EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL 1

El Principio del Debido Proceso en el Régimen de Contratación Estatal Colombiano

Luz A. Giraldo**

Universidad Icesi

* Abogada egresada de la Universidad Santiago de Cali, estudiante de primer

semestre de la Maestría en Derecho con Énfasis en Derecho Público de la
Universidad Icesi, Agosto 2016.
** Abogada egresada de la Universidad Central del Valle, estudiante de segundo
semestre de la Maestría en Derecho con Énfasis en Derecho Público de la
Universidad Icesi, Agosto 2016.
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Contenido

Pág.
Resumen 3
I. El Debido Proceso Como Derecho Fundamental 4
I.1. La Evolución del Derecho al Debido Proceso. 5
II. El Debido Proceso Como Principio 6
II.1. Sobre El Concepto De Principio 6
II.2. El Principio Del Debido Proceso En Las Actuaciones Administrativas. 7
III. El Debido Proceso En El Régimen de Contratación Estatal 11
III.1. La Importancia Del Artículo 17 De La Ley 1150 De 2007 13
III.2. El Debido Proceso En Diversas Actuaciones Contempladas
En El Régimen De Contratación Estatal 16
Conclusiones 18
Bibliografía 20
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Abstract

In order to meet the essential purposes of the State, Colombia has a Governmental
Contracting Regime, in which individuals participate as collaborators of Public Entities for
the fulfillment of those purposes. In this essay the principle of due process plays a leading
role to shape the same block of principles and rules that are mandatory for the authorities
and individuals, this essay aims to describe the characteristics of due process and highlight
the importance of their application in the Colombian Contracting Regime.

Keywords: Principle, Due Process, Governmental Contracting Regime.

Resumen

Con la finalidad de satisfacer los fines esenciales del Estado, Colombia posee un
Régimen de Contratación Estatal, en el que los particulares participan como colaboradores
de las Entidades Públicas para el cumplimiento de dichos fines. En dicho Régimen el
Principio del Debido Proceso juega un papel protagónico, por conformar el mismo un
bloque de principios y reglas que son de obligatorio cumplimiento por parte de las
autoridades y de los particulares, el presente ensayo tiene como fin describir las
características del debido proceso y resaltar la importancia de su aplicación en el Régimen
de Contratación Colombiano.

Palabras Clave: Principio, Debido Proceso, Régimen de Contratación Estatal.

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El Principio del Debido Proceso en el Régimen de Contratación Estatal Colombiano

El debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de

prácticamente todos los derechos fundamentales, como conjunto de garantías de los
derechos de goce cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser
humano, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia.

I. El Debido Proceso Como Derecho Fundamental

El debido proceso se encuentra entre los diversos derechos fundamentales que hacen
presencia directa y constante en el Régimen de Contratación Estatal Colombiano, por lo
que dicho derecho rige tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, el
mismo se encuentra consagrado en la Constitución Política de Colombia en el artículo 29
en el que enuncia además todas las garantías que lo integran:

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se

aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido

proceso (Constitución Política de Colombia, Artículo 29).

El derecho fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la

garantía que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, esto es, que en el momento
en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien jurídico no puede
hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales. El debido proceso constituye
una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda –legítimamente- imponer
sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con
mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no
sólo una obligación exigida a los juicios criminales (Corte Constitucional. Sentencia T-
1263 de 2001).
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I.1. La Evolución del Derecho al Debido Proceso.

 
La aplicación del debido proceso sobre el ámbito general de las actuaciones judiciales y
administrativas ha tenido una evolución que se puede apreciar en el tiempo, de la siguiente
forma:

En la primera etapa, que comprende el periodo anterior a la Constitución

Política de Colombia de 1991, el derecho administrativo –incluida la
contratación estatal-, ofrecía varias garantías al debido proceso, pese a que ni
para las actuaciones sancionatorias ni en las no sancionatorias, existía
fundamento Constitucional en favor de esta área del derecho.

En efecto –en aras de la claridad y la precisión-, durante ese largo lapso

algunas leyes ofrecieron garantías a las personas vinculadas a un procedimiento
administrativo, de manera que el panorama preciso de esa época exige
reconocer algunos momentos históricos especiales, para mostrar las sub-etapas
en que se aplicó un naciente derecho al debido proceso administrativo. Entre
ella se destacan dos momentos: i) el periodo anterior a 1984 –año de
expedición del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA)-, ii) y el
que inicia desde allí y avanza hasta la Constitución Política de 1991.

Sobre el primero, se sabe que antes de 1984 las garantías del debido proceso
prácticamente no existían, porque no se trataba de un derecho con presencia
fuerte en materia administrativa; pero sobre el segundo se tiene que en nuevo
código de procedimiento administrativo introdujo varios e importantes
derechos que hacen parte del debido proceso, es el caso del derecho a que se
comunique la iniciación de un procedimiento administrativo –CCA, arts. 14 y
28-; el derecho a impugnar las decisiones administrativas, a través de la
denominada vía gubernativa –CCA, arts. 23 y 49 y ss.-; el derecho a un
procedimiento previo a la toma de una decisión, en la medida en que se
proscribieron las decisiones de plano –CCA, art. 35-; el derecho a presentar
pruebas y a controvertirlas –CCA, arts. 34 y 26-; entre otras.

