LA ANTROPOLcx::;íA DEL DERECHO: PERSPECTIVAS

DE SU PASADO, PRESENTE Y FUTURO!

René KUPPE
Richard POTZ2

SUMARIO: 1. Los orígenes: el evolucionismo. II. La antropología jurí-

dica en el siglo XX. IlI. Los fondos de la antropología jurídica clásica.
IV. La crisis del positivismo en las disciplinas jurídicas. V. Implica-
ciones del cambio metodológico en la jurisprudencia. VI. Hacia una
nueva orientación de la antropología del derecho. VII. Resumen: la
orientación en el futuro.

La organización de un sistema jurídico se fundamenta en la

concepción básica que tal sistema tiene del ser humano. La
correspondiente imagen del ser humano es el secreto regula-
dor de cada sistema de derecho.' El dedicarse a la antropo-
logía del derecho tiene la función profundamente ilustrativa
de hacerlo transparente. La antropología del derecho obliga,
por lo tanto, al reiterado cruce de fronteras, no solamente en
el sentido de una ciencia jurídica comparativa, sino también
en la búsqueda de una visión humanística y cultural del de-
recho. Las fases del desarrollo de la antropología del derecho
reflejan en forma significativa los cambios en los intereses que
han guiado esos cruces de fronteras¡ en otras palabras, ellos
ponen en claro aquellos intereses que perfilaron la dirección

1 Los autores quieren expresar su agradecimiento a la señora G. Karibay Man-

zanilla de Kuppe por su valiosa contribución en la elaboración del texto definitivo
en español.
2 Ambos autores son de la Universidad de Viena.
3 Así se expresa el fundador del derecho del trabajo moderno alemán, Sinzhei-
mer, H., Das Problem des Menschen im Recht, Cronmgen, 1933, p. 5.

9
10 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

de tales cruces. En las siguientes páginas, esbozaremos las

líneas más importantes de ese desarrollo, para ilustrar el con-
texto en el cual la antropología del derecho ha sido practicada
hasta ahora.

1. Los ORÍGENES: EL EVOLUCIONISMO

Ya en la segunda mitad del siglo pasado encontramos una

corriente académica que puede llamarse 'antropología del de-
recho'. En aquel tiempo, se publicaron, tanto en inglés como
en alemán, voluminosos estudios que son considerados hoy
obras clásicas de esta corriente. A pesar de la variada orien-
tación metodológica de aquellos investigadores, a todos ellos
les caracteriza un elemento común: ellos trataron de incluir el
material procedente de pueblos primitivos o exóticos en una
ciencia jurídica general, y todo eso durante una época en la
cual tales pueblos eran considerados como decadentes y ob-
tusos por el resto de las ciencias europeas. Generalmente fue
visto como simple absurdidad científica el querer estudiar a
estos pueblos 'a la misma escala' con que se estudiaba a los
pueblos civilizados.'
Sin embargo, justamente fue ese estudio el propósito de los
primeros antropólogos jurídicos. Ellos se dedicaron primera-
mente a la búsqueda de escalas evolutivas en la historia del
derecho, para explicar a las instituciones jurídicas a partir de
contextos socioculturales, y no a partir de conciencias indivi-
duales.
Los pueblos exóticos y sus sistemas jurídicos cayeron en el
campo visual de esos investigadores, porque estos últimos
pensaron encontrar entre aquellos el material necesario para
la construcción de sus escalas evolutivas. Pueblos en partes
remotas de la India o del continente americano vivían, según
la opinión de estos eruditos, todavía para su tiempo, bajo
instituciones parecidas a las que habían tenido los antiguos
habitantes de Europa en épocas remotas. En consecuencia, el

4 Lasson, K, System der Rechtsphilosophie, Berlín y Leipzrg, 1882, p. 263.

 ANTROPOLoctA DEL DERECHO 11

conocimiento de este derecho primitivo haría posible la re-

construcción histórica de la línea de evolución jurídica previa
a la época greco-romana.

Sir Henry Maine

Como investigador inglés se debe mencionar a Sir Henry
Maine, quien se hizo famoso por su obra Derecho Antiguo? No
tiene mucha importancia para nuestro análisis el hecho de que
usara, en primer lugar, material etnográfico derivado de las
razas humanas a las que llamó 'progresivas', puesto que ela-
boró un importante esbozo que va desde el grado más primi-
tivo hasta el nivel de derecho más desarrollado. Según Maine,
era básico para el grado más primitivo del derecho la circuns-
tancia de que la sociedad primitiva no fue vista por sus inte-
grantes como una 'colección de individuos', sino como un
agregado de familias.s De ahí que en este nivel el derecho se
caracterice por las compensaciones restitutivas que se realizan
entre las familias y no entre individuos.
Maine también analizó cómo funcionaba el procedimiento
mediante el cual se arreglan los conflictos y cómo se imponían
las multas penales en este nivel. Según él, la toma de decisio-
nes estaba en mano de los hombres patriarcas, quienes fun-
cionaron como 'cabezas' de las asociaciones familiares. Las de-
cisiones de estas autoridades eran tomadas ad hoc en cada caso,
sin que existieran normas fijas, ya que la existencia de tales
normas tendría como precondición una referencia al contenido
de otras decisiones, lo cual no se tomó en cuenta para decidir
en un caso nuevo. La restitución, en el nivel primitivo, era
una sentencia que estaba 'respirada en la mente del juez en
el momento de la adjudicación'. Así, Sir Henry Maine supone
que el ser humano de entonces vivió bajo el 'despotismo pa-
triarcal', es decir, no bajo un régimen de derecho sino bajo
'capricho","

5 Maine, H., Andenf Law, Sa. ed., Londres, 1874.

6 tu«. p. 126.
7 lbid., p. 8.
12 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

Albert Hermann Post

El más importante representante alemán de nuestra disci-

plina en el siglo XIX fue A. H. Post, quien se consideraba a
sí mismo como fundador de la 'jurisprudencia etnológica'." Él
se esforzó por la posibilidad científica de realizar una historia
universal de las instituciones jurídicas, basada en un método
comparativo y usando material de todos los pueblos del mundo.
Al igual que Sir Henry Maine, Post describió cómo fueron
manejadas las 'infracciones del derecho' en los tiempos pri-
mitivos: ' ...un derecho como el que nos es hoy en día cono-
cido, un derecho que se compone de reglas fijadas por el
derecho consuetudinario o por la ley, las cuales sirven como
premisas mayores para las sentencias judiciales',9 no habría
existido en ninguna parte.
No es la historiografía sino la etnología comparativa y la
sociología general quienes permiten, sin embargo, concluir
cómo fueron compensadas las infracciones del derecho en la
época primitiva. Las infracciones provocan actos pasionales y
deseos de venganza inmediatos contra el infractor, y no hay
ninguna decisión en el sentido 'de la sentencia judicial con-
temporánea' .10
En el siguiente nivel de desarrollo existe la imposición de
una sentencia entre la infracción de derecho y la sanción. Una
sentencia como tal la dictan primitivos jefes de tribus o aso-
ciaciones de 'socios de la paz', sin que se apliquen normas
fijas -todavía sigue tratándose de 'sentencias instintivas' que
,surgen inmediatamente del inconsciente'c--ct!
A pesar de la inexistencia de una norma fija aplicable, Post
opina que no se cometen actos de arbitrariedad total en el
trato con el transgresor. En un caso como tal se siente l •••

instintivamente que solamente hay un cierto juicio el cual co-

8 Post, A. H., Grundrifl der ethnologischen [urisprudenz, Oldenburg, 1894, 2 ts.

9 Post, A. H., Die Grundlagen des Rechts un die Grundzüge seiner Entwicklurrgsges-
chichte, Oldenburg, 1884, pp. 37-38.
10 lbid., p. 39.
11 lbid .• p. 43.
 ANTROPOLOGtA DEL DERECHO 13

rresponde a la personalidad del juzgador', y' enteramente,

en ese nivel de la evolución, la decisión se adapta al caso
individual.V Todas las decisiones son aisladas entre sí y no
son derivadas de un principio jurídico consciente.
Pero, entonces, ¿cuál es la base de la decisión tomada? Post
opina que ésta se deriva de una esfera inconsciente, que llama
'un cierto instinto'. Sin embargo, no debemos dejarnos con-
fundir en este punto por la forma en que se expresa Post: aun
cuando se habla del 'instinto', Post rechaza la suposición de
una invariable 'idea jurídica innata' en el ser humano.P Los
contenidos de la 'ley jurídica' serían más bien algo que apren-
de el ser humano desde afuera, a través de la tradícíón.l! Las
representaciones morales influyentes en las acciones vengati-
vas provienen de las correspondientes tradiciones y formas
culturales de vida.
Post no va tan lejos como Maine al afirmar que las deci-
siones en aquel tiempo primitivo eran tomadas de forma ar-
bitraria¡ sin embargo, al igual que otros evolucionistas, parte
de la idea de que en este nivel no es posible encontrar normas
jurídicas delimitables.
Hans-Jürgen Hildebrandt intentó ser justo con la obra de
Post en un pequeño libro.P Allí señala que se debe tener en
cuenta que a finales del siglo XIX la investigación académica
de la historia terminaba allí donde las fuentes escritas dejaban de
existir. Detrás de esa barrera no era posible un análisis cien-
tífico y en su lugar cabía, en el mejor de los casos, la Reve-
lación divina. Entonces, la ignorancia característica de la ju-
risprudencia frente a la vida de los pueblos primitivos no se
debía solamente al desprecio hacia ellos, sino también a la
barrera metodológica que cerraba los ojos de la ciencia. Post,

12 tu«, nota 9, p. 44.

