Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla

Sala Primera de Decisión Laboral

Barranquilla, miércoles, 10 de marzo de 2021

Expediente No. 08001310500520180004501 (64.865-A)

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Primera de

Decisión Laboral, decide sobre los recursos de apelación interpuestos por las
demandadas y el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia, dictada el 3 de
diciembre de 2018, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla,
previa deliberación, se adoptó el proyecto presentado por el ponente, Edgar
Enrique Benavides Getial, como consta en el acta número_ _12_ _ .

Antecedentes

1. El señor Gonzalo Zabaleta Sierra presentó demanda contra la Administradora

de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (Porvenir) y la Administradora
Colombiana de Pensiones (Colpensiones). Pretendió la declaratoria de
ineficacia o nulidad del traslado y afiliación al Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad (RAIS). Asimismo, solicitó que se ordene a Porvenir que
devuelva a Colpensiones el dinero recibido por el traslado del demandante, es
decir, el saldo de la cuenta individual, las cotizaciones, bonos pensionales,
sumas adicionales de la aseguradora, rentabilidad, cuotas de manejo, intereses
y frutos o rendimientos. De igual modo, pidió que se condene en costas a las
demandadas.

2. Con el fin de que se concedan sus pretensiones, el demandante señaló que se

afilió a Colpensiones y luego se trasladó a Porvenir. Pero, al momento del
traslado no le dieron la asesoría necesaria, completa o correcta. Pues no le
indicaron las consecuencias del traslado y no le realizaron una proyección sobre
cuál sería la mesada pensional a la que tendría derecho. Los asesores se
limitaron a decirle que podía pensionarse con menor edad si así lo quería.
Agregó que presentó unos derechos de petición ante Porvenir y ante
Colpensiones, el 15 de diciembre de 2017, los cuales no han sido resueltos hasta
la fecha.

3. Colpensiones contestó la demanda y propuso las excepciones de mérito que

denominó inexistencia de la obligación e inexistencia del derecho reclamado.
Al respectó señaló que no existen razones jurídicas para declarar una obligación
pendiente con el actor. Pues al demandante no le asiste derecho a que se le
reconozca la prestación económica solicitada (folio 48).

4. Porvenir contestó la demanda y propuso las excepciones de mérito que

denominó prescripción de la acción de nulidad, carencia de acción y falta de
causa en las pretensiones de la demanda, validez del traslado del demandante al

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No. Interno: 64.865-A

RAIS, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación,

cobro de lo no debido, carencia de acción y ausencia de derecho, buena fe de la
demandada y mala fe del demandante. Al respecto señaló que han transcurrido
más de 19 años entre la fecha de traslado de régimen del demandante al RAIS
y la presentación de la demanda, por lo que la acción se encuentra prescrita. El
demandante se encuentra válidamente afiliado a Porvenir. Pues no existió vicio
del consentimiento en su decisión de trasladarse de régimen y la vinculación se
realizó con el lleno de los requisitos señalados en la Ley. Porvenir actuó bajo el
principio de la buena fe. El demandante pone en funcionamiento todo el aparato
judicial para pretender una nulidad o ineficacia de traslado de régimen que se
encuentra prohibido desde todo punto legal (folios 99 al 103).

Decisión de primera instancia

El Juzgador de primer grado (i) declaró probadas las excepciones de validez del
traslado e inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de todas
las pretensiones en su contra y; (ii) condenó en costas al demandante. Pues, el
demandante no asistió al interrogatorio de parte, por lo que se lo declaró confeso
respecto de las excepciones de inexistencia de la obligación y validez del
traslado. Agregó que la doble confesión trae al proceso la prueba que requería
la demandada para acreditar la validez del traslado.

Recursos de apelación

El demandante apeló la sentencia de primera instancia y manifestó que discrepa

de la decisión adoptada por no acreditar que no se le brindó la asesoría correcta.
Pues si quedó comprobado dentro del proceso que el actor nunca fue informado
de manera clara, precisa y concreta de las consecuencias o perjuicios que le
acarrearía el traslado.

Trámite de segunda instancia.

