
privados, siempre q u e la firma d e sus o t o r g a n t e s esté certificada
por escribano público (art. 3 Ley 17.801).
IX. 7.C.1- Documento notarial nacional que deba salir de! país.
Convención de la Haya. En el caso de que el
documento notarial d e b a salir del país, se p u e d e n presentar
d i v e r s a s hipótesis:
a) Si es un país que ha ratificado la Convención de La Haya de
1 9 6 1 : (ej. Italia) nuestro país es ratificante de la C o n v e n c i ó n ,
por lo q u e se d e b e recurrir a la colocación de la 'apostille',
t é r m i n o en f r a n c é s q u e d e s i g n a un sello c u a d r a d o d e 9 x 9
c m . , y que certifica la a u t e n t i c i d a d de las f o r m a s , y el
carácter en que actuó el signatario del documento;
c o n c r e t a m e n t e , tiene la f a c u l t a d de su colocación el Colegio
de Escribanos, por u n a d e l e g a c i ó n medíante convenio q u e
ha f i r m a d o con el Ministerio de Relaciones Exteriores de la
Nación.
A l colocarse la apostilla, se certifica que la firma de quien
legalizó en primer grado es d e dicho funcionario, y que se
e n c o n t r a b a efectivamente a u t o r i z a d o a hacerlo al legalizar
dicho d o c u m e n t o en el m o m e n t o en q u e lo hizo. Así, la
c o l o c a c i ó n de la apostilla es u n a legalización de s e g u n d o
g r a d o , siendo esto suficiente para los países signatarios d e
la C o n v e n c i ó n .
b) Si es un país que no ha ratificado la Convención de La Haya
de 1 9 6 1 : (ej. Chile o C o l o m b i a ) no se p u e d e recurrir a la
apostilla, sino que será necesaria una delegación del
Ministerio de Relaciones Exteriores hacía el Colegio de
Escribanos, para legalizar la firma del presidente d e l Colegio,
d e b i e n d o ir luego esta legalización al C ó n s u l d e dicho país
(ej. c ó n s u l chileno) en nuestro país. L u e g o de ello, se
autentica la firma de su cónsul en nuestro país {ej. cónsul
chileno e n Argentina) el Ministerio de Relaciones Exteriores
del país e n cuestión (ej. Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile).
IXJ.d) Colofón.
A s í , en r e s u m e n , nos e n c o n t r a m o s c o n IDS siguientes
supuestos:
a) Dentro de la provincia, el d o c u m e n t o no necesita ningún
p r o c e d i m i e n t o ulterior para surtir efectos;
b) Fuera de la provincia, pero dentro de la República,
necesitará legalización d e p r i m e r g r a d o , q u e e n Santa Fe la
realiza el Colegio de E s c r i b a n o s por delegación legal {Ley
6.898), es un acto administrativo q u e garantiza autenticidad
subjetiva {que el autorizante está en ejercicio de sus
f u n c i o n e s ) y autenticidad corporal del d o c u m e n t o ,
c) Fuera de ía R e p ú b l i c a , hay t r e s sistemas:
a. C o n un país c o n el q u e n o se tiene n i n g ú n tratado sobre
el t e m a :
i. Legalización de p r i m e r grado (la hace el C o l e g i o ) .
ii. Legalización de s e g u n d o grado (la hace el Ministerio
de R R . E E . de n u e s t r o país).
iii. Legalización de tercer g r a d o (o autenticación de
primer grado), la realiza el cónsul extranjero en
n u e s t r o país.
¡v. Legalización de cuarto grado (o autenticación de
s e g u n d o g r a d o ) , la realiza el Ministerio de R R . E E . del
país extranjero.
b. C o n un país signatario d e l C o n v e n i o de La H a y a de 1 9 6 1 :
se eliminan ciertas certificaciones; el Ministerio de
R R . E E . expide la apostilla, pero por c o n v e n i o c o n el
Colegio de Escribanos es éste quien la coloca
c. C o n p a i s e s signatarios de los T r a t a d o s de M o n t e v i d e o d e
1889 y 1940: se elimina la legalización d e cuarto grado.
d. C o n v e n i o d e C o o p e r a c i ó n del M E R C O S U R : sólo requiere
legalización d e primer g r a d o , pero aun no se aplica
p o r q u e no se encuentra r e g l a m e n t a d o .
CAPITULO X.
INVALIDEZ DEL DOCUMENTO
NOTARIAL.
1. Concepto, a) Ineficacia y nulidad. 2. Nulidad formal, a)
Nulidad de los instrumentos públicos, b) Nulidad de las
escrituras públicas. Tipificación. 1- Tiempo y lugar, 2- Nombre
de los otorgantes. 3- Firma de las partes, c) Nulidad de ios
testamentos por acto público Tipificación, d) Clasificación de
las nulidades, 1- Actos nulos y anulables. 2- Nulidad absoluta y
relativa 3- Nulidad manifiesta o no manifiesta .4- Nulidad total o
parcial, 3. Inexistencia del documento notarial. Supuestos, 4,
Efectos de la nulidad de ios actos jurídicos, a) Entre partes y
respecto a terceros, b) Terceros adquirentes de buena fe o)
Estudio de títulos de buena fe. Distintas concepciones. 5.
Confirmación de actos jurídicos, a) Requisitos de la
confirmación, b) Diferencias con la ratificación.
X.1. Concepto.
D e s d e el punto de vista notarial, es m e n e s t e r estudiar la
invalidez del d o c u m e n t o y el a c t o del oficial público autorizante.
Este acto p u e d e padecer, al igual q u e el acto de las partes, d e
vicios o d e f e c t o s g e n e r a d o r e s d e diferentes g r a d o s de ineficacia.
C u a n d o un acto tiene un vicio d e s d e el m o m e n t o de su
c e l e b r a c i ó n , en c u a n t o nace c o n el vicio de q u e se trate, es
tipificado y c o n s i d e r a d o por la ley en la m e d i d a de su existencia,
y c o n s a n c i o n e s invalidantes. E s t o , dentro de la teoría general d e
los actos jurídicos, se d e n o m i n a 'nulidad',
l 2 í
Tanto en la Provincia de Entre Ríos, como en Santa Fe. la competencia def
notario está determinada por Departamento, con algunas excepciones. Al
respecto, véase Ap. I.6.e.2, La Competencia del órgano.
Es decir, la formalidad q u e e s t a b l e c e el 988 C C es q u e el
d o c u m e n t o deberá estar f i r m a d o por los sujetos instrumentales,
q u i e n e s se obligan. S e d e b e interpretar esta formalidad luego
c o n el 1004 C C , p u e s si falta la firma de los que se obligan el
documento será nufo. y el acto jurídico también (ej.
manifestación sobre el origen del dinero d o n d e fa cónyuge
ratifica lo dicho por su m a r i d o , si d e s p u é s no es firmada por la
cónyuge, la nulidad ¿será total o parcial? La doctrina se
12
encuentra dividida ".
En otro ejemplo, si son cinco vendedores y tres
c o m p r a d o r e s , pero falta la firma d e u n o de los v e n d e d o r e s , ¿ Q u é
s u c e d e ? La doctrina t a m b i é n s e divide, siendo para a l g u n o s un
vicio s u b s a n a b l e , y para otros n o .
1 2 j |
Véase Ap. X.2.D.3, Firma de las partes.
204
El 1004 C C expresa que son nulas las escrituras que no
tuvieren la designación del t i e m p o y lugar en q u e f u e s e n h e c h a s ,
el n o m b r e d e los otorgantes, la firma de las partes, la firma a
ruego d e ellas cuando no s a b e n o n o p u e d e n escribir y la firma
de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese
requerida. A s i , las nulidades p u e d e n surgir d e la falta d e : a)
t i e m p o y lugar, b) n o m b r e d e los otorgantes, c) firma de las
partes, d) firma a ruego, y e) firma d e los testigos.
X . 4 . Efectos de la n u l i d a d d e l o s a c t o s j u r í d i c o s
N o s referimos a la nulidad de los a c t o s jurídicos c u a n d o
el vicio que la origina se e n c u e n t r a en el n e g o c i o de las partes.
En estos c a s o s , en efecto, e s t a m o s en presencia d e una nulidad
sustancial.
El s u b a d q u i r e n t e , por t a n t o , d e b e r á d e m o s t r a r q u e el acto
es o n e r o s o , c o m o así t a m b i é n q u e actuó d e b u e n a fe. Si logra
d e m o s t r a r dichos extremos, l e g a l m e n t e está protegido:
A. Que el acto sea nulo o anufable: c u a n d o el primer acto fue
inexistente, y no nulo o a n u l a b l e , no importará que haya un
tercer adquirente de buena fe a titulo o n e r o s o , pues la
protección del 1051 CC no es aplicable (ej. c a s o de
sustitución de persona). Hay dos posiciones al respecto:
1. posición restrictiva (doctrina y j u r i s p r u d e n c i a mayoritaria):
las excepciones al 3270 CC tienen que estar
c o n s a g r a d a s por la ley, y el 1051 C C sería u n a e x c e p c i ó n
al principio del 3 2 7 0 C C , por lo q u e d e b e ser interpretado
restrlctlvarnente : y sólo se aplicará si el acto es nulo o
anulable;
2. posición amplia ( M O S S E T I T U R R A S P E , A N D O R N O ) : la
última parte del 1051 CC consagra un caso de
adquisición originaría ( c o m o la prescripción), por lo q u e
no importará si el acto anterior es nulo, anulable, o
inexistente, en tanto su d e r e c h o derivará d e la ley. C o n
esta postura, se produciría una violación al d e r e c h o de
p r o p i e d a d e n sentido a m p l i o .
B. Que el acto sea a título oneroso: e n el caso d e precio vil, el
notario n o es quien debe controlar el precio, p u e s si hay
contraprestaciones para el e s c r i b a n a será un acto a título
oneroso. Tanto a la 'lesión' como a la 'simulación' la
decretará el j u e z , en s u c a s o .
C. Que el subadquirente sea de buena fe: buena fe significa no
c o n o c e r el vicio, y en m a t e r i a posesoria e n principio todo
p o s e e d o r es d e b u e n a fe. T a l p r e s u n c i ó n genérica no puede
ser la que refiere el 1051 CC. En materia registral, el
adquirente es de buena fe si quien la transmitió tenía el título
inscripto. R e c o r d e m o s , no o b s t a n t e , q u e e n nuestro sistema
legal la inscripción no sanea los vicios, pues no es
convalidante.
X . 5 . C o n f i r m a c i ó n de actos j u r í d i c o s .
X I . 1 . Fe pública.
Xl.l.a) Etimología.
S e define a la 'fe' c o m o la creencia q u e se d a a las cosas
por la autoridad de quien las dice, o por su f a m a pública.
Etimológicamente, deriva d e 'fídes'\ jurídicamente, del griego
'peitheio', q u e significa 'yo p e r s u a d o ' .
S e entiende por 'público' lo que es notorio, manifiesto,
patente; aquello que lo conocen o saben todos.
E t i m o l ó g i c a m e n t e , significa 'del p u e b l o ' .
