Julio B. J.

Maier

Derecho·
procesal
penal

Tomo I
© 1996 Editores del Puerto s.r.l.
Tucumán 695 - 2!.! "A"
(1049) Buenos Aires - Argentina Fundamentos
Editado en enero de 1996 por
Editores del Puerto s.r.l.
Buenos Aires - Argentina
Impreso en enero de 1996
en los talleres gráficos de 1
Editorial Universitaria )

San Francisco 454

Santiago de Chile
República de Chile

Published in Argentina
Printed in Chile

Hecho el depósito ele la ley 11. 723 del Puerto s.r.l.

ISBN 987-9120-00-0 Obra completa rústica Buenos Aires - 1996 2ª edición
987-9120-01-9 Tomo I rústica
98799437-8-3 Obra completa encuadernada
98799437-9-1 Tomo I encuadernado
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A mi. .fam.i.lia., tolerante y abnegada,

y a qllien todos nosotros qllisiéranws. hoy,
poder ofrecer este libro:
a nllestro "Fede".

Tragedia
No eres más,
pero fuiste.
Partiste pronto,
pero amaste y fuiste amado.
Faltas,
pero estás presente en nuestro dolor
y en nuestras desventuras
y en los escasos momentos de alegría,
que hoy vivimos.
 B. Imparcialidad de los jueces
imparciales no son máximas que, en primer lugar, se dirijan a garan-
tizar a los miembros del Poder Judicial, o a quienes integran un tri-
bunal, una determinada posición personal, como ocasiones son
pensadas y expuestas algunas reglas que apoyan estos ideales, sino
antes bien, a la manera de los principios que gobiernan el procedi-
miento, normas de garantía para el justiciable. El mismo sentido
expresa la elección de tribunales de enjuiciamiento integrados por ju-
rados o el mandato de instrumentar un recurso contra la sentencia
ante un tribunal superior.
Se podría decir, en cambio, que lafederalización de la organización
jlldicial es un principio político que sólo se vincula a la organización
misma y ninguna relación presenta con la seguridad jurídica del jus-
ticiable; ello es así, si se pretende una objetividad extrema que exclu-
ya la máxima de su contexto histórico y social, para colocarla en un
terreno universal, según se pudo hacer con los demás .principios ex-
puestos. El principio, sin embargo, alude, desde su mismo título, a un
problema local, a una sociedad cuya unión nacional en me-
nor o mayor medida, al respeto de ciertas autonomías locales, una de
ellas, la aplicación local de)a ley común. No bien se mira el principio
bajo este prisma, se observa que la interpretación y la aplicación de
la ley común por los tribunales provinciales constituye un poder re-
servado por las provincias al tiempo de formar la unión nacional
(CN, 121 y 75, inc. 12) y ello, principalmente, por razones de seguri-
dad para sus habitantes; del célebre privilegio impuesto por la Carta
Magna anglo-sajona, ser juzgado por los )1leces y por la ley del lllgar (fo-
nnn clomicilii) (cap. XXIV) nuestra Constitución conservó la adminis-
tración de justicia local (autonomía de las organizaciones judiciales
provinciales) como base de su organización judicial, pero erigió al lu-
gar del hecho en pilar fundamental de la competencia territorial (CN,
118:forum delicti com:missi), y cedió a la Nación (el Estado federal) la
determinación del poder penal material del Estado (la ley penal: CN,
75, inc. 12), con la excepción del Derecho contravencional. En ma-
teria judicial, el Estado federal conservó también el control de la su-
premacía constitucional y la aplicación del Derecho federal propia-
mente dicho, en aquellas materias delegadas enteramente por las
provincias al gobierno federal; el Derecho común sólo en los territo-
rios propios (CN, 75, inc. 30).'
Ello a salvo, corresponde comenzar el análisis de las cláusulas
constitucionales que determinan los rasgos principales de nuestra or-
ganización judicial.
. '
738
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
B. IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES
1. La imparcialidad como elemento de la
definición del "juez"
La palabra ''jllez" no se al menos en el sentido moder-
no de la expresión, sin el calificativo de "i:nipa.rci.a.l" 1 . De otro modo:
el adjetivo "impa.rcia.l" integra hoy, desde un /vista
el concepto "jllez", cuando se lo refiere a la descnpc10n de la activi-
dad concreta que le es enc01nendada a quien juzga y no tan sólo a las
condiciones formales que, para cumplir esa función pública, el car-
go -permanente o accidental- requiere.
Tan importante resulta el calificativo para describir la esencia del concepto de
· ez 0 de su función, que las diversas convenciones internacionales sobre dere-
humanos, hoy texto constitucional entre nosotros, lo han. exigid? al conce-
der al imputado el derecho a un juicio iusto ante un tribunal imparcwl: DUDH,
10; DADH, 26, II; CADH, 8, n!! 1; PIDCyP. 14, n!! 1; CPDH y LF, 6, n!! 1.
Ello indica que la descripción de aquello que significa el calificati-
vo determina, básicamente, el concepto de juez, mirado desde su fun-
ción. Y, sin embargo, tampoco la determinación del significado de
este adjetivo es, de por sí, sencilla y depende de su contexto cultural
y político, tanto de reglas relativas al procedimiento que se adopta Y
su norte, como de reglas referentes a la organización judicial2 .. El
sustantivo i.mpa.rcia.l refiere, directamente, por su origen etimológico
(in - pa.rti.a.l), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir,
esto es, que lo ataca sin interés personal.alguno. Por otra parte, el con-
cepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o
en contra de las personas o de la materia acerca de las debe de-
1 La prueba más concreta ele ello la proporciona el mismo_ ele significa-
dos de la lengua castellana, pues la afinnación inversa tamb1en e_s co-
rrecta: el adverbio imparcial, en su significado más directo, va
te a la acción de juzgar, y su utilización como adjetivo al sustantivo que a
quien realiza la acción ele juzgar (juez, árbitro); al mismo tiempo, el sustantivo nnp!1r-
cialidad denota la falta de prejuicios en la acción de juzgar. Cf. REAL ACADElVrIA ESPANO-
LA, Diccionario de la lengua espahola, 21 u edición, t. II, p. 1144.
2 Un ejemplo desde el primer ángulo de observación (el procedimiento),
te, en la investigación de Derecho comparado de CARmó, A. D., sobre El
penal en la Argentina y en los Estados Unidos, que, al contraponer el modelo oflcrnh_sta
(argentino) con el "individualista" (EE.UU.), muestra, desde el de la
del juzgador, las diferencias ciertamente importantes de ambos SIStemas ,n
un ejemplo que privilegia el segundo punto de vista (las de la
dicial que rigen al juez), básicamente, en ALVARADO VELLOSO, Sus clebe?es .11.facul
tades, en especial, nº 1.1.1.2., ps. 18 y s. y 1.2.1.2.2., ps. 81 y s1g-mentes.
739
 B. Imparcialidad de los jueces
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

cidir. Pero el juez -a quien las reglas del proceder lo empujan fuerte-
mente a lograr determinados fines, incluso en forma de deberes esta-
blecidos para cµmplir correctamente su función, como, por ejemplo,
el de conocer por las suyas la verdad de un histórico
(investigar ex officio, "ofrecer" él mismo medios de prueba para ave-
riguar la verdad, interrogar a los órganos de prueba)-, parte de una
posición que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la
imposibilita en origen, pues la ley lo obliga a adoptar la.posición de
parte en el procedimiento, a tener interés propio en la decisión, a
abandonar su posición neutral frente al acontecimiento desde algún
punto de vista (la "verdad histórica objetiva", base de su decisión, o
no condenar a un inocente o no condenarlo más allá de_ su mereci-
miento y necesidad, pese a la torpeza de su actividad defensiva). In-
cluso se puede decir que, a la solución dilemática -relativa-
que hoy gobierna nuestro orden jurídico en materia de decisión judi-
cial (condena o absolución), coincida o no coincida el juez que lleva a
cabó esta actividad -extraña en sí a su concepto y función- con los
intereses de los protagonistas del asunto, siempre f9-vorecerá con su
acción el interés básico de alguna de las "partes" o intervinientes en
el procedimiento. Por otra,,parte, quien integra un tribunal de justi-
. cia -solo o acompañado- no es otra cosa que una_persona, que un
ciudadano, idéntico en sus atributos fundamentales a sus demás con-
géneres, juzgados por él, todos convivientes en un mismo tiempo, co-
mo integrantes de una misma agrupación social y política, y, por lo
tanto, bajo los mismos valores ético-culturales que presiden y gobier-
nan esa asociación. Con abstracción de ciertas calificaciones especia-
les (conocimientos adquiridos, ejercicio profesional, edad, capacidad
para ejercer derechos políticos, etc.), que debe poseer o de las cuales
debe carecer quien juzga (de ordinario no pueden ser jurados los fun-
cionarios públicos, los abogados o los sacerdotes de una religión),
esas calificaciones no melian el juicio básico antes expresado de que
juzgadores y juzgados, quienes deciden y quienes soportan esas deci-
siones, son sólo personas, seres humanos cuyo principio básico de
dignidad está representado por la igualdad ante la. ley (CN, 16)3. To-
dos, juzgadores y juzgados, viven en una misma época político-cultu-
ral y, por ello, están regidos básicamente por una concepción común
3 Y por la necesidad de que ese principio se explique por el requisito de oportunida-
des parejas, si no iguales, de todos frente a ella.
sobre los valores vigentes y sobre la vida política, por afanes y espe-
ranzas similares, .por reglas de conducta -al menos las jurídicas-
idénticas: por lo tanto, asumen frente a la vida prejuicios similares,
provenientes de la realidad histórica en la cual viven conjuntamente,
y nada especial los legitima como i:rnparcia.les frente al asunto, a decir
verdad, nada los legitima para juzgar a sus semejantes, que no sea el
intento de evitar la violencia de unos contra otros frente a la apari-
ción de un conflicto social, poder característico del Esfado moderno
(monopolio de la fuerza)4.
Ello indica, desde un comienzo, que el calificativo "imparcial",
aplicado a la definición de un juez, o la nota de imparcialidad, aplica-
da a la definición de su tarea, cuando no se los trata como un ideal,
sino como un intento de aproximación a él en la vida práctica, no
puede representar un absoluto, sino, antes bien, menta una serie de
previsiones, siempre contingen1es históricamente, por ende, relati-
vas a un tiempo histórico y a un"'sistema determinados, cuyo conteni-
do se vincula al intento de aproximarse a aquel ideal o de evitar
desviarse de él. Hoy esa serie de previsiones, que alguien ha definido
sintéticamente con la palabra neutra.lida.d.5 , pueden ser esquematiza-
das en nuestro Derecho orgánico, esto es, con abstracción de las re-
glas del procedimiento, por referencia a tres máximas fundamenta-
les, que pretenden lograr en ese ámbito la ansiada aproximación al
4 De allí la trascendencia de la sentencia Nollite iudicare (¡No juzguéis!), atribuida a
CRISTO, y la demostración de que la palabrajllsticia, como toda obra humana, es tan so-
lo una utopía, una bella utopía, esto es, un ideal que preside la actividad de :os
pero que no soporta la petulancia con la que nosotros, los juristas, y, en especial. la mis-
ma práctica judicial, se refiere a ella, rodeándola de calificativos altisonantes
digna, se comparece ante el altm· de la justicia, frase que identifica tribunales con JUSt1-
cia, de allí que el altar sea el tribunal [cf. el poema "A un juez", reproducido por ALVA-
RADO VELLOSO, Eljuez. Sus deberes y facultades, notanº 24, ps. 11 y s.]), que, en el contex-
to que rodea su utilización por fallos judiciales, resultan regularmente y a veces
encubren verdaderos intentos ele justificación de lo injustificable. Bastana con que se
concibiera el término justicia o, mejor expresado, tareajudicial o adniinistración dejus-
tici.a, como un servicio público que tuviera como nota distintitiva la imparcialidad, siem-
pre relativa, referida a las personas que integran el tribunal.
5 Cf. CARRió, AD., El enjlliciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cap.
II, nº 3, ps. 22 y ss., y nº 6, p. 30, cap. III, nu 3.2, ps. 63 y ss., cap. IV, nº 2.3, ps. 129 Y ss.:
el autor hace de esta característica una nota determinante para la explicación y sepa-
ración de dos modelos comparados de procedimiento penal, el "oficialista" y el "indi-
vidualista", lenguaje que también innova para indicar aquello que, tradicionalmente,
conocemos -por partir del modelo europeo-continental- como mayor o menor apro-
ximación a las formas inquisitivas o acusatorias del procedimiento.