No obstante, estas disposiciones son insuficientes, en comparación con el

universo de garantías que contempla el artículo 29 de la Constitución Política,
con el que inició el actual período de la evolución del derecho al debido
proceso; esta norma es sustancialmente más prolija en cuanto a los derechos
que recoge. En efecto, las garantías que ofrece la Constitución vigente superan
ampliamente, en número e intensidad, lo que en el pasado ofreció el derecho
público a los procedimientos administrativos, de ahí su importancia histórica.
Por eso, el siguiente período importante en esta historia empieza con la actual
Constitución.
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Su característica esencial es que a partir de ella no se discute la aplicación

de este derecho en las actuaciones administrativas. Sin embargo –se verá
durante los años posteriores- una cosa es la afirmación por vía normativa del
derecho, y otra la aceptación y aplicación concreta. Por eso la nueva época –
que es la actual- ofrece al juez, y también al común de los operadores jurídicos
–sobre todo a la administración pública-, desafíos en materias como la
concreción de los derechos que hacen parte del debido proceso, en el campo
específico de los procedimientos administrativos (LEGIS, 2010, P. 1380-1381).

Adicionalmente, es relevante aclarar que los derechos que forman parte del debido
proceso, no se circunscriben únicamente a los que se enuncian en el artículo 29 de la
Constitución Política, dado que existen otros derechos que forman parte de la misma
norma, estos son: el Habeas Corpus, la doble instancia y la no reformatio in pejus, no
declarar contra sí mismo ni contra sus parientes, y el acceso a la administración de justicia.
Ubicados en la Constitución Nacional en los siguientes artículos respectivamente: 30, 31,
33 y 229.

Con lo anterior, se logra evidenciar la importancia y relevancia que representó la

expedición de la Constitución Política de Colombia en función del debido proceso como
derecho y garantía constitucional, pues los derechos que hoy integran el debido proceso son
mucho más amplios de los que en el pasado se conocieron, es decir, se ha fortalecido la
posición de las partes involucradas en las actuaciones administrativas con la expedición de
las garantías contenidas en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

II. El Debido Proceso Como Principio

II.1. Sobre El Concepto De Principio

Además de ser un derecho fundamental consagrado en la Constitución Nacional, el

debido proceso es considerado un principio, antes de realizar un análisis del mismo como
tal, es relevante hacer un análisis sobre el concepto de “Principio”, es importante destacar
que tanto la dogmática como la legislación y la jurisprudencia emplean el término
“principio” de múltiples formas para referirse a un “objeto normativo” de fisonomía
diversa: separación de poderes; inamovilidad, independencia y responsabilidad de los
jueces; buena fe en las transacciones; “no hay responsabilidad sin culpa”; “la finalidad del
Estado es promover el bien común”: igualdad ante la ley; in dubio pro reo; in dubio pro
operario; autonomía de la voluntad; no discriminación por motivos raciales; la ley posterior
deroga a la anterior; in claris non fit intepretatio; “no puede haber patrimonio sin sujeto”;
intangibilidad de los tratados; presunción de la constitucionalidad de la ley; interpretación
conforme con la Constitución; las normas deben ser generales, no retroactivas y claras, no
son más que algunos ejemplos de distintos objetos a los que denominamos con la misma
palabra. Pero no se trata simplemente de un afán de precisión lingüística. Detrás del intento
por delimitar de qué hablamos cuando hablamos de principios está en juego la capacidad
de esta categoría de incidir en la realidad jurídica, de modelar un sistema jurídico
determinado, de desplazar normas e incluso de purgar el sistema de fuentes del Derecho.
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Es decir, se trata de una categoría normativa que produce efectos –que dependen tanto de
la concepción de los principios que tenga el dogmático, legislador o juez, como de las
características del caso concreto al que se aplica- y cuya fuerza para regular problemas
jurídicos o relaciones con relevancia jurídica ha ido in crescendo desde el auge del
neoconstitucionalismo. (Carbonell, Waltenberg y Otros, Octubre 2011, P. 156).

Según Carrió, en el mundo del Derecho los principios se emplean para referirse, por
ejemplo, a la ratio legis o propósito de una norma –en este caso, los principios serían
normas teleológicas que encomiendan la realización de un fin- para aislar rasgos o aspectos
importantes de un orden jurídico, para expresar generalizaciones que se obtienen a partir de
las reglas del sistema, para expresar pautas con contenido manifiestamente justo –en
palabras de Prieto, a los principios como vehículos de la moral en el Derecho-, o para
identificar ciertos requisitos formales o externos que todo orden jurídico debe satisfacer.
Esta ambigüedad y vaguedad no debe ser pasada por alto a la hora de decidir sobre el uso,
interpretación y efectos de alguna de estas categorías a las que llamamos “principios” en
un texto normativo, dentro de una rama del Derecho, al interior de una institución jurídica,
o en una decisión judicial (Carbonell, Waltenberg y Otros, Octubre 2011, P. 157).