Así, por 'fe pública' e n t e n d e m o s en sentido literal, la
creencia notoria o manifiesta. C u a n d o se utiliza este concepta en
lenguaje jurídico, a f i r m a m o s q u e esta fe e s pública y no privada,
y que tiene un c o n t e n i d o jurídico, n o relativo ni a lo religioso ni a
129
lo p o l í t i c o .
J u r í d i c a m e n t e , la fe pública s u p o n e la existencia de u n a
v e r d a d oficial cuya creencia se i m p o n e , en sentido de que n o se
llega a ella por un proceso espontáneo, sino e n virtud del
imperativo jurídico o c o a c c i ó n q u e nos obliga a tener por ciertos
1 2 9
Sobre fe pública, puede consultarse FRONTERA, Rodolfo, Derecho
Notarial. Fe pública. Universidad Nacional del Litoral, material de cursado.
Carrera de Especialización en Notariado, 10-IX-2008.
determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos
decidir sobre su objetiva v e r d a d .
El concepto d e fe pública no es la convicción o creencia
del espíritu en lo que no percibe, sino la n e c e s i d a d d e carácter
jurídico que nos obliga a e s t i m a r c o m o auténticos o indiscutibles
los hechos y actos sometidos a s u a m p a r o , c r e a m o s o no en
ellos.
Xl.t.Q) tmperatividad.
El poder imperativo de esa autoridad varía s e g ú n el
origen de la m i s m a . A s i , t e n e m o s actos de fe religiosa (revelados
por Dios) y de fe h u m a n a , q u e p o d r á ser d e autoridad pública {fe
pública) o autoridad privada (credibilidad),
El acto de fe, en la fe h u m a n a , es realizado por el sujeto
c r e y e n t e en sustitución d e un a c t o d e juicio realizado por otro
sujeto sobre u n objeto evidente. Así, mi creencia e n la existencia
del á t o m o , por ejemplo, es un acto de fe, que tiene tras de sí un
acto de juicio d e otra persona (del científico q u e tuvo dicha
evidencia). G e n e r a l m e n t e , el a c t o de fe y el acto de juicio son
c a n j e a b l e s , y en tal caso e s t a m o s ante fa fe h u m a n a privada
Así, se p u e d e hacer evidente para alguien la creencia en la
existencia del á t o m o m e d i a n t e la c o m p r o b a c i ó n personal.
Pero c u a n d o el canje no es posible, y el acto de fe es
forzoso o impuesto por la ley, nos e n c o n t r a m o s ante la fe
h u m a n a pública, La fe pública i m p o n e la verdad de un hecho,
existe un acto de fe de quien no tuvo la evidencia del hecho, y la
sustituye por el relato que d e e s e hecho hace la autoridad, d e
f o r m a tal que sin la sentencia de falsedad q u e destruye la fe
pública, no será legalmente posible el canje de la v e r d a d formal
i m p u e s t a (objeto no evidente) por la v e r d a d material (objeto
evidente).
La fe pública es una v e r d a d i m p u e s t a , de curso forzoso.
No obstante, si bien para el sujeto creyente el acto d e fe tiene un
objeto no evidente, para el funcionario público dicho objeto debe
n e c e s a r i a m e n t e ser evidente. La fe pública es la autenticidad d e
f o n d o , es decir, la c o n e x i ó n de h e c h o (esfera d e la realidad) con
s u valoración legal (normas de eficacia), a t r a v é s del f u n c i o n a r i o
público.
X¡.1.d) Fundamento.
S e g ú n G I M É N E Z A R N A U D , la fe pública, al Igual que las
d e m á s instituciones, a p a r e c e e n la s o c i e d a d para la realización
n o r m a l del d e r e c h o , que es u n o de los f i n e s del Estado. Las
relaciones que se e s t a b l e c e n e n el grupo social s u p o n e n actos
de autoridad y d e correlativa o b e d i e n c i a , y por ello es preciso
s a b e r q u i é n es la persona q u e p u e d e dar ó r d e n e s , y hasta dónde
llega su poder
Todas las circunstancias que acontecen entre los
componentes del organismo social, no solamente han de
producirse, sino que además han de tener notoriedad y
veracidad para que las c o n s e c u e n c i a s q u e de ellas s u r g e n n o
sean caprichosas.
En las s o c i e d a d e s primitivas, c u y a organización política
es muy rudimentaria y se a s i e n t a sobre b a s e s e s e n c i a l m e n t e
familiares, el comercio jurídico tiene publicidad de hecho y
n o t o r i e d a d : la simple p r o d u c c i ó n del h e c h o de que se trate tiene
suficiente resonancia social p a r a i m p o n e r la creencia en su
exactitud y detener la realización d e sus c o n s e c u e n c i a s contra
quien intente d e s c o n o c e r l a s .
A m e d i d a q u e la relaciones sociales se c o m p l i c a n p o r q u e
se hace m á s c o m p l e j a la o r g a n i z a c i ó n interna del g r u p o , se
i m p o n e c o m o imperativo de interés público la existencia de u n a
serie de organismos que, de una parte, comprueben la
existencia de los h e c h o s j u r í d i c o s y los d e r e c h o s , y de otra,
garanticen las c o n s e c u e n c i a s d e l h e c h o y el d e r e c h o cuando
sean d e s c o n o c i d o s por a q u e l l o s a q u i e n e s su ejercicio puede
perjudicar.
El fin jurídico d e l Estado lo impulsa a la realización del
d e r e c h o . Esto n o es en último análisis m á s que la elevación del
h e c h o social a la categoría d e n o r m a jurídica mediando la
intervención de funcionarios públicos competentes para tal
transformación. Luego, la fe púbiiea se fundamenta
precisamente en la n e c e s i d a d d e imponer el hecho jurídico
nacido del h e c h o social e n f o r m a persuasiva por s u b o n d a d y
veracidad intrínseca. H e c h o j u r í d i c o que s e origina e n el Estado
jurídico social y q u e recoge la f e pública para que sea a c e p t a d a
c o m o v e r d a d e r o por todos los q u e f o r m a n parte de la c o m u n i d a d
y están s o m e t i d o s al poder del E s t a d o .
NI las leyes ni las s e n t e n c i a s judiciales ni los d o c u m e n t o s
notariales tendrían eficacia en la s o c i e d a d o r g a n i z a d a si a cada
m o m e n t o podría negarse su legitimidad o autenticidad. Estas
significaciones se proyectan para darnos un concepto
tridimensional de la fe pública. Los tres aspectos se interfieren y
a p o y a n r e c í p r o c a m e n t e . La calidad q u e adquiere el d o c u m e n t o
notarial es una c o n s e c u e n c i a de los poderes conferidos ai
agente, y ambas proyectan un particular prestigio sobre el
instrumento, q u e s u m a d o a o t r o s e l e m e n t o s d e t e r m i n a en su
favor e s a confianza pública que el d e r e c h o protege.
Xl.l.e) Clases.
XI. 1.e. 1- Fe pública confianza.
A l g u n o s autores se a p o y a n en la significación e t i m o l ó g i c a
1
de la expresión para definirla corno 'creencia del pueblo . Es la fe
q u e el pueblo deposita en lo a f i r m a d o por el notario, o e n el
d o c u m e n t o que él autoriza, d e r i v a d a de s u a u t o r i d a d .
El derecho a m p a r a esa confianza del pueblo, y castiga
c o m o delitos contra la fe pública la falsificación de d o c u m e n t o s ,
sellos del Estado, monedas y títulos públicos, signos de
certificación o autenticación, etc. De este m o d o , una noción q u e
tiene sus raíces en el d e r e c h o penal ingresa al ámbito del
d e r e c h a instrumental para f u n d a r la eficacia del d o c u m e n t o q u e
el escribano autoriza c o n su f i r m a y sello.
Alguna doctrina caracteriza a la fe pública c o m o un
c o n c e p t o e m i n e n t e m e n t e subjetivo: estado psicológico colectivo
de c o n v e n c i m i e n t o o creencia. De este m o d o se exigiría c o m o
punto clave del Instituto u n a de sus m a n i f e s t a c i o n e s en el plano
social, d e s p l a z a n d o sus principios jurídicos. No obstante, el
Estado toma esta idea p u r a m e n t e receptiva de la fe pública y la
convierte en un bien jurídico p r o t e g i d o por el d e r e c h o penaí.
Pero m á s q u e una creencia, es una confianza del pueblo.
XI.2. F i n e s .
Según LARRAUD, el n o t a r i a d o c u m p l e los cometidos
inherentes a su función con el objeto de lograr la certidumbre d e
130
las relaciones y situaciones j u r í d i c a s subjetivas concretas .
Para tales propósitos, la s o c i e d a d facilita al a g e n t e la posibilidad
de a s e g u r a r la indisputabilidad de los h e c h o s y a c t o s jurídicos,
p u e s la n o r m a carecería de eficacia si no f u e s e posible apoyarla
e n situaciones de h e c h o s ó l i d a m e n t e establecidas.
Así, la finalidad d e la fe pública sería el a f i a n z a m i e n t o d e
las relaciones y situaciones jurídicas subjetivas de una s o c i e d a d .
XI.3. R e q u i s i t o s .
Sostiene N U Ñ E Z L A G O S q u e en cuanto a los requisitos
de la fe pública, s e debe distinguir las diferentes f a s e s : a) fase
de evidencia, b) fase de s o l e m n i d a d , c) fase d e objetivación, y d)
fase d e c o e t a n e i d a d .
222
del m i s m o . El destinatario, por s u parte, no recibe el acto sino la
fe.
En la fase de solemnidad, el acto d e fe pública no tiene
evidencia si no está regulado p o r la ley. Es lo que se d e n o m i n a
el rigor formal de la fe pública: la evidencia dentro de la
s o l e m n i d a d , es decir, dentro d e las garantías legales para la fiel
p e r c e p c i ó n y c o n s e r v a c i ó n del h e c h o histórico.
La fase de objetivación consiste e n la conversión del
hecho percibido en una c o s a corporal. El d o c u m e n t o exige
c o r p o r e i d a d , substancia c o r p o r a l d e c o s a m u e b l e . A s i , la fe
pública se objetiva, se i n c o r p o r a en una cosa, y vive a u t ó n o m a
e n el papel.
Por último, la fase de coetaneidad se presenta en cuanto
las tres fases anteriores h a n d e producirse c o e t á n e a m e n t e . La
evidencia, la c e r e m o n i a del a c t o s o l e m n e , y su c o n s e r v a c i ó n en
el papel, d e b e n ocurrir al m i s m o t i e m p o , por el principio de la
'unidad de acto'. L o q u e q u e d e fuera de dicha u n i d a d , q u e d a r á
fuera de la fe pública.
X!.4.b) Fundamentos.
La fe pública notarial tiene c o m o f u n d a m e n t o la fugacidad
del hecho histórico, pues es necesario fijar el hecho con un doble
propósito: i n m e d i a t o , para lograr un d o c u m e n t o auténtico; y
mediato, por s e g u r i d a d , o r d e n y j u s t i c i a .
Xl.4.c) Caracteres,
La fe pública, s i e m p r e q u e se c u m p l a con los requisitos
a n t e r i o r m e n t e e x p u e s t o s , está d o t a d a de ciertos caracteres:
1. Exactitud: el lado positivo d e la fe pública, lo narrado es
1
cierto (992 C C ) , pues de ¡o q u e afirma el d o c u m e n t o no nos
p o d e m o s desdecir.
