2- Distintas clases de fianza
La fianza puede ser:
1-La fianza
La fianza es unas veces el contrato por el cual una
persona, llamada “fiador”, contra el compromiso de
pagarle al acreedor, si el deudor, llamado “deudor
principal”, no cumple. En ocasiones,
palabra “fianza” designa una suma de dinero o
algunos títulos que una persona generalmente un
contador o administrador- debe depositar, al entrar
en funciones, como garantía de su gestión. En otros
casos, es la fianza “real”- se trata de una pignoración
o de una hipoteca procuradas sobre sus bienes por
una persona, para garantizar la deuda ajena.
 Voluntaria, cuando el acreedor le pide al
deudor que le procure un fiador.
 Legal, cuando la ley exige la existencia de un
fiador.
 Judicial, una resolución judicial obliga al
deudor a procurarle un fiador al acreedor.
El contrato de fianza es un contrato consensual,
unilateral, a título oneroso, es un negocio jurídico
accesorio, que supone la existencia de una deuda
principal que haya que garantizar.
la
La voluntad del fiador debe manifestarse de manera
cierta. Salvo cuando él mismo haya elegido al fiador;
el acreedor tiene derecho a rechazar todo fiador que
no reúna los requisitos de: tener inmuebles
suficientes y estar domiciliado en la jurisdicción del
tribunal del lugar donde se haya celebrado el contrato
de fianza. Si el deudor no puede encontrar un
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responsable que reúna esos requisitos, está obligado
a reemplazar esa garantía por una
Régimen legal: la fianza es, por lo común, el resultado
de la libre contratación de las partes, pero a veces ella
es impuesta por la ley. La primera se llama fianza
convencional; la segunda legal o judicial y la
aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino
al juez.
Desde otro punto de vista la fianza puede ser civil o
comercial.
Fianza Convencional
Fianza simple y solidaria: el fiador goza de los
beneficios de excusión, y si existiese varios fiadores,
de división de la deuda entre ellos (art.2004); el
acreedor puede dirigirse directamente contra el
fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor
principal y puede demandar por el total a cualquiera
de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza
el carácter de obligación accesoria y no hace al fiador
deudor directo de la obligación principal.
Fianza solidaria. Solamente en los siguientes casos:
 Cuando así se hubiese estipulado en el contrato
 Cuando el fiador renunciare al beneficio de
excusión
 Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o
provincial
La fianza mercantil es siempre solidaria (art.480 Cód.
de Comercio).
Fiador principal pagador: si el fiador se ha obligado
como principal pagador, se lo reputa deudor solidario
y se le aplican las disposiciones relativas a los
codeudores solidarios (art.2005)
Fianza Legal Y Judicial
Concepto: según el artículo 1998, la fianza puede ser
legal o judicial.
La única diferencia que podría extraerse es que a
veces la ley delega en el juez la apreciación de la
solvencia del fiador, y otras se conforma con que el
fiador llene los requisitos prefijados (por ejemplo
poseer título de escribano, abogado, etc).
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No hay entre ellas una gran diferencia de la
naturaleza, sino sólo una distinta manera de apreciar
la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley.
Condiciones que debe llenar el fiador: si la fianza
fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las
siguientes condiciones:
Debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento
de la obligación principal 8art.1998)
Debe tener bienes raíces conocidos o gozar de un
crédito indisputable de fortuna.
Deudor que cayere en insolvencia o se mudase de su
domicilio:
En las obligaciones a plazo o trato sucesivo, el
acreedor que no exigió fianza al celebrarse el contrato
podrá exigirla, si después de celebrado, el deudor se
hiciera insolvente o transladase su domicilio a otra
provincia art.2002)
Fianza Civil Y Comercial
Importancia de la distinción: la fianza será civil o
comercial según lo sea la obligación principal, sin
importan que el fiador sea o no comerciante art. 478,
Cód. de Comercio).
La fianza comercial tiene siempre carácter solidario,
de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios
de excusión y división.
3-Caracteres de la fianza
Naturaleza del contrato de fianza. Contrato
consensual. El contrato de fianza, concluido entre el
acreedor y fiador, es un contrato consensual,
unilateral, a título oneroso.
Contrato consensual: el contrato de fianza sé
perfecciona por la sola voluntad de las partes
contratantes, el acreedor y el fiador, con
independencia de toda formalidad. La obligación
formulada al fiador de obligarse “expresamente” no
constituye un requisito de forma.
Contrato unilateral. Únicamente el fiador es
deudor: el acreedor no asume ninguna obligación con
respecto al fiador, salvo la obligación por completo
negativa de no comprometer la repetición del fiador
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contra el deudor principal; el contrato de fianza es,
por escénica, unilateral.
