Derecho Administrativo I

Lección 1. LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Advertencia previa

Con la finalidad de facilitar el estudio de la asignatura y el seguimiento de las

clases se proporciona una versión escrita de lecciones que componen el
programa, si bien debe tenerse en cuenta que se trata simplemente de un
texto-guía que ha de completarse con las explicaciones de clase, el estudio de
alguno de los manuales recomendados y la consulta directa de los textos
legales.

1.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Tanto en sentido objetivo como subjetivo, el término Administración no

es de exclusivo empleo en el Derecho Público sino que se emplea también en
la esfera privada. Este término se encuentra vigente en el seno de cualquier
comunidad organizada, ya sea de naturaleza pública o privada, ya persiga
aquella un interés privado o público. Pues bien, este es el criterio discriminador:
el interés. “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales” (art. 103.1 CE). Lo característico de la Administración Pública es su
teleología servicial, siempre gestiona intereses ajenos, los de la comunidad.
Todo lo que no sea eso supone instrumentalizar la Administración Pública para
fines perversos.
El enfrentamiento con una categoría relativamente nueva, como es la de
Administración Pública, requiere abordar con antelación una serie de
precisiones terminológicas y conceptuales que, en nuestro caso, se justifican,
no sólo por el desconocimiento que el estudiante tiene de un concepto
prácticamente inédito en su vocabulario jurídico, sino también por la polisemia
que este concepto presenta en las modernas sociedades, así como por las
distintas concepciones que, sobre la Administración Pública, se han elaborado
por los tratadistas del Derecho Administrativo.
 Lección 1

De este modo, es preciso el análisis y la clarificación de determinados

aspectos:

a) Una clarificación terminológica. Desde el propio Derecho Público es

corriente advertir la anfibología e incluso equivocidad con que se alude al
término “Administración Pública”.
Así, en función del modelo de Estado al que nos refiramos, se empleará
un número singular o plural para aludir al complejo administrativo estatal. En un
Estado unitario centralizado —como lo fueron el español o el francés durante
mucho tiempo— se hablará de “Administración Pública” en singular, pues el
aparato servicial del Estado se presenta en él como una realidad homogénea e
inescindible. En efecto, en estos Estados toda Administración pública es
Administración estatal. La Administración local se verá como un mero sistema
más o menos democrático de gestión de servicios públicos —configuración que
presenta así mismo en los Estados descentralizados—, pero que no
corresponde a un poder público territorial dotado de autonomía respecto del
Estado. Entre éste y la Administración local no existen otros poderes públicos
territoriales, otros ordenamientos. Pero el ciudadano de un Estado federal no
hablará sino de “Administraciones Públicas” o, en función del nivel territorial al
que aluda, de “Administración federal”, “Administración estatal”, “Administración
local”.
También en función del contexto en que se haga referencia a la
Administración Pública, así en textos legales o doctrinales, se deberá entender
por aquella una u otra cosa. En definitiva, ¿Administración Pública o
Administraciones Públicas? Por lo que hace a nuestro propio Derecho, y en el
plano constitucional, el art. 103.1 CE emplea el singular y habla de la
Administración Pública, pero otros como el art. 137 y, mucho más claramente el
art. 149.1.18ª., hablan de Administraciones Públicas. De nuevo debe atenderse
al contexto para comprender a qué realidad o realidades se está aludiendo en
cada caso en Estados en que existe una pluralidad de Administraciones
públicas, como es el nuestro. Así, v.g., el empleo del singular no prejuzga en
todo caso que se esté aludiendo a una Administración pública concreta, sino a
todas ellas como ocurre con la norma del art. 103.1. CE.

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 Lección 1

Como analizaremos en lecciones sucesivas, se debe decir, ante todo,

que nuestra Constitución ha consagrado un Estado policéntrico. Ello significa
que, junto al poder público estatal y su Administración Pública, han nacido al
amparo de la CE otros poderes públicos y otras Administraciones Públicas
dotadas de personalidad jurídica propia. No existe, por tanto, una sola AP, sino
varias. En un primer escalón, el art. 2 CE establece una diversificación
territorial del poder y reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades
y regiones, lo que determina en favor de ciertas comunidades territoriales un
derecho a la autonomía, al autogobierno, en el seno de la más amplia
comunidad soberana estatal (PAREJO ALFONSO). Junto a las comunidades
autónomas y al Estado, verdaderos poderes públicos territoriales dotados ex
costitutione de un poder de configuración normativa y política de los intereses
de las respectivas comunidades (aunque en planos de intensidad diversos, ya
que el Estado, con sus instituciones generales, como las Cortes, es receptor de
una legitimación superior, la que radica en el pueblo español, único titular de la
soberanía nacional. Ello determina que deba ser el pueblo, la comunidad
estatal plena, la que establezca en última instancia el diseño definitivo de la
distribución territorial del poder diseñado en la CE), junto a ellas, decimos,
existen otras Administraciones públicas —las locales: Municipios, Provincias,
Islas— que son, en principio, sólo eso, Administraciones Públicas, pero no
poderes políticos, como el Estado y las Comunidades Autónomas, cuyo ámbito
de intereses no deriva agotadoramente de la CE, sino que queda a la
determinación del Legislador ordinario, ya sea éste estatal o autonómico —art.
140 CE—. En definitiva, distribución territorial del poder político entre Estado y
CCAA, un fenómeno de descentralización administrativa en los entes locales,
pero tres administraciones públicas territoriales: estatal, autonómica y local.
Junto a las Administraciones Públicas territoriales (Estado, Comunidades
Autónomas y Administraciones locales), se encuentran otras: las
Administraciones Públicas institucionales creadas por las anteriores y las
Administraciones corporativas representativas de intereses económicos y
sociales. Cada una de ellas, como veremos, actúa en el tráfico con
personalidad jurídica propia (artículo 3.4 LPC).

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 Lección 1

b) Los dos significados de “Administración”. Estos son el objetivo y el

subjetivo. El primero referido a la actividad, y así hablamos de que la
administración —con minúscula— de un determinado municipio es deficiente
pues carece de un adecuado servicio de recogida de basuras, o la
administración de una empresa ha sido catastrófica por haber acumulado
millones en pérdidas. El segundo, por contra, se refiere a la organización, a los
sujetos que desempeñan esa actividad, y en ese sentido hablamos de que la
Administración —con mayúscula— estatal española es desproporcionada por
cuanto sobran muchos funcionarios públicos.
Esta dualidad semántica del término “A/administración” es ciertamente
importante a la hora de delimitar el objeto del Derecho administrativo. Como
afirma GARRIDO FALLA, se trata de determinar “si toda administración (en el
plano, claro está, de la actividad estatal) emana de la Administración y,
viceversa, si todo lo que hace la Administración es —y sólo eso—
administración”.

A) La Administración pública para los autores que defienden

una concepción subjetiva. Se trata básicamente, con la exposición de estas
posturas dogmáticas, de determinar cuál sea el objeto del subordenamiento
jurídico en que consiste el Derecho Administrativo. Esto es, de determinar en
primer lugar si toda administración estatal —como dice GARRIDO FALLA— es
realizada por el sujeto Administración, y si ésta sólo administra o realiza
administración. Si esto fuera así, no habría problema alguno en determinar
dicho objeto, en la medida que el Derecho administrativo regularía
simultáneamente al sujeto y a la función pues ambas coincidirían.
Pero pronto se plantean problemas: por un lado, se puede constatar que
determinados órganos constitucionales que no pueden jurídicamente ser
considerados como Administración pública, desempeñan, aunque con carácter
instrumental o secundario, ciertas funciones administrativas de organización
interna o gestión patrimonial (personal, contratos, etc.), con lo que la
concepción que sitúa como objeto del Derecho administrativo a la
Administración pública entendida como sujeto, debe cuando menos matizarse
en la medida que dichos órganos no pueden en modo alguno ser incluídos en
la misma.