.'
740
741
 B. Imparcialidad de los jueces
ideal de la i?nparcia.lidad del juzgador: la independencia de los jueces
de todo poder estatal que pueda influir en la consideración del caso,
la llamada imparcialidad frente al caso, por la relación
del juzgador con el caso mismo -según su objeto, comprendida la ac-
tividad previa de los jueces referida al caso, y los protagonistas del
conflicto-, mejor caracterizada como motivos de temor o sospecho de
parcialidad del juez, que persigue el fin de posibilitar su exclusión de
la tarea de J';-lzgar un caso concreto, cuando él afecta su posición im-
parcial, y el mencionado como principio del juez natural o legal, que
pretende evitar toda manipúlación de los poderes del Estado para
asignar un caso a un tribunal determinado, de modo de elegir los jue-
ces que lo considerarán ad hoc. Estos principios, propios de un Esta-
do de Derecho, exigen la determinación de una serie de reglas de rea-
lización complementarias, que nos proponemos estudiar a continua-
ción.
He allí explicado el "principio del principio", aquello que para mí
constituye la esencia del concepto de juez en un Estado de Derecho,
4
que las reglas básicas y las que gobiernan su aplicación intentarán
realizar con mayor o menor éxito, conforme a los mecanismos que
pongan en funcionamientc5 para ello, principio que, según alguna
vez ya expresé, "a mi me parece de primera magnitud, con suficien-
tes merecimientos para estar ubicado entre los principios que impi-
den la manipulación arbitraria del poder penal y básico para explicar
el verdadero significado de la independencia judicial y del principio
del juez natural" 6 .
Con todo, no por conocidas y reiteradas valen menos un par de
aclaraciones. La nota de i'rnparcialidad o de neutralidad, que caracte-
riza al concepto "juez", no es un elemento inmanente a cualquier
organización judicial, sino un predicado que necesita ser construido,
para lo cual operan tanto reglas referidas a esa organización como
las reglas del procedimiento; este punto se dedicará específicamente
a las nombradas en primer término. Por otra parte, es preciso no con-
fundir el atributo y su portador: no se trata aquí de reglas "de los jue-
ces" (privilegios), comprendidos en esa corporación una serie de per-
sonas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de
garantía "del justiciable", necesitadas quizás de apoyo institucional
y, por ello, clasificadas aquí -más o mer+os arbitrariamente- por su
6 Prólogo al libro de BrNDER, Introducción al Derecho procesal penal, ps. 17 y
. '
742
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
referencia a la organización judicial, pero sin perder de vista su natu-
raleza de garantía individual de un Estado de Derecho. En tanto ga-
rantías del justiciable, esas reglas gozan de todas las características
que hemos adosado a la categoría: otra vez resulta imprescindible
alertar contra su utilización y aplicación en contra del imputado7.
2. La independencia judicial
I. Regularmente, se expresa que la independencia es una caracterís-
tica que corresponde al poderjudicia.l como tal, frente a los demás po-
deres del Estado, poderes que, según la teoría política liberal, com-
parten el ejercicio de la soberaníaª. Ello resulta natural porque lama-
crovisión del sistema político y la teoría liberal que lo preside fijan su
atención en la independencia de los tres poderes entre los que se dis-
tribuye la soberanía, en la competencia u objeto propio de cada uno
de ellos y en la coordinación del, ejercicio de esa competencia propia,
descripta genéricamente, para los conflictos entre ellos o
prever su modo de solución. Desde este punto de vista, las reglas que
prevén la estabilidad de los jiwces permanentes (CN, 110), la cmnpensa-
ci.ón por sus tareas, insusceptible de ser disniinuida. (CN, 110), la prohi-
bición para. el presidente (Poder Ejecutivo nacional) de ejercerfunciones
judiciales (CN,109 ) y el deber general de los jueces de ajustar sus de-
cisiones a la ley del Congreso, son sólo aspectos de la independencia
y límites de la función judicial, como atributo del Poder Judicial del
Estado.
Una buena manera de garantizar la independencia judicial, desde el punto de
vista del poder judicial en su conjunto, no contemplada por nuestra ley suprema,
es determinar constitucionalmente el porcentaje de las rentas de la Nación (pre-
supuesto) que corresponde a ese poder, como mínimo (cf., por ej., Constitución
de la República de Costa Rica, art. 177, párr. II: seis por ciento) y asegurar la auto-
nomía de esas rentas.
II. Pero esta macrovisión del problema olvida que, por su compo-
sición y organización, el poder judicial es colegiado y la función judi-
cial es ejercida por tribunales integrados por jueces diversos que, en
7 Un ejemplo: el imputado por un juez "parcial" no puede ver desmejorada
su posición -casada la sentencia y remitido a un nuevo juicio- por la utilización ele la
regla.
8 Cf. GONZÁLEZ, Manual, nº 184, ps. 195 y SS., nº 306 y SS., ps. 310 y SS., nº 585 y SS., ps.
574 y ss.; SORIANO, El nuevo jurado espmfol, 3, ps. 23 y siguientes .
743
 B. Imparcialidad de los jueces
cada caso, pronuncian la decisión de autoridad del poder respectivo,
jueces que, inch1so, pueden no formar parte de la organización per-
manente (j1lra.dos). En efecto, la cantidad de casos qtift el poder judi-
cial debe resolver con una decisión de autoridad emanada de sus
miembros propios, los jueces, y la necesidad de que ellos resuelvan el
caso sólo según los criterios .de la ley, evitando, en lo posible, la in-
fluencia de factores políticos coyunturales, que operan sobre el caso,
impone que. a diferencia del ejecutivo, unipersonal en principio, y,
en todo caso, organizado verticalmente, según el principio de· jerar-
quía, erpoder judicial se exprese por intermedio de una serie de ofi-
cios (los tribunales o cortes de justicia), integrados por una pluralidad
de personas (los jueces), quienes no pueden depender del principio
de obediencia jerárquica, para garantizar al justiciable la sumisión a
la ley y al caso concreto. Se trata, así, de una organización horizontal,
en la que cada j1lez es soberano al deci.dir el ca.so conforme a la ley, es-
to es, él es el poder judicial del caso concreto. Y ello es así; aunque se
faculte a alguien para recurrir la decisión de un tribunal y se permi-
4 vará a cabo por jueces imparciales e independientes de los poderes
ta, de este modo, que otro tribunal reexamine el ca'so, desde algún
punto de vista, y este tribunal elimine, revoque o reforme la decisión
anterior (por considerarla érrónea), pues las instancias recursivas y
los tribunales creados para llevarlas a cabo no deben""Ser, al menos de
manera principal, expresión de una organización jerárquica, sino,
por el contrario, manifestación de la necesidad de evitar errores judi-
ciales para garantía del justiciable8.
8 Cf. Corwención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
art. 8, nº 2, h, bajo el título de garantíasjudiciales. Se confunde, casi siempre, la necesi-
dad política del recurso, garantía de seguridad del fallo, con la organización exclusiva-
mente administrativa de los tribunales y la posición que ellos ocupan en ese esquema.
Obsérvese que, aparentemente, también incurre en ese error la Convención citada (" ...
recurrir del fallo ante un juez o tribunal su7Jerior"), con esa interpretación francamen-
te ininteligible en el punto, desde el aspecto que ella pretende regular. Supóngase que
un Estado, cuyo tribunal de mérito competente está integrado por varios juristas e, in-
cluso, por un número suficiente de jurados o escabinos responsables, determina que
una sola persona (juez) revise el fallo, con facultades para anularlo, revocarlo y refor-
marlo; tal "dictador judicial", que decide, en definitiva, unipersonalmente, no garanti-
za la exclusión del error, el capricho y el voluntarismo judicial, sino todo lo contrario,
por más que se coloque al "dictador judicial" en un escalón "superior",jerárquicamen-
te. Asistimos hoy al caso inverso: se ha ampliado la cantidad de jueces integrantes de
la CSN y, sin embargo, la opinión pública generalizada, incluso según encuestas, ad-
vierte, casi unánimemente, la sumisión de los fallos de la CSN a los intereses del poder
ejecutivo en los casos concretos que le toca decidir al tribunal y no recuerda otra inte-
gración: histórica tan dependiente como la actual de esos intereses.
.'
744
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
Las organizaciones judiciales verticales son propias de los sistemas políticos
autoritarios, características, por ej., de las monarquías absolutas y de su régimen
procesal penal, la Inquisición. Desde el punto de vista de la decisión judicial -no
siempre de la organización administrativa de los tribunales-, la organización ho-
rizontal se corresponde con el régimen republicano, aristocrático o democrático,
histórico o actual (ver Grecia, Roma[§ 5, C], Derecho germano antiguo [§ 5, B]).
En las repúblicas modernas, representativas y democráticas, o en las monarquías
constitucionales (Estado de Derecho), la soberanía popular se manifiesta por la in-
tervención de jueces accidentales, representantes populares en el tribunal de jui-
cio (jurados o escabinos), y por la segliridad de que ellos fallan sin cohexión con
el poder político del Estado y evitan, en lo posible, toda su influencia.
Se entiende, entonces, por qué la regla que prevé la independen-
cia o autonomía del criterio judicial debe ser formulada respecto de
cada uno de los jueces que integra el poder judicial permanente o
accidentalmente, por intermedio de los cuales ese poder se pronun-
cia, y con referencia a todo poder del Estado, no tan sólo al poder eje-
cutivo o administrativo y al pod<J,er"legislativo, sino también al mismo
poder judicial: "El juzgamiento y decisión de las causas penales se lle-
del Estado, sólo sometidos a la ley"10.
Los recursos nacieron en organizaciones judiciales autoritarias, precisamente para
que el soberano (el monarca), que delegaba su jurisdicción en los casos concretos, pu-
diera controlar, por ese medio, cómo sus representantes utilizaban el poder delegado
(Inquisición); esto es, aparecieron cuando las organizaciones judiciales horizontales
(juzgaban asambleas populares o representaciones populares, depositarias de la sobe-
ranía) se convierten en organizaciones verticales (jerárquicas). Pero en un Estado repu-
blicano y democrático la existencia del recurso contra decisiones judiciales no puede
significar lo mismo; se trata aquí, como pretende incoherentemente el Pacto de San Jo-
sé de Costa Rica, de una garantía sobre la certeza del fallo. Es por ello que, universal-
mente, los tribunales de instancia están integrados por un número mayor de jueces
que aquellos que juzgaron en primera instancia o tienen sólo por misión examinar la
certeza jurídica del fallo (casación); sobre todo cuando se trabaja con jueces uniperso-
nales es común permitir la apelación ante un tribunal colegiado, que puede revisar, in-
cluso, el acierto fáctico del fallo (reconstrucción histórica de los elementos históricos
del caso), y también es común que un tribunal de juristas revise el procedimiento se-
guido y la sentencia desde el punto de vista jurídico (corte de casación).
En verdad, la única manera de entender la regla de la Convención citada resulta de
negar su sentido administrativo (jerarquía) y de afirmar su sentido de garantía indivi-
dual: siiperior, en ese contexto, sólo significa "con poder para reexaminar total o limi-
tadamente el caso y revocar, reformar o eliminar el fallo anterior".
10 Texto del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación (1986), art. 2, elevado al
poder legislativo para su tratamiento en mayo de 1987. Observa claramente todo este
problema, al que alude como independencia externa (del poder judicial) e interna (de
los jueces), BERGALLI, Estado democrático y cuestiónjudi.cial, V, B, ps ..98 y ss., incluso pa-
ra extraer consecuencias en la organización judicial (cogobierno del poder judicial) .
745
 B. Imparcialidad de los jueces
Es en este sentido que las convenciones universales sobre derechos humanos
-hoy incorporadas a nuestra Constitución nacional, 75, inc. 22- otorgan a toda
persona el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial: De-
claración universri-1 de derechos humanos, art. 10; Pacto internacifm.al de derechos ci-
·viles y políticos, art. 14, nu 1; Convención americana sobre derechos humanos (Pacto
de San José de Costa Rica), art. 8, nu 1; Convenio para la protección de los derechos hu-
manos y de las libertadesfundarnentales (Convención europea), art. 6, nu l.
Ése es el mismo sentido con el que la Ley Fundamental de la República Federal
de Alemania, art. 97, bajo el título de Independencia de los jueces, y 1a Ley Orgáni-
ca Judicial de e.se país, § 1, rezan, respectivamente: "Los jueces son independien-
tes y están sólo sometidos a la ley"; "El Poder Judicial es ejercido por tribunales
independientes, sólo sometidos a la ley".
La Constitución de la Nación Argentina, art. 109, prohíbe al poder ejecutivo
·'. "ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas". De su texto se desprende también que el Congreso de
la Nación (poder legislativo) carece de atribuciones judiciales (art. 75), como no
sean aquellas propias del juicio político (para destituir autoridades constituciona-
les [CN, 53, 59 y 60]), difícilmente ubicables como atribuciones judiciales, y que el
poder judicial (art. 108 y ss.) es el único autorizado para juzgar los .conflictos so-
ciales. concretos y para solucionarlos, aplicando la ley. Precisamente es el Congre-
so el que, en el orden nacional, crea los tribunales de justicia y dicta su ley gene-
ral de competencia (CN, 75, incs. 20, 30 y 32, y 108), fijando sus1 atrtbuciones, que,
por ello mismo, no pueden ser usurpadas por el propio Congreso. La Constitu-
ción no prevé ninguna regla que prohíba a los mismos tribunales de justicia fun-
cionar jerárquicamente, mediante un sistema de instrucciones, generales o parti-
culares, de órganos superiores hacia los inferiores, pero del principio que impide
sacar a los habitantes, para juzgarlos, de los jueces designados por la ley (de com-
petencia) antes del hecho de la causa (CN, 18: juez natural) surge claramente la
ilegitimidad de ese sistema: sólo los tribunales establecidos por la ley y competen-
tes para juzgar el caso concreto, según las leyes de competencia y procedimiento
anteriores al hecho juzgado, por intermedio de los jueces que los integran confor-
me a la ley, se pueden pronunciar sobre el caso, libremente y sin estar sometidos
a la autoridad de otra persona, juez o tribunal. Esta es otra de las razones que im-
pide regular la función judicial por medio de la llamada "jurisprudencia obliga-
toria", como lo disponen los arts. 10 y 11 de la ley de organización judicial vigen-
te en el orden nacional (ley nu 24.050; ver§ 2, D, 2, b)ll.
Ello implica que cada juez, cuando juzga y decide un caso concre-
to, es libre -independiente de todo poder, inclusive del judicial- para
11
DE LA RúA, El recurso de casación, nº 159, ps. 532 y ss., después de una serie de equí-
vocos y argumentos aparentes para demostrar que los fa.llos plenarios de las cámaras
nacionales de apelación no significan usurpar facultades legislativas, no delegables en
tribunales de justicia, observa que "su establecimiento configura una regulación del
ejercicio del poder jurisdiccional: el plenario reduce el ámbito de interpretación en
que normalmente actúa el juez". A este nuevo argumento aparente, sólo cabe respon-
der: ¿es ello posible según nuestra Constitución? ¿o es la misma Constitución la que re-
gula, de la manera descripta en el texto, el ejercicio del poder jurisdiccional y el ámbi-
to de interpretación del juez?
•.
746
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
tomar su decisión. y sólo se le exige que su fallo se conforme con apli-
car el Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley. Salvo la ley que
rige el caso, se prohíbe así que determine su decisión por de
cualquier tipo y proveniencia. En ello -y no en otra cosa- reside la
independencia. jndi.cia.l.
Cómo se consigue que se someta a la ley, es otro problema. La ley pe?al casti-
ga al juez que dictare -dolosamente- resoluciones cont:arias a la ley o fundada.s
en hechos falsos (CP, 269); nuestra Corte Suprema ha abierto el recurso extraordi-
nario (inconstitucionalidad), por arbitrariedad, para descalificar sentencias que
no son "derivación razonada del Derecho vigente" 12 ; todos los recursos
ción conocidos controlan que no exista, en el juzgamiento del caso, una
de la ley que lo rige, tanto de la ley que ;1 para a
su solución, como de aquella que funda la solucion; la revision del procedimien-
to, a favor del condenado, procura impedir que los errores fundados
en una falsa apreciación de los hechos, sean irrevisables y autoriza hasta la
cación y reforma de sentencias firmes. Empero, ha sido menester -salvo la revi-
sión- reconocer una decisión última y definitiva: sin ella, el Derecho no
reconocería ningún fin práctico(§ l,11>B, 2, d).
III. Precisamente, para que los jueces sean realmente indepen-
dientes de todo poder del Estado, inclusive del mismo poder judicial,
es que los permanentes, funcionarios estatales, gozan de estabilidad en
sus empleos, en principio, a perpetuidad -salvo que cumplan o ha-
yan cumplido los 75 años de edad, momento en el cual cesan en sus
funciones si no se renueva el nombramiento que ahora dura, sola-
mente, un período de cinco años (CN, 99, inc. 4, III)- y se retribuye
sus servicios con una cmnpensación salarial que determina el Congre-
so de la Nación, por ley, imposible de ser dism.i.n1lida. posteriormente,
mientras permanezcan en sus funciones (CN, 110). Empero, la estabi-
lidad y la retribución irreducible no son privilegios que obedecen a
un f1lero personal, prerrogativas prohibidas por la ley suprema (CN,
16), sino, antes bien, necesidades que surgen cuando se pretende ga-
rantizarle a la persona juzgada, que s1l juez obedecerá, al decidir su
caso, a criterios políticos permanentes, determinados por la ley que
establece los deberes y facultades de todos, y no a criterios circuns-
tanciales o del momento, o a órdenes e imposiciones de quienes ejer-
cen los poderes del Estado.
Desde este punto de vista resulta sumamente discutible que los jueces inte-
grantes del poder judicial, individualmente .s:an titulares del
cho a que su remuneración mantenga cierto mvel adqmsit1vo, por
con sueldos anteriores o con el nivel de vida de otras personas; de alh tambien
12 Fallos CSN: t. 262, p. 459; t. 268, p. 278 y 113; t. 295, p. 538, entre otros.
747
 B. Imparcialidad de los jueces
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

