COMISION DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI –AREQUIPA

RESOLUCION FINAL Nº 0xxx-2016/INDECOPI –AQP

EXPEDIENTE Nº 004-2015/CEB-INDECOPI-AQP

DENUNCIADA : MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE AREQUIPA

DENUNCIANTE : xxx
RESOLUCIÓN FINAL

SUMILLA:

Se declara fundada la denuncia y por tanto barrera burocrática la prohibición de

venta de bebidas alcohólicas fuera del horario de 20.00 a 23.00 horas en
establecimientos comerciales que se encuentren ubicados a menos de 100
metros a la redonda de recintos deportivos, parques infantiles o instituciones
educativas, materializada en la Resolución Sub Gerencial N° 1180-2015-
MPA/GM/SGFA contenida en el artículo 42° de la Ordenanza Municipal N° 870.

Se dispone la inaplicación a la denunciante de la barrera burocrática declarada

ilegal y/o carente de razonabilidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48º
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por la Ley Nº
28996. El incumplimiento de lo resuelto podrá ser sancionado de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 26BISº del Decreto Ley N° 25868.

Arequipa, 22 de abril de 2016.

La Comisión de la Oficina Regional del Indecopi Arequipa:

I. ANTECEDENTES:

A. La denuncia:

1. Mediante escrito del 13 de octubre de 2015, 18 de setiembre y 30 de octubre de

2015, XXXXXX (en adelante, “la denunciante”) interpuso denuncia contra
Municipalidad Provincial de Arequipa, (en adelante, “la denunciada”), por presunta
imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad
consistentes en:

i) El desconocimiento de la Licencia de Funcionamiento N° 38684 consistente en

la prohibición de venta de bebidas alcohólicas fuera del horario de 20.00 a 23.00
horas en establecimientos comerciales que se encuentren ubicados a menos de
100 metros a la redonda de recintos deportivos, parques infantiles o instituciones
educativas, materializada en la Resolución Subgerencial N° 1180-2015-
MPA/GM/SGFA contenida en el artículo 42° de la Ordenanza Municipal N° 870.

2. Fundamenta su denuncia en los siguientes argumentos:

(i) El 27 de julio de 1999 obtuvo licencia de funcionamiento, con certificado N°

38684, para su local ubicado en XXXXXXX, Arequipa, para la actividad de
Restaurante sin restricciones para consumo de licor.

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 (ii) La Municipalidad levantó dos actas donde se constató la venta de comida y
bebidas alcohólicas, en la segunda acta se constató la venta de bebidas
alcohólicas, clausurando por treinta días el local del denunciante.
(iii) En la última acta levantada consideraron la Ordenanza Municipal N° 868 que
modifica el cuadro de infracciones, cuyo código 304, establece la infracción:
“Por vender bebidas alcohólicas en horarios prohibidos por la
normativa legal vigente, en establecimientos comerciales que se
encuentren ubicados a menos de 100 metros a la redonda en recintos
deportivos, parques públicos, parques infantiles o instituciones
educativas”
(iv) Que establecer condiciones de manera general a todos los establecimientos
cerca de 100 metros de recintos deportivos, parques infantiles o instituciones
educativas sobre la venta de bebidas alcohólicas es irracional, existiendo
muchos establecimientos como su representada con un local (restaurante)
con años de funcionamiento y que de manera arbitraria la municipalidad
pretende limitar.
(v) Que resulta irracional que a un restaurante se limite la venta de bebidas
alcohólicas desde las 20.00 horas hasta las 23.00 horas, sin saber el motivo
por el que solamente se puede vender tres horas bebidas alcohólicas.
(vi) Sobre la limitación de 100 metros a la redonda de recintos deportivos,
parques públicos, parques infantiles o instituciones educativas

B. Admisión a trámite:

3. Mediante Resolución Nº 001-2016/ST-INDECOPI-AQP del 5 de octubre de 2016

se dispuso, entre otros aspectos, admitir a trámite la denuncia y conceder a la
denunciada un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos.
Dicha resolución fue notificada a la denunciante y a la denunciada el 26 de
octubre de 2015, conforme consta en el cargo de las Cédulas de Notificación
respectivas.