13 Post, A. H., Der Ursprung des Rechts. Prolegomena zu einer allgemeinen rerglei-
chenden Rechtstuissenschaft, Oldenburg, 1876, p. 27.
14 lbid., p. 28.
15 Hildebrandt, 11. J., "Albert Hermann Post und die ethnologísche Rechtsíors-
chung. Eine verlorengegangene Forschungstradition", incluido en: Post, A. H., fin-
fiihrung in das Studium der ethllologischen [urispruden z (Reedición), Gottingen, 1989.
14 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

estando consciente de las dificultades y problemas de este

esbozo, quiso pasar por encima de esa barrera enfrentándose
críticamente a las dificultades metodológicas.

El evolucionismo y las corrientes posteriores antieoolucionietas

Post es considerado el representante clásico del método evo-

lucionista. Se debe a ese hecho el que su obra no haya sido
seguida como una corriente académica consciente. El evolu-
cionismo, pues, no solamente dominaba en la antropología del
derecho, sino que ganó importancia paradigmática en las dis-
ciplinas científicas e históricas a finales del siglo pasado, de-
bido a las obras de Darwin y Lamarck.
La crisis general del evolucionismo arrastró también a la
antropología cultural (etnología), y, con ella, a sus esbozos an-
tropológico-jurídicos. Esto se deja traslucir claramente en la
obra de figuras tan importantes como Franz Boas, Bronislaw
Malinowski o el padre W. Schrnidt.l" A estos tres influyentes
autores de la antropología estadounidense, británica y austría-
ca de la primera mitad del siglo XX les unió, a pesar de todas
sus diferentes inclinaciones científicas, un rasgo común impor-
tante: su orientación no-evolucionistaY A las siguientes gene-
raciones de estudiantes de antropología se les enseñó no so-
lamente la deficiencia de la metodología evolucionista en el
siglo XIX, sino que también se les habló de la prepotencia de
los 'eruditos de mesa' de ese siglo, los cuales -como se dijo-
fabricaron sus escalas fantásticas de evolución, a partir de las
cuales extrajeron con satisfacción la formación del propio
mundo cultural europeo. A los evolucionistas les fue atribuido
el haber despreciado las instituciones de pueblos primitivos

16 Para encontrar una introducción a la obra de estos tres investigadores, véase,

p. e. Harris, M., The Rise 01 Anlhropological Theory, Nueva York, 1968, pp. 250 Y ss.,
384 y ss., 547 y ss.
17 Mientras los 'Boasianos' estadounidenses y el padre Schrnidt desarrollaron una
orientación claramente "anti-evolucionista', no así Malinowski, quien, a pesar de haber
considerado- a algunos evolucionistas ingleses como autores a los que su obra debía
mucho, tenía una orientación a la que le faltó simplemente el interés en cualquier
problema de la evolución cultural.
 ANTROPOLOGíA DEL DERECHO 15

considerándolas como bárbaras, y el haber visto al mundo del

siglo XIXcomo el punto culminante de la evolución civiliza-
dora.
Casi ninguno de los estudiantes de antropología en el nuevo
siglo leyó los originales de los clásicos evolucionistas. Se li-
mitaron solamente a aprender y a memorizar sus títulos y a
verles como los pecados infantiles de la nueva ciencia antro-
pológíca.l" Leyendo, en cambio, 19S originales de Post uno
encuentra que 'nada es tan claro, tan poco bárbaro, tan poco
decadente como las ideas jurídicas básicas que se repiten por
todas partes en los derechos de los pueblos más primitivos",'?
así como también que el derecho, que nos parece hoy en día
I

como ley eterna, como ley racional o ley divina' va a cambiar

completamente en el futuro, así como el derecho antiguo ha
cambiado hacia nuestro derecho actual." El evolucionista Post
simplemente no afirmaba que los derechos primitivos fueron
bárbaros, ni pensaba que el derecho occidental de su época
estuviera en su fase más elevada de evolución.
De esto se deduce que muchas de las deficiencias del evo-
I

lucionismo' en realidad le fueron adscritas injustamente a éste

por los científicos posteriores, quienes, por su parte, reflexio-
naron rudimentaria mente sobre los intereses que motivaron

18 En la historiografía de la antropología es muy conocido el cambio paradigmá-

tico en la orientación metodológica, ocurrido alrededor del año 1900, y que sustituyó
al evolucionismo por el relativismo. Como ocurre en muchos cambios paradigmáticos
científicos, es difícil constatar una fecha precisa para ese acontecimiento. F. W. Voget
sugiere que el estructuralismo (como llama a cualquier orientación relativista) susti-
tuye al 'desarrollismo' (evolucionismo) alrededor del año 1890. (A Hislory of Eihnologv,
Nueva York, 1975). A algunos autores les parece ese año demasiado temprano. En
realidad, se puede interpretar ese cambio como una dinámica entre las dos corrientes
que coexistieron paralelamente desde el mismo inicio de la disciplina. La antropología
tiene dos principales trasfondos desde su .inicio: el uno fue la jurisprudencia, en su
intento de estudiar comparativamente las instituciones humanas. El otro fue la geo-
grafía, en su intento por extender su conocimiento a la totalidad de los países del
mundo. En el evolucionismo del siglo XIX se manifiesta la primera corriente. El
interés por estudiar la vida de los seres humanos en países exóticos se expresa en
las nuevas corrientes antropológicas y etnológicas, ganando terreno después del cam-
bio de siglo.
19 tu«, nota 9, p. XIV.
20 Post, .\. 1-1., Über die Aufgaben einer Allgemeinen Recntsunseenschaft, Oldenburg
y Leipzig, 1891, p. 3.
16 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

sus propias investigaciones. Veamos lo que pensaron y afir-

maron estos últimos sobre el derecho en general, y la vida
jurídica de los pueblos primitivos en especial

11. LA ANTROPOLcx:;tA JURtDICA EN EL SIGLO XX

El evolucionismo en la antropología del derecho da lugar,

en el siglo XX, a dos nuevas corrientes importantes. Una de
esas corrientes se desarrolla en el contexto de la orientación
relativista de la antropología cultural estadounidense; la otra
es la orientación práctica de la antropología social británica.
Las dos se pueden considerar como las corrientes 'clásicas' de
la antropología del derecho.
El efecto de ambas corrientes lleva al desarrollo de una
nueva visión de los 'pueblos primitivos' y de sus sistemas
jurídicos. Queremos dejar claro que esa nueva visión se cons-
truye sobre una concepción etnocéntrica del derecho.

La antropología del derecho de E. Adamson Hoebel

La antropología del derecho en Estados Unidos está espe-

cialmente conectada con E. Adamson Hoebel. Este investiga-
dor opinaba que el primer planteamiento de la 'jurisprudencia
comparativa' (con este término se refiere a la antropología del
derecho) consiste en 'descubrir los postulados jurídicos de los
distintos sistemas legales, y determinar cómo éstos se expresan
en las instituciones jurídicas de las sociedades en considera-
cíon'."
¿A qué se refiere Hoebel con su término 'postulados jurí-
dicos'? Su teoría postula un complejo sistema, que funciona
como control social en las sociedades humanas. La existencia
y el desarrollo de ese sistema de control están impregnados
por el doble efecto de la selección cultural y de los valores
culturales, a los que Hoebel llama los 'postulados cultura-

21 Hoebel, E. A., The Lato of Primilive Man, Cambridge, Mass., 1954; reedición
Nueva York, 1976, p. 16.
 ANTROPOLOGíA DEL DERECHO 17

les'.22De este amplio sistema de control social se puede ex-

traer (Hoebel habla en una parte de aislar')23una esfera es-
I

pecífica de normas, que se caracterizan por ser mantenidas

a través de sanciones 'legales'.
Así Hoebel pertenece a aquellos investigadores que, de
acuerdo con la ciencia jurídica occidental, intentan distinguir
claramente entre normas legales y otras estandarizaciones cul-
turales, entre ellas la costumbre. Pero Hoebel tiene que en-
frentarse con el hecho de que, en las culturas primitivas, no
se encuentran ningunas normas producidas por un legislador,
como tampoco hay normas fijadas en su contenido por codi-
ficación. De allí que las normas legales no puedan caracteri-
zarse ni distinguirse por esos criterios formales. Pero, ¿cómo,
entonces, identificar un derecho sin éstos rasgos? Para este
propósito, Hoebel toma una fórmula derivada del conocido
jurista norteamericano Benjamin N. Cardozo.o derecho sería
una regla de comportamiento tan establecida en una sociedad,
que, en el caso de su infracción, se pueda anticipar, con una
cierta certidumbre, su imposición forzosa por los tribunales.
Hoebel modifica en seguida esta fórmula de Cardozo en un
punto importante: aquél había hablado de la imposición anti-
cipable de las reglas jurídicas por tribunales. Pero Hoebel tiene
que aceptar la inexistencia de tribunales formalmente estable-
cidos en muchas sociedades primitivas. Para subsanar esto, se
conforma con enunciar que el elemento esencial de la fuerza
con la cual se imponen las reglas anticipables es la aceptación
social general de esa fuerza.P Por lo tanto, la inexistencia de
tribunales estaría compensada.
HoebeI opina que existen tribunales 'funcionales', institu-
ciones que cumplen la misma función que los verdaderos
tribunales del mundo moderno: se trata de los llamados "pro-

22 Ibid.• p. 13.
23 Ibid., p. 16.
24 lbid., p. 22, refiriéndose Hoebel, en este lugar, al libro de Cardozo, B. N., The
Growlh of the Laui, New Haven, Conn., 1924, p. 52; Cardozo fue juez de la Corte
Suprema de Estados Unidos de 1932-1938.
25 Hoebel, op. cit., nota 2/, p. 27.
18 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

secutores privados'. Hoebel niega que ésos últimos actúan

solamente en interés propio, sino que más bien, representan
el interés social general. Son personas (o, a veces, grupos de
personas) definidos por Hoebel como oficiales públicos im-
plícitos pro tempore, pro eo solo delicto.26 Ellos, apoyados 'por
la opinión y aún más por la actuación abierta' de la población
tribal, se convierten en los imposítores legítimos de normas.
y estas normas, a su vez, y debido a este apoyo, pasan a
ser normas 'jurídicas', puesto que la población opina que la
actuación del acusado fue contra los estándares de la socie-
dad general, y el impositor por lo tanto actúa corno el repre-
sentante del interés social común y no por su interés parti-
cular.
Después de haber expuesto sus premisas metodológicas, la
obra principal de Hoebel consiste en señalar cómo en varias
culturas primitivas se imponen sanciones contra infractores de
las normas jurídícas.?"

