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EL CONTRATO EN EL DERECHO
COMPARADO
DOCENTE: DR. ROBERTO CARLOS MALAVER

DANÓS

ALUMNO: DAVID FRANK OSCO PAZ

7 de octubre de 2021
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EL CONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO.

El contrato es el instrumento jurídico de la libertad que por naturaleza vincula a las personas

cuando existe una voluntad responsable entre ellas y está legitimado por el ordenamiento

jurídico, aunque se haga de forma general e indirecta. Su contribución a la economía y la

sociedad es fundamental, ya que permite la circulación de la riqueza y la satisfacción de

necesidades. Prueba de ello es que el contrato permite el intercambio de reclamos y cargos

contractuales, así como el cumplimiento de servicios filantrópicos (contrato de donación) y

humanitarios (contrato de alimentos). Si el contrato se viola de manera fraudulenta o retroactiva,

surgen deberes y obligaciones. Por tanto, el tratado contribuye a la existencia humana y seguirá

haciéndolo mientras el Estado lo reconozca y garantice.

En los sistemas de derecho civil, el énfasis está en el principio pacta sunt servanda y se espera

que los actores económicos velen por los intereses de sus contrapartes. Estos datos son

extremadamente útiles para explicar por qué la buena fe ha madurado como término legal e

iluminar su poder expansivo, especialmente en sistemas con influencia germánica (un término

ajeno al derecho consuetudinario). Por otro lado, la buena fe juega un papel más modesto en los

sistemas galos, aunque se complementa con los amplios criterios de los jueces que optan por

introducir una serie de deberes de conducta en el servicio. Con algunas excepciones, el resultado

es esencialmente similar en ambos grupos de sistemas legales. En las jurisdicciones de common

law, las obligaciones, por su parte, se limitan a las expresamente establecidas; En consecuencia,

las intervenciones externas del juez mediante el reconocimiento de obligaciones que van más allá
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de lo pactado son esporádicas y excepcionales. En tal contexto es previsible que no se afirme la

responsabilidad contractual del médico, en ausencia de acuerdo expreso al respecto y el hecho de

que el juez establezca la obligación de comportarse con el paciente; En este punto, la figura del

agravio ayudará a compensar los "defectos" o "peculiaridades" de su sistema contractual. En el

sistema estadounidense, la responsabilidad médica se suprime por negligencia, por lo que la

víctima (paciente) se ve obligada a probar la negligencia del médico para atribuirle

responsabilidad, requisito extraño en su régimen de responsabilidad contractual, que se basa

fundamentalmente en a. se basa en criterios objetivos. El lector podría pensar que me he desviado

del propósito de estas líneas, pero no es así. Los temas abordados tienen como objetivo mostrar al

lector cómo los aspectos de aplicación general permiten multitud de soluciones que se descubren

gracias a los estudios de derecho comparado. Como dije, a menudo se asume que el contrato tiene

un alcance más o menos similar en todos los ordenamientos jurídicos, lamentablemente dicha

valoración difiere mucho de lo que se percibe en la práctica jurídica.

Al analizar la responsabilidad médica, señalé que en derecho civil no se califica como

contractual en base a la celebración de un contrato (aunque también se reclama), sino porque

estamos ante una relación jurídica obligatoria que requiere una acumulación de conducta dirigida.

Obligaciones de evitar daños en el ámbito jurídico y patrimonial del paciente. El motivo es el

siguiente: los pacientes acuden al médico para superar (o mejorar) su estado de salud actual (o

prevenir enfermedades), entonces se puede esperar que el médico esté obligado a realizar todas

las actividades encaminadas a mejorar la salud del paciente y al mismo tiempo obligado a no

agravar la situación actual del paciente. Nótese que en el último caso no estoy describiendo un

deber negativo, sino un comportamiento positivo y calificado: "Comportarse con el cuidado

