EN LO PRINCIPAL: Recurso de Casación en la Forma; EN EL PRIMER OTROSÍ: Apela

fundadamente; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Patrocinio del recurso de casación en la forma

S.J.L. del 1er Juzgado de Letras de Talagante

José Alonso Ugolini Tello, abogado, cédula de identidad n° 15.385.862-4, por el

demandado, en los autos ordinarios caratulados “Burchard Pérez, Carol Paola con
Eysymontt Carvajal, Olgierd Bernardo”, Rol C-3125-2017, cuaderno principal, a S.S. con
todo respeto digo:
Que, encontrándome dentro de plazo, y de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vengo en deducir recurso de
casación en la forma en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 23
de octubre de 2020, folio 90, que se tuvo por notificada a esta parte mediante resolución
de fecha 28 de octubre de 2020, folio 92, solicitando a S.S. declararlo admisible, y elevar los
autos a la Ilma. Corte de Apelaciones de San Miguel, a objeto que dicha Ilma. Corte,
conociendo del mismo, invalide el fallo recurrido, y acto seguido, y sin previa vista de la
causa, pero separadamente, proceda a dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la
ley.
Fundo el recurso de casación en la forma en las siguientes consideraciones de hecho
y de derecho:
I.- Antecedentes del pleito: discusión y hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
I.1.- Naturaleza de la acción intentada y peticiones concretas de la demanda.
La demanda de doña Carol Paola Burchard Pérez (antes Carol Paola Pérez Burchard)
en contra de mi representado Olgierd Bernardo Eysymontt Carvajal, tanto en su suma como
en la parte petitoria, dice ser “de restitución de dinero e indemnización de perjuicios”, y en
virtud de ella se solicita condenar “al demandado a:
1.- Pagarme la suma de $(25.000.000) correspondiente al a compra del terreno, compra de
materiales y mano de obra de la construcción de la casa.

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2.- A título de indemnización de perjuicios la suma de $(10.000.000) por concepto de daño
moral; y la cantidad de $(67.000.000) por concepto de daño emergente.
Lo que da un total de todos los rubros solicitados de $102.000.000 (ciento dos millones de
pesos)” (sic).
En el en primer párrafo de la misma (luego de la comparecencia) aclara que se funda
en “la accesión de bien mueble a inmueble”, y que se deduce en contra del demandado en
su calidad de “dueño del terreno en el que se encuentra la edificación”.
I.2.- Fundamentos de hecho de la demanda.
La actora relata que mantuvo una relación sentimental con el demandado por
aproximadamente 11 años.
Sostiene haber iniciado convivencia con el actor en el año 2000, cuando contaba con
20 años de edad, según se desprende del certificado de nacimiento acompañado por la
propia actora a su demanda. Por su parte, el demandado contaba con 28 años de edad, y a
esa fecha se encontraba titulado de ingeniero civil eléctrico de la Pontificia Universidad
Católica de Chile.
Como la propia actora reconoce en su demanda, a esa fecha estudiaba técnico en
administración de empresas en el DUOC-UC.
Asimismo, la propia actora reconoce que al cabo de un par de años (2002) y de ahí
en adelante, la pareja tenía un buen pasar económico.
Sostiene que con fecha 30 de noviembre de 2005 se compró una parcela a nombre
del demandado, pero que “como no teníamos fondos para comprar la parcela, yo me
conseguí con dos amigos míos el total de $12.500.000 doce millones quinientos mil pesos
(Karen Acevedo González y Fabián Zamora Zúñiga, dejándoles en garantía un cheque mío”
(sic). Sin embargo, la actora no acreditó ninguno de esos hechos. Ni siquiera ofreció como
testigos a las personas que he habrían hecho el préstamo que alega.
Sostiene que en paralelo habría pedido “a mi abuela materna que me vendiera una
casa que ella tenía en Pichidangui, de esta forma podríamos hipotecarla y comenzaríamos
la construcción en Talagante, mi abuela accedió y con fecha 2 de diciembre de 2005

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firmamos la escritura de compraventa de este inmueble.” La actora tampoco acreditó este
hecho.
Sostiene que “Una vez realizadas ambas transacciones, realizamos todos los
trámites pertinentes para dejar ambas propiedades hipotecadas con créditos de fines
generales, con estos fondos devolveríamos el dinero prestados a mis amigos, cancelaríamos
los $5.000.000 a mi abuela y la diferencia seria para comenzar la construcción.” La actora
tampoco acreditó estos hechos.
Afirma que su padre “Jorge Segundo Pérez Valencia […] se ofreció para venir a
construir nuestra casa, le comentamos a los amigos de Olgierd y estuvieron de acuerdo que
él fuera nuestro jefe de obra, entre las 4 parcelas le haríamos un sueldo de $600.000.” La
demandante tampoco acreditó este hecho, y ni siquiera ofreció como testigo a su padre
para intentar demostrarlo.
Señala que la construcción de la casa de que se trata en autos se habría iniciado en
enero de 2006, y que en el año 2007, durante su primer embarazo, se fue a vivir a la casa
en construcción, y que “Justo en ese año mi madre vendió un terreno en llay llay y me regalo
$15.500.000 de los cuales destine $11.000.000 para la construcción y el saldo me pague un
diplomado en Finanzas en la universidad de Chile” (sic). Tampoco aportó prueba alguna para
acreditar sus dichos.
Argumenta que con posterioridad al nacimiento de su segundo hijo, esto es después
del 12 de diciembre de 2009 habría decidido dejar de trabajar “por el bien de nuestra
familia”. Sin embargo, no acreditó que trabajara hasta esa fecha, y tampoco que habría
dejado de hacerlo en ese momento.
Afirma que “el año 2011 sufrimos un quiebre en nuestra relación y nos separamos
durante unos meses para volver a vivir juntos un tiempo después”, y que “En el año 2014 y
a pesar que nuestra casa aún no estaba completamente terminada y al llevar una mala
relación de pareja decidimos separarnos”, citando la causa de alimentos y relación directa
y regular que daría cuenta de dicha separación.
Señala que el terreno junto con la vivienda construida en él se podrían vender el
$220.000.000.-, lo que tampoco acreditó. Y sobre la base de dicho valor, hace un análisis

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de las indemnizaciones a que tendría derecho. De ese cálculo, señala que “A mi parte le
restaríamos $13.000.000, monto que él me adelanto la primera vez que tuvimos nuestro
quiebre, por lo tanto de acuerdo a los cálculos lo que solicito es la suma de $67.000.000 […]
por concepto de lucro cesante”. De este modo, la actora reconoce que de alguna forma
habría sido compensada por su aporte durante el período de convivencia con el
demandado, y que ello habría ocurrido en la época de su primer quiebre, esto es
aproximadamente en el año 2011.
También afirma que “Los costos en los cuales incurrimos son los siguientes:
1.- $12.5000.000 en la compra del terreno ($9.900.000 y el saldo fue para el corredor de
propiedades)
2.- $12.500.000 para la compra de materiales y mano de obra para la construcción de la
casa.”
I.3.- Fundamentos de derecho de la demanda.
La acción se encuentra fundada en el modo de adquirir accesión de mueble a
inmueble, regulado en los artículos 668 y siguientes del Código Civil, del que la demanda
hace un ligero análisis.
Luego, al citar las disposiciones en las que se funda la acción intentada, y previo a la
parte petitoria de su demanda, cita también el artículo 2314 del mismo Código.
I.4.- Contestación ficta de la demanda.
Esta parte no contestó la demanda, por lo que, como bien razona el fallo recurrido
“ha de entenderse que controvierte todas y cada una de las alegaciones del demandante,
negando los fundamentos fácticos de las acciones dirigidas en su contra, como quiera que
en la especie se ha producido lo que la doctrina llama ‘contestación ficta de la demanda’.”
Sin perjuicio de ello, al evacuar el trámite de la dúplica, nos hicimos cargo de la causa
de pedir de la contraria, oportunidad en la que analizamos el artículo 668 del Código Civil,
concluyendo que conforme a su tenor literal, la única obligación que de dicha situación nace
para el dueño del inmueble es la de “pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud”, en el entendido que el dueño de los
materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, situación que reconoce

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expresamente la actora en su demanda. En definitiva, la norma obliga al propietario del
inmueble a resarcir al dueño de los materiales, el daño emergente, derivado de la utilización
de materiales ajenos para construir en inmueble propio.
De este modo, conforme a la acción deducida por la contraria, sostuvimos en la
especie no corresponde la indemnización de daño moral alguno.
Sostuvimos que la contraria confunde los conceptos de daño emergente y lucro
cesante, al sostener que “el dinero invertido en comprar el terreno y construir la casa que
no me ha sido devuelto, dicha cantidad la pude haber invertido en negocios u otra cosa que
me hubiese reportado réditos importantes acrecentando mi patrimonio […]” (la negrilla es
nuestra). De este modo, como la norma en la que sustenta la acción no obliga al propietario
del terreno a indemnizar al propietario de los bienes el lucro cesante, en la especie no le
correspondería tampoco, de acreditar los hechos que alega, la indemnización que por dicho
concepto reclama.
A continuación, nos hicimos cargo del 669 del mismo Código, para concluir que, ya
que conforme al relato de la contraria la construcción en el terreno de propiedad del
demandado se habría realizado con conocimiento de éste, el inciso 1° del artículo citado no
es aplicable a la situación descrita por la actora. Por su parte, el inciso 2° del mismo artículo,
se refiere al caso en que el propietario del terreno no se encuentre en posesión material
del mismo, lo que tampoco alega la contraria; así, dicho inciso tampoco corresponde
aplicarlo en este caso concreto.
Por último, nos hicimos cargo del artículo 2314 del Código Civil, citado por la actora,
el que tampoco es aplicable a este caso concreto, ya que en su relato la actora no imputa a
mi representado la comisión de algún delito o cuasidelito civil, por lo que la disposición
citada en la demanda no tiene relación alguna con los hechos, y por lo tanto no corresponde
su aplicación al caso concreto.
I.5.- Interposición de la excepción anómala de prescripción extintiva.
En un otrosí del escrito de dúplica, de fecha 24 de septiembre de 2018, folio 25,
dedujimos la excepción anómala de prescripción extintiva, en virtud de lo dispuesto en el

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artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y fundada en el n° 10 del artículo 1567 del
Código Civil, y 2492, 2514, 2332, y 2515 del mismo Código.
Afirmamos en su oportunidad que para la procedencia de este tipo de prescripción,
basta que no se haya ejercido la acción durante un lapso de tiempo, contado desde que la
obligación se hizo exigible. Así se desprende del artículo 2514 del Código Civil, que señala:
“Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos
ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se
hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.”

Y como señalamos precedentemente, la actora funda sus acciones en lo dispuesto

en los artículos 668 y 669 del Código Civil, y en los artículos 2314 y ss. del mismo Código.
Argumentamos que, de existir dicha obligación, se habría hecho exigible desde el
momento mismo de la accesión al inmueble del demandado, de los bienes muebles que la
actora dice haber proporcionado, esto es, con anterioridad al 13 de enero de 2009, fecha
de recepción municipal definitiva de las obras de edificación de la vivienda a que se refiere
la actora en su demanda. Es precisamente este el aspecto que no recoge la sentencia
recurrida, estableciendo una fecha arbitraria para contabilizar el plazo de prescripción, lo
que causa a esta parte un perjuicio reparable solo por la vía de este recurso.
Luego, afirmamos que por tratarse de una acción de indemnización de perjuicios,
correspondería aplicar el plazo de prescripción contemplado en el artículo 2332 del código
citado, a saber:
“Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo,
prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.”