En lo que respecta a la utilización del concepto de “Principio” en Colombia, la Corte

Constitucional emplea principios constitucionales a modo de valores y valores como si
fueran principios constitucionales, esto es, hace un uso indistinto, a modo de sinónimos, de
ambos conceptos. Por ejemplo, cuando se habla de principios constitucionales alude a
valores como el de justicia, dignidad humana, soberanía popular, pluralismo, seguridad
jurídica, entre otros, a pesar de que la filosofía del derecho, la teoría general del derecho y
algún sector de la dogmática constitucional afirman que los valores no son normas
jurídicas y que es necesario, en aras a la legitimidad de los tribunales constitucionales,
realizar una distinción entre principios y valores (Habermas, 1998, pp. 332, 333). En medio
de esa pluralidad de decisiones en las que se hace un uso indistinto de la expresión
“principios y valores”, el estudio jurisprudencial de la expresión principios
constitucionales se restringió a aquellas que suministran argumentos para la comprensión
de la naturaleza y funciones de los mismos; esto es, se tuvieron en cuenta sólo aquellas
sentencias en cuya ratio se fijan razones para distinguir los principios de los valores y su
papel dentro del ordenamiento jurídico (Vélez, Junio de 2011, P. 56-57).

II.2. El Principio Del Debido Proceso En Las Actuaciones Administrativas.

El debido proceso es un principio rector de las actuaciones administrativas del

Estado, al respecto:

La Corte Constitucional en sentencia T-1263 de 2001, señaló que el debido

proceso, constituye una garantía infranqueable para todo acto en el cual se
pretende legítimamente imponer sanciones, cargas o castigos, y en cuanto tal,
es considerado como un límite al abuso del poder de sancionar de la
administración. Así, específicamente en materia administrativa, esa
corporación ha expresado que los principios generales que conforman el
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derecho fundamental al debido proceso se aplican igualmente a todas las

actuaciones administrativas que desarrolle la administración pública en
cumplimiento de sus funciones y realización de sus objetivos y fines, de
manera que se garanticen: i) el acceso a procesos justos y adecuados, ii) el
principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas,
iii) los principios de contradicción e imparcialidad, y iv) los derechos
fundamentales de los asociados. De la misma manera, la Corte ha precisado
que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el
ejercicio que la administración pública debe desarrollar en la realización de sus
fines y objetivos estatales, lo que implica que aquello abarca todas las
manifestaciones que se refieren a la formación y ejecución de los actos, las
peticiones que presenten los particulares y los procesos que adelante la
administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las

garantías previas y las posteriores que implica dicho derecho, entendiendo por
las primeras, aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la
expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales
como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural,
el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad,
autonomía e independencia de los jueces; y por las segundas, la posibilidad de
cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, esto por medio de
los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.
Todas las garantías enunciadas están orientadas a garantizar el correcto y
adecuado ejercicio de la función administrativa, de conformidad con los
preceptos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de
los ciudadanos. De la misma manera, tales garantías buscan evitar actuaciones
abusivas o arbitrarias por parte de la administración mediante la expedición de
actos administrativos que resulten contrarios a los principios del Estado Social
de Derecho y que puedan lesionar derechos de los particulares, y constituyen
un contrapeso al poder del Estado en las actuaciones que desarrolle este frente
a los particulares. (Chaves, 2015, P.107-108).

Sobre el Debido Proceso el Consejo de Estado, desde sus jurisprudencias ha dado

aplicación de los elementos que integran el mismo y no solamente en las actuaciones
administrativas sancionatorias, puesto que si bien se materializan en actuaciones diferentes,
vale la pena tener en cuenta que no es posible desconocer su importancia en la formación
de la voluntad de las autoridades. En este sentido se expresa el máximo tribunal de lo
contencioso administrativo en la sentencia del 25 de julio de 2011 Radicación 20279
(621746), en la que claramente es muy generosa la interpretación que realiza el máximo
tribunal de lo Contencioso Administrativo para asimilar todos los postulados del debido
proceso judicial en la normatividad que orienta las actuaciones administrativas; sin
embargo, a nuestro juicio y en coherencia con los argumentos previamente presentados por
la Corte Constitucional, se puede entender que el derecho del debido proceso como
derecho fundamental o como una garantía procesal, se fundamenta en fines y
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circunstancias completamente diferentes a las sostenidas por las actuaciones