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requerido por las circunstancias y el estándar profesional médica". Esto nos da toda la amplitud

del concepto de contrato, ya que se da la posibilidad de que el contrato proporcione u otorgue a

las partes ventajas inmateriales, pero sin limitarse a acciones cuyos resultados sean perceptibles

para los sentidos. Creo que es importante señalar que mi última afirmación se hace fuera de la

discusión teórica sobre la estructura simple o compleja de la relación contractual y solo describe

el alcance de la relación contractual. En nuestros ordenamientos jurídicos, por ejemplo, se admite

la posibilidad de que el contrato tenga efectos reales y no solo efectos obligatorios. Por ejemplo,

apenas existen límites a la autonomía del individuo a la hora de calificar una serie de acuerdos, y

la tendencia es aún más pronunciada en los ordenamientos jurídicos con influencia alemana; una

situación a la que volveré en la última sección de este artículo. Detengámonos en el derecho

consuetudinario por un momento. En los sistemas ligados a esta familia jurídica, la circunstancia

es radicalmente opuesta a la recién esbozada, pues para que un acuerdo sea catalogado como

contrato, no solo se evalúa su cumplimiento de los grandes límites de la autonomía privada (sin

provocar efectos externos y que el agente es racional), la ley exige otro requisito. Como se

desprende de un examen superficial del régimen de responsabilidad contractual, la regla general

es que las partes se basan en la heterointegración del contenido contractual (lo que se conoce

como pactado.
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EL CONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO

Si se desea reconstruir el concepto de contrato en los Estados Unidos de América, no se puede

ignorar la formulación de la reformulación (segunda) de los contratos. Allí dice: "Definición de

contrato Un contrato es una promesa o una serie de promesas, por cuya violación la ley concede

un remedio o por cuya violación la ley reconoce la existencia de una obligación"1.

La definición revela un historial del sistema estadounidense, desde su huella legal única

(existe un derecho siempre que se reconozca un remedio para protegerlo, o ubi remedium ibius si

lo desea) hasta las circunstancias en las que el contrato es un obligación mutua o intercambio de

promesas (contraprestación). Por razones de oportunidad y espacio, limitaré el desarrollo de estas

características a lo absolutamente necesario, ya que cada una de ellas merece una investigación

independiente. En resumen, la ley estadounidense se basa en mecanismos procesales que tienen

como objetivo proteger los intereses legalmente relevantes. Por lo tanto, un derecho subyacente a

favor de un tema específico solo puede inferirse si existe un procedimiento procesal para proteger

un interés específico. Asimismo, el contrato estadounidense no es un acuerdo entre las partes

involucradas, sino el proceso económico de intercambio mutuo (contraprestación).

En el ambiente anglosajón la consideration es conceptuada como el cumplimiento del quid pro

quo. En términos más cercanos al sistema europeo continental podría decirse que bajo tal noción

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LEÓN, Leysser. Weak legal cultures & legal transplants: Unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones de los
años noventa. En: Cardozo Electronic Law Bulletin. Volumen XII. 2006; pp. 1 y siguientes; (de la versión pdf), disponible en
web: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/.
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se grafica la idea de una relación obligatoria en que la parte deudora se compromete a realizar

una conducta siempre que su contraparte realice otra, esto es, do ut des (doy para que des). A

pesar que ciertos autores (nacionales y extranjeros) juzgan, erróneamente, que la formulación de

la consideration se reconduce al profesor Christopher Columbus Langdell, solo a finales del siglo

XIX (en concreto 1870), lo real es que su desarrollo se extiende a lo largo de varios siglos. No

pretendo agotar tan compleja materia, bastará aquí precisar que en el siglo XII los jueces ingleses

delinearon la action of covenant como una pretensión jurídica para afrontar el incumplimiento de

una promesa emitida por escrito y under sea (o contrato formal); luego en el siglo XV

implementaron la lógica de los torts a través de la action of assumpsit, con ella se arguyó que si

alguien se comprometía a realizar cierta conducta debía cumplirlo, de tal suerte que si no lo hacía

se le forzaba a reparar al promisario colocándolo en aquella posición en la que se encontraba

antes de la emisión de la promesa por parte del promitente; finalmente, en el siglo XVI se acuñó

el término consideration para hacer referencia a los requisitos legales para otorgar la action of

assumpsit.