Por auto del 14 de marzo del 2019, se admitió el recurso de apelación y en virtud
de lodispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020 se ordenó
mediante auto adiado 18 de noviembre de 2020 correr el traslado a las partes para
alegar enla forma allí prevista.
El demandante alegó manifestando que no se demostró por parte de los
demandados, que se le haya realizado una asesoría adecuada con la que hubiese
podido tomar una decisión que lo favoreciera, no se le realizó una proyección de
su mesada pensional, y en la actualidad si se realizan las ecuaciones aritméticas
debidas, dan cuenta que la mesada pensional que le puede ofrecer Colpensiones
siempre será superior a la que le ofrezca Porvenir, trayendo con esto un
detrimento a su patrimonio y una desmejora en su calidad de vida.
Colpensiones también alegó de conclusión manifestando que las pretensiones
esbozadas en el escrito de demanda no se encuentran llamadas a prosperar por
cuanto lo que se discute de manera principal en el proceso de la referencia es la
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nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional realizado la parte
demandante. Resulta claro que la parte demandante siempre tuvo la intención de
permanecer vinculado al RAIS y ello es así, tanto que teniendo la oportunidad de
cambiar de régimen pensional y solicitar traslado al RPM, optó por seguir
voluntariamente efectuando aportes a Porvenir. Si bien, no se pretende el
reconocimiento de pensión de vejez, se reafirma que el demandante, no cumple
con los requisitos mínimos para ser beneficiario del régimen de transición e
igualmente deberá agotarse la vía administrativa respecto a la solicitud de la
pensión de vejez. Otro aspecto para considerar es el deber de información que
tienen las administradoras de pensiones, el cual se ha visto sometido a varias
etapas.

Consideraciones
1. La cuestión que se debe resolver consiste en determinar si el traslado de
régimen pensional realizado por la demandante produjo sus efectos legales o no
produjo efecto alguno.

2. El Tribunal revocará la sentencia de primer nivel y se acogerán las

pretensiones de la demanda. Pues la Administradora de Fondo de Pensiones
(AFP) no brindó al demandante la información necesaria para la emisión de un
consentimiento informado, por lo que el traslado no produjo efecto alguno.

3. En este proceso, no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, por

lo que es procedente dictar sentencia que dirima la controversia.

Sobre el recurso de apelación interpuesto por Porvenir contra el auto, de 3 de

diciembre de 2018, mediante el cual se declaró infundada la excepción previa,
por no vincular a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina
de Bonos Pensionales. Es útil recordar que el artículo 61 del CGP dispone que
si el proceso versa sobre relaciones o actos jurídicos que deban resolverse de
manera uniforme y no sea posible dictar sentencia sin la presencia de las
personas que intervinieron en esos actos, la demanda deberá formularse por
todas o dirigirse contra todas. Si así no se hace, el juez, hasta antes de dictar
sentencia de primera instancia, dispondrá su citación. El artículo 133, numeral
8, del CGP señala que el proceso es nulo cuando no se notifica en legal forma
el auto admisorio de la demanda a personas determinadas, que deban ser citadas
como partes, o no se cita en debida forma a cualquier persona o entidad, que de
acuerdo con la ley deba ser citada.

En este caso, en el acto de traslado que se pretende invalidar no intervino el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de su Oficina de Bonos
Pensionales. De modo que no resulta obligatoria su citación al proceso, según
la disposición citada. El Bono Pensional es un ahorro calculado con base en los
aportes realizados por cada trabajador antes de su afiliación a los fondos
privados o al Instituto de Seguros Sociales – ISS (hoy Colpensiones). Tiene
como objetivo la conformación del capital necesario para financiar la pensión
de los afiliados del Sistema General de Pensiones colombiano. En la sentencia
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que aquí se dicte no se le va a impartir ninguna orden al Ministerio y tampoco
se van a modificar sus obligaciones legales. De modo, que su citación no resulta
necesaria. Pues si el Ministerio por alguna razón traslado el importe del bono a
Porvenir, como lo afirma, esta deberá trasladarlo a Colpensiones si la sentencia
sale exitosa, quien si es el caso procederá a devolverlo al Ministerio, pues al
momento de resolver sobre la pensión debe determinar la clase de dineros con
la que se va a financiar la pensión.

