Titularidad y subjetividad de las aguas nativas

chilenas en el marco del Convenio 169 de la OIT

y la Declaración de la ONU sobre los Derechos
de los pueblos indígenas

Alonso Barros Van Hovell Tot Westerflier∗

Introducción
La República de Chile reconoce oficialmente a nueve pueblos indígenas en Chile: Mapuche,
Aymara, Rapa Nui, Atacameño o Likan Antai, Quechua, Colla, Diaguita, Kawésqar y Yámana
o Yagán (de los canales australes)1. La mayoría habita la Macrozona Norte, más en el ámbito
urbano: forman por lo general colectividades translocales cuyos conocimientos distintivos y for-
mas de relación diferenciadas tienen su base material y simbólica en las comunidades de origen
agropastoril. Desde su reconocimiento en la Ley Indígena Nº 19.253 de 1993, y por medio de
sus representantes electos, cada una de estas corporaciones étnicas ha contribuido a desarrollar
redes integradas por otras organizaciones territoriales, servicios públicos, empresas, consultoras,
contratistas, mujeres y hombres de todas edades y profesiones, indígenas y no indígenas2.
Con todo, la realidad de los miembros de las comunidades, asociaciones y demás organiza-
ciones indígenas urbanas y rurales, y su relación con la globalización es muy distinta en Arica,
Iquique, Calama, Santiago o Temuco (donde reside la mayoría de población censada como
indígena en Chile). Es igualmente cierto que para una mayoría de los actores involucrados, no
existe una línea de separación tajante como en las estadísticas. La mayoría de indígenas y no
indígenas no es “activista”, “racista” y mucho menos “terrorista”, a pesar de ser esa precisamente
la imagen que transmiten insidiosamente los medios nacionales. Sea en calidad de campesi-
nos, obreros, empleados, profesionales o empresarios, los indígenas del Norte, por lo menos,
se relacionan hoy más directamente con el turismo, la minería, el transporte, el comercio o la
política que con la agricultura y la ganadería, en la que apenas se mantienen algunos ancianos,

∗
Profesor de la Universidad Andrés Bello (Chile). Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia
Universidad Católica de Chile. Doctor en Antropología por la Universidad de Cambridge (Inglaterra).
Investigador responsable del proyecto FONDECYT Nº 11060534 “Discriminación, identidad y desigualdad en
períodos de crisis: etnohistoria jurídico-política de San Pedro de Atacama y Chiu-Chiu” (s. 19-21). Previamente
se desempeñó en The London School of Economics and Political Science, Londres; y en el Instituto de Investiga-
ciones Arqueológicas y Museo Arqueológico, R. P. Gustavo Le Paige s. j. (IIAM), Universidad Católica del Norte,
San Pedro de Atacama. Trabajo presentado en las XI Jornadas de Derecho de Aguas (2009) organizadas por el
CEDRENA (Centro de Estudios en Derecho de Recursos Naturales) de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica del Norte.
1
 Según la encuesta CASEN del año 2006, la población que se autoidentifica como perteneciente a pueblos indígenas
alcanza a 1.060.786 personas, lo que equivale 6,6% de la población del país. Este porcentaje se ha elevado en 2.2
puntos porcentuales en la última década.
 Los Rapa Nui de Isla de Pascua navegan por aguas diferentes y rechazan abiertamente ser denominados “indígenas”.
2

Como polinésicos mantienen su autonomía y propiedad con fuerza insular.

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dignamente testarudos, conforme a los valores de la antigua “sociedad hidráulica” que integran,
hoy mucho más diversa que en el pasado (Núñez y Pourrut 1986, Barros 1998 y 2004). ¿Y
por qué entonces hablar de Agua Nativa? ¿Por qué tienen los pueblos indígenas un derecho
especial sobre el agua en Chile?

Región II Actual 10 años 25 años

Caudal por Caudal por Caudal por
% % %
uso (m3/s) uso (m3/s) uso (m3/s)
Agropecuario 3,309 14,4% 3,304 12,4% 3,304 9,2%
Agua Potable 0,857 3,7% 1,506 5,7% 2,646 7,3%
Industrial 1,294 5,6% 0,750 2,8% 1,074 3,0%
Minero 15,259 66,3% 18,772 70,5% 26,779 74,2%
Otros 2,283 9,9% 2,279 8,6% 2,281 6,3%
23,001 100% 26,610 100% 36,084 100%

Primero en tiempo, primero en derecho

Los pueblos y comunidades indígenas son titulares de las aguas que se encuentran en el medio
ambiente total de su hábitat de ocupación tradicional y esta propiedad es anterior a cualquier
título que pueda esgrimir el Estado chileno o sus concesionarios. Tanto la constitución como
la ley y la jurisprudencia chilenas reconocen este derecho preeminente, de modo que otorgar
derechos de aprovechamiento de aguas sobre caudales ubicados en tierras indígenas e, incluso,
ejercer un derecho constituido conforme al derecho positivo, puede ser ilegal si es que no se ha
obtenido previamente el consentimiento libre e informado de las personas indígenas afectadas,
sean éstas naturales o jurídicas, con título escrito o sin él.
Las aguas en cuestión gozan de un régimen de protección adicional, de modo que ni siquiera
pueden enajenarlas sus titulares si provienen de humedales protegidos por la ley y/o tratados
internacionales, aunque en principio sí tendrían derecho a utilizarlas (v. gr. humedales en lista
RAMSAR, en áreas protegidas).
Pues bien, el 14 de octubre del año 2008 fue publicado en el Diario Oficial, el D.S.
Nº 236 del día 2 del mismo mes, que promulgó como ley chilena el Convenio 169 de la
OIT (en adelante, C169), tratado que entra en plena vigencia el 15 de septiembre de 2009.
Veremos que éste le da un sello definitivo al régimen del Agua Nativa expuesto más arriba.
Más aun, considerando que fue ratificado después de que la Presidenta de la República votara
a favor de la Declaración Internacional sobre los Derechos de los pueblos indígenas (DDPI)
Declaración que tiene efecto jurídico en cuanto tal, pero también, como norma interpretativa
del C169.
Aplicados en conjunto ambos cuerpos normativos, al pie de la letra y armónicamente con
la legislación nacional que regula el Agua Nativa, se desmonta el esquema de monopolización,
concentración y discriminación propietaria que hoy incide en la desigualdad y falta de com-
petitividad de Chile en tanto Estado de Derecho y democracia propietaria, constriñendo el
bien común y el crecimiento equitativo de los pueblos. Sin ir más lejos, negar en los hechos
la propiedad colectiva indígena sobre su hábitat de ocupación tradicional, es también negar la
base material de la autonomía de estos cuerpos sociales para perseguir sus fines específicos (art.