A pesar del paso del tiempo, la deliberación sigue siendo un gran dolor de cabeza para los

abogados del sistema estadounidense. Por lo tanto, la Restatement (Second) of Contracts busca

especificar: “Requisitos de canje; Tipos de intercambio Para una consideration, se debe acordar la

ejecución de un comportamiento o el intercambio de una promesa. La ejecución de la conducta o

el intercambio de una promesa se acuerda si, a cambio de la promesa de la persona destacada, el

objetivo es que el emisor del pagaré se otorgue mutuamente una promesa. Como resultado, los

compromisos que no cumplen con este requisito no permiten que las partes actúen en caso de

incumplimiento. Por supuesto, esto llevó a una discusión sobre si un pequeño precio otorgado en
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forma de promesa de reciprocidad era importante para el cumplimiento de este requisito

(peppercorn theory of consideration), ya que se podría argumentar que formalmente era una

consideration. En este contexto, se inició un proceso para objetivar el concepto de contrato para

definirlo como acuerdo; una tendencia que no es vista de forma positiva por todo el mundo e

incluso calificada como una discusión inútil2.

La complejidad se vuelve incontestable cuando se agrega la doctrina del Promissory

Esstoppel. Según esta doctrina, una promesa es legalmente ejecutable, aunque no califica como

contrato si es una promesa que razonablemente resultaría en un acto u omisión, una promesa que

el promisario podría asumir razonablemente que provoca un acto u omisión por parte de la parte

prometedora o un tercero y no produce este acto u omisión es vinculante si la injusticia solo

puede evitarse si se hace cumplir la promesa. El recurso otorgado en caso de incumplimiento será

limitado según lo requiera el poder judicial. Con eso en mente, podemos confirmar que la persona

jurídica estadounidense no evalúa la existencia de un consenso entre las partes para calificar la

transacción como un contrato. A diferencia de los ordenamientos jurídicos de derecho civil, el

consentimiento en el common law no es per se sinónimo de contrato, se hace hincapié en la

existencia de un intercambio de promesas y, en última instancia, en un sacrificio o desventaja

sufrido por quienes razonablemente confiaron en ha dejado la seriedad. del comportamiento o

declaraciones de la promesa. Creo que lo descrito nos da una idea de la complejidad del tratado

estadounidense y de la dificultad de calificar un reclamo como contractual, sobre todo porque

ambas cuestiones no se limitan al nivel teórico. Aunque hasta ahora me he limitado únicamente a

descubrir diferencias teóricas, es interesante enfatizar cómo los términos formulados en el

sistema estadounidense afectan la práctica. Para probar este hecho, basta con comprobar algunas
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LEÓN, Leysser. Weak legal cultures & legal transplants: Unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones de los
años noventa. En: Cardozo Electronic Law Bulletin. Volumen XII. 2006; pp. 1 y siguientes; (de la versión pdf), disponible en
web: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/.
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cifras que están catalogadas como contrato en nuestro Código Civil pero que no muestran la

calidad del contrato en el sistema estadounidense.

la donación en el sistema estadounidense

Según el sistema estadounidense, la donación no es un contract por falta de consideration. Es

bien sabido que una persona otorga un beneficio a otra donando sin que el receptor otorgue u

obligue al donante ningún beneficio o contraprestación; En este contexto, está claro que no se

cumpliría el requisito. No niego que la promesa de donación sea finalmente exigible legalmente

en el sistema legal de EE. UU., Aunque los requisitos del Promissory Esstoppel deben probarse o

si la promesa se hizo formalmente (bajo sello). Permítanme explicarles: si la promesa de donar se

hubiera hecho en un documento formal llamado escritura, nos enfrentaríamos a un acto que está

bajo llave; entonces la promesa es ejecutable como un contrato, incluso si este tipo no se

reconoce. Lo que se acaba de describir se repite para el caso de un compromiso unilateral

(certificado de convenio) y alivio de la deuda (certificado de liberación).

Es hora de evaluar ejemplos que se remontan a la categoría de contratos reales. Como es bien

sabido, esta denominación se refiere a contratos que solo se completan con la entrega del

inmueble objeto de la empresa, por lo que hasta entonces no existe un contrato adecuado; En
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otras palabras, los efectos primordiales asociados con su tipo de contrato solo se mostrarán una

vez que se haya entregado el activo. Algunos ejemplos clásicos de estos contratos, al menos para

el derecho civil, son el préstamo y el depósito; en ambos casos predominan los intereses de la

persona que entrega el bien (prestatario y custodio). A pesar de que el contrato se realiza después

del acuerdo, en la mayoría de los sistemas de derecho civil se clasifican como contratos sin

dudarlo, mientras que en el derecho consuetudinario se denominan depósitos.

