CLASE 3 23/03

TESIS DE LAS FUENTES Y TESIS DE LA SEPARABILIDAD

FUENTES SEPARABILIDAD
IUS POSITIVISTAS Derechos surgen del estado. Derecho y moral. No tienen
No hay derechos anteriores al relación necesaria.
Estado
IUS NATURALISTAS SÍ hay derechos anteriores al Hay una relación de
Estado ¿Cuál es la fuente de subordinación del Derecho a
estos derechos? los principios morales.

EVOLUCION HISTORICA DEL IUSNATURALISMO

Los filósofos presocráticos (Heráclito, Parménides, Tales, Demócrito, Anaxímenes, Anaximandro)

originados en la Asia menor (actual Turquía), estudiaron los fundamentos y cuestiones de la
naturaleza porque en esa época las sociedades eran muy simple y no había grandes problemas
morales, sino que al ser humano le preocupaban las grandes preguntas trascendentales ¿de dónde
venimos? ¿estamos solos en el mundo? Cuando aparecen las primeras polis griegas (Atenas y
Esparta) aparecen Sócrates, Platón y Aristóteles, quienes empezaron a explicar cuestiones filosóficas
de tipo social. Los filósofos presocráticos estudiaban cuestiones en el plano del ser, algo es así
porque lo podes verificar, por ejemplo, que cuando el sol sale la luna se esconde, el agua del rio no
fluye dos veces por el mismo lugar. Pero cuando llegan Sócrates, Platón y Aristóteles, ellos tratan de
aplicar el método de los presocráticos a la sociedad diciendo que la sociedad es de determinada
manera, pero ellos lo están aplicando a un razonamiento prescriptivo, porque no te están
describiendo la justicia sino que te dicen como debería actuarse de manera justa, pasando del plano
del ser al plano del deber ser. El problema es que con esta postura estas asumiendo que existe una
sola única estructura social posible en el plano del deber ser que es la natural.

Aristóteles explicó que las cosas se pueden entender a partir de ciertas causas o condiciones: la
causa formal, la causa material, la causa eficiente y la causa final. El sostenía que las cosas en un
momento son de una manera determinada pero que usualmente esas cosas tienden a un objetivo
final que se realiza con el tiempo, por ejemplo, una semilla es semilla en acto pero árbol en potencia,
nosotros somo estudiantes en acto pero abogados en potencia.

Sostenía que hay una causa final para todo ente que es aquello a lo que todo tiende, que es una
finalidad, todos los entes tienen una finalidad incluido el ser humano. ¿Cómo se alcanza esa causa
final? Lo debe hacer a través de la causa eficiente, uno no pude lograr la finalidad de cualquier
manera, lo tiene que lograr a través de la cusa eficiente, solo existe una manera correcta de alcanzar
esa causa final, ejemplo solo te podes recibir de abogado estudiando y no de otra manera. La causa
eficiente es la que te permite alcanzar tu causa final por transformación, vos te transformas en lo
que sos a lo que podes llegar a ser. El cambio hacia la causa final es por transformación. Lo contrario
es el cambio por corrupción cuando alcanzas la finalidad por un camino que no es el correcto, que
no es el adecuado, por ejemplo, cuando te copias para ser abogado.