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 Lección 1

Por otro lado, la actividad de las AA.PP. no queda, como veremos,

sometida siempre al Derecho administrativo, por lo que la concepción objetiva o
funcional, que designa como objeto del Derecho Administrativo a una abstracta
“función administrativa”, también plantea problemas. Por una parte, las AA.PP.
quedan excluidas del sometimiento al Derecho Administrativo cuando actúan
en el tráfico como cualquier otro sujeto de Derecho, esto es, cuando
desenvuelvan actividad jurídica que entre en el campo de acción de otro
subordenamiento (contrato civil de arrendamiento; relaciones laborales). Pero,
por otra parte, es creciente la tendencia de los ordenamientos modernos a
someter el ejercicio de actividades y potestades administrativas clásicas de
ciertos entes administrativos a un régimen de Derecho común a través de un
fenómeno que ha dado en llamarse de “huida del Derecho Administrativo” (Ley
6/97, de 14 de abril, LOFAGE; constitución de fundaciones para el ejercicio de
potestades administrativas clásicas, como la actividad de fomento).
Las doctrinas subjetivas, para las cuales el objeto del Derecho
administrativo es, a grandes rasgos un sujeto o complejo subjetivo, ha tenido
gran predicamento entre nuestros autores desde el siglo pasado. Así:
1) SANTAMARÍA DE PAREDES y MELLADO identificaron
plenamente Administración pública y Poder ejecutivo, según una concepción
que partía de la Revolución francesa y que se veía influenciada por la doctrina
de la separación de poderes. Así, el Derecho administrativo era el Derecho del
Poder ejecutivo, lo cual planteaba ya entonces algunas objeciones:
a) La actividad propiamente política (convocatoria de
elecciones, disolución de las cámaras, etc.) desempeñada por el Gobierno
hace que éste no pueda ser considerado siempre como Administración: el
Gobierno ocupa una posición mixta: es al tiempo órgano de extracción
parlamentaria al que compete la realización de funciones puramente políticas,
que son objeto de regulación por el Derecho Constitucional o Político, y órgano
cabeza de la Administración pública y que realiza actividades sometidas al
Derecho administrativo.
b) ¿Las Administraciones Públicas locales son también
Poder ejecutivo?, ¿se puede hablar con propiedad de “poderes ejecutivos
locales”?, en tal caso ya no existe un sólo Poder ejecutivo sino varios. Esto no

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 Lección 1

es hoy día defendible. La Administración local no es en modo alguno parte

integrante de ningún poder ejecutivo del Estado (PAREJO ALFONSO), en el
sentido en que dicha función se ha entendido tradicionalmente. La
Administración local no cumple en sentido estricto una función de ejecución de
las Leyes, sino que es un claro ejemplo de autoadministración con legitimación
democrática directa (no mediada parlamentariamente), para la gestión y
configuración autónoma de sus propios intereses en el marco de la legislación
estatal y autonómica.
2) GARRIDO FALLA en un primer momento afirma que la A.P. no
es el Poder ejecutivo, sino un complejo orgánico integrado en el Poder
ejecutivo. Esta concepción, que era perfectamente coherente con la realidad de
un Estado monocéntrico centralista como el franquista, le permite salvar las
objeciones de los autores del siglo XIX:
a) Las AA.PP. locales son Administración indirecta del
Estado y se integran, por tanto, en el Ejecutivo estatal.
b) Por tanto el Gobierno, cuando actúa políticamente,
queda excluido de la A.P.
Pero este autor, tras la promulgación de la Constitución y la
constatación del fenómeno descentralizador a favor de los entes locales y del
hecho de que órganos no administrativos llevan a cabo actividad administrativa
doméstica, ha revisado su teoría, aunque no la ha alterado gravemente. Como
GARCÍA DE ENTERRÍA, G. FALLA atiende sobre todo al elemento subjetivo
para la construcción de su concepto de A.P., que no queda destruido por el
fenómeno descrito, habida cuenta del carácter imperfecto, secundario, que la
actividad administrativa tiene para estos órganos constitucionales.
3) GARCÍA DE ENTERRÍA llega más lejos aún y afirma que la
A.P. es algo más que un complejo orgánico, la A.P. tiene personalidad jurídica
propia, aún más, la A.P. es la única personificación jurídica interior del Estado,
pues sólo ella, y no el Poder judicial o el legislativo, cuya personificación
jurídica requeriría de un frágil malabarismo dialéctico, actúa plenamente
(contratando, respondiendo con su patrimonio, siendo, en definitiva, centro de
imputación jurídica) Este autor crea así lo que se ha denominado concepción
estatutaria del Derecho administrativo, para la cual éste es el Derecho propio y
específico de las AA.PP. en cuanto sujetos. El Gobierno no es, por tanto,

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 Lección 1

siempre A.P.; no lo es cuando desempeña tareas políticas, ni en la esfera

internacional, ni cuando se relaciona con otros órganos constitucionales. El
Estado sólo tiene personalidad jurídica como tal en el plano internacional. El
obstáculo a la concepción subjetiva de la AP sigue siendo la existencia de
actividades desempeñadas por órganos constitucionales (CGPJ, TC, Cámaras,
Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo) que quedan sometidas al derecho
Administrativo, aunque ciertamente no se trata de una actividad cardinal de
estos órganos sino de una actividad instrumental para el desempeño de las
funciones que constitucionalmente se les asignan.

B) Las concepciones objetivas. Estas tienen su origen remoto

en una teoría del siglo XIX por la cual se reconocía la personalidad jurídica al
Estado (LABAND, JELLINEK, entre otros, teoría de clara raíz hegeliana). Ello
suponía, por de pronto, que las distintas estructuras o poderes, entre ellos la
Administración pública que, desde la Revolución francesa, se identificaba con
el Poder ejecutivo, quedaran reducidos a meras funciones del Estado-persona
(GARCÍA DE ENTERRÍA). El Estado ya no es un conjunto de poderes sino de
funciones, entre las cuales se encuentra la de administrar. El problema de
estas teorías, insalvable hasta hoy, consiste en determinar qué sea esa función
de administrar, aunque debe tenerse en cuenta que el sostenimiento por
algunos autores contemporáneos de esta teoría, ya no responde sólo a la
inercia de la consideración del Estado como persona jurídica, sino a razones
más profundas, como la ya expuesta de que órganos que no son A.P. realicen
actividad materialmente administrativa. Varias respuestas se han dado al
interrogante planteado:
1) Teoría del servicio público (Escuela de Burdeos: DUGUIT,
JÈZE, BONNARD, ROLLAND). La A.P. es la actividad de gestión y prestación
de servicios públicos. Crítica: determinados servicios públicos se prestan por el
Estado sin sometimiento al Derecho administrativo, sino a través de formas de
Derecho privado. Y, al contrario, ciertas actividades que no son servicios
públicos en sentido estricto, quedan sometidas a un régimen jurídico público
(Regie Renault).
2) Teoría de los actos de gestión/actos de autoridad. Según ella,
la A.P. realiza dos tipos de actos: de autoridad y de gestión. A los primeros, por

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 Lección 1

los que la A.P. actúa revestida de imperium, se les aplica el Derecho

administrativo. En los segundos, la A.P. actúa como un particular. Como
desarrollo de esta teoría, que tiene el grave reparo de que determinados actos
de gestión pública -servicios públicos, v.g.-, en los que la A.P. no actúa
revestida de autoridad, debían ser regulados por el Derecho administrativo,
nace la llamada Teoría de la prerrogativa (HAURIOU).
3) Teoría negativa o residual (MERKL, FLEINER, MAYER). La
A.P. es la actividad estatal que resta una vez excluida la legislativa y la judicial.
Crítica: su simplicidad, no se enfrenta al contenido de la actividad
administrativa. Por lo demás, las definiciones negativas son poco
recomendables, del mismo modo que, como dijo Aristóteles, la ignorancia no
puede ser definida como un conocimiento negativo de las cosas (BERMEJO).
4) Otras teorías. Para JEAN RIVERO y R. MARTÍN MATEO la
A.P. es la actividad a través de la cual las autoridades públicas satisfacen las
necesidades de interés general, actividad, por tanto, distinta de la legislación, la
jurisdicción y de la actividad gubernamental en las relaciones internacionales,
internas de gran importancia y las establecidas con otros órganos
internacionales.