De otro lado, el juzgado de conocimiento es el competente para resolver la

controversia por la naturaleza del asunto y el domicilio de las demandadas. Esta
Corporación también es competente en virtud del recurso de apelación
presentado. Competencia que, en este caso, está limitada por las materias objeto
de apelación y el respeto por las garantías mínimas irrenunciables del
trabajador.

4. La libre elección de Administradora de Fondos de Pensiones y su ineficacia

por falta de información

Según la Constitución y la Ley, los sistemas pensionales son mecanismos de

protección social que buscan el bienestar básico de sus afiliados. Sin embargo,
en la práctica los operadores pensionales se han centrado en el éxito financiero
y se han olvidado de sus objetivos básicos. Centrados en el análisis costo-
beneficio y la lógica de la inversión financiera en lugar de ser un sistema de
protección, en algunos casos, terminaron vulnerando los derechos básicos de
los usuarios.

El mercado presenta fallas y riesgos por la complejidad de su conformación, los

intereses desbordados de sus actores y las fallas asociadas a la existencia de
información desigual -el profesional financiero tiene toda la información y el
usuario lego ninguna-. Estas fallas se deben evidenciar en la toma de decisión
del futuro pensionado. Por lo que resulta imperioso que el Estado y las
administradoras informen a los afiliados acerca de lo que les espera en cada
régimen pensional y de los riesgos involucrados, para que exista una verdadera
elección.

Ahora, si el sistema pensional y sus operadores desconocen o desbordan la ley

laboral explícita o implícitamente incurren en fraude a la ley laboral y tales actos
pueden estar viciados de nulidad e ineficacia. En efecto, la nulidad absoluta
comprende los casos en los que el acto se encuentra afectado por causa u objeto
ilícito o contraría una norma imperativa (art. 1741 del código civil). La
ineficacia impide que el acto produzca efectos, como lo establecen los artículos
53 de la Constitución Nacional y 13 del código sustantivo del trabajo.

El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que la selección de los regímenes

pensionales es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto
manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
De igual forma, el artículo 60 de esa ley, modificado por el artículo 48 de la Ley
1328 de 2009, señala que los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse
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libremente entre las entidades administradoras y entre los Fondos de Pensiones
gestionados y las aseguradoras con las cuales contraten las rentas o pensiones.
De igual forma, señala que la administradora tendrá la obligación de informar a
los afiliados sus derechos y obligaciones para que puedan tomar decisiones
informadas. Por su parte, la ley 1748 de 2014 señala que “las Administradoras
del Sistema General de Pensiones deberán garantizar que los clientes que
quieran trasladarse entre regímenes pensionales reciban asesoría de
representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el
traslado entre regímenes”.

El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 señala que cuando se impida o atente de
cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de
organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral la afiliación
respectiva quedará sin efecto. Es decir, la disposición consagra la ineficacia de
la afiliación cuando al trabajador no se le suministra la información necesaria
para que pueda decidir conociendo las consecuencias de su acto. Por su parte,
el artículo 272 de esta ley señala que el Sistema Integral de Seguridad Social no
tendrá aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los
derechos de los trabajadores.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha reiterado que el

incumplimiento del deber de información y doble asesoría no conlleva a la
nulidad del acto jurídico del traslado, sino a su ineficacia con fundamento en
los artículos 13, 271 y 272 de la ley 100 de 1993. Pues, la AFP desconoció el
deber de información que debe suministrar a quien estaba afiliado al RPM y
solicita el traslado. De allí que no pueda aplicarse la prescripción prevista en el
artículo 1750 del código civil que se refiere a la nulidad.

El deber de información de las administradoras de fondos de pensiones existe

porque se trata de instituciones financieras que cuentan con una estructura
corporativa especializada, experta en la materia y respaldada con equipos
actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en
una posición dominante frente a los usuarios. Según la Ley 1328 de 2009 y el
Decreto 2241 de 2010, para el cumplimiento de este deber no es suficiente con
dar a conocer con claridad las distintas opciones del mercado, con sus
características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, además, implica
un mandato de dar asesoría y buen consejo y cumplir con la exigencia de la
doble asesoría prevista en la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la
Circular Externa No. 016 de 2016.