La antropología aplicada británica

La antropología del derecho de Hoebel señala que en las

sociedades primitivas alguien impone sanciones previsibles y
socialmente anticipables, pero no explica quién es ese alguien.
Como se dijo antes y de acuerdo con el esbozo de Hoebel,
cualquier persona (o conjunto de personas) puede transfor-
marse en el 'impositor' de las normas, bajo la condición de
que su actividad sea reconocida socialmente como tal. Este es

26 Ibid., p. 27. Cursivas en el original.

27 Aún cuando Hoebel expone material casuístico, su obra produce en el lector
la impresión de que los hechos interpretados por él como sanciones jurídicas son
entendibles como expresión de reglas anticipa bies. Así, el homicidio de un muchacho
esquimal, que había torturado a sus semejantes por sus extremas maldades, es inter-
pretado por Hoebel (Hoebel, op. cit., nota 19, p. 91) como si fuese la imposición de
una norma jurídica. A tal respecto le parece irrelevante que el homicidio, en ese caso,
fue llevado a cabo por la madre del joven, quien lo estranguló mientras dormía en
la noche. Casos como éstos son sin embargo individualizados de tal forma, que es
dudoso el criterio 'generalizante' que permite al investigador afirmar que verdade-
ramente se trata, en ese caso, de una sanción previsible. En la revisión de numerosos
casos de este tipo no se puede reprimir la impresión de que todo pudo haber tenido
otro resultado.
 ANTROPOLOGÍA DEL DERECHO 19

un resultado limitado que entra en contradicción con las exi-

gencias prácticas presentadas a la antropología una vez esta-
blecida ésta como ciencia académica. y sobre todo, los antro-
pólogos británicos no quisieron cerrarse a estas exigencias en
sus investigaciones.28 Vamos a analizar los orígenes de este
interés práctico repentino detrás de la investigación antropo-
lógica-jurídica:
El trasfondo que subyace a la creciente orientación práctica
en la disciplina se relacionó con el 'régimen indirecto' impues-
to por los ingleses en sus territorios coloniales. En la India,
los ingleses habían empezado a permitir a los soberanos na-
tivos el seguir ejerciendo poderes en los contextos del sistema
colonial. Para tal tipo de sistema era, sin embargo, esencial la
atribución de responsabilidades y competencias lo más clara-
mente asignadas a cada uno de estos 'regentes' nativos, tarea
relativamente simple entre las estructuras estatales de la India.
Pero, por el contrario, en gran parte de África, donde no
existían realidades estatales tan definidas, dichas intenciones
se encontraron con considerables dificultades. El 'régimen in-
directo' requiere de un conocimiento de las estructuras y de
los canales del poder nativo, especialmente cuando se quiere
institucionalizar a éstos corno mecanismos de control en la
sociedad colonial.
¿Quién ejerció el poder político en la África nativa?, ¿quién
distribuyó la tierra ahí? y ¿quién resolvió los conflictos? La
disciplina antropológica se atribuyó la tarea de buscar las res-
puestas a éstas interrogantes; y, más aún, la de señalar que,
detrás de las estructuras africanas extrañas, funcionaba un
cierto orden por descubrir. ¡Encuentra al jefe!' (find the chief!)29
I

fue la fórmula imperante en varias obras monográficas de la

28 Fue el famoso Bronislaw Malinowski, quien escribió, ya en el año 1922 en la

revista Ecoflómica, que "el estudio de las razas salvajes y las de otro color tiene
primeramente su valor práctico con respecto a las metas de la administración pública
colonial, y a la configuración de las relaciones entre los pueblos blancos y colorados".
Véase en: Leclerc, G., Anthropologie el C%nialisme, París, orig., 1972. Cita según la
edición alemana, Anthropologie und Kolonialismus, Francfort, etcétera, 1976, p. 63.
29 Leclerc, op. cit., nota 28, p. 79.
20 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

antropología del derecho sobre África, a partir de los años

treinta del siglo XX.
Así, fueron presentadas científicamente las instituciones au-
tóctonas como si funcionaran de la misma manera que el pro-
pio orden jurídico (occidental) de los investigadores.é'' Se pre-
sentaban como si se tratara de normas jurídicas, de tribunales
y de instancias impositoras del derecho. ASÍ, la investigación
antropológica llegó siempre a su resultado deseado; sobre
todo, encontró en cada sociedad al jefe, a las estructuras del
orden, al igual que el mago finalmente siempre encuentra al
conejo blanco en su sombrero mágico.

III. Los FONDOS DE LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA CLÁSICA

Una observación metodológica

La mencionada antropología clásica del derecho, se distin-

guió por el hecho de que el material encontrado en las culturas
exóticas y considerado como relevante fue comprimido en una
forma 'jurídica'P! Las publicaciones antropológicas despiertan
la impresión de que, en las culturas tribales, es posible en-
contrar esferas de normas específicas a las que corresponderían
cualidades de normas jurídicas; tales normas se aplicarían en
casos de conflictos. Los antropólogos no han afirmado que
dicha aplicación se hacía a través de verdaderos tribunales,
ya que estas instituciones no existen en la mayoría de las
sociedades exóticas simples. Sin embargo, los antropólogos de-
dujeron que las instituciones autóctonas procedan aplicando
normas, de la misma manera como ocurre en los tribunales de
la sociedad moderna.
Una antropología del derecho que descubre en cada socie-
dad primitiva un verdadero sistema jurídico complacía mucho

30 Cfr. Roberts, S., Ordnung und Konflikt, Stuttgart, 1981, p. 205. Ese libro es la
versión alemana del original inglés Order and Dispute. An lntroduction to Legal Anthro-
pology, Harmondsworth, 1979.
31 Así se expresa acertadamente Simon Roberts sobre lo que hace la antropología
del derecho de esa época, véase en ibid., p. 207.
 ANTROPOLOGÍA DEL DERECHO 21

al espíritu relativista vigente. Y complacía, asimismo, ciertos

intereses de la política colonial. Pero, ¿cuál es el fondo teóri-
co-científico que lleva a estos descubrimientos?

El relativismo vigente en la antropología

Las ya esbozadas orientaciones de la antropología del de-

recho se insertan dentro de las corrientes contemporáneas de
la antropología del siglo XX,que, como ya hemos mencionado,
tenían como rasgo común su orientación no-evolucionista. Este
rasgo obedecía al relativismo que caracterizó a la antropología
de la primera mitad del siglo, inmunizándole contra cualquier
puesta en duda de su anti-evolucionismo inherente.
Las corrientes dominantes relativistas y funcionalistas se es-
forzaron por entender a las culturas extrañas con sus particu-
laridades y, en consecuencia, renunciaban a cualquier discusión
valorativa respecto a estas culturas. Esto incluía finalmente la
idea de un reconocimiento moral de la existencia de cada cul-
tura humana. La antropología del derecho de esta época com-
partía esa posición del relativismo cultural. Afirmaba que las
distintas culturas no se distinguen entre sí por 'ausencia' o
'presencia' de algunos elementos culturales, sino que se dis-
tinguen más bien por su orientación total hacia distintas di-
recciones. Como se ve, el relativismo se contrapone comple-
tamente a la posición evolucionista, que sostiene que las
culturas humanas se caracterizan por su distinto grado de evo-
lución acumulativa.
Así pues, la visión relativista afirma que las culturas hu-
manas se distinguen solamente por sus diferencias de conte-
nido entre sí y nunca por distintos niveles evolutivos. Esta
visión lleva consigo la condición de que un investigador debe
encontrar en cada sociedad del mundo las mismas esferas cul-
turales, que serían, en consecuencia, esferas culturales univer-
sales." Kroeber y Kluckhohn, en su famoso ensayo sobre el

32 Al respecto es muy ilustrativa la discusión en: Tcnnekes, J., Anthropology, Re-

lativism and Method. An inquiry into the methodotogical principie= ti a science 01 culture,
Assen, 1971, p. 116 Y ss.
22 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

concepto de la cultura, se expresan de la siguiente manera

para dar plausibilidad a esa forma de interpretación de las
distintas culturas humanas: 'así, todas las culturas constituyen
muchas y, de alguna forma distintas respuestas a esencialmen-
te las mismas preguntas, formuladas por la biología huma-
na y por los rasgos generales de la situación humana"." En
este mismo sentido, el antropólogo Clark Wissler puntualiza que
el resumen del plan básico de todas las culturas es, y siempre ha
sido, sobre lo mismo, porque los seres humanos siempre han
estado enfrentados a ciertos problemas inevitables que surgen
de la situación 'dada' por la naturaleza.f
Importantes representantes de la disciplina se dedican a la
temática de las 'esferas culturales universales' y la estudian,
por ejemplo, bajo el lema: 'patrones culturales'P> Estos son un
fenómeno universal; deben distinguirse del contenido variado
de las distintas culturas. Wissler sostiene, por ejemplo, que
esos patrones universales corresponden directamente a formas
de conducta innatas.Sin embargo,esta opinión no es aceptada por
todos los representantes de la disciplina de esa época. Pero,
por lo menos, en la antropología sigue dominando la creencia
en la existencia de 'necesidades básicas humanas' universales,
a las que responden las distintas culturas en su manera propia
y característica. Es justamente el más destacado representante
del relativismo cultural, Melville Herskovits, quien a tal res-
pecto aclara que existen, al lado de las 'diferencias básicas'
entre las culturas, semejanzas fundamentales. Esas semejanzas
son los 'universales', que Herskovits define como 'los denomi-
nadores comunes más pequeños a extraer inductivamente a
partir de la comprensión del rango de variación que demues-
tran todos los fenómenos del mundo natural o cultural'P"