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1º Const.). Ante todo, es negar su derecho sobre los medios necesarios a su subsistencia, y su
carácter de pueblos dueños de territorios por derecho propio.
El conjunto de normas dispersas de que trata esta ponencia ha venido adquiriendo una
consistencia normativa imposible de escabullir: no hacen falta más derechos sustantivos indí-
genas, sí una mejor justicia “adjetiva” o procesal, una efectiva exigibilidad y cumplimiento de
los derechos, un real acceso e implementación de justicia. En ese sentido, los textos del C169
y de la DDPI obligan a releer las diversas leyes y mecanismos que han venido permitiendo el
drenaje de los hábitats indígenas en el norte chileno, llevándolos a desaparecer físicamente,
uno a uno y todos juntos, conforme a una lógica individualista y desterritorializadora superada
por el cambio climático y la aplicación evolutiva de los derechos humanos. Además, porque
son precisamente textos internacionales de derechos humanos, hoy, en instancia superior, la
Corte Interamericana puede aplicarlos sin empacho a Chile de ser llamada a ello. Por lo demás,
aparte del C169 y la DDPI, diversos tratados ratificados y vigentes reconocen la importante
contribución de los pueblos y comunidades indígenas en la gestión y el aprovechamiento del
medio ambiente, comprometiéndose los estados a promover, fortalecer y proteger los derechos,
conocimientos y prácticas.
En este orden de cosas, cabe recordar que el Agua Nativa está en la legislación nacional
sin necesidad de acudir al derecho internacional aplicable. Porque la propiedad no emana de
los Estados (aunque éstos definan operacionalmente su función social). No existe por acto de
autoridad. Es un derecho humano reconocido universalmente que los indígenas en América
Latina han visto vulnerado reiteradamente. El panorama normativo respecto del Agua Nativa
es mucho más consistente de lo que suele suponerse, y muy claro. Basta considerar cabalmente
los derechos de propiedad y autonomía indígenas, así como la legítima utilización del Agua
Nativa bajo el principio del Previo Consentimiento Libre e Informado (siglado FPIC en in-
glés) otorgados por sus titulares, tal como está contemplado, por lo demás, en las transparentes
normas del C169 y la DDPI.
El propio Consejo Minero identifica ocho cuencas de la Macrozona Norte, que están en
situación crítica: en la región de Tarapacá están las del Salar de Huasco y del Sistema Michincha-
Coposa (altiplánicas), afectadas por Collahuasi y Quebrada Blanca, respectivamente. En An-
tofagasta se secan rápidamente las cuencas del Río Loa (en cuyas riberas habitan comunidades
Aymaras, atacameñas y quechuas) y el Salar de Atacama (con varios pueblos atacameños en
su alrededor), explotados por El Abra, Codelco Norte (Chuquicamata, Mansa Mina y Gaby),
SQM, Zaldívar, Sociedad Chilena del Litio y Minera Escondida. Luego en Atacama están el
Copiapó y el Huasco, drenados por Candelaria, Proyecto Caserones, Sociedad Punta del Cobre
y el proyecto Pascua Lama. En las cuencas del Choapa y del Limarí, inciden fuertemente Los
Pelambres y Andacollo (Cochilco 2007, Yáñez y Molina 2008). Todas estas cuencas están
compuestas de Agua nativa.

1. Norma internacional del agua nativa en el norte de Chile

a) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas (DDPI)

Objeto de más de tres décadas de deliberaciones entre representantes de los Estados y de

los pueblos indígenas, la DDPI fue finalmente aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas el año 2007 con el voto de la Presidenta Bachelet. Recoge los principios jurídicos y la

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doctrina preponderante que forman el ius cogens o costumbre internacional en materia de derechos
indígenas. A ese título, en tanto fuente de derecho internacional, es justiciable nacionalmente,
como lo ha sido en Chile en el reciente fallo Chusmiza.
En lo referente al interés de las industrias extractivas por explotar Agua nativa y especial-
mente, de la minería, la DDPI refrenda este derecho colectivo e individual de los indígenas:
(3) a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición
política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural (incluyendo el
libre desarrollo de sus recursos hídricos); (4) a conservar y reforzar sus propias características
políticas, económicas, sociales y culturales, así como sus sistemas jurídicos, manteniendo a
la vez sus derechos a participar plenamente en la vida política, económica, social y cultural
del Estado; (7) a no ser objeto de etnocidio y genocidio cultural, en particular, derecho a la
prevención y la reparación de todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de
su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; así
como de todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios
o recursos (incluyendo el agua); (10) a no ser desplazados por la fuerza de sus tierras o te-
rritorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento expresado libremente y
con pleno conocimiento de los pueblos indígenas interesados y previo acuerdo sobre una
indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, con la posibilidad de regreso;
(19) a participar plenamente, en todos los niveles de adopción de decisiones, en las cuestiones
que afecten a sus derechos, vidas y destinos, por conducto de representantes elegidos por
ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar
sus propias instituciones de adopción de decisiones; (26) a poseer, desarrollar, controlar y
utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire,
las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los demás recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye el derecho al
pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra
e instituciones para el desarrollo y la gestión de los recursos, y el derecho a que los Estados
adopten medidas eficaces para prevenir toda injerencia, usurpación o invasión en relación con
estos derechos; (30) a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o
la utilización de sus tierras, territorios y otros recursos, en particular el derecho a exigir a los
Estados que obtengan su consentimiento, expresado con libertad y pleno conocimiento, antes
de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras, territorios y otros recursos, particu-
larmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales,
hídricos o de otro tipo. Tras acuerdo con los pueblos indígenas interesados, se otorgará una
indemnización justa y equitativa por esas actividades y se adoptarán medidas para mitigar sus
consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual; (31) como
forma concreta de ejercer su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía
o el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular
la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud,
la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de tierras
y recursos, el medio ambiente y el acceso de personas que no son miembros a su territorio,
así como los medios de financiar estas funciones autónomas; (33) a promover, desarrollar
y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y
prácticas jurídicas características, de conformidad con las normas de derechos humanos in-
ternacionalmente reconocidas; (39) a procedimientos equitativos y mutuamente aceptables

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para el arreglo de controversias con los Estados, y una pronta decisión sobre esas controver-
sias, así como a recursos eficaces para toda lesión de sus derechos individuales y colectivos.
En esas decisiones se tomarán en cuenta las costumbres, las tradiciones, las normas y los
sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados. Simples y claras, estas normas son
el estándar mínimo para el trato con los pueblos indígenas en Chile. Obligan a co-elaborar
procedimientos de consulta pertinentes a las especificidades históricas, políticas y culturales
de las distintas regiones de Chile.

b) La Convención 169 de la OIT sobre Pueblos indígenas y tribales

Fue el primer instrumento internacional de derechos humanos que relacionó específi-

camente a los Pueblos Indígenas con el Medio ambiente. Al ratificarlo, Chile se obligó a
desarrollar una acción coordinada y sistemática con los pueblos indígenas, para proteger sus
derechos y garantizar el respeto de su integridad, adoptando medidas de protección del me-
dio ambiente indígena (por ejemplo, a través de Estudios de Impacto Ambiental). Aunque
esto no haya sido normalizado, en la práctica, en Chile, muchas veces, los servicios estatales
reconocen los derechos de subsistencia y priorizan la protección del medio ambiente y los
recursos naturales indígenas. Se han implementado, progresivamente, medidas para proteger
y preservar los territorios de los pueblos indígenas, así como diferentes mecanismos para
aplicar el derecho de otorgar el previo consentimiento libre e informado a los proyectos de
explotación económica en su territorio, de modo que tales proyectos puedan ser vetados o
aprobados. En este último caso, muchas comunidades han llegado a acuerdos constructivos
que consagran la participación indígena en los beneficios de la explotación y la compensación
por los daños.
Ratificando el tratado, Chile se obligó inequívocamente a respetar las tierras o territorios
que los pueblos indígenas han ocupado tradicionalmente o utilizan de alguna otra manera, que
son esenciales para las culturas y valores espirituales de los pueblos y, en particular, respetar los
aspectos colectivos de esa relación. ¡Es Ley de la República!
Al igual que en la DDPI, en el C169 resaltan dos conceptos privatistas derivados del derecho
a libre determinación: propiedad y autonomía (Barros 2000 y 2008). En efecto, el mínimum
ético para explotar económicamente las propiedades indígenas, es la previa obtención del con-
sentimiento libre e informado de las personas afectadas (naturales y jurídicas).