Contrato título oneroso. El contrato de fianza no
es nunca a título gratuito. El fiador no se obliga para
con el acreedor llevado por un espíritu de libertad
para con éste; no realiza un acto de beneficencia a
favor del acreedor. La jurisprudencia considera que,
si el fiador ha obrado por libertad para con el deudor
principal, el contrato de fianza no es un acto de
comercio, aun cuando el fiador fuera comerciante y la
deuda un acto de comercio.
Carácter accesorio de la fianza. La fianza es un
negocio jurídico accesorio, que supone
necesariamente una deuda principal que garantizar;
el fiador no se obliga título principal con respecto al
acreedor, sino solamente ante la previsión del
incumplimiento del deudor; se compromete para el
supuesto que el deudor no pague.
Este carácter esencial permite distinguir la fianza de
la solidaridad pasiva. La solidaridad le procura una
garantía al acreedor- puesto que, pudiendo reclamar
la totalidad a uno solo de los codeudores solidarios,
no corre el riesgo de soportar la insolvencia de uno de
ellos-; pero todos los codeudores solidarios se obligan
a título principal. Los deudores solidarios están
interesados personalmente en la deuda; se obligan
por ellos mismos, y no por otro. El fiador, aunque
haya asumido un compromiso solidario, no se ha
obligado sino por otro, para garantizar la deuda
ajena.
Del carácter accesorio de la fianza derivan
varias consecuencias:
La primera es que la obligación del fiador no puede
ser más pesada que la del deudor principal. Cuando
la obligación del fiador rebase, en su importe o en sus
modalidades, la del deudor principal, la obligación no
es nula, sino “reducible únicamente a los límites de la
obligación principal”. Si la obligación del fiador no
puede ser más onerosa que la del deudor principal,
puede ser menos gravosa; el fiador tiene la
posibilidad de no garantizar sino una parte de la
deuda.
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La fianza de la obligación natural.- La fianza de
una obligación natural no hace que surja una
obligación civil a cargo del fiador. Este no debe
encontrarse en situación más onerosa que el deudor
principal, control el cual no dispondría el fiador de
repetición derivada de la subrogación en los derechos
del acreedor; ya que el acreedor de una obligación
natural se encuentra por sí mismo desprovisto de
acción contra el deudor.
Nulidad absoluta de la obligación principal. La
nulidad de la obligación principal lleva consigo, en
principio, la nulidad de la fianza: “La fianza no puede
existir más que sobre una obligación válida”.
El principio se aplica desde luego y sin
ninguna atención a la nulidad absoluta: en
todos los casos, la fianza es nula cuando la obligación
principal se halla viciada de nulidad absoluta, aun
cuando sea nulidad no hubiera sido acreditada a
requerimiento del deudor; en efecto, pertenece a todo
interesado, y al fiador por siguiente, invocar una
nulidad absoluta.
Nulidad relativa de la obligación principal por
vicio del consentimiento. La fianza,
contrariamente a la obligación solidaria, no es sino
un compromiso accesorio; el fiador no puede
encontrarse en Duriorem Causam que el deudor
principal; ahora bien, si estuviera obligado a pagar,
carecería de repetición contra el deudor principal, lo
cual no ha sido querido ciertamente por el fiador.
Mientras que el error de un codeudor deja
subsistente la obligación de sus codeudores que se
hayan comprometido solidariamente, el error del
deudor principal, por tomar nula su obligación,
suprime el soporte necesario de la fianza. Por
consiguiente, la nulidad relativa de la deuda principal
por vicio del consentimiento lleva consigo, cuando
haya sido pronunciada, la nulidad de la fianza.
El principio se aplica aunque el deudor no pida la
nulidad relativa. En efecto, el fiador puede ejercer la
acción de nulidad relativa, que no se le niega a los
acreedores.
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Nulidad relativa de la obligación principal por
incapacidad: la fianza de las obligaciones de
los incapaces. Cuando la nulidad relativa de la
obligación principal depende de la propia persona del
deudor principal depende de la propia persona del
deudor principal, es decir, de su incapacidad, la
fianza sigue siendo válida.
La obligación de un fiador que garantice la deuda de
incapaz es de gran importancia práctica, porque le
permite al acreedor tratar con el menor sin tener que
observar las formalidades costosas impuestas por el
legislador, y por estar el menor, pese a todo,
perfectamente protegido por la facultad que se le deja
de no confirmar el acto que haya celebrado. Cuando
el incapaz no confirma, el fiador no dispone de
ninguna repetición contra él; por el contrario, puede
volverse contra el incapaz si éste ha confirmado, ya
que la obligación se ha convertido en válida. Cuando
el fiador se obliga con conocimiento de la incapacidad
del deudor principal, resulta posible justificar la
validez de la fianza.