La teoría del prof. MARTÍNEZ MARÍN. Se trata de una tª. sincrética. La

A.P. no puede ser definida, al menos en nuestro actual Estado constitucional,
atendiendo en exclusiva a la teoría subjetiva u objetiva. La realidad
administrativa es tanto orgánica como funcional. El Derecho crea
indisociablemente al órgano y a la función, a la actividad. Esto permite, al
menos en un plano descriptivo, superar las carencias de una y otra teoría.

En términos generales, podemos decir que la Administración, como

conjunto orgánico, está integrada por el Poder Ejecutivo. Y su fundamento o
razón de ser radica en la necesidad de gestión.

Así, Administración remite a la idea de gestión. Y si hablamos de

Administración Pública, hablamos de gestión de intereses ajenos y a la par no
individuales, es decir, que tiende al servicio de los intereses colectivos de la
sociedad que administra, gestiona, que son los que surgen de las exigencias

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 Lección 1

básicas de una comunidad de vida. Por tanto, la Administración Pública,

considerándola como una parte de la estructura organizativa del Estado,
es un aparato organizativo a las órdenes del Gobierno de esa sociedad
(país), con personalidad jurídica, dispuesto para la satisfacción de los
intereses públicos (intereses colectivos de esa sociedad). Estos
intereses públicos, le son definidos por las normas jurídicas (que esa
propia sociedad se ha dado así misma), y que ha de cumplir con
neutralidad y objetividad, eficacia y sumisión al Derecho (artículo 103 CE).

Así:
1.- La idea de Administración remite a la existencia de una comunidad
soberana. La Administración, se erige como una organización al servicio de
una comunidad organizada políticamente, a partir de una Constitución, dentro
de la cual se inserta.
2.- En cuanto aparato que gestiona intereses, se encuentra subordinada
a lo que los titulares de esos intereses decidan.
3.- La Administración Pública, como aparato organizativo encuadrado
dentro del poder ejecutivo, es decir, de un Estado, se caracteriza por la nota
esencial de subordinación o dependencia política del poder que lo dirige: El
Gobierno. Es decir se somete a las líneas de actuación que marca el Gobierno
(y por ello, los cometidos a realizar cambian según la línea ideológica del poder
gobernante.)
4.- Como aparato de composición burocrática, funcionarial, se
caracteriza por las notas de continuidad y permanencia. Los fines, servicios
que le son encomendados requieren una actividad continua y permanente,
independiente a los eventuales cambios o crisis políticas que afecten al Poder
ejecutivo, es decir al Gobierno.
5.- Además su actividad se somete al Derecho; no puede
arbitrariamente decidir sus conductas o actividades. Si bien esta actividad es
privilegiada, en tanto que la Administración cuenta con instrumentos distintos a
los que utilizan los particulares, y que le otorgan ventaja para hacer valer el
interés general frente al particular.
6.-Por último, debemos puntualizar además, que para el Derecho, la
Administración Pública es una persona jurídica, es decir, es un sujeto de titular

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 Lección 1

de potestades, derechos y obligaciones jurídicas. Esta personificación jurídica

dota de unidad a ese aparato organizativo, lo identifica en el mundo del
Derecho como una entidad independiente, centro de imputación de normas y
relaciones jurídicas.. Y como tal, podrá comparecer ante los Tribunales, ser
demandada e incluso condena.

1.2. CARACTERISTICAS

Con arreglo a la definición anterior podemos observar la existencia de

una serie de rasgos característicos de la Administración Pública. Analizaremos
en el epígrafe posterior alguno de ellos con ocasión del estudio de la
Administración Pública en la Constitución Española, como son la sujeción de la
Administración al Derecho y al control judicial, que son dos rasgos
característicos de primera importancia. Ahora analizamos los restantes
elementos de la definición, que se completan con algunos rasgos
característicos añadidos que contribuyen a comprender mejor el encuadre de la
Administración Pública en nuestro sistema político.

A) PERSECUCIÓN DEL INTERÉS GENERAL. LA DESVIACIÓN DE

PODER

¿Qué se entiende por interés general?

El artículo 103 CE declara que «La Administración sirve con objetividad los
intereses generales». Quiere decirse que la Administración ha sido creada
precisamente a ese objeto, y por ello es usual afirmar que se trata de una
organización vicaria (VILLAR PALASÍ), esto es, servicial, que no persigue fines
propios, sino supeditados en todo caso a la satisfacción del interés general.

La concreta determinación de lo que sea concretamente el interés

general que debe perseguir la Administración puede parecer una tarea
imposible. En efecto, la noción de interés general es inherente a la colectividad,
a la mera existencia de un
grupo organizado, y por ello es muy vasta y heterogénea. De hecho, existen

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 Lección 1

entidades privadas que contribuyen a la tarea de velar por el interés general,

como las fundaciones o las asociaciones de interés público. Pero el interés
público que debe atender la Administración no se identifica con el interés de
determinados grupos u organizaciones sociales.

¿Cómo se determinan los intereses generales que la Administración

debe procurar satisfacer? Mediante el principio de legalidad: cuando el
legislador dicta una norma, y apodera a la Administración con la
correspondiente facultad de actuación, lo hace porque en ese campo existe un
interés general que debe ser atendido, y permite a la Administración actuar
para satisfacerlo. Por ejemplo, la potestad sancionadora se le reconoce a la
Administración porque hay conductas contrarias al interés general que merecen
una sanción. Cuando el legislador crea una infracción y permite a la
Administración sancionar por la comisión de esa conducta, está calificando la
misma como contraria al interés general, e instando a la Administración a que
la reprima oportunamente.

El hecho de que sea el legislador quien determine los intereses

generales que concretamente debe atender la Administración, provoca que su
alcance varíe con el tiempo. Esto permite el juego de las diferentes opciones
políticas en la determinación de los concretos fines que debe perseguir la
Administración. Por ejemplo, la mayoría parlamentaria de un determinado
sesgo político puede potenciar los fines sociales a atender por la
Administración -incrementando las pensiones y ayudas familiares, la protección
en caso de desempleo.. .-, y otras mayorías parlamentarias diferentes pueden
potenciar otros fines distintos, como los de carácter industrial o mercantil-
reconociendo desgravaciones fiscales a empresas, concediendo ayudas a la
instalación de nuevas industrias. La Administración actuará servicialmente,
objetivamente, para atender los concretos fines fijados en cada caso por la
correspondiente directriz política.
La Administración hace realidad el interés general señalado por el
legislador llevando a cabo actuaciones concretas: dictando actos de ejecución,
firmando contratos, etc.

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 Lección 1

El interés general (art.103.1 CE)

Interés general
colectivo

legislador:
determinación
del interés general
discordancia a satisfacer
= a desviación
de poder
Administración:
actuación en ejecu-
ción del mandato
del legislador

actos administrativos

La desviación de poder

En la actuación de la Administración tiene que haber una total

correspondencia entre el fin perseguido por el legislador y el que la
Administración pretenda satisfacer. El abandono o separación de ese fin
comporta un vicio denominado desviación de poder, que hace inválida la
actuación administrativa -puede anularse recurriendo contra ella-. En efecto, se
produce desviación de poder cuando la Administración se aparta del interés
general previsto por la norma para satisfacer otro interés distinto. Con arreglo al
artículo 70 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa «Se
entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas
para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico». Esta infracción
supone un motivo de anulación del acto. La desviación de poder puede ser de
dos tipos:

-Desviación de poder privada. Es la más común y evidente: mediante

el ejercicio de la potestad administrativa se pretende alcanzar un fin
privado, un beneficio particular, que puede derivarse tanto en favor de
quien ejerce la potestad, como de un tercero. Como ejemplo del primer

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 Lección 1

caso, podemos citar la apropiación indebida de fondos reservados por

parte de quien los administra. Como ejemplos del segundo, la entrega de
esos mismos fondos a terceros; la designación como funcionario
municipal de un pariente del Alcalde, o la adjudicación por parte de una
Consejería de un contrato de obras a una empresa de la que es socio el
Sr. Consejero.