2. Integridad: el lado negativo de la fe pública, 'lo n o narrado n o
existe' (996 C C ) , salvo el c a s o de c o n t r a d o c u m e n t o . El único
que puede tener efecto contra terceros será el
c o n t r a d o c u m e n t o público de u n i n s t r u m e n t o público, si se
t o m a n los recaudos n e c e s a r i o s (estar a n o t a d o en la escritura
matriz e n nota m a r g i n a l , y estar a g r e g a d a esa nota en la
copla q u e circula).
3. Autonomía: cuando un d o c u m e n t o afirma algo s o b r e un
h e c h o histórico, no se p u e d e volver sobre él para decir q u e
fue distinto a c ó m o está relatado. 'El dictum se s o b r e p o n e al
factum', p u e s el d o c u m e n t o a d q u i e r e a u t o n o m í a r e s p e c t o del
h e c h o histórico.
1 3 3
FRONTERA, Rodolfo, o b . cit.
226
hubiese a n u n c i a d o c o m o c u m p l i d o s por él m i s m o , o que han
p a s a d o e n su presencia (993 C C ) .
b) enunciativas indirectas, quien afirma deberá probar lo
afirmado: los instrumentos públicos hacen plena f e , no sólo
entre las partes, sino contra terceros, e n c u a n t o al h e c h o d e
haberse ejecutado el acto, de las convenciones,
disposiciones, p a g o s , r e c o n o c i m i e n t o s , etc., c o n t e n i d o s en
ellos (994 C C ) ; y
c) enunciativas directas, están i n t i m a m e n t e relacionadas c o n el
objeto, pero si faltan no s o n un vicio del acto; quien niega,
deberá probarlo: los i n s t r u m e n t o s públicos h a c e n plena fe d e
las e n u n c i a c i o n e s de h e c h o s o actos jurídicos d i r e c t a m e n t e
relativos al acto jurídico que f o r m a el objeto principal, no sólo
entre las partes sino t a m b i é n respecto de terceros (995 C C ) .
1 3 4
INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL, Anteproyecto de Ley
de Documentos Notariales, ob. cit.
con la sanción de la Ley 2 6 . 1 4 0 , se r e f o r m a r o n el 1001 y
1002 C C , por lo q u e esto c a m b i ó ; así, la doctrina mayoritaria
sostiene q u e los juicios de calificación de los títulos no están
a m p a r a d o s por la fe pública, son p r e s u n c i o n e s iurís t a n t u m ,
que c a e n c o n la p r o d u c c i ó n de prueba e n su c o n t r a . El
f a c t u m se s o b r e p o n e al d i c t u m .
5 El contenido de las declaraciones de las partes: queda
amparada la emisión de la declaración, pero no su
sinceridad. A s í , q u e d a autenticado q u e la declaración fue
emitida por el otorgante, p e r o no la sinceridad d e sus dichos.
El dictum no prevalece sobre el f a c t u m .
1 3 5
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Ed TEA,
varias ediciones
cédulas de identidad expedidas por autoridad pública
competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los
pasaportes, así c o m o t a m b i é n los certificados d e parto y d e
nacimiento.
X I I . 1 . El notario.
XII. 1.a) Concepto de función notarial.
S e entiende por ' f u n c i ó n ' a toda actividad o c o n j u n t o d e
o p e r a c i o n e s d e s t i n a d a s a un fin. Partimos d e s d e el punto d e
vista d e que la función notarial e s una función pública, del
E s t a d o . El poder es uno solo, pero hay diferentes f u n c i o n e s del
1 3 9
Estado
El fin del Estado es el bien c o m ú n . Y para lograr ese fin,
el E s t a d o d e s p l i e g a funciones: legislativas, administrativas y
jurisdiccionales. La función notarial sería una función pública
administrativa, pues son actos concretos que satisfacen
n e c e s i d a d e s colectivas.
XII.1.b) Caracteres.
S e g ú n L A R R A U D , ios c a r a c t e r e s de la función pública
notarial s o n los siguientes: a) es jurídica; b) precautoria; c)
139
imparcial; d) pública; y e) t é c n i c a .
1 3 8
Sobre el tema, véase MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, Función notarial,
Buenos Aires.
1 3 9
LARRAUD, Rufino, Curso de Derecho Notarial, ob. cit.
La fe pública tiene carácter jurídico, p u e s es una actividad
p e r f e c t a m e n t e tipificada y r e g l a m e n t a d a por n o r m a s jurídicas.
También en el sentido de q u e los notarios trabajan c o n el
d e r e c h o , p u e s s u función es la i d ó n e a a d e c u a c i ó n d e la voluntad
de las partes al o r d e n jurídico. El q u e h a c e r propio del notario
tiene fines jurídicos: su actividad se d e s e n v u e l v e en el ámbito
jurídico de ¡a vida socia!.
La actividad notarial se e n c u e n t r a t í p i c a m e n t e regulada y
desarrollada por la normativa v i g e n t e . El notario trata e n su
d i m e n s i ó n jurídica, la relación e c o n ó m i c a , familiar o moral que le
[levan los particulares. El c a r á c t e r jurídico se refiere a h e c h o s o
actos voluntarlos de la vida cuyo fin es la p r o d u c c i ó n de
c o n s e c u e n c i a s m e d i a t a s o i n m e d i a t a s regidas n o r m a t i v a m e n t e .
u o
FRONTERA, Rodolfo, o b . cit.
La fe pública tiene c a r á c t e r imparcial, p u e s el notario es
1
'de las partes , n o de u n a sola parte. Así, a quien lo requiera se
le d e b e dar la información q u e necesita, no Importa cuál de las
partes s e a . Existe un severo r é g i m e n de r e s p o n s a b i l i d a d e s , p u e s
la ley quita t o d o valor a los a c t o s autorizados por un funcionario
público e n asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto
grado f u e s e n p e r s o n a l m e n t e interesados (985 C C ) .
El notario es un tercero imparcial, que ejerce una
verdadera magistratura precautoria. D e b e estar s i e m p r e por
e n c i m a de los intereses c o m p r o m e t i d o s : su f u n c i ó n le obliga a
proteger a las partes e n f o r m a igualitaria. La imparcialidad c o m o
bien jurídico de la institución h a sido puesta a cubierto por el
legislador, m e d i a n t e : u n s e v e r o r é g i m e n d e incompatibilidades
(985 C C ) , la obligación del s e c r e t o profesional (157 C P ) , y un
sistema de responsabilidades civiles, penales y
1 1
administrativas " .
1 < 1
Sobre responsabilidad y función notarial, véase GATTARI, Carlos Nicolás,
Responsabilidad y función notarial, en Manual de Derecho Notarial, ob. cit, p.
245 y ss.
1 J ?
MUSTAPICH, José María, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial,
ob. cit. . Así lo sostiene también el escribano santafecino GUTIÉRREZ.
c. Postura intermedia: sostienen que el notario es un
profesional del derecho en ejercicio de una función
pública. Está b a s a d a en la doctrina de S A N O V I N I sobre
funciones públicas a cargo de particulares, y es
c o m p a r t i d a por la m a y o r parte de la doctrina nacional.
XII.2. N a t u r a l e z a j u r í d i c a .
XII.3. F i n e s y f u n c i o n e s .
XII. 3. a) Certeza jurídica.
1 4 4
Véase, asimismo, IMPELLIZZERI, Silvia, Tratado de Derecho Notarial,
registral e inmobiliario, Buenos Aires.
La certeza de las relaciones y situaciones jurídicas
c o n c r e t a s , c o n s i d e r a d a s en su d o b l e a s p e c t o d e h e c h o y de
d e r e c h o , es una n e c e s i d a d f u n d a m e n t a l del orden jurídico. El
e s t a d o logra dicha certeza a posteriori m e d i a n t e la actividad
jurisdiccional y la institución de la c o s a j u z g a d a .
Pero en el terreno del d e r e c h o privado sustantivo la
¡ncertidumbre p u e d e g e r m i n a r fácilmente y por ello el Estado
ejerce o encomienda la f u n c i ó n de la fe pública y de la
autenticidad, tendientes a dar certeza a prior/ a dichas relaciones
y situaciones. Para facilitar una fijación a priori del d e r e c h o , El
Estado establece, e n el r é g i m e n latino, un sistema de publicidad
registral y encomienda al notariado el cometido de dirigir
j u r í d i c a m e n t e a los particulares e n la regulación de sus d e r e c h o s
subjetivos.
La fe pública integra el elenco de e l e m e n t o s que la
técnica jurídica pone a disposición del a g e n t e . D e b e q u e d a r claro
q u e la f u n c i ó n notarial tiene por o b j e t o la individualización regular
de los d e r e c h o s subjetivos a los efectos de dotarlos de certeza.
Para o b t e n e r este fin, el Estado se sirve de medios:
objetivos (el d o c u m e n t o notarial) y subjetivo (el órgano y la
145
pericia del agente, n o t a r i o } .
La certeza de las relaciones y situaciones jurídicas
c o n c r e t a s es una n e c e s i d a d f u n d a m e n t a l del orden jurídico. Ella
puede lograrse por el Estado a posteriori, por medio de la
actividad jurisdiccional y la c o s a j u z g a d a . Pero t a m b i é n es
necesario brindar una certeza preventiva, a priori, a los efectos
subjetivos, c o n f o r m e las n e c e s i d a d e s del tráfico y de su p r u e b a
eventual. La fijación preventiva d e los hechos se logra m e d i a n t e
la fe pública y la autenticidad que de ella se deriva, y para
facilitar la fijación a prior! del d e r e c h o , el Estado en el régimen
latino crea un sistema de publicidad registral e Instituye el
1 4 6
Para M A R T Í N E Z SEGOVIA , los fines d e la función
notarial son la Seguridad, el Valor y la Permanencia del
d o c u m e n t o notarial y su c o n t e n i d o .
1. Seguridad: hace que el documento notarial se afirme
j u r í d i c a m e n t e . Hay una serie de o p e r a c i o n e s q u e persiguen
esa s e g u r i d a d : el análisis d e la c o m p e t e n c i a , el juicio de
c a p a c i d a d de las partes, etc. En esta finalidad, p r e d o m i n a la
actuación del notario como profesional del derecho. El
notario latino, que es entendido como profesional del
d e r e c h o e n ejercicio de una función pública, r e s p o n d e por la
perfección jurídica de su o b r a c o m o garantía de s e g u r i d a d .
Esto no sucede en el notario anglosajón, que es
p r e d o m i n a n t e m e n t e fedatario, por ello allí se a c o s t u m b r a a
contratar s e g u r o s que reemplazan esa garantía por una
indemnización.
2. Valor, implica la virtud p a r a producir efectos que tiene el
d o c u m e n t o notarial. Efectos probatorios, e f e c t o s ejecutivos,
efectos constitutivos, d e tráfico, etc. Límite de la eficiencia
total del d o c u m e n t o : el territorio, se ve c o m p e n s a d o con
medios para que surta e f e c t o s fuera d e un determinado
territorio (ej. legalización y a u t e n t i c a c i o n e s ) .