c) Convención sobre diversidad biológica

Además de reconocer la estrecha dependencia de muchas comunidades indígenas respecto

de los recursos, esta convención estableció la obligación de compartir equitativamente los be-
neficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y
las prácticas para la conservación de la diversidad biológica, incluyendo las que giran en torno
al manejo del Agua Nativa.
Los pueblos indígenas del norte, en cambio, ven desaparecer el Agua nativa en lugares
a menudo venerados como sagrados, muchos de los cuales contienen la biodiversidad más
rica del mundo, o son de una belleza escénica única (caso del Tatio). Los países que como
Chile se han adherido al CBD han asumido la obligación de poner en vigor leyes internas
o de modificar sus constituciones para garantizar la participación de los pueblos indígenas

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en la conservación y la utilización sostenible de su medio ambiente, especialmente el agua, a

través de mecanismos sui generis y arreglos constructivos (compacts en inglés) que garanticen
el principio de FPIC.

d) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial

Fue ratificada por Chile en 1971. En su cláusula inicial, el texto afirma que la expresión
“discriminación racial” denota toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en mo-
tivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos
y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o cualquier otra esfera
de la vida privada.
En su recomendación general 23 sobre los derechos de los pueblos indígenas, el Comité
para la Eliminación de la discriminación racial (CERD) llama a los Estados asegurar que los
miembros de los pueblos indígenas tienen derechos respecto a su efectiva participación en la vida
pública y que ninguna decisión relacionada directamente con sus derechos e intereses se tome sin
su consentimiento informado (para.4 (d)). Próximamente, se debe pronunciar sobre el Informe
Periódico que presente Chile.

e) Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC)

Reconocen el derecho de los pueblos sobre sus medios de subsistencia. A través de diversas
observaciones generales, en particular, la Nº 15, el Comité de Derechos Humanos creado
por el pacto, ha fundado el derecho preferente de los pueblos indígenas sobre los recursos
naturales que existen en sus territorios ancestrales, en particular, el derecho sobre los recursos
hídricos.

f ) La Asamblea General y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

En el año 1999, la Asamblea reconoció que el derecho al agua está en la base del derecho
al desarrollo. De esta forma, las Naciones Unidas ha posicionado en el debate que el derecho al
agua es un derecho económico, social y cultural garantizado al amparo de los pactos. Como se
ha apreciado en sucesivas ediciones del Foro Mundial del Agua, este derecho es particularmente
relevado en tanto derecho de los pueblos indígenas. En efecto, el artículo 27 del PIDCP, dis-
pone que: En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las
personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás
miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma.
Consagra el así llamado derecho a la “integridad cultural”, respecto al cual el Comité de
Derechos Humanos de la ONU formuló la observación general 23, señalando que, pese a con-
sagrar derechos individuales, la garantía del artículo 27 tiene una dimensión colectiva puesto que
su ejercicio depende de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma
o su religión y que, por tanto, puede llegar a ser necesario que los Estados adopten medidas
positivas para proteger la identidad de la minoría como colectivo, para asegurar el disfrute de

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los derechos individuales, disfrute que en caso alguno menoscaba la soberanía y la integridad
territorial de un Estado parte.
El Comité ha destacado la necesidad de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas
en relación con la explotación de recursos. En 2004, por ejemplo, manifestó estar profundamente
preocupado de que concesiones de extracción de recursos naturales hayan sido otorgadas en
Chile a compañías internacionales sin el consentimiento de las comunidades afectadas. Algunos
años antes observó, con desazón, que las tierras tradicionales de los pueblos indígenas han sido
reducidas u ocupadas, sin su consentimiento, por compañías madereras, mineras y de petróleo,
a costa del ejercicio de sus culturas y del equilibrio del ecosistema.

g) Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Apoyados en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Comisión y la Corte

se pronuncian regularmente sobre estas materias. La Corte reconoció innumerables veces los
derechos colectivos que los indígenas tienen sobre sus tierras y recursos, basándose en el art.
21, que señala: Todas la personas tienen el derecho de usar y gozar su propiedad. Entendió que
el término personas incluía a las personas jurídicas y a entidades morales y políticas como
los Pueblos Indígenas.
La Comisión sostiene, por su parte que, dada la emergencia gradual del consenso inter-
nacional respecto a los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras tradicionales, estos
derechos se han vuelto parte del derecho consuetudinario internacional o ius cogens, y son
aplicables y justiciables como tal, aun en países que no han ratificado el C169. Así, el carácter
de derecho humano que la comunidad internacional le otorga a la propiedad, incluye los
regímenes de propiedad comunitaria de los pueblos indígenas en la manera definida por sus
propias costumbres y tradiciones. De este modo, la posesión de la tierra debiera bastarles a
las comunidades que carecen de un título material de propiedad sobre la tierra, para obtener
reconocimiento oficial de esa propiedad.
En 1970, la Comisión Interamericana conoció el caso de los Guahibos en Colombia
y argumentando en base al derecho de propiedad reconocido en la Convención e refirió a
la obligación que tienen los Estados, de proteger las tierras indígenas. En 1985, la misma
Comisión resolvió a favor de los Yanomani del noroeste de Brasil, recomendando al Estado
brasileño que delimite y demarque el Parque Yanomani, cuya superficie excedía los 9 millones
de hectáreas de bosque amazónico. La resolución se fundó en el derecho a la vida, a la libertad,
a la residencia y al tránsito, a la salud y al bienestar reconocido.
En el año 2001, la Corte Interamericana acogió una reclamación interpuesta por la co-
munidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni en contra del Estado de Nicaragua. El caso se originó
en una petición hecha a la Comisión en 1995, donde se alegó que el Estado de Nicaragua no
había adoptado las medidas necesarias para asegurar el derecho a la tierra de las comunidades
indígenas reclamantes y, por el contrario, había comprometido este derecho al otorgar una
concesión forestal para explotación de madera en sus territorios ancestrales. El fallo de la
Corte dejó establecido el valor de la propiedad comunal de los pueblos indígenas a la luz del
artículo 21 de la Convención Americana, que protege el derecho de propiedad y, en este caso,
la validez de la posesión de la tierra basada en la costumbre indígena, aun a falta de título
escrito, para que se le reconozca la propiedad sobre ellas, y la necesidad de que la estrecha

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relación que los indígenas tienen con sus tierras sea reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.
La Corte le otorga preeminencia a la propiedad ancestral indígena incluso respecto del derecho
positivo nacional, para resguardar los intereses indígenas sobre sus tierras y recursos naturales
en los territorios de origen.
Así, en el caso Yakye Axa con Paraguay (2005), estableció que los derechos territoriales
indígenas están vinculados con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo orga-
nizado y el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su
cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. En el caso de la
Comunidad Sawhoyamaxa contra el Estado de Paraguay (2006), la Corte reconoció que la
estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales
y los recursos naturales ligados a su cultura en ellas, así como los elementos incorporales que
se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados conforme al artículo 21 de la Convención
Americana3. Sentenció que la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corres-
ponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de
su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, y no sólo por ser estos su
principal medio de subsistencia, sino porque además constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural4.
Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura,
usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de
usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo
21 de la Convención para millones de personas5.
Como manifestación concreta del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas,
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos también ha tratado la materia de la consulta
y consentimiento previo libre e informado. En tres casos recientes, todos concernientes a los
derechos indígenas sobre tierras y recursos, han articulado un requerimiento para los Estados
de modo a que éstos obtengan el consentimiento previo de los pueblos indígenas cuando se
contemplen acciones que afecten sus propiedades, considerando que tales derechos de pro-
piedad surgen de leyes consuetudinarias y de los sistemas de tenencia tradicional, sobre los
cuales están basados (Anaya 2005).
Últimamente, la sentencia en el caso del pueblo Saramaka contra Surinam (noviembre
2007), estableció un nuevo estándar sobre derechos territoriales indígenas, señalando que para
acceder a los recursos naturales que contienen se debe respetar el derecho de participación y
consulta de conformidad al FPIC. Esto, tanto respecto de los planes de inversión y desarrollo en
sus territorios, como de las concesiones en ellos para actividades de exploración o explotación
de recursos naturales. La Corte integró los avances de su propia jurisprudencia a las normas
del Convenio 169 y la DDPI. Se hizo cargo, además, de lo reportado por el relator especial
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas.