-Desviación de poder pública. La potestad se emplea para un fin

distinto del ordenamiento jurídico, pero en beneficio del interés general.
No se ha perseguido satisfacer el interés particular del aplicador de la
potestad o de un tercero, sino el interés general. Aun así, existe un vicio
en la actuación administrativa, pues se ha violado el principio de
legalidad: aunque la actividad en cuestión redunde en beneficio de la
colectividad, y no de intereses privados, la Administración no se
encuentra habilitada para llevar a cabo la actuación. Por ejemplo, se
adjudica un contrato a una empresa, no porque su oferta sea la mejor,
sino a cambio de que ceda a la Administración un edificio, sin que tal
cesión se incluya en las condiciones del contrato. Como hemos insistido
otras veces, el hecho de que la desviación de poder sea pública no evita
que constituya una actuación ilícita (SSTS 24/5/86, Ar.3.777; 1 1/10/93,
Ar. 7.552).

Conforme a la Constitución -art.106.2- «los tribunales controlan la potestad

reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican», por lo que controlan la
desviación de poder. La carga probatoria sobre la existencia de desviación de
poder corresponde a quien la alega (STS 14/6/2006, Ar. 3158): quien pretenda
destruir un acto administrativo con base en este vicio deberá demostrar que se
ha incurrido en él. Sin embargo, resulta prácticamente imposible ofrecer al juez
pruebas fehacientes de que se ha incurrido en desviación de poder, pues este
vicio no suele reflejarse en actuaciones concretas o en documentos
específicos: por su misma naturaleza. La desviación de poder suele venir
encubierta en el contexto del expediente administrativo, y su existencia sólo se
encuentra implícita en una multiplicidad de pequeños indicios. Por ejemplo, en

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 Lección 1

un proceso selectivo en el que se ha favorecido a determinados candidatos,

afines al partido gobernante en la Administración seleccionadora: ¿cómo
demostrar que esas centésimas que, prueba tras prueba, van favoreciendo a
determinados candidatos frente a otros, obedecen a una deliberada voluntad
de primarlos en la selección? Atendiendo precisamente a esta dificultad, los
tribunales han flexibilizado el rigor probatorio de la desviación de poder,
apreciando la existencia de este vicio con base a simples presunciones o
intuiciones, aunque fundados en datos o hechos concretos que forjen en el
tribunal la convicción moral de que se ha incurrido en desviación de poder (STS
10/10/87,Ar. 8.334; y STS 2/3/04,Ar. 3.280).

B. LA OBJETIVIDAD Y LA PROHIBICIÓN DE ARBITRARIEDAD

Como hemos visto, el artículo 103 CE proclama que la Administración sirve con
objetividad los intereses generales. La objetividad es un estándar ético, que
exige contrastar el ser con el deber ser, la concreta actuación realizada por la
Administración con su modelo ideal de comportamiento (MORELL OCAÑA).
Exige que la ponderación de intereses realizada por la Administración se
desprenda de las consideraciones personales de los funcionarios actuantes
para reducirse a aplicar la voluntad de la norma.

Pero, en cualquier caso, objetividad no equivale a neutralidad: la

Administración debe ser beligerante para atender el interés general, y
esforzarse por articular aquella solución que mejor lo satisfaga, sin actuar en la
aplicación del Derecho con un mero automatismo. Ahora bien, la objetividad
exige que la actuación de la Administración no se encuentre condicionada por
el color político del Gobierno, limitándose a postular la solución más justa de
conformidad con las normas actuantes, lo que ha sido calificado como eficacia
indiferente (GARRIDO FALLA).

La objetividad es un concepto opuesto a la subjetividad (HEIMENDAHL), o

dicho de otro modo, a la arbitrariedad. Por ello el artículo 103 CE guarda una
estrecha conexión con el 9.3 CE, que establece la prohibición de arbitrariedad
de los poderes públicos: son las dos caras de una misma moneda, pues

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 Lección 1

cuando no hay objetividad se incurre en arbitrariedad. Objetividad equivale

entonces a conducta honesta, y proscribe las actuaciones caprichosas o
carentes de justificación ética.

De otro lado, la objetividad de la Administración está en función de la conducta

de los funcionarios públicos, pues las apreciaciones de éstos se convierten en
apreciaciones de la Administración. Por consiguiente, existe una correlación
necesaria entre objetividad de la Administración e imparcialidad de los
funcionarios.

Al exigir y al mismo tiempo suponer una valoración subjetiva de la realidad, el

concepto de objetividad adolece de una cierta indeterminación. Ello dificulta su
control, especialmente en los casos en que la Administración cuenta con un
margen de apreciación, como sucede con el ejercicio de las potestades
discrecionales (no tasadas).

C. PERSONALIDAD JURIDICA

La Administración Pública es una organización social (BAENA DEL

ALCAZAR): ésto es, constituye un conjunto de medios materiales, personales y
financieros dirigidos a la
consecución de una finalidad social. Al objeto de atender mejor este fin, las
Administraciones Públicas disfrutan de personalidad jurídica. Esta última, como
se sabe, constituye una mera ficción, con la que se pretende identificar un
centro de imputación de relaciones jurídicas que pueda comportarse de manera
asimilada a una persona física: contrayendo obligaciones, reconociendo
derechos, entablando contratos con terceros, etc. La personalidad jurídica es
una creación técnica que permite todo ello, al conceder la Administración una
«identidad», para que pueda relacionarse con terceros. Por ejemplo, gracias a
su personalidad jurídica la Administración puede obtener un «número de
identificación fiscal», que necesitan todos los que quieran comprar o vender
algo en el mercado, ya sean personas físicas o jurídicas: las facturas que se
giren a la Administración -por ejemplo, por una papelería que le suministre
material de oficina-contendrán ese número, identificando a la Administración -

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 Lección 1

sujeto de esa relación jurídica de manera incontrovertible frente a cualquier

agente social.

Conforme al artículo 3.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público-, «Cada una de las Administraciones Públicas actúa
para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única». De esta
forma se reconoce a la Administración la posibilidad de intervenir en el tráfico
jurídico, siendo sujeto de derechos y obligaciones, suscribiendo contratos y
relaciones con terceros, sometiéndose a juicio o ejerciendo acciones judiciales,
siendo titular de patrimonio y disfrutando de autonomía financiera,
respondiendo económicamente de los daños que genere su actividad, etc.

La Administración Pública es la organización que crea el poder público

para intervenir en el tráfico jurídico. En efecto, nuestro sistema político concede
personalidad jurídica a la Administración porque la concibe como su
instrumento de relación con los ciudadanos, entablando vínculos con los
agentes sociales a fin de satisfacer las necesidades de interés general. Así,
cuando al interés público conviene la construcción de una carretera, la
Administración se ocupa de planearla y construirla; esto último, normalmente,
mediante la celebración de un contrato con una empresa constructora. Ello es
posible en virtud del reconocimiento de personalidad jurídica de la
Administración, que la erige en un centro de imputación de relaciones jurídicas,
y la identifica como parte en ese contrato.

El artículo 3.4 Ley 40/2015 también declara que la personalidad de cada

Administración es única. Esta circunstancia, significa que el conjunto de
órganos pertenecientes a una misma Administración forma parte de una sola
unidad, y constituye un único centro de imputación, lo que permite distinguir y
separar unas Administraciones Públicas de otras. Ahora bien, no existe una
sola Administración, sino una verdadera constelación de Administraciones
Públicas (GARCÍA DE ENTERRÍA), cada una de las cuales goza de una
personalidad jurídica diferente, que abarca a todos los órganos que la
componen.

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 Lección 1

Personalidad jurídica
de las Administraciones públicas
(art.3.4 LRJ-PAC) Administración
Consejo de
de una Comunidad
Administración del Estado Gobierno
Autónoma
Consejo de
Presidente Consejero
Ministros
Ayuntamiento
Consejero Director
Presidente Ministro
General
Provincia órganos de la persona
Ministro Director jurídica
General
órganos de la persona
Provincia
jurídica Ente institucional

Ayuntamiento Ente institucional

Ente institucional

Ente institucional Provincia Provincia Ayuntamiento

Así, todos los órganos de la Administración General del Estado gozan de

una misma y única personalidad jurídica, ya se trate de órganos centrales -por
ejemplo, Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social- o periféricos -así,
Dirección Provincial en Huelva del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad
Social-. Esa Administración se diferencia de la Administración General de la
Junta de Andalucía, que también puede ser central-Consejería de Empleo y
Desarrollo Tecnológico- y periférica -Delegación Provincial en Cádiz de la
Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico-. Y también de otras
administraciones diferentes, como los Ayuntamientos o las Diputaciones
Provinciales.