33 Kroeber, A. L. and Kluckhohn, CJ., Culture, A Critical Review of Concepls and

Definitions, Cambridge, Mass., 1952; reedición Nueva York, 1963, p. 348; citado según
Tennekes, op, cii., p. 116.
34 Cfr. Tennekes. op. cit., p. 116.
35 Así son llamadas las universales culturales en la obra de: Wissler, CJ., Man
and Culture, Nueva York, 1923.
36 Herskovits, M., Man Q71d His Works, Nueva York, 1949, p. 76.
 ANTROPOLOGÍA DEL DERECHO 23

Las culturas humanas se distinguen por sus diferencias, por

su inmensa y rica variablilidad. La antropología relativista se
propone entender este cosmos de culturas humanas variadas
en forma objetiva, imparcial e indiscriminada. Para cumplir
este propósito, la disciplina ve como irrenunciable un marco
de referencia uniforme que permite registrar el material deri-
vado de las distintas culturas de todo el mundo. Son los uni-
versales culturales, como expresión de las necesidades huma-
nas inherentes, quienes permiten construir ese marco de
referencia. Así se transforma la visión relativista de las cultu-
ras humanas en una premisa metodológica: los datos etnográ-
ficos se construyen sobre la base de los universales culturales
presupuestos por la disciplina antropológica. Esos universales
pasan a ser el componente invariable y fijo de todas las cul-
turas del mundo.

Implicaciones del relativismo para la antropología del derecho

La antropología relativista (con su bien paradójico leit motiv

del fondo invariable universal, reconocible en todas las cultu-
ras) tiene una implicación importante para la antropología del
derecho: la suposición de que cada cultura humana abarca,
entre muchas otras esferas, una esfera jurídica. Clark Wissler
elaboró en el año 1923 el primer esquema antropológico mo-
derno sobre las 'categorías culturales universales', e incluyó
entre ellas las categorías 'propiedad' y 'gobierno'P"
La antropología parte del supuesto de que una necesidad
básica de cada sociedad humana es el control de la conducta
trasgresora de las normas sociales. Según esto, ese control lo
lleva a cabo el sistema jurídico, que está necesariamente pre-
sente en cada cultura humana. Las culturas solamente se dis-
tinguen entre sí por los diferentes contenidos de sus sistemas
jurídicos.

37 Wissler, op. ciJ., nota 35, p. 74.

24 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

La antropología del derecho pretende que la esfera conce-

bida por ella como el 'sistema jurídico' sea un mero marco
de referencia formal para sus datos etnográficos. Pero, en ver-
dad, la disciplina hace funcionar a este marco como un es-
quema rígido, y sobre todo, preconcebido puesto que, la ma-
nera como son presentadas las normas de las sociedades
estudiadas, corresponde a la usada por los juristas modernos
en el ordenamiento y en el análisis lógico de su material ju-
rídico occidental.
De los trabajos antropológicos se aprende muy poco sobre
el funcionamiento de las normas en las sociedades exóticas.
En vez de esto, a los aspectos normativos de estas culturas
se les atribuye una manera de funcionar que corresponde a
los parágrafos, artículos o al stare decisis del derecho de los
Estados modernos. Los antropólogos relativistas del siglo XX
enseñan que, en las culturas exóticas, se aplica la misma lógica
jurídica que supuestamente funciona en el derecho occidental.
Al igual que en éste, dicen, se resuelven conflictos mediante
la aplicación de normas jurídicas por instituciones con funcio-
nes judiciales.
Además de esto, la disciplina tenía el convencimiento de
que así presentaba una imagen auténtica del 'derecho' de los
pueblos 'primitivos'. A través de esta constatación como un
verdadero sistema jurídico complejo, era objeto de una reva-
lorización significativa. Se partía del supuesto de que sola-
mente algo tan 'lógico' y complejo como el derecho moderno
puede ser tan valioso como él, y cada opinión contraria a la
premisa de que las sociedades primitivas tienen un 'verdadero
sistema jurídico' fue desechada como una recaída en los erro-
res ya superados del evolucionismo. No olvidemos que habían
sido evolucionistas como Maine o Post quienes habían afir-
mado que los conflictos, en los niveles culturales originarios,
no se resuelven por la aplicación de normas de contenidos
preconcebidos.
La antropología relativista hizo entrar a la fuerza a las cul-
turas exóticas en un fajín que irreflexivamente provenía del
 ANTROPOLOGIA DEL DERECHO 25

propio trasfondo intelectual de la investigación académica de

aquellos tiempos, el positivismo. Y fue justamente el positi-
vismo jurídico el que tomaron los antropólogos como método
para estudiar a los pueblos 'primitivos' y sus estructuras jurídi-
cas. Dirijámonosen seguida de manera crítica a esta orientación.

El positinismo jurídico

El positivismo jurídico vivía en la primera mitad del siglo

XX su fase de esplendor, tanto sociopolítico como metodoló-
gico-científico.
Sociopolíticamente se producía el surgimiento del moderno
Estado de' derecho a partir del inicio del siglo XX.Este Estado
de derecho se basa en la exigencia de que todas las funciones
estatales; incluyendo la administración pública, se derivan de
una norma legal. Toda la estructura estatal se legitima exclu-
sivamente por el procedimiento formal democrático, cuyo nú-
cleo es la legislación. La actuación del Estado es entonces la
expresión de la voluntad legislativa, por eso, requiere de la co-
dificación legislativa en todos los ámbitos relevantes del de-
recho, Incluso los Estados con sistemas de derecho casuista
(case-Jaw) cayeron bajo la influencia de este pensamiento.
En el terreno metodológico-científico se impuso la idea de
que no se pueden comprobar 'verdades absolutas' mediante
un método objetivo y racional. En consecuencia, en las ciencias
normativas, sobre todo en la jurisprudencia, enunciados sobre
la rectitud (o 'justicia') de una norma se sustraen a cualquier
método verdaderamente científico. La jurisprudencia tiene que
limitarse a estudiar científicamente el derecho creado de manera
formalizada por el ser humano, es decir, el derecho 'positivo'.
En la práctica, el positivismo se limita a considerar el derecho
estatal. El enemigo combatido por el positivismo fue, por lo
tanto, el derecho natural en todas sus facetas y expresiones.é"

38 La conexión entre los fondos metodológicos y jurídico-políticos del positivismo

se ve claramente en la persona de Hans Kelsen. El fundador de la teoría pura del
26 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

De estas dos facetas surge una imagen del derecho como

un sistema en el cual las decisiones de casos se basan en
normas positivamente dadas y analíticamente determinables.
Lo esencial de estas normas es, por eso, que se distingan por
su manera de producción y no por su contenido. A esta ju-
risprudencia positivista no le importa si las normas son bue-
nas o malas, justas o injustas, adecuadas o inadecuadas, le
importa solamente si su producción fue formalmente válida. La
manera de producirlas permite abarcarlas completamente y
delimitarlas claramente respecto a los demás tipos de normas,
como, por ejemplo, la costumbre o la moral. La exclusividad
de las normas jurídicas tiene entonces dos aspectos: por una
parte, sólo aquellas normas producidas de la manera corres-
pondiente pueden ser consideradas como normas jurídicas y,
en consecuencia, relevantes para las decisiones jurídicas; por
otra parte, es el específico modo formal de producción el que
permite la construcción de un ámbito jurídico claramente ais-
lado del resto de los fenómenos socio-culturales; en otras pa-
labras, un sistema de normas cerrado y completo.
En este contexto, no se debe olvidar que el positivismo qui-
so cumplir un propósito político-social amplio: el juez y la
administración pública deberían estar ligados exclusivamente
a los requisitos normativos originados por un legítimo legis-
lador, en esa época: el 'pueblo soberano'; este propósito fue
dirigido especialmente contra cualquier 'creencia' o 'posición
personal' del juez como posible fuente del derecho, sobre todo
en una época en que mayor parte de la élite de los juristas
tuvo una inclinación ideológica conservadora-monarquista. Se
entiende así la famosa frase de Radbruch: "despreciamos al

derecho fue también uno de los autores más influyentes de la Constitución Federal
Austríaca, todavía vigente. Con ese documento jurídico se intentó instrumentalizar
en el derecho positivo las aspiraciones metodológicas positivistas y, al mismo tiempo,
dar una nueva base de legitimidad al orden jurídico vigente. La constitución se basa,
sobre todo, en una estricta jerarquia de tipos de normas, de acuerdo a su distinta
forma de producción, e introduce el 'principio de la legalidad', según el cual todas
las normas producidas tienen que basarse en una norma de rango superior (obra
principal: Reine Rechtslehre, Leipzjg. Viena, orig.. 1934; hay una versión rornplctamente
revisada del año 1960).
 ANTROPOLOGIA DEL DERECHO 27

cura que predica contra su propia creencia, pero apreciamos

al juez quien no se deja confundir por su propio contradictorio
sentido del derecho y se mantiene fiel a la ley"."?
La percepción positivista del derecho fue trasladada por los
antropólogos a su propia disciplina.