3. Permanencia: está d a d a por el uso de m e d i o s adecuados
para que el d o c u m e n t o sea indeleble, y luego e n la utilización
de p r o c e d i m i e n t o s de c o n s e r v a c i ó n y e n la garantía de
reproducción auténtica T i e n e que ver con el protocolo, con
las r e g u l a c i o n e s locales, c o n el d e b e r de los notarios de ser
custodios y c o n que d e s p u é s el protocolo p a s a al archivo.
T a m b i é n tiene que ver con tener lugares a d e c u a d o s e n la
escribanía para g u a r d a r el protocolo. P e r m a n e n c i a significa
m a n t e n e r s e en el t i e m p o sin c a m b i a r de c a l i d a d , a diferencia
de los otros dos fines este no es un c o n c e p t o jurídico.
u e
MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, Función notarial, ob. cit.
240
XII. 3.b} Forma.
Otro cié los fines y f u n c i o n e s de la f u n c i ó n notarial e s la
de c u m p l i m e n t a r la formalidad q u e requiere la normativa vigente
para q u e el negocio jurídico instrumentado sea un negocio
válido.
Así, pues, sin la forma notarial brindada a través de la
función del notario, el d o c u m e n t o podrá valer c o m o d o c u m e n t o
privado, si reúne los requisitos q u e para tal clase d e d o c u m e n t o s
Ea ley requiere (987 C C ) ; m i e n t r a s que si n o se i n s t r u m e n t a por
escritura pública el negocio jurídico sufrirá una conversión
sustancial, en c u a n t o podrá valer c o m o obligación d e escriturar
(1185 C C ) , m o d i f i c á n d o s e así el efecto jurídico querido por las
p a r t e s al contratar.
Por tanto, la f o r m a jurídica del n e g o c i o i n s t r u m e n t a d o es
otro d e los fines que c u m p l e la f u n c i ó n notarial.
XII.4. C o m p e t e n c i a n o t a r i a l . A n á l i s i s . D e r e c h o c o m p a r a d o .
Los notarios no tienen jurisdicción sino una función
notarial. Pero, ¿ c ó m o es la medida d e esa f u n c i ó n ?
S e g ú n P E L O S I , c o m p e t e n c i a es el á m b i t o a s i g n a d o por
el o r d e n a m i e n t o jurídico para ejercer la función atribuida. E s e
ámbito puede estar referido: a lo territorial (competencia
147
territorial), a lo material ( c o m p e t e n c i a m a t e r i a l ) , a las p e r s o n a s
( c o m p e t e n c i a personal). En s e n t i d o t e m p o r a l : hay a l g u n o s actos
que deben hacerse dentro de determinado tiempo (ej, el
protesto).
CARMINIO CASTAGNO, por su parte, afirma q u e la
competencia se predica r e s p e c t o del ó r g a n o , m i e n t r a s q u e la
capacidad de las p e r s o n a s , y la habilidad del a g e n t e del órgano
Xll.4a.1- Sistemas.
Las leyes provinciales h a n establecido distintos sistemas
para la determinación d e la c o m p e t e n c i a territorial:
a) Sistema amplio: toda la provincia. E s el lugar m á s amplio q u e
se puede otorgar (ej. Corrientes, F o r m o s a , Jujuy).
b) Sistema restringido: el municipio (ej. Misiones).
1 S 7
Acerca de la competencia material del notario, véase CURSACK, Eduardo
Victor, Avances y nuevas incumbencias del notariado argentino, Notariado
Argentino (Cap. IX), Consejo Federal del Notariado Argentino, 50 Años de la
Unión Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1998.
c o n t e m p l a la prórroga de la c o m p e t e n c i a d e p a r t a m e n t a l para
actuar e n d e p a r t a m e n t o s limítrofes, para actos d e última
voluntad y comprobaciones de hecho. La ley habla de
d e p a r t a m e n t o s limítrofes s e g ú n fronteras, pero debería h a b e r
dicho o debería interpretarse 'zonas limítrofes de
d e p a r t a m e n t o s vecinos'.
XII.4.a.2- Fundamentos.
Los f u n d a m e n t o s de la c o m p e t e n c i a territorial s o n :
a) Económicos: la división del trabajo y la subsistencia
d e c o r o s a del notario son a r g u m e n t o s de peso. La división del
trabajo implica el reparto d e la contratación, no en f o r m a
a u t o m á t i c a c o m o podría ser la oficial, sino en razón del lugar
e n que se actúa, r e s p e t a n d o el criterio de libre elección del
notario por el cliente.
b) Ético: e m a n a n de la d i g n i d a d propia del oficio, la n e c e s i d a d
de evitar la c o m p e t e n c i a d e s l e a l , el espíritu de cuerpo, y la
solidaridad profesional.
l 4 í
Véase infra, Ap. Xlll.3.b, Requisitos para el acceso.
notariales sin ser notarios s o n los funcionarios del Servicio
Exterior d e la N a c i ó n ,
XIII. 1. a. 2- Incapacidades.
No pueden ejercer f u n c i o n e s notariales: a) Los ciegos, los
sordos, los m u d o s y t o d a s a q u e l l a s p e r s o n a s que a d o l e z c a n de
d e f e c t o s físicos ó m e n t a l e s q u e les inhabiliten para el ejercicio
profesional; b) Los i n c a p a c e s ; c) Los e n c a u s a d o s por cualquier
delito de a c c i ó n pública d e s d e que se hubiera decretado la
prisión preventiva mientras é s t a dure, siempre q u e no fuera
motivado por hechos involuntarios o culposos o por los casos del
89 C P ; d) Los c o n d e n a d o s d e n t r o y fuera del país por delitos
q u e d e n lugar a la a c c i ó n p ú b l i c a o por contravención a leyes
nacionales d e carácter penal c o n e x c e p c i ó n de las sentencias
1 5 0
por actos c u l p o s o s o involuntarios y por c a s o s d e l 8 9 C P ; e)
Los fallidos y c o n c u r s a d o s no rehabilitados; f) Los q u e por
inconducta o g r a v e s motivos d e o r d e n personal, o profesional
fueran descalificados para el ejercicio del notariado; g) Los
e s c r i b a n o s s u s p e n d i d o s e n el ejercicio de su cargo, en cualquier
jurisdicción de la República, por el término de la s u s p e n s i ó n (4
Ley 6.898 SF).
XIII. 1. a. 3- Incompatibilidades.
La Ley S F 6.898 e s t a b l e c e las incompatibilidades para el
ejercicio de la profesión de notario en su artículo 7, siendo así
incompatible con: a) todo c a r g o o e m p l e o público retribuido a
sueldo por el Estado Nacional, Provincial, Municipal, o
particulares; b) t o d o cargo o e m p l e o judicial cualquiera sea su
categoría y los del Ministerio Público; c) t o d o cargo o e m p l e o o
eclesiástico; d) el ejercicio del c o m e r c i o , sea por cuenta propia o
c o m o gerente, a p o d e r a d o o factor de terceros; e) todo cargo o
empleo no incompatible que le obligue a residir fuera d e la
jurisdicción d e su domicilio legal; f) el ejercicio d e la a b o g a c í a , d e
ia p r o c u r a c i ó n , de otra toda profesión liberal y del notariado en
otra jurisdicción; g ) la condición d e jubilado de la Caja Notarial o
de jubilado o retirado por invalidez de otra Caja.
La infracción a lo d i s p u e s t o por el inciso f) en forma
ostensible o encubierta, por si o por interpósita persona,
mediante la tramitación, g e s t i ó n , contratación o corretaje de
c a u s a s judiciales, será p e n a d a c o n la destitución del cargo (7
Ley 6.898 SF in fine).
XIII.2. E j e r c i c i o d e ia f u n c i ó n .
XUi.2.a) Clases de notariado.
1 Í 1
Sobre el concepto de orden público, véase PIÑÓN, Benjamín Pablo, Orden
público, publicado en Jurisprudencia Argentina, T. 1995-111-812, Buenos Aires.
1. N a c i o n a l i d a d . La Ley 6 8 9 8 (art. 1, ínc. 'a') expresa q u e
"para ejercer el notariado se r e q u i e r e : ser a r g e n t i n o nativo, por
o p c i ó n o naturalizado; en este última caso con u n a a n t i g ü e d a d
no m e n o r de diez años". No importa al notariado que el pretenso
notario h a y a adquirido la nacionalidad por conveniencia.
Sobre este t e m a , existen a n t e c e d e n t e s j u r i s p r u d e n c i a l e s
interesantes. Hay u n fallo de la C o r t e S u p r e m a de M e n d o z a , por
el que se estableció que no era necesaria la nacionalidad
argentina para el ejercicio de la f u n c i ó n notarial.
o
2. E d a d . La Ley 6.898 (art. 1 inc. 'b') requiere la mayoría
de e d a d para el ejercicio de la función notarial (129 C C ) .
o
3. Domicilio o v e c i n d a d . La ley 6.898 (art. 1 inc, 'g')
requiere un domicilio i n m e d i a t o en la provincia c o n un plazo no
m e n o r d e cinco años (continuos e Ininterrumpidos).
153
Hay s u p u e s t o s e s p e c i a l e s que serán a n a l i z a d o s infra ,
c o m o ser los c a s o s de la p e r s o n a p r o c e s a d a j u d i c i a l m e n t e , el
c o n d e n a d o p e n a l m e n t e , el c o n c u r s a d o en fuero civil o el fallido o
q u e b r a d o d e c l a r a d o j u d i c i a l m e n t e c o m o tal.
XIII.4. I n c a p a c i d a d e s i n h a b i l i t a n t e s e i n c o m p a t i b i l i d a d e s .
Las i n c a p a c i d a d e s inhabilitantes y las incompatibilidades
para ejercer la función pública notarial, están reguladas en la Ley
provincial KP 6.898 (arts. 4, 7, 8 y 9).
X¡U.4.a) inhabilitados.
No p u e d e n ejercer las f u n c i o n e s notariales: a) los ciegos,
los sordos, los m u d o s y todas a q u e l l a s p e r s o n a s que a d o l e z c a n
de defectos físicos o mentales que los inhabiliten para el
ejercicio profesional; b) los Incapaces; c) los e n c a u s a d o s por
cualquier delito de acción pública desde que se hubiera
d e c r e t a d o la prisión preventiva m i e n t r a s esta dure, siempre q u e
no fuera motivado por hechos involuntarios o culposos o por los
1 5 4
c a s o s del art. 8 9 C P ; d) los c o n d e n a d o s dentro y fuera del
país por delitos que den lugar a la acción pública o por
contravención a leyes nacionales de carácter penal con
e x c e p c i ó n de las s e n t e n c i a s por actos c u l p o s o s o involuntarios y
por c a s o s del art. 89 del C P ; e) los fallidos y c o n c u r s a d o s n o
rehabilitados; f) q u i e n e s por i n c o n d u c t a o graves m o t i v o s de
orden personal o profesional fueran descalificados para el
ejercicio del notariado; g) los e s c r i b a n o s s u s p e n d i d o s e n el
ejercicio de su cargo, en c u a l q u i e r jurisdicción d e la República,
por el término d e ia s u s p e n s i ó n " (art. 4).