De este modo, todo el compuesto orgánico integrado en una misma

Administración Pública se reduce a la unidad y responde frente al exterior como
un solo sujeto de derecho, con independencia del concreto órgano, o incluso de
la concreta persona física integrada en la organización, que actúe en cada
momento. Además, existen los llamados entes institucionales o instrumentales,
que estudiaremos con mayor detalle posteriormente, y que asumen parcelas
concretas del quehacer administrativo, determinadas funciones que

17
 Lección 1

corresponden a la Administración. Estas Administraciones institucionales gozan

de personalidad jurídica propia, aunque generalmente están sometidas a la
superior dirección de otra Administración -la que los creó-. Por ejemplo, el
Instituto Nacional de la Seguridad Social es uno de estos entes dotado de
personalidad jurídica, que ejerce las funciones de la Administración General del
Estado en materia de Seguridad Social, bajo dependencia del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales. Actualmente proliferan estos tipos de entes,
llegando a componer una verdadera galaxia de entidades

2.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

A finales del siglo XIX concurren una serie de circunstancias que van a
condicionar una radical transformación de la A.P. en Occidente así como de
sus fines, y cuyas consecuencias dan lugar a un nuevo modelo de Estado
vigente hoy día entre nosotros y que, previsiblemente, lo seguirá estando
todavía mucho tiempo, aunque con inevitables correcciones, sobre todo en el
plano socio-económico más que en el estructural o político. El Estado de
Derecho del siglo XIX había supuesto grandes avances, sin perjuicio de las
grandes imperfecciones que lo lastraban, y que se centraban en un incipiente
origen democrático del poder y en la reducción de la actividad administrativa
a términos de Derecho, lo que posibilitaba su eventual control judicial. Pero,
al tiempo, el Estado liberal de Derecho era un Estado separado de la
sociedad, que intervenía en ella como hemos visto, pero que lo hacía desde
una consideración de las relaciones poder-ciudadano como de
supraordinación-subordinación. Era, en fin, un Estado intervencionista pero no
prestacional.

LA CLÁUSULA DE ESTADO DE DERECHO EN LA CE DE 1978

La actual noción o cláusula de Estado de Derecho, nacida a fines del

siglo XVIII, debe considerarse como el fruto de un proceso de decantación

18
 Lección 1

histórica en un doble sentido inescindible. Una comprensión exacta de la actual

noción o cláusula de Estado de Derecho, nacida a fines del siglo XVIII, fruto de
las revoluciones liberales exige deparar en sus orígenes históricos:
BERTHELMY refiere en el prólogo al Derecho Administrativo Alemán, de OTTO
MAYER, las siguientes palabras que dirigía a Luis XIV uno de sus cortesanos:
“Todos vuestros súbditos os deben su persona, sus bienes, su sangre, sin
tener derecho a pretender nada. Sacrificando todo lo que ellos tienen cumplen
con su deber y no os dan nada porque todo es vuestro”. Pues bien, el Estado
que se instaura en el continente europeo con la Revolución francesa se
encamina a establecer una situación radicalmente opuesta a la existente
cuando se pronunciaron las palabras consignadas. Dicho Estado tenderá a
tutelar la libertad humana frente a la opresión estatal; nacerá como una
reacción contra el Estado policía, y el medio jurídico empleado para evitar que
el príncipe penetre en la esfera de los particulares consistirá, precisamente, en
el reconocimiento de una zona libre de cualquier intromisión estatal. Lo que
caracteriza, en consecuencia, al Estado de Derecho será el reconocimiento de
los derechos públicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los
medios idóneos para la defensa de los mismos. Es aquí donde radica el fondo
de esta forma de Estado, y este fondo se conseguirá mediante el sometimiento
del Estado a la Ley. Llegados a este punto podemos definir al Estado de
Derecho como “aquella forma de Estado en que se reconocen y tutelan los
derechos públicos subjetivos de los ciudadanos mediante el sometimiento de la
Administración a la ley”.

En primer lugar, en sentido formal. La cláusula de Estado de Derecho

supone la consagración de determinados principios y técnicas (reserva y
primacía de la Ley, tutela judicial) enderezados a la garantía de la regularidad y
previsibilidad de la acción estatal y su fiscalización por jueces y tribunales
independientes. En segundo lugar, en sentido material, el Estado de Derecho
supone el compromiso constitucional a favor de un activismo que logre la
vigencia efectiva de ciertos valores, que se estiman como prioritarios en el
orden constitucional. En la vigente CE, ambas vertientes están presentes en los
artículos 1.1 (material); 9.2 (material); 9.3 (formal); 10.1 (material).

19
 Lección 1

Como consecuencia de ello, los elementos principales y actuales del

Estado de Derecho en relación a la AP son tres:

a) El principio de legalidad: Este principio, que parece imponer,

en una primera aproximación, la actuación conforme a la Ley, se proclama en
el art. 9.1 CE, con carácter general para todos los ciudadanos y poderes
públicos (no sólo el Gobierno y la AP), y de modo más concreto queda
garantizado en el art. 9.3 CE.

El art. 103.1 CE consagra el principio de legalidad en la actuación de las

AAPP, con un alcance que ha sido considerado por algunos (PAREJO
ALFONSO) distinto al que tendría el principio de legalidad para el Gobierno en
su vertiente de órgano político-constitucional (no como cabeza de la AP). En
dicha vertiente el Gobierno queda sometido a la CE y a las Leyes
entendidas en su sentido formal (art. 97 CE). Las labores de dirección
política y el ejercicio de la potestad reglamentaria supondrían, por tanto, una
modulación del principio cuando el Gobierno no actúa como órgano supremo
de la AP. El sometimiento a la CE y al resto del ordenamiento jurídico sería
propio de los ciudadanos, de los poderes públicos (art. 9.1. CE) y de la AP,
incluyendo el Gobierno cuando actúe como órgano supremo de la AP (art.
103.1 CE). Esta distinción plantea serias dudas de coherencia. Como veremos,
la potestad reglamentaria es una potestad plenamente administrativa, sometida
a los mismos controles que el resto de la actividad administrativa y, por tanto,
también a los principios generales del Derecho.

El principio de legalidad de la AP del art. 103.1 CE implica diversas

consecuencias:

1) Sometimiento pleno a la Ley y al Derecho: esto es: En primer

lugar, que la AP queda sometida a las normas escritas: CE, Ley, tratados y
demás normas internacionales, así como a sus propios reglamentos en base al
llamado “principio de inderogabilidad singular de los reglamentos”, en

20
 Lección 1

base al cual la AP no puede excepcionar o desconocer para casos singulares

el contenido de las normas que ella misma dicta, aunque la actuación singular
provenga de una autoridad jerárquicamente supraordinada a la que emanó el
reglamento. Pero también queda sometida a las normas no formalizadas:
principios generales del Derecho no positivados y a la costumbre.
En segundo lugar, el sometimiento pleno supone la plena juridicidad de
la acción administrativa. No existen espacios exentos en la actuación de la AP.
Toda la actividad de la AP es susceptible de valoración en términos de
conformidad o no a Derecho. Lo cual es, además, consecuencia de la
proclamación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos (art. 9.3 CE).

2) Vinculación positiva o negativa a la Ley: La vinculación de la

AP a la Ley ha venido entendiéndose de dos modos distintos a lo largo del
proceso histórico de formación del Derecho Administrativo. La Ley, en efecto,
puede ser fundamento previo e inexcusable para la posterior actuación de la
AP (vinculación positiva o positive Bindung) o bien puede ser, no un
presupuesto previo, sino un límite, de modo que la AP puede actuar
válidamente mientras no contravenga la Ley (vinculación negativa o negative
Bindung). Se trata de determinar cuál es el tipo de vinculación a que queda
sometida la AP en nuestro sistema constitucional. Nuestra doctrina mayoritaria
(encabezada por GARCÍA DE ENTERRÍA) defiende la vigencia de la
vinculación positiva, mientras que la realidad demuestra que dicha vinculación
es mayoritariamente negativa (PAREJO ALFONSO Y SANTAMARÍA
PASTOR).