que resulte absolutamente discutible que ellos estén legiti'mad

com d h b· · os para rec 1amar país, los jueces permanentes no son representantes populares, pues
o o su Jetivo, ante los estrados judiciales, una actualiza ·, ,
correspondiente a la pérdida de nivel adquisitivo del la ; e- la voluntad popular, expresada a través de la elección, no interviene
econ_ómicos generales, que afectan la vida de todos en el nombramiento. El sistema de nombramiento, en el orden nacio-
e pais., enos aun parece procedente la vía del amparo S. b .
nal, respondía, antes bien, al equilibrio entre los poderes que confor-
Suprema afirmó estas tres posibilidades en la causa. B in47e8n:'Bargo,
rmo Pero A y t
.
/E d .
: , ., . o ros c • sta o nacional s/amparo" (ED, 1986, t. 116
· , ono-
. . man la soberanía, pues residía en un acto conjunto del poder ejecuti-
ver tamb1en t. 119, ps. 193 y ss.), fallada el 15/11/1985 d' ps. 32 y ss., vo, que propone (el presidente de la Nación), y del poder legislativo,
que· . • amparan o a los Jueces
]Osos y recompomendo su remuneración sobre la base de un , d. que, a través del Senado (representantes de las provincias), presta su
cura establecer la pérdida del poder adquisitivo del dinero. ice que pro-
acuerdo para la designación (CN 86, inc. 5). La reforma de.la Consti-
. es razopable estimar que esa cláusula constitucional (CN 110) t'
tución de 1994 conservó ese sistema sólo para los jueces de la Corte
a j,ueces de las peripecias y avatares -favorabies o
1 . . t e.e pa1.s; en este caso, del empobrecimiento económico Y del envi- Suprema (CN, 99, inc. 4, I). En cambio, ella determinó que los jueces
ec1m1en o, por mflac10n, de su moneda. Para extremar el e· e ,· . de tribunales inferiores serán sugeridos en terna -vinculante- por
·' en de gue::·a, debiera un Consejo de la Magistratura. a crearse, y nombrados por el presiden-
. , e ser es, una I emunerac10n suficiente para poder comprar cosas extran-
Jer as, que podian comprar anteriormente con su salario y 1 te de la Nación, con el acuerdo del Senado (CN, arts. 114 y 99, inc. 4,
bien no son fabricadas en el pa1's o b1' . ' que, por a guerra, o II). Con ambos sistemas se pretende, en conjunción con la permanen-
e • en su prec10 es superio E · ·
buir a nuestra asamblea constitucional una r ., r. s mezqmno atn-
gencia del Estado de Derecho Y tdal qu.e haga pasar la.vi-
cia y estabilidad de los jueces en,. sus cargos, garantizar la indepen-
, d' , · ' • ª m epen enciajudicial ,1 dencia de criterio en el sentido.'expresado, y el pluralismo político e
m ices ,economicos del Instituto Nacional de Estadística y Cens d. , p01 os
numeras se conviertan en el barómetro de la ma . os, e mai:era ideológico de quienes integran, permanentemente, el cuerpo profe-
al sistema republicano ·Q , d. . . yor 0 meno.¡ aproxunac10n
mejor, empíricamente . SI,. por ejemplo, esos Ín'dices congeniaran
sional del poder judicial; ello porque, al no ser designados todos sus
cio de ampar·o ba d ' ·t a vigencia del Estado autoritario anterior al J'ui- integrantes a un mismo tiempo, las distintas fuerzas políticas impe-
se e es a not-1? Y a ' d b · '
época no utilizaron este a ps;sa; puetto que jueces de aquella rantes en cada caso garantizan la formación de un cuerpo cuyos inte-
¿ersonas que acudie1:on a esta grantes no sólo responden a distintas relaciones del poder político, si-
. ' . , un amento, que la existencia de un parlamento y la vigen . d 1 C no, antes bien, dominado más por la idea de profesionalidad, que por
tltuc10n ampar h · ., . cm e a ons-
miedo or a oy su op1mon de todo riesgo, mientras que, en aquel sistema el su pertenencia a una u otra razón política. Tanto es así, que la ley que
• p mantener e, incluso, por su integridad física, era real. ' rige la función de los jueces prohíbe, por incompatible, "toda activi-
f. En la Constltuc10n nacional prescribió que el Congreso de la N aci,
por ey formal, las remuneraciones de los jueces, prohibiendo dad política" (decr. ley 1.285/58, 9).
se graven tributo, impuesto o forma de reducción Las provincias, en sus constituciones, ofrecen sistemas similares:
reza la op1mon de Joaquín V. GONZÁLEZ, citada en el fallo de la Corte Su r ' en ocasiones es el poder legislativo quien nombra al juez, a proposi-
(fm 6!.!). quiere decir que la materia de la prohibición es tod: ción, incluso por ternas, del' poder ejecutivo (Córdoba, texto anterior
10n que, ªJº cualqmer nombre o pretexto lleve a cab 0 · ·
ra disminuir el sueldo de 1 . ' , . el gobierno nac10nal pa- a la reforma); en otras (Chaco), hasta se prevé un Consejo (de la Judi-
cía. La simple omisión d jueces, con propositos de cercenar su independen-
. e Ijar una nueva remuneración . . . - catura), integrado por los tres poderes. Pero las diferencias circuns-
la mdependencia judicial, sobre todo cuando la pérdida tanciales de las formas que son utilizadas para la designación de los
l a moneda es un fen, . . . . is1 ivo e
tes del país De t omeno general, que perjudica por igual a todos los habitan- jueces profesionales, no varían el significado y el valor político que
jueces fijen .sus que es imposible .que .los pretenden esas formas, antes señalados.
de fijar los sueldos de los ju mparo, pues la atribución
la A lo . l en el orden federal, al Congreso de Las formas de selección y designación de los jueces permanentes, por medio
rido a un. de que el sueldo de los jueces está refe- de los otros dos poderes del Estado, exclusivamente, no son reputadas, hoy en día,
pueden adquirir con el mone a :stable, o a la cantidad de cosas que se suficientemente garantizadoras de la independencia externa del poder judicial e
ber concluido con una que permite un ampa.ro por esta razón, debió ha- interna de los jueces que lo componen (lenguaje de BERGALLI, nota n!.! 10). Se abo-
la corrección. que, en todo caso, obligara al Congreso a efectuar ga por la creación de un consejo de lajudicatura, con participación de los mismos
jueces, electos por sus pares, y de los demás poderes del Estado, incluso de los pro-
la misma manera, el sistema de nombramiento y remoción de pios abogados, por tratarse de un cuerpo profesional, consejo que tendría a su
los Jueces permanentes pretende responder a cargo no sólo las tareas de selección y designación de los jueces, sino, también, la
esa idea. En nuestro disciplina del servicio y la remoción de los jueces que desempeñan mal sus fun-