Y para el evento improbable que S.S. estime que ese no es el plazo de prescripción
aplicable, sostuvimos que corresponderá aplicar el de 5 años a que se refiere el artículo
2515 del mismo Código, que señala:
“Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones
ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres
años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.”

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 La excepción fue opuesta dentro de plazo, atendido el estado procesal de la causa a
esa fecha (trámite de la dúplica), conforme lo dispone el artículo 310 del Código de
Procedimiento Civil, a saber:
“Art. 310 (300). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,
las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito,
podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán
si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en
primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a
prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba,
si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para
definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal
caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única
instancia.”

En base a ello, solicitamos a S.S. declarar la prescripción extintiva de las acciones

deducidas por la actora en su demanda, y en general, de cualquier acción derivada de los
hechos a que se refiere ésta, con expresa condena en costas.
De dicha excepción anómala S.S. dio traslado en resolución de fecha 25 de
septiembre de 2018, a fojas 71, el que no fue evacuado por la contraria.
I.6.- Hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
Atendido el tenor de la controversia, S.S. fijó los siguientes hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos:
1. Efectividad de ser el demandado dueño del Lote Número Dieciocho de la subdivisión
del Lote B, originado de la subdivisión de la Parcela Veinte, ubicada en San Francisco de
Paula, comuna de Talagante;
2. En su caso, efectividad que dicho inmueble fue adquirido con dineros de la
demandante;
3. Efectividad que la demandante realizó edificaciones, plantaciones y mejoras en el
inmueble de marras. Hechos, circunstancias y monto de las mismas;

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4. En la afirmativa, efectividad que las edificaciones, plantaciones y mejoras referidas
en el punto anterior se ejecutaron con conocimiento del dueño del inmueble;
5. Para el caso que los puntos de prueba 2 y 3 sean ciertos, efectividad de estar el
demandado obligado a pagar a la actora una suma de dinero con motivo de la adquisición
del inmueble y/o de las edificaciones, plantaciones y mejoras. En su caso, monto a que
asciende la obligación;
6. Efectividad de ser el demandado actual y único poseedor del inmueble de marras;
7. En su caso, efectividad de que la demandante ha sufrido perjuicios por el no pago
de la parte que correspondía a su contraparte en el precio del terreno y las construcciones
o materiales empleados en su ejecución. En la afirmativa, naturaleza y monto de los
perjuicios; y
8. Efectividad de encontrarse prescritas las acciones incoadas en autos. Forma en que
habría operado.
II.- El fallo recurrido.
El fallo recurrido, en lo que nos interesa para los efectos de este recurso, tiene por
acreditado en el n° 1° de su considerando vigésimo noveno, lo siguiente:
“1° Que las partes mantuvieron una relación de pareja a lo menos
desde el año 2005 y hasta el mes de noviembre de 2013, de la que
nacieron 2 hijos: Olgierd Bernardo y Witold, ambos de apellido
Eysymontt Pérez, nacidos el 19 de marzo de 2008 y el 12 de diciembre
de 2009, respectivamente.
Esto se deduce del hecho de que dicha relación no fue controvertida
por la demandada, lo que además resultó probado por el Acta de
Mediación celebrada por las partes con fecha 22 de noviembre de 2013,
que otorga una fecha cierta para el término de la relación entre las
partes, ya que de otra forma no habrían sometido sus relaciones
regulares y con los hijos a una mediación, y los certificados de
nacimiento de ambos hijos, todos instrumentos públicos que hacen fe
plena de haberse otorgado, su fecha y de las obligaciones y descargos
contenidos en ellos respecto de los otorgantes, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1700 del Código Civil.
La existencia de la relación de pareja entre las partes también se
encuentra corroborada por los testigos de la actora quienes, dando

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 razón de sus dichos, dieron cuenta de ella en sus declaraciones ante
este Tribunal en los términos ya detallados en los considerandos
anteriores.”
En el mismo sentido argumenta en el considerando octavo, al ocuparse de la
excepción anómala de prescripción extintiva deducida por esta parte, al señalar:
“OCTAVO: Que conforme a lo razonado en los considerandos anteriores,
encontrándose acreditada la relación de pareja entre las partes por
los dichos de los testigos de la demandante y los certificados de
nacimiento de los hijos en común, hay que determinar el momento en
el cual se produjo el término de ésta. Para ello se tuvo por
acompañada el Acta de Mediación Familiar en Materia de Alimentos y
Relación Directa y Regular, suscritas por las partes y la mediadora
Solange Caballero Andaur, con fecha 22 de noviembre de 2013 y que no
fuera objetada de contrario. Dicho instrumento constituye prueba
suficiente para tener por acreditado que en la fecha de su celebración
las partes habían cesado en su intención de permanecer unidas por
esta relación, ya que de su texto se desprende que la actora
abandonaría el hogar en común junto a sus dos hijos, todo lo cual
también se puede corroborar con los dichos de los testigos presentados
por ésta.”

Como S.S. podrá advertir, este hecho que ha tenido por establecido en su fallo, no
ha sido de aquellos que la actora ha pretendido que se reconozca, y por lo tanto, no ha sido
objeto de la controversia. Por ello, no fue considerado entre los puntos de prueba de la
causa: no se consideró que la existencia de una relación de pareja entre las partes fuera un
hecho sustancial, pertinente y controvertido. Y por lo tanto, la prueba rendida por la partes
no se encaminó a acreditarlo.
Es más: S.S. incurre en un error y contradicción manifiestos, al afirmar en la parte
transcrita de su fallo, “que dicha relación no fue controvertida por la demandada”, en
circunstancias que el considerando décimo quinto afirma, correctamente:
“DÉCIMO QUINTO: Que la demanda se tuvo por contestada en rebeldía de
don Olgierd Eysymontt Carvajal, razón por la cual ha de entenderse
que controvierte todas y cada una de las alegaciones del demandante,
negando los fundamentos fácticos de las acciones dirigidas en su
contra, como quiera que en la especie se ha producido lo que la
doctrina llama ‘contestación ficta de la demanda’.”

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 De este modo, S.S. no sólo da por establecido un hecho que no fue materia del
conflicto, ya que ninguna petición concreta se refiere al él; sino que tampoco fue materia
de la prueba rendida en autos. Es más, para tenerlo por acreditado utiliza como presupuesto
para ello un antecedente falso: que esta parte no lo habría controvertido, en circunstancias
que se deben entender controvertidas por el demandado todas las afirmaciones de la
actora contenidas en su demanda.
Ahora bien, sobre la base de ese hecho que S.S. tiene por asentado en contravención
a los más mínimos principios del debido proceso, construye su fallo en orden a rechazar
parcialmente la excepción de prescripción extintiva que hemos deducido, y
consecuencialmente a condenar a mi representado al pago de $25.000.000.- a favor de la
actora. Así, el perjuicio o agravio exigido por el legislador procesal para hacer procedente
el recurso de casación en la forma son evidentes.
En efecto, en el considerando SÉPTIMO, que se refiere a la prescripción extintiva que
alegamos, razona:
“SÉPTIMO: Que, en el caso concreto, esta acción se basa además en que
las partes tuvieron una relación de pareja, no matrimonial, en virtud
de la cual decidieron adquirir un terreno para construir la casa que
compartirían junto a sus hijos, lo que supone una intencionalidad
manifiesta de perdurar en el tiempo, por lo que mientras existía esta
relación la actora no tenía en su patrimonio el interés de exigir la
restitución de los dineros que alega como invertidos en este proyecto
familiar.
Así, cuando finaliza este ánimo de permanecer unidos con el demandado
nace para la actora la legítima expectativa o interés en corregir la
desigualdad patrimonial que
el término de la relación trajo para ella.”

Sobre la base de lo expuesto, S.S. argumenta sus razones para rechazar parcialmente
la prescripción extintiva que alegamos, al afirmar en su considerando noveno:
“NOVENO: Que de esta forma, entendiendo el tribunal que la obligación
emanada de los artículos 668 y siguientes del Código Civil alegada
por la demandante se hizo exigible el día 22 de noviembre de 2013 y
la demanda de autos se notificó subsidiariamente con fecha 13 de
abril de 2018, el plazo de 5 años para estimar prescrita la acción

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 no transcurrió en su totalidad, motivo por el cual no se dará a lugar
a la excepción opuesta por el demandado en relación a esta acción.”

Y en concordancia con ello, en la parte resolutiva del fallo solo acoge parcialmente
la excepción de prescripción, ya que concluye:
“II.- Que se acoge parcialmente la excepción de prescripción opuesta
por el demandado en el primer otrosí de su escrito de folio 25 y, en
consecuencia, se declara prescrita la acción de indemnización de
perjuicios en la forma detallada en el considerando décimo tercero.”

Para una mejor comprensión de lo resuelto, el considerando décimo tercero señala:

“DÉCIMO TERCERO: Que como consecuencia de lo razonado anteriormente,
a la fecha de la notificación de la demanda, esto es el 13 de abril
de 2018, la acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad
extracontractual se encontraba prescrita, razón por la cual habrá de
concederse en esta parte a lo solicitado por la demandada, como se
dirá en lo resolutivo del fallo.”

No conforme con ello, S.S. se aparta de la teoría del caso de la actora y procede a
complementar y/o interpretar su intención, sobre la base de un mal entendido Principio de
Inexcusabilidad de los Tribunales, al razonar:
“VIGÉSIMO CUARTO: Que si bien en el caso concreto no nos encontramos
en la situación fáctica de que el dueño del inmueble no se encuentre
en posesión material de éste, como supone la redacción del inciso
final del artículo en comento, si nos encontramos ante un conflicto
de interés patrimonial que debe ser zanjado por esta judicatura en
virtud del principio de inexcusabilidad, por lo que la pretensión de
la actora debe entenderse enmarcada en dicha norma legal para efectos
de decidir si tiene derecho a la restitución de lo que ella alega
como pagado para la construcción de una casa en el predio inscrito a
nombre del demandado y así evitar su enriquecimiento ilícito.”

En efecto, el principio de inexcusabilidad de los tribunales se encuentra consagrada

a nivel constitucional, en el inciso 2° del artículo 76 de la Constitución Política de 1980, que
dispone:
“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisión.”