administrativas, pero sin que en ningún caso se pueda interpretar que en estas se prescinde
de un debido proceso. En esa medida, habrá actuaciones administrativas que involucren
elementos del derecho al debido proceso judicial, mas no todas las actuaciones
administrativas se nutren de todos esos elementos. En jurisprudencia previa a la
anteriormente citada, así lo expuso la misma Sala del Consejo de Estado: Para la Sala no
cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin
importar que sean sancionatorios o no. Esta clasificación tiene incidencia para otros
efectos, por ejemplo para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y
en otras actuaciones, comoquiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en
las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias. Así, en las actuaciones
sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las
no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de
inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras
que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a
quienes participan de ellos. Para nuestro propósito, se puede asegurar que en el Estado
Social de Derecho que orienta la normatividad de las actuaciones administrativas, el
derecho al debido proceso irradia todas las actuaciones que emanan de las autoridades
competentes para adoptar decisiones en nombre de la Nación. Esas decisiones
necesariamente deben estar fundamentadas en el debido proceso, pero como anteriormente
se mencionó, este debido proceso goza de un doble fundamento constitucional, el
establecido en el artículo 29 y el establecido en el artículo 209 de nuestra Carta Política.
Esto implica que en toda actuación administrativa principalmente se cumplan estos
mandatos constitucionales, pero claramente habrá una mayor obligación de cumplir los
mandatos constitucionales del artículo 209, puesto que hace expresa remisión al actuar del
Estado en las decisiones administrativas, alertando que no se podrán dejar de consultar los
postulados del artículo 29, el cual consagra el derecho fundamental al debido proceso, pero
que implica unos elementos para las actuaciones judiciales que en no todos los casos son
aplicables a las actuaciones administrativas (Chaves, 2015, P.111-113).

Comprendiendo lo anterior, los actos y actuaciones de las autoridades administrativas

deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales,
con ello se pretende entonces garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a
través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera,
contrarios a los principios del Estado de derecho. Ello en virtud de que toda autoridad tiene
sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones
con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los
administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones
abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios
vigentes (Corte Constitucional. Sentencia T-1341 de 2001)1.

1
Al respecto léanse las sentencias: T-442 del 3 de julio de 1992 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez), T-020
del 10 de febrero de 1998 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-386 del 30 de julio de 1998 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz), T-009 del 18 de enero de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-1013 del 10 de diciembre de
1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
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La actuación administrativa está entonces sujeta al debido proceso, pues la situación

conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige regulación jurídica y una
limitación de los poderes estatales, así como respeto a los derechos y obligaciones de los
intervinientes. Las funciones del Estado se encuentran reguladas y establecidas por una
legislación que debe ser respetada; si el aparato estatal transgrede su competencia está
violando la Constitución y será responsable por ello. Cuando la función judicial es ejercida
por autoridades administrativas, ésta debe ser señalada expresamente por la ley. La garantía
de que las autoridades administrativas solo cumplan aquellas funciones jurisdiccionales que
concretamente le señale la ley, constituye un derecho fundamental de los asociados ya que
de esta forma se evita que dichas autoridades asuman competencias a su arbitrio, en
detrimento de las competencias regladas, del principio de legalidad y de la separación de
poderes que consagra la Constitución (Corte Constitucional, Sentencia T-120 de 1993).

Precisando al debido proceso en el ordenamiento jurídico Colombiano como principio y

en la categoría de derecho constitucional fundamental, en sus manifestaciones de principio
de legalidad, juez natural, presunción de inocencia, derechos de contradicción, audiencia y
defensa, aplicación de la ley existente, de observancia a las formas de cada juicio,
valoración razonable de la prueba y inocencia entre otros, es una garantía para los sujetos e
intervinientes en cualquier actuación judicial o administrativa que, a su vez, obliga a los
funcionarios judiciales y a las autoridades administrativas a respetar y asegurar su plena
vigencia en la solución de cualquier conflicto o asunto judicial o administrativo (Campos,
2007, P. 171-218).

Es decir, procura que a las personas, en condiciones de igualdad, participación y respeto,

que al asunto que les sea de interés, será decidido por el juez o una autoridad administrativa
imparcialmente y sin ilegalidades, mediante un proceso leal y justo. Por eso, bien se
difunde en nuestro medio que tiene la función de defender y preservar el valor de la
justicia, reconocido en la presentación de la carta política, como una garantía de
convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional, entendido que dicha tutela
se hace a intervención plena y eficaz por parte del sujeto procesal y por ende se protege de
la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad judicial o administrativa que
conoce y resuelve su situación jurídica, de manera que también se constituye en una
condición para la validez de sus actuaciones y por esa vía, en un mecanismo para la
racionalización del poder y de preservación de la seguridad jurídica.