748
749
 B. Imparcialidad de los jueces
1
ciones 3. Ello es, precisamente, lo que propone la reforma de la CN, en sus arts.
114 y 115. Permítaseme expresar mi pesimismo con relación a una mejora del sis-
tema: en verdad, ,creo que sin participación ciudadana en los tribunales de justi-
cia y sin una tradición, no escrita pero estable, relativa a la" independencia de
criterio de los Jueces cuando deciden, cualquier método de selección sólo será,
metafóricamente, pura ilusión.
Tampoco hoy se sostiene como postulado -ficto- la necesidad del "apoliticis-
mo" de los jueces en un Estado democrático, carcaza protectora que, en múlti-
ples ocasiones, esconde la aquiescencia con una "idea" política definida acerca
de la función judicial. Al contrario, la transparencia que provoca la expresión de
las ideas políticas que, en verdad, tienen los jueces, y el encauzamiento· de esas
ideas en un proceso interno democrático, desarrollan un valor propio de esas so-
ciedades, el pluralismo ideológico, en el ámbito interno de la organización judi-
cial14.
Es por esta última razón, aunque también para evitar el excesivo· corporativis-
mo, que no se descarta la elección popular de los jueces, ni, incluso, la temporali-
dad del cargo, esto es, la quiebra del nombramiento a perpetuidad y, en conse-
cuencia, la designación por tiempo limitado15.
La esta.bilida.d de los jueces permanentes y profesionales en sus
empleos se asegura al establecer que sólo serán removidos cuando
4 cias o acusaciones infundadas. El privilegio tampoco significa i.nnw.-
desempeñen mal sus funciones o cuando cometan wn delito al ejer-
cerla o con ocasión de su ejercicio, y al prever una forma de enjuicia-
miento especial para la comprobación de estas circunstancias, cuyo
tribunal sólo puede destituir al acusado, en caso de condena. En el or-
den nacional se prevé hoy, después de la reforma de la CN en 1994, y
sólo para los jueces integrantes de la Corte Suprema, el llamado ''jui-
cio político", que resuelve provocar la Cámara de Diputados, quien
asume el papel de acusador, por el voto de las dos terceras partes de
sus miembros presentes, mientras el Senado se constituye como tri-
bunal de enjuiciamiento, que decide con idéntica mayoría (CN, 53, 59
y 60). Nuestra ley fundamental agrega una inhabilitación especial
perpetua, como pena: "incapaz para ocupar ningún empleo de ho-
nor, de confianza o a sueldo de la Nación". La reforma constitucional
ha previsto, para los otros jueces de la Nación, un jura.do de enjuicia.-
rniento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la ma-
trícula federal, en el marco del llamado Consejo de la Magistratura
13
Cf. BERGALLI, Estado democrático y cuestiónjudicial, V, C y E, ps. 102 y siguientes.
14 Cf. BERGALLI, Estado democrático y cuestiónjudicial, V, D, ps. 111 y siguientes.
15
Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal. cap. 3, 2, ps. 153 y s.; también BERGALLI, Esta-
do democrático y cuestiónjudiciol. V, p. 118. La reforma constitucional de 1994 transfor-
mó en temporario el nombramiento de los jueces a partir de los 75 años de edad (CN,
99, III).
750
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
(CN, 115, I); la ley del Congreso determinará la integración del jurado
y el procedimiento a seguir en estos casos; las del.
miento permanecen idénticas, el fallo del jurado es irrecurnble y tie-
ne los mismos efectos expuestos con anterioridad, salvo la inhabilita-
ción para ejercer cargos públicos.
La nueva reglamentación constitucional prevé (CN, 115, III) un plazo de cadu-
eidad (180 días a contar desde la decisión de apertura del procedimiento), . trans-
.
currido el cual, si no se ha dictado el fallo, corresponde archivar el proced1m1en-
to con el efecto cancelatorio de la cosa juzgada. Se conoce también, en el ámbito
p;ovincial, el sistema de acción popular (acusa cualquier ciudadano) y la forma-
ción de un tribunal colegiado con representación de todos los poderes del Estado
e, incluso, del estamento profesional Uury de enjuiciamiento).
Consecuente con este sistema especial de remoción es el privilegio
que impide perseguir penalmente a los jueces antes de su remoció1:.
Tal privilegio tampoco está concebido como un.fuero personal, prohi-
bido por la ley suprema (CN, 16}, sino como una necesidad propia de
la función, que no puede ser entorpecida maliciosamente con denun-
nida.d, pues la pérdida del cargo, por cualquier razón -no sólo por re-
moción-, habilita la persecución penal y coloca al juez en la misma
posición que a cualquier habitante (CN, 60 y 115).
La estabilidad, según la reforma de la CN (99, inc. 4, III), dura has-
ta los 75 años de edad, momento en el cual se requiere, para prose-
guir en el cargo la del nombramiento, que ahora sólo du-
ra cinco años.
IV. Se ha dicho que la práctica viciada, extendida entre nosotros, que se cono-
ce con el nombre de delegación de funciones, afecta y desnaturaliza la exigencia
de la independencia de criterio del juez para decidir el caso 16 . Repárese que el de-
fecto coloca en crisis, también, la garantía de imparcialidad, incontrolable para
los diversos sujetos del procedimiento, pues "la función" no se "delega" ni siquie-
ra en una persona determinada sino de manera impersonal, en alguien
la ocasión, asume el lugar del juez innominadamente y usurpa su func10n sin
constancia alguna 17.
16 Esta práctica consiste, sobre todo en los sistemas ele procedimiento por registro o
en los períodos del procedhniento en los cuales la ley impone esta forma de.pro_c,ecler,
en la intervención ele un auxiliar del tribunal, en lugar del juez, para la reahzac10n ele
aquellos actos que, según la ley. corresponde que sean llevados a cabo por Acer-
ca ele ello, cf. BINDER, Independencia judicial y delegación defimciones: el extrano caso del
Dr. ]ehyll y Mr. Hyde, ps. 369 y siguientes.
17 va de suyo que la constancia tornaría automáticamente, el acto (por ej.'.
CPP Nación, 167, incs. 1 y 2, con normas idénticas en los clemas cocl1gos). El hecho. P 01
751
 B. Imparcialidad de los jueces
3. Imparcialidad frente al caso
I. No sólo por ser independiente de los poderes del Estado el juez
reúne todas la.s condiciones que garantizan su ecuanimidad al deci-
dir el caso. L¿¡t"independencia es una condición necésaria para garan-
tizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente.
Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejercien-
do la función de juzgar, a una person,a que garantice la mayor objeti-
'Vi.dad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez, en relación al ca-
so que le toca juzgar, se la denomina, propiamente, imparcialidad.
La imparcialidad no se logra, como la independencia judicial,
positivamente, rodeando al juez de ciertas garantías que impidan,
abstractamente, interferencias de los poderes políticos, .incluso del
propio poder judicial, a la hora de decidir, sino -por así expresarlo-
negativamente, excluyendo del caso al juez que no garantiza suficien-
temente la objetividad de su criterio frente a él. Por lo tanto, tampo-
co se trata aquí de criterios generales que regulan la función de juz-
gar Q su relación con los poderes del Estado, sino, por el contrario, de
4
la relación específica de la persona física encargada !de juzgar con el
caso concreto sometido a su juicio.
Las reglas sobre imparctalidad se refieren, por ello, a la posición
del juez frente al caso concreto que, en principio, juzgar, e in-
tentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. La herra-
mienta que el Derecho utiliza en estos casos reside en la exclusión del
juez sospechado de parcialidad y su reemplazo por otra persona, sin
relación con el caso y, por ello, presuntamente imparcial frente a él.
Las reglas y el remedio alcanzan, incluso, a quienes accidentalmente
están llamados a ejercer la función de juzgar (jueces no permanentes
o no pertenecientes al estamento profesional), y no tan sólo a los jue-
ces permanentes o profesionales.
La garantía deljuez hnparcinl se encuentra en la base del movimiento reforma-
dor liberal del siglo XVIII y de las declaraciones y tratados sobre derechos huma-
nos: Declaración de derechos de Virginia, Sección 8: " ... juicio rápido por un jurado.
lo demás, parece, en principio. típico penalmente en diversos sentidos (CP, 246, inc. 3,
248, 249 y 293) tanto para el juez que ordena, aun genéricamente, este modo ele proce-
der Y suscribe el acta, como para el funcionario que lo sustituye. El estudio acerca de
la justificación penal de la conducta o de su carencia de adecuación típica (asentimien-
to de todas las partes de un proceso o adecuación social del hecho) sólo procede eri un
caso concreto y su estudio supera los límites de este libro. De todos modos, los jueces
no han admitido estas soluciones. en general, para otros casos, razón por la cual, si son
coherentes, tampoco la admitirán para el suyo propio.
752
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
· arci·az
nnp .... "·, Declaración americana de los derechos y, deberes del hom.bre,
. art.
. 26:. "To-
, .
da persona acusada de delito tierie derecho a ser 01da en forma Y _lmblz-
ca ... "; Convenio para la protección de los derechos humanos y del.as libertades funda-
mental.es (Convenio europeo), art. 6: "Toda persona tiene derecho a que su causa
sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable, por un tribunal indepen-
diente e imparcial..."; Pacto internacional de derechos civiles y políticos, art. 14, 1:
"Toda persona tendrá derecho a ser oída ... por un juez o tribunal c01npetente, 1.nde-
JJendiente e imparcial establecido por la ley ... "; Convención americana. derechos
huma.nos (Pacto de San fosé de Costa Rica), art. 8, n'l 1: "Toda persona tiene derecho
a ser oída ... por un juez o tribunal conipetente e imparcial..." (destacado nuestro).
n. Nuestro Derecho procesal penal, como sucede universalmente,
excluye al juez del cual se sospecha parcialidad, capítulo que se
ce como a.parta.miento o exchlsión de los magistrados que, en princi-
pio, fueron establecidos para juzgar el caso. Son denominados moti.-
vos de apartamiento las relaciones abstractas que la ley procesal des-
cribe como fundantes de la sospecha de parcialidad. Estos motivos, o
bien están relacionados con las H_e(sonas que intervienen en el proce-
dimiento (por ej., CPP Nación, 55, incs. 2 y 3: parentesco del juez con
alguno de los demás sujetos intervinientes), o bien con su objeto (por
ej., CPP Córdoba, 60, inc. 1: conocer el hecho como testigo), o bien con
el resultado (por ej., CPP Córdoba, 60, inc. 3: interés en el proceso).
Esos motivos fundan, para nuestra ley, el derecho de quienes in-
tervienen en el procedimiento para rec1lsa.r a un juez y obtener su
reemplazo (CPP Nación, 58; CPP Córdoba, 66; CPP Mendoza, 54; CPP
Salta, 53; CPP La Rioja, 56, I; CPP Santiago del Estero, 36; CPP La Pam-
pa, 50; CPP Entre Ríos, 55; CPP Corrientes, 58; CPP Jujuy, 51; CPP.San-
ta Fe, 49 y 54; CPP Tucumán, 66; CPP Costa Rica, 33); pero, al mismo
tiempo, fundan el deber deljuez d.e den1lncia.r la. relación y apartarse de
ofici.o (excusación o inhibi.ci.ón: CPP Nación, 55; CPP Córdoba, 62; CPP
Mendoza, 51; CPP Salta, 50; CPP La Rioja, 52; CPP La Pampa, 4 7; CPP
Corrientes, 55; CPP Entre Ríos, 51; CPP Santa Fe, 51; CPP Tucumán,
62; CPP Costa Rica, 29). En general, las leyes argentinas contienen los
mismos motivos para fundar el deber de apartarse y el derecho a re'"
cusar; sólo algunos códig·os excluyen el deber del juez de apartarse
cuando existe un pedido expreso de quienes tienen derecho a recu-
sar, para que siga conociendo la causa (CPP Córdoba, 63; CPP Mendo-
za, 52; CPP Salta, 51; CPP La Rioja, 54; CPP Corrientes, 56; CPP Entre
Ríos, 52; CPP Tucumán, 63).
Según se observa, los motivos de apartamiento pretenden operar
de pleno derecho, sin importar el interés de los intervinientes o suma-
nifestación procesal. Ello es correcto, en principio, pues la misma
administración de justicia requiere, por definición, imparcialidad
frente al caso, aspecto que erige a las reglas relativas a fos principales
753
 B. Imparcialidad de los jueces
motivos que fundan la sospecha de parcialidad en normas de orden
público. Emper,o, se debe reconocer, por una parte, que son aquellos
interesados e!f el resultado del procedimiento -cuy9s intereses que-
darán comprometidos en la sentencia-, quienes, en primer lugar, su-
fren el temor de parciali.d ad que funda el apartamiento de los jueces,
y, por otra parte, que ninguna regulación abstracta puede abarcar to-
dos los motivos posibles que, en los casos futuros, pueden fundar,
la sospecha de parcialidad de un juez18. Es por ello
que resulta razonable permitir, a quienes pueden recusar, invocar y
demostrar otro motivo que fqnde seriamente el temor de parcialic:Íad
en el caso concretorn. De allí que las reglas sobre el apartamiento de
los jueces no deban funcionar como clausura de las facultades de los
intervinientes en el procedimiento (reglamento taxativo), sino en el
sentido de facilitar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad
de apartar a un juez (de sustanciación y prueba sencilla, y de alto ín-
dice de predecibilidad), sin perjuicio de que el interesado pueda de-
mo'strar su temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apo-
yado en razones analógicas que fundan seriamente _su pretensión.
Para el CPP Santa Fe, 51, de conformidad con cierta líneajurisprudencial ini-
ciada en el ámbito de la organización judicial de la Nación, la posibilidad de ex-
cusación de los jueces es más amplia que el derecho a recusar de los interesados
en la sentencia: se incluye, además de los motivos comunes;"'1a "situación de gra-
ve violencia moral que proceda de un motivo objetivamente grave". A pesar del
texto de la ley, que alude al deber de apartarse, el motivo agregado sólo puede
fundar un derecho o facultad del juez, cuando, respecto del caso, él se considere
imposibilitado de ejercer su función. La solución general no es correcta: la impar-
cialidad no es una garantía del juez sino del justiciable; de tal manera, el juez de-
be ejercer su función -y debe ejercerla imparcialmente-, salvo en los casos en que
la ley le permite rehusar su labor y apartarse de ese ejercicio; en cambio, quien
puede sentir temor de parcialidad de parte del juez, por alguna razón plausible o
analógica con los motivos expresos de la ley, es el justiciable, a quien ampara la
18 Nuevamente los elementos finitos de un concepto no logran prever las notas infi-
nitas que presentan los hechos concretos.
18 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, § 24, ps. 13 y ss., con algu-
nos ejemplos. El CPP Nación, 55, incs. 2 y 3, no contiene a la relación conyugal por su
sola existencia, como motivo de recusación. Con prescindencia de ello, aun suponien-
do que se pudiera llegar a su inclusión por interpretación extensiva -por ej., del inc.
11- la situación es análoga a la ele las personas unidas por un vínculo de afecto perma-
nente, sin matrimonio. Pero aún más, supongamos el caso de la amante transitoria
que, sin embargo, no es amiga íntima del juez: ¿se toleraría esta relación sin fundar en
ella una posibilidad de recusación? Existe una enorme variedad de ejemplos: quien fue
novia anterior del juez, el adoptante y el adoptado por una adopción declarada nula,
el mismo caso con el matrimonio declarado núlo, etcétera.
754
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
garantía. En todo caso, lo correcto sería que si el juez, a pesar de esforzarse por
cumplir el deber de obrar imparcialmente, por alguna razón plausible, entiende
que los intervinientes en el procedimiento podrían sufrir el temor de parcialidad
por su intervención, debería denunciarlo a ellos para que lo estimen y, en su ca-
so, lo recusen o acepten su intervención. En cambio, la solución de la que parti-
mos, sin duda autoritaria, postula que, frente a la propia parcialidad en el caso,
reconocida por el juez (reconocimiento increíble), es ese mismo juez, quien se re-
conoce parcial frente al caso, la persona más capacitada para juzgarla, mientras la
20
opinión de quien resulta afectado -del. "garantizado"- carece de importancia .
Como se dijo, nuestros tribunales han considerado regularmente que la enu-
meración de las causales de recusación establecidas en el CPP es taxativa, con una
interpretación limitativa del alcance de esos motivos. Al menos frente a los códi-
gos actualmente vigentes, esa interpretación no está de acuerdo con la necesidad
de interpretar extensivamente, y aun aplicar analógicamente. la ley procesal pe-
nal cuando confiere facultades a los intervinientes (CPP Nación, 2) 21 .
En el sentido correcto, el CPP Córdoba (60, ínc. 12) establece como motivo de
inhibición la existencia de "otras circunstancias que, por su gravedad, afectaren
su imparcialidad"; por lo demás, el CP,P-Córdoba, 66, abriendo aún más la regla-
mentación, faculta, por una vez, al imputado y a su defensor, a recusar sin causa
a uno de los jueces del tribunal de juicio. El CPP Tucumán, si bien sigue a la legis-
lación cordobesa (60, inc. 12, citado), decide, incorrectamente, que los intervinien-
tes no pueden recusar por el motivo allí establecido (CPP Tucumán, 66), circuns-
tancia que implica la misma confusión criticada a la jurisprudencia mayoritaria
de los tribunales de la capital de la República y al motivo de excusación genérico
-violencia moral- previsto adicionalmente en el CPP Santa Fe.
III. Un caso especial de temor de parcialidad se presenta cuando
un integrante del tribunal de juicio ha intervenido en períodos ante-
riores del procedimiento. El Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos (TEDH), en los casos "Piersack" y "De Cubber", admitió los plan-
teas sobre parcialidad del tribunal: en el primer caso, el presidente
del tribunal de juicio había formado parte del ministerio público con
facultades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las ta-
reas de investigación, a pesar de no haber conocido el caso concreta-
mente en el ejercicio de esa función; en el segundo, uno de los miem-
bros del tribunal había intervenido en el caso anteriormente, como
juez de instrucción.
El TEDH sostuvo que la imparcialidad de los jueces debe ser apreciada tanto
subjetiva como objetivamente; en este último aspecto, señaló, en "Piersack": "to-
do juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su
20 Idea (modificada en su redacción) de BOVINO, Imparciali.dad de losj'lleces V causales
de recusación no escritas en el nllevd Código procesal penal de la Nación, N.
21 Acerca de ello, cf. BOVINO, Imparcialidad de losjiwces y causales de recusación no es-
critas en el nuevo Código procesal penal de la Nación.
755
 B. Imparcialidad de los jueces
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

debe de conocer en el caso, ya que lo que está en ·ue

es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudad J ?"
0 ni por su solución, pues, en principio, no se refería a la imparcialidad del tribunal
d d d 't· anos en una soc1e- (Convención europea, 6, n 12 1), sino al principio de defensa y al equilibrio de facul-
emocra. 1ca.. : se considera que, cuando un tribunal de jurados ha sido resi-
tades procesales durante el juicio, pero que, en uno de sus fundamentos expresa-
dido por un Juez ,que ha previamente ejercido como cabeza de la misma .,
ra la idea luego parafraseada en "De Cubber" acerca de que no sólo es imprescin-
del del ministerio público de Bruselas que ha sido res onsable
dible hacer justicia sino, antes bien, debe también parecer que se hace justicia.
el tratarr:1ento del caso acusado, la imparcialidad del tribunal 'era p!ible d p
recer abierta a d d "'22 D d . e apa- Fundado en esos antecedentes, el Tribunal Constitucional del Reino de Espa-
" . . ' .u a . , · el mismo punto de vista, señaló en "De Cubber":
ña26 dictó también una sentencia pionera, en la cual declaraba "inconstitucional
la d1recc10n, practicamente exclusiva, de la instrucción preparatoria
y por tanto nulo el párrafo segundo del art. 2 de la Ley Orgánica 10/1980 ... ", que
he ;cc10nes penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se
establecía la unificación de la jurisdicción instructoria y de juicio. Importante es,
a ia ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea so-
bre la culpab11ídad de aquél. En estas condiciones es lecriti·mo t en el caso, remarcar que fueron dos jueces, que habían controlado la instrucción
1 ' º¿ emer que, cuando policial, según lo disponía la Ley de Enjuiciamiento Criminal española (LEC) pa-
.ºs el magistrado no dispondría de una entera libertad de
JUICIO Y ofI ecena, en consecuencia, las garantías de imparcialidad · ra el procedimiento de 11.rgenci.a (enjuiciamiento de delitos menos graves y flagran-
En a tam?ién las apariencias pueden ser importantes; tes), quienes estimaron que su intervención en el plenario dañaba la garantía del
de la ,f
mg:esa citada en, por ejemplo, la sentencia Delcourt del 1 de ene- juez imparcial y, por tanto, requirieron la declaración de inconstitucionalidad de
la regla que, en definitiva, anuló el Tribunal Constitucional27.
ro de 1970 ... no solo se debe hacer justicia: antes bien tambié d b .
se hace justicia"'23. ' n e e parecer que La Constitución española, según confesión del mismo Tribunal Constitucio-