Lo cierto es que la solución se encuentra (como defiende SANTAMARÍA)

en un camino intermedio. Así, requerirían de un previo apoderamiento legal
todas las actuaciones ablatorias de la AP, esto es las enderezadas a limitar la
esfera de libertad y propiedad de los ciudadanos (art. 53.1 CE. LEER). Existiría,
sin embargo, vinculación negativa, en relación a aquellas actuaciones
administrativas encuadradas en la actividad de fomento —claramente
favorecedora— o de organización interna de la propia AP. Por su parte,
PAREJO ALFONSO huye de esta distinción funcional en cuanto que no la

21
 Lección 1

encuentra adecuada a la moderna y democrática actividad administrativa (El

autor entiende que un acto favorable típico como la concesión de una
subvención, puede considerarse también como acto de gravamen para aquel
empresario del sector que no obtiene la subvención. Y un acto típico de
gravamen, como es una sanción consistente en el cierre de un establecimiento
insalubre o peligroso, es también un acto favorable para la comunidad vecina).
Por ello, este autor acude a la distinción entre los conceptos de primacía de la
Ley y reserva de Ley, para delimitar los ámbitos de la vinculación negativa y
positiva, respectivamente. Mientras la primacía de la Ley, principio que rige en
cualquier sector o materia y exista o no sobre ella reserva de Ley, supone un
límite a la acción del poder ejecutivo, la reserva de Ley exige para la actuación
administrativa un fundamento legal, esto es, una “necesidad de Ley” en la
materia sometida a la reserva. El resultado al que llegan ambos autores sobre
el alcance de la vinculación positiva y negativa es, sin embargo, ciertamente
coincidente.

Estado de Derecho
soberanía nacional
CONSTITUCIÓN
(pueblo)

Principio de legalidad
(art. 9.3 CE)

Administración: Particulares:
sólo puede hacer pueden hacer todo lo no
lo expresamente permitido expresamente prohibido

Atribución de poderes imposición de obligaciones y

(potestades) mediante restricciones en normas jurídicas;
normas jurídicas límite: derechos constitucionales

Actuaciones Actuaciones derechos fundamentales derechos y deberes

favorables desfavorables y libertades públicas de los ciudadanos
para ciudadanos (arts. 14 a 29 CE) (arts.30 a 38)

22
 Lección 1

b) El control de la actividad administrativa y la tutela judicial: La

vinculación de la AP a la CE y al resto del ordenamiento jurídico requiere para
ser verdaderamente eficaz de un sistema que garantice el control judicial de la
actividad administrativa, con independencia de la existencia de otros controles
internos.

c) El principio de integridad patrimonial o del equivalente

económico en caso de sacrificio de bienes privados por razón de interés
público o de lesión de los mismos por la acción o la omisión del poder
público: Este principio consiste básicamente en el derecho de los ciudadanos
a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las
privaciones singulares de que pueda ser objeto por parte de los poderes
públicos. Dicha privación puede producirse en nuestro sistema a través de dos
instituciones fundamentales:

1) expropiación forzosa
2) responsabilidad patrimonial

Al margen de la consagración genérica del principio de

responsabilidad de los poderes públicos, hecha por el art. 9.3 CE, frente
a estas actuaciones, la CE establece una serie de garantías que se
estudiarán en otro lugar.

LA CLÁUSULA DE ESTADO SOCIAL EN LA CE DE 1978

La cláusula de Estado social supone, a grandes rasgos, no un nuevo

modelo de Estado sino una evolución necesaria del Estado liberal de Derecho.
Dicha cláusula se concreta en la inserción en las Constituciones de nuevos
derechos sociales y en el otorgamiento de una finalidad conformadora de la
sociedad a la acción intervencionista del Estado (COSCULLUELA). Frente al
Estado liberal, responsabilizado en la atenuación de las diferencias sociales
más escandalosas generadas por el capitalismo (nace así en el siglo XIX la

23
 Lección 1

beneficencia), el Estado social busca, a impulsos de crecientes movimientos de

protesta (crítica marxista, doctrina social de la Iglesia, etc.), la mejora de las
condiciones de libertad e igualdad de todos los ciudadanos en todos los planos
(económico, cultural, político) y no sólo desde un punto de vista formal sino
también material.

En la Constitución española de 1978 se manifiesta en diversos artículos

la recepción de este modelo de Estado, que se manifiesta en diversos artículos,
ya desde el Preámbulo; el art. 1.1.; art. 9.2.; capítulo III del título I, así como el
título VII (LEER TODOS). El Estado social nacido de la CE de 1978, tiene
varias funciones (GARRORENA MORALES):

1) Función asistencial: Superando el viejo concepto liberal de

“beneficencia”, el Estado se convierte en gestor de toda clase
de prestaciones, servicios y actividades tendentes a asegurar
las condiciones fundamentales de la existencia humana. Tal
función, nacida en Alemania a través del concepto de
Daseinvorsorge o “procura existencial”, supone la puesta a
disposición de los ciudadanos de todos aquellos medios que
mejoren efectivamente sus condiciones de vida. Esta función
se plasma en la CE en los arts. 27.4 y 5, 41, 43, 45, 47, 49, 50.

2) Función de intervención y tutela de la economía: a través

de la cual se acepta plenamente la intervención del Estado en
cualesquiera procesos productivos, así como la reserva a
través de Ley de recursos o servicios esenciales al sector
público (art. 128.2 CE). El Estado se erige en sujeto
económico. Esta función se encuentra recogida en nuestra CE
en diversos artículos, como el 128.1, 33.2, 38, 131.

3) Función de remodelación social: esta función tiene una

transcendencia importante para la configuración de la AP y de
sus funciones. Se consagra dicha función en el art. 9.2 CE e
implica la realización de transformaciones de la estructura

24
 Lección 1

social en beneficio del logro de una igualdad sustancial y no

meramente formal de los individuos (art. 14 CE).

En definitiva, la AP del Estado social es una AP estructuralmente

compleja, omnipresente, que le permita la consecución de los objetivos
referidos. Los principios de organización y funcionamiento de la AP tienen
constitucionalmente una decisiva vertiente social. La AP debe actuar con
sometimiento a los principios de eficacia —consecución del deber ser
normativo, de los objetivos que le traza el ordenamiento—(art. 103.1 CE), y
eficiencia —justa y proporcionada adecuación de medios a fines para la
consecución de los objetivos precitados— (art. 31.2 CE), así como su fin es
claramente de naturaleza social, la AP existe para servir a los intereses
generales, ese y no otro es su fin esencial (art. 103.1 CE).

La virtualidad de la cláusula de Estado social en la Constitución ha

presentado en España, como ya la presentó en su día en Alemania de donde
procede la expresión, algunos problemas fundamentales (Ver PÉREZ ROYO,
R.E.D.C. nº 10). Entre ellos se encuentra el presumible carácter programático
no jurídico de los preceptos constitucionales que lo consagran y,
fundamentalmente, de los principios rectores de la política social y económica
—capítulo III del título I—. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado con
claridad el TC, y lo ha hecho a favor de considerar a la CE como una norma
jurídica en su integridad (SSTC 4/1981, de 2 de febrero, 15/1982, de 23 de
abril, 16/1982, de 28 de abril, etc.). Otra cuestión es cuál sea, a la vista del art.
53.3. CE, la verdadera virtualidad de estos principios y el grado o intensidad
con que vinculan al Legislador. En este sentido debe decirse que el art.
53.3.CE subordina las posibilidades de que los particulares encuentren tutela
judicial ordinaria frente a vulneraciones de estos principios, a que estos hayan
sido desarrollados por el Legislador. Ahora bien, debe tenerse en cuenta
(GÓMEZ PUENTE) que dicho artículo no abarca a la jurisdicción constitucional,
cuyo parámetro de enjuiciamiento es la norma fundamental y, en tal sentido, a
él corresponderá enjuiciar el mínimo material que esas leyes han de tener
como contenido, realizando una labor hermenéutica sobre los preceptos
constitucionales aunque respetando, eso sí, la libertad de configuración que la

25
 Lección 1

CE otorga al Legislador; y también este último autor defiende que el TC puede

pronunciarse, a la vista de los preceptos constitucionales, sobre la
improrrogabilidad del cumplimiento del deber constitucional de legislar. Este es
el fenómeno que tradicionalmente se ha conocido como inactividad del Estado
legislador.