Bajo esta estructura se juzga que el deber de restituir y custodiar a cargo del bailee deriva no

de un contrato sino de la situación de hecho en la que se encuentra: la posesión física del bien;

mientras que el derecho del bailor a que se le restituya el bien resulta de carácter real. Dicho en

palabras llanas, la acción para obtener la restitución del bien entregado en comodato o en

depósito no deriva de la existencia de un eventual contrato, tampoco la acción para pretender la

reparación de los daños irrogados al bien entregado en comodato o depósito emana de una

eventual e hipotética relación jurídica contractual; en realidad estas pretensiones se sustentan en

la calidad de propietario ostentada por el bailor. Así las cosas, la idea del bailment se coloca a

mitad de camino entre las instituciones del contrato y la responsabilidad extracontractual.

La noción de contrato en el ordenamiento jurídico peruano es mucho más amplia que la de

contract estadounidense, como se puede comprobar al comprobar cómo un conjunto de contratos

típicos de nuestro Código Civil (donación, depósito y préstamo) no puede ser catalogado como

contrato. En caso de ser necesario recordarlo, el artículo 1351 del código civil define el contrato

como: “(…) el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
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jurídica patrimonial"; con lo que se pone el acento en el contract y en la relación jurídica en la

que se fundamenta el contrato, casi sin prestar atención a la estructura interna.

El derecho civil de países como Francia e Italia contiene una regla que disciplina los requisitos

estructurales del tratado, similar al artículo 140 del Código Civil. Por ejemplo, considere la

combinación de los artículos 1321 y 1325 del Código Civil, cada uno de los cuales dice: "El

contrato es el acuerdo entre dos o más partes para establecer, regular o terminar una relación de

herencia legal entre ellas" y "Los términos del contrato son:

En las legislaciones civiles de países como Francia e Italia sí se incluye una norma que

discipline los requisitos estructurales del contrato, a semejanza de lo que sucede con el segundo

párrafo del artículo 140 del Código Civil. Piénsese, por ejemplo, en la conjunción de los artículos

1321 y 1325 del Codice Civile, los cuales señalan respectivamente: “El contrato es el acuerdo de

dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre ellas”

y “Los requisitos del contrato son:

• El acuerdo de las partes

• La causa

• El objeto

• La forma
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Cuando resulta prescrita por la ley bajo sanción de nulidad”; o en los artículos 1101 y 1108 del

Código de Napoléon, normas que disponen respectivamente: “El contrato es un convenio por el

cual una o varias personas se obligan, frente a una u otras varias, a dar, a hacer o no hacer algo” y

“Cuatro requisitos son esenciales para la validez de los contratos:

• El consentimiento de la parte que se obliga

• Su capacidad de contratar;

• Un objeto cierto que forme la materia del compromiso

• Una causa lícita en la obligación”.

Los artículos 1321 del Código Civil y 1351 del Código Civil peruano tienen similitudes más

que esenciales, en contraste con estas disposiciones con el artículo 1101 del Código de Napoleón,

que se centra exclusivamente en la relación obligatoria. Quizás la discrepancia común más

notable entre los códigos civiles mencionados anteriormente y la norma nacional es la mención

explícita del concepto de causa. En mi opinión, este no es el lugar ni la oportunidad para discutir

si la definición de contrato aceptado en el Perú incluye el requisito de una buena causa, ya sea en

materia contractual o empresarial, que el legislador nacional no disputa el campo del

cumplimiento del contrato sobre las circunstancias financieras y no sobre la relación de deuda (no

digo que este sea un plazo muy limitado dado el enorme alcance que alcanza la deuda en el

sistema alemán). ¿Qué se entiende por herencia? Por un lado, hay académicos que apoyan la

necesidad de una valoración económica de la ley en la que se basa el pacto; Otros, en cambio,
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afirman que el convenio debe estar en una relación disposición-capacidad, para que la

patrimonialidad se entienda como sinónimo de disponibilidad.