3
 Párrafo 137, fallo Corte Interamericana, Caso Yakye Axa con Paraguay; Párrafo 149 Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni.
4
  Párrafo 135, fallo Corte Interamericana, Caso Yakye Axa con Paraguay.
5
  Ibídem.

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Apegado a la ya clásica argumentación jurídica, desarrolla los derechos que asisten al pueblo
Saramaka, sobre la base de su propiedad y personalidad jurídica. Así, la Corte determinó que,
antes de dar concesiones que restringen en la práctica los derechos territoriales o el modo de
vida de los pueblos indígenas, los Estados están obligados a garantizar: a) la participación
efectiva del pueblo indígena afectado en los planes de inversión o desarrollo que los puedan
afectar; b) la distribución equitativa de beneficios razonables, y c) estudios de impacto am-
biental y social técnicos e independientes.
La Corte consideró que el derecho de participación efectiva en los planes de inversión
o desarrollo y el derecho de consulta previa, son parte de un proceso comunicativo que
debe ser continuo, en el cual el derecho a otorgar o no el FPIC, es una salvaguarda absoluta
que los Estados están obligados a implementar antes de efectuar cualquier concesión, tal
como lo detalla el relator en su informe al respecto, especialmente referido a la situación
chilena6.
Estas son las pautas públicas, de la legislación y la jurisprudencia nacionales, e incluso, de
la conducta privada que deben llevar en sus negocios las empresas interesadas. Sin perjuicio
del plano ideal de las normas internacionales, los pueblos indígenas y sus miembros siguen
siendo discriminados respecto a su ejercicio del derecho a la libre determinación y de las
propiedades colectivas e individuales sobre las tierras, territorios y recursos naturales que les
reconocen los tratados y las leyes. Importantes asimetrías impiden el acceso efectivo de los
indígenas a la justicia ambiental y propietaria a la que tienen derecho. Mucho depende de las
capacidades y recursos que tengan dichos pueblos para hacer valer el derecho, así como de
su capacidad para negociar en los hechos acuerdos satisfactorios, aunque siempre en condi-
ciones igualmente asimétricas. Es por eso que el ejercicio de la autonomía permanece como
pilar fundamental de todo el sistema de derechos colectivos. Un derecho que no se ejerce, se
pierde; y por eso se explica el mayor respeto de que han gozado los derechos humanos de los
pueblos indígenas en el norte de Chile. El idioma legal sirve para ser empleado y hecho valer
ante los tribunales y los despachos públicos, esa es la forma jurídica de reducir las asimetrías
sociales injustas en un Estado de Derecho.
Resumiendo, la Corte y la Comisión han sentado los siguientes principios y jurisprudencia
sobre las tierras, territorios y recursos como el agua, aspectos que son plenamente obligatorios
y justiciables en Chile:
1. El reconocimiento de los derechos indígenas sobre las tierras, territorios y recursos que
ocupan tradicionalmente;
2. La posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras y recursos naturales, incluyendo
el agua, tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado;
3. Esta posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento
oficial de propiedad y registro de las tierras y sus recursos naturales y, al mismo tiempo, la
preservación de su hábitat;
4. El acceso de los pueblos indígenas a sus territorios y recursos naturales como garantía
de subsistencia y de la preservación de sus costumbres y formas de vida;
5. El derecho al reconocimiento legal de sus variadas formas y modalidades específicas de
control, dominio, uso y goce de territorios y propiedades, y

6
  http://www.politicaspublicas.net/docs/2009_07_anaya_inf_cdh.pdf.

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6. Donde los derechos de propiedad y de uso de los pueblos indígenas han surgido con
anterioridad a la creación de un Estado, el reconocimiento de ese Estado de la propiedad
del título permanente e inalienable indígena debe ser realizado de modo tal, que cualquier
cambio en el título sólo puede ser efectuado por consentimiento mutuo entre el Estado y los
pueblos respectivos, debiendo éstos tener pleno conocimiento y apreciación de la naturaleza
y atributos de tal propiedad modificada.

2. Norma nacional del Agua nativa

Las normas nacionales deben ser leídas y aplicadas en armonía con lo enunciado en la
sección anterior. Al contrario de lo que se pudiera pensar, esto no resulta un ejercicio difí-
cil, y en principio, basta que los titulares de proyectos que generan impacto sobre el Agua
nativa incorporen el principio de FPIC en su proyecto, aceptando la posibilidad de un “no”
indígena. Veremos que la norma chilena vigente ya había institucionalizado el Agua nativa y
gozaba de numerosos fallos de los tribunales en ese sentido. Ahora, además, el Convenio 169
ha modificado tácitamente toda norma que atente contra el principio FPIC, incluso aquéllas
contempladas en los tratados de Libre Comercio, en función de la primacía del Derecho
Internacional de los derechos humanos. Con todo, el título nativo se basa primeramente
en la costumbre, derecho consuetudinario o derecho propio indígena. En subsidio, el Agua
nativa es regulada por:
a) La Constitución Política de 1980 (especialmente los arts. 1º, 5º, 19 Nº 23 y 24 inciso
final, y 26).
b) El Código de Aguas de 1981 con sus modificaciones (Leyes Nºs. 20.017 de 2005 y
20.099 de 2006).
c) La Resolución de la Dirección General de Aguas Nº 87 de 2006, que identifica y delimita
267 vegas y bofedales en el Norte Grande.
d) La Resolución de la Dirección General de Aguas Nº 425 de diciembre de 2007 que
norma la exploración y explotación de aguas subterráneas.
e) El Reglamento del Catastro Público de Aguas (1998).
f ) El D.F.L. Nº 237 de 1931 del Ministerio de Bienestar Social de sobre aguas termales
minerales y no minerales que se utilizan para fines sanitarios, turísticos o de esparcimiento
(Declaración Presidencial de fuentes curativas).
g) El tratado minero Chileno-Argentino y el Código de Minería.
h) El Decreto Ley Nº 2.603 del año 1979.
i) La Resolución DGA Nº 1.503 del año 2002 que contiene el Manual de Normas de
Procedimiento para la Administración de Recursos Hídricos.
j) La Ley Nº 19.300 sobre Bases del Medioambiente y su Reglamento sobre Evaluación
del Impacto Ambiental.
k) La Ley Nº 19.253, para el Fomento, Protección y Desarrollo de los Indígenas, conocida
como Ley Indígena.
l) La Ley Nº 19.657 sobre Concesiones de Energía Geotérmica.
m) La Ley Nº 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y su comple-
mentaria, Ley Nº 19.880.
n) El Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.