de
ab. t
:::i conclusión, la imparcialidad del tribunal
e ga e1 a I onea para aparecer ante el recurrente como
nal, no contiene en forma expresa el derecho a ser juzgado por un tribunal impar-
cial que, sin embargo, "constituye sin dudp una garantía fundamental de la admi-
1er a a duda. A pesar de que el tribunal mismo [el TEDH] n t : , nistración de justicia en un Estad.o de Q'erecho ... " (idéntica, en el punto, a la Cons-
d d d 1 · · . o enga razon para titución argentina). El mismo Tribunal Constitucional consiente que: "A asegurar
.u .ar, e. ar 1mparcia1Idad
. º
del miembro de la J·ud · t · ·
ica ura que condujo la mvesti-
esa imparcialidad tienden, precisamente, las causas de recusación y de absten-
imi.nar (ver n- 25 supra), reconoce, teniendo en cuen1a los variados
factores discutidos arriba, que su presencia en el b / ción [excusación] que figuran en las leyes", con lo cual admite, a similitud de lo
· . d .. aneo provee fundamentos pa-
ra cierta esconflanza justificada de part d 1 que sucede en el Derecho positivo argentino, que el motivo de imparcialidad es-
., . _ e e recurrente ... La Corte hace hinca-
p1e en que una Interpretación restrictiva del art 6 n'2 1 [d 1 c ., e tudiado en la sentencia no figura en las leyes (a la inversa, admite que, en el ca-
] t bl · ' e a onvenc10n euro-
pea a .err:ente con referencia a la observancia del principio fundamental so, sucede todo lo contrario: la ley manda proceder tal como está objetado).
de la nnparciahdad de los tribunales- no estari'a · Con referencia al temor de parcialidad expresó: "No se trata, ciertamente, de
. , . . ., en consonancia con el objeto y
prnposito de la prev1s10n, que tiene en mente el lugar promine t · poner en duda la rectitud personal de los jueces que lleven a cabo la instrucción
una sociedad de 't· n e que ocupa, en ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la
., mocra 1ca, el derecho a un juicio justo dentro del si·gn·r·· d d
la Convencwn ... ". I 1ca o e que el instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto ad-
Vale pena indicar que el TEDH ha fallado otros casos en el mismo sentido24 versas como favorables al presunto reo". Y, sin embargo, "debe abstenerse todo
Se menciona como caso pionero "Delcourt"25 f 11 0 · · juez del que pueda temerse legítimamente una ·falta de imparcialidad pues va en
h h f . , • ª que no mteresa tanto por sus
ec os -e1 iscal as1stia a la sesión en la que el tribunal deliberaba la sentencia-, ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar
a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados". De allí la
necesidad de evitar que el juicio plenario "pierda virtualidad o se empañe su ima-
gen externa como puede suceder si el juez acude a él con impresiones o prejui-
cios nacidos de la instrucción o si llega a crearse con cierto fundamento la apa-
22 Sentencia del TEDH del 1 ele octubre ele 1982 E 1 . . . . riencia de que esas impresiones y prejuicios existen ... Ocurre que la actividad ins-
Constitucional Español. sentencia W 145/88 d l 1Ú7/n e mismo sen:1do, Tribunal tructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado
ción de nuestros tribunales en parte debido'. e 1988. Otra ha sido la mterpreta-
y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles
tido a su decisión y confunden e; el problema soni.e-
que hacen a la honorabilidad ele los ·u mor . ,e con cuestiones
miento histórico-político del procedim Tal deriva del escaso conoci-
miento de la Ilustración ued, ien o pena actual: precisamente, del movi-
que los jueces del debate:que la regla de
ridad, uno de los principales argumentos a el caso coi: anterio-
cidentales. ' compuesto por Jueces ac- 26 Sentencia N 2 145/88, del 12/7/1988.
27 Uno de esos jueces, Jesús FERNÁNDEZ ENTRALGO escribió, además, un artículo, Lapo-
23 Sentencia del TEDH del 26 de octubre ele 1984.
sible inconstitucionalidad de la acum.ulación de las fnnciones de instrucción y fallo en un
24 Cf. DE LA OLIVA SANTOS, Jueces imparciales I l ... . . " mismo órgano jurisdiccional, ps. 19 y ss., "con fragmentos de la cuestión de inconstitu-
para la vieja crisis de la justicia penal; LOZADA dy nuleva reforma cionalidad promovida ante el Tribunal Constitucional, y admitida a trámite". Sobre la
25 . . • · · · Y )Heces e era es, p. 70.
Sentencia del TEDH del 17 de enero de 1970· , 1 , decisión del Tribunal Constitucional y sus consecuencias: BURGOS LADRÓN DE GUEVARA,
.,pa1s recamado: Belgica. Concepto deljuez ordinario en el Derecho espafwl, ps. 619 y siguientes.