4-formacion de la fianza
El conocimiento del fiador debe ser expreso.- El
contrato de fianza propiamente dicho se concluye
únicamente entre el acreedor y el fiador. El contrato
de fianza es un contrato consensual. No obstante,
cabría dudar de ello: “La fianza no se presume; debe
ser expresa y no cabe extenderla más allá de los
límites en que fue contraída”. Significa que el juez no
puede deducir de las circunstancias de la causa una
voluntad tácita de afianzar. Y es que el peligro que
corre el fiador es grande: “Dada la fianza, acecha la
desgracia”, se leía sobre una inscripción votiva del
templo Delfos; peligro tanto más temible por cuanto
el fiador, por no tener que desembolsar nada en el
momento de su compromiso, se engaña fácilmente
acerca del alcance de su obligación.
Capacidad del fiador.- Actualmente, la capacidad
para salir fiador es, la capacidad de derecho común.
La fianza es un acto que no puede cumplir el tutor
por cuenta del pupilo.
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Solvencia y domicilio del fiador. Reemplazo del fiador
por una garantía real.- Una persona que no reuniera
ciertos requisitos, sobre todo el de solvencia,
resultaría un fiador ineficaz. Sin embargo, no necesita
tales requisitos, cuando la fianza sea voluntaria; es
decir, cuando el acreedor haya pedido un fiador al
deudor y lo haya obtenido. No sucede igual cuando la
fianza es legal o judicial. El deudor constreñido a
procurarse un fiador no trata sobre ese asunto con el
acreedor, y éste no elige al fiador. Así pues, el
legislador debe precisar, en tal situación las
cualidades que deben presentar una persona para
estar en condiciones para desempeñar el papel de
fiador.
5-Situacion del fiador solidario
En el caso del fiador solidario, éste será responsable
de la totalidad de la deuda del deudor principal en
caso de incumplimiento de éste. Asimismo, el fiador
solidario renuncia, por regla general, a los “derechos
de excusión, orden y división”, lo cual implica que,
por el simple incumplimiento del obligado al pago, la
entidad financiera puede exigir al fiador solidario
directamente el importe total de las sumas adeudadas
(sin necesidad de reclamar antes al deudor principal
ni de ejecutar los bienes de este último).
Habitualmente, el régimen establecido en los
contratos de préstamo o crédito bancarios es el de
solidaridad con el deudor principal (prestatario o
acreditado).
6-El beneficio de excursión
(Derecho Civil) Derecho concedido al fiador
perseguido en ejecución, de exigirle al acreedor que
persiga los bienes del deudor principal previamente,
es decir, que se los embarque y los venda.
También denominado derecho de excusión, es la
facultad que corresponde al fiador en la fianza simple
y que le permite oponerse a la reclamación del
acreedor hasta que se acredite la insolvencia, total o
parcial, del deudor fiado. Este derecho del fiador se
denomina también beneficio de orden, y singulariza
la forma menos severa de la fianza que, en tal caso, se
conoce también con la expresión de fianza
subsidiaria. Salvo pacto expreso en contra o
disposición legal que indique lo contrario, todo
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contrato de fianza se considerará de fianza simple o
subsidiaria. Dentro de las obligaciones civiles, la regla
general es que la fianza sea simple (fianza civil).
7-Pluralidad de fiadores
Subfiador y cofiador.
El acreedor, por juzgar insuficiente la garantía
resultante de la fianza, exige a veces, cuando la fianza
es voluntaria, que el compromiso del fiador sea
garantizado a su vez por un subfiador; o que el
deudor le procure varios fiadores llamados
cofiadores. El subfiador es un fiador subsidiario que
garantiza el compromiso asumido por el fiador: aquél
pagará si el fiador, cuando esté obligado, no paga; es
un fiador del fiador. Diferente es el caso del cofiador:
éste afianza la deuda principal, pero no la garantiza
por sí solo: varios fiadores garantizan la misma deuda
principal; cada uno se compromete a pagar si el
deudor principal no lo hace.
El beneficio de división.