IV. LA CRISIS DEL POSITrVISMO EN LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

La percepción positivista del derecho entra paulatinamente

en crisis. Como detonantes de esta crisis son dignos de men-
cionar, una vez más, =-ein aspiraciones de exaustividad- fac-
tores socio-políticos y metodológico-científicos.
Socio-políticamente la experiencia con los regímenes de in-
justicia totalitarios del siglo XX llevó al escepticismo frente a
una jurisprudencia positivista que se había reducido al estudio
'objetivo' de cualquier derecho con tal de que éste fuese pro-
creado de manera formalmente correcta. De esta forma, ne-
gándose a formular cualquier juicio de valor sobre justicia o
injusticia substancial, el positivismo se había inmunizado fren-
te al la 'injusticia legalizada' en boga.
Posiblemente más determinante fue la objeción metodológi-
ca siguiente: una jurisprudencia reducida a considerar sola-
mente las normas procreadas de una cierta manera formal,
excluye inadmisiblemente puntos esenciales de referencia en
la argumentación jurídica usual; ya que, en el razonamiento
de la decisión jurídica, intervienen estándares y principios nor-
mativos que no es posible deducir de un ámbito de normas
circunscritas por criterios formales.
Tomemos, por ejemplo, al más influyente crítico norteame-
ricano del positivismo, Ronald Dworkin, quien coloca al lado
de las 'reglas', como llama a las normas jurídicas, los 'princi-
pios', que no son procreados de manera jurídica-formal. Según
él, estos principios desempeñan un rol importante en las de-
cisiones jurídicas. De acuerdo con la teoría de Dworkin, son

39 Radbruch, R., Recntsphilosophie, 3a. edición, Leipzig. 1932, citado según Potz,
R., Die Cclrung kirchenrechlllchcr Normen, Viena, 1978, p. 73.
28 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

especialmente interesantes los rasgos a través de los cuales se

distinguen las 'reglas' y los 'principios' en sus diferentes ma-
neras de aplicación.
1. Las reglas se aplican en un caso en el sentido del 'todo-
o-nada', dependiendo de si un hecho cumple las condiciones
de la regla, o no. En el caso de que los hechos cumplan la
regla, la consecuencia normativa se efectúa; y al contrario, no
se efectúa. Los principios, en cambio, no prescriben ningunas
consecuencias jurídicas sujetas al cumplimiento estricto de pre-
condiciones. Los principios ofrecen más bien puntos de vista
que se toman en cuenta en la decisión jurídica, de manera
'más-o-menos' .
2. Las 'reglas' se aplican para subsumir los casos bajo sus
condiciones. En este contexto, no importa si se trata de normas
importantes o no-importantes; los principios, por el contrario,
se caracterizan por ser un peso directamente inherente, ya que
hay que tomarlos en cuenta en los casos individuales, de
acuerdo a su grado de importancia. Su aplicación tiene la for-
ma del 'balance'.
3. Si dos reglas entran en conflicto, se origina una contra-
dicción lógica; en ese caso, una de las dos no puede ser válida;
no obstante, un conflicto entre principios no desemboca en
una contradicción que pueda resolverse solamente eliminando
uno de los dos principios.s?
Otros esbozos, sobre todo en la jurisprudencia alemana, re-
saltan los aspectos 'tópicos' en cualquier argumentación jurí-
díca." Estos sostienen que la argumentación jurídica no se
limita a deducciones en el contexto de un sistema de normas
cerrado. La esfera jurídica se caracteriza más bien por ser
abierta a argumentos que provienen de fuera. La argumenta-
ción está estructurada por las implicaciones del caso, y no por
un 'sistema' en sí. Los argumentos que consideran esas im-
plicaciones son los topoi. Sin embargo, la norma no es el punto
de referencia exclusivo en la argumentación: ella es, a lo sumo,

40 Cfr. Dworkin, R., Taking Righls Seriouslq, Cambridge, Mass., 1977, pp. 26 Y ss.
41 De la obra básica de ese esbozo, existe traducción española: Viehweg, Th.,
Tópica y Jurisprudencia, Madrid, 1964.
 ANTROPOLOG1A DEL DERECHO 29

solamente uno de los topoi argumentados. Las interrogantes

jurídicas básicas se concentran en averiguar
1) Cuáles topoi son admitidos en la argumentación del caso;
2) Cuáles nuevos topoi se pueden admitir;
3) Cuáles viejos topoi son inadmisibles.
El surgimiento de tales corrientes opuestas a las premisas
positivistas puso en claro que la jurisprudencia práctica, aun
en la fase del dominio teórico del positivismo estadista, nunca
había podido renunciar a la búsqueda de bases para sus de-
cisiones que estuviesen fuera del campo de las normas jurí-
dicas producidas positivamente. Franz Bydlinski, el más es-
clarecido autor sobre metodología jurídica en Austria, trae
como ejemplo de tales bases normativas no-positivas: las me-
tas de la ley, los principios generales del derecho, aspectos
normativos 'inherentes a los hechos', y la aplicación de las
cláusulas generales, como la de la buena fe o de la buena
costumbre.v
De esta forma vemos que fue sobre todo la discrepancia
entre las exigencias de un positivismo estricto y las necesida-
des de la lógica jurídica práctica, 10 que originó un desarrollo
correctivo que se alejó del positivismo en la jurisprudencia.

V. IMPLICACIONES DEL CAMBIO METODOLóGICO

EN LA JURISPRUDENCIA

En la jurisprudencia moderna

Sin ocuparnos más detalladamente de las corrientes no-po-

sitivistas en la jurisprudencia actual, queremos señalar que
éstas desplazaron, sobre todo, una base importante del posi-
tivismo: supongamos que el contenido del derecho tiene una
autonomía que lo separa claramente de otras esferas de la

42 Bydlinski, F., "Thernenschwerpunkte der Rechtsphilosophie bzw. Rcchtstheo-

ríe", [uristische Bliitter, cuaderno 6, 1994, pp. 365 Y ss.
30 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

vida; autonomía constituye el derecho como un sistema auto-

referencial y auto-reproductivo.O
Incluso el derecho moderno no se deja interpretar como un
sistema axiomático-cerrado de normas, del que se deriven las
soluciones de los conflictos de acuerdo a un esquema 'orden-
aplicación'. La realidad jurídica, por el contrario, se presenta
como un continuo dinámico, y las soluciones tomadas a partir
de su base son concretizaciones casuísticas, cuyos contenidos
no son de ninguna manera 'anticipables'.
Un aspecto de esa dinámica se origina en el hecho de que
no hay una esfera jurídica claramente delimitable frente a fe-
nómenos que sean jurídicamente irrelevantes. Aquello que es
jurídicamente relevante resulta más bien de la argumentación
del caso, y esta argumentación se sustenta sobre un complejo
de fuentes tanto jurídicas como extra-jurídicas.
Así, el positivismo había considerado la solución jurídica
de un caso como un resultado deducible de un sistema cerra-
do. Por otro lado, las nuevas corrientes concebían la solución
como un derivado de una argumentación dinámica. De esta
diferente concepción resulta el nuevo interés por el lado ins-
titucional de la solución de conflictos. A los investigadores
positivistas no les había interesado cómo y, sobre todo, quién
'aplica' las normas, que, de todos modos, fueron vistas como
algo ya 'listo' y 'preexistente'.
Pero la nueva concepción ve la norma como un fenómeno
dinámico que debe ser concretado. Esto dirige el interés hacia
el contexto institucional de la norma. Una norma concebida
como algo a concretar, no permite excluir el problema del
procedimiento en la realización del derecho. ASÍ,por ejemplo,
Friedrich MüIler, un importante constitucionalista alemán con-
temporáneo, puntualiza que ' ...normas de competencia son en-
tendidas en el nuevo derecho constitucional (alemán) como
normas con relevancia de carácter sustancial; las normas de

43 Koller, P., Theorie des Rechts. Eine Einfiihrung, Viena, Colonia, 1992, p. 165.
 ANTROPOLOGÍA DEL DERECHO 31

competencia constituyen tareas a cumplir y adjudican esas ta-

reas apropiadamente=+'

En el estudio de las culturas no-occidentales

La antropología jurídica, con su orientación analítica, casi

no había tomado en cuenta estos nuevos esbozos en la meto-
dología jurídica. Siguió orientándose hacia el positivismo de
la ciencia del derecho. Incluso un autor tan importante y ver-
sado, como Leopold Pospisil mantiene la posición analítica
hasta bien entrado los años setenta. En su famoso libro An-
tropología del Derecho'> sostiene que el derecho es la suma de
los principios 'derivados de las decisiones jurídicas', y afirma
que una decisión, para ser considerada jurídica, tiene que ca-
racterizarse por cuatro atributos. Según él, la decisión debe:
1. ser aplicada por una autoridad;
2. ser tomada con la intención de aplicarla de la misma
manera en todas las situaciones futuras, similares o idénticas;
3. conceder a una parte un derecho, y a la otra parte una
obligación; e
4. imponer una sanción.
La conceptualización impregnada por el positivismo tuvo
un impacto especial fuera de las ciencias jurídicas; de tal ma-
nera que, también en la antropología, no era fácil imaginarse
otra forma de funcionamiento del sistema de solución de con-
flictos en las culturas exóticas. En consecuencia, deberían tam-
bién allá encontrarse instancias 'judiciales', en las que se apli-
caran las normas con 'intenciones de aplicación universal'.
Así, aquel que no quiso ver en las mencionadas culturas la
aplicación autoritaria de normas, se le reprochó el negar a
aquellos pueblos la existencia de algo que fue considerado
como esencial en la sociedad occidental-moderna. Por todo
eso, a la antropología le costó mucho desprenderse de la con-