El consentimiento volcado en el formulario de afiliación es insuficiente para

darle eficacia al acto de traslado, porque ello no da cuenta de que ese
consentimiento fue informado como lo dispone la ley. Por ello, cuando el
afiliado alega que no recibió la información debida al momento de trasladarse,
realiza una negación indefinida que no puede demostrarse materialmente por
quien lo invoca, de modo que queda relevado de la prueba y la AFP debe
demostrar que brindó la información ordenada por la ley, así se desprende del
artículo 167 del Código Civil.
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Si no se allega la prueba del consentimiento informado, los jueces deben

declarar la ineficacia del traslado y, para efectos de la concreción de los
derechos pensionales reclamados, se debe imponer la obligación a la AFP de
trasladar a Colpensiones los valores correspondientes a las cotizaciones,
rendimientos financieros y gastos de administración, de la cuenta individual del
trabajador, para que sea esta entidad la que proceda a reconocer la pensión con
base en las disposiciones que guían el RPM (Sentencias SL1421-2019, SL1452-
2019, SL1688-2019 y SL1689-2019).
En cuanto a los efectos de la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico el
Código Civil no dispuso nada. Pero es claro que por razones de equidad las
partes deben quedar en la misma situación en la que se encontraban al momento
de celebrar el acto, por lo que las prestaciones deben retrotraerse en la medida
de lo posible. Así lo establece el propio Código Civil cuando se produce la
nulidad o la resolución del contrato y la jurisprudencia de manera unánime ha
señalado que los mismos efectos se presentan en el caso de la inexistencia del
contrato. Concretamente, el artículo 1746 señala que la sentencia de esa clase
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían
si no hubiese existido el acto o contrato.

Por tanto, en el caso de la ineficacia del traslado de régimen pensional, la AFP

debe devolver al RPM las cotizaciones, cuotas de administración, comisiones,
bonos pensionales, rendimientos financieros y porcentajes de garantía de
pensión mínima que hubiere recibido. Pues, es un efecto natural de la ineficacia
del traslado, ya que el estado de cosas vuelve a su estado anterior, como si el
acto nunca hubiere existido. Pero no ocurre lo mismo con las sumas recibidas
por terceros, como ocurre con el porcentaje destinado al pago de seguros
previsionales porque se trata de sumas que la administradora del fondo pagó a
terceros por lo que son dineros que ya no están en la cuenta. Con más razón
cuando el objeto del pago de la prima se cumplió en la medida que el trabajador
estuvo asegurado y la aseguradora no fue parte en el proceso, para que se la
pueda condenar a reintegrar esos dineros.

5. En el expediente no hay prueba del consentimiento informado del traslado

Según el artículo 164 del código general del proceso “Toda decisión judicial
debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
De modo que independientemente de la noción de la carga de la prueba, el juez
debe resolver el asunto con base en las pruebas que obren en el expediente,
siempre y cuando se hayan incorporado atendiendo el debido proceso.

La prueba documental demuestra que el demandante se afilio al RPM el 6 de

agosto de 1980. Posteriormente, se trasladó al RAIS administrado por Porvenir.
Sin embargo, en el expediente no hay prueba del cumplimiento de la obligación
de suministrar información suficiente por parte de la AFP. Lo que evidencia el
desconocimiento de las leyes sociales, que son de orden público y obligatorio
cumplimiento. Ello, a su vez, demuestra la ineficacia del traslado realizado al
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margen de la ley laboral y de la seguridad social. Es evidente que el material
probatorio no demuestra que el demandante recibió la información en los
términos dispuestos por la Ley. Es decir, que la AFP instruyó al demandante
sobre las características, condiciones, acceso, ventajas, desventajas y servicios de
cada uno de los regímenes pensionales.

El formato de vinculación suscrito por la demandante no acredita el

consentimiento informado que exige la ley. Pues, aunque el documento indica
que el actor suscribió el formulario de manera libre y voluntaria, no dice que la
entidad le dio la información que ordena la ley. La afirmación de suscribir el
documento de manera libre y voluntaria no permite concluir que la AFP informó
a la demandante sobre las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales ni
sobre los riesgos que corría al trasladarse, que es lo que exige la ley.

En lo que respecta a la confesión ficta en la que fundó la decisión el Juzgador de

primera instancia, se observa que no se allegó cuestionario escrito y la contestación
de la demanda no contiene hechos concretos sobre la información y asesoría que
se le brindó al demandante al momento de producirse el traslado. Además, la
legalidad del traslado no es un hecho susceptible de confesión.