756
757
 B. Imparcialidad de los jueces
responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus
mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que in-
fluyan a la horaI' ,de sentenciar. Incluso aunque ello no suceda es difícil evitar la
•
impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparciali-
dad que le es exigible".
En el Derecho positivo argentino la misma cuestión se puede plan-
tear en términos idénticos. En el ámbito federal ella se ha diluido bas-
tante con la sanción del CPP Nación (1991), en tanto él; por sistema,
encomienda la instrucción a un tribunal uní personal (el de ins-
trucción) y dispone que el juicio sea realizado por un tribunal juzga-
dor pluripersonal, regularmente integrado por jueces distintos de los
de instrucción. Sin embargo, la misma cuestión está planteada por el
texto del Código -y su absurda interpretación en materia de organi-
zación judicial-, cuando se trata del juez y del juicio correccional
(CPP Nación, 27 y 405). De la misma manera, se puede plantear la
cuestión, si el juez que colaboró, total o parcialmente, en la instruc-
ción preparatoria o en el procedimiento intermedio, integra, por
nombramiento posterior, el tribunal de juicio y la función de
juzgador en el mismo caso. Por otra parte, en provincias todavía liga-
das al procedimiento arcé)iico que rigió en el país desde la conquista
española hasta casi el presente, como la de Buenos Aires, por ej., re-
sulta aun natllral, que el juez que pronuncia la sentencia (juez del ple-
nario) sea el mismo que aquél que condujo la investigación prelimi-
nar2s.
Un caso particular de esta misma discusión emergió cuando la ley
nº 24.121, a escaso tiempo de vigencia del nuevo CPP Nación, modifi-
có el inc. 1 de su art. 55 (nwti.vos de inhibición) que, en su texto origi-
nario, reconocía la necesidad de que el juez se inhiba y la facultad de
recusarlo cuando "en el mismo proceso hubiere pronunciado o con-
currido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento". La disposi-
ción, aunque insuficiente, es obvia en el sistema de los llamados có-
28 No quiero ocultar que yo mismo protagonicé, como defensor del acusado, dos ca-
sos -que no nombraré- en los cuales planteé la recusación de los jueces por estos mo-
tivos, incluso con mayores antecedentes que aquéllos que aquí constan, y proponien-
do la solución sencilla para ambos casos (que el juicio plenario fuera desarrollado por
otro juez con la misma competencia funcional que aquél que había guiado la instruc-
ción, sin éxito alguno: los tribunales alabaron mi escrito y hasta coincidieron con él de
lege ferenda, pero entendieron la cuestión de manera distinta al Tribunal Constitucio-
nal español, al afirmar que la ley permitía tamaño desatino ... y que, lamentablemente,
estaba vigente formalmente; a nadie se le ocurrió algo claro en el texto de mi impug-
nación: que lo impugnado era, precisamente, /la ley, contraria a la CN.
758
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
digas modernos, incluso con una redacción bastante más amplia que
todavía puede perfeccionarse: CPP Córdoba, 60, inc. 1; CPP Tucumán,
60, inc. 129. Correctamente redactada, la regla debe impedir que un
juez que intervino total o parcialmente, dictó o contribuyó a dictar al-
guna resolución en un período anterior del procedimiento, integre el
tribunal formado para tramitar o decidir un período posterior; bási-
camente, no pueden integrar el tribunal juzgador aquellos jueces
que, de alguna manera, incluso por apelación de decisiones. del juez
de instrucción, contribuyeron durante la instrucción preliminar; di-
cho sea de paso, tampoco puede integrar el tribunal que juzga un re-
curso aquel juez que dictó o contribuyó a dictar la decisión impugna-
da, ni puede integrar el tribunal que juzga el jllicio de reenvío el juez
que dictó o contribuyó a dictar la sentencia casada (anulada).
La jurisprudencia federal ha rechazado, genéricamente, estos criterios. La ra-
zón del equívoco reside, básicamente, ep que los jueces confunden honestidad per-
sonal con temor de parcialidad ele parte del justiciable, motivo este último real de
la recusación, transformando una recusación en una imputación o reproche per-
sonal que, de existir -tal como.ellos lo interpretan- justificaría el ejercicio de re-
cursos más vigorosos que el intentar apartarlos de la decisión de un caso. Así las
cosas, uno solo es el caso conocido por nosotros en el cual se admitió la inhibición
del propio juez de un tribunal de juicio, pero sólo en atención a la "delicadeza
personal" del juez inhibido y para evitarle "una violencia moral", caso en el cual
él ya había contribuido a dictar sentencia condenatoria contra un coimputado (ra-
de la inhibición en el juicio separado seguido contra el otro partícipe) 30 . El
hecho de que los jueces no comprenden el núcleo del problema, y sólo refieren
los fundamentos de la decisión a la honestidad personal del juez recusado, emer-
ge claramente de una sentencia del inis1no tribunal antes citado, al ser recusado
uno de sus jueces porque había colaborado como juez de un tribunal de apelación
en la confirmación del auto de prisión preventiva, dictado durante la instrucción
preliminar; la decisión de rechazo del planteo, de los mismos jueces que resolvie-
ron la inhibición anterior, respecto ahora de la recusación del mismo juez que en
el caso anterior se había inhibido, toma como argumento principal la probidad y
honestidad personal del funcionario judicial recusado 31 .
29 El CPP Costa Rica, 29, inc. 1, es más defectuoso todavía, porque contempla sólo el
caso de los recursos: quien con tribuye a pronunciar la sentencia no puede integrar el
tribunal que examina el recurso.
30 "Stocolin, A. M. y Abraharn O. N. s/302 del CP", Tribunal Oral Penal Económico
integrado por los jueces CORTELEZZI -quien se inhibió-, ÜY'UELA y LANDABURU (quienes
decidieron la inhibición), resuelta el 14/12/1992.
31 Sentencia del tribunal citado en la nota anterior, en "Sosa M. I. s/art. 302 del CP",
del 23/11/1992: " ... y por tal razón la Fiscalía teme por la parcialidad del doctor CoRTE-
LEZZI (aunque contradictoriamente se encarga de puntualizar que nadie duda:·
de la imparcialidad en general y mucho menos en este expediente en particular, del c1-
759
 B. Imparcialidad de los jueces
La única opinión judicial correcta y erudita que conocemos está consignada
en el voto del juez Leopoldo ScmFFRm32. Se trataba de un caso en el cual dos de
los integrantes del tribunal de juicio habían decidido previamente confirmar el
auto que impon.íá la prisión preventiva e, incluso, rechazar la excarcelación del
imputado. El voto cita los antecedentes europeos antes estudiados, describe la ra-
zón histórica que conduce a la conclusión, y concluye rechazando por inconstitu-
cional la modificación -antes citada- que la ley n!! 24.121 introdujo al CPP Na-
ción, 55, inc. l. Lamentablemente, su opinión quedó en minoría, pues los otros
dos jueces adhirieron al error tradicional, aun a la vista de los fundamentos eru-
ditos del voto ,de su colega.
Si no nos encontráramos frente a este panorama de la jurispru-
dencia y la legislación argentinas, convendría aquí poner un punto
final al problema, pues él se encuentra en la base de aquello que se
intentó reformar cuando se prescindió de la Inquisición histórica (si-
glo XIX). Volver sobre esta apreciación resulta tedioso; conviene, an-
tes bien, resumir una extensa literatura sobre el punto, en su gran
mayoría de autores argentinos, para que quienes se resisten a practi-
car el principio, puedan, al menos, ubicarse histórica y culturalmen-
te en el mundo. ..,
Uno de los paradigmas de la revolución liberal deÍ siglo XIX fue di-
vidir el poder, para tornar+o .soportable. El procedimiento siguió esa
misma idea, se intentó distribuir el proceso en "diversos estadios, ba-
jo órganos diversos, que se deben controlar mutuamente"33. Sintéti-
camente, uno debía ser el órgano que investigaba preliminarmente el
tado magistrado)". La decisión define -erróneamente, pues ése no era el motivo con-
creto de recusación- el "prejuzgamiento" con evidente error: no se trata de que la ley
lo haya obligado a decidir anteriormente en el caso, pues se nos ocurre que si esto fue-
ra de otro modo, quien decidió sin estar designado por la ley para ello hubiera usurpa-
do funciones, sino que se trata, con10 lo expresa el Tribunal Constitucional español y
el TEDH, de evitar que los magistrados del juicio conozcan, previamente, la causa que
deberán decidir -sólo en virtud del debate ante ellos-, y que ingresen al debate inclu-
so con prejuicios inconcientes sobre el caso. El haber dictado, o contribuido a dictar, el
procesamiento o prisión preventiva del enjuiciado constituye suficiente mérito para
apartar al magistrado: a cualquiera de nosotros, incluidos los mismos jueces del caso,
no nos gustaría hallarnos en esa situación si alguna vez fuéramos juzgados. Un caso
idéntico, por inhibición de quien había sido juez de instrucción y ahora le tocaba juz-
gar, fue resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correcional Federal Nl! 2, causa
Nl! 2, "Escalante Cortez, Pedros/Ley 23.737", decidida el 11/3/1993 (en el mismo senti-
do se resolvió en las causas Nl! 3, 5 y 6, todas ellas decididas en marzo de 1993).
32 Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata, integrado por GARRO, SCHIFFRIN
y REBOREDO, resuelta el 15/3/1993.
33 Cf. la exposición sencilla de está idea en GóSSEL, El defensor en el proceso pe11al, ps.
16 y siguientes.
760
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
caso34 y otro el que juzgaba; para acentuar la imparcialidad de este úl-
timo frente al caso era conveniente, incluso, que ni siquiera se le su-
ministrara una carpeta con sus antecedentes35. Está claro, entonces,
que la función de investigar para decidir si va a realizarse un juicio
contra una persona, y la de juzgar a esa persona, no puede ser cum-
plida por un mismo juez: así como en la estructura del Estado a los
poderes ejecutivo y legislativo les está vedada la resolución de los
conflictos judiciales, de la misma manera, en la estructura judicial,
quien instruyó el proceso penal, total o parcialmente, no puede diri-
gir el juicio y dictar la sentencia.
No es necesario acudir a la evolución universal y a ejemplos ex-
tranjeros para apreciar el contenido de verdad política de estas afir-
maciones. Muy por el contrario de aquello que piensan los jueces en
las sentencias apuntadas -con una única excepción- el Derecho po-
sitivo argentino y la literatura npcional contienen innumerables
ejemplos acerca de la vigencia este principio entre nosotros.
a) En el único caso en el cual el poder legislativo nacional conoce
una imputación concreta contra alguien, la forma de desarrollo del
procedimiento representa un ejemplo claro de la división de funcio-
nes procesales. En el llamado "juicio político", la Cámara de Diputa-
dos lleva a cabo la investigación preliminar y acusa (CN, 53), y la Cá-
mara de Senadores, cuyos integrantes no han intervenido en la ins-
trucción del caso, juzgan a la manera de un verdadero órgano de en-
juiciamiento (CN, 59).
De este ejemplo se puede extraer, además, 9tra enseñanza relacionada con el
principio de la imparcialidad del tribunal, medida por la imparcialidad de sus in-
tegrantes: cuando el acusado es el presidente de la Nación, el Senado (tribunal de
enjuiciamiento) es presidido por el presidente de la Corte Suprema, según dispo-
sición positiva (CN, 59), pues, de .10 contrario, debería ser presidido por su titular
natural, el vicepresidente de la Nación (CN, 57). La Constitución intenta evitar,
así, el temor de parcialidad que supondría el hecho de poner a juzgar -y a presi-
dir el enjuiciamiento- a un inferior jerárquico directo de la persona sometida a
juicio y, también, a un interesado (el vicepresidente sucede al presidente si éste
es destituido).
b) Este ejemplo constitucional no representa otra cosa que la apli-
cación de una decisión más general de la Constitución respecto de su
34 Su función, descripta literariamente, pero en forma impecable, en JOFRÉ, Manual
de procedimiento (civil y penal), L. II, p. 169.
35 Cf. CARRIÓ, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados U11idos, ps.
60 y ss., y, en especial, ps. 63 y ss., donde la palabra neutralidad significa lo mismo que
nosotros expresamos como temor o sospecha de parcialidad. ·
761
 B. Imparcialidad de los jueces
idea de unfuiciojusto. En tres ocasiones (CN, 24, 75, inc. 12, y 118) ella
ha limitado el poder del legislador procesal al tomar como modelo el
juicio por jura.dos y obligar al Congreso de la Nación a dictar una ley
general materia. No es necesaria demasiadáimaginación pa-
ra advertir que este tipo de enjuiciamiento sólo funciona sobre la ba-
se de un tribunal neutral, cuyos integrantes no han intervenido en la
preparación de la acusación que se juzga en el juicio, ni están afecta-
dos por motivo alguno que funde la sospecha de parcialidad3°.
Al menos no fue necesario esa imaginación frondosa en los albores de nuestra
organización nacional (1870). Cuando el Congreso de la Nación intentó cumplir
con el ideal de la Constitución, el proyecto distinguía claramente la información
preparatoria, la acusación y eljllicio, con órganos distintos para cada uno de estos
momentos, pues partía de la base de "la separación de la instrucción del proceso,
de la decisión de él"37. El respeto de este proyecto al principio del juez imparcial
es tan acentuado, que no sólo permite la recusación sin causa, en materia penal,
sino que, además, contiene reglas para la recusación de jueces y jurados que per-
miten apartarlos con sólo tornar P.,lausible el temor de parcialidad (art. 264, inc. 5,
y 412). . tenido, por tratarse de una cuestiii.ón obvia o más que evidente en paí-
c) El mismo CPCrim. nacional (1889) revela que pr.rincipio es co-
nocido desde antaño en el Derecho argentino. El aútor del proyecto,
Manuel ÜBARRIO, dedica e11 la exposición de motivos varios párrafos
a explicar el principio. '
La conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proce-
so y del que debe terminarlo por sentencia absolutoria o condenatoria, está arri-
ba de toda discusión (ver los párrafos siguientes de la misma exposición de moti-
vos, que ilustran sobre la razón de ser de esta comprensión del principio).
Y esa misma ley revela que no ha existido vergüenza en lesionar el
principio, concientemente, cuantas veces se ha querido, sin que nues-
tros jueces reaccionen contra esa lesión.
d) Los mejores exponentes de nuestro Derecho procesal penal han
advertido "el grave defecto de que, en algunas provincias, el instruc-
tor actúa también como juez de sentencia"38. Por ello, precisamente,
quienes encabezaron la reforma procesal penal39 previeron, en su
3
°Cf. CARRió, A. D., El enjuicir1111ie11to penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps.
63 y siguientes.
3 7 Proyecto de ley sobre el establecimiento de juicio por jurados y Código de procedi-
miento criminal, redactado por la Comisión nombrada el 6/10/1871, ps. 60 y siguiente.
38 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 376.
39 Sebastián SOLER y Alfredo VÉLEZ MARICONDE.
762
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
proyecto para la Capital Federal (51, inc. 1) un motivo de recusación
y excusación, que operaba de pleno la de
instrucción como posible integrante del tnbunal de JUICIO: ... s1 en el
mismo proceso ... ha pronunciado o concurrido a pronunciar auto de
remisión a juicio, si ha intervenido como juez de instrucción ... ".
Más extensamente aún se pronuncia Jorge A. CLARIÁ ÜLMEDo 40 :
"Esto hace que, en principio, instruir y sentenciar sean incompatibles, de
de surge la conveniencia o, mejor aún, la necesidad de que esas dos activi-
dades correspondan a una misma persona dentro de un umco proceso. .
Estas conclusiones traen como consecuencia la necesidad de que el magistra-
do interviniente en la primera etapa del proceso sea apartado del conocimiento
de la segunda. . . .
De esta manera se protege la imparcialidad del tribunal durante el JUICIO Y la
sentencia ... ".
Ya no vale la pena hablar más. La cita de doctrina extranjera po-
dría ser interminable, pero, para<J&jicamente, muy breve en su con-
ses civilizados. Según se observa, se trata de un problema cultural Y
político, antes que jurídico y, aunque cueste aceptarlo, uno
llos problemas que muestra el atraso cultural de nuestra adm1n1stra-
ción de justicia. Las reglas jurídicas y su aplicación son, a menudo,
grandes delatoras de situaciones de atraso cultural y social.
4. El juez natural
r. Una buena manera de·asegurar la independencia e imparciali-
dad del tribunal es evitar que él sea creado o elegido, por alguna au-
toridad, una vez que el caso sucede en la realidad (después del caso),
esto es, que se coloque frente al imputado tribunales ad hoc, creados
para. el caso o para la persona a juzgar. Es por ello que nuestra Cons-
titución nacional prohíbe que alguien sea juzgado por comisiones es-
peciales o sea sacado de los jueces designados por la ley antes del he-
cho de la causa (CN, 18).
Según vimos, las convenciones internacionales sobre derechos humanos co;1-
tienen la exigencia de que el tribunal sea establecido por la ley y competente seg.i'.n
esa m.isma ley: Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 13, n!.! 1; Cmn1encwn
(europea) para la 7Jrotección de los derechos humanos y de las
les, 6, n!.! l. Como se observa, falta la indicación temporal; de ello, segun nuest1 a
interpretación, no se puede derivar que se pueda crear por ley un tribm2al ad hoc,
pues resultaría una injerencia del poder legislativo en el judicial, extrana al Esta-
40 Tratado, t. II, nº 418 a 420, ps. 76 y siguientes.
763
 B. Imparcialidad de los jueces
do de Derecho y al sistema republicano: al menos es exigible una ley general de
competencia.
Sin embargo, en el ámbito americano se ha tenido en cuenta la exigencia tem-
poral: Decla.raci<?fi· americana de los derechos y deberes del hombre, 26, II: "Toda per-
sona acusada de delito tiene derecho... a ser juzgada por tribunales anteriormen-
te establecidos de acuerdo con leyes preexistentes, .. "; Convención americana sobre
derechos huma.nos (Pacto de San José de Costa Rica), 6, n!.! 1: "Toda persona tiene de-
recho a ser oída ... por un juez o tribunal competente ... establecido con anteriori-
dad por la ley ... " (destacado nuestro).
Nuestra Constitución parece que, en el punto, proviene de dos orí-
genes distintos: considera ilegítimos como tribunales de justicia, por
una parte, las comi.si.ones especi.ales, esto es, los tribunales ad. lwc, cre-
ados especialmente para el caso o según la persona a juzgar, cláusula
que atiende al fenómeno corriente de la tradición inquisitiva euro-
peo-continental y a nuestra propia tradición; y, por otra parte, se pre-
ocupa por establecer la vigencia temporal de las leyes que atribuyen
competencia a los tribunales, siguiendo cierta tradición .anglo-sajona