Algunos supuestos de los mencionados son
inhabilitaciones, pero otros encuadran en el caso de
incompatibilidades. Parte d e la doctrina sostiene q u e se trata d e
incapacidades de d e r e c h o relativas (prohibiciones), mientras q u e
otro sector afirma que se trata d e inhabilidades.
1 5 4
El art, 89 del Código Penal regula el delito de daño: "Se impondrá prisión
de un mes a un año. al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
daño que no esté previsto en otra disposición de este código".
Más allá d e la naturaleza jurídica d e l i m p e d i m e n t o , lo
cierto es q u e e s t á n reguladas c o n el objeto d e mejorar la eficacia
y la eficiencia del servicio notarial. Si estas situaciones son
anteriores al a c c e s o a la f u n c i ó n notarial, imposibilitan el m i s m o ;
pero si s o n posteriores las inhabilidades p o d r á n ser p e r m a n e n t e s
o transitorias, s e g ú n el c a s o .
XtllA.b) Incompatibilidades.
XIIIA.b.1- Principio.
El art. 7 Ley 6.898 SF estipula que el ejercicio del
notariado es incompatible c o n : a ) todo c a r g o o e m p l e o público
retribuido a sueldo por el E s t a d o Nacional, Provincial, Municipal
o particulares; b) todo cargo o e m p l e o judicial cualquiera sea su
categoría y los del Ministerio Público; c) todo cargo o e m p l e o
eclesiástico; d) el ejercicio del c o m e r c i o , sea por cuenta propia o
c o m o agente, a p o d e r a d o o factor de terceros; e) todo cargo o
empleo no incompatible que le obligue a residir fuera d e la
jurisdicción d e su domicilio legal; f) el ejercicio d e la a b o g a c í a , d e
¡a p r o c u r a c i ó n , de toda profesión liberal y del notariado en otra
jurisdicción; g) la condición de j u b i l a d o d e la Caja Notarial o de
jubilado o retirado por invalidez d e otra Caja.
La infracción a lo d i s p u e s t o e n el Inciso F' e n f o r m a
ostensible o encubierta, por sí o por interpósita persona,
mediante la tramitación, g e s t i ó n , contratación o corretaje de
c a u s a s judiciales, será p e n a d a c o n la destitución del c a r g o {art.
7).
XtllA.b.2- Excepciones.
S e e x c e p t ú a n : los c a r g o s o e m p l e o s que impliquen el
d e s e m p e ñ o d e f u n c i o n e s notariales (ej. escribano de gobierno);
los de carácter efectivos; los d o c e n t e s ; los de índole p u r a m e n t e
artística o científica; los c a r g o s de directores o síndicos de
sociedades anónimas o el carácter de accionistas de las
mismas; los socios no gerentes de las sociedades de
responsabilidad limitada; directores de o r g a n i s m o s estatales o
paraestatales sean t e m p o r a r i o s o c o n término fijo de m a n d a t o
(art. 8 Ley 6.898 S F ) .
Los escribanos de registro que ejerzan cargos de
ministros, secretarios, s u b s e c r e t a r i o s de E s t a d o , y secretarios d e
intendencia, d e b e r á n solicitar licencia al Colegio de Escribanos
por el t é r m i n o q u e dure su f u n c i ó n (art. 8), En cuanto a los
c a r g o s electivos (administrativos o legislativos), se debería pedir
licencia. Es incompatible, por s u parte, la función notarial con el
ejercicio de la d o c e n c i a a t i e m p o c o m p l e t o .
XIIIA.b.3- Fundamento.
El f u n d a m e n t o d e las incompatibilidades es de sentido
c o m ú n : no se p u e d e n ejercer d o s f u n c i o n e s al m i s m o t i e m p o ,
p u e s ello no le sirve ni le interesa a la s o c i e d a d . El principio d e
incompatibilidad, así, protege el principio de imparcialidad en el
ejercicio d e la función pública, f o m e n t a n d o la eficiencia del
servicio brindado, y p e r m i t i e n d o un mejor control por parte del
Estado sobre quién presta la f u n c i ó n pública notarial
Las legislaciones varían e n cuanto a la flexibilidad de este
principio. A l g u n a s b u s c a n garantizar una mejor prestación de la
función pública (legislaciones rígidas), mientras otras p r o t e g e n
p r l m o r d l a l m e n t e al prestador del servicio (legislaciones flexibles).
D o s situaciones o p r o f e s i o n e s s o n i n c o m p a t i b l e s c u a n d o
se e x c l u y e n r e c í p r o c a m e n t e . D e s d e el punto d e vista jurídico,
r e s p o n d e n a una relación e x i s t e n t e entre d o s circunstancias del
sujeto, que impide la a c u m u l a c i ó n s i m u l t á n e a de las m i s m a s . En
le q u e hace a la profesión de e s c r i b a n o , el establecimiento d e
incompatibilidades busca evitar que la confusión de vahas
funciones en el escribano alarme a la sociedad creando
s o s p e c h a s o t e m o r e s de q u e n o p u e d a atender sus d e b e r e s
d e b i d a m e n t e y c o n el e s m e r o q u e se exige para el fiel y e x a c t o
cumplimiento de los m i s m o s . Se busca a s i m i s m o evitar las
v e n t a j a s ilícitas del interés privado del escribano o sus c o n o c i d o s
al a m p a r o de la f u n c i ó n pública q u e d e s e m p e ñ a .
Las incompatibilidades c o n s i d e r a n al sujeto e n sí m i s m o y
no c o n referencia a otras p e r s o n a s , pero t o m a n en consideración
otras actividades o beneficios d e l a g e n t e , a d e m á s de las q u e
derivan del ejercicio d e su f u n c i ó n . S o n i n c o m p a t i b l e s c o n el
ejercicio de la profesión de e s c r i b a n o , el d e s e m p e ñ o de las
f u n c i o n e s e n u m e r a d a s en el art. 7, o el goce de los beneficios
q u e allí se indican.
XIII.5. R e g i s t r o n o t a r i a l .
Xili.S.a) Creación.
El m o d o d e c r e a c i ó n de los registros notariales varía en
las provincias, siendo e n a l g u n o s c a s o s c r e a d o s por ley (ej.
S a n t a Fe), m i e n t r a s q u e en o t r o s casos se c r e a n por decreto del
poder ejecutivo provincial (ej. Entre Ríos).
XIII.6. La a d s c r i p c i ó n .
El r é g i m e n de adscripción s e e n c u e n t r a regulado e n la
Ley SF 6.898, en su S e c c i ó n Segunda {'De los registros'),
C a p í t u l o III ('De las a d s c r i p c i o n e s ' ) . En Entre Ríos, la Ley 9.723,
modificatoria de la Ley 6 . 2 0 0 , reglamentó el r é g i m e n de la
adscripción.
1
El t é r m i n o 'adscribir significa a g r e g a r a una p e r s o n a ai
servicio de un cuerpo o destino. El escribano adscripto es aquel
que cumple la f u n c i ó n notarial en un m i s m o registro q u e el
notario titular del m i s m o , s e g ú n los a c u e r d o s p r i v a d o s q u e entre
a m b o s h u b i e s e n celebrado.
XIII.6.b) Subrogancia.
El adscripto (el m á s antiguo si existieran dos), será
d e s i g n a d o regente d e l Registro en que actúa e n los casos d e
muerte, renuncia o incapacidad del titular siempre que llene las
siguientes condiciones:
a) Que la antigüedad del candidato en la adscripción del
Registro vacante no sea inferior a seis a ñ o s , salvo el caso d e
fallecimiento del titular en q u e solo se requerirán tres a ñ o s .
Dicha a n t i g ü e d a d d e b e r á ser inmediata e ininterrumpida;
b) Q u e la c a u s a l de la r e n u n c i a por incapacidad del titular esté
d e b i d a m e n t e justificada a j u i c i o del Colegio de Escribanos;
c) Q u e los informes sobre a n t e c e d e n t e s y c o n d u c t a , q u e en
c a d a caso elevará el C o l e g i o de E s c r i b a n o s , s e a n f a v o r a b l e s
al c a n d i d a t o {art. 2 4 Ley 6 . 8 9 8 S F ; 23 quater inc. E, Ley
9.723 E R ) .
CAPITULO XIV.
RELACIONES NOTARIALES.
1. Origen y clases. 2. Relaciones de notario con los requirentes.
a) Origen, b) Naturaleza jurídica, c) Derecho y obligaciones
recíprocas. 1- Deberes 2- Derechos. 3. Elección del notario, a)
Criterios, b) Casos, o) Legislación, d) Sistemas de reparto del
trabajo oficial. 4. Relaciones del notario con el Estado, a)
Derechos y obligaciones, b) Sistemas. 5. Relaciones del notario
con el Colegio de Escribanos, Superintendencia y colegas. 6
Ética profesional y deontologia notarial.
XIV. 1 . O r i g e n y c l a s e s .
La relación jurídica es u n vínculo entre d o s sujetos d e
d e r e c h o , e n virtud del cual el s u j e t o activo tiene d e r e c h o a exigir
del sujeto pasivo, el c u m p l i m i e n t o de una p r e s t a c i ó n , y c u e n t a
c o n los m e d i o s legales para r e c l a m a r l a (505 C C ) .
La relación jurídico notarial es la relación legal, o n e r o s a y
de confianza, q u e vincula al e s c r i b a n o y a los requirentes, en
virtud de la rogatio, c u y o objeto es la constitución d e una f o r m a
jurídica notarial idónea, para alcanzar fines determinados
1 5 5
(BARDALLO) .
Existen tres clases de relaciones notariales: a) relación
del notario c o n los requirentes; b) relación del notario c o n el
E s t a d o ; y c) relación de lo a u t o r i z a d o por el notario con la
sociedad (es decir, el valor probatorio de ios documentos
notariales).
Los sujetos de la relación jurídico notarial son el notario y
los requirentes. El objeto de la m i s m a , pues, es la autorización
de un d o c u m e n t o notarial válido y eficaz.
XIV.2.C.1-Deberes.
] i ]
V é a s e A p . IX.5.C, Estudio d e títulos. Disfintas concepciones.
v e n c i m i e n t o del plazo pactado, el notario d e s i g n a d o por la otra
parte y a q u i e n la v e n d e d o r a n o conocía, redactara la escritura
respectiva y fijara el momento en que ella se otorgaría,
c o m u n i c á n d o s e l o a los contratantes.
El hecho de citar a las p a r t e s es una potestad, y también
un deber. En c u a n t o a los m e d i o s q u e debe utilizar el notario
para la citación, es c o n v e n i e n t e que los m i s m o s sean fijados (ej.
carta d o c u m e n t o , t e l e g r a m a c o n aviso de e n t r e g a , etc.).
XIV.2.C.2- Derechos.
1 6 2
Los derechos del notario son variados. ARMELLA
e n u m e r a los siguientes d e r e c h o s : a) de trabajar, ante s u p u e s t o s
de 'feria notarial'; b) de percibir honorarios, según ley de
aranceles, sean las n o r m a s d e o r d e n público o no; c) de retener
la d o c u m e n t a c i ó n que autoriza h a s t a tanto s e a n satisfechos sus
honorarios, d) de repetir ante el Fisco c u a n d o se p a g u e de m á s .