Tal como se trató en capítulos anteriores, la Carta Política dispone que el debido proceso
deba observarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, es decir que
obliga no solamente a los jueces sino también a los organismos y dependencias de la
administración pública. En lo que tiene que ver con el debido proceso administrativo, la
jurisprudencia específicamente ha considerado que el derecho al debido proceso
administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un
proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes
jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la
suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la
garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que
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pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer
prerrogativas (Corte Constitucional, Sentencia T-1263 de 2001).

Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los

fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los
procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una
ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los
asociados” De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los
administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a
controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos
administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio (Corte
Constitucional, Sentencia T-772 de 2003).

Con base en todo lo anterior, tenemos que el debido proceso es el conjunto de garantías
mínimas que se deben reconocer a las personas dentro de las actuaciones administrativas,
en procura de obtener una decisión justa sobre sus derechos (vida, integridad, libertad o
patrimonio) involucrados en las mismas. La dimensión y contenido del derecho al debido
proceso supera el juzgamiento penal y se explica y justifica que sea una garantía
fundamental consagrada en las constituciones concebidas bajo el modelo del Estado de
Derecho para todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas desde el ámbito humano
y jurídico (Consejo de Estado, 2010, Expediente 18394).

III. El Debido Proceso En El Régimen De Contratación Estatal

El Régimen de Contratación estatal tiene por objetivo dar cumplimiento a la gestión

pública de forma tal que se de observancia a los diferentes principios constitucionales como
la eficacia, economía, celeridad, igualdad, moralidad, publicidad e imparcialidad, que rigen
las funciones de la administración en el Estado Social de Derecho Colombiano.

Sobre el debido proceso en las actuaciones administrativas para la formación de

Contratos Estatales, es importante destacar que la contratación que adelantan los Estados
entendida como un instrumento para la ejecución de la función administrativa, conlleva uno
de los principales retos de regulación por parte de un ordenamiento jurídico. Así lo expresa
Eduardo García de Enterría al manifestar que: La gravedad del problema teórico del
contrato administrativo es que en él se viene a condensar el problema entero del Derecho
Administrativo, y en especial las tres cuestiones centrales de la modulación en su ámbito de
instituciones procedentes del Derecho Civil, de la posición jurídica de la Administración
como sujeto y de la aplicación a la misma del Derecho Privado. Lo anterior debido a que
claramente aparecen en el escenario factores de interés general que deben ser considerados
para justificar las razones mismas de los actos jurídicos que en torno a esta materia se
desprenden. (Chaves, 2015, P.94).

En el caso colombiano, el procedimiento de contratación estatal se basa necesariamente

en el derecho fundamental del debido proceso, puesto que desde el artículo 29 de la
Constitución Política se obliga la aplicación de un debido proceso en las actuaciones
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judiciales y administrativas. Por esta razón, la formación de los actos jurídicos que genera
el Estado en ejercicio de su función administrativa deberá sustentarse en un debido proceso.
En otras palabras, tanto los actos administrativos como los contratos, previos a su
expedición o perfeccionamiento, respectivamente, deberán agotar un procedimiento previo
que garantice entre otras cosas: participación ciudadana, publicidad, eficiencia, economía,
transparencia, celeridad, etapas probatorias, etc. En esta medida, para los actos
administrativos, se implementarán las disposiciones legales que los orienten entendiendo
como regla general el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo8 , en cambio para los Contratos Estatales, estas disposiciones serán
establecidas por lo que en nuestro país se ha denominado Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública. Estas disposiciones serán las encargadas de generar las
garantías suficientes para el ejercicio de la función administrativa y la protección de
derechos fundamentales de los ciudadanos. (Chaves, 2015, P.95).

De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados
tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las
pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos
y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio. En efecto, si el
administrado no está de acuerdo con una decisión de la administración que le afecte sus
intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se
revoque o modifique. (Corte constitucional, Sentencia 1021 de 2002).

Por ello, el contrato estatal es una forma de actividad administrativa, dado que tiene por
objeto la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del estado, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos, en armonía con los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ésta para su logro, quienes si bien
concurren a él persiguiendo un interés particular, que consiste en el derecho a una
remuneración razonable, proporcional y justa previamente estipulada, como retribución por
el cumplimiento del objeto contractual, cumplen una función social que implica
obligaciones.

La contratación pública que debe desarrollar el Estado, se torna de una importancia

suprema en el desarrollo de las funciones del Estado, puesto que un ejercicio de funciones
solamente mediante actos unilaterales (sean estos sentencias, leyes, actos administrativos,
etc.), perdería completamente fundamento democrático; los contratos que celebran el
Estado y los particulares por definición generan acuerdos de voluntades entre unos y otros,
fortalecen el Estado de Derecho en sus instituciones y en sus relaciones con los
particulares. (Chaves, 2015, P.114).

La Corte Constitucional ha definido el debido proceso administrativo como “(i) el

conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado
en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii)
que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente
determinado de manera constitucional y legal”. Lo anterior, con el objeto de “(i) asegurar el
ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y,
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(iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados

(Sentencia T-957 del 2011).