En efecto, en la citada contestación se observa que la demandada afirma que el

traslado fue libre y voluntario, que se le informó de su derecho al retracto y otras
afirmaciones de carácter genérico. Sin embargo, no se dice que la AFP instruyó
al demandante sobre las características, condiciones, acceso, ventajas, desventajas
y servicios de cada uno de los regímenes pensionales. Al contrario, señala que la
entidad desconoce lo que el asesor le pudo decir al demandante en la época del
traslado. De modo, que de la confesión ficta realizada por el actor no se desprende
que la entidad le suministró la información y la asesoría que ordena la ley. A lo
que se suma que desde la demanda el actor manifiesta que no se le brindo la
información clara, suficiente y completa y la propia demandada confiesa que
desconoce esos detalles.

En este caso, no es posible afirmar que el demandante debía demostrar que la

entidad no le brindo la información requerida. Pues éste en la demanda realizó una
negación indefinida, es decir, que la entidad no le brindo la información que ordena
la ley. Por tanto, según el artículo 167 del Código General del Proceso, la entidad
era quien debía demostrar que sí brindo la información que ordena la ley, lo cual
no se hizo.

En conclusión, la ley ordena que para que el traslado de administradora de fondos

de pensiones surta sus efectos la AFP debe informar al usuario sobre las ventajas
y desventajas de los regímenes pensionales y sobre los riesgos que corría al
trasladarse. En este caso, no hay prueba de que la demandada cumplió con ese
deber. Por tanto, se debe concluir que el traslado es ineficaz o que no surtió ningún
efecto.

8. Los fundamentos de los medios exceptivos

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Los argumentos esgrimidos en favor de la procedencia de la ineficacia permiten
concluir que la acción si era procedente, que existe una responsabilidad por
parte de la AFP respecto a la situación del demandante, al no brindarle la
información que ordena la ley. Ahora ante la ineficacia del traslado tiene la
obligación de trasladar los dineros recibidos a Colpensiones y ésta también tiene
la obligación de recibir los dineros. Por supuesto que también hay causa para
pedir pues la falta de información perjudicó, de alguna manera, al demandante
y esa, justamente, constituye la causa para pedir.
La buena fe no es un hecho que impida la declaratoria de ineficacia del traslado.
Pues, aunque las demandadas hubieren obrado de buena fe al no brindar la
información que exige la ley, ello no impide que se declare la ineficacia del
traslado y se establezcan sus consecuencias. Tampoco se presenta un cobro de
lo no debido, pues el demandante no está reclamando el pago de ninguna suma
de dinero, ya que lo que pide es que sus ahorros sean administrados de manera
diferente.

La excepción de prescripción propuesta por las demandadas tampoco puede

prosperar pues la acción de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales
es imprescriptible por estar involucrado el derecho a la pensión. Así lo ha
sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
(Sentencia SL1688 de 2019).

De otro lado, es claro que el traslado ineficaz del RPM al RAIS y la permanencia
en este no convalidan ni le generan efectos al acto ineficaz, por los traslados de
administradoras dentro de este último régimen. Tampoco implican la
ratificación de la decisión de cambio de régimen, pues los derechos de
naturaleza pensional son irrenunciables.

Lo anterior evidencia el fracaso de las excepciones de mérito interpuestas, por lo

que se revocará la sentencia de primer grado para en su lugar declarar la ineficacia
del traslado de régimen efectuado por el actor. En consecuencia, se ordenará a
Porvenir que traslade los saldos de la cuenta individual del actor a Colpensiones.

Finalmente, se condenará en costas de ambas instancias a las demandadas, tal

como lo dispone el artículo 365 del Código General del Proceso.

Decisión

En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

Resuelve

1. Confirmar el auto mediante el cual se declaró no probada la excepción previa

por la no integración del litisconsorcio necesario y revocar la sentencia de
primera instancia.