El a r a n c e l de o r d e n público p u e d e ser de tres clases: a)
fijo e inmodificable, e n protección del c o n s u m i d o r ; b) m í n i m o , y
libremente modificable hacia arriba, p r o t e g i e n d o a s i al p r e s t a d o r
del servicio; y c) m á x i m o , y l i b r e m e n t e modificable hacia abajo,
protegiendo e n este c a s o al c o n s u m i d o r . A c t u a l m e n t e , en los
h e c h o s se pactan; y en c a s o de no p a c t a r s e , el j u e z los estipula
de a c u e r d o a Ea ley vigente.
En cuanto a la posibilidad de repetir ante el Fisco los
pagos en exceso, ha habido opiniones que sostienen la
legitimación por sí solo del n o t a r i o para repetir.
XlV.3.b) Casos.
Hay c a s o s en q u e no hay a c u e r d o para la elección del
notario autorizante. En tales c a s o s , aquella p e r s o n a para la cual
el título que se va a a u t o r i z a r será el título de su derecho
subjetivo, d e b e r á elegir el notario.
Pero en caso de negocios bilaterales, donde quedan
o b l i g a c i o n e s p e n d i e n t e s , t e n d r á d e r e c h o a elegir el notario q u i e n
corre c o n m a y o r e s riesgos.
XIV.3.C) Legislación.
A l g u n a s legislaciones c o n s a g r a n el m é t o d o de elección
de notario que h e m o s e x p u e s t o , pero o t r a s no se p r o n u n c i a n al
respecto.
1 S 3
Dicho párrafo establece: "No están comprendidos en esta ley los servicios
de profesionales liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y
matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o
autoridad facultada para ello, pero si la publicidad que se haga de su
ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la
publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la
autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que
controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación" (art. 2°, párr. 2,
Ley 24.240).
XIV.3.d) Sistemas de reparto dei trabajo oficial.
El sistema de elección de notario autorizante es diferente
c u a n d o uno d e los requirentes es el E s t a d o . En tal c a s o , rige el
'sistema d e reparto del trabajo oficial'. Por m e d i o d e dicho
s i s t e m a , se garantiza a todos los e s c r i b a n o s del lugar d o n d e la
repartición oficial o la e n t i d a d f i n a n c i e r a oficial a c t ú a , la m i s m a
posibilidad de acceder al trabajo, sometiéndose a las
r e g l a m e n t a c i o n e s que se dicten c o n el control del Colegio.
C u a n d o el Estado es parte en negocios en que d e b a
intervenir un notario, d e b e r á a c t u a r el Escribano de G o b i e r n o ,
p u e s así lo e s t a b l e c e la n o r m a t i v a vigente. Pero por vía de un
Convenio celebrado entre e! Gobierno y los Colegios de
Escribanos, serán estos últimos q u i e n e s distribuyan eí trabajo
oficial.
Así, las reparticiones e s t a t a l e s derivan los e x p e d i e n t e s al
Colegio, y éste abre una lista en d o n d e los e s c r i b a n o s se
inscriben. El Colegio organiza las listas y d e t e r m i n a el o r d e n en
q u e se v a n a ir o t o r g a n d o ¡os trabajos.
En el sistema d e reparto por turnos, se sortean los turnos,
y se c o n f e c c i o n a n listas p a r c i a l e s c o n t u r n o s a l t e r n a d o s . Lo q u e
no debe permitirse e s q u e el Estado t e n g a 'escribanos de
confianza'.
X I V . 4 . R e l a c i o n e s del n o t a r l o c o n el E s t a d o .
El notario ejerce una f u n c i ó n pública, y para poder
ejercerla d e b e estar investido. El acto de investidura lo realiza el
propio E s t a d o . A t e n t o la o r g a n i z a c i ó n federal de nuestro país
o
(art. 1 C N ) , la función pública que d e s e m p e ñ a el notario está
s o m e t i d a a la organización provincial (121 C N ) .
De tal m o d o , si alguna provincia decidiese estatizar a los
notarios, lo podría hacer sin i m p e d i m e n t o constitucional a l g u n o .
Las relaciones entre el n o t a r i o y el Estado, p u e d e n darse:
a) antes de su d e s i g n a c i ó n , c u a n d o es todavía aspirante; b)
d e s d e su designación en adelante.
XiVA.b) Sistemas.
El sistema de investidura vigente e n Santa Fe n o es el
único sistema que existe. En o t r a s provincias, el m é t o d o varía,
incluyendo el modo en que es creado el registro notarial
(mientras e n Santa Fe es c r e a d o por ley y luego la investidura se
e f e c t ú a por decreto, en Entre R í o s tanto la creación del registro
c o m o la investidura s e realiza por decreto del poder ejecutivo
provincial).
1 W
Arts. 1 Ley 6.200 ER; 44 Ley 6.898 SF. Véase Ap. XV.2.a, Colegiación.
Naturaleza jurídica y caracteres.
i¡s Al respecto, véase Ap. XIII.3.b.4, Matriculación y colegiación.
1 6 S
En Santa Fe, el Código de Ética vigente fue aprobado por Resolución N" 1 ¬
30/797 del Consejo Superior, Acta N" 528.
profesional a cargo d e l C o l e g i o de Escribanos, y a c t ú e n e n la
jurisdicción d e su c o m p e t e n c i a (art. 2). C u a l q u i e r p e r s o n a q u e
considere vulnerados sus d e r e c h a s por un escribano podrá
f o r m u l a r por escrito s u d e n u n c i a ante el Colegio de e s c r i b a n o s ,
que dispondrá el trámite pertinente, s i e n d o sus actuaciones
a b s o l u t a m e n t e secretas (art. 3).
La publicidad destacando la actividad que realiza el
escribano en el ejercicio de su función fedante, como los
principios y b o n d a d e s del s i s t e m a del notariado latino, d e b e ser
llevada a cabo ínstitucionalmente por los C o l e g i o s Profesionales.
La publicidad individual realizada por el notario afectará a la ética
cuando, por el texto o la p r e s e n t a c i ó n gráfica del aviso o
a n u n c i o , evidencie el p r o p ó s i t o de c o m e r c i a r con el servicio
profesional, a fin de obtener con dicha actividad mayores
beneficios en forma desleal (art. 4).
Las n o r m a s q u e i m p o n e n la d e s r e g u l a c i ó n no p u e d e n ser
invocadas para f u n d a m e n t a r la alteración de los principios éticos
en que se basa el ejercicio de la f u n c i ó n notarial. No es
justificable en tal sentido la rebaja desproporcionada de
honorarios, cuando dicha actitud tenga como finalidad el
d e s p l a z a m i e n t o de otro colega (art. 5).
La actuación del Notario se g e n e r a c o m o c o n s e c u e n c i a
de los r e q u e r i m i e n t o s q u e le formulan los integrantes d e la
c o m u n i d a d . La libertad d e elección d e l profesional es un d e r e c h o
inalienable; desvirtuarlo configura una acción desleal que no sólo
afecta al requirente dei servicio, sino t a m b i é n al libre ejercicio
167
profesional del e l e g i d o .
1 6
' Sobre la libertad de elección de notario, véase CURSACK, Eduardo V,,
Colegiación lega!. Libre elección del escribano autorizante, trabajo distribuido
durante el cursado, Buenos Aires, 1998.
El Colegio está integrado por todos los colegiados, q u e
s o n t o d o s los e s c r i b a n o s con registro, o sea q u e ejercen la
1 7 0 1 7 1
profesión (2 Ley 6.200 E R ; 4 5 Ley 6.898 S F ) . T a m b i é n lo
integran los jubilados, que tienen d e r e c h o s y obligaciones, p u e s
s i g u e n integrando el C o l e g i o n o sólo c o n fines políticos (ej.
votar). T a m b i é n tienen d e b e r e s , p u e s por ejemplo n o p u e d e n
seguir ejerciendo, y si lo h a c e n se los sanciona. Los j u b i l a d o s
están s o m e t i d o s al poder de policía d e l Colegio.
No integran el colegio los matriculados, p u e s la matrícula
lo e s de aspirantes, m i e n t r a s no t e n g a n registro no ejercen la
profesión, e n t o n c e s no hay nada q u e se deba controlar. Y
t a m p o c o s o n c o l e g i a d o s los p e n s i o n a d o s .
En resumen, integran el colegio los escribanos en
ejercicio y los j u b i l a d o s ; pero n o lo integran los m a t r i c u l a d o s ni
ios p e n s i o n a d o s .
Ley 6.200 ER, art. 2: Los escribanos de registro quedan colegiados. Como
tales, deben cumplir todas las obligaciones asoclacionales, prevlsionales y las
que imponga la legislación notarial y las asambleas del Colegio.
1 1
Ley 6.898 SF, art. 45: Todos los escribanos titulares, adscriptos y jubilados,
están obligados a colegiarse conforme al Estatuto único que se dará el Colegio
en asamblea de los mismos, de acuerdo a lo que establece esta Ley y el
Reglamento Notarial Los titulares y adscriptos dejarán de serlo transcurrido un
año de cesar como Escribanos de Registro, salvo en caso de jubilación.
de captar trabajo que de otra m a n e r a no le seria a s i g n a d o al
Escribano actuante {art. 7); así c o m o la actitud del Notario frente
al desplazamiento indebido de coiegas designados para
intervenir e n una o p e r a c i ó n , p o r imposición real o a p a r e n t e d e
e n t i d a d e s financieras (art. 8); o bien la participación en toda
actividad organizada comerciaImente que, so pretexto de
a b a r a t a m i e n t o d e costos, m a y o r celeridad o mejor resultado,
atente contra la libertad de elección e importe una c o m p e t e n c i a
desleal (art. 9). F i n a l m e n t e , se c o n s i d e r a legítima la c o m p e t e n c i a
basada en la m a y o r capacitación t e n d i e n t e a optimizar el servicio
notarial, afianzando el valor " s e g u r i d a d jurídica" (art. 10).
Santa Fe {arts. 43 a 51). T a m b i é n lo hace el Reglamento
(Decreto 1 6 1 2 / 1 9 9 5 , arts. 43 a 5 4 ) , y el Estatuto del C o l e g i o de
Escribanos.
En Santa Fe, el Colegio se divide en dos
'circunscripciones': Santa Fe y Rosario. Cada una posee
presidente, vicepresidente, secretario, prosecretario, seis
v o c a l e s y sus respectivos suplentes. T o d o s ellos integran ei
Consejo Directivo. A su vez, el presidente, vicepresidente,
secretario y prosecretario i n t e g r a n el C o n s e j o Superior.
1 7 3
V é a s e Ap.XV.2.a, Naturaleza jurídica y caracteres.
284
XV.2. C o l e g i a c i ó n .
El poder de disciplina lo e j e r c e el E s t a d o , a través de u n a
repartición a u t ó n o m a , d e c a r á c t e r administrativo o judicial. Lo
que no puede existir es un notariado sin controles. Así,
e n c o n t r a m o s distintas m o d a l i d a d e s en las que p u e d e n a g r u p a r s e
los notarios. El hecho d e q u e exista un C o l e g i o n o impide que los
notarios puedan 'asociarse c o n f i n e s útiles' (14 C N ) , y así
o r g a n i z a r por e j e m p l o una m u t u a l , o una asociación sin f i n e s d e
lucro.