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Leamos los Derechos consagrados en nuestra carta fundamental pensando en esta titularidad
que tienen los pueblos indígenas, sus comunidades y asociaciones. Son sujetos colectivos dotados
de personalidad jurídica con legitimación activa:
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura
la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establecer (art. 1º).
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana (art. 5º).
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella
y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Ésta comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a
la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos (art. 19 Nº 24 CPE 1980).
Estos incisos constitucionales reconocen y amparan la autonomía de los grupos indígenas
para perseguir los fines territoriales que le son propios y supedita el actuar estatal a los derechos
“que emanan de la naturaleza humana” incluyendo evidentemente, aquellos derechos humanos
consagrados a nivel internacional. El inciso final respalda explícitamente el principio de la pro-
piedad indígena preexistente sobre el Agua nativa. Plantean, más generalmente, la función social
de la propiedad en la preservación del patrimonio ambiental; todo, por exigirlo los intereses
generales de la Nación. Estas normas, que inciden sobre las tierras, aguas y autonomía deben
entenderse supeditados armónicamente a tratados internacionales como el Convecio 169. “Por
exigirlo así el interés nacional” (art. 13 Ley Indígena), deben en consecuencia ajustarse las nor-
mas sectoriales para la protección, fomento y desarrollo de los indígenas y muy especialmente
de sus tierras y aguas.

3. Ley Indígena

La Ley Indígena, contiene normas específicas en resguardo de los derechos de los pueblos
indígenas del norte de Chile. Su interpretación y su aplicación están supeditadas a las normas,
doctrina y jurisprudencia internacionales enunciados más arriba. Define a los indígenas chilenos
como descendientes de las agrupaciones humanas existentes en Chile desde tiempos precolom-
binos, los que conservan hasta hoy sus manifestaciones étnicas y culturales siendo la tierra el
principal sustento de su existencia y cultura. También reconoce a los indígenas colectivamente,
como a agrupaciones culturales y económicas histórica y jurídicamente distintas al resto de la
sociedad chilena. Así, la ley reconoce y legitima activamente a dos tipos de personas indígenas
como dueñas de Agua nativa:
a) Natural: El indígena puede o no ser miembro de una organización indígena, y puede
ser urbano, migrante o miembro de una comunidad territorial. Además de los derechos que le
asisten en tanto indígena individual, el comunero también goza de los derechos colectivos que
los sustentan;

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b) Jurídica: Comunidades y asociaciones que pueden acreditar formalmente su existencia

mediante el correspondiente certificado de vigencia y personería otorgado por la CONADI.
Cumpliendo los requisitos, estas organizaciones territoriales (comunidades) y funcionales (aso-
ciaciones) obtienen su personalidad jurídica fácilmente.
Para la ley, la comunidad indígena es una agrupación constituida por 10 o más personas
pertenecientes a una misma etnia que se encuentran en una o más de las siguientes situa-
ciones: a) Pertenecen a un mismo tronco familiar, b) Reconocen una jefatura tradicional, c)
Posean o hayan poseído una misma tierra en común, y/o d) provengan de un mismo poblado
antiguo.
Aunque no estén explícitamente reconocidas por la Ley Indígena, también tienen existen-
cia jurídica las mancomunidades indígenas, esto es, el conjunto de comunidades indígenas,
que pudiendo o no tener representación legal (según si se constituyan o no formalmente
con personalidad jurídica, o si constituyen un mandato), pueden integrar un nivel superior
de organización territorial. Este es, por ejemplo, reconocido por el Código de Aguas, que
establece por el solo ministerio de la ley la existencia jurídica de las comunidades de agua
subterráneas, lo que se aplica al caso del dominio indígena sobre la red de vegas, bofedales y
acuíferos en general.
En cuanto a la libre determinación, y en armonía con lo que vimos en el nivel interna-
cional, la ley chilena establece que las opiniones de los individuos y organizaciones indígenas
deben ser escuchadas y consideradas por los servicios públicos en cualquier proyecto en que
éstas puedan ser afectadas. Se ratifica de este modo el derecho de los pueblos indígenas a vetar
u otorgar su consentimiento a los proyectos que los afectan, por medio de sus autoridades
representativas.
El Estado debe velar por el fortalecimiento institucional y plena participación de los indí-
genas en los procesos de toma de decisiones que afectan sus derechos colectivos e individuales.
A consecuencia de lo anterior, hoy, a diferencia de lo que ocurre respecto de otras poblaciones
con reclamos jurídicos de raigambre local y ambiental en el país, cada vez más, en el norte,
las compañías explotadoras de aguas y energía se ven compelidas a consultar y obtener la au-
torización previa, libre e informada de las comunidades indígenas al implementar proyectos
extractivos que las puedan afectar.
Los pueblos indígenas en el norte chileno constituyen un caso notable en ese sentido, por-
que la función social de la propiedad que establece la Constitución, es reconocida y protegida
explícitamente en favor de esa parte de la población nacional (arts. 1º, 12, 13, 62, 63, 64 y el
3º transitorio de la Ley Indígena).
Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas…
Serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley,
las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias
y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código
General de Aguas.
La norma añade que no se otorgarán nuevos derechos de aguas sobre lagos, charcos, vertientes, ríos
y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas establecidas
por esta ley sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades
afectadas (art. 64).
Estas normas reconocen un derecho preferente de constitución a favor de las comunidades
indígenas del norte fundado principalmente en sus derechos de tiempo inmemorial. La jurispruden-

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cia ha establecido que la titularidad sobre el Agua Nativa deriva de prácticas consuetudinarias,
y constituye dominio pleno por aplicación de los artículos 3º transitorio inciso 2º y 64 de la
Ley Indígena. (Fallo 22 de marzo del año 2004, la Corte Suprema Comunidad Atacameña de
Toconce en contra de ESSAN S.A.). El acto de autoridad que escritura el derecho cumple un
rol meramente declarativo de dominio (Cuadra 2000).
Otro aspecto notable de esta última norma es que altera la carga de la prueba en el sentido
de que le corresponde al solicitante de derechos de aguas en territorio indígenas demostrar que
no perjudica a la comunidad. No basta la sola disponibilidad (Barros 2007).
En el mismo sentido, en SOQUIMICH contra la Comunidad Indígena de Ayquina-Turi
(causa Rol Nº 7646 del Tercer Juzgado Civil de Calama, 2007), el Juez Jordán Campillay falló
en favor de la comunidad reconociendo su dominio sobre 120 l/s de la vega de Turi, aduciendo
el aprovechamiento de tiempo inmemorial, la preexistencia del dominio, su legitimidad antro-
pológica, y el deber de protección que tiene el Estado respecto de los recursos indígenas y de los
modos de vida y costumbres asociados a ellos.
En efecto, es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus institu-
ciones, respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comuni-
dades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por
su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. (Ley indígena
Nº 19.253, art. 1º)

4. Código de Aguas

El Código de Aguas de 1981 concibe el recurso hídrico separadamente de la tierra. De

distribuirse en mercedes para el riego, el agua pasó a ser administrada mediante “derechos
de aprovechamiento de agua” entregados en concesión por el Estado. En el norte de Chile,
la nueva repartición significó replantear abusivamente las relaciones entre las comunidades
indígenas y las mineras y sanitarias que deseaban una mayor cuota de participación. En
efecto, el Código de Aguas dio la posibilidad de que cualquier persona pudiera constituir
derechos si aparecía que había alguna disponibilidad. Esto terminó afectando el uso del
recurso por parte de las personas que no constituyeron o regularizaron sus derechos, como
los indígenas.
El Código fue pensado para la minería, al amparo de dos lógicas aplicadas en forma con-
secutiva. La primera, de racionalizar el uso agrícola del agua, conforme a los planteamientos
desarrollistas de la época. La segunda, de la subsidiariedad, consistió en remitir el rol del
Estado a apoyar la iniciativa privada cuando ésta no podía solucionar problemas de mayor
envergadura. En la práctica, en el Loa, esto significó que la minería empezara a constituir
derechos de aprovechamiento con los supuestos remanentes del proceso de racionalización
llevado a cabo tras el estudio de Niemeyer (1979) a inicios de la década de 1980, y a com-
prar aguas superficiales, desviando éstas del uso agrícola. Sumando esta presión a la de las
empresas sanitarias (SENDOS, luego ESSAN) se produjo el desalojo y despoblamiento
paulatino de los asentamientos indígenas de la cuenca del Río Loa, partiendo por los que
estaban asentados en sus afluentes altoandinos, como San Pedro Estación (un buldózer pasó
por encima de su iglesia), Cupo, Panire y Toconce (quien obtuvo luego la restitución de 120
l/s). De las comunidades grandes con producción agrícola de orientación comercial asentadas