Cada cofiador está obligado por la totalidad de la
deuda; el acreedor puede pedirle a uno de los fiadores
el pago íntegro. Desde luego, el fiador demandado
por la totalidad dispone del beneficio de división, que
le permite constreñir al acreedor a dividir la
reclamación entre los cofiadores solventes. El
beneficio de división le pone fin a la demanda por la
parte que incumba a los demás cofiadores. Es pues,
una excepción perentoria, que puede alegarse en
cualquier estado de la causa
Los fiadores tienen el derecho de renunciar al
beneficio de división, renuncia que exige siempre en
la práctica en la fianza que se asemeja la situación de
los fiadores simples a la de los solidarios o delos
fiadores solidarios. Efecto dela extinción de la
obligación de uno de los cofiadores.-Cuando uno solo
de los cofiadores se libera, ¿esa liberación abarca
también sobre la obligación de los restantes
cofiadores? Un cofiador puede liberarse por haber
pagado al acreedor.
Ese pago libera a los demás cofiadores con respecto al
acreedor en la medida de lo que haya recibido el
acreedor; éste debededucir de su acción contra los
otros cofiadores lo que haya sido abandonado por
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uno de ellos. Un confiador puede liberarse por una
remisión de deuda, que le haya concedido el
acreedor.
8-efectos de la fianza entre el fiador y el
deudor principal
El fiador no es el verdadero deudor. Como
consecuencia de ello, la ley pretende que el deudor
cargue el peso económico del pago de la obligación.
La relación entre el fiador y el deudor surge
esencialmente a posteriori, en caso de que el fiador
resulte obligado a abandonar o cumplir por el
segundo, lo que da derecho al fiador de ejercer las
acciones de integro derecho contra el deudor
principal a menos que sea compelido al pago de la
obligación; pero, igualmente el deudor carece de
derechos frente al fiador, por lo que no puede
imponerle condiciones.
Según Mazeaud, “no hay dificultad en cuanto a las
relaciones entre el fiador y el deudor principal: el
fiador posee siempre su repetición por la totalidad
pues es ajeno a la deuda principal.
9-efectos de la fianza entre los cofiadores
Art. 2033.- Cuando muchas personas han fiado a un
mismo deudor para una misma deuda, el fiador que
la haya pagado tiene recurso contra los demás
fiadores por la parte y porción de cada uno. Pero este
recurso no procede sino cuando el fiador haya pagado
en uno de los casos expuestos en el artículo
precedente.
10- Extinción de la fianza
Extinción por la vía accesoria y por vía principal.- La
extinción de la fianza puede producirse por vía
accesoria: compromiso subsidiario, la fianza
desaparece con la obligación principal; o por una vía
principal: compromiso personal, la fianza puede
extinguirse por razones que le sean peculiares, al
margen de toda extinción de la obligación
garantizada.
Extinción por la vía accesoria.
La fianza desaparece con la obligación principal. Las
excepciones “rei coherentes”.- El fiador puede
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oponerle al acreedor, lo mismo que el deudor
principal, todas las excepciones inherentes a la deuda
principal. En todos los casos en que haya
desaparecido la obligación principal, el fiador
dispondrá, pues, de una excepción para rechazar la
demanda del acreedor. La regla se justifica
fácilmente: la fianza no existía sino como garantía de
la obligación principal; esa obligación se ha
extinguido; la fianza carece de ya de razón de ser.
Extinción por vía principal
Los modos normales de extinción de las
obligaciones.- Si no resulta posible concebir una
fianza sin una obligación principal que garantizar.
Nada impide que la fianza se extinga por sí sola, por
subsistir la obligación principal desprovista de
garantía. El fiador ha contraído una obligación
personal, distinta de la del deudor principal; esa
obligación es susceptible de extinguirse directamente
por los modos normales de extinción de las
obligaciones.
La excepción o beneficio de subrogación o de sesión
de acciones.- Existe un modo particular de extinción
de la obligación del fiador: la excepción (o beneficio)
de subrogación (o cesión de acciones).
“El fiador se libera cuando no se pueda realizar ya a
su favor la subrogación en los derechos, hipotecas y
privilegios del acreedor, por obra de éste”.Esta
excepción es una consecuencia del carácter
subsidiario de la fianza; el fiador no se ha obligado
sino en consideración de la repetición que le
procurará la subrogación; negarle la subrogación o
comprometer sus garantías, sería colocarlo en
situación inferior a la del acreedor con respecto al
deudor principal. Para que el fiador pueda oponerle
al acreedor la excepción o el beneficio de subrogación
o de cesión de acciones, deben reunirse varios
requisitos:
1ro) Una culpa del acreedor. La jurisprudencia toma
en cuenta la simple negligencia del acreedor.
10
2do) Esa culpa debe haber comprometido las
garantías de que se beneficiaba el acreedor en el
momento de la fianza.

3ro) La pérdida de la garantía debe haberle causado

un perjuicio material al fiador.

El beneficio de cesión de acciones le pertenece a todo

fiador, personal o real, incluso a un fiador solidario.

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