La C o l e g i a c i ó n es legal y obligatoria, mientras que las
A g r u p a c i o n e s o M u t u a l e s y d e m á s f o r m a s organizativas son
voluntarias y no se a p o y a n e x p r e s a m e n t e e n la ley notarial. La
colegiación e s parte del v í n c u l o existente entre el Estado y el
notario, porque su función es una f u n c i ó n del E s t a d o : la potestad
pública de dar fe publica.
El Estado moderno tiene, dentro de sus deberes
inexcusables, el d e ejercer el p o d e r de policía. Así, el Estado
p u e d e ejercerlo a través d e o r g a n i s m o s o e n t e s que integran la
estructura estatal, o entes u o r g a n i s m o s q u e n o integren el
E s t a d o , c o m o lo es el Colegio d e E s c r i b a n o s . El Colegio es u n a
o r g a n i z a c i ó n que crea el E s t a d o , q u e va m á s allá de la m e r a
creación para el ejercicio del poder de policía del E s t a d o , q u e es
una de las f u n c i o n e s que el m i s m o detenta.
De tal m a n e r a , el Estado controla a los notarios a través
de: a) o r g a n i s m o s q u e integran s u estructura; b) o r g a n i s m o s q u e
no integran su estructura (ej. C o l e g i o s ) . Si el Estado controla a
través de ó r g a n o s creados por ley, no p u e d e dejar a la voluntad
de los controlados cumplir o no la función i m p u e s t a .
La colegiatura es : pues, la situación jurídica que se
a d q u i e r e por el sólo hecho de e j e r c e r la profesión notarial, con
absoluta i n d e p e n d e n c i a de la v o l u n t a d del controlado. Es decir,
éste no p u e d e optar entre c o l e g i a r s e o no: está obligado a
colegiarse (1 inc. F, Ley 6.898 S F ) .
1 7 2
Véase Ap. XVI.S.b, Procedimientos, facultades y sanciones disciplinarias.
q u e 'el Estado r e c o n o c e y g a r a n t i z a la plena vigencia de los
C o l e g i o s y C o n s e j o s Profesionales, les confiere el g o b i e r n o de la
matrícula, la d e f e n s a y p r o m o c i ó n de sus intereses específicos,
ia facultad de dictar sus n o r m a s d e ética e i m p l e m e n t a r m é t o d o s
de resolución d e conflictos de instancia voluntaria. Los C o l e g i o s
y Consejos Profesionales aseguran el libre ejercicio de la
profesión y su organización e n f o r m a d e m o c r á t i c a y pluralista y
ejercen el poder disciplinario sobre sus miembros, dictando
resoluciones q u e son revisables j u d i c i a l m e n t e ' (77 C P E R ) .
X V . 1. Distintos s i s t e m a s .
En las relaciones entre el Estado y los notarios,
encontramos dos órganos: el Colegio de Escribanos, y la
Superintendencia.
Los notarios también pueden ejercer el derecho de
asociarse, por ejemplo en una mutual. Estas m u t u a l e s no son
c r e a d a s por la ley, y son c r e a d a s c o n fines d e ayuda m u t u a entre
fos e s c r i b a n o s . E s el ejercicio d e l d e r e c h o de asociarse con fines
útiles que los notarios t i e n e n .
Existen, a s i m i s m o , las Asociaciones de Profesionales
para prestar f u n c i o n e s . En Europa estas a s o c i a c i o n e s s o n m u y
c o m u n e s , y a d o p t a n la f o r m a de una sociedad. En B u e n o s Aires
existes algunas, bajo la figura de sociedades de hecho o
irregulares.
XV. 4. b) Ca ra cteristicas.
XVA.b. 1- Miembros.
Los m i e m b r o s del C o n s e j o Federal son los C o l e g i o s d e
E s c r i b a n o s del país. No está e x c l u i d a n i n g u n a provincia. Hay
libertad de entrar y d e salir. D e s d e 1957 hasta el año 2 0 0 0 , su
vida subsistió c o n el acuerdo constitutivo, sin ningún tipo de
r e c o n o c i m i e n t o c o m o persona j u r í d i c a .
En el año 2 0 0 0 , se o b t u v o la personería en la Capital
Federal, hoy C i u d a d A u t ó n o m a de B u e n o s Aires, que es uno d e
1 7 4
los Estados d o n d e existe un C o l e g i o m i e m b r o . El domicilio
legal es en la C i u d a d A u t ó n o m a de B u e n o s Aires, en la sede de!
175
Colegio .
XV.4.b.2-Autoridades.
El C o n s e j o actúa a t r a v é s de a s a m b l e a s , c o m o mínimo
se realizan tres al año, y se las denomina "reuniones
cuatrimestrales del Consejo Federal'. Cada tres años, se
r e n u e v a n sus autoridades, que no son reeleglbles.
C a d a colegio es m i e m b r o , y c a d a colegio tiene un voto,
no pudiendo haber por provincia más que un voto. Vota el
presidente de c a d a colegio, y los d e l e g a d o s no pueden votar
La M e s a Directiva está c o m p u e s t a por nueve m i e m b r o s ,
los cuales p u e d e n ser d e l e g a d o s , y no es necesario que sean los
presidentes d e los colegios. L a M e s a Directiva está integrada
por: un presidente, dos v i c e p r e s i d e n t e s , u n tesorero, y el resto
son vocales.
1 7 4
La Entidad cuenta con personería Jurídica conferida el 23/07/98, por
Resolución N° 719 de la Inspección General de Justicia.
1 7 5
La sede del Consejo se encuentra en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en Avenida Callao 1542 (C1024AAO).
XVA.b.3- Carácter.
La función primordial de i C o n s e j o es representar a los
colegios.
En r e s u m e n , pues, el C o n s e j o es una p e r s o n a jurídica, d e
s e g u n d o grado (pues sus m i e m b r o s son de primer g r a d o ) , cuyos
m i e m b r o s son los colegios (no los notarios individualmente), y n o
176
ejerce poder d e policía, siendo s u pertenencia v o l u n t a r i a .
XV. 4. b. 4- Funciones.
Sus funciones y objetivos fundamentales son los
siguientes:
a) F o m e n t a r la unión y solidaridad del notariado argentino.
b) Ejercer su representación en el orden nacional e
internacional.
c) P r o p e n d e r al p e r f e c c i o n a m i e n t o de las leyes vinculadas a
la función y al á m b i t o de su a c t u a c i ó n .
d) Procurar el a c r e c e n t a m i e n t o , la difusión y el i n t e r c a m b i o d e
la cultura j u r í d i c o - n o t a r i a l .
e) D e f e n d e r y p r o m o v e r los principios de la organización de
notariado latino. E s p e c i a l m e n t e : 1.- a u t o n o m í a institucional
del notariado c o n gobierno y disciplina a cargo de sus
m i e m b r o s , colegiación legal y Cajas de Previsión Social
propias; 2 - N ú m e r o de registros notariales en c o n c o r d a n c i a
con las n e c e s i d a d e s reales de la p o b l a c i ó n ; 3.- Capacitación
técnica para ingresar a la función notarial en base a
título universitario; 4-. D e s i g n a c i ó n d e titular d e registro en
base a concurso, que aseguren los derechos de los
escribanos y representen u n a garantía para la colectividad;
5.-lnamovilidad d e l titular del registro en tanto dure su b u e n a
c o n d u c t a ; 6.- Retribución d e servicios m e d i a n t e el pago d e
h o n o r a r i o s fijados por n o r m a s legales arancelarias.
X V . 5 . O r g a n i z a c i ó n i n t e r n a c i o n a l del notariado.
1 7 3
El reglamento vigente de la Institución fue aprobado por la Asamblea de
Notariados miembros, en Madrid (España), el 2 de octubre de 2007. Consta de
35 artículos y 2 disposiciones finales; s e encuentra disponible en internet, en ei
sitio de la Institución.
La S e c r e t a r í a P e r m a n e n t e f u n c i o n a en R o m a , Italia. AlIi
trabajan empleados administrativos y tres especialistas en
derecho comparado. La Oficina Notarial Permanente de
Intercambio (ONPI) está encargada de la publicación de la
revista en cinco idiomas (inglés, francés, alemán, italiano y
e s p a ñ o l ) . Por o t r a p a r t e , s e r e a l i z a n C o n g r e s o s c a d a t r e s a ñ o s ,
c o n el objeto de tratar t e m a s d o c t r i n a r i o s de c a r á c t e r g e n e r a l .
1
* Sobre la historia de la Academia, véase ALLENDE IRIARTE, Alberto,
Historia de ta Academia Nacional del Notariado, trabajo abreviado del
o
elaborado por dicho autor como el capítulo 4 del libro El Notariado Argentino,
presentado por el Consejo Federal del Notariado Argentino en el Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires en 199S.
i a o
Las Academias que se hallaban reglamentadas antes de 1923 por los
estatutos de la Universidad de Buenos Aires se convirtieron en instituciones
autónomas en virtud del decreto del 13 de febrero de 1925 y funcionaron como
tales hasta que, por aplicación de la ley 14007 de 1950, se dio un nuevo
régimen a todas las corporaciones de igual carácter existentes en el país La
situación en que dicha medida legal y su decreto reglamentario N° 7500
colocaron a los altos cuerpos académicos se regularizó por imperio del decreto
N° 4362, del 30 de noviembre de 1955, merced al cual aquellos recobraron su
plena autonomía.
Las Academias nacionales reconocen distintos orígenes. Están las creadas por
el Poder Ejecutivo (Academia Nacional de Ciencias de Córdoba; de Bellas
Artes); las creadas como asociaciones privadas y declaradas nacionales por el
Poder Ejecutivo (Academia Nacional de la Historia; del Notariado) y, por último,
las creadas como organismos de las universidades nacionales y luego
convertidas en Academias nacionales (Academia Nacional de Medicina, de
Derecho y Ciencias Sociales, de Ciencias Económicas; de Derecho y Ciencias
Socia les de Córdoba).
La A c a d e m i a tiene veintisiete m i e m b r o s . En 2 0 0 6 , el
presidente era el e s c r i b a n o santafecino Eduardo CURSACK.
T i e n e su sede e n B u e n o s A i r e s , d o n d e se realizan r e u n i o n e s
a c a d é m i c a s , y funciona un c o m i t é ejecutivo de cinco m i e m b r o s .
XVI.I.b) Ciases.
La responsabilidad p u e d e ser subjetiva u objetiva. La
responsabilidad subjetiva se f u n d a en el dolo o la culpa de la
persona, mientras que en lo referente a la responsabilidad
objetiva es indistinto la existencia o no de culpabilidad,
respondiendo inclusive por esta clase de responsabilidad la
persona inimputable s u b j e t i v a m e n t e .
i a 3
DEL VALLE ABUD, Leticia y GONZÁLEZ CERNUSCHI, Juan Pablo,
Subsanación de documentos protocolares, Segundo Premio XIV Encuentro
Nacional del Notariado Novel, disponible en internet en ei sitio
http://www.cfna.org ar/cfna/publ¡/index.php?modulo=escr¡banos&opt=verdoctrm
a&íd=36
La responsabilidad del notario es contractual c o n las
partes o los otorgantes, e n t a n t o tiene una obligación de hacer
(ej, autorizar una escritura pública de c o m p r a v e n t a ) . Según
BU E R E S , n o obstante, quienes asisten a una escribanía, d e s e a n
que el notario autorice una escritura válida, por lo q u e la
obligación sería de resultados, n o de m e d i o s .