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a orillas del cauce principal del río, Quillagua, como último poblado, fue el más afectado.
La racionalización del recurso hídrico en beneficio de la minería y de asentamientos urbanos
se tradujo en un verdadero etnocidio de las sociedades hídricas usuarias de riego (Niemeyer
1979, CNR 2008).
Por eso, tras la redemocratización de Chile a partir de 1990, el art. 2º transitorio del
Código de Aguas y la Ley Nº 19.145 de 1992 protegieron los acuíferos (vegas y bofedales)
altoandinos, cuyas aguas alimentan una diversidad de caudales superficiales. El inciso segundo
del art. 58 establece claramente que no se podrán efectuar exploraciones en terrenos públicos
o privados de zonas que alimenten áreas de vegas y de los llamados bofedales en las Regiones de
Tarapacá y de Antofagasta, sino con autorización fundada de la Dirección General de Aguas,
la que previamente deberá identificar y delimitar dichas zonas. El inciso segundo del art. 63
señala, por su parte, que Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los
llamados bofedales de las regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para
mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin necesidad de
declaración expresa.
De conformidad con lo anterior, la DGA identificó y delimitó 267 áreas y acuíferos prote-
gidos7. En sus propios términos, la identificación y delimitación de las referidas zonas tienen como
propósito, la protección de los humedales citados, pues ellos sustentan ecosistemas únicos y frágiles que
se hace necesario conservar y preservar, sin perjuicio del uso consuetudinario económico y cultural
que efectúan en ellos las diversas comunidades indígenas (Extractado de la Res. DGA Nº 909 de
1996).
Con todo, la DGA suele autorizar la exploración de aguas subterráneas en las zonas inme-
diatamente aledañas a las áreas delimitadas, estableciendo mecanismos de “alerta temprana”
con el fin de anticipar cualquier daño a las áreas protegidas. El problema es que, dado el
limitado conocimiento existente respecto al comportamiento hidrogeológico de los acuíferos
altoandinos y sus interrelaciones, tal “alerta temprana” no garantiza en absoluto el que no
se produzcan daños irreversibles en los sistemas afectados, vulnerándose habitualmente el
principio de la precaución en materia ambiental. En efecto, tal como señaló ácidamente el
Prof. Miguel Mathus Escorihuela, el problema central de todo el régimen de concesiones
sobre aguas subterráneas chilenas, es que cuando se otorgan, no se sabe a ciencia cierta
cuánta agua hay disponible, y el acto concesionario padece de un vicio por tener un objeto
indeterminado, o porque otorga caudales permanentes y continuos que no existen (en cuyo
caso corresponde declarar la nulidad del mismo). Los modelos objetivizantes generados por
las mineras al respecto han sido todos, sin excepción, un rotundo fracaso, como en Puchul-
diza y Punta Negra.
Por lo demás, las normas sobre aguas subterráneas deben interpretarse armónicamente con
el principio de la “unidad de la corriente” consagrado en el artículo 3º del Código de Aguas,
que señala que “la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes,

7
 Identificadas progresivamente en las Res. de la DGA, Nºs. 909 de 1993, 529 de 2003, 464 de 2004, y 87 de 2006,
que incluye a las vegas de “El Tatio” y de “Geyser del Tatio”, actualmente bajo amenaza de un proyecto geotérmico
desarrollado por ENAP y CODELCO (quien ha cedido su control a ENEL, la empresa eléctrica italiana). Las co-
munidades de Caspana y Toconce han dado su consentimiento al proyecto, pero no consta que éste haya sido libre
e informado.

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subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua,
superficial o subterráneamente”. Su inciso segundo es aun más explícito: “las aguas que afluyen,
continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidro-
gráfica, son parte integrante de una misma corriente.
El artículo 22 señala, por su parte, que la DGA constituirá el derecho de aprovechamiento
sobre aguas existentes… considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas,
siempre en conformidad al ya citado principio de unidad de la corriente. Una persona intere-
sada en explotar aguas subterráneas no puede perjudicar a los que usan las aguas superficiales,
resguardo que, como ya vimos, la Ley Indígena contempla perentoriamente en favor de los
indígenas del norte. Las comunidades indígenas son, por lo tanto, conjuntamente dueñas de
los acuíferos y aguas subterráneas en zonas de protección y restricción. Se entiende que las
aguas subterráneas que alimentan el Salar de Atacama y sus afluentes también están protegidas
y pertenecen a la mancomunidad atacameña de la cuenca. Lo mismo cabe decir del dominio
de las comunidades indígenas del Alto Loa sobre todas las aguas subterráneas de la cuenca,
hasta su desembocadura en el mar. Los pueblos indígenas que habitan el norte son, en fin,
dueños de las aguas superficiales y subterráneas que se encuentren en sus territorios.

5. La Ley Nº 19.300, de Bases del Medio Ambiente, y el deber estatal de protección y de-
sarrollo de áreas, poblaciones y recursos indígenas

Por lo general, ni la CONAMA ni las COREMAs del Norte Grande exigen que las explora-
ciones de aguas subterráneas se sometan a un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) (ni siquiera
aquellos pozos de sondeo situados “arribita” de las vegas y bofedales protegidos). Con todo, la
ley señala que cualquier intervención, cualquier proyecto, en cualquiera de sus fases, debe someterse
a un EIA, y esto en atención al bien jurídico protegido (áreas, poblaciones y recursos) entre los cuales
se cuentan, explícitamente, las vegas y bofedales.
Así, el art. 10. de la Ley Nº 19.300 señala que los proyectos o actividades susceptibles de causar
impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación
de impacto ambiental, son los siguientes: p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques
nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de
la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo
protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita. El art. 11. agrega que
estos proyectos o actividades requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental,
si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:
…d) Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados,
así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteración significativa,
en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y f ) Alte-
ración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general,
los pertenecientes al patrimonio cultural.
El D.S. Nº 95 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece el
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental considera que una área protegida
es cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de auto-
ridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica,
tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental (art. 2º). Las ADIs
evidentemente reúnen estos requisitos, al igual que las vegas y bofedales.

