¿Se puede demandar otorgamiento de escritura pública de un contrato

de transferencia de posesión?
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El autor señala que el contrato de transferencia de posesión no es ineficaz si quien lo otorga no

es propietario o si en el contrato de transferencia de posesión no se pactó como obligación de
las partes firmar la escritura pública. Por ello, según su punto de vista, no es posible demandar
judicialmente la firma de dicho documento.
 
El 30 de noviembre último fue publicada en El Peruano la Casación N° 104-2016
Santa. Los hechos que dieron lugar a la sentencia fueron los siguientes:
 
La Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (la “Empresa”) era
propietaria de un inmueble. Mediante documento privado de adjudicación el
representante legal de la Empresa transfirió la propiedad del predio a favor de “B”.
Posteriormente, “B” suscribió a favor de “C” un contrato de transferencia de
posesión (en adelante “CTP”) sobre el inmueble.
 
“C” interpuso contra “B” y la Empresa una demanda de otorgamiento de escritura
pública (EP) respecto del CTP. Si bien “B” fue declarado rebelde, la Empresa
contestó la demanda señalando que el representante legal que suscribió el acto de
adjudicación (transferencia) a favor de “B” no contaba con facultades de
representación de acuerdo con el Estatuto, por lo que dicha transferencia era
ineficaz, y en consecuencia la Empresa no estaba obligada a otorgar ninguna EP.
 
En primera instancia el Juez declaró improcedente la demanda. El Juez consideró
que el contrato entre la Empresa y “B” era ineficaz por ausencia de poder de
representación, por lo que al no haber adquirido la propiedad no se le podía exigir a
“B” el otorgamiento de la EP, más aún si lo único que transfirió a favor de “C” fue la
posesión del inmueble.
 
Los Vocales Superiores confirmaron la sentencia, pues consideraron (al igual que el
Juez) que el contrato entre la Empresa y “B” era ineficaz por “exceso de la facultad
de representación”, y tratándose de un “vicio estructural del acto jurídico” podía ser
apreciado de oficio de acuerdo con el artículo 220° CC[1].  Como consecuencia de
ello, el CTP entre “B” y “C” también devenía en ineficaz al haber sido otorgado por
quien no era el propietario, por lo que no correspondía otorgar la EP.
 
Antes de analizar las razones que llevaron a la Corte Suprema a desestimar el
recurso de casación interpuesto por “C”, voy a analizar lo resuelto por las dos
primeras instancias.
 
Es correcto que se haya calificado de “ineficaz” el contrato entre la Empresa y “B”.
Los actos celebrados por el falso representante a favor de terceros (“B”) son
ineficaces (no nulos; tampoco anulables) frente al supuesto representado
(Empresa)[2]. Sin embargo, el error consistió en haber calificado a este “exceso de
representación” como un “vicio estructural del acto jurídico”: los vicios estructurales
dan lugar a la nulidad o anulabilidad. El defecto en la representación genera una
ineficacia en sentido estricto, que no es equivalente a un vicio estructural. Siendo
así, el artículo 220 que la Corte invocó para sustentar la facultad de “apreciar de
oficio” dicha ineficacia, no resultaba pertinente. Pero ello no significa que la Corte
no pueda apreciar dicha ineficacia de oficio; sí lo puede hacer, pero el sustento está
en el artículo 1412° CC y no en el 220° CC: en un proceso de otorgamiento de EP
el Juez debe apreciar de oficio que el acto cuya formalidad se exige no sólo sea
válido, sino también eficaz[3].
 
Un segundo error fue considerar que el CTP entre “B” y “C” era ineficaz porque “B”
no era el propietario del bien. Cualquier poseedor, con o sin derecho sobre el bien,
puede - eficazmente - transferir la posesión del predio que ocupa. Existe plena
legitimidad para entregar posesión pese a que no se es propietario, siempre y
cuando en el contrato claramente se establezca que lo que se transfiere es la
“nuda” posesión. No hay razón para declarar ineficaz dicho contrato. La ineficacia
por falta de legitimidad aplica cuando alguien transfiere un derecho que no tiene
sobre el bien: el invasor que vende el bien; el usufructuario que dona el predio; el
arrendatario que permuta el bien. Todos estos son contratos ineficaces porque el
invasor, el usufructuario y el arrendatario no son titulares del derecho (propiedad)
que pretenden transmitir. El poseedor, independientemente de si cuenta o no con
un derecho que respalde su posesión, ejerce de forma fáctica los atributos de la
propiedad (usa y disfruta); es el titular “fáctico” del uso y disfrute. Entonces, no
hace nada indebido el poseedor que, de manera “fáctica”, transfiere el uso y el
disfrute, haciendo hincapié en su respectivo contrato que se trata de una mera
transferencia fáctica (traslado de posesión) que no implica la adjudicación de
ningún derecho (propiedad, uso, disfrute) sobre el bien a favor del adquirente (tal
como se hizo en el CTP celebrado entre “B” y “C”).
 
Por ello la Corte Suprema, con acierto, corrigió el error de las instancias previas y
sostuvo que “el hecho de que los transferentes sean propietarios o no del inmueble
sub litis, no cambia las condiciones del CTP celebrado entre “C” y “B”, ni lo
convierte en uno de transferencia de propiedad, pues el referido contrato se rige de
acuerdo a las cláusulas que en la misma se detallan, en las cuales, solo se hace
alusión a la transferencia de la posesión”.
 