Los h e r m a n o s A L T E R I N I , por su parte, la denominan
1
'garantía de s e g u r i d a d , u obligación tácita de s e g u r i d a d . La
responsabilidad profesional del notario n o sería d e resultado,
salvo q u e s e haya a s u m i d o u n a obligación d e resultado (cfr.
Proyecto de C ó d i g o Civil d e 1998).
La d e u d a de la o b l i g a c i ó n d e hacer, p u e d e consistir en
realizar cierta actividad con la diligencia adecuada, sin
c o m p r o m e t e r el resultado.
En un caso j u r i s p r u d e n c i a l , el juez B U E R E S sostuvo q u e
el notario, al ser e n g a ñ a d o con u n d o c u m e n t o de identidad falso
e n el acto d e autorización d e l d o c u m e n t o notarial, no debe
r e s p o n d e r civilmente, p u e s ello r o m p i ó el nexo de c a u s a l i d a d .
w
Sobre responsabilidad notarial penal, véase FRONTINI, Elba María,
Responsabilidad notarial pena!, en ARMELLA, Cristina Noemi, Tratado de
derecho notarial, registra! e inmobiliario, ob. cit., p. 407 y ss.
c u a l q u i e r otro m o d o a la e j e c u c i ó n del hecho y los que presten
una ayuda posterior c u m p l i e n d o p r o m e s a s anteriores al m i s m o "
(46 C P ) .
Los delitos tipificados que se encuentran más
relacionados al ejercicio de la actividad notarial s o n : la falsedad
185
ideológica (293 C P ) y material (292 C P ) , la estafa (172 y 173
C P ) , la destrucción o s u p r e s i ó n de d o c u m e n t o s (294 C P ) , la
violación del secreto profesional (156 y 157 CP), y la omisión de
funcionario público (249 CP), e n t r e otros c a s o s .
XVI.3a.2- Estafa.
El C P reprime c o n prisión de u n m e s a seis a ñ o s , a quien
d e f r a u d a r e a otro c o n n o m b r e s u p u e s t o , c a l i d a d simulada, falsos
títulos, influencia m e n t i d a , a b u s o de confianza o a p a r e n t a n d o
bienes, crédito, c o m i s i ó n , e m p r e s a o negociación o valiéndose
de cualquier otro ardid o e n g a ñ o (172 C P ) .
Además, se consideran casos especiales de
defraudación y sufrirán la pena mencionada; 1) El que
d e f r a u d a r e a otro e n la s u b s t a n c i a , calidad o cantidad de las
c o s a s q u e le entregue en virtud de contrato o de un título
obligatorio; 2) El q u e c o n perjuicio de otro se n e g a r e a restituir o
no restituyere a su debido t i e m p o , dinero, efectos o cualquier
otra c o s a mueble q u e se le haya dado e n depósito, c o m i s i ó n ,
a d m i n i s t r a c i ó n u otro título que p r o d u z c a obligación de entregar
o devolver; 3) El q u e d e f r a u d a r e , haciendo suscribir con e n g a ñ o
algún documento; 4) El q u e cometiere alguna defraudación
abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
d o c u m e n t o en perjuicio del m i s m o q u e la dio o de tercero; 5) El
d u e ñ o d e u n a c o s a m u e b l e q u e la sustrajere d e quien la t e n g a
l e g í t i m a m e n t e en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero;
6) El que o t o r g a r e en perjuicio de otro, un contrato simulado o
falsos recibidos; 7) El q u e , p o r disposición de la ley, de la
autoridad o por u n acto jurídico, tuviera a su c a r g o el m a n e j o , la
a d m i n i s t r a c i ó n o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios
a j e n o s , y c o n el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro
indebido o para c a u s a r d a ñ o , v i o l a n d o sus d e b e r e s perjudicare
los intereses c o n f i a d o s u obligare a b u s i v a m e n t e al titular de
éstos; 8) El que cometiere defraudación, substituyendo,
o c u l t a n d o o mutilando algún p r o c e s o , expediente, d o c u m e n t o u
otro papel importante; 9) El que vendiere o gravare c o m o bienes
libres, los q u e fueren litigiosos o estuvieren embargados o
g r a v a d o s ; y el que vendiere, g r a v a r e o arrendare c o m o propios,
bienes a j e n o s (173 C P ) ,
1 8 7
Se refiere a "la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional,
provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros
Por tanto, el notario, al c o n s e r v a r f r e c u e n t e m e n t e e n su
p o d e r d o c u m e n t o s de terceros (ej. clientes, partes de un futuro
negocio o de un negocio efectuado, etc.), en caso de suprimir o
destruir los m i s m o s , incurrirá e n el delito analizado.
1 9 3
Sancionada: Diciembre 19 de 199S Promulgada de Hecho: Enero 13 de
1997.
Es pasible de s a n c i ó n penal el notario si a c t u a n d o c o m o
a g e n t e de retención o p e r c e p c i ó n de tributos nacionales, no
d e p o s i t a r e total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles
:
l ? í
Véase Ap. XVI.5 in fine, Responsabilidad profesional.
2 0 0
CPCCER. art. 10; CPCCSF, art. 10.
c o n carácter de fiscal, c o n t e s t a n d o agravios, solicitando pruebas
e i n f o r m a n d o , A los fines de la confesión se c o n s i d e r a r á a la
Institución c o m o persona jurídica pública siendo aplicable lo
d i s p u e s t o por el artículo 159 d e la Ley 5 5 3 1 {art. 4 2 Ley 6.898
SF).
3 0 1
Véase Ap. XVI.4.a. Incumplimiento de obligaciones y deberes fiscales.
respectivamente, se elevarán aquellas al Tribunal de
S u p e r i n t e n d e n c i a a sus e f e c t o s (54 Ley 6.898 S F ) .
Si t e r m i n a d a el sumario la pena aplicable a juicio del
Consejo S u p e r i o r f u e r e d e más de un mes de suspensión,
elevaré las a c t u a c i o n e s al T r i b u n a l de S u p e r i n t e n d e n c i a quien
deberá dictar su fallo dentro d e los treinta días hábiles de
notificado. En cualquier caso en que el Conseja Superior
e s t i m a r a que la s u s p e n s i ó n e x c e d e r á del plazo de tres m e s e s , el
C o l e g i o de E s c r i b a n o s podrá solicitar la s u s p e n s i ó n preventiva
del escribano inculpado (55 Ley 6 . 8 9 8 SF).
El e s c r i b a n o s u s p e n d i d o por tiempo i n d e t e r m i n a d o , n o
podrá ser reintegrado a la profesión e n un plazo m e n o r d e cinco
a ñ o s desde la f e c h a en que se p r o n u n c i ó la pena, y ello siempre
que mediaran circunstancias especiales que justificaran la
rehabilitación a juicio del Tribunal de Superintendencia con
Intervención del Colegio de E s c r i b a n o s (57 Ley 6.898 SF).
De las suspensiones por tiempo indeterminado,
destitución y privación del oficio, d e b e r á darse c o n o c i m i e n t o al
P o d e r Ejecutivo. El C P C C S F se aplica subsidiariamente e n lo n o
e s p e c i a l m e n t e r e g l a m e n t a d o en la Ley 6 . 8 9 8 . T o d o e x p e d i e n t e
paralizado m á s d e un a ñ o , salvo que se e n c u e n t r e a resolución,
será archivado sin m á s trámite ( 5 8 Ley 6.898 SF).
NORMATIVA CITADA
a) Nacional.
a. 1- Constitución y Códigos.
• Constitución Nacional de la República A r g e n t i n a
• C ó d i g o Civil argentino
• C ó d i g o Penal argentino
• C ó d i g o de C o m e r c i o argentino
Leyes.
Ley 17 671 de Registro N a c i o n a l de las Personas
Ley 17 801 de Registro d e la P r o p i e d a d Inmueble
Ley 2 4 240 de D e f e n s a d e l C o n s u m i d o r
Ley 2 4 441
Ley 2 4 4 5 3 de m o d i f i c a c i o n e s al C ó d i g o Penal
Ley 2 5 2 4 6 de L a v a d o de Dinero
• Ley 2 5 . 5 6 1 de E m e r g e n c i a Pública
* Ley 2 6 . 0 8 7 de m o d i f i c a c i o n e s a la Ley 2 5 . 2 4 6 .
b) Provincial.
b.1- Santa Fe.
• C ó d i g o Procesal Civil y C o m e r c i a l de Santa Fe
• Ley S F 6.898 O r g á n i c a del Notariado (texto actualizado)
• Decreto S F 1 6 1 2 / 1 9 9 5 R e g l a m e n t a ley orgánica
c) Internacional y extranjera.
• C o n v e n c i ó n de la Haya d e 1961 (ratificado por A r g e n t i n a )
• T r a t a d o s de Montevideo d e 1889 y 1940
• Protocolo de C o o p e r a c i ó n y A s i s t e n c i a Jurisdiccional en
materia Civil, C o m e r c i a l , Laboral y Administrativa d e 1992
(MERCOSUR)
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
B L A N Q U E R U B E R O S , R o b e r t o , Ei nacimiento en Madrid de la
Unión Internacional del Notariado Latino, disponible e n internet
e n el sitio de la Institución (U.I.N.L.).
H E R R E R O P O N S , J o r g e , Vademécum notarial.
Disponible en;
http://vvww.lulu.com/con1en1/2491990
Disponible e n ;
http://www.lulu.com/content/2502053
LAFFERRIERE)
t i e m p o s de Kirchner" (Ricardo E. L A F F E R R I E R E )
LAFFERRIERE)
LAFFERRIERE)
- " L o s A r g e n t i n o s y la g l o b a l i z a c i ó n . ¿ A u t o e x c l u í d o s o e x i t o s o s ? "
(Ricardo E. L A F F E R R I E R E )
D e s c a r g u e g r a t u i t a m e n t e su ejemplar d e s d e :
http:///www.cursonotarial.com.ar
ISBN 978-987-05-5373-1
Acerca del autor de esta obra
el posgrado de Notariado.
La bibliografía consultada ha sido en primer término la propia
legislación, que se suele transcribe con un objetivo de
autosuficiencia de la obra- También se consultaron lecturas básicas
de doctrina (véase ia sección Bibliografía General) cuyo estudio se
sugiere para una profundizaron de cada tema en particular, así
como de las obras que son citadas al pie durante el desarrollo de
cada tema. Finalmente, no podemos desconocer las fuentes no
formales consultadas, como los comentarios de los académicos
durante el cursado, y debates con colegas sobre temas puntuales.
UD: 4 5 7 1 * 7 7
ev lorur. L u í » , c o n i