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 La misma disposición la encontramos en el inciso 2° del artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales.
Lo que ha hecho S.S., bajo el velo del principio de inexcusabilidad de los tribunales,
es buscar alguna fórmula que le permitiera acceder a la demanda, al menos parcialmente,
pero alejándose del contenido de la litis, y por lo tanto, resolviendo ultra petita.
A este respecto, se ha fallado:
Cuarto: Que, haciéndose cargo esta Corte del vicio de casación
previsto en el cuarto numeral del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, se dirá que dicha norma estatuye la ultrapetita
como uno de los vicios formales que pueden afectar a una sentencia,
trayendo aparejada la nulidad de ella. El citado defecto contempla
dos formas de materialización, la primera de las cuales consiste en
otorgar más de lo pedido, que es propiamente la ultra petita, mientras
que la segunda se produce al extenderse el fallo a puntos no sometidos
a la decisión del tribunal, hipótesis que se ha denominado extra
petita.
Asimismo, según ha determinado uniformemente esta Corte Suprema, el
fallo incurre en ultra petita cuando, apartándose de los términos en
que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas
acciones o excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando su
objeto o modificando su causa de pedir. La regla anterior debe
necesariamente relacionarse con lo prescrito en el artículo 160 del
Código antes citado, de acuerdo al cual las sentencias se pronunciarán
conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que
no hayan sido sometidos expresamente a juicio por las partes, salvo
en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de
oficio.
Por consiguiente, el vicio formal en mención se verifica cuando la
sentencia otorga más de lo que las partes han solicitado en sus
escritos de fondo -demanda, contestación, réplica y dúplica- por
medio de los cuales se fija la competencia del Tribunal, o cuando se
emite pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas
a la decisión del mismo, vulnerando de ese modo el principio de
congruencia, rector de la actividad procesal.
Quinto: Que la doctrina comparada ve en la denominada ultra petita -
en el doble cariz antes descrito- un vicio que conculca un principio

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rector de la actividad procesal, cual es como ya se dijo el de la
congruencia y que ese ataque se produce, precisamente, con la
‘incongruencia’ que pueda presentar una decisión con respecto al
asunto que ha sido planteado por los que litigan. El principio de
congruencia se basa en diversos fundamentos, ámbitos de aplicación y
objetivos. Primeramente, busca vincular a las partes y al juez al
debate y, por tanto, conspira en su contra la falta del necesario
encadenamiento de los actos que lo conforman, a los que pretende
dotar de eficacia. Así, se trata de un principio que enlaza la
pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos, al
mismo tiempo que cautela la conformidad que debe existir entre todos
los actos del procedimiento que componen el proceso.
Sexto: Que, en nuestro ordenamiento, no existe un conjunto de
disposiciones que regulen en forma orgánica la institución en
referencia, la estructuren en sus presupuestos y efectos, pero no por
ello es desconocida, por cuanto distintas normas se refieren a ella
sea directa o indirectamente, tal como es el caso del precepto
contenido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que
regula el contenido de las sentencias.
Séptimo: Que, respecto a los efectos que genera la transgresión de
la congruencia, aquéllos se sitúan en la teoría de la nulidad
procesal, que permite invalidar los actos que la contravienen. Según
lo reflexionado en los motivos precedentes, una sentencia deviene en
incongruente en caso que su parte resolutiva otorgue más de lo pedido
por el demandante o no otorgue lo solicitado, excediendo la oposición
del demandado o, lo que es lo mismo, se produce el señalado defecto
si el fallo no resuelve los puntos objeto de la litis o se extiende
a puntos que no fueron sometidos a la decisión del tribunal. De modo
que, en lo dispositivo de la sentencia, el tribunal ha de decidir las
acciones y excepciones, conforme a las argumentaciones que las
respaldan, también teniendo presente la forma en que se ha ejercido
la defensa respecto de unas y otras, la que, junto a las alegaciones
y defensas, constituye la controversia que endereza el curso del
procedimiento; parámetro que se mantiene luego al argumentarse el
agravio al interponer los recursos judiciales que sean procedentes.
Octavo: Que, en síntesis, a través de la causal en estudio se sanciona
la transgresión de la congruencia por cuanto constituye una garantía
para las partes, un límite para el juez, que otorga seguridad y

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 certeza a las partes e interviene la posible arbitrariedad judicial.
Por lo mismo, la congruencia, es un presupuesto de la garantía del
justo y racional procedimiento, que da contenido al derecho a ser
oído o a la debida audiencia de ley. Estos derechos y garantías
fundamentales no sólo se vinculan con la pretensión y oposición, sino
que con la prueba y los recursos, en fin se conectan con el principio
dispositivo que funda el proceso civil.” (Corte Suprema, Ingreso
Corte N° 29.002-2019).

Conforme a lo expuesto, es evidente que lo razonado por S.S. en el fallo en relación

a una relación de pareja entre las partes de este juicio, no guarda congruencia con la
controversia: no dice relación con la causa de pedir, y tampoco fue materia de los puntos
de prueba, y por lo tanto, tampoco de la prueba rendida. Ninguna de las partes rendimos
prueba en orden a acreditar o no la existencia de una relación de pareja entre ellas, ya que
los puntos de prueba fijados por S.S. no dicen relación con ese hecho.
Sobre la base de dicha construcción jurídica de S.S. que va más allá de lo pertinente
en este juicio, ya que ha razonado:
“VIGÉSIMO SEXTO: Que, en cambio, el fundamento de las reglas que
regulan esta especie de accesión es el enriquecimiento sin causa: Por
la incorporación, el propietario del suelo se hace dueño de los
materiales, sino que del valor creado por la unión de ambas cosas.
Por su parte, el edificante pierde su derecho de propiedad sobre los
bienes muebles.
Es este principio el que permite entender los derechos compensatorios
que tiene el constructor en terreno ajeno y que dependen, en buena
medida, de la conducta de los agentes involucrados. Así lo ha
entendido la doctrina en diversos textos, a modo ejemplar: Manuel
González González, ‘Construcción en suelo ajeno a ciencia y paciencia
del dueño del terreno: una aproximación dogmática’, Revista Chilena
de Derecho Privado N° 28, Santiago, 2017; y del mismo modo ha razonado
la jurisprudencia de los tribunales superiores, por todos, Corte
Suprema, Rol Nº 18.877-2018, 26 de febrero de 2020.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que el artículo 669 inciso 2° del Código dispone
que, de tener conocimiento y no oponerse a la construcción, el dueño
del terreno debe compensar al constructor por la totalidad de las
mejoras.

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 Para entender la lógica que guía a esta norma, hay que considerar que
a diferencia de lo que ocurre en la situación descrita en el inciso
primero del artículo 669, en que el enriquecimiento ha sido impuesto
contra la voluntad del propietario, en el caso del inciso segundo la
edificación se ha hecho con la aquiescencia del receptor de la mejora.
El conocimiento y pasividad del dueño del terreno, justifica que en
este supuesto no se apliquen las reglas de las prestaciones mutuas,
sino que éste deba pagar el valor total de la obra.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que, en este contexto normativo, resulta entonces
que el derecho a la compensación del edificante deriva del
enriquecimiento indebido y la aquiescencia del propietario del suelo,
sin que resulte relevante para efectos de evaluar su pretensión
restitutoria el hecho de que haya estado - o no - en posesión del
inmueble al momento de entablar la acción, como pretende el demandado.
Ello significaría establecer una discriminación impertinente, sobre
todo en una situación como la que nos concierne, en que el propietario
del suelo nunca perdió la posesión ni tenencia del suelo y la
demandante se vio obligada a hacer abandono del hogar común, momento
en que se concretó su empobrecimiento injustificado.” (la negrilla
es nuestra).

Cabe señalar que el fallo de la Excma. Corte Suprema citado por S.S. al final del
considerando Vigésimo Sexto, no corresponde a una situación asimilable a la discusión de
autos.
Sobre la base de lo expuesto, S.S. llega a la siguiente conclusión:
“TRIGÉSIMO: Que, conforme lo razonado en los considerandos anteriores
y los hechos que se han tenido por acreditados, no queda más que
concluir que, en la especie, concurren los requisitos fácticos que
permiten a esta sentenciadora concluir que corresponde al demandado
restituir a la actora los dineros que ésta invirtió para construir
una casa en su inmueble y que adquirió por accesión, monto que se
traduce en los $25.000.000.- (veinticinco millones de pesos)
señalados en el numeral 6° del considerando anterior, ya que de lo
contrario, rechazar en esta parte de la demanda implicaría un
enriquecimiento sin causa a su favor como ya se ha explicado con
anterioridad.”
Para luego resolver:

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 “III.- Que se acoge parcialmente la demanda de 14 de diciembre de
2017 (folio 1) presentada por doña Carol Paola Burchard Pérez, también
conocida como Carol Paola Pérez Burchard, cédula de identidad
N°13.754.046-0, en contra de don Oligierd Bernardo Eysymontt
Carvajal, cédulda de identidad N° 12.240.268-1.
IV.- Que como consecuencia de lo anterior se condena a don Oligierd
Bernardo Eysymontt Carvajal, a pagar a la primera la suma total de
$25.000.000.- (veinticinco
millones de pesos), a la que se deberá aplicar intereses corrientes
para operaciones de crédito no reajustables desde la fecha de
ejecutoria de este fallo y hasta el día de su pago efectivo.”

Como S.S. podrá comprender, su decisión causa a esta parte un agravio y perjuicio
evidentes.
III.- En relación a los requisitos del recurso.
III.1.- Naturaleza jurídica de la resolución recurrida.
El recurso de casación en la forma que interponemos, se deduce en contra de la
sentencia definitiva de primera instancia dictada por S.S. con fecha 23 de octubre de 2020,
folio 90, por lo que es de aquellas resoluciones en contra de las que procede dicho recurso,
conforme a lo dispuesto en el artículo 766 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, que
dispone:
“Art. 766. El recurso de casación en la forma se concede contra las
sentencias definitivas, contra las interlocutorias cuando ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación y,
excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en
segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o
sin señalar día para la vista de la causa.”

III.2.- Causal de casación alegada: la ultra petita del n° 4 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil.
El recurso que nos ocupa lo fundamos en el n° 4 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone:
Art. 768. El recurso de casación en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas siguientes:
[…]

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 4a. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo
pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la
decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga
para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;

En la especie, S.S. se ha extendido a puntos no sometidos a la decisión del tribunal,

cual es la existencia o no de una relación de pareja entre las partes, y sobre la base de ello,
ha procedido a construir una argumentación jurídica que va más allá de la teoría del caso,
y por lo tanto, de la causa de pedir de la actora, como hemos dejado de manifiesto en el
acápite dedicado al fallo recurrido.
III.3.- Perjuicio derivado para esta parte del vicio denunciado.
Estimamos que el tribunal ad quem no podrá desestimar este recurso, ya que el vicio
denunciado, desarrollado extensamente al momento de ocuparnos del fallo recurrido, ha
causado a esta parte un perjuicio que sólo es reparable por la vía de la invalidación del fallo,
y la dictación de uno de reemplazo que se ajuste a derecho, y especialmente al mérito del
proceso y de la litis sometida al conocimiento de S.S.
En efecto, de no invalidarse el fallo, mi representada estará obligada a pagar a la
actora la suma de $25.000.000.-, en circunstancias que de no mediar el vicio que motiva el
recurso, S.S. no habría podido llegar a la conclusión de que la actora es acreedora de dicha
cantidad.
Así es por cuanto, en primer lugar, debió acoger totalmente la excepción anómala
de prescripción extintiva deducida por esta parte, y de no haberlo hecho, debió rechazar la
demanda por no concurrir los elementos fácticos exigidos para la procedencia de la acción
deducida.
III.4.- Influencia del vicio denunciado en lo dispositivo del fallo.
Por otra parte, estimamos que el tribunal ad quem tampoco podrá desestimar este
recurso fundado en que el vicio alegado no ha influido en lo dispositivo del fallo.
Al contrario, la falta de congruencia de la litis, esto es la discusión, los puntos de
prueba fijados por S.S., la prueba rendida, y lo resuelto por S.S. especialmente en orden a
tener por establecida una relación de pareja entre demandante y demandado, y sobre la
base de ello establecer arbitrariamente una fecha de cómputo del plazo de prescripción