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Mapa 1. Comunidades indígenas en la Región de Antofagasta (distintos colores) y concesiones de

exploración de Agua vigentes (Fuente DGA, a mayo 2008)

Deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA): los proyectos

o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán
someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes… a.2. Drenaje o
desecación de vegas y bofedales ubicados en las Regiones I y II, cualquiera sea su superficie de
terreno a recuperar y/o afectar. Drenaje o desecación de suelos “ñadis”, cuya superficie de terreno
a recuperar y/o afectar sea igual o superior a doscientas hectáreas (200 há) (art. 3º). La letra p) del
mismo artículo exige lo mismo para la: ejecución de obras, programas o actividades en parques
nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la
naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otra área colocada bajo protec-
ción oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.
El art. 6º del Reglamento exige especialmente la presentación de un EIA si el proyecto o
actividad a evaluar genera o presenta efectos adversos significativos sobre n) el volumen, caudal
y/o superficie, según corresponda, de recursos hídricos a intervenir y/o explotar en: Nº 1 vegas y/o
bofedales ubicados en las Regiones I y II, que pudieren ser afectadas por el ascenso o descen-
so de los niveles de aguas subterráneas; Nº 2 áreas o zonas de humedales que pudieren ser
afectadas por el ascenso o descenso de los niveles de aguas subterráneas o superficiales; Nº 3
cuerpos de aguas subterráneas que contienen aguas milenarias y/o fósiles; Nº 4 una cuenca o
subcuenca hidrográfica transvasada a otra; o Nº 5 lagos o lagunas en que se generen fluctuaciones
de niveles.
También debe presentarse un EIA si el proyecto o actividad genera una alteración signifi-
cativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. A objeto de evaluar si el proyecto
o actividad genera esta alteración significativa, el art. 8º del Reglamento exige considerar los
eventuales cambios en la: c) dimensión antropológica, considerando las características étnicas; y
las manifestaciones de la cultura, tales como ceremonias religiosas, peregrinaciones, procesiones,
celebraciones, festivales, torneos, ferias y mercados;

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Finalmente, el art. 9º exige un EIA si el proyecto o actividad se localiza próximo a po-

blación, recursos o áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental
del territorio en que se pretende emplazar: se debe considerar: a) la magnitud o duración de la
intervención o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de áreas donde habite pobla-
ción protegida por leyes especiales; b) la magnitud o duración de la intervención o emplazamiento
del proyecto o actividad en o alrededor de áreas donde existen recursos protegidos en forma oficial;
o c) la magnitud o duración de la intervención o emplazamiento del proyecto o actividad en o
alrededor de áreas protegidas o colocadas bajo protección oficial.
La protección de las poblaciones, recursos y áreas que cautela la ley, hacen imprescindible
un Estudio de Impacto Ambiental para realizar cualquiera actividad en cualquiera de sus
fases en las zonas indígenas. Ninguna concesión de exploración de aguas subterráneas debe
impactar estos bienes especialmente protegidos. El que somete un proyecto al SEIA debe
demostrar, entonces, que sus actividades no generarán daños, aplicándose el principio de
prevención (o precaución) frente a impactos de gran riesgo e incertidumbre. Los acuíferos
del Norte Grande están triplemente protegidos, porque son a la vez recursos protegidos, por-
que de ellos dependen poblaciones protegidas, y porque se encuentran en áreas oficialmente
declaradas como tales.
El Estado debe obrar en consecuencia a esta triple consideración, lo que se ve también
contemplado en el art. 12, que exige el levantamiento de líneas de base antropológicas para
determinar los eventuales impactos en los sistemas, modos y calidades de vida indígenas. Lo
importante de esta norma es que, más allá del proceso de “participación ciudadana” obliga,
en definitiva, a realizar una línea base antropológica, lo que abre necesariamente un proceso de
consulta que debe sostenerse sobre el principio del FPIC.

Mapa 2. Áreas de Desarrollo Indígena del Alto Loa y de Atacama la Alta (Región de Antofagasta)

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6. Conclusión

La ley chilena establece que, sea individual o colectivamente, con posesión inscrita o sin
ella, la totalidad de las tierras, territorios y recursos que forman parte del hábitat que ocupan
tradicionalmente los pueblos indígenas, les pertenece. La ley es especialmente clara respecto al
Agua nativa de los Atacameños, Aymaras, Collas, Diaguitas y Quechuas. Así lo han entendido
reiteradamente los tribunales de justicia interpretando y aplicando la ley, conforme a los tratados,
declaraciones y fallos internacionales.
Las propiedades Aymaras y quechuas de Tarapacá, quedaron forzosa y legalmente bajo
jurisdicción chilena a partir de 1883. Las de Arica y Parinacota, en 1929; mientras las de los
Atacameños o Likan antay de Antofagasta, a partir del Tratado de Paz y Amistad suscrito con
Bolivia en 1904. Antes de esto, dichos pueblos estaban sujetos a Perú, Bolivia o Argentina.
En este sentido, surge la primera disquisición fundamental. El Estado chileno, al asumir la
soberanía de los territorios de bolivianos y peruanos, se comprometió a respetar los derechos
de propiedad de los nacionales de esos países que hubieran pasado a depender de su juris-
dicción.
La prerrogativa esencial de un Estado es la soberanía territorial de reconocimiento interna-
cional; y no, a priori, la propiedad “fiscal” de su capa superficial o suelo. Que el Estado chileno
pretenda erigirse a veces como primer dueño de la tierra argumentado que era terra nullius, es un
propósito discriminatorio condenado unánime y reiteradamente por la doctrina internacional,
especialmente a partir del Caso Mabo en Australia (expediente integralmente declarado como
patrimonio inmaterial de la humanidad por la UNESCO). Cuando los pueblos indígenas del
Norte quedaron incorporados en el territorio nacional chileno, no eran menos dueños de sus
tierras, territorios y recursos; tanto como cualquier particular, sea persona natural o jurídica, es
dueño de su propiedad.
Es un principio igualmente reconocido que la anexión y posterior sucesión territorial en-
tre Estados no significa expropiar ni “confiscar” la propiedad de los civiles –del origen étnico
que sea– que pasan a depender de una nueva jurisdicción nacional8. Sostener que el dominio
comunitario de los indígenas sobre las tierras incorporadas, pasó al Estado-fisco, es una afir-
mación totalitaria, colonial y racista. En Chile, donde la propiedad privada campea como en
pocos países vecinos, es particularmente odiosa la discriminación de que han sido objeto los
indígenas en tanto titulares y dueños colectivos de propiedades comunitarias y patrimoniales
conforme a la ley.
El derecho propio indígena sobre el Agua Nativa abarca todas las formas de ocupación
material o simbólica del territorio. Precisamente, es atento a la carencia general de títulos ma-
teriales y posesión inscrita, que en 1993, el art. 63 de la Ley Indígena obligó a la CONADI,
y al Estado a:
[S]alvaguardar los siguientes tipos de dominio…: a) Tierras de propiedad de indígenas indivi-
dualmente considerados, que por lo general comprenden la casa habitación y terrenos de cultivo y
forrajes; b) Tierras propiedad de la Comunidad Indígena constituida en conformidad con esta ley y
correspondientes, por lo general, a pampas y laderas de cultivo rotativas; c) Tierras patrimoniales de