Es importante que en las relaciones contractuales del Estado se respeten las normas y el
procedimiento requerido para la aplicación de los actos administrativos que se surten al
interior del proceso, con la finalidad de permitir la existencia de un equilibrio en las
relaciones que se establecen entre la administración y los particulares, en aras de garantizar
decisiones de conformidad con el ordenamiento jurídico por parte de la administración. El
debido proceso debe velar entonces, por un procedimiento en el que se de continuamente el
derecho de defensa y de contradicción de todas aquellas personas que puedan resultar
afectadas con las decisiones administrativas que se surtan dentro de las etapas pre
contractuales, contractuales y post contractuales, dado que se debe existir un equilibrio
permanente en las relaciones surgidas frente al derecho substancial y los derechos
fundamentales de las personas y la comunidad en general.2

Por ende la contratación estatal se erige hoy en día como uno de los temas vertebrales
dentro del derecho administrativo, articulando saberes concernientes al mundo jurídico y a
una buena administración, con el fin de coadyuvar en la satisfacción de los fines esenciales
del Estado, apreciando a los particulares como colaboradores de la Administración para el
cumplimiento de dichos fines.

III.1. La Importancia Del Artículo 17 De La Ley 1150 De 2007

La introducción del debido proceso como principio rector de la Contratación Estatal en

el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es un gran logro para el Régimen de Contratación
Estatal Colombiano, dicha norma a la letra indica:

Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en

materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los

contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las
multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de
audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que
garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras
se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así
mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

2
Ver al respecto la Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein).
EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL 14

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas

directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre
otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista,
cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo
el de la jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden

atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria
pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta
ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto
la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas
(Ley 1150 de 2007).

El propósito de la norma en mención fue el de confirmar lo que constitucionalmente es

indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades.

Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías

que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica
deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos
procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma –no
crea- el canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones
administrativas (LEGIS, 2010, P. 1387-1388).

Sobre la inclusión del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 al Régimen de Contratación

Estatal la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que en vigencia de dicha
reforma, se resalta la importancia de la potestad sancionadora de la administración
contractual, en la que se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal
pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los
principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad (2010, Exp. 18.394).

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, señala que el debido proceso es un principio

rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales, de allí que su contenido no
rige solamente los temas puntuales que el mismo señala, es decir, la multa y la clausula
penal, sino todas las actuaciones sancionatorias, por ejemplo: la declaración de caducidad,
la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el
Contrato Estatal adjudicado, entre otras decisiones que tienen una naturaleza sancionadora
similar.

Al respecto es relevante mencionar que si bien las entidades estatales tienen facultades
sancionadoras en aras del principio del debido proceso, estas mismas facultades deben
también de sujetarse al principio en mención, dado que puede presentarse un abuso por
parte de la autoridad estatal en virtud de la posición dominante que tiene en la relación
contractual sobre el Contratista.
EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL 15

Sobre lo anterior, es importante poner de presente el caso tratado por la Corte

constitucional, en el cual un oferente no suscribió el Contrato Estatal adjudicado porque al
momento de presentar la oferta cometió un error aritmético, el cual puso de presente el
mismo día a la entidad estatal pero la misma pasando por alto dicho error decidió adjudicar
el proceso al oferente, lo cual le ocasionaba grandes perdidas económicas al mismo, quien
se negó a suscribir el Contrato y en consecuencia la entidad estatal declaró la inhabilidad de
5 años que contempla la Ley 80 de 1993, expuso la Corte Constitucional en sus
consideraciones que la tutela debe prosperar como mecanismo transitorio por violación
clara de los principios del debido proceso y buena fe, además de la advertencia de vías de
hecho en el proceso de adjudicación de contratación directa adelantado por la Entidad, para
la Corte lo obvio era esperar de la administración las soluciones que la propia ley arbitra
para ello: rechazo de la oferta por contradictoria. Lo que no era de esperar, y aquí se
concentra la mala fe de la entidad, es que a sabiendas del error y de la imposibilidad en que
se colocaba al contratista confeso del mismo, en audiencia de adjudicación del proceso de
contratación, la Administración Pública en este caso, aprovecha deliberadamente un error
para beneficiarse del mismo, calla el conocimiento que tenía de la equivocación del
contratista y luego adjudica. Concluyendo que el caso en mención es una contravención
clara del principio de buena fe. El principio de la buena fe, igualmente, impone el deber de
coherencia en el comportamiento, y por ello es un concepto que irrumpe en el contenido
ético- social del orden jurídico y sirve de cauce para la integración del ordenamiento
jurídico (Sentencia T-209/2006).