44 Miiller, F., Strukíurierende Rechtslehre, Berlín, 1984, p. 29.

45 Pospír.il, L., Anthropology of Law. A Comparalive Theory, New Haven, 1974, sobre
todo pp. 39·96.
32 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

ceptualización positivista de derecho. Sólo en los últimos tiem-

pos, y muy paulatinamente, van surgiendo nuevas formas de
acceso a la temática antropológico-jurídica.
Un esbozo como el de Sally F. Moore, una de las más im-
portantes investigadoras contemporáneas de la antropología
del derecho en Estados Unidos, intenta afianzar otra forma
de lógica normativa en las sociedades investigadas por ella:
"en las sociedades más simples ... parece existir menos razón
para procurar construir un orden aparentemente consistente
y coherente proveniente de una agregación de normas lega-
les".46Posiblemente, tal afirmación, hecha poco tiempo antes,
hubiese expuesto a la autora a objeciones críticas corno la de
que ella negaba a los miembros de tales sociedades, lógica y
coherencia de pensamiento. Pero a finales de los años setenta,
afirmaciones parecidas ya no eran imposibles de encontrar in-
cluso en ensayos teóricos referidos al derecho moderno occi-
dental. Los investigadores de esa época habían empezado a
reconocer que la metodología jurídica no se limita al uso de
un simple modelo de aplicación de normas al decidir casos.
En vez de esto, las ciencias sociales comenzaron a orientarse
hacia el estudio de modelos complejos de relaciones normati-
vas, que ganaban su relevancia en las variadas constelaciones
de conflictos sociales, Los investigadores se dedicaron al es-
tudio del movimiento que hacen los individuos a través de
distintos roles y posiciones sociales, lo que implica un conti-
nuo cambio de normas y regularidades culturales. "Los me-
canismos de circulación y de competencia están continuamente
en operación, y ellos implican interminables movimientos de
circunstancias individuales'U? Las personas envueltas en con-
flictos persiguen sus distintos intereses; muchas veces mani-
pulan situaciones, y no se comportan como meros autómatas
que cumplen sus roles obligatorios.
Poco a poco la ciencia aceptó que, para entender el sistema
de control social de una sociedad, no se debe concentrar la

46Moore, S. F., Law as Procese. An Anth,opological Approach, Londres, etcétera,

1978, p. 9.
47 lbid., p. 46.
 ANTROPOLOG(A DEL DERECHO 33

investigación únicamente en el litigio de los contrayentes fren-

te a una institución judicial o cuasi-judicial.
Al igual que en la jurisprudencia tópica de la metodología
del derecho moderno, comenzó también la antropología jurí-
dica a reconsiderar y a replantear su punto de partida: no
son las normas socialmente obligatorias las que permiten an-
ticipar la solución clara de un conflicto, tal como se deduce
de un esquema como el de HoebeL En vez de eso, "se con-
sideraba (a las normas) como una fuente de recurso de la cual
las partes y terceros derivan sus argumentos en la disputa de
sus conflictos"." Igualmente, se fue reconociendo la desfigu-
ración producida al imprimir carácter de autoridad judicial a
cualquier forma de 'intervenciones de terceros'. Se va viendo
claramente que hay que partir del actuar concreto de las partes
involucradas en disputas para entender el sistema de solución
de conflictos de una sociedad. Incluso depende mucho de la
actuación de los afectados si la intervención de terceros en un
conflicto se efectúa o no.

VI. HACIA BNA NUEVA ORIENTACIÓN DE LA ANTROPOLOGÍA

DEL DERECHO

Así se muestra poco a poco una nueva imagen de funcio-

namiento del sistema jurídico-normativo, con implicaciones,
sobre todo, para el estudio de las sociedades simples. Uno de
los dos autores, Kuppe, intenta señalar en otra obra, en forma
esquematizada, ciertos rasgos de esas sociedades, que tienen
relevancia para la investigación antropclógico-jurídica." A
continuación reproducimos una versión revisada del esquema
presentado en esta obra. Ese esquema se basa en investigacio-
nes hechas durante las últimas dos décadas, que permiten nue-
vas deducciones sobre el funcionamiento de esas sociedades

48 Moore, Roberts, op. cii., nota 28, pp. 214-215.

49 Kuppe, R., "Der Umgang mit Konflikten im indigenen KuIturen - Implikatio-
nen für Jrühgerrnanistische Forschung", Bericht iibu den 18. Üsterreichische« Histori-
kerlllg. Veroffentlichungl'n des Verbandes Osterreichiscñer Geschichlst'ereine, 1991, pp. 171
Y ss.
34 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

~un cuando debemos prevenir al lector frente a posibles

simplificaciones en las que se pueda incurrir-.

Un esquema de la solución de conflictos en sociedades simples

1. No encontramos ninguna 'esfera jurídica' que se pueda

determinar por un criterio uniforme. Partiendo de un caso, se
debe contar con modelos variados de reacción social. La per-
sona que se considera a sí misma como agraviada puede ex-
presar reclamaciones contra la parte 'agraviadora', en otras
palabras, se inclina a actuar en forma 'jurídica'. La misma per-
sona puede también efectuar venganza de hecho. También pue-
de dirigirse a la protección mágica, o puede inclusive"intentar
evitar al agraviador por medio de la separación espacial, mu-
dándose transitoria o definitivamente a un lugar remoto. Esta
última es una manera institucionalizada de resolver conflictos
en sociedades simples, frecuentemente ignorada en estudios
sobre el tema. La selección de una específica forma de reacción
depende esencialmente de la evaluación personal de la situa-
ción, sobre todo de la valoración de los costos y las ganancias
conectadas con las distintas selecciones.50 Pero las selecciones
también dependen de los valores culturales y de las caracte-
rísticas individuales de las personas afectadas.
2. Para el manejo de conflictos no se dispone de instituciones
preestablecidas. No existen -y esto no es nada nuevo- 'tri-
bunales' en el sentido estricto de la palabra. Como tampoco
existen autoridades que funcionen como instituciones de pri-
mer acceso para servir de árbitro entre los contrayentes. ¿Cuál
es, entonces, la función del sistema de parentesco en los mo-
mentos de conflictos? ¿No determina la estructura de paren-
tesco las posiciones parciales e imparciales?
Los antropólogos son conscientes de la dinámica del sistema
de parentesco en estas sociedades. El parentesco es, sin duda,
especialmente importante en las situaciones conflictivas. Pero,
de él no se pueden deducir obligaciones claras de lealtad hacia

50 Cfr. los esquemas de la 'teoría del juego'.

 ANTROPOLOCíA DEL DERECHO 35

una u otra parte en conflicto. Del parentesco tampoco se de-

riva una frontera clara entre la posición de partes interesadas
y de observadores imparciales que pueden funcionar como
árbitros objetivos. La lealtad o parcialidad dependen de la
interpretación y valoración de la compleja situación conflictiva
por parte de los miembros de la sociedad. Incluso parientes
cercanos no están necesariamente obligados a solidarizarse 'in-
condicionalmente' con su pariente en conflicto. Nadie va a
permitir que un aficionado a las disputas le involucre conti-
nuamente en conflictos. Además; muchos parientes son, al
mismo tiempo, parientes de la otra parte. Esos, y otros facto-
res, ocasionan que las lealtades en el conflicto no puedan ser
caracterizadas como una función lineal del parentesco. El 'gru-
po de presión' que presta solidaridad a uno y otro de los
contrayentes no es, con eso, fijo ni previsible.
Los conflictos se articulan en el contexto de un 'fuero' a
constituirse, pero no existen instituciones preestablecidas.
3. Los reclamos pretendidos pueden fundarse en todas las
esferas socioculturales; no se derivan únicamente de una esfera
jurídica circunscrita. No existe en absoluto ninguna esfera de
normas jurídicas que se deje delimitar claramente.
Además, la disputa no consiste en la búsqueda de normas
que permitan la subsunción de los 'hechos' del caso. En vez
de esto, en el transcurso de la disputa, se construyen nuevos
razonamientos normativos. Los fenómenos normativos existen-
tes se manipulan variablemente de acuerdo con los intereses
de los envueltos en el conflicto. Los dos aspectos -<reatividad
y manipulación- no son claramente delimitables. Sólo en con-
tados aspectos se dirige la disputa a soluciones tomadas en
anteriores situaciones conflictivas comparables ('casos prece-
dentes'). En la argumentación en cambio, es especialmente im-
portante la previsión de las posibles consecuencias, derivadas
de las soluciones del conflicto. Sobre todo juega un rol esencial
la previsión de las relaciones futuras entre las personas en-
vueltas en el conflicto. La situación total de los involucrados
está en el centro de las consideraciones. Nunca se llega a una
36 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