que, sin embargo, sólo se refiere a la competencia territonal41.
En efecto, nuestra historia contiene casos famosos de trib1mt1les de excepci.ón o
comisiones especia.les, tanto particulares (juicio a LINIERS, a ÁLZAGA a los hermanos
REINAFÉ, etc.) como permanentes (creación de una Comisión de Justicia para juz-
gar sumariamente las causas de robo ya pendientes y los delitos futuros de esa
especie, 20/4/1812), similares a los existentes en el continente europeo, incluso
después de la formación de las repúblicas y como resabio de" la Inquisición (auto-
rización a milicias para atender a la seguridad en los distritos no urbanos, en for-
ma de competencia para juzgar sumariamente42); de allí la preocupación por ana-
tematizar los tribunales de excepción, común a las leyes constitucionales euro-
peo-continentales (ver notan!.! 41).
41 Cf. LOIÁCONO, Los jueces natu:rales, ps. 192 y ss. Él advierte bien los casos vernáculos
de comisiones especiales ad hoc y ele tribunales especiales permanentes que se sucedie-
ron en los primeros años de la.historia argentina (p. 194), pero se equivoca al creer que
las comisiones especiales fueron únicamente un problema patrio. Al contrario, la Inqui-
sición europea conoció lo que él llama comisiones especiales pennanentes, al punto ele
que el derecho revolucionario del siglo XIX no se pudo desprender de ellas, en la mis-
ma Francia, hasta finales del siglo (cf. § 5, D, 6, III, y E, 2, VI y 3, III). Un buen ejemplo
de la importancia europea del punto son la Ley Fundamental y la Ley de Organización
Judicial de la República Federal ele Alemania, textos coincidentes casi a la letra con el ele
la Constitución nacional argentina: Ley Fundamental, art. 101: "Prohibición de los tribu-
nales de excepción. Los tribunales ele excepción no están admitidos. Nadie puede ser sa-
cado del juez establecido por la ley". La Ley de Organización Judicial consagra un texto
idéntico (Cf. GóMEZ COLOMER, El proceso penal alemán,§ 16, p. 445).
42 Cf. ESMEIN, Histoire de la procédllre crimine/le en France, 1u parte, tít. 1!.!, cap. Il, ps.
40 y ss.; 2u parte, tít. 1º· cap. II, ps. 218 y ss., 3u parte, tít. 1º, cap. III, ps. 4 70 y ss., y tít.
2º, cap. N, ps. 54 7 y ss.; cf. citas ele este mismo libro en el texto al cual remite la nota
anterior.
764
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
Nuestra ley fundamental atendió, sin embargo, a la influencia de la Constitu-
ción de los Estados Unidos de América (Enmienda VI), al preocuparse por fijar la
competencia territorial, que íntegra el principio del juez natural, según veremos
(CN, 118).
Lo verdaderamente vernáculo, respecto del punto estudiado, es la determina-
ción del ámbito de validez temporal de las leyes generales de competencia, con-
tenido en la segunda oración del art. 18, preocupación que, según surge de las
convenciones sobre derechos humanos, es compartida en esta parte de América.
II. Conforme a ello es claro que nuestra Constitución ha intentado
asegurar, como garantía para el justiciable, la imposibilidad de mani-
pular el tribunal competente para el enjuiciamiento, de tres maneras
específicas: al declarar la inadmisibilidad de las comisiones especiales
(CN, 18); al impedir que juzguen tribunales creados con posteriori-
dad al hecho objeto del proceso (CN, 18); y al indicar que, en todo ca-
so, es competente para juzgar el tribunal -federal o provincial- con
asiento en la provincia en la que ese hecho (y los jurados
que integran el tribunal deben tener su domicilio en esa provincia
jurado de vecindad: CN, 118).
Salvo la determinación de la competencia territorial, que :Se in-
tegra a la Constitución en el capítulo referido a la competencia (atri-
buciones) de los órganos judiciales, y, por su procedencia histórica,
revela un carácter independiente, lo visible es que nuestra ley funda-
mental pretende cerrar toda posibilidad para que los órganos de go-
bierno elijan o determinen el tribunal competente para el caso. Pro-
cedió, en consecuencia, de mayor a menor, impidiendo, en prüner lu-
gar, el peligro mayor y más grosero para.la seguridad individual, las
comisiones especiales, como forma abierta y transparente de determi-
nar que un tribunal de excepción juzgue el caso, y, luego, la posibili-
dad de que tribunales competentes, según una ley general posterior
al hecho, se avoquen al trámite y decisión de causas pendientes, an-
teriores al comienzo de vigencia de la ley, forma que permitía deter-
minar, encubierta o disimuladamente, con posterioridad al hecho, el
· tribunal que lo juzga.
Aunque la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema no ha sido fiel a estos
principios 43, se puede leer en Fallos CSN, t. 234, p. 482, la misma explicación an-
terior: "la garantía de los jueces naturales tiene por objeto asegurar una justicia
imparcial, a cuyo efecto prohíbe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdic-
ción del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir
su conocimiento a uno que no la tenía, constituyendo de tal modo, por vía in.di-
43 Cf. detalle y crítica en LmAcoN'o, Los jueces naturales, ps. 195 y siguientes.
765
 B. Imparcialidad de los jueces
recta, una verdadera comisión especial disinrnlada ... La primera parte de la cláusu-
la constitucional en cuestión establece el principio de que nadie puede ser juzga-
do por comisiones especiales al margen del Poder Judicial; la segunda refuerza ese
principio elimipando la posibilidad de que tal prohibición sea violada indirecta-
mente en la forna expresada" (destacado nuestro).
III. De tal manera, se puede definir a las comisiones especiales co-
mo violaciones flagrantes de aquello que, para nuestra Constitución,
es un tribunal de justicia penal, de modo que lo torne dependiente de
un poder del Estado. Son cm;nisiones especiales, entonces, los tribu-
nales que administran justicia penal creados en la órbita de.l poder
ejecutivo o como dependientes de él (CN, 109)44, sea permanente-
mente, sea para un caso particular.
Implican también una comisión especial los tribunales federales
que no son creados por ley del Congreso nacional, según la atribu-
ción exclusiva que prevé la Constitución (CN, 75, inc. 20, y 108), co-
mo, por ej., aquellos creados por voluntad del poder La
misma violación del marco de competencia territorial previsto en la
Constitución o la colaboración de jurados de una pro\4ncia distinta a
aquélla en la que se perpetró el hecho punible (CN: 118), nos coloca-
rían ante una comisión
Aunque el origen histórico demuestra, junto con la regla,,,,.de la CN, 109, que el
principal problema fue evitar la creación de tribunales por el poder ejecutivo,
cuerpos de juzgamiento a quienes se considera claramente comisiones especi.ales,
son imaginables otras formas no disimuladas de creación de un tribunal ad hoc,
inclusive por la misma autoridad del poder judicial, como 'cuando la integración
del tribunal depende de la orden de funcionarios determinados o cuando, si-
guiendo, en principio, un método aleatorio, ese método puede ser o es modifica-
do por una decisión particular.
44 La Constitución nacional argentina proclamada en 1949, art. 29, contenía. des-
pués de la fijación del principio en los mismos términos de nuestra Constitución his-
tórica, la excepción a esa regla: los tribunales militares y los tribunales policiales -a
nuestro juicio también fueros personales, inadmisibles segun el art. 16, CN-. que de-
pendían del poder ejecutivo; a su amparo se sancionó el Código ele ]'usticia Militar (ley
nl! 14.029 del 4/7/1951) y el Código de ]11sticia Policial (ley nl! 14.165 del 30/9/1952); el
primero de ellos todavía rige, con modificaciones: el segundo fue derogado por decre-
to del Ejecutivo nacional de fecha 4/10/1955. Los tribunales militares son. por
razon, ei: general, de creación y competencia inconstitucional, según nuestro jui-
c10 (cf. CLARIA OLMEDO, Tratado, t. II, n!! 397, ps. 42 y ss.). En el Derecho administrativo
se ha arribado a una conclusión idéntica respecto del carácter de jurisdiccionaliclad
que se atribuye a ciertos actos administrativos y a la existencia de tribunales de esa ín-
dole, dependientes del poder administrador: GORDILLO, Tratado de Derecho ad1nini.stra-
tivo, t. 1, VII-14 y ss.; LINARES, Derecho admi.nistrati'vo, § 130, p. 163.
766
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
IV. Un tribunal de excepción, sin embargo, podría ser creado en la
órbita del poder judicial y por el método que la Constitución estable-
ce (ley del Congreso de la Nación). Ello sucedería si se sustrae la cau-
sa del conocimiento del tribunal competente según la ley vigente a la
época del hecho punible que se imputa, para atribuírsela a otro tribu-
nal, elegido o creado por una nueva ley. Esto es, precisamente, aque-
llo que intenta evitar la cláusula constitucional que reza: "Ningún ha-
bitante de la Nación puede ser ... sacado de losjueces designa.dos por la.
ley antes del hecho de la. causa" (CN, 18) (destacado nuestro).
La regla es clara: en principio, determina, positivamente, que el
único tribunal competente para el juicio es aquél designado como tal
por la ley vigente al momento en que se comete el hecho punible ob-
jeto del procedimiento; en segundo término, cancela el efecto retroac-
tivo que se pudiera pensar o que el legislador pudiera atribuirle a una
ley de competencia. Las leyes de competencia, entonces, sólo rigen pa-
ra. elflltll.ro -regla que, en sí, no necesitaría aclaración-, esto es, para
hechos punibles cometidos c;on posterioridad a que entren en vigor, y
no pueden ser aplicadas para determinar la competencia de los 'tribu-
nales respecto de hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, ni,
por supuesto, a causas pendientes, otorgándoseles efecto retroacfrvo45.
En apoyo y explicación de este principio, como así también para fundar su ne-
gación, se.ha traído a colación la doctrina de la perpet11atio iurisdictionis, fundada
en textos del Derecho romano y de su desarrollo posterior46. Ella indica, según un
texto de MARCELO, que "todo litigio debe ser terminado allí donde ha comenza-
do"47. El principio se aplicaba tanto cuando, después de radicado un litigio, varia-
ban las circunstancias fácticas determinativas de la competencia, como cuando
variaba la ley de competencia. El principio se mantuvo y desarrolló en las glosas
posteriores y en el Derecho canónico48.
Un principio tan claro no mereció, sin embargo, en épocas modernas, una in-
terpretación uniforme. Piero CALAMANDREI negó su aplicación, expresamente, pa-
ra el caso de variación de la ley de competencia ("mutaciones de derecho ... en vir-
tud de una nueva ley sobrevenida en el transcurso de un proceso ... "49). De la inis-
45 Esto es lo que, con acierto, se propuso explicar LOIÁCONO, Los jueces naturales.
46 Cf. LOIÁCONO, Los jueces nalllr(lles, III, ps. 198 y siguientes.
47 Cf. 30 Dig., de indiáus, 5, I: u/Ji (lcceptwn est semel i'itdiciums, ibifinem accipere de-
bet.
48 Cf. CI-IIOVENDA, Ensayos de procesal civil, t. 2, ps. 21 y ss.; la glosa al texto ro-
mano: Nota quod per sola.m citationem perpetuaturjurisclictio quantum acl cll'nsmn illam
pro qua quis citatus est, verifica que el nombre de la doctrina corresponde a su desarro-
llo posterior; cf. LOIÁCONO, Los jueces natumles, p. 198.
49 Cf. CALAlVIANDREI, Instituciones de Derecho procesal civil, t. 2, p.
767
 B. Imparcialidad de. los jueces
ma manera se pronunció, en nuestro Derecho procesal civil, Hugo ALSINA: "Las le-
yes que reglamentan la competencia absoluta son también de orden público y
pueden aplicarse.a los procesos pendientes"50.
Giuseppe Cr¿:fovENDA es quien rescata la doctrina, según Sbl formulación clara
y textual, en forma de petición de principio: "En sí misma la nueva ley, en cuan-
to atributiva de competencia, se refiere sólo a los procesos futuros"Sl. Y sólo por
excepción la nueva ley puede de;pojar al juez de la competencia adquirida, en
tanto le resulte materialmente (supresión del tribunal) o jurídicamente (incapaci-
dad para ejercer las funciones antes adquiridas) imposible ejercit¡:¡.rla.
Ésta es la doctrina que se ajusta a nuestro texto constitucional y que
nuestra Corte Suprema se niega a reconocer, admitiendo que las nue-
vas leyes de competencia, alln cllando nada expresen sobre el punto, se
aplican a los casos anteriores y a las causas pendientes52, con total
abandono de su doctrina correcta (Fallos CSN, t. 234, p. 482, citada).
Un caso histórico ilustra esta contradicción53: a Severo CHUMBITA, uno de los
jefes de la fuerza militar de Felipe VARELA, se le atribuía haber participado en dos
rebeliones y los crímenes conexos a ellas; la primera rebelión comprendía el pe-
ríodo 1861-1863 y la segunda había sucedido en 1867; ínterin de ambas, el
14/9/1863, se dictan, como consecuencia de nuestra organizació,.p nacional, las le-
yes que definen el delito de rebelión y establecer sobre él la .competencia federal
(leyes nu 48 y 49; ver § 5, E, 4, II). Dijo el juez de sección de La Rioja, doctor Mar-
doqueo MOLINA, citando la CN.i18, y adhiriéndose a la correcta doctrina: "El deli-
to de rebelión y los crímenes comunes durante ella, que se le imputan al procesa-
do hasta mediados del año 1863, no pueden caer bajo la acciórf.cle los tribunales, qiie
aún no habían sido creados, ni mucho menos pueden ellos castigar a sus autores
por penas sancionadas para delitos que fueron definidos por leyes posteriores a
los hechos de que aquél es acusado ... Por estos fundamentos, definitivamente juz-
gando fallo y declaro que este juzgado carece de jurisdicción y es incompetente
para conocer de la participación que se le imputa tomó el procesado en los movi-
mientos revolucionarios que tuvieron lugar en esta provincia, desde el año 1861
hasta mediados de 1863 y de los delitos comunes que el acusado cometió con oca-
sión de ellos". Ésta es una lección sencilla, pero impecable, sobre lo que significa
eljuez natura.!, y también, de paso, sobre la garantía penal de la legalidad. En cam-
bio, comenzando así su descolorido peregrinaje por la garantía, la Corte Supre-
ma, al revocar el fallo, dijo: "··'que estas garantías indispensables [se refiere a los
"jueces naturales", antes nombrados, a las "leyes ex post facto" y a los "juicios por
comisiones nombradas especialmente para el caso"] para la seguridad individual
no sufren menoscabo cuando, a consecuencia de reformas introducidas por la ley
50 Cf. ALSINA, Tratado, t. I, p. 69.
51 CHIOVENDA, Ensayos de Derecho procesal ci.vil, p. 41.
52 Fallos CSN: t. 114, p. 89; t. 237, p. 394; t. 242, p. 308; t. 256, p. 440; cf. LOIÁCONO,
jueces naturales, II, C, 3, p. 196, y III, p. 198.
53 Cf. el texto del fallo del juez federal de sección y de la Corte Suprema en
NO, Los jueces naturales, ps. 200 y siguiente.
768
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
en la administración de la justicia criminal, ocurre alguna alteración en las juris-
dicciones establecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes cierto géne-
ro de causas de que antes conocían otros que se suprimen o cuyas atribuciones
restringen ... ".
De esta doctrina de la Corte Suprema nacional y de la que se puede conside-
rar dominante en su seno, históricamente, resulta que la garantía se satisface con
el único requisito de que la nueva ley, aplicable ex post, cree tribunales con carác-
ter de permanentes; eso no es, con evidencia, lo que dice el texto de la Constitu-
ción. Y si la ley común puede vulnerar tan fácilmente el texto de la Constitución,
que pretende también protegernos contra cambios legislativos arbitrarios de la
competencia de los tribunales, la garantía, más que enérgica prohibición de las
comisiones especiales, es meramente formal, pues torna posible la manipulación
disimulada o encubierta, a través de la ley.
Fuerza es reconocer, sin embargo, una excepción a la aplicación de
este principio, según ya advertía Giuseppe CHIOVENDA en el Derecho
procesal civil y para la doctrina de la perpetiwtio iuridictionis. Puede
suceder que el tribunal competeqte al momento del hecho desaparez-
ca, por ejemplo, en caso de la soberanía territorial sobre de-
terminado territorio (por ej., hechos sucedidos en las Islas Malvinas
durante la ocupación argentina) o por una transformación total del
sistema de administración tle justicia (por ej., reciente reforma del
enjuiciamiento penal que determina una organización judicial com-
pletamente nueva, con tribunales diferentes). Si el.Problema que crea
la mutación ex post facto de la competencia no está provocado por el
poder político arbitrariamente, con la exclusiva intención de disimu-
lar la designación de tribunales nuevos para la atención de ciertos ca-
sos o el juzgamiento de personas determinadas (por ej., quitándole
competencia a los tribunales que ya la habían adquirido, para dárse-
la a otros, sin modificar genéricamente la organización judicial exis-
tente, en la cual subsisten los tribunales que tenían competencia al
momento del hecho), la nueva ley general de competencia puede atri-
buir competencia a los tribunales creados con posterioridad al hecho,
bajo la condición de que, de ninguna manera, encubra un tribunal de
excepción disimulado.
Un caso concreto, sucedido entre nosotros, puede ejemplificar la excepción54.
La Constitución nacional de 1949, art. 29, instituía, como excepción al principio
del juez natural, la justicia militar y la policial, la ley nu 14.165, Código de Justicia
Policial, creó los tribunales policiales; después de la revolución de 1955 estos tri-
bunales desaparecieron, por efecto del regreso a la Constitución de 1853/60 y la
Los
LOIÁCO-
54 Fallos CSN: t. 234, p. 482, donde se reproducen los dictámenes y sentencias aun de
la instancia ordinaria.
769
 B. Imparcialidad de los jueces
derogación de la ley n!.! 4.165 (decr. 276/55). Si prescindimos de las irregularida-
des jurídicas que creaba la situación política imperante (derogación arbitraria de
una derogación por decreto de una ley contraria a la Constitución
que se declaró vigente), al sólo efecto de utilizar el caso para Ya docencia, él es pa-
radigmático, pues presentaba la peculiaridad de que el tribunal del hecho (natu-
ral) ya no existía. El caso, en sí, discurría sobre la posibilidad de variar el tribunal
competente, al momento del hecho los órganos de justicia policial creados en la
órbita del poder ejecutivo (la Policía Federal), según la regla excepcional de auto-
rización que poseía la Constitució!1 de 1949, y, después de su derogación, los tri-
bunales ordinarios de la capital de la República, existentes al momento del hecho,
pero carentes de competencia, en aquel momento, para juzgar el caso.
La sentencia dictada por la CCC deja enseñanzas indudables, a pesar de que
su resultado final pueda considerarse erróneo. El voto de la mayoría, encabezado
por el doctor Mario A. ÜDERIGO, constituye un compendio de lo que se debe com-
prender, en principio, al leer la cláusula de garantía deljuez natural: "Como fácil-
mente se advierte, dicha cláusula se refiere a dos situaciones distintas: que algún