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extintiva alegado por esta parte, ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya
que ha permitido a S.S. rechazar parcialmente la excepción anómala de prescripción
extintiva que hemos alegado.
Por el contrario, si S.S. no hubiera efectuado dicha construcción artificiosa fuera del
marco de la controversia de autos, debió concluir que el plazo de prescripción no se pudo
contar más allá de la fecha de recepción definitiva de las obras de edificación de la vivienda
que nos ocupa, y en consecuencia, declarar la prescripción total de las acciones intentadas
en autos. Y por lo tanto, debió negar lugar a la demanda en todas sus partes.
III.5.- Preparación del recurso.
En relación a la preparación del recurso a que se refiere el artículo 769 del Código
de Procedimiento Civil, y darse el vicio en el que se funda esta casación en la forma en el
pronunciamiento del mismo de la sentencia que se trata de casar, dicha preparación no es
necesaria en el caso concreto.
III.6.- Plazo y forma de interposición del recurso.
En relación al plazo de interposición del recurso, conforme al inciso 2° del artículo
770 del Código de Procedimiento Civil, en este caso concreto se debe interponer dentro del
mismo plazo para apelar, el que a la fecha se encuentra pendiente, toda vez que el fallo se
tuvo por notificado a esta parte en resolución de fecha 28 de octubre de 2020.
Ahora bien, en cuando a la forma de interposición del recurso, éste se ha interpuesto
conjuntamente con el recurso de apelación del primer otrosí, por lo que se ha cumplido con
dicha formalidad.
Por último, y conforme al artículo 771 del mismo Código, el recurso ha sido
interpuesto por esta parte, agraviada con el fallo recurrido, ante S.S. que es el tribunal que
pronunció la sentencia que tratamos de invalidar, y para ante la Ilma. Corte de Apelaciones
de San Miguel, que es el tribunal a quien de corresponde conocer de él conforme a la ley.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto y conforme a lo dispuesto en los artículos 764
y ss. del Código de Procedimiento Civil, y demás disposiciones constitucionales y legales
citadas y pertinentes,

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SÍRVASE S.S., tener por interpuesto recurso de casación en la forma en contra de la
sentencia definitiva de primera instancia de fecha 23 de octubre de 2020, folio 90, que se
tuvo por notificada a esta parte mediante resolución de fecha 28 de octubre de 2020, folio
92, declararlo admisible, y elevar los autos a la Ilma. Corte de Apelaciones de San Miguel, a
objeto que dicha Ilma. Corte, conociendo del mismo, invalide el fallo recurrido, y acto
seguido, y sin previa vista de la causa, pero separadamente, proceda a dictar la sentencia
que corresponda con arreglo a la ley.
PRIMER OTROSÍ: Sin perjuicio del recurso de casación en la forma de lo principal,
conjuntamente con éste, encontrándome dentro de plazo, y de conformidad a lo dispuesto
en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vengo en deducir recurso
de apelación fundado, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 23
de octubre de 2020, folio 90, que se tuvo por notificada a esta parte mediante resolución
de fecha 28 de octubre de 2020, folio 92, solicitando a S.S. concederlo para ante la Ilma.
Corte de Apelaciones de San Miguel, a objeto que dicha Ilma. Corte, conociendo del mismo,
enmiende la sentencia apelada conforme a derecho, de acuerdo a las alegaciones de hecho
y de derecho que paso a exponer:
I.- Antecedentes del pleito.
Para estos efectos, doy por expresamente reproducidos el acápite I de lo principal.
II.- El fallo apelado.
S.S. dictó sentencia definitiva con fecha 23 de octubre de 2020, folio 90, en la que
resuelve:
“I.- Que se rechaza la objeción documental opuesta por la parte
demandada en escrito de 18 de noviembre de 2019 (folio 69), sin costas
por estimar que tuvo motivo plausible para litigar.
II.- Que se acoge parcialmente la excepción de prescripción opuesta
por el demandado en el primer otrosí de su escrito de folio 25 y, en
consecuencia, se declara prescrita la acción de indemnización de
perjuicios en la forma detallada en el considerando décimo tercero.
III.- Que se acoge parcialmente la demanda de 14 de diciembre de 2017
(folio 1) presentada por doña Carol Paola Burchard Pérez, también
conocida como Carol Paola Pérez Burchard, cédula de identidad

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 N°13.754.046-0, en contra de don Oligierd Bernardo Eysymontt
Carvajal, cédulda de identidad N° 12.240.268-1.
IV.- Que como consecuencia de lo anterior se condena a don Oligierd
Bernardo Eysymontt Carvajal, a pagar a la primera la suma total de
$25.000.000.- (veinticinco millones de pesos), a la que se deberá
aplicar intereses corrientes para operaciones de crédito no
reajustables desde la fecha de ejecutoria de este fallo y hasta el
día de su pago efectivo.
V.- Que cada parte pagará sus costas.”

Nos haremos cargo de cada una de las decisiones de S.S., a objeto que el tribunal ad
quem las enmiende conforme a derecho.
II.1.- Respecto al rechazo de la objeción documental opuesta por esta parte en escrito de
18 de noviembre de 2019 (folio 69).
Con fecha 21 de octubre de 2019, folio 65, la contraria acompañó un documento
que individualizó como sigue:
“1.- Copia informe emitido por el Banco Santander de instrumentos
tomados por mi representada para la compra de la parcela de autos.
(Nótese la fechas de dichos instrumentos ya que coinciden con la
fecha de compra de la parcela por parte del demandado).”

El documento así acompañado, se encuentra individualizado en la carpeta digital,

bajo ese mismo folio y fecha, con la referencia “Informe – remuneraciones”.
Se trata de una carta fechada el 25 de octubre de 2017 (un par de meses antes de la
presentación de la demanda), dirigido al demandado Olgierd Bernardo Eysymontt
Carvajal, y que aparece firmado por quien sería “Claudio Medina Tapia Unidad de
Certificados a Clientes”.
Dicho documento señala:
De nuestra consideración:
De acuerdo a lo solicitado por Uds., confirmamos la emisión y vigencia de
la(s) siguiente(s) Depósito(s)
Depósito a la Vista

N° de Fecha
Operación Emisión Monto Estado Tomador
020104196153 17/11/2005 $5.000.000.- Cancelado BURCHARD PEREZ CAROL PAOLA
020104196285 17/11/2005 $7.000.000.- Cancelado BURCHARD PEREZ CAROL PAOLA
020104311319 24/11/2005 $10.000.000.- Cancelado BURCHARD PÉREZ CAROL PAOLA
020104311408 24/11/2005 $2.500.000.- Cancelado BURCHARD PÉREZ CAROL PAOLA

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 De dicho documento, a esta parte le llaman la atención los siguientes elementos:
a) El documento fue emitido tan solo un par de meses antes de la presentación de la
demanda;
b) El documento está dirigido al demandante, y sin embargo, lo presenta la demandada;
c) El documento no fue solicitado por mi representado Olgierd Bernardo Eysymontt
Carvajal, y sin embargo, está dirigido a él; y
d) La actora trabajaba a la época de emisión de los vales vista a que se refiere el certificado,
a la época de la emisión de dicho certificado, y a esta fecha, en el Banco Santander-
Chile. Es más: a la fecha de toma de los vales vista, era la ejecutiva de cuentas del
demandado.
El documento que nos ocupa fue acompañado con citación, y en dicha condición se
lo tuvo por acompañado en resolución de fecha 15 de noviembre de 2019, folio 66.
Esta parte lo objetó dentro de plazo, en escrito de fecha 18 de noviembre de 2019,
folio 69, “de conformidad a lo dispuesto en el n° 3 del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, atendido a que no costa a esta parte ni su autenticidad ni su integridad,
y tampoco que haya sido suscrito por la persona que se señala, siendo ésta un tercero ajeno
al juicio, que no ha sido hecho comparecer a objeto de reconocer dicho documento como
auténtico y/o emanado de su persona.”
S.S. dio traslado de la objeción en resolución de fecha 25 de noviembre de 2019,
folio 72, el que no fue evacuado, por lo que se tuvo por evacuado en rebeldía por resolución
de fecha 23 de diciembre de 2019, folio 80.
Al resolver sobre esta impugnación documental, S.S. sostiene:
“TERCERO: Que los fundamentos esgrimidos por la demandada para
objetar el documento no constituyen causales de impugnación legal,
sino que más bien guardan relación con el valor probatorio del mismo,
cuestión que es privativa de esta juez de fondo, por lo que se
rechazará la objeción de documento, sin costas por estimar que tuvo
motivos plausibles para incidentar.”
Discrepamos del razonamiento de S.S.

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 En primer lugar, porque la impugnación deducida por esta parte se funda
precisamente en una causal legal: el n° 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,
que al efecto dispone:
Art. 346 (335). Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:
3°. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se
alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días
siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto,
apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del
instrumento si nada expone dentro de dicho plazo;”

Y los hechos alegados, esto es la falta de autenticidad y la falta de integridad, son

precisamente los supuestos en los que la disposición transcrita permiten impugnar los
instrumentos privados.
Por su parte, la contraria no ofreció medio de prueba alguno tendiente a validar
dicho documento, como la testimonial de quien aparece suscribiéndolo, para su
reconocimiento, ni otras diligencias como oficios al Banco Santander-Chile, u otros medios
de prueba que pudieran darle visos de verosimilitud.
Así, por lo demás, razonan los tratadistas Alessandri, Somariva y Vodanovic, al
sostener:
“Si una parte presenta un instrumento privado y la otra lo desconoce,
corresponde probar la autenticidad a la persona que exhibe ese
documento, porque en los instrumentos privados no existe, como en los
públicos, la garantía del funcionario público.
La parte que presenta el instrumento privado puede, para demostrar
su autenticidad, valerse de todos los medios que las leyes franquean
para la prueba del fraude. Puede valerse del cotejo de letras con
algún instrumento indubitado. Se consideran indubitados para el
cotejo los instrumentos que las partes acepten como tales, de común
acuerdo; los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o
suplantados, y los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido
reconocida en conformidad a la ley (Código de Procedimiento Civil,
artículo 352). La prueba de testigos es procedente para probar la
autenticidad del instrumento privado, porque en este caso no se trata
de demostrar la verdad y existencia de la obligación sino el hecho
material de haberse otorgado y firmado el documento y porque el
artículo 355 del Código de Procedimiento Civil dispone que en el

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 incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como
medios probatorios, además del cotejo, los que las leyes autoricen
para la prueba del fraude, y entre estos últimos queda comprendida
la prueba testimonial.” (Tratado de Derecho Civil Parte Preliminar y
General. Tomo Segundo. Editorial Jurídica de Chile. Séptima Edición.
2005. Pag. 335).