EL ESTADO AUTONÓMICO EN LA CE DE 1978

Sin perjuicio de que las implicaciones jurídicas de esta cláusula sean

examinadas en otras asignaturas, conviene hacer una somera referencia a las
consecuencias de su proyección sobre la Administración Pública en nuestro
modelo organizativo. A pesar de las ambiguas previsiones constitucionales, la
realidad político-administrativa que ha terminado por imponerse se caracteriza
por su naturaleza policéntrica, lo que determina la existencia de una
multiplicidad de centros dotados de poder político en diversos grados. Por un
lado, la creación de las Comunidades Autónomas implica la existencia de
diecisiete poderes legislativos y administrativos de ámbito territorial inferior. Por
otro, la consagración constitucional de la autonomía local implica la existencia
de un núcleo competencial mínimo reconocido a favor de los Municipios para la
gestión de sus respectivos intereses.

La complejidad de este modelo organizativo se proyecta

fundamentalmente en dos planos: el normativo y el organizativo. Por un lado, la
existencia de una pluralidad de centros dadores de normas exige la existencia
de unas reglas mínimas tendentes a dotar de seguridad jurídica al proceso de
determinación del Derecho aplicable así como, en algunas materias, a la
definición de un marco normativo mínimo común para todo el territorio del
Estado. Esta decisiva función se articula a través del sistema de distribución
competencial consagrado en los artículos 148 y 149 CE, en cuyo desarrollo el
Tribunal Constitucional ha desempeñado una labor decisiva. Baste en este
momento destacar que las Comunidades Autónomas han asumido
competencias normativas y de gestión en un gran número de materias, por lo
que el estudio del Derecho Administrativo en la actualidad ha de tener en

26
 Lección 1

cuenta necesariamente la normativa autonómica y, en su caso, las Ordenanzas

dictadas por las Entidades Locales.

Por otro lado, el modelo territorial de organización del poder público

finalmente consolidado ha supuesto la proliferación de estructuras
organizativas diversas como consecuencia de la autonomía constitucionalizada
en los artículos 2, 137, 140 y 141 del Texto Constitucional. También desde el
punto de vista orgánico, el régimen jurídico de las Administraciones Públicas
está determinado por la complejidad competencial antes aludida, pues si bien
la autonomía implica el reconocimiento de la potestad organizativa, su ejercicio
viene condicionado en muchos casos por lo dispuesto en las normas dictadas
por otras entidades de ámbito territorial superior.

3.- EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. CRITERIOS

DEFINIDORES Y CARACTERES ESPECÍFICOS

Al hablar del concepto de AP aludimos a la teoría que sobre el Derecho

Administrativo ha elaborado el Prof. GARCÍA DE ENTERRÍA, la llamada
concepción estatutaria del Derecho Administrativo. Dicha concepción implica la
distinción entre dos tipos de Derechos:

1) Derechos generales: son aquéllos que se aplican a toda clase

de sujetos. El ejemplo paradigmático es el Derecho Civil. Pero
también el Derecho Penal o el Procesal. Ello no quiere decir
que, en ocasiones, algunos de estos Derechos no se apliquen,
por ej., a personas jurídicas (como el Penal), pero ello no les
priva de su naturaleza de Derechos generales. En efecto, el
Derecho Penal es el Derecho sancionador general del Estado,
por decirlo de algún modo. Lo decisivo no es que se aplique o
no en ocasiones a ciertos sujetos, sino los destinatarios de tal
Derecho, que son, en estos casos, todos los sujetos.

27
 Lección 1

2) Derechos estatutarios: son aquéllos destinados a disciplinar

las relaciones jurídicas de determinados sujetos de Derecho,
sustrayendo a estos, en el ámbito de las instituciones jurídicas
de que se trate, de la regulación establecida por el Derecho
común. Ejs.: Derecho Canónico y, en algunas etapas de su
evolución (en su nacimiento y en la actualidad), el Derecho
Mercantil. Ambos son Derechos que regulan a determinados
tipos de sujetos sustrayéndolos a la disciplina del Derecho
Común.

El Derecho Administrativo sería un tipo de Derecho estatutario. Sería el

Derecho común y general de las AAPP en cuanto sujetos. Esta concepción
del Derecho Administrativo como Derecho estatutario conlleva ciertas
consecuencias:

a) El Derecho Administrativo es un Derecho Público: Esto es,

si el Derecho Administrativo es el Derecho propio y específico
de la AP y ésta es, como defiende el autor, la única
personificación interna del Estado, el DA es el Derecho público
interno por excelencia. A pesar de que la distinción entre
Derecho público y privado es una distinción no suficientemente
precisada, resulta útil a los efectos de caracterizar el Derecho
administrativo. La otra gran rama del Derecho público, el
Derecho Constitucional, se encuentra íntimamente ligado al
Derecho Administrativo, como veremos, en la medida en que
es el Derecho que tiene por objeto la norma suprema del
Estado, de modo que su preeminencia sobre las demás ramas
del Derecho —público y privado— es incuestionable. Se habla,
así, del Derecho Administrativo como Derecho Constitucional
concretizado. Todas las instituciones del Derecho
Administrativo se encuentran, de hecho, marcadas por la
regulación que, sobre el poder y la libertad , lleva acabo la CE.

28
 Lección 1

b) El Derecho Administrativo es el Derecho común de las

AAPP: Este es el rasgo característico del DA, su ánimo de ser
un Derecho común, esto es, una rama jurídica que regule toda
la actividad de las AAPP y no sólo algunos sectores o
instituciones.
c) La presencia de una AP es requisito necesario para que exista
una relación jurídico-administrativa, afirmación que requiere,
sin embargo, serias matizaciones:

— Actividad materialmente administrativa de los

demás órganos del Estado: esto es, también
existe una relación jurídico-administrativa en el
caso de la actividad de gestión patrimonial y de
personal desplegada por ciertos órganos de
mayor o menor relieve constitucional. Ya lo
vimos, son el Defensor del Pueblo, Congreso,
Senado, TC, CGPJ, Tribunal de Cuentas, etc. Al
margen de estos casos, no se someten al DA las
demás actuaciones “materialmente
administrativas” desempeñadas por el Estado al
margen del complejo subjetivo “AP” (policía de
sala de los Tribunales, jurisdicción voluntaria,
pensiones extraordinarias concedidas por las
Cortes, expropiaciones legislativas, etc.).

— Actividad administrativa de los particulares: la AP

no gestiona siempre los servicios de titularidad
pública de modo directo, sino que, en muchas
ocasiones, la gestión de ciertos servicios se
otorga en concesión a sujetos privados,
conservando la titularidad del mismo la AP que
ejerce sobre el concesionario y su gestión las
correspondientes potestades de policía. En

29
 Lección 1

ocasiones, la concesión se acompaña de una

delegación al concesionario de potestades
administrativas. Los actos que el concesionario
dicte con ocasión del ejercicio delegado de tales
potestades, son actos materialmente
administrativos y las relaciones que como
consecuencia de los mismos se establezcan son
relaciones administrativas, sometidas, por tanto,
al Derecho Administrativo, a pesar de que el
sujeto agente sea un particular (Ejm—recurso de
reposición frente a los actos dictados por
concesionarios en el ejercicio de funciones
delegadas).