C. Contestación de la denuncia.

4. El 02 de noviembre de 2015, la denunciada presentó sus descargos con base en

los siguientes argumentos:

(i) El 03 de junio de 2014, mediante Ordenanza 870 se aprobó el reglamento de

Licencia de Funcionamiento de la Municipalidad Provincial de Arequipa,
estableciéndose en su artículo 42° el horario de atención a los usuarios de los
establecimientos ubicados en el Centro Histórico.
(ii) El 29 de mayo de 2014, mediante ordenanza 868 se adicionó el cuadro de
infracciones y sanciones administrativas y escala de multas, y la falta 304
consiste en vender bebidas alcohólicas en horarios prohibidos por la
normativa legal vigente, en establecimientos comerciales que se encuentran
ubicados a menos de 100 metros a la redonda en recintos deportivos,
parques públicos, parques infantiles o instituciones educativas.
(iii) Con relación a las Ordenanzas N° 870 y 868° la Municipalidad Provincial de
Arequipa sí tiene facultades legales y competencia para dictarlas, las que

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 aprueban el Plan de Emergencia de Preservación del Centro Histórico de
Arequipa.
(iv) Asimismo, que ha cumplido con los procedimientos y formalidades para la
creación, validez y cumplimiento de las ordenanzas.
(v) En el análisis de racionalidad indica que la Ordenanza N° 870 en su artículo
42° establece el horario de atención a los establecimientos ubicados en el
centro histórico y que según el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
que si bien de trata de una cuestión de salud pública, el consumo de alcohol
abarca una problemática que debe ser abordada y confrontada a partir de
políticas públicas que se impongan combatirlo desde un perspectiva
transversal y multisectorial.
(vi) Que la OMS ha planteado algunas estrategias, entre ellas: d) reducir la
disponibilidad de bebidas alcohólicas (elevar la edad permitida para el
consumo, limitación a las horas de venta y mejorar los sistemas de control
sobre los mercados informales de bebidas alcohólicas) (SIC)
(vii) Que la ordenanza se encuentra justificada por el interés público, ya que los
vecinos se encuentran desprotegidos ante tanta violencia surgida, siendo
obligación de la Municipalidad el proteger y salvaguardar su integridad física,
material y moral.
(viii) Que, sobre la proporcionalidad de la barrera, se pretende establecer un Plan
de Seguridad Ciudadana para el centro Histórico con la prevención en el
incremento de la inseguridad ciudadana, con la comisión de delitos y faltas, la
proliferación de meretricio clandestino, antros de venta de bebidas
alcohólicas.
(ix) Que, sobre las opciones para lograr el mismo objetivo, las políticas o
lineamientos debe realizarse en coordinación con los servicios de serenazgo
o de la policía, sin embargo resulta también conveniente establecer una
política de prevención para el expendio de bebidas alcohólicas.

II. ANALISIS:

A. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso:

5. De acuerdo a lo establecido en el artículo 26BISº de Decreto Ley Nº 25868, la

Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, “Comisión”) es
competente para conocer de los actos y disposiciones de las entidades de la
Administración Pública que generen barreras burocráticas que impidan u
obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes
económicos en el mercado1.
6. Asimismo, el artículo 17º de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, dispone
que la Comisión tiene la obligación, además, de supervisar el cumplimiento de las

1
Decreto Ley N° 25868
“Artículo 26BISº.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las
entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que
impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en
especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en
los Decretos Legislativos Nº 283, 668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial
los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su Artículo 2, así como las normas reglamentarias
pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. (…)”.

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 disposiciones en materia de Licencia de Funcionamiento, conforme a sus
competencias2.

7. Para efectuar la presente evaluación se toma en consideración lo dispuesto en el

precedente de observancia obligatoria sancionado mediante Resolución Nº 182-
97-TDC del Tribunal de Indecopi. En tal sentido, corresponde analizar si la barrera
burocrática cuestionada es: (i) legal o ilegal; y, sólo en el caso de comprobada su
legalidad, si es (ii) racional o irracional. 3

B. Cuestión controvertida:

8. Determinar si constituyen barreras burocráticas ilegales y/o carentes de

razonabilidad:

i) El desconocimiento de la Licencia de Funcionamiento N° 38684 consistente

en la prohibición de venta de bebidas alcohólicas fuera del horario de 20.00 a
23.00 horas en establecimientos comerciales que se encuentren ubicados a
menos de 100 metros a la redonda de recintos deportivos, parques infantiles o
instituciones educativas, materializada en la Resolución Subgerencial N° 1180-
2015-MPA/GM/SGFA contenida en el artículo 42° de la Ordenanza Municipal
N° 870.