solución aplicando reglas abstractas y sin tomar en cuenta

concretamente a las personas afectadas.
4. Está relacionado con el último punto el hecho de que las
líneas de argumentación no se limiten a los hechos desenca-
denantes del conflicto. Todas las relaciones entre las personas
en conflicto están bajo disputa, incluidos posibles conflictos
anteriores ya 'resueltos'. No hay ninguna res judicata formal.
Los conflictos anteriores pueden volver a actualizarse, puesto
que los involucrados en el conflicto aceptan una conexión ma-
terial entre el conflicto actual y el anterior. Cada solución se
toma sobre la base del fondo social de los contrayentes, y no
se orienta a criterios de aplicación general; en otras palabras,
de aplicación posible en otros casos.
5. En el caso de que las personas envueltas no acepten el
transcurso de la argumentación, el conflicto puede en cual-
quier momento desviarse hacia otra dimensión (violencia, ma-
gia, etcétera). Pero en general existe una cierta resistencia so-
cial a la utilización de soluciones alternativas que puedan ser
peligrosas. Por eso, existe cierta presión social que exige llegar
a arreglos de compromiso entre los contrarios. Esos 'compro-
misos' no son necesariamente equitativos, en el sentido de que
satisfagan las aspiraciones de los contrayentes por igual. El
contenido de los compromisos depende mucho más del peso
correspondiente de las fracciones en disputa, y de sus nexos
sociales.
En la solución de conflictos no se trata de la aplicación o
no-aplicación de normas abstractas preestablecidas, ya que tal
situación resultaría no en compromisos, sino siempre en re-
sultados de tipo 'todo o nada'.
6. La solución de un conflicto no se reduce a un solo evento
que pueda caracterizarse como sanción normativa. En la so-
lución se trata más bien de un conjunto de intervenciones,
medidas y recomendaciones referidas a todos los aspectos al-
rededor del conflicto y relacionados con él. Sobre todo, se
incluyen componentes preventivos orientados hacia el futuro.
Como antes se ha dicho en el punto 4, las implicaciones
sociales de la solución del conflicto son exactamente el aspecto
 ANTROPOLOGIA DEL DERECHO 37

central del manejo de éste. Con esto, cada solución orienta

hacia una finalidad, y no es de ninguna manera la imposición
de una sanción normativa formalmente preestablecida. Recor-
demos que lo que pasa después de un conflicto es un impor-
tante aspecto que se incluye en la argumentación del caso. Se
toma en cuenta la necesidad de la reintegración social del
transgresor y, al contrario de lo que durante largo tiempo ha
caracterizado al derecho penal occidental, no se abandona a
la víctima.
Expresado en forma general, no hay 'ganadores' ni 'perde-
dores' en un conflicto. Esto ocurre porque, corno ya se ha
dicho, el conflicto no se resuelve mediante el uso de normas
preestablecidas. Una situación tal no se puede analizar evi-
dentemente de acuerdo con el esquema analítico-jurídico de
delito tipo.
Este esquema no pretende dar una visión académica defi-
nitiva en relación a las características del derecho en tales
sociedades. Sin embargo, subraya algunos aspectos mareantes
del sistema de resolución de conflictos en las sociedades in-
vestigadas por la antropología. Y presupone, sobre todo, que
el investigador se libere conscientemente de una preconcep-
ción analítica-positivista de como debería ser y funcionar el
fenómeno' derecho'. En nuestra opinión, solamente de esa ma-
nera puede alcanzarse un auténtico entendimiento del sistema
de control social en las sociedades que nos ocupan. O, por lo
menos, un acercamiento más realista que el logrado hasta aho-
ra por las corrientes clásicas de la antropología jurídica con
sus lentes positivistas.
En cierto sentido, este esbozo significa acercarse a algunos
puntos de partida que ya tenían los evolucionistas del siglo
XIX. Ellos afirmaron que entre los 'pueblos originarios' no
existían instancias que decidieran en conflictos mediante la
aplicación de normas dadas y fijas. Sobre todo, ellos negaron
la existencia de una esfera de normas jurídicas delimitable de
otras esferas socio-culturales. Pero hoy en día, suponemos que
por tales afirmaciones los evolucionistas no negaron a los pue-
38 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

blos 'sencillos' algo que es supuestamente inherente al derecho

occidental. Hemos esbozado que justamente la nueva discu-
sión metodológica, que parte de ese derecho occidental, re-
chaza la estrecha visión positivista del concepto jurídico. Por
eso, no hay ahora ninguna razón para seguir sosteniendo este
corto y anacrónico entendimiento del derecho.
Sin embargo, esto no significa negar los indudables progre-
sos que la antropología del derecho relativista ha logrado. Por
ella sabemos que cada cultura tiene que enfrentarse con el
tema básico de la relación entre el comportamiento 'desviado'
y el comportamiento 'conforme'P' La tensión existente entre
las exigencias normativas-estabilizantes y el comportamiento
individual es latente en cada cultura.
No existe cultura alguna en la que los seres humanos vivan
bajo absoluta arbitrariedad, 52 como tampoco existen culturas
en las cuales los seres humanos convivan prácticamente libre
de conflictos, puesto que ellos tienen comportamientos exac-
tamente determinados como por instintos.P El ser humano,
por ser una criatura caracterizada por la 'pérdida del instinto',
se enfrenta con la constante tensión entre los -r estándares' so-
cio-culturales y las metas y aspiraciones individuales. Por eso
es un progreso del conocimiento la afirmación hecha por la
antropología del derecho clásica de que no existen sociedades
sin estructuras de orden. Pero nosotros, sin embargo, quere-
mos aclarar que el aporte de un concepto positivista de de-
recho no permite el esclarecimiento de elementos decisivos en
esas estructuras.

51 Cfr. Keesing, R. y Keesing, F., New Perspeclives in Cultural Anihropologv, Nueva

York, etcétera, 1971, p. 287.
52 Pero así opina Maine en relación a las (ases primitivas de evolución; vid. nota
7 y texto acompañante.
53 Pero así afirma otro investigador evolucionista en relación a 'la sociedad pri-
mitiva' der'Tos pueblos más sencillos'; cfr. Hobhouse. L. T., Sociology and P/rilosophy,
Cambridge, Mass., reedición 1966, p. 135; Hobhouse, L. T., Development and Purpose,
An Essay totoards a Philosophy of El'oll4lion, Londres, reedición 1927, p. 165.
 ANTROPOLOCÍA DEL DERECHO 39

VII. RESUMEN: LA ORIENTACIÓN EN EL FUTURO

La antropología del derecho creció como rama científica, a

partir de la dedicación a los derechos no-europeos, sobre todo
los 'tribales'. Esa dedicación tenía, por una parte, una orien-
tación histórica, comparativa y teórica. Por otro lado, fue in-
fluida por los intereses prácticos en conexión con la política
y la administración pública colonial. El colonialismo llegó a
su fin, y con ello terminó también su influencia sobre la cien-
cia. Y la separación de este fondo práctico-político dio a esta
disciplina la posibilidad de acercarse a su temática en forma
académica, objetiva e imparcial. Pero, al mismo tiempo, corrió
el riesgo de no tener que enfrentarse con problemas de índole
práctico, y de no plantearse exigencias jurídicas concretas. ¿Va
a ser, entonces, la antropología del derecho puro una ciencia
contemplativa y, tal vez, nostálgica, cuya tarea sea sólo re-
construir los rasgos de las culturas desaparecidas o por desa-
parecer?
Nosotros opinamos que hoy se plantean nuevas exigencias=
prácticas para nuestra disciplina: esas exigencias tienen mucho
que ver con los dos siguientes procesos de importancia y re-
levancia universal:
a) Después de la fase de descolonización, las estructuras
jurídico-políticas estatales han ganado terreno en todo el mun-
do moderno; la descolonización no produjo un refortalecimien-
to de las formas tradicionales de gobierno de los pueblos, sino
más bien llevó a una efectivización de estructuras políticas
que funcionan de acuerdo con la lógica estatal europea. Así,
prácticamente toda la humanidad está hoy viviendo bajo el

54 Un ejemplo para una amplia comprensión de los lazos extensos de la antro-

pología del derecho se planteó en el congreso de la sección alemana de la 'Asociación
Internacional de Filosofía de Derecho y de Filosofía Social', en el año 1984 en Biele-
Ield, Alemania. Est.. evento, cuyo tema general fue' Antropología del Derecho', fue
organizado por el profesor E. J. Lampe. Es interesante mencionar que allí fueron
presentadas ponencias de acuerdo con los temas 'problemas básicos de la antropología
del derecho', 'antropología del derecho psicológico', 'antropología del derecho etoló-
gico', y 'antropología del derecho cultura!'. Véase la publicación de las ponencias en
Lampe, E. J. (ed.), Beitrage zur Rechtsanfhropologie. Archiv für Rechts und Sozialphilo-
sophie, Beiheft, núm. 22, Stuttgart, 1985.
40 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

modelo político del estado territorial y soberano, que es el pro-

ducto histórico de dos fenómenos europeos: el absolutismo y
la burguesía.
b) Paralelamente a esto, somos testigos de la expansión uni-
versal de la 'idea de los derechos humanos'r'" El Estado mo-
derno, con su potencial omnipotente, trajo a las nuevas elites del
poder de todo el mundo una nueva legitimación, y les despojó
de los balances y contrapesos que limitaron el poder político
en las culturas tradicionales. En otras palabras, eliminó los
mecanismos tradicionales de control social, con todas las con-
secuencias que tal imposición produce. Justamente en esta si-
tuación, la idea de los derechos humanos quiere plantear la
protección de la dignidad humana y del espacio libre frente
a la omnipotencia del Estado soberano moderno.
Con esto, los derechos humanos tienen una función crítica
y dinámica frente a las diversas formas de amenaza a las que
está expuesta la dignidad humana. El contenido de los dere-
chos humanos, aunque reconocidos no son por eso concreta-
dos y, además, el proceso de su definición no es histórica-
mente acabado; todo esto porque los derechos humanos son
la respuesta a las siempre emergentes amenazas contra la dig-
nidad humana. Para nuestro tema es especialmente relevante
que también se puede recurrir a la idea de los derechos hu-
manos para reclamar el respeto y la protección de instituciones
socioculturales y sociopolíticas ante el potencial destructivo
de un Estado todopoderoso.
Son los pueblos indígenas quienes reclaman no solamente
sus libertades individuales, sino también (y esto es muy im-
portante) la garantía y el reconocimiento de sus instituciones.X