De este modo, el documento objetado, al no ser acreditada su autenticidad por la

contraria, no puede ser fundamento del fallo que nos ocupa, y en consecuencia, S.S. debió
acoger nuestra objeción documental.
II.2.- Respecto a la forma como se acogió parcialmente la excepción anómala de
prescripción extintiva.
Los términos de la excepción anómala de prescripción extintiva deducida por esta parte,
están contenidos en el apartado I.5.- Interposición de la excepción anómala de
prescripción extintiva de lo principal de este escrito.
Consideramos que el razonamiento y conclusiones a que arriba S.S. causan a esta
parte un perjuicio o agravio, especialmente en relación a los aspectos de que nos haremos
cargo en los dos apartados siguientes.
II.2.1.- En cuanto a la naturaleza de la acción intentada y los plazos de prescripción
aplicables.
Para el análisis de la procedencia o no de la prescripción extintiva que alegamos, S.S.
hace una suerte de complementación de la demanda: por una parte, considera la acción
derivada de la accesión de mueble a inmueble que alega expresamente la contraria,
fundada en los artículos 668 y siguientes del Código Civil; y por la otra, S.S. advierte una
acción de indemnización de perjuicios, al sostener que “conforme los hechos relatados por
la propia actora, sin perjuicio de no haberlo solicitado así, se desprende que nos
encontramos ante una acción de responsabilidad extracontractual de conformidad al
artículo 2314 del Código Civil, ya que el fundamento de las indemnizaciones solicitadas
emanarían del actuar dañoso del demandado”.
Estimamos que la distinción que hace S.S. es artificial, y causa un perjuicio o agravio
a esta parte, ya que a la acción derivada del artículo 668 y siguientes del Código Civil le da
el carácter de “una acción de cobro de pesos, por lo que en este caso la acción es de aquellas

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que prescriben en 5 años de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2515, al tratarse de
una acción ordinaria, y cuyo plazo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible
conforme el inciso segundo del artículo 2514, todas normas del mismo código.”
En efecto, todas las pretensiones de la actora son indemnizatorias, y cuando las
pretende fundar en los artículos 668 y siguientes del Código Civil, se somete al mecanismo
especial de valorización de las indemnizaciones establecido en dichos artículos. En efecto,
así lo señalan los tratadistas Alessandri y Somarriva, quienes afirman:
“425. Indemnización al dueño de los materiales; distinción de casos.
Pero como es un principio general de que nadie puede enriquecerse sin
causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario una
justa indemnización. La ley asigna al dueño del suelo el dominio de
la edificación o plantación o siembra, pero le impone la obligación
de pagar una indemnización al dueño de los materiales […]” (Curso de
Derecho Civil. Los bienes y los derechos reales. Editorial
Nascimento. 1974. Pag. 312).

De este modo, al ser todos los conceptos demandados por la actora de carácter
indemnizatorio y de origen extracontractual, todos ellos prescriben en el término de 4 años.
En efecto, uno de los requisitos para que operen las normas de la accesión, es la
carencia de un vínculo contractual. A dicho respecto Gonzalo Ruz sostiene:
“No debe existir vínculo contractual ninguno entre las partes, por
consiguiente no tienen aplicación estas reglas en los casos de
arrendamiento, usufructo, etcétera. Para estos casos, la ley
contempla reglas sobre mejoras”.

En el mismo sentido los profesores Alessandri y Vodanovic:

“421. Carencia de título contractual.- Las reglas que vamos a estudiar
no tienen aplicación a los casos de arrendamiento o de usufructo y
otros análogos que están regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesión, la
carencia de un título contractual, como aparece claramente de los
artículos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las
partes. Si una de éstas tiene conocimiento de los hechos o entre las
partes media un convenio, no hay accesión sino otro modo de adquirir
[…]” (Ob. Cit. Pag. 311).

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 Pero en realidad, como señala correctamente el profesor don Hernán Corral Talciani,
todos los casos a que se refieren los artículos 668 y 669 son de accesión, conforme paso a
exponer:
“b) Siembra, plantación o edificación con materiales propios en suelo
ajeno
El supuesto inverso al anterior es el que se produce cuando se
edifica, siembra o planta, con materiales, semillas o vegetales
propios, pero en suelo de otra persona. Nuevamente la ley considera
que la cosa principal es el inmueble, de modo que el dueño de éste
se hará dueño de la edificación, la plantación o la siembra. Pero en
este caso es menos categórico y da una opción al propietario: puede
hacerse dueño de la edificación, plantación o siembra pagando al que
construyó, plantó o sembró las indemnizaciones que se prescriben para
los poseedores de buena o mala fe al tratar de la acción
reivindicatoria (arts. 904 y ss. CC), o, renunciando a la accesión,
puede obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya
tenido en su poder (art. 669.1 CC). En este último caso, habrá una
especie de venta forzada, en la que el juez podrá representar al
constructor o plantador renuente (cfr. 671.3 CC).
La alternativa es diferente para el caso de mera siembra: aquí si el
dueño del terreno no quiere hacerse dueño del sembradío por accesión,
puede obligar al que sembró "a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios" (art. 669.1 CC). En tal caso, entonces, no hay venta del
terreno, sino un arrendamiento forzoso por el tiempo que dure el
sembradío: el que sembró, en compensación, se hará dueño de la cosecha
y, una vez efectuada ésta, el terreno deberá ser restituido a su
propietario original.
Todo lo anterior sufre una alteración para el caso en que el dueño
del terreno supo y no se opuso a la edificación, plantación o siembra
con objetos ajenos. El Código señala que "si se ha edificado, plantado
o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste
obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación
o sementera" (art. 669.2 CC). La accesión opera a favor del dueño del
terreno, pero su dominio queda limitado por el uso del constructor,
plantador o sembrador mientras el dueño no pague lo prescrito en la
norma.

25
 Se ha discutido qué significa el "a ciencia y paciencia" que exige
la norma: nos parece que si bien es algo más que un mero saber e
implica una cierta dosis de tolerancia de lo que hace otro, no alcanza
a la voluntad que se exige para un acto jurídico. De allí que no
pueda hablarse, como hacen algunos autores, de que aquí la
edificación, plantación o sementera se adquiere por tradición y no
por accesión. Además, porque, aunque existiera la voluntad del
propietario del suelo (que sería el adquirente), no se daría la
voluntad del constructor, plantador o sembrador (que sería el
tradente).”

De este modo, aún con los plazos contabilizados desde la fecha que lo hace S.S.
ambas acciones se encuentran prescritas, y debió así resolverlo.
Ahora bien, S.S. ha pretendido complementar la demanda de la actora, vinculando
su pretensión indemnizatoria con el término de la relación de pareja habida con el actor, al
razonar:
“DUODÉCIMO: Que, no obstante la poca claridad en el libelo pretensor
en relación al hecho que habría provocado el daño, se puede deducir
que éste inicia con el término de la relación que unía a la actora
con el demandado, por lo que, a falta de otra fecha cierta, debe
entenderse que su derecho a exigir el resarcimiento de los daños
nació a la vida del derecho en la misma fecha señalada anteriormente,
esto es, el 22 de noviembre de 2013.”

Pero la litis no dice relación con el término de dicha relación de pareja, sino con los
aportes que la actora dice haber hecho para la adquisición de un terreno de propiedad del
demandado, y la posterior construcción de una vivienda en él, basado en las normas que
regulan la accesión de mueble a inmueble.
La existencia de una relación de pareja entre las partes; si esta fue o no matrimonial;
si fue permanente o esporádica; la fecha de inicio y término de la misma; y las vicisitudes
de las partes con ocasión de dicha relación de pareja no han sido materia de este juicio:
tanto así, que no fueron considerados hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos por
S.S. al momento de fijar los puntos de prueba.
Ello demuestra que la distinción de acciones que hace S.S. no corresponde, ni en
relación a los hechos ni en relación al derecho aplicable.

26
II.2.2.- En cuanto a la fecha de exigibilidad de la acción intentada.
Esta parte sostuvo al deducir la excepción anómala de prescripción extintiva, que de
existir dicha obligación, se habría hecho exigible desde el momento mismo de la accesión
al inmueble del demandado, de los bienes muebles que la actora dice haber proporcionado,
esto es, con anterioridad al 13 de enero de 2009, fecha de recepción municipal definitiva
de las obras de edificación de la vivienda a que se refiere la actora en su demanda.
Sin embargo, S.S. crea una teoría propia, para establecer una fecha absolutamente
arbitraria para contabilizar dicho plazo de prescripción.
Para ello, sostiene:
“Sin embargo, en opinión de esta sentenciadora para definir esta
fecha cierta es necesario tener en consideración la finalidad que
tiene esta acción, esto es el principio de reparación del
enriquecimiento sin causa, que pretende evitar que una persona se
enriquezca a consta de otra si no puede justificar jurídicamente este
beneficio, de manera tal que si se reúnen los presupuestos que lo
hacen procedente, dará origen a la obligación de restituir lo
adquirido ilegítimamente.”

En primer lugar, discrepamos que las normas sobre accesión regulen un modo
“ilegítimo” de adquirir las construcciones, plantaciones o sembradíos, salvo cuando medie
dolo, lo que no ha ocurrido ni ha sido alegado en la especie.
Y si bien concordamos con S.S. en que las normas de los artículos 668 y 669
pretenden evitar el enriquecimiento sin causa, ello no permite establecer la fecha de
exigibilidad de la obligación en base a la situación particular de los involucrados en la
accesión, como lo ha hecho S.S.
En efecto, S.S. ha basado sus consideraciones en la relación de pareja no matrimonial
entre las partes de este juicio, al razonar:
“SÉPTIMO: Que, en el caso concreto, esta acción se basa además en que
las partes tuvieron una relación de pareja, no matrimonial, en virtud
de la cual decidieron adquirir un terreno para construir la casa que
compartirían junto a sus hijos, lo que supone una intencionalidad
manifiesta de perdurar en el tiempo, por lo que mientras existía esta
relación la actora no tenía en su patrimonio el interés de exigir la

27
 restitución de los dineros que alega como invertidos en este proyecto
familiar.
Así, cuando finaliza este ánimo de permanecer unidos con el demandado
nace para la actora la legítima expectativa o interés en corregir la
desigualdad patrimonial que
el término de la relación trajo para ella.”

El razonamiento de S.S. se aleja absolutamente de los fundamentos jurídicos en los

que se basa la demanda, y pretende complementarla, agregando elementos a la litis que en
su momento no se consideraron sustanciales ni pertinentes.
En efecto, S.S. funda la determinación arbitraria de la fecha en que se habría hecho
exigible la obligación exigida, en hechos que no fueron materia del auto de prueba, según
se desprende de su considerando OCTAVO:
“OCTAVO: Que conforme a lo razonado en los considerandos anteriores,
encontrándose acreditada la relación de pareja entre las partes por
los dichos de los
testigos de la demandante y los certificados de nacimiento de los
hijos en común, hay que determinar el momento en el cual se produjo
el término de ésta. Para ello se tuvo por acompañada el Acta de
Mediación Familiar en Materia de Alimentos y Relación Directa y
Regular, suscritas por las partes y la mediadora Solange Caballero
Andaur, con fecha 22 de noviembre de 2013 y que no fuera objetada de
contrario. Dicho instrumento constituye prueba suficiente para tener
por acreditado que en la fecha de su celebración las partes habían
cesado en su intención de permanecer unidas por esta relación, ya que
de su texto se desprende que la actora abandonaría el hogar en común
junto a sus dos hijos, todo lo cual también se puede corroborar con
los dichos de los testigos presentados por ésta.”