C. Evaluación de legalidad:

9. Mediante Ordenanza Municipal N° 870 del 3 de junio de 2014, publicado en el

diario encargado de la difusión de los avisos judiciales de la provincia de Arequipa,
aprobó el “Reglamento de Licencia de Funcionamiento de la Municipalidad
provincial de Arequipa” (en adelante el Reglamento), que en su artículo 40°
establece:

Artículo 40°.- Del Horario Especial:

El horario especial para el funcionamiento de establecimientos que desarrollan
actividades económicas tales como de diversión y esparcimiento en general, será
desde las 18:00 horas hasta las 02:00 horas del día siguiente, teniendo una hora
adicional para desalojar a los concurrentes y sin permitir la venta de bebidas
alcohólicas; es decir a las 03:00 horas no habrá ningún concurrente al interior del
establecimiento. Dicho horario constará expresamente en la Licencia de
Funcionamiento.”
En el caso de establecimientos autorizados para la comercialización de bebidas
alcohólicas (venta, consumo o distribución) y que se encuentren a menos de cien
(100) metros de radio de recintos deportivos, parques públicos, parques infantiles o

2
Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento
Artículo 17.- Supervisión
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, a través
de la Comisión de Acceso al Mercado, deberá supervisar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente
Ley, conforme a sus competencias.
3
Resolución Nº 182-97-TDC, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 20 de agosto de 1997, en cuyo
flujograma se señala como precedente metodológico que, si luego de efectuar el análisis de legalidad, éste no es
satisfactorio, la Comisión debe declarar fundada la denuncia. Sólo en el caso que la barrera cuestionada supere el
análisis de legalidad la Comisión debe continuar con el análisis de racionalidad.

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 instituciones educativas, el horario de venta será desde 20:00 hasta las 23:00. Fuera
de este horario su comercialización será prohibida.”

10. En anteriores pronunciamientos4, la Comisión ha señalado que la competencia

municipal para normar y regular el funcionamiento de establecimientos
comerciales, industriales y de actividades profesionales está reconocida
expresamente por el ordenamiento jurídico nacional y que por tanto, en virtud a
tales facultades, las municipalidades pueden dictar disposiciones relacionadas al
horario de funcionamiento de los locales que operen dentro de su circunscripción.

11. Lo mencionado ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional al pronunciarse

sobre cuestionamientos a las restricciones de horarios establecidas por las
municipalidades, señalando que dichas medidas se encuentran comprendidas
dentro del ámbito de competencias de tales entidades 5. Por tanto, la restricción de
horarios aplicada a la denunciante no resulta ilegal por falta de competencias de la
entidad denunciada para imponer la medida.

12. Tampoco resulta ilegal por aspectos formales de aprobación y publicación ya que
la Municipalidad ha cumplido con aprobar la restricción de horario a través del
instrumento legal idóneo (Ordenanza Nº 870), el mismo que ha sido debidamente
publicado.

13. En este extremo, corresponde evaluar si es que la Municipalidad ha cumplido con

las formalidades y procedimientos para aplicar la medida, considerando, en el
presente caso concreto que el local cuenta con una autorización de
funcionamiento para restaurante 6 y para venta de bebidas alcohólicas y otra para
venta de Bebidas Alcohólicas7 que le permiten operar sin la restricción alguna.