8
  Barros 2004.

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propiedad de varias Comunidades Indígenas, tales como pastizales, bofedales, cerros, vegas y otras de
uso del ganado auquénido...
Es notable como esos pocos términos resumen la propiedad ágrafa del Norte de Chile.
Transcurridos quince años desde la promulgación de la ley y desde que fueran planteadas y
catastradas oficialmente las reivindicaciones territoriales de las comunidades atacameñas, la ley
aun no se cumple.
Desde 1993 hasta la fecha, sólo se han inscrito 276.910,69 hectáreas a favor de organiza-
ciones indígenas y personas indígenas de la Región de Antofagasta, de las cuales 233.244,96 en
dominio y 43.665,73 como concesión (o sea, no en calidad de Tierras Indígenas protegidas).
Según información del propio gobierno, el déficit de entrega en relación con la demanda
efectiva (o priorizada) es de 73% en el Área de Desarrollo Indígena (ADI) Alto el Loa, y de
un 68% en el ADI Atacama la Grande. Pero el porcentaje de cumplimiento estatal no rebasa el
10%, en relación con la así denominada demanda ancestral catastrada oficialmente en 1990,
y vuelta a identificar algunos años después. La mora también afecta tierras Aymaras, Collas,
Diaguitas y Quechuas, o sea casi todo el Norte Grande de Chile. Los más de diez años de
rezago reflejan y constituyen una discriminación que se puede entender como a una imposición
de casta, una forma de reducir la autonomía indígena a una justicia propietaria insatisfecha.
Pero además de incumplimiento, en la práctica el Estado ha inducido la fragmentación y
reducción territorial, dando lugar a un crecido número de conflictos intra e inter comunitarios
por pertenencia, linderos, tierras y aguas, como entre Ayquina y Toconce; Toconce y Caspana;
Toconao, Camar y Talabre; Peine y Socaire; Solor, Coyo y Séquitor; y Yaye y Larache.
Incertidumbre, conflictos y demoras, han redundado finalmente en beneficio de empresas
mineras que extraen aguas en sectores que a menudo se siguen tratando como propiedad fiscal
aunque no lo son. Con todo, como tanto esta área gris como la mora han sido responsabilidad
del Estado de Chile, y para hacer frente a la creciente presión sobre las tierras, territorios y
recursos naturales atacameños, el Ministerio de Bienes Nacionales y la CONADI regionales
adoptaron el siguiente acuerdo “técnico” (destacamos la distinción estatal entre la “demanda
ancestral” y “demanda priorizada”).
En acuerdo de la comisión técnica regional de tierras indígenas de la Segunda Región, en su re-
unión del 18 de junio del 2002, todos los expedientes de aguas y otros que recaigan sobre la demanda
priorizada por las comunidades indígenas no procederán a trámite en esta secretaría de estado ya
que las comunidades indígenas de la segunda región han presentado expedientes de transferencia o
concesión referentes a su demanda priorizada. Salvo pronunciamiento de las comunidades a favor
del trámite por medio de acuerdos.
Todos los expedientes de solicitudes y otros que recaigan sólo sobre la demanda de territorios
ancestrales deberán presentar acuerdo marcos celebrados entre la entidad solicitante y la comunidad
indígena afectada antes que podamos proceder con el trámite específico (Fuente: CONADI).
El caso de la minería es particularmente diáfano, las situaciones a delimitar son muy claras
en el desierto, donde el agua lo es todo, en ausencia. Los pueblos indígenas en el Norte no
sólo tienen derecho de ser amparados de la interferencia estatal en el Agua Nativa sin su con-
sentimiento, sino que el derecho afirmativo a la protección estatal en caso de una interferencia
similar por particulares.
El año 2006, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, tras analizar el Quinto Informe
Periódico de Chile, efectuó las siguientes observaciones:

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Crónica - Artículos

[E]l Comité manifiesta su preocupación… de que algunas de las reivindicaciones de los pueblos
indígenas… no han sido atendidas y ante la lentitud de la demarcación de las tierras indígenas,
lo que ha provocado tensiones sociales… Lamenta… que las “tierras antiguas” continúan en
peligro debido a la expansión forestal y megaproyectos de infraestructura y energía. (Vulnerando
los artículos 1 y 27 del Pacto). Chile debería: a) Realizar todos los esfuerzos posibles para que sus
negociaciones con las comunidades indígenas lleve efectivamente a encontrar una solución que
respete los derechos sobre las tierras de estas comunidades…; c) Consultar con las comunidades
indígenas antes de conceder licencia para la explotación económica de las tierras objeto de con-
troversia y garantizar que en ningún caso la explotación de que se trate atente contra los derechos
reconocidos en el Pacto.
Tanto en el nivel nacional como en el internacional, entonces, la Responsabilidad Social
de la Minería no puede menos que basarse en el más estricto respeto de los derechos indígenas,
que son tan derechos humanos como los que asistían a los torturados y detenidos desaparecidos,
salvo que aquí ya no se trata solo de personas individuales sino que de entidades colectivas.
El mínimum en materia es el marco dado por la Convención 169 y la DDPI. La Ley Indígena
y las demás normas sectoriales deben interpretarse en armonía con estos instrumentos, a los
cuales están supeditados constitucionalmente.
¿Qué pasa con la servidumbre minera cuando el predio superficial es indígena? No ha-
bría mayor problema en caso de un acuerdo sui generis, a medio camino entre un arriendo
y una servidumbre. Porque la ley prohíbe terminantemente que las tierras indígenas sean
gravadas, enajenadas, embargadas o adquiridas por prescripción. Un juez no puede, por
lo tanto, constituir servidumbres (¡Ni siquiera constitucionales!) sobre tierras indígenas, y
mucho menos hacerlas tasar para el efecto indemnizatorio. Son cada vez menos las mineras
que intentan imponer servidumbres judicialmente, sin el consentimiento de las comunidades
indígenas afectadas. Si el predio superficial es indígena, tampoco puede ser embargado ni
expropiado por falta de pago de contribuciones. De hecho, en Chile, las tierras indígenas
están exentas del pago de contribuciones prediales. Tampoco pueden explorarse aguas o
minerales sin el consentimiento de las comunidades indígenas, de sus representantes legales,
el presidente y el secretario, atentos a sus estatutos (muchas decisiones requieren actas de
asamblea).
Esto ha llevado, en algunos casos, a la negociación de royalties indígenas… En otros,
a contratos de Responsabilidad Social que garantizan cierta cuota de autonomía a largo
plazo… No hay un sola solución, tampoco hay certeza sobre cuáles son las mejores, o las
decisiones más oportunas… Una comunidad puede, soberanamente, aliarse con un actor
privado, cobrar una regalía y autorizar trabajos mineros en su territorio en el marco de un
acuerdo de Responsabilidad Social Empresarial u otro arreglo constructivo. Siempre que no
se trate de vender, embargar o enajenar (pues lo prohíbe la ley chilena), la comunidad puede
llegar a acuerdos amplios de cooperación y mutuo beneficio. En ciertos sectores del Perú,
comunidades enteras son empleadas por la mina, y algunas de las comunidades en Chile me
han manifestado su interés por este modelo.
La DDPI refuerza las bases epistemológicas para acercar esa realidad intercultural, pero
seguirá dependiendo de los propios pueblos que los derechos indígenas se materialicen. Son
las comunidades las que aceptan o rehúsan negociaciones o peleas en la medida en que se les
presenta la oportunidad, ejerciendo su propiedad sin otras restricciones que las establecidas en

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Alonso Barros Van Hovell Tot Westerflier Titularidad y subjetividad de las aguas nativas chilenas

la ley –a petición de los propios pueblos indígenas–18. Esta apropiación y expresión privatista
de la ley chilena en armonía con la DDPI ha abierto espacios de negociación, reforzando
en la práctica los niveles de reconocimiento e implementación. Parafraseando al Marx del
8 Brumario, los pueblos indígenas también hacen historia en circunstancias que no son de
su elección.
Cuando los recursos renovables en reserva para la vida buena de las generaciones venideras
de todos y cada uno de los pueblos son destruidos por unas pocas transnacionales energé-
ticas, hídricas, forestales y mineras, importa conocer maneras en que los pueblos indígenas
dan forma a una ética de retornos sui generis, más justa, basada en el ejercicio autónomo de
valores espirituales andinos arraigados y selectivamente abiertos. En el norte de Chile, algu-
nos de estos pueblos han logrado esto, empleando sin empacho el lenguaje de la propiedad,
ejerciéndola colectivamente por derecho propio, ancestral y perpetuo.

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