De este modo, aún cuando se considere que el plazo de prescripción de las acciones
que emanan de los artículos 668 y 669 del Código Civil es de 5 años, S.S. debió concluir que
la acción se encuentra prescrita, atendido a que la obligación de indemnizar a que se
refieren dichos artículos, surge del hecho mismo de la construcción, plantación o siembra
en terreno ajeno, y como la construcción de la vivienda que nos ocupa concluyó el 13 de
enero de 2009, fecha de recepción municipal definitiva de las obras de edificación, no
podrían ser de fecha posterior.

28
II.3.- En relación a la denominada “demanda de restitución de dinero”.
En el considerando DÉCIMO CUARTO S.S. hace un resumen de la demanda de la
actora, y en el considerando DÉCIMO QUINTO señala:
“DÉCIMO QUINTO: Que la demanda se tuvo por contestada en rebeldía de
don Olgierd Eysymontt Carvajal, razón por la cual ha de entenderse
que controvierte todas y cada una de las alegaciones del demandante,
negando los fundamentos fácticos de las acciones dirigidas en su
contra, como quiera que en la especie se ha producido lo que la
doctrina llama ‘contestación ficta de la demanda’.”

En consecuencia, se debe entender controvertidos todos los hechos expuestos por

la actora en su demanda. Dicha controversia fáctica fue reafirmada por esta parte al
evacuar el trámite de la dúplica, ocasión en la cual también cuestionamos el derecho
esgrimido por la contraria para justificar su pretensión.
II.3.1.- Accesión de mueble a inmueble: concepto y requisitos generales.
En relación a la regulación de la accesión de mueble a inmueble, que es el
fundamento legal de la demanda que nos ocupa, para establecer qué disposiciones
corresponde aplicar y las obligaciones que para el dueño del terreno emanan de ella,
debemos atender a distintos factores, los que nos llevan a contradecir lo razonado por S.S.,
cuando señala:
“VIGESIMO TERCERO: Que en el caso concreto nos encontramos frente a
una hipótesis de accesión de mueble a inmueble, caracterizada por el
hecho de que los materiales empleados en la edificación pertenecen a
una persona distinta del dueño del suelo.
Si bien la regla general establecida por el artículo 643 Código Civil,
determina que el dueño del suelo adquiere el dominio de lo accesorio
por el solo hecho de la incorporación material, el artículo 669
establece una disposición especial y, por tanto, de aplicación
preferente, para el supuesto de construcción en suelo ajeno. De
acuerdo con esta norma, no basta con la sola edificación para que el
dueño del inmueble adquiera la obra, sino que es necesario que pague
lo edificado.” (la negrilla es nuestra).

La conclusión de S.S. es errada, conforme paso a exponer:

En primer lugar, debemos atender al concepto de accesión que da el propio Código
Civil:
29
 “Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta
a ella.”
Se trata, en definitiva, de una aplicación del adagio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. En ese sentido, los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva
señalan:
“424. Producida la incorporación o arraigo, ¿quién es el dueño del
edificio, siembra o plantación? - Se aplica en este caso la regla de
que lo accesorio accede a lo principal, y se estima cosa principal
al suelo, cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en cuenta
el valor del suelo en relación con el de los materiales, y cuando
hablamos de materiales, nos referimos también a las plantas y
semillas; tampoco se entra a averiguar por quién ni a costa de quién
se hizo la edificación o plantación.” (Ob. Cit. Pags. 311 y 312)

Además, y también como regla general, exige que no haya una convención entre las
partes que regule la situación. En ese sentido don Hernán Corral Talciani señala:
“Hemos de advertir que todas las reglas que se dan para estos casos
tienen como supuesto básico el que no haya una previa convención
entre las partes, caso en el cual se deberá atener a lo que se haya
estipulado. Así, por ejemplo, si hay un contrato de trabajo o de
arrendamiento de obra, no se aplicarán las reglas de la
especificación, y si se arrienda un inmueble y el arrendatario edifica
en el predio arrendado, no se aplicarán las reglas de la edificación
en suelo ajeno.”
II.3.2.- Distintas situaciones y disposiciones que regula la accesión de mueble a inmueble.
La accesión de cosa mueble a inmueble, es un tipo especial de accesión, que se
encuentra regulado en los artículos 668 y 669 del Código Civil.
Así, debemos hacer una primera distinción:
a) Si estamos ante el dueño de un terreno, quien ha edificado, plantado o sembrado
en un terreno propio, pero con materiales ajenos, caso en el que se aplica el artículo
668; o
b) Si estamos ante un tercero que construye, planta o siembra con bienes propios en
un terreno ajeno, caso en el cual se aplicará el artículo 669.
Analizaremos cada situación por separado.

30
A.- Situación del dueño del terreno que edifica, planta o siembra en terreno propio, pero
con materiales ajenos.
Esta situación es regulada por el artículo 668 del Código Civil, que dispone:
“Art. 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el
dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de
incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al
dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al
resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará
también sujeto a la acción criminal competente; pero si el dueño de
los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo
habrá lugar a la disposición del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o
los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.”

En primer lugar, debemos tener en consideración que conforme a esta norma, y en

todo caso “el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos
a la construcción” y “La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas”.
De este modo, en el caso que analizamos, la propiedad de lo construido, sembrado
o plantado, no está en discusión: es del dueño del terreno, desde el momento que “los
materiales están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo”.
Esto, porque la ley considera que lo principal es el suelo, y lo accesorio los materiales,
plantas o semillas.
Las distinciones se dan en relación a las obligaciones que de ello nacen para el dueño
del terreno, y que serán siempre las de indemnizar al dueño de los materiales ajenos de los
que se sirvió para construir, plantar o sembrar. Lo que varía, en definitiva, es el alcance de
dicha indemnización.
Así, debemos distinguir:
A.1.- El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que el dueño del terreno
hacía de ellos.

31
Para resolver esta situación, debemos hacer una subdistinción:
A.1.1.- Si el dueño del terreno construyó, plantó o sembró en terreno propio con
materiales ajenos, y “con justa causa de error”, esto es, ha tenido motivos fundados
para considerar que los materiales que empleó eran suyos, y por lo tanto ha obrado de
buena fe, por lo que tendrá una obligación alternativa:
a) Pagar al dueño de los materiales su justo precio; o
b) Pagar al dueño de los materiales “otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud”.
Se discute de quién es la facultado de elegir la forma de resarcir los perjuicios causados
al dueño de los materiales: la mayoría de los autores consideran que dicha opción es del
dueño del terreno:
“La opción corresponde al propietario del inmueble, es decir, es éste
quien puede a su arbitrio dar lo uno o lo otros; no es el dueño de
los materiales quien tiene derecho a elegir” (Alessandri – Somarriva.
Ob. Cit. Pag. 313.

Sin embargo, don Hernán Corral Talciani considera que la opción es del dueño de los
materiales:
“Entendemos que el silencio de la disposición permite interpretarla
como una opción para el dueño de los materiales, aunque nuestros
autores opinan que el derecho a optar es del dueño del suelo.”

A.1.2.- Si el dueño del terreno construyó, plantó o sembró en terreno propio con
materiales ajenos y “sin justa causa de error”, esto es, sin suficientes razones para
equivocarse:
“En éste, como en el caso anterior, se hace dueño de los materiales,
pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor,
u otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud, debiendo,
además, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de
los materiales (artículo 668, inciso 2°, primera parte).” (Alessandri
– Somarriva. Ob. Cit. Pag. 313.)

A.1.3.- Si el dueño del terreno construyó, plantó o sembró en terreno propio “a

sabiendas de que los materiales eran ajenos”, esto es, de mala fe o con dolo:
“Está obligado no sólo a pagar el justo precio de los materiales y los
perjuicios, sino también queda sujeto a la acción criminal competente,

32
 a la pena de hurto (artículo 668, inciso 2°, segunda parte).” (Alessandri
– Somarriva. Ob. Cit. Pag. 313).

A.2.- El dueño de los materiales tenía conocimiento del uso que se hacía de los mismos.
En este caso, la responsabilidad del propietario del terreno pasa a ser la misma que la
del caso en que obra de buena fe y sin conocimiento del dueño de los materiales, caso
para el cual don Hernán Corral Talciani señala:
“No se producen estas consecuencias, sin embargo, si el dueño de los
materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos y no
manifestó oposición. En este caso, sólo tendrá derecho al justo precio
o a otro tanto de los materiales (art. 668.2 CC). Algunos piensan que
en este caso habría tradición en vez de accesión, pero no es así
porque aquí puede presumirse la voluntad del dueño de los materiales,
pero no la del que los incorporó en su propio suelo. Éste adquiere
sin voluntad y por ello hay accesión.”

B.- Situación del dueño de los materiales que edifica, planta o siembra con materiales
propios, pero en terreno ajeno.
Del tenor de la demanda de autos, se desprende que esto es lo que alega la actora: que
con materiales propios, habría construido en un terreno ajeno, que pertenece al
demandado, buscando hace aplicable el artículo 669 del Código Civil, que dispone:
“Art. 669. El dueño del terreno en que otra persona, sin su
conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el
derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante
las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o
mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó
o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el
valor del edificio, plantación o sementera.”

Si bien no lo señala expresamente, la disposición parte de un supuesto que no es

menor: que el propietario del terreno no está en posesión del mismo, y que éste se
encuentra en poder de quien construye, planta o siembra en el mismo. Esto se

33
 desprende del tenor de la norma, que hace referencia a las disposiciones sobre
poseedores de buena o mala fe; y a la recuperación del terreno.
Para determinar la correcta aplicación del artículo 669, debemos distinguir si el dueño
del terreno tuvo o no conocimiento de la construcción, plantación o siembra que se
hacía en su terreno:
B.1.- El dueño del terreno no tuvo conocimiento de la construcción, plantación o siembra.
En este caso, el artículo 669 establece un derecho alternativo a favor del propietario del
terreno:
a) “Hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones
prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la
reivindicación”; o
b) “Obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder” o “al que sembró a
pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”.
El profesor don Hernán Corral Talciani explica así esta situación:
“El supuesto inverso al anterior es el que se produce cuando se
edifica, siembra o planta, con materiales, semillas o vegetales
propios, pero en suelo de otra persona. Nuevamente la ley considera
que la cosa principal es el inmueble, de modo que el dueño de éste
se hará dueño de la edificación, la plantación o la siembra. Pero en
este caso es menos categórico y da una opción al propietario: puede
hacerse dueño de la edificación, plantación o siembra pagando al que
construyó, plantó o sembró las indemnizaciones que se prescriben para
los poseedores de buena o mala fe al tratar de la acción
reivindicatoria (arts. 904 y ss. CC), o, renunciando a la accesión,
puede obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya
tenido en su poder (art. 669.1 CC). En este último caso, habrá una
especie de venta forzada, en la que el juez podrá representar al
constructor o plantador renuente (cfr. 671.3 CC). La alternativa es
diferente para el caso de mera siembra: aquí si el dueño del terreno
no quiere hacerse dueño del sembradío por accesión, puede obligar al
que sembró "a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios" (art.
669.1 CC). En tal caso, entonces, no hay venta del terreno, sino un

34
 arrendamiento forzoso por el tiempo que dure el sembradío: el que
sembró, en compensación, se hará dueño de la cosecha y, una vez
efectuada ésta, el terreno deberá ser restituido a su propietario
original.”