14. Al respecto, el Tribunal ha señalado que las municipalidades, al establecer nuevas

condiciones para el funcionamiento de los locales comerciales, como es el caso
de las restricciones de horario, no pueden dejar sin efecto, revocar o modificar
aquellas autorizaciones anteriores a la norma municipal que fija las nuevas
condiciones y que fueron otorgadas por la propia municipalidad, sin antes haber
respetado y seguido los procedimientos establecidos en la ley para tal efecto 8.
4
Resoluciones: Nº 0263-2010/CEB-INDECOPI (Exp. Nº 000129-2010/CEB), Nº 0110-2010/CEBINDECOPI (Exp. Nº
000013-2010/CEB) y Nº 0126-2010/CEB-INDECOPI (Exp. Nº 000042-2010/CEB). Estas dos últimas, además
confirmadas por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi mediante Resolución Nº 3282-2010/SC1-
INDECOPI y Nº 3292-2010/SC1-INDECOPI.
5
Ver Sentencia recaída en el Expediente Nº 00007-2006-AI, correspondiente a la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, contra las Ordenanzas Nº 212-2005 y Nº 214-2005.
Asimismo, ver Sentencia recaída en el Expediente Nº 08746-2006/PA/TC, correspondiente a la demanda de amparo
interpuesta por don Fidel Linares Vargas contra la Municipalidad
Distrital de Chorrillos a fin de que se declare inaplicable la Ordenanza Nº 055-MDCH.
6
Certificado N° 38684, otorgada el 27 de julio de 1999.
7
Conforme a sellor de “A.V. BEBIDAS ALCOHÓLICAS, Licencia n° 38684 del año 2000.
8
Sentencia recaída en el Expediente Nº 00007-2006-PI/TC
“§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO
58. El derecho al debido proceso garantiza (art. 139°, inciso 3, Constitución) a toda persona que cualquier acto que incida
en la esfera subjetiva de sus derechos, debe estar precedido de un procedimiento donde aquella pueda ejercer de
manera plena los derechos que componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal
sentido, los actos del poder público que inciden en los derechos de la persona y que están desprovistos de un
procedimiento previo donde se hayan cumplido aquellas garantías, afectan el derecho al debido proceso.
59. El artículo 4° de la Ordenanza N° 212 establece lo siguiente:
“(…) déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados
en las referidas zonas.”

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15. Respecto del procedimiento de revocación y/o modificación de actos
administrativos, la Ley del Procedimiento Administrativo General establece lo
siguiente:

“Artículo 203.- Revocación.-

203.1. Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o
intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
203.2. Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con
efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos:
203.2.1. Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por
una norma con rango legal y siempre que se cumplan con los requisitos previstos
en dicha norma.
203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas
legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea
indispensable para la existencia de la relación jurídica creada.
203.2.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevivientes se favorezca
legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a
terceros.
203.3 La revocación prevista en este numeral solo podrá ser declarada por la
más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles
afectados para presentar sus alegatos y evidencia a su favor.”
(El resaltado es nuestro)

16. El mencionado dispositivo legal también contempla el derecho que le asiste al

administrado afectado, en los supuestos en que la revocación le genere algún tipo
de daño:

“Artículo 205.- Indemnización por revocación

205.1. Cuando la revocación origine perjuicio económico al administrado, la
resolución que la decida deberá contemplar lo conveniente para efectuar la
indemnización correspondiente en sede administrativa.
205.2. Los actos incursos en causal para su revocación o nulidad de oficio,
pero cuyos efectos hayan caducado o agotado, serán materia de
indemnización en sede judicial, dispuesta cuando quede firme
administrativamente su revocación o anulación.”

17. Mediante Resolución Nº 1535-2010/SC1-INDECOPI, la Sala Especializada en

Defensa de la Competencia ha establecido un precedente de observancia
obligatoria que interpreta los alcances del procedimiento de revocación señalados
en los artículos 203º y 205º de la Ley del Procedimiento Administrativo General 9.

60. Esta disposición resulta contraria al derecho al debido proceso. La Municipalidad demandada no puede revocar
licencias sin que haya precedido un procedimiento, en cada caso, esto es, con respecto a la situación individual de cada
titular de los establecimientos ubicados en la zona que se encuentra bajo el ámbito de la aplicación de la Ordenanza.”.
9
La Sala ha señalado lo siguiente, como precedente de observancia obligatoria:
“a) El desconocimiento de derechos o intereses conferidos por un acto administrativo debe respetar los requisitos para
efectuar la revocación establecidos en los artículos 203 y 205 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General. La omisión de cualquiera de dichos requisitos constituye barrera burocrática ilegal.
b) Constituyen revocaciones indirectas el impedimento o restricción del ejercicio de los derechos o intereses conferidos por
un acto administrativo, sin que exista un pronunciamiento expreso desconociendo tales prerrogativas. Todas las
revocaciones indirectas son ilegales, porque ello implica que la administración no siguió el procedimiento establecido en los
artículos 203 y 205 de la Ley 27444.

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 Conforme a dicho precedente, la entidad que revoque o modifique actos
administrativos que confieren o declaran derechos, deben de cumplir con lo
siguiente:

(i) Que la revocación sea efectuada por la más alta autoridad de la entidad
competente.
(ii) Que se permita a los particulares el ejercicio del derecho de defensa,
pudiendo presentar los alegatos y medios de prueba que consideren
pertinentes.
(iii) Que, en caso la revocación origine un perjuicio económico a los
particulares, la resolución que la decida incluya lo necesario para efectuar
una indemnización a su favor, o de lo contrario, que determine las razones
por las cuales no correspondería este tipo de pago.