55 Respecto a la génesis histórica de los derechos humanos, y de su desarrollo

universal, véase, Kühnhardt, L., Die UlliverslIlitlit der Menschell,echte, Munich, 1987,
sobre todo pp. 23-131.
56 En este contexto es necesario mencionar que los derechos humanos referidos
a instituciones no son específicos de los pueblos indígenas, sino que también juegan
un rol importante en otras esferas de los derechos humanos establecidos. Por ejemplo,
la libertad religiosa, perteneciendo al individuo, constituye la base para las garantías
institucionales de las iglesias y de otras comunidades religiosas. Los derechos ecle-
siásticos no pueden legitimarse como privilegios de las iglesias, sino como garantías
 ANTROPOLOGíA DEL DERECHO 41

Por eso, en el Proyecto de una Declaración de la ONU sobre

los derechos de los pueblos indígenas, encontramos la siguien-
te norma: "artículo 33: Los pueblos indígenas tienen el derecho
de promover, desarrollar y mantener sus estructuras institu-
cionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prác-
ticas jurídicas distintivas, siempre de acuerdo con los están-
dares de derechos humanos reconocidos internacionalmente't.V
A esta norma, como a todo el texto del proyecto, corresponde
una relevancia especial, porque es el resultado de un proceso
de elaboración en el que fueron integradas las aspiraciones de
centenas de organizaciones de pueblos indígenas de práctica-
mente todas las partes del mundo.P" Un reconocimiento de las
instituciones y de los sistemas jurídicos de los pueblos' indí-
genas acepta que los problemas graves que los pueblos in-
dígenas sufren, tales como: despojo de sus tierras, destrucción
ambiental, desarraigamiento cultural, criminalidad, prostitu-
ción, y desempleo, entre otros tienen que ver de manera di-
recta o indirecta con la ignorancia, subversión o la agresión
directa que practican los Estados contra los sistemas de orden
social de los pueblos indígenas. Por esa razón, los pueblos
indígenas consideran no solamente corno algo irrenunciable el
seguir viviendo bajo sus propias formas e instituciones jurí-
dicas, sino que incluso aspiran a poder seguir desarrollándolas
dinámicamente.

institucionales en interés de la libertad religiosa. Kuppe investigó en otro lugar, cómo

se pueden utilizar tales esbozos de legitimación de los derechos eclesiásticos para
legitimar también derechos institucionales indígenas: Kuppe, R., "Deutsches Staats-
kirchenerecht: Modell der Sicherung kulturellen Selbstbestimmungsrechts". En: Law
& Anthropology, tomo 6, 1991, p. 245 Y ss. Otros derechos humanos institucionales,
tienen una larga tradición de reconocimiento en el sistema internacional, por ejemplo,
las garantías a la existencia y función de sindicatos.
57 ONU. Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/2/ Add.l; traducción de la versión oficial in-
glesa.
58 La literatura sobre la elaboración de una Declaración internacional sobre los
derechos de los pueblos indígenas es extensa. Una introducción en lengua castellana
a la temática se encuentra en: Burguete A., Cal y Mayor y Ruiz Hernández, M. X.,
"Hacia una carta universal de derechos de los pueblos indígenas". Derechos Indígenas
en la Actualidad, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1994, p.
117 Y ss.
42 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

El derecho internacional positivo ya ha tomado en cuenta

este justo reclamo: en 1991 entró en vigor el Convenio de la
OIT 169/89, cuyo artículo 8 dice: '1. Al aplicar la legislación
nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debida-
mente en consideración sus costumbres o su derecho consue-
tudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de con-
servar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales ...',
Justamente en la región latinoamericana ya ha sido ratificado
ese convenio por varios Estados.>?hecho por el que la implan-
tación de esa norma tiene una enorme relevancia práctica.
De manera explícita, los derechos de los pueblos indígenas
han tenido un impacto innegable en algunos nuevos órdenes
constitucionales del Continente: la Constitución Política de Co-
lombia (1991) dice en su capítulo sobre las jurisdicciones es-
peciales: artículo 246: "Las autoridades de los pueblos indíge-
nas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Consti-
tución y leyes de la República". La Constitución Nacional pa-
raguaya (1992) dice en un capítulo referente a los pueblos
indígenas: artículo 64: JI ..• Tienen derecho, asimismo, a aplicar
libremente sus sistemas de organización política, social, eco-
nómica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción
a sus normas consuetudinarias para la regulación de la con-
vivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los de-
rechos fundamentales establecidos en esta Constitución .... " La
Constitución Política del Perú (1993)dice, en su capítulo sobre
el poder judicial: artículo 149: "Las autoridades de las Comu-
nidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales den-
tro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho

59 ElIde septiembre de 1994, el Convenio había sido ya ratificado en América

Latina por Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Honduras, México, Paraguay, y
Perú (el registro de depósito de ratificación ante la OIT por parte de la Argentina
y Honduras se encontraba todavía pendiente para esa fecha); en los congresos de
Chile, Brasil, Guatemala y Nicaragua se encontró en consideración.
 ANTROPOLCX;lA DEL DERECHO 43

consuetudinario, siempre que no violen los derechos funda-

mentales de la persona". y la Constitución Política del Estado
de Bolivia (1994) dice, en su parte sobre los regímenes espe-
ciales: artículo 171: "...Las autoridades naturales de las comu-
nidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de
administración y aplicación de normas propias como solución
alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Cons-
titución y las leyes...".
Indudablemente, puede verse que a través de esas normas
se ha creado la base para que los pueblos indígenas sean au-
torizados no solamente a aplicar sus propias sustancias nor-
mativas; sino que se legitima también el mantenimiento del
control social por sus propias características institucionales y
por sus principios procesales.
Un reconocimiento como tal permite, a pesar del predomi-
nio universal de estructuras políticas del tipo estatal-occiden-
tal, la supervivencia histórica y el desarrollo de las formas de
organización socio-cultural de las sociedades indígenas. Pero,
mucho mas que eso, los mecanismos de control social indígena
son, por eso, constituidos como parte de la estructura jurídica
oficial. Así, el orden constitucional del Estado permite que en
lugar de aplicarse normas derivables de la legislación del Es-
tado, se implanten el derecho y las instituciones indígenas.
Es en ese contexto donde la antropología del derecho gana
una nueva relevancia práctica. Al recibir el reconocimiento del
Estado, el derecho indígena pasa a ser objeto de estudio de
una orientación jurídica-dogmática. Y la antropología jurídica,
analizando y documentando el derecho indígena, alcanza una
función paralela a la de las disciplinas dogmáticas jurídicas
convencionales. Ahora queda por ver cómo esta disciplina va
a enfrentarse a su nuevo reto. ¿Va a ser una disciplina que
interpreta algo tan dinámico como los sistemas jurídicos indí-
genas bajo formas esquemáticas del derecho estatal? ¿Será, aSÍ,
nuevamente instrumento de intereses asimilacionistas estata-
les? O ¿va a tomar en serio finalmente que reconocer al de-
recho indígena incluye el reconocimiento de las formas espe-
44 RENÉ KUPPE y RICHARD POTZ

cíficas de procedimientos e instituciones que caracterizan a las

sociedades indígenas?
Solamente al aceptar la dinámica institucional inherente de
estas sociedadess? evitará que las instituciones de ésas se trans-
formen en algo rígido, establecido y, por supuesto, alejado de
la verdadera realidad indígena. La disciplina, sin embargo,
hoy en día entiende mejor que antes (cuando fue una 'ciencia
colonial aplicada') el funcionamiento de dicha realidad indí-
gena. Por eso debería resistir mejor frente a las 'seducciones
positivistas' con las que le amenaza una doctrina general ju-
rídica.
Las instituciones jurídicas de los pueblos indígenas no tie-
nen necesidad de ser interpretadas a través de lentes positi-
vistas, para ser reconocidas como 'verdaderos y legítimos ór-
denes jurídicos'. El reconocimiento del derecho indígena
corresponde a un momento de gran desprestigio del derecho
oficial y las instituciones del Estado.s! Estos últimos, con toda
su elaboración y su razonamiento convencional positivista,
han demostrado su ineficacia para establecer un ordenamiento
justo de las relaciones sociales en el continente latinoameri-
cano.
De todos modos, la antropología del derecho, por su forma
de interpretar el derecho indígena, va a tener un impacto de-
cisivo en el futuro desarrollo de las estructuras jurídicas in-
dígenas. A tal respecto, hay la posibilidad de una alternativa
extrema:
Se puede cometer el viejo error de presentar el material
jurídico proveniente de las culturas indígenas bajo las cono-
cidas fórmulas positivistas del derecho.
Pero se puede también recurrir al recientemente ganado en-
tendimiento del orden social en culturas indígenas, y respe-

60 Hemos descrito arriba, en forma esquemática, algunas características predomi-

nantes del manejo de la solución de conflictos en sociedades simples o 'no-estatales'.
61 Eso es la idea que elabora D. Iturralde en su reciente artículo 'Usos de la ley
y usos de la costumbre', en: Wray, A., etcétera (eds.), Derecho, pueMos ind(genas y
reforma del Estado, Quito, 1993.
 ANTROPOLOGIA DEL DERECHO 45

tándolo, cultivar una posición crítica frente a posibles mani-

pulaciones emanadas de las estructuras estatales.
En última instancia, la disciplina partiría del entendimiento
de que el funcionamiento de la solución de conflictos en so-
ciedades indígenas indudablemente es distinto al modelo que
planteaba la antropología del derecho clásica. A pesar del he-
cho de que la antropología del derecho se convierte en una
disciplina jurídica práctica, que describirá y analizará en el
futuro un derecho indígena 'oficial y reconocido', debe cum-
plir la tarea crítica de demostrar que los derechos indígenas
siguen su propia lógica y desarrollo.