B.2.- El dueño del terreno no sí tuvo conocimiento de la construcción, plantación o siembra.

En este caso, el artículo 669 se pone en el caso que el propietario del terreno no esté en
posesión del mismo, como explicación para la construcción, plantación o siembra que
un tercero hace en éste, y señala que “será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el
valor del edificio, plantación o sementera.” De lo que se podría colegir que si no requiere
recobrarlo, porque ya está en su poder, no estaría obligado a dicho pago.
Esta situación también la explica el profesor don Hernán Corral Talciani, señalando:
“Todo lo anterior sufre una alteración para el caso en que el dueño
del terreno supo y no se opuso a la edificación, plantación o siembra
con objetos ajenos. El Código señala que "si se ha edificado, plantado
o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste
obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación
o sementera" (art. 669.2 CC). La accesión opera a favor del dueño del
terreno, pero su dominio queda limitado por el uso del constructor,
plantador o sembrador mientras el dueño no pague lo prescrito en la
norma. Se ha discutido qué significa el "a ciencia y paciencia" que
exige la norma: nos parece que si bien es algo más que un mero saber
e implica una cierta dosis de tolerancia de lo que hace otro, no
alcanza a la voluntad que se exige para un acto jurídico. De allí que
no pueda hablarse, como hacen algunos autores, de que aquí la
edificación, plantación o sementera se adquiere por tradición y no
por accesión. Además, porque, aunque existiera la voluntad del
propietario del suelo (que sería el adquirente), no se daría la
voluntad del constructor, plantador o sembrador (que sería el
tradente).”

II.3.3.- Naturaleza de la acción.

Conforme a lo expuesto, debemos concluir que la acción que nace de las
disposiciones que nos ocupan para el propietario de los materiales, plantas o semillas
utilizados en la construcción, plantación o sembradío en un terreno ajeno, será siempre de
carácter indemnizatorio, especialmente porque no existe entre las partes un vínculo

35
contractual. Y por ello, el plazo de prescripción será siempre el de 4 años contemplado por
el legislador civil para la responsabilidad extracontractual.
II.3.4.- Determinación de la normativa específica a aplicar conforme a la prueba rendida.
Sin perjuicio de que en su oportunidad nos ocuparemos de la improcedencia de las
indemnizaciones alegadas, debemos determinar en cuál de todos los casos de accesión de
mueble a inmueble que ha considerado el legislador, nos encontraríamos en el caso
concreto, para así poder determinar el régimen indemnizatorio que podría llegar a ser
aplicable. Y para ello, debemos atender a los puntos de prueba fijados por S.S., que apuntan
precisamente a dicha determinación.
II.3.4.1.- En relación a la propiedad del terreno.
El primer elemento a determinar, es la propiedad del terreno en el que se habrían
efectuado las construcciones que nos ocupan.
Para ello, S.S. fijó el siguiente punto de prueba:
“1. Efectividad de ser el demandado dueño del Lote Número Dieciocho
de la subdivisión del Lote B, originado de la subdivisión de la
Parcela Veinte, ubicada en San Francisco de Paula, comuna de
Talagante”.

Este hecho S.S. lo tuvo por acreditado, conforme señala en el n° 2° del considerando
VIGÉSIMO NOVENO del fallo apelado:
“2° Que el demandado, don Olgierd Eysymontt Carvajal, es poseedor
inscrito del inmueble denominado Lote N° 18 de la subdivisión de la
Parcela Veinte ubicada en San Francisco de Paula, comuna de Talagante,
según consta en inscripción de fojas 1687, Nº 1781 del Registro de
Propiedad del año 2005 del Conservador de Bienes Raíces de Talagante.
Hecho acreditado con los documentos aportados por la demandada
consistentes en la escritura pública de contrato de compraventa de
dicho inmueble y las posteriores inscripciones, además de los
certificados de hipotecas y gravámenes agregados a estos autos todos
instrumentos públicos que hacen fe plena de haberse otorgado y su
fecha de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1700 del Código
Civil.”

En efecto, dicho hecho se encuentra acreditado con los siguientes instrumentos

públicos:

36
a) Copia de la inscripción de fojas 1687n° 1781, del Registro de Propiedad del año 2005, a
cargo del Conservador de Bienes Raíces de Talagante, sin certificación de vigencia,
acompañada por la contraria bajo el n° 1 del primer otrosí de la demanda; y
b) Copia autorizada con certificación de vigencia al 9 de abril de 2019, acompañado por
esta parte en escrito de fecha 176 de octubre de 2019, bajo el n° 4.
II.3.4.2.- En relación a la construcción en dicho terreno de obras con materiales ajenos.
Conforme a la teoría del caso de la contraria, ella habría construido con materiales
propios en terreno ajeno.
Sobre la base de dicha alegación, S.S. fijó el siguiente punto de prueba:
“3. Efectividad que la demandante realizó edificaciones,
plantaciones y mejoras en el inmueble de marras. Hechos,
circunstancias y monto de las mismas.”

S.S. separa este punto de prueba en diversos numerales del considerando VIGÉSIMO
NOVENO de su fallo.
En efecto, por una parte tiene por acreditado “3° Que en el inmueble individualizado
se realizaron obras consistentes en una casa de material sólido de dos pisos.”
S.S. afirma que este hecho no habría sido controvertido expresamente por esta
parte, en circunstancias que se debe tener por controvertidos todos los hechos afirmados
por la actora, en base a la contestación ficta de autos. Y a mayor abundamiento, en el escrito
de dúplica esta parte controvirtió expresamente todos los hechos. Así, su razonamiento
nuevamente parte de una premisa falsa.
Sin embargo, la construcción de una vivienda en el terreno que nos ocupa es
efectiva, conforme a los documentos aportados por esta parte y que S.S. ha tenido en
consideración para llegar a esa conclusión.
Por otra parte, dentro de lo que podría considerarse las “circunstancias” de dicha
construcción, S.S. estableció la fecha de recepción definitiva de las mismas, en el número
5° del considerando VIGÉSIMO NOVENO:
“5° Que la construcción realizada en el inmueble del demandado fue
recepcionada por la Dirección de Obras Municipales con fecha 13 de
febrero de 2008, según consta del certificado emitido por dicha
institución y que no fue objetado de contrario.”

37
 Sin embargo, S.S. no dio por acreditado ninguno de los demás elementos del punto
de prueba que nos ocupa:
a) No dio por acreditado que “la demandante realizó edificaciones, plantaciones y
mejoras” en dicha propiedad;
b) Tampoco da por acreditados los hechos o circunstancias en que ello habría ocurrido;
y
c) Tampoco da por acreditado el monto de dichas edificaciones, plantaciones y
mejoras.
Y no lo hace S.S., porque no cuenta con ningún elemento de prueba para
establecerlo: la actora no aportó documento o antecedente alguno que permita concluir
que ella efectuó las edificaciones, plantaciones o mejoras a que se refiere el punto de
prueba que nos ocupa. Y por lo tanto, tampoco pudo acreditar los hechos, circunstancias y
monto de dichas construcciones.
A este respecto, debemos recordar que quien alega haber efectuado dichas obras
en un terreno ajeno es la actora, y por lo tanto, es de ella la carga de la prueba.
La contraria acompañó con fecha 19 de diciembre de 2017, los documentos
ofrecidos en el primer otrosí de su demanda, y que S.S. ha tenido en consideración para
tener por acreditado el hecho de la construcción de la vivienda, pero no los consideró
suficientes para acreditar que la construcción de la vivienda ubicada en la parcela de mi
representado, fue ejecutada por la demandante. Tampoco lo estimó suficiente para
acreditar que la demandante efectuó plantaciones o mejoras en dicho inmueble.
De este modo, la acción no debió prosperar, por no haber acreditado la actora sus
elementos fundantes. Y como S.S. podrá comprender, ello hace imposible determinar un
régimen indemnizatorio sobre la base de la accesión de mueble a inmueble.
II.3.4.3.- En relación al conocimiento del dueño del terreno de las obras de edificación
supuestamente efectuadas por la demandada con materiales de ella.
Continuando con nuestro análisis, y a pesar de que la actora no logró acreditar que
fue ella quien efectuó las edificaciones, pasamos a ocuparnos del otro elemento relevante
para determinar el régimen indemnizatorio aplicable, esto es, si el dueño del terreno tuvo

38
o no conocimiento de la edificación que un tercero hacía en éste, con materiales de ese
tercero.
Para ello, S.S. fijó el siguiente punto de prueba:
“4.- En la afirmativa, efectividad que las edificaciones,
plantaciones y mejoras referidas en el punto anterior se ejecutaron
con conocimiento del dueño del inmueble.”

A dicho respecto, S.S. razonó en el considerando VIGÉSIMO NOVENO:

“4° Que la construcción referida en el numeral anterior se hizo con
el conocimiento y la anuencia del poseedor inscrito del inmueble
denominado Lote N° 18 de la subdivisión de la Parcela Veinte ubicada
en San Francisco de Paula, comuna de Talagante, esto es el demandado
de autos, don Olgierd Eysymontt Carvajal.
Lo anterior se tiene acreditado por los dichos contestes de los dos
testigos de la actora, quienes dando razón de sus dichos dieron cuenta
a este tribunal de la forma y circunstancia de la construcción de las
casas, no sólo en el inmueble del demandado, sino también en las
demás parcelas adquiridas con el mismo fin, construcción que estaba
a cargo del padre de aquella.”

Si bien estimamos que el punto de prueba anterior no fue acreditado, por lo que
este punto de prueba deja de ser procedente, en su oportunidad hicimos presente a S.S.
que es evidente que el demandado tuvo conocimiento de que se construyó una vivienda en
su parcela, a encargo de él y financiada por él.
Así se desprende de los documentos acompañados por esta parte bajo los números
6, 7, 8 y 9 del escrito de fecha 17 de octubre de 2019.
Esto es reafirmado por las declaraciones de la testigo Ana María Prado Santelices, al
referirse a este punto de prueba, cuando señala:
“Si es efectivo. En ese tiempo Olgierd trabajaba en una minera, por
lo que estaba 7 x 7 días, o sea tantos días en la minera y tantos en
la casa […] Además estábamos todos claro, no solo de Olgierd sino de
todo el grupo, ya que nos juntábamos todo el fin de semana para ver
el avance de las casas. Todos veíamos como aportar para seguir con
la construcción de las casas […] Olgierd estaba enterado y todos
también estábamos enterados de lo que estaba pasando.”
II.3.4.4.- Posesión del inmueble.