Con el caso expuesto, se evidencia que la violación al principio del debido proceso en el
Régimen de Contratación Estatal si bien puede provenir por parte de los oferentes (en la
fase precontractual), para lo cual existe una rigurosa legislación que pretende evitarlo al
máximo, también ocurre por parte del Estado en su calidad de contratante, y es más
probable que sea éste último quien vulnere el principio del debido proceso por ser la parte
dominante en la relación contractual, por lo que por vía jurisprudencial las Altas Cortes,
especialmente la Constitucional ha tenido que velar por proteger a los oferentes y
contratistas en todas las fases del proceso contractual estatal.

En virtud de todo lo anterior, tenemos que a las entidades estatales, les es permitido
imponer sanciones de manera directa y unilateral; facultad, que tuvo varias acepciones, en
virtud del cambio de legislación y de la interpretación que hizo el Consejo de Estado, pero
que en la actualidad ha finalizado con la autorización de las que gozan las entidades
estatales para hacerlo; sanción que no puede ser caprichosa o arbitraria por parte de la
entidad contratante, ya que para garantizar que sea ajustada a la realidad, debe aplicarse en
observancia de los principios de legalidad y proporcionalidad, siendo el primero de ellos un
presupuesto para el segundo, y que conllevan a respetar el derecho fundamental al debido
proceso, consagrado en el artículo 29 Constitucional (Juriscom, 2016, P. 2).
EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL 16

III.2. El Debido Proceso En Diversas Actuaciones Contempladas En El

Régimen De Contratación Estatal

La actividad contractual en el Estado social de derecho es una modalidad de gestión

pública, regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía,
imparcialidad y publicidad previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política.
El fin de la contratación pública está directamente asociado al cumplimiento del interés
general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los
que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y
prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes
corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De ahí que la
defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad primordial sino el
cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida todas las
actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente
regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad (Sentencia C-618 del 12).

Además del Principio del debido proceso, dentro del Régimen de Contratación Estatal
existen diversos principios que integran dicho régimen, ha señalado la Corte Constitucional
que estos son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la
Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten
necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia
del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para
ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio
de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen
de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que
surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que
se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes
cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a
la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias
éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y
liquidación de los contratos. (Sentencia T-209 del 2006.)

Todas las modalidades de selección deben ser públicas en todas sus etapas y por lo tanto
la administración está en la obligación de dar a conocer todas sus actuaciones en el
desarrollo de la misma, las disposiciones aplicables al procedimiento son regladas en todas
sus fases, los factores de escogencia del contratista deben ser objetivos. La planeación del
proceso contractual abarca aspectos tales como la evaluación y distribución de los riesgos,
los estudios previos que se constituyen en el insumo del pliego de condiciones, los tiempos
para desarrollar el objeto contractual, la disponibilidad de presupuesto, adicionalmente la
Administración está llamada a conocer el sector en el cual va a desarrollar el objeto
contractual para no incurrir en improvisaciones. En todo lo anterior el componente ético es
transversal para poder ejercer los procesos contractuales con transparencia, veracidad y
justicia.
EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL 17

En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes

exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le
permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y
cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes (…)
que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su
incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos
administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que
puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites
temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo
después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La
liquidación si, por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal,
en especial en los contratos de obra pública y suministros. (…) Excepcionalmente la
administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato luego de su
vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha
dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada (..) (Consejo de Estado, Expediente.
28036, 2015).

La actividad unilateral de la Administración en las actuaciones administrativas no

resulta contraria a la garantía del debido proceso siempre y cuando ésta se presente hasta el
momento en que la Administración deba relacionarse con un sujeto perfectamente
identificado, pues a partir de ese momento se rompe la actividad unilateral de la
Administración y ésta debe actuar protegiendo la totalidad de las garantías que se
desprenden del debido proceso. Es decir, se debe garantizar i) el derecho de audiencia, lo
que significa que el particular debe ser oído por el funcionario competente para tomar la
respectiva decisión. También ii) se debe proteger el derecho de defensa, continuo y
permanente, que comprende el derecho a ser oído, el derecho a presentar y solicitar
pruebas, y el derecho a interponer los recursos correspondientes con el fin de que la
Administración estudie nuevamente la decisión y solicitar que ésta sea revocada,
modificada o aclarada. Así mismo, los administrados tienen derecho iii) a que se les
apliquen trámites y plazos razonables y iv) se les asegure la imparcialidad de las
decisiones. Finalmente, también se debe garantizar el derecho de contradicción, como
contrapeso obligatorio del poder punitivo del Estado (Consejo de Estado, Expediente
33223, 2015).