— Relaciones interadministrativas y relaciones

reflexivas: Uno de los términos de la relación jco.-
administrativa hemos dicho que debe ser una AP.
El otro término puede ser un ciudadano,
constituyéndose así la relación administrativa
más frecuente y trascendente, pero puede ser
también otra AP e incluso la misma AP,
constituyendo, así, una relación reflexiva.
Las relaciones entre AAPP son ciertamente
frecuentes en nuestro ordenamiento y están
presididas por los principios de coordinación (art.
103.1 CE) y cooperación. Las relaciones entre la
Administración del Estado y de las CCAA se
prevén en la Ley 40/2015, que contempla
instrumentos de colaboración (Conferencias
sectoriales, Convenios de colaboración,
Consorcios). Las relación de las dos anteriores
con las AAPP locales remite a la legislación
básica de régimen local (Ley 7/85, de Bases del

30
 Lección 1

Régimen Local, fundamentalmente). Al contrario

que las primeras, en las que la relación es
esencialmente paritaria y regida por el principio
de competencia, las relaciones de la Admón. del
Estado y de las CCAA con las AAPP locales son
más desiguales, estableciéndose la posibilidad
de que las dos primeras puedan disponer una
coordinación impositiva sobre las segundas. En
cuanto a la posibilidad de convenios entre CCAA,
depende de las previsiones estatutarias y, en
todo caso, deben producirse dentro del marco
establecido en el art. 145.2 CE

Las relaciones reflexivas hacen referencia a

las relaciones de organización interna de las
AAPP. La organización constituye hoy la parte
más estable del Derecho Administrativo, en la
medida en que la actividad externa de la AP es
más contingente y mudable. Al tiempo que el
criterio de la organización —esto es, de la
integración en la estructura administrativa— es
hoy día el más efectivo a la hora de determinar la
naturaleza administrativa de una determinada
entidad, ya que el criterio de la función no es
definitivo al respecto.

CARACTERES ESPECÍFICOS DEL DA

La AP personifica, como venimos diciendo, el poder del Estado y asume

el servicio objetivo de los intereses generales de acuerdo con el principio de
eficacia (art. 103.1 CE). Para ello dispone de unos poderes inéditos en el
ámbito de los demás sujetos de Derecho; goza, así, de unas potestades
exorbitantes del Derecho común. Junto a esos poderes exorbitantes y que

31
 Lección 1

hacen del DA un Derecho de privilegios en más, el DA somete a la AP a unos

límites o privilegios en menos (JEAN RIVERO), que hacen de él también un
Derecho de garantías a favor de los particulares y del interés general. Veamos
algunos ejemplos de ambos tipos de privilegios.

a) Privilegios en más:

1) Potestades ablatorias unilaterales: la AP puede crear,

modificar y extinguir derechos por su sola voluntad
mediante actos unilaterales (ej. expropiación forzosa).
2) Privilegio de decisión ejecutoria y acción de oficio: la AP
puede ejecutar de oficio por procedimientos extraordinarios
sus propias decisiones (ej. puede cobrar una multa por vía
de apremio pudiendo llegar a enajenar los bienes del
deudor para cobrar su crédito), pudiendo llegar incluso al
ejercicio de la fuerza física (compulsión sobre las
personas).
3) Privilegio de autotutela: Al contrario de lo que ocurre con
cualquier otro sujeto de derecho, la AP no tiene necesidad
de acudir a los Tribunales para que, a través de un juicio
declarativo, declaren la existencia de su derecho, sino que
sus actos constituyen verdaderos títulos ejecutivos no
precisados de declaración judicial previa. Aún más, la AP
no precisa tampoco acudir a un juicio ejecutivo para
obtener la ejecución de sus actos, sino que dispone, como
hemos visto, de medios propios de ejecución. En todo esto
consiste el privilegio de la autotutela, en el hecho de que la
AP puede hacerse justicia a sí misma, sin perjuicio, claro
está, del ulterior y eventual control jurisdiccional.
4) Traslado a los particulares de la carga de impugnar los
actos administrativos ante un orden especializado: el
contencioso-administrativo, en el que la AP ostenta la
posición procesal más favorable de demandada.

32
 Lección 1

5) El control jurisdiccional contencioso-administrativo es un

control a posteriori, esto es, la interposición del recurso no
suspende, como regla general, la eficacia ejecutiva del acto
cuestionado.
6) Estatus privilegiado de los bienes de la AP: Los bienes de
dominio público, esto es, los afectados a un uso o
servicio público, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables. Los bienes patrimoniales, esto es,
aquellos que constituyen la propiedad privada de la AP por
no estar afectados a un uso o servicio público, gozan
también de un régimen privilegiado. Al igual que la de los
de dominio público, la posesión de los bienes patrimoniales
puede ser recuperada de oficio por la AP, sin necesidad de
interponer acción interdictal ante los Tribunales y, hasta
hace poco, eran inembargables en su totalidad. En este
sentido, debe destacarse la STC 166/1998, de 15 de julio,
que declaró inconstitucional el art. 154.2 de la Ley
39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas
Locales, en su inciso “y bienes en general”. A raíz de esta
sentencia, nace —por así decir— un tercer género de
bienes de las EELL, los bienes patrimoniales no afectados
a una utilidad pública, los cuales podrán ser en adelante
embargados. La Ley 39/1988 fue derogada por el Texto
refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de
5 de marzo, en cuyo art. 173.2 viene a reproducir la
doctrina constitucional en este punto.
7) Otros privilegios: facultad de expropiación de derechos o
intereses reconocidos frente a las AAPP por sentencia
firme (arts. 18.2 LOPJ y 105 LJ);// plazos breves de
caducidad para el ejercicio de acciones en vía jurisdiccional
frente a la actuación de la AP (art. 46 LJ) (obsérvese,
además, la desproporción con los 4 años de que dispone la
AP para poder declarar la lesividad de los actos favorables
para terceros que estime anulables);// régimen de invalidez

33
 Lección 1

de sus actos más favorable para la AP del el que es propio

del Derecho Privado: anulabilidad como grado de invalidez
general de los actos administrativos, frente al carácter
tasado y restringido de la nulidad.

b) Privilegios en menos:

1) Necesidad de seguir un procedimiento legalmente

establecido para la selección de contratistas versus libertad
contractual plena de los particulares, así como necesidad
de atender a los principios de mérito y capacidad —art.
103.3 CE— en la selección de su personal versus libertad
contractual plena de los empleadores privados.
2) Necesidad de seguir un procedimiento para la formación de
su voluntad cuya infracción puede determinar la invalidez
de la decisión final: por ej. formación de la voluntad de los
órganos colegiados, en general, el procedimiento
administrativo, que se erige, así, en un elemento cardinal
del Derecho Administrativo en beneficio de la garantía de
los particulares.
3) Inmodificabilidad y vinculatoriedad plena de la AP al
contenido de sus propios actos declarativos de derechos —
favorables— para terceros: en caso de que la AP considere
que una decisión tal es anulable, deberá declarar el acto
lesivo para el interés público, para lo cual dispone de un
plazo de 4 años, pero no podrá anularlo, sino que deberá
impugnarlo ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.
Este es, por cierto, uno de los escasos supuestos en los
que una AP actúa en el proceso contencioso en posición
de demandante, lo cual supone la pérdida del privilegio
general consistente en actuar en posición de demandada.

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 Lección 1

Junto a los privilegios en más y en menos, el DA es también un Derecho

de garantías. Algunas de ellas de carácter económico (ej.: el justiprecio
expropiatorio es requisito previo a la ocupación del bien expropiado;
indemnizabilidad general de los daños ocasionados como consecuencia de la
actividad de una AP. Otras de carácter jurídico (necesidad de observar un
procedimiento, sistema de recursos administrativos y jurisdiccionales para
controlar la legalidad de su actuación).
En conclusión, el DA consiste en un equilibrio entre garantías y
privilegios, en base al cual debe obtenerse un eficaz servicio a los intereses
generales sin menoscabo de las situaciones jurídicas de los ciudadanos. Por
último, es nota característica del DA la de ser un Derecho en constante
adaptación a la realidad que regula, debido al imparable y mudable
intervencionismo público; fenómeno este que ha dado en llamarse motorización
legislativa y que ha impedido, en gran medida, que el DA sea un Derecho
codificado.

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