Corresponde ahora analizar si el transferente en el CTP está obligado a otorgar la
EP de dicho acto.
 
La Corte Suprema sostuvo que “el documento en el cual el demandante (“C”)
sustenta el derecho de otorgamiento de escritura del bien inmueble es un contrato
de traspaso de posesión (…) en ese sentido, el contrato cuya solemnidad se
persigue, no es uno de transferencia de propiedad, sino uno donde únicamente se
transfiere la posesión (…) teniendo en consideración que el otorgamiento de
escritura pública constituye una formalidad del contrato de compraventa de
propiedad, que en el presente caso no existe, entonces, mal puede pretenderse el
otorgamiento de escritura pública, cuando no ha existido tal transferencia, pues de
conformidad con el artículo 1549 del Código Civil, la obligación del vendedor de
perfeccionar la transferencia solo está referida a la propiedad, mas no a la
posesión”
 
Estoy de acuerdo con lo resuelto por la Corte, pero quisiera agregar que el hecho
que el adquirente de la posesión no pueda exigir a su transferente el otorgamiento
de la EP no le genera mayor perjuicio. Me explico:
 
Si la intención del adquirente es sumar el plazo posesorio de su transferente, no
requiere de EP. El artículo 898° CC exige únicamente un contrato de transferencia
válido entre las partes, y en la medida que el CTP no tiene una formalidad solemne,
basta con que dicho contrato conste en documento privado para poder sumar el
plazo posesorio y así acceder a la prescripción adquisitiva.
 
De igual forma, si la finalidad del adquirente es inmatricular el predio a su favor, un
CTP no le es útil, al margen de que conste en documento privado o en EP. En
efecto, cuando el artículo 2018° CC exige la presentación de títulos por un período
ininterrumpido de cinco años para poder inmatricular, se está refiriendo (aun
cuando no lo diga expresamente) a títulos que acrediten el derecho de propiedad.
Si se cuenta con títulos que acreditan sólo la posesión (CTP), ellos no permiten
inmatricular aun cuando estuvieran contenidos en EP y tengan una antigüedad
mayor a cinco años. Sobre esto último el artículo 2021 CC es muy claro: “los actos
o títulos referentes a la sola posesión no son inscribibles”.
 
Finalmente, se me podría objetar diciendo que sí hay un caso en donde al
adquirente de la posesión le podría ser útil que su CTP esté en EP: cuando el mismo
transferente haya celebrado dos o más contratos de transferencia de posesión
sobre la misma área a favor de distintos adquirentes. Por aplicación de las normas
de concurrencia de acreedores[4], ganaría el adquirente con EP de fecha más
antigua[5], por lo que al adquirente sí le sería útil que su CTP esté en EP.
 
Sin embargo, no debe perderse de vista que la Corte Suprema no niega la
posibilidad de que un CTP pueda celebrarse mediante EP. Lo que la Corte niega es
que exista una obligación legal del transferente de firmar la EP del CTP. Por ello, si
el transferente se niega a firmar la EP del CTP pese a que ello fue pactado como
obligación en el mismo contrato, el adquirente podrá exigir judicialmente el
cumplimiento dela formalidad (aquí la obligación tendría fuente contractual). Pero si
en el CTP ello no fue pactado, no se podrá exigir la firma de la EP en tanto no
existe norma que obligue a ello al transferente de la posesión.
 
El 1411° CC es muy claro: se puede demandar el otorgamiento de la EP cuando tal
obligación tenga fuente contractual o legal, y siempre que la EP que se demanda no
constituya formalidad solemne del acto jurídico. Para hacer un símil: si suscribo un
contrato de obra en minuta y no establezco en el contrato la obligación de las
partes de formalizar dicho contrato en EP, no puedo demandar a mi contraparte
para que me firme dicho documento, en tanto no existe norma legal que obligue al
contratista o comitente a suscribir el contrato de obra por EP. Pasa lo mismo con el
CTP: si el adquirente quería asegurarse que contaría con una EP, debió consignar
en el CTP la suscripción de la EP como una obligación del transferente.
 
En conclusión: (i) el contrato de transferencia de posesión no es ineficaz por haber
sido otorgado por quien no es propietario; (ii) si en el contrato de transferencia de
posesión no se pactó como obligación de las partes firmar la EP, entonces no se
puede demandar judicialmente la firma de dicho documento, pues no existe norma
que obligue al transferente de la nuda posesión a formalizar el CTP en EP.
 

[1] Artículo 220° CC.- La nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando
resulte manifiesta.
[2] Artículo 161°CC.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo
los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, o sin tener
la representación que se atribuye, es ineficaz con relación al representado.
[3] Esto lo desarrollé en extenso en mi último trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. “IX
Pleno Casatorio y otorgamiento de escritura pública: mucho más que un análisis de
validez y una posible rectificación suprema”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N°
37. Julio. 2016.
[4] Artículo 1135° CC.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al
acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de
inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este
último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.
[5] Al no estar ninguno de dichos contratos inscrito, el criterio que determinará la
prevalencia de alguno de los adquirentes será la fecha cierta más antigua de sus
respectivos contratos.