De otro lado, el derecho de defensa, en el ámbito del debido proceso, también garantiza
que se vincule al afectado con el procedimiento sancionatorio, para que exponga las
razones que explican su percepción de los hechos investigados. Así mismo, el derecho de
defensa no conoce más limitaciones en materia contractual, y por eso se admite cualquier
manifestación suya. Es decir, que se ejerce mediante la presentación de pruebas, la
controversia de las existentes, ser oído y que se practiquen pruebas y se controviertan, es
decir, en síntesis, que se respete su derecho de audiencia y defensa, que permita fijar la
posición de la parte, y en general, toda forma de participación en el procedimiento, que
contribuya a defender una posición o postura jurídica (Consejo de Estado, Expediente
33223, 2015).
EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL 18

Dentro de las facultades sancionatorias que tienen las entidades estatales en la etapa
contractual, se encuentra la posibilidad que poseen estas de imponer multas a los
contratistas que incumplan con el objeto del Contrato. La multa ha sido definida por el
Consejo de Estado como una medida de apremio con carácter punitivo que no atiende al
carácter de perjuicios. Es un llamado de atención al contratista incumplido para que ajuste
su conducta al pacto (Consejo de Estado, 2003, P. 103).

Las multas ofrecen un ejemplo muy ilustrativo de la discusión que se ha creado en torno
al manejo otorgado a los Contratos que se rigen por el derecho privado y de aquellos que
se les aplica en el estatuto de la Contratación Estatal. Al respecto el Consejo de Estado,
estableció que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 -ya tratado en capítulos anteriores-
dejó por separado el problema de sí los manuales de contratación estatal podían establecer
unilateralmente las multas, (Meza, 2010, P. 37).

Al respecto manifestó el Consejo de Estado que las multas si pueden ser impuestas por
las entidades estatales en virtud del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, no hay lugar a
dudas respecto de la capacidad de la Administración de imponer unilateralmente las multas
pactadas en el contrato, como una forma de conminar al contratista en el cumplimiento de
sus obligaciones. En virtud del mismo precepto legal y en cumplimiento de lo dispuesto
por el artículo 29 de la Constitución Política, al tratarse de la imposición de una sanción, la
autoridad administrativa deberá asegurar en su actuación las garantías propias del debido
proceso razón por la cual la decisión que se asuma deberá estar precedida de audiencia del
afectado, que deberá contar con un procedimiento mínimo (Consejo de Estado, 2010,
P.12).

Cabe destacar que si bien el debido proceso rige en todos los procedimientos
administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no, debe entenderse que en las
actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción,
como es el caso de las multas, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo
aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos
sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de
sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos (LEGIS,
2010, P.1389).

Conclusiones

En Colombia existe un Régimen de Contratación Estatal vigente el cual regula y

normatiza la contratación estatal, guía y controla los procesos de contratación realizados
por las entidades estatales, en aras de garantizar el debido proceso en todas las fases
contractuales de los mismos.

La Altas Cortes juegan un papel muy importante en todo el Régimen de la Contratación

Estatal, dado que las mismas por medio de la Jurisprudencia, el Precedente Judicial,
Sentencias de Unificación han creado unas reglas que deben de ser aplicadas por todas la
Entidades Estatales en sus procesos de contratación.
EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL 19

La Constitución Política de 1991 fue muy importante para el desarrollo del debido
proceso como derecho fundamental, principio y garantía constitucional, pues los derechos
que hoy integran el debido proceso son mucho más amplios de los que en el pasado se
conocieron, en consecuencia, se ha fortalecido la posición de las partes involucradas en las
actuaciones administrativas con la expedición de las garantías contenidas en el artículo 29
de la Constitución Nacional, evidenciándose así una evolución del debido proceso.

El debido proceso es el conjunto de garantías mínimas que se deben reconocer a las

personas dentro de las actuaciones judiciales y administrativas, en procura de obtener una
sentencia o decisión justa sobre sus derechos (vida, integridad, libertad o patrimonio)
involucrados en las mismas. El debido proceso debe entenderse como una manifestación
del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades
públicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada
procedimiento o trámite.

El contrato estatal es una forma de actividad administrativa, dado que tiene por objeto la
adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del estado, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos, en armonía con los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ésta para su logro, quienes si bien concurren a él
persiguiendo un interés particular, que consiste en el derecho a una remuneración
razonable, proporcional y justa previamente estipulada, como retribución por el
cumplimiento del objeto contractual, cumplen una función social que implica obligaciones.
La contratación estatal se erige hoy en día como uno de los temas vertebrales dentro del
derecho administrativo, articulando saberes concernientes al mundo jurídico y a una buena
administración, con el fin de coadyuvar en la satisfacción de los fines esenciales del Estado,
apreciando a los particulares como colaboradores de la Administración para el
cumplimiento de dichos fines.

La violación al principio del debido proceso en el Régimen de Contratación Estatal si

bien puede provenir por parte de los oferentes (en la fase precontractual), para lo cual existe
una rigurosa legislación que pretende evitarlo al máximo, también ocurre por parte del
Estado en su calidad de contratante, y es más probable que sea éste último quien vulnere el
principio del debido proceso por ser la parte dominante en la relación contractual, por lo
que por vía jurisprudencial las Altas Cortes, especialmente la Constitucional ha tenido que
velar por proteger a los oferentes y contratistas en todas las fases del proceso contractual
estatal.
EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL 20

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