En el Perú, aunque limitado al ámbito de las obligaciones, hay quienes se animan a proponer

una prueba patrimonial que incluya la observancia de los lineamientos más importantes de la

convivencia pacífica (orden público o buenas costumbres), situación que indudablemente

conduce a ello. Ojalá se hiciera un examen de la legalidad del vínculo creado, que anula la

autonomía de ambos ratings. No me malinterpretes, no me niego a ceñirme a una sola prueba, lo

único que quiero destacar es la enorme discusión sobre el tema y la poca relevancia práctica de su

solución.

la noción de contrato no resulta uniforme en los sistemas jurídicos del mundo, ni siquiera

presentan gran uniformidad entre los países que forman parte de un mismo patrón jurídico

(sistemas donde existe hegemonía de los profesionales, de la política o de factores

filosóficoreligiosos) o de una misma familia jurídica (en el Civil Law, sistemas de influencia

germánica o de influencia francesa).El operador jurídico tiene, por tanto, que ser cuidadoso al

aproximarse a figuras foráneas pues puede encontrarse aplicando a las figuras estudiadas los pre

conceptos de su propio sistema jurídico. La circunstancia anotada realza la necesidad de estudiar

los sistemas jurídicos extranjeros a través de fuentes directas o, cuando no fuese posible, por

medio de fuentes que sí consultaron directamente los originales (aunque es algo cada vez más

difícil de cotejar). Sin embargo, tiene que intentarse. Hoy es más necesario que nunca iniciar un

esfuerzo por contrastar las figuras de sistemas jurídicos extranjeros con sus pares nacionales,
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incluso respecto de aquellas figuras que parecen ser exactamente iguales. Estoy plenamente

convencido de la necesidad aludida a causa del impacto de la globalización económica y por la

creciente asunción, muchas veces irreflexiva, de los modelos angloamericanos; evadir la

responsabilidad que se cierne sobre nosotros no es más que darle la espalda a la realidad, no solo

en desmedro de los clientes, sino del fortalecimiento del propio sistema jurídico nacional. Por mi

parte no queda más que el compromiso de retomar en el futuro los temas expuestos en el presente

ensayo a fin de brindar una visión más exhaustiva.

CONCLUSIÓN

La noción de contrato no es uniforme en los sistemas jurídicos del mundo, ni presenta una

gran uniformidad entre países que forman parte de un mismo modelo jurídico (sistemas en los

que hay hegemonía de profesionales, políticos o factores filosófico-religiosos) o de la misma

familia jurídica (en Derecho Civil, sistemas de influencia germánica o francesa) El operador

jurídico debe, por tanto, prestar atención al acercarse a figuras extranjeras ya que podría

encontrarse aplicando los prejuicios de su propio sistema a las figuras estudiadas jurídicamente.

La circunstancia destacada pone de manifiesto la necesidad de estudiar los ordenamientos

jurídicos extranjeros a través de fuentes directas o, cuando esto no sea posible, a través de fuentes

que hayan consultado directamente los originales (aunque cada vez es más difícil de verificar).

Sin embargo, vale la pena intentarlo. Hoy más que nunca es necesario emprender un esfuerzo por

contrastar las figuras de los ordenamientos jurídicos extranjeros con las nacionales, incluso con

respecto a las que parecen ser exactamente iguales. Estoy plenamente convencido de la necesidad

a la que alude el impacto de la globalización económica y la creciente, a menudo irrazonable

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adopción de modelos angloamericanos; eludir la responsabilidad que nos incumbe no es más que

dar la espalda a la realidad, no solo en detrimento de los clientes, sino también en el

fortalecimiento del propio ordenamiento jurídico nacional. Por mi parte, no me queda más que el

compromiso de volver en el futuro a los temas planteados en este ensayo para poder dar una

visión más completa.

BIBLIOGRAFIA
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• http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/.

• https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/11967/12535/

• https://www.aulavirtualusmp.pe/ojs/index.php/VJ/article/download/84/pdf

• https://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1997/r_codigos/civil/reforma/libro7/libro7.htm

• http://revistas.pucp.edu.pe/imagenes/themis/themis_049.pdf