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2. Declarar la ineficacia del traslado del RPM al RAIS efectuado por el actor.
3. Ordenar a Porvenir que, en el término de ocho días, efectúe el traslado a
Colpensiones el saldo de la cuenta individual del actor (cotizaciones y bono
pensional), sin descontar las cuotas de administración.
4. Ordenar a Colpensiones que acepte el traslado y continúe administrando los
aportes de la actora.
5. Condenar en costas de ambas instancias a las demandadas, inclúyase como
agencias en derecho un salario mínimo legal mensual vigente, que fijó el
Ponente para cada una.

3. Devolver, por secretaría, el expediente escaneado y físico a su lugar de

origen.

Notifíquese y Cúmplase

Edgar Enrique Benavides Getial

Expediente No. 08001310500520180004501 (64.865-A)
Magistrado

Jesús Rafael Balaguera Torné

Expediente No. 08001310500520180004501 (64.865-A)
Magistrado

Claudia María Fandiño De Muñiz

Expediente No. 08001310500520180004501 (64.865-A)
Magistrada
Salvamento de voto parcial

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REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA
SALA UNO DE DECISIÓN LABORAL

Barranquilla, 10 de marzo de 2021.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 1

PROCESO: ORDINARIO LABORAL (Apelación)

DEMANDANTE: GONZALO ZABALETA SIERRA
DEMANDADO: ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS
PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
COLPENSIONES
RADICADO: 08-001-31-05-005-2018-00450-01<64.865-A>

Con el respeto debido a la opinión mayoritaria de la Sala, salvo parcialmente mi

voto, en razón a que disiento que en la sentencia de segunda instancia, se tasen
las agencias en derecho como se hace en este caso, como si fuera un asunto que
deba decidir la Sala de decisión, habida cuenta que nos debemos ajustar al
principio de legalidad 2, principio general del derecho procesal y una garantía
constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso, el cual se
encuentra consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

Lo anterior obedece a que la tasación de las agencias en derecho no es un trámite

o tema que deba definirse en la sentencia que define la alzada, sino que debe
disponerse en auto de sustanciación dictado por el correspondiente Magistrado
Ponente y en la debida oportunidad legal, esto es, una vez quede ejecutoriada la
sentencia de segunda instancia que impuso la condena en costas, ya sea porque
no se interpuso el recurso de casación o una vez se ordene obedecer lo resuelto
por el Superior, según el caso. Sirve de soporte normativo, que en nuestro
ordenamiento procesal laboral expresamente se define que asuntos corresponden
definir a las Salas de decisión y cuales, al Magistrado Ponente, en concordancia con
lo dispuesto en el actual Código General del Proceso, expedido por la Ley 1564 del

1
M.P. Doctor Edgar Enrique Benavides Getial
2
Art.230 de la Constitución Política, art.7 y 14 de la Ley 1564 de 2012.
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12 de Julio de 2012, plenamente vigente que regula la tasación de las agencias en

derecho.

Es así como el artículo 15 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social
palmariamente instituye la competencia de las Salas Laborales de los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial, en el literal b), indicándose en el numeral ” 1o) Del
recurso de apelación contra los autos señalados en este código y contra las
sentencias proferidas en primera instancia” , y , en cuyo parágrafo de dicho canon,
se establece:

«PAR. Corresponde a la Sala de decisión dictar las sentencias, los

autos interlocutorios que decidan los recursos de apelación y de queja
y los que resuelvan en los conflictos de competencia. Contra estos autos
no procede recurso alguno. El magistrado ponente dictará los autos de
sustanciación» (negrillas y subrayado fuera de texto).

Lo anterior, patentiza que la voluntad del legislador no es otra que solo sea el
Magistrado Ponente el que dicte los autos de sustanciación, precisamente por su
naturaleza y contenido < Ver auto AL7144-2017, Radicación No.79001, M.P.
Fernando Castillo Cadena>

A su turno el art.365 del C.G.P., que regula la condena en costas, preceptúa:

“En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya

controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le

resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica,
anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales
previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera

desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una
solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en
relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio

lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de

primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
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4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del

inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas
instancias.”.

A su vez el art. 366 de la misma codificación, señala:

“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada

en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia,
inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso
o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con
sujeción a las siguientes reglas:

1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o

rehacerla.

2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las

condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los
recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de
ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el
caso.

3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia,

los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena,
siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a
actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el
magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán
incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y
el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros
establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades
especializadas, el juez los regulará.