39
 Otro aspecto a considerar para determinar la norma aplicable al caso concreto, es
quién está en posesión del inmueble en el que se efectuó la construcción.
La importancia de este elemento quedó en evidencia al fijar S.S. el siguiente punto
de prueba:
“6. Efectividad de ser el demandado actual y único poseedor del
inmueble de marras.”

S.S. no se ocupó de este punto al establecer los hechos en el considerando VIGÉSIMO

NOVENO, pero sí lo hace en el consideración VIGÉSIMO CUARTO, donde afirma:
“VIGÉSIMO CUARTO: Que si bien en el caso concreto no nos encontramos
en la situación fáctica de que el dueño del inmueble no se encuentre
en posesión material de éste […]”

Si bien no se rindió prueba sobre este punto, en su momento señalamos que es

evidente que mi representado es el actual y único poseedor del inmueble de marras, toda
vez que las notificaciones en este procedimiento se le han efectuado en dicho domicilio. Es
más: la propia actora lo reconoce en su demanda, al referir que fue ella quien abandonó el
hogar común junto a sus hijos.
II.3.4.5.- Conclusión.
De este modo, para los efectos del análisis que nos ocupa, S.S. tuvo por acreditado
que se construyó una vivienda en un terreno del demandado, y que la construcción de dicha
vivienda concluyó el 13 de enero de 2009.
Asimismo, tuvo por acreditado que dicha construcción fue con conocimiento del
dueño.
De este modo, y conforme a la teoría del caso de la actora -quien afirma que la
construcción la efectuó ella, lo que no es efectivo ni se tuvo por acreditado-, la norma
aplicable sería el inciso 2° del artículo 669 del Código Civil, que solo da lugar a la
indemnización del “valor del edificio, plantación o sementera”, pero no a otro tipo de
indemnizaciones, como podrá ser un lucro cesante o un daño moral.
A mayor abundamiento, S.S. concluyó que mi representado se encuentra en
posesión material del inmueble que nos ocupa: así, si no requiere recuperarlo, no tendría
por qué pagar para ello.

40
 Sin embargo, dicha obligación prescribe, conforme a las reglas generales, desde que
se hizo exigible. Y no pudo ser exigible más allá de la fecha de recepción municipal de las
obras, lo que marca el término de la construcción de la vivienda. Así las cosas, S.S. debió
rechazar la demanda, en todas sus partes.
II.4.- En cuanto a la determinación de los “aportes” de la actora.
S.S. ha concluido en el n° 6 del considerando VIGÉSIMO NOVENO, lo siguiente:
“6° Que para la adquisición del inmueble y la construcción de la casa
la actora entregó, a través de Vale Vistas del Banco Santander a
nombre del demandado, la suma de $25.000.000.- (veinticinco millones
de pesos), con fecha 17 y 24 de noviembre de 2005.
Esto consta de los documentos signados con los números 6 y 10 del
considerando décimo noveno, que si bien son documentos emanados de
un tercero que no los ratificó en juicio, si permiten a esta Juez,
conjuntamente con los dichos de los testigos presentados por la
demandante, deducir una presunción grave, precisa y concordante de
que la actora entregó ese dinero para concretar el proyecto familiar
de construir una casa en el inmueble de propiedad del demandado,
coincidiendo la fecha de los vales vista con la época en que el
demandado adquirió el inmueble e inició la construcción de la casa.”

Estimamos que esta conclusión sólo puede decir relación con el punto de prueba n°
2:
“2. En su caso, efectividad que dicho inmueble fue adquirido con
dineros de la demandante.”

Y llegamos a esa conclusión porque, como analizamos previamente, la actora no

pudo acreditar el punto de prueba n° 3, que es el otro que dice relación con “montos
aportados”.
Los únicos documentos en los que se pudo fundar S.S. para llegar a esa conclusión
son los enunciados por S.S., esto es:
a) Copia de correo electrónico remitido por Marcela Novoa Venegas a Carol Pérez
Burchard, de con fecha 4 de octubre de 2017, el que se acompañó a la demanda de
fecha 14 de diciembre de 2017, folio 1; y
b) Copia de correspondencia remitida por la Unidad de Certificados a Clientes del
Banco Santander a don Olgierd Eysymontt Carvajal, acompañado por la actora con

41
 fecha 25 de octubre de 2017, folio 65. Este documento fue objetado por esta parte,
lo que S.S. rechazó, por lo que nos remitimos a lo argumentado previamente sobre
el particular.
Llama la atención que S.S. construya una “presunción grave, precisa y concordante”
sobre la base de dichos documentos y los dichos de terceros, cuando el monto de los vales
vista que dice haber tomado la actora (que suman $25.000.000.-) es muy superior al valor
de adquisición del terreno ($10.000.000.-), según de desprende de la escritura pública de
compraventa de fecha 30 de noviembre de 2005, Repertorio n° 18.385-2005, otorgada en
la Notaría de Santiago de don Eduardo Diez Morello, a la que S.S. le dio pleno valor
probatorio para los efectos de establecer el dominio de mi representado sobre el inmueble
que nos ocupa.
Llama también la atención porque conforme al Permiso de Edificación N° 051/2007,
acompañado por esta parte, al que S.S. pleno valor probatorio para los efectos de acreditar
la construcción de la vivienda, fue otorgado con fecha 10 de mayo de 2007, esto es un año
y medio después de que la actora habría entregado los vales vista que dice haber tomado a
favor de mi representado.
Llama también la atención porque la actora no logró acreditar el origen de esos
fondos: en su relato habla de un préstamo de amigos por $12.500.000, pero no lo acreditó.
Y dice haber entregado al actor vales vista por $25.000.000.-
Y tampoco logró acreditar que le haya entregado esos vales vista al demandado.
Por otra parte, S.S. no consideró antecedentes que contradicen la versión de la
actora, como la copia autorizada con firma electrónica de escritura pública de Contrato de
Mutuo Hipotecario Flexible Fines Generales, de fecha 31 de marzo de 2006, celebrado en la
Notaria de Santiago de don Gustavo Montero Marti, entre Olgierd B. Eysymontt Carvajal y
Banco Santander-Chile. Este documento fue acompañado con fecha 17 de octubre de 2020,
folio 56, y da cuenta de un crédito obtenido por el demandado, por 1.610 Unidades de
Fomento, que a la fecha alcanzaban a 29.521.572, y que efectivamente fueron destinados
por el demandado a la construcción de la vivienda de que se trata en autos.

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 Tampoco consideró los dichos del testigo don René Gonzalo Panozo Barría, quien
con fecha 21 de octubre de 2019 declaró, en relación a este punto de prueba:
“No es efectivo. La decisión de compra fue tomada entre cuatro
personas que compramos y fue decidido el lugar y el precio en función
de nosotros cuatro, que estamos los que teníamos el dinero para
comprar ahí y no en otros lugares, negociamos los cuatro y firmamos
el documento de reserva del terreno los cuatro.
Repreguntas.
Para que aclare el testigo a qué cuatro personas se refiere.
Respuesta: Me refiero a la señora Dafna Husid, Mauricio Yupanqui,
Olgierd Eysymontt y René Panozo.
Para que aclare el testigo qué compró cada una de esas cuatro
personas.
Respuesta: Compramos cuatro terrenos del orden de 5.000 metros por
un onto aproximado de $12.500.000.- cada uno de ellos a un
intermediario del propietario que era la casa Pationet, un señor de
apellido Montero, en representación de Beno Herman que era el dueño
del paño.
Para que aclare el testigo qué Lote o parcela adquirió el demandado.
Respuesta: La 18.
Para que señale el testigo cómo financió el demandado la adquisición
de dicha parcela.
Respuesta: Con su trabajo como Ingeniero prestando asesorías a
Empresas Eléctricas y Mineras”.

Por su parte, la testigo de la contraria doña Ana María Prado Santelices, si bien
afirma que el punto de prueba que nos ocupa “Sí, es efectivo”, no da razón de sus dichos,
ya que todo su relato se refiere al proceso y período de construcción de la casa, y no a la
compra de la parcela en la que se construyó ésta. Es más, cuando es contrainterrogada,
afirma que todo lo declarado previamente lo sabe por los dichos de la propia actora. Y
cuando se refiere a los fondos para la compra de la vivienda, señala:
“De la misma forma ella en esa oportunidad nos menciona que la mamá
tenía un dinero y que podía continuar con la construcción. Ella tenía
como $12.000.000 para comprar el terreno y después había que tener
dinero para poder pagar los maestros, poder construir y poder levantar
la casa”.

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 Dicha declaración se contradice con los dichos de la propia actora, quien afirmó en
su demanda que no tenía el dinero para comprar la casa, por lo que debió recurrir a un
préstamo de dos amigos. Por ello, estimamos que su testimonio, en relación al punto de
prueba que nos ocupa, debe ser desestimado.
Por su parte, en la misma oportunidad la testigo Liz Patricia Rivas Navarro, declaró
sobre este punto de prueba, dejando en claro que su conocimiento de los hechos provenía
de los dichos de la propia actora:
“Y en una oportunidad me dijo que su amiga Karen, a la cual también
conozco, le había conseguido un préstamo y parece que esa era la
plata que habían ocupado para comprar el terreno”.

Por lo demás, dicha versión no se encuentra conforme con los dichos de la propia
actora en su demanda.
Así las cosas, a nuestro modesto entender solo cabe concluir que la contraria no ha
logrado acreditar este punto de prueba.
VII.- Conclusión.
Conforme a lo expuesto, correspondía que S.S. accediera totalmente a la excepción
anómala de prescripción extintiva deducida por esta parte en el escrito de dúplica; y en
todo caso, que rechazara la demanda en la forma planteada, con expresa condena en
costas.
Como S.S. comprenderá, el fallo recurrido causa a esta parte un perjuicio o agravio,
que solo es reparable por la vía de este recurso, por lo que estimamos que la Ilma. Corte de
Apelaciones de San Miguel, conociendo del mismo, enmiende conforme a derecho la
sentencia recurrida, y en consecuencia acoja la objeción documental de esta parte; acoja
totalmente a excepción de prescripción extintiva que hemos deducido; y en definitiva
rechace la demanda en todas sus partes, y con expresa condena en costas.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto y conforme a lo dispuesto en los artículos 186
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y demás disposiciones legales citadas y
pertinentes,
SÍRVASE S.S., tener por deducido, dentro de plazo, recurso de apelación fundado, en contra
de la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 23 de octubre de 2020, folio 90, que

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se tuvo por notificada a esta parte mediante resolución de fecha 28 de octubre de 2020,
folio 92, y concederlo para ante la Ilma. Corte de Apelaciones de San Miguel, a objeto que
dicha Ilma. Corte, conociendo del mismo, enmiende la sentencia apelada conforme a
derecho, y en definitiva acoja la objeción documental planteada por esta parte; acoja
totalmente la excepción anómala de excepción extintiva que hemos deducido; y en todo
caso rechace la demanda en todas sus partes, con expresa condena en costas.
SEGUNDO OTROSÍ: Sírvase S.S. tener presente que en mi calidad de abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión, patrocinaré personalmente el recurso de casación en la
forma de lo principal de este escrito.

JOSE Firmado
digitalmente por

UGOLINI JOSE UGOLINI

TELLO

TELLO Fecha: 2020.11.10

19:32:16 -03'00'

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