habitante de la Nación sea juzgado por comisiones especiales, o que sea sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Preciso es, pues, no
confundir ambas situaciones: la primera, se relaciona con el carácter mermnente
accidental del tribunal, con el hecho de que haya sido instituido especialmente pa-
ra juzgar determinado caso o grupo de casos, considerados en c_pncreto; la segun-
da, con los límites de la competenci.a en funci.ón temporal, es decir, con la posibili-
dad de que las normas sobre competencia, en materia penal, puedan aplicarse
con efecto retroactivo. En cuauto a lo primero, descarto, desde luego, que la justi-
cia del crimen de la capital pueda ser considerada como una comisión especial,
dado que se trata de una institución judicial de carácter permanente, de una jus-
ticia ordinaria, en la que no pueden reconocerse ninguno de los elementos que
definen a las comisiones especiales, a los tribunales extraordinarios instituidos
para casos concretos y cuya vida institucional termina justamente con el cumpli-
miento de su cometido. En este sentido resulta de indudable pertinencia la men-
ción que se hace en el dictamen de fs. 29, de lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso registrado en el t. 114, p. 89 de la colección de Fa-
llos de este tribunal.,Contrarian1ente, estimo que la solución de este asunto resul-
ta comprometida por el segundo término de la aludida cláusula constitucional,
en cuanto prohíbe que los habitantes de la Nación sean sacados de los jueces de-
signados por la ley antes del hecho de la causa. En este orden, la norma en exa-
men no autoriza distingo alguno fundado en la naturaleza o carácter -permanen-
te o accidental, ordinario o extraordinario- del tribunal que deba juzgar al reo,
para limitarse a establecer que no podrá serlo sino por el designado por la ley an-
tes del hecho de la causa, vale decir, por el que era competente en el momento de
cometerse el hecho que se le imputa. La justicia del crimen, la justicia nacional
que el fuero criminal integra, no es una comisión especial, no es un tribunal ac-
cidental o extraordinario, designado para intervenir en determinado proceso, si-
no una institución judicial ordinaria, permanente y con competencia delimitada
por normas de carácter general; pero no era competente para juzgar el hecho de
que en estos momentos se trata, en el momento de cometerse. Estas consideracio-
nes bastan, a mi juicio, para decidir que la derogación de la ley que creó los tribu-
nales policiales, producida con posterioridad del hecho a juzgar, no puede alterar
la solución del asunto en orden a la declaración de incompetencia formulada por
el juez de instrucción" (destacado nuestro)'.
770
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
El mismo voto en mayoría comprendía que el caso era excepcional, por la de-
saparición del tribunal competente al momento del hecho: "No se me ocultan,
por supuesto, las consecuencias de carácter práctico que en este caso pueden de-
rivar del criterio que sostengo, que pueden llegar hasta la impunidad del delito,
en razón de haber sido suprimido el fuero policial, que debió juzgar al reo". Pre-
cisamente, el voto en minoría (doctor MuNILLA LACASA), después de parafrasear los
fallos de la Corte Suprema que reducen la garantía al caso de tribunales acciden-
tales competentes ex post facto, según una ley de competencia posterior al hecho,
advierte esta situación y de allí deriva (con escaso sentido arg4mental) su solu-
ción contraria, acordando valor a la ley de competencia posterior al hecho: "En el
caso de autos hay una imposibili.dad insalvable para que la justicia policialjuzge ... "
(destacado nuestro).
Salvando el hecho revolucionario y la tensión que produce en el mundo jurí-
dico, pensado como continuidad sin solución, esto es, la abrupta ruptura, en los
hechos, del orden jurídico vigente, éste es un caso típico de los que justificaban,
según Giuseppe CmoVENDA, una excepción a la teoría de la perpetua.tia hrrisdictio-
nis. Pero su debate judicial deja enseñanzas claras no sólo desde este punto de vis-
ta, sino, principalmente, desde el más ,genérico relativo a la correcta interpreta-
ción de la garantía.
Una situación, si no idér:itica, al menos similar, se ha producido
con la reforma del procedimiento penal en el ámbito de fa adminis-
tración de justicia federal y de algunas provincias. Los nuevos códi-
gos, debido a su diferencia sustancial respecto de los antiguos, no
pueden funcionar con la organización judicial anterior e integran sus
tribunales de manera diferente: ello ha provocado la desaparición de
los tribunales anteriormente existentes y la creación de otros que res-
ponden a la instrumentación del nuevo sistema; como consecuencia,
aun con la opción por el procedimiento antiguo que estableció la ley
nº 24.12155, los casos en trámite no quedaron radicados ante los mis-
mos tribunales. Si se cumple la condición negativa de que la modifi-
cación orgánica no encubre o disimula un tribunal de excepción, el
principio no resulta afectado5°.
V. Sin embargo, debido a las excepciones fijadas -ambiguas, sin du-
da-, los resultados de la interpretación son, en cierta medida, insatis-
factorios. En síntesis, sólo fijan una condición clara para el funciona-
miento de las excepciones: la desaparición, física o jurídica, del tri-
55 La ley de implementación y de la justicia penal (ley nº 24.121. 12 y
ce.), establece que las causas en trámite quedarán radicadas ante los tribunales en los
que tramitan, salvo que, con anterioridad a la contestación del traslado de la acusa-
ción, el procesado o acusado solicite la aplicación del Código nuevo.
56 Cf. BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, p. 141.
771
 B. Imparcialidad de los jueces
bunal que, según la ley vigente al momento de suceder el hecho juzga-
do, era competente para conocer el caso. La condición permitiría, no
obstante, que negación del principio se arribara Y9- no por la deci-
sión positiva de crear un tribunal para el caso -o para un grupo de ca-
sos o de personas-, sino por la decisión negativa de suprimir el tribu-
nal competente al momento Q.e suceder el hecho juzgado, con lo cual,
a pesar de que las posibilidades de manipulación son mer:iores, se eli-
ge al tribunal que juzgará entre los tribunales ya existentes, creados
por una ley general de competencia, pero entonces incompetente.
Es aquí, precisamente en este punto, donde entran a jugar crite-
·' rios valorativos que permiten afirmar si la modificación, de proce-
dencia fáctica o jurídica, disimula o encubre la asignación del caso a
un tribunal de excepción o, por el contrario, es, en ese sentido, irre-
prochable.
Quizá por vía de ejemplos se pueda explicar mejor el funcionamiento de la re-
gla estudiada, esto es, por intermedio de casos en los cuales está ausente la condi-
ción principal que opera la excepción. Si un territorio nacional convierte, por
ley del Congreso de la Nación, en una nueva provincia, los hechos hipotéticamen-
te punibles juzgados por los tribunales federales, en atención a la competencia te-
rritorial del Estado federal hastfi el momento de la vigencia de la ley de provin-
cialización del territorio, deben continuar siendo juzgados por esos tribunales; la
nueva organización judicial provincial, según el principio carece de ju-
risdicción respecto de ellos y sólo adquiere ese poder en relación a las imputacio-
nes fundadas en hechos sucedidos con posterioridad a la vigencia de la ley que
crea la nueva provincia o, en su caso, a la ley que crea los tribunales provinciales
y establece su competencia. De idéntica manera deben ser resueltos los casos en
los cuales se altera el límite territorial enüe dos provincias.
VI. Por supuesto, según ya recordamos, las reglas de competencia
constitucionales integran, junto a las reglas de competencia de la le-
gislación común, la referencia de la garantía. La regla.forum deli.cti co-
mmissi (CN, 118) impone ser juzgado en el territorio en el cual el he-
cho ha sucedido, en su caso, el territorio nacional o el de la provincia
en el que fue cometido. La regla rige también para los tribunales del
Estado federal, cuando ellos son competentes, y guarda relación con
el domicilio de los jurados que, según esa misma disposición, deben
integrar el tribunal de juicio.
Los llamados delitos a di.stm1cia, cuya acción y cuyo resultado suceden en dos
jurisdicciones distintas, aquéllos en los cuales el hecho punible a juzgar -acción
o resultado, o ambos conjuntamente- se desarrolla en varias jurisdicciones y
aquéllos cuyo resultado, afectación o puesta en peligro del bien jurídico, se ubica
en varias jurisdicciones, presentan, respecto de la regla de competencia constitu-
cional, problemas que sólo son por una decisión valorativa. En es-
772
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
te sentido se ha sostenido alternativamente al menos tres soluciones distintas, el
lugar de la acción, el lugar del resultado y la llamada teoría de la ubicuidad (que in-
corpora puntos de vista externos al hecho punible: el domicilio del imputado o de
los protagonistas del confücto, para la mejor defensa de sus intereses, y el domi-
cilio de la prueba, en el sentido de la mayor proximidad de los elementos de prue-
ba con el tribunal), y se concede prioridad al territorio en el cual, conforme al ca-
so, están ubicados los puntos de conexión más importantes o la mayoría de
ellos57.
Lo mismo sucede con las reglas que determinan la competencia fe-
deral, en especial aquellas referidas a la competencia federal por la
materia, incluidas en el rubro las derivadas de la investidura de la
persona imputada.
VII. Los tribunales, en virtud de la cantidad de personas· a las que atiende el
servicio de justicia y, por ello, a la cantidad de casos que deben tramitar regular-
mente, están integrados normalmente por un número mayor de jueces que aque-
llos necesarios, según la ley, comppner el órgano decisor del caso, por inter-
medio del cual el tribunal se las organizaciones judiciales modernas,
las pregunta acerca de quién o quiénes de ellos componen el órgano de decisión
concreto se resuelve por las re,qla.s de asignación de casos a los jueces múltiples
que integran el tribunal, todos -por así decirlo- portadores de la misma compe-
tencia. El principio rector de esas reglas debe evitar la asignación por decisión in-
dividual, para el caso; por el contrario, debe emplear un método rutinario, que de-
rive del azar (sorteo, pesaje de casos por variables genéricas, etc.) y garantice que
la asignación no privilegia un determinado interés de los comprometidos en el ca-
so -sin tener en cuenta datos referidos a las personas protagonistas del caso o a
referencias políticas del caso mismo-, e, incluso, debe evitar la posibilidad de que
alguno de los protagonistas, por dominio del método, elija al juez o a los jueces
individuales que integrarán el cuerpo de decisión (j'orwn shopping). Empero, en
este tipo de organización, la cuestión acerca de impedir la integración de ese cuer-
po de decisión con un juez elegido para el caso, por alguna razón que pueda per-
judicar el interés de alguno de los intervinientes en él, se resuelve a través del
apartamiento del juez por sospecha de parcialidad (recusación, excusación).
Nuestra organización judicial, arcaica y obsoleta, mantiene aún, dentro de un
tribunal cuyos jueces participan de las mismas reglas de competencia, una distri-
bución de asuntos por cuerpos de decisión rígidos, integrados por las mismas per-
sonas, cual si fueran tribunales diferentes o de diferente competencia -una suer-
te de tribunales (juzgados, cámaras, salas) dentro del mismo tribunal, todos afec-
tados por las mismas reglas de competencia-, y procede a dividir los asuntos que
deben decidir sus diversas formaciones por reglas internas, llamadas de turno,
que se comportan de una manera similar a las reglas de competencia. Estas re-
glas, sin embargo, no son leyes de competencia, sino, antes bien, de distribución
(asignación) de asuntos dentro de un mismo tribunal competente, y, por lo tanto,
no integran el grupo de reglas de referencia del principio estudiado. Ellas deben,
57 Ver, sintéticamente,§ 6, E, 3, notanº 285, y§ 7, E, notanº 116.
773
 C. Juicio por jurados
no obstante, proceder por criterios que eviten la elección interesada o individual
de una determinada integración del tribunal para juzgar el caso (manipulación
de los jueces que,.decidirán). Cuando a pesar de ellas o con ellas se verifica una
manipulación d€ la integración del tribunal, que engendre la sospecha de parcia-
lidad de un juez, la vía adecuada es, también, el apartamiento de esa persona y su
reemplazo por otra, conforme a los mecanismos procesales correspondientes (re-
cusación y excusación).
VIII. Se debe ahora aclarar que la cláusula de no se refie-
re a los jueG:'.es como personas físicas, esto es, a la permanencia del
juez X o Z como integrante del tribunal que juzga. De tal manera, la
circunstancia de que el juez X integrara el tribunal de juicio en la épo-
ca del hecho, no determina que deba necesariamente integrarlo en el
momento concreto del juicio y la sentencia, cualquiera que fuere la
razón de su ausencia (muerte, renuncia, licencia, etcétera).
La cláusula, por el contrario, se refiere sólo al tribunal competen-
te según la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que fuere
su integración concreta al momento del juicio. Los jueces; designados
conforme a la Constitución, reúnen siempre la capacidad
,,. formal pa-
ra integrar los tribunales a los cuales están destinados. Respecto de
los jueces, como personas individuales, rigen las reglas relativas a su
imparcialidad (ver sllpra, 2\ las cuales permiten excluirlos en caso de
temor sobre su parcialidad.
Sin embargo, la regla que manda que las personas que integran el tribunal du-
rante el debate son las únicas habilitadas para fallar el caso, determina una inte-
gración cierta del tribunal que diéta el fallo, aunque por razones diferentes, que
no están vinculadas con la garantía del juez natural (i.dentidadfísica delju.zgador;
ver § 6, F, 3, IV). En efecto, la única condición de validez del fallo no se refiere,
precisamente, a que el tribunal esté integrado con las mismas personas físicas
que lo componían a 151 época del hecho, sino, contrariamente, se satisface con es-
tablecer que los jueces que fallan sean los mismos que presenciaron el debate,
aunque no se trate de las mismas personas que integraban el tribunal al momen-
to del hecho.
IX. No parece que la garantía del juez natural, elevada a principio
del enjuiciamiento, rija sólo para el Derecho procesal penal y la orga-
nización judicial que lo hace efectivo. La Constitución, como en otras
cláusulas de garantía procesal (inviolabilidad de la defensa), no dis-
crimina, de manera tal que el principio se debe considerar operativo
para cualquier rama jurídica. La teoría de la perpetllatio iu.risdictionis,
originada en el Derecho privado, es más que un aval para esta afirma-
ción.
Acerca de la extensión del principio al Derecho privado, ver Fallos CSN, t. 304,
vol. 2, p. 1935, caso resuelto por la Corte Suprema por mayoría, con un debate in-
teresante que enfrenta, otra vez, la correcta intelección del principio (votos en mi-
noría) con su deformación inadmisible (voto de la mayoría).
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§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
C. JUICIO POR JURADOS58
I. Nuestra Constitución, en varios artículos (24, 75, inc. 12, y 118)
establece la necesidad de que la sentencia penal sea dictada con la co-
laboración de jueces accidentales, no permanentes, ni profesionales,
que no formen parte de la burocracia judicial, esto es, del núcleo de
funcionarios estatales, profesionales y permanentes (CN, 108 y ss.),
que se ocupan de la administración de justicia. Ello significa, por una
parte, que la ley fundamental ha adherido a un modelo concreto de
enjuiciamiento penal, que permite a los jurados, representantes popu-
lares, conocer, controlar y valorar la prueba que decide el caso, y, por
la otra, como consecuencia necesaria, que estos representantes del
pueblo de la República estén presentes durante el juicio (procedi-
miento definitivo) en el que son incorporados los elementos válidos
para determinar la sentencia y se,, escucha a todos los intervinientes
en el procedimiento, que pretep.den influir sobre esa decisión58.
En nuestro Derecho constitucional, la exigencia del juicio por jurados aparece
ya, por primera vez, en 1812, Proyecto de la comisión designada para redactar la
58 La bibliografía argentina en la materia es muy limitada: CARBAJAL PALACIO, El juicio
por }lirado; SAGÜÉS, El juicio penal oral y el fu.icio por jurados en la Constitución nacional;
TORRES BAS, Eljurado po¡mlar; MOONEY, Eljuicio porjurados en el sistema constitucional
argentino; STOCK CAPELLA, Elj1úcio porjurados y el sistema procesal de la oralidad; GAVIO-
LA, Juicio por jurados; HENDLEH, En defensa Esa comprobación asombra, pues
la Constitución nacional y sus antecedentes siempre tuvieron en cuenta la institución
con un énfasis muy particular. A partir del Proyecto de 1986, que preveía un tipo muy
particular de jurado Uurado escabinado), el jurado volvió a merecer la atención de los
juristas argentinos y de algunos extranjeros invitados a participar en el debate: VmGo-
LINI, Tribunales y sociedad: el pueblo y la justicia; CAVALLERO-HENDLEH, Justicia y participa-
ción; CAFFERATA NORES, Integración de los tribunales penales: participación ci'ltdadana;
SANDHO, Reflexiones sobre eljurndo popular; GELSI BmART, Juristas y legos en la aplicación
de la justicia; PELLEGRINI GRINOVEH, La democratización de los tribunales penales: hacia una
nueva justicia penal. Participación ciudadana; GORANSKY, Un juicio sinjurados; BoNORINO
PERó, La democratización de los tribunales penales n1ediante la participación cimladana en
el proyecto de reformas al Código de procedimientos en materia penal; PASTOH, Aciertos e hi-
pocresía en una sentencia trascendente; BIDAHT CAMPOS, ¿Hay omisión inconstitucional en
la ausencia de juicio por jurados?; BINDEH, Introducción al Derecho procesal penal, n'l V. a,
ps. 77 y ss. y n'l VI, d, ps. 105 y siguientes.
59 Resulta ridículo el juicio de los jurados a los cuales el fiscal y el defensor les expli-
can el resultado de los actos de instrucción (investigación preliminar) o, en el mejor de
los casos, les leen parte ele las actas desarrolladas durante ese período del procedimien-
to. Lo advierto, no porque lo haya imaginado, pues siempre creí, por experiencia cul-
tural, que juicio por jurados representaba también juicio en audiencia pública y oral
ante los jurados, sino porque ésa fue mi experiencia personal en la República ele El Sal-
vador, país de "tradición juraelista" pero de mayor vocación por la Inquisición españo-
la, según el modelo expuesto al comienzo de la nota.
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