18. De la documentación que obra en el expediente, se advierte que la denunciante

cuenta con licencia de funcionamiento para restaurante y autorización para venta
de bebidas alcohólicas sin restricción horaria alguna, sin embargo con la
aplicación de la Ordenanza Municipal N° 870 el horario de atención autorizado a
la denunciante ha sido modificado.

19. Conforme al precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala, la

actuación de la Municipalidad se encuentra dentro de los supuestos de una
revocación directa, toda vez que en el presente caso, mediante Resolución Sub
Gerencial N° 1180-2015-MPA/GM/SGFA, la denunciada impuso sanción a la
denunciante, según el siguiente detalle:

“Por vender bebidas alcohólicas en horario prohibido por la normatividad

legal vigente en establecimientos comerciales que se encuentren ubicados
a menos de 100 metros a la redonda de recintos deportivos, parques
públicos, parques infantiles o instituciones educativas.”

20. Al respecto, pese a que la denunciante cuenta con autorización para el giro de
restaurante y la venta de bebidas alcohólicas, durante la tramitación del presente
procedimiento, la Municipalidad no ha demostrado haber cumplido con el
procedimiento de revocación y/o modificación de actos administrativos,
establecido en el artículo 203º de la Ley Nº 27444, respecto de la licencia de
funcionamiento y autorización que le permitía operar en un horario menos
restrictivo.

21. Por otro lado, la Municipalidad no ha acreditado haber cumplido con determinar
los posibles perjuicios económicos que hayan sido ocasionados al administrado
(como podría implicar la limitación de su horario de funcionamiento en giro de
discoteca) a fin de verificar si corresponde o no una indemnización de
conformidad con lo establecido en el artículo 205º de la Ley Nº 27444.

22. En ese sentido, corresponde declarar barrera burocrática ilegal la prohibición de

venta de bebidas alcohólicas fuera del horario de 20.00 a 23.00 horas en

c) Cuando el cambio de circunstancias que origina la revocación es atribuible al propio administrado, no resulta aplicable el
procedimiento de revocación regulado en los artículos 203 y 205 de la Ley 27444.”

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 establecimientos comerciales que se encuentren ubicados a menos de 100
metros a la redonda de recintos deportivos, parques infantiles o instituciones
educativas, materializada en la Resolución Sub Gerencial N° 1180-2015-
MPA/GM/SGFA contenida en el artículo 42° de la Ordenanza Municipal N° 870; y,
en consecuencia, fundada la denuncia en este extremo.

23. La presente resolución no enerva las facultades de la Municipalidad respecto de

las funciones de fiscalización y verificación del cumplimiento de las condiciones en
el otorgamiento de licencias de funcionamiento.

D. Evaluación de razonabilidad de la barrera burocrática cuestionada:

De conformidad con la metodología señalada en el precedente de observancia

obligatoria aprobado el Tribunal del Indecopi mediante Resolución Nº 182-97-TDC,
habiendo determinado que la restricción de horarios aplicada a la denunciante
constituye una barrera burocrática ilegal, no resulta necesario proseguir con el
análisis de razonabilidad de la misma a efectos de declarar fundada la denuncia.

POR LO EXPUESTO:

En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BIS del

Decreto Ley N 25868 y el artículo 48° de la Ley N° 27444, modificado por la Ley Nº
28996; así como en la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 807;

RESUELVE:

Primero: declarar fundada la denuncia presentada por XXXXXXX contra la

Municipalidad Provincial de Arequipa, al constituir barrera burocrática la prohibición de
venta de bebidas alcohólicas fuera del horario de 20.00 a 23.00 horas en
establecimientos comerciales que se encuentren ubicados a menos de 100 metros a la
redonda de recintos deportivos, parques infantiles o instituciones educativas,
materializada en la Resolución Sub Gerencial N° 1180-2015-MPA/GM/SGFA contenida
en el artículo 42° de la Ordenanza Municipal N° 870.
Segundo: disponer la inaplicación al denunciante de las barreras burocráticas
declaradas ilegales y/o carentes de razonabilidad en el presente procedimiento, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 48º de la Ley N° 27444, modificado por la
Ley Nº 28996.
Tercero: declarar que el incumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución podrá
ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BISº del Decreto Ley
Nº 25868.

Con la intervención y aprobación de los señores miembros de la Comisión.

LUDOVINA VILLANUEVA NUÑEZ

PRESIDENTE

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