4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que

establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen
solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además,
la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o
la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias
especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en

derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de
reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de
costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere
actuación pendiente, se concederá en el suspensivo.

6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos

de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la
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liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva

providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior,
según el caso.”.

Consecuente con la anterior normativa, es que el artículo 65 del C.P.T.S.S.

contempla como apelable es el auto interlocutorio que aprueba la liquidación de
costas, lo que resulta entendible, en razón a que la tasación de agencias en derecho
corresponde a un simple auto de sustanciación que dicta el Juez singular o el
Magistrado Sustanciador.

De la redacción de las normas antes citada, resulta claro que la tasación de las
agencias en derecho, es un trámite que por imperativo legal debe cumplir el
Magistrado Ponente mediante un auto - como en efecto así procede la suscrita en
los procesos a su cargo, criterio que no he de variar - y no por la Sala de Decisión
en la sentencia que define el fondo del asunto litigioso.

Además, refuerza tal entendimiento y criterio, que si bien anteriormente la Ley 1395
de 2010, “por la cual se adoptaron unas medidas en materia de descongestión
judicial”, se contempló esa posibilidad en su art.19, al modificar el art.392 del Código
de Procedimiento Civil, la nueva Ley 1564 del 12 de Julio de 2012, por medio de la
cual se expidió el Código General del Proceso3, no la reprodujo al regular ese tema
en el Capítulo III, Título I de la Sección Sétima, más concretamente en su artículo
366, siendo expresamente derogado el art.19 de la mencionada Ley 1395 de 2010,
por el literal c), del art. 626 de la Ley 1564 de 20124, quedando expresamente
excluido del actual ordenamiento jurídico, y por ende, no existe soporte normativo
para hacerlo, debiéndonos ceñir a la nueva preceptiva en cumplimiento al principio
de legalidad consagrado en el art.7 del C.G.P. y art.230 de la C.P. que no puede ser
inaplicado bajo la óptica de privilegiar el principio de economía procesal, por la
sencilla razón, que si aún no adquiere plena ejecutoria la sentencia que da lugar a
la condena en costas a cargo de la parte vencida, no hay lugar a tasar unas agencias
en derecho por anticipado.

3
Ley 1564 de 2012, que entró en vigencia el 1 de Enero de 2.016, conforme al Acuerdo PSAA15-10392 de
octubre 1 de 2015.
4
Artículo 626. Derogaciones: .Deróguense las siguientes disposiciones: A partir de la entrada en vigencia de
esta ley, en los términos del numeral 4 del artículo 627, queda derogado el Código de Procedimiento Civil
expedido mediante los Decretos 1400 y 2019 de 1970 y las disposiciones que lo reforman; ,,.” artículos 1° a
39, 41, 42, 44, 113, 116, 117, 120 y 121 de la Ley 1395 de 2010”.
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En similar sentido se han pronunciado la Sala Segunda Laboral de este Tribunal

Superior, en la sentencia de 25 de febrero de 2019, en proceso radicado 08-001-31-
05-003-2016-00209-01, e interno No. 64479-A5, sentencia de 16 de mayo de 2019,
rad. 08-001-31-05-011-2016-00347-01, e interno No. 63889 –A6, sentencia de 12
de junio de 2020, rad. 08-001-31-05-014-2012-00351-01, e interno No.66970– E7,
en sentencia de 13 de noviembre de 2020, rad.08-001-31-05-012-2018-00357-01 e
interno No.66.139ª8 y en sentencia del 22 de noviembre de 2019, rad. 08-001-31-
05-012-2017-00060-01 e interno No. 64.9259.

En estos términos dejo sentada mi discrepancia parcial con la decisión de la

mayoría al avalar la tasación de las agencias en derecho que se hace en la
sentencia que define la segunda instancia.

CLAUDIA MARIA FANDIÑO DE MUÑIZ

Magistrada
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Magistrada Ponente Dra. María Olga Henao Delgado
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Magistrada Ponente Dra. María Olga Henao Delgado
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Magistrada Ponente Dra. María Olga Henao Delgado
8
Magistrada Ponente Dr. Cesar Marcucci Diazgranados
9
Magistrado Ponente Dr. Omar Ángel Mejía Amador