Esto nos lleva a preguntarnos ¿Cuál es la causa final del ser humano? Alcanzar la felicidad. Para los
griegos la felicidad única era la realización del ser humano en la vida política de la polis. En la Edad
Media la felicidad era la visión beatífica, vivir en la gracia de Dios para ir al cielo. La trampa esta en
creer que la felicidad es objetiva, que lo que hace feliz al ser humano es una cosa y solo una, pero
esto no es así.
Para alcanzar la realización humana (en cualquiera de los supuestos anteriores), el ser humano no
puede vivir solo, debe vivir en sociedad. Pero no cualquier sociedad, sino una sociedad ordenada
¿Qué te ordena la sociedad? El Derecho que te da un conjunto de normas que te ordena una
sociedad, pero no cualquier derecho sino aquel que te permite alcanzar tu finalidad ultima que es la
realización humana, el Derecho debe tener una relación con ese orden superior. Esos derechos que
se deben respetar para que la sociedad se organice de tal manera para alcanzar el fin último, son
derechos que hacen a la naturaleza del ser humano, por eso, se llaman derechos naturales porque
son derechos necesarios para que el ser humano alcance el fin. Ejemplo: la Iglesia está en contra de
la despenalización del aborto, y el motivo por el cual se oponen es el derecho a la vida porque, según
sus argumentos, si uno se tiene que realizar en la sociedad, tenes que poder vivir, difícilmente que te
puedas realizar en la sociedad si no naces, entonces, el derecho a la vida hay que respetarlo siempre,
el derecho a la vida es un derecho natural para ellos; porque si no reconoces el derecho a la vida
como un derecho fundamental entonces no hay manera de que vos puedas estar en la sociedad y
realizarte como tal, por eso, el derecho a la vida tiene prioridad por sobre cualquier otro. Es natural
que tengas que nacer para realizarte en sociedad y si no naces se te priva de alcanzar tu causa final,
uno tiene un derecho por naturaleza a existir.

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FINNIS

Tiene una postura iusnaturalista tomista, pero explica su postura a través de argumentos analíticos.
Los positivistas por definición son analíticos y Finnis lo que hace es discutir con ellos en lenguaje de
los positivistas.

Categorías de W. N. Hohfeld.

W. N. Hohfeld fue un filósofo americano de principios de siglo XX que terminó de completar lo que
había empezado otro filósofo Jeremy Bentham, a lo que llamó “categorías Bentham-Hohfeld” o
“categorías Hohfeldianas”.

Son 4 categorías:

1) Derecho-exigencia.
2) Libertad.
3) Poder.
4) Inmunidad.

Finnis se centra en las primeras dos: Derecho exigencia – Derecho libertad.

Normalmente la relación entre estas dos categorías Hohfeldianas uno piensa que primero viene la
libertad y luego la obligación, como uno es libre entonces puede obligar a otro a que haga lo que la
ley dice porque por eso somos libres, pero Finnis plantea lo contrario; la relación que plantea Finnis
es de Obligación -> Libertad. Uno es libre porque puede reclamar a los demás que se abstengan de
interferir con su libertad, entonces, si uno puede hacer eso la obligación debe preceder a la libertad.
¿De dónde nace esa obligación? De la norma jurídica, de la ley, que obliga a los demás a que se
abstengan de interferir con tus derechos. Sin embargo, cuando uno llega a los derechos humanos o
fundamentales que están en la Constitución y en los Tratados de DDHH, la obligación de respetarlos
es una obligación preestatal, es previa al Estado. Como es previa al Estado la obligación es natural
(cualquier cuestión previa al Estado no es positiva, sino natural), y si la obligación es natural
entonces el derecho que se deriva de la obligación es un derecho natural. Conclusión: los derechos
humanos son derechos naturales (derechos morales). La obligación de respetar los derechos
humanos no proviene de una ley estatal, sino que es anterior al Estado, es una obligación natural.

Resumiendo: Lo que nos interesa es justificar que los Derechos Humanos son derechos morales,
para ello Finnis apela a las categorías Hohfeldianas de Derecho exigencia y Derecho libertad, y lo que
te dice es que primero viene una obligación y que después de ahí deriva tu libertad porque uno
solamente puede tener libertad en la medida que el otro cumple con ciertas pretensiones básicas
que son respetar tus derechos fundamentales; y la obligación de respetar los derechos
fundamentales no surge de ningún texto positivo, la obligación primera es de derecho anterior al
Estado, es de derecho natural. ¿Por qué hay una obligación de positivizar los derechos humanos?
Porque hay una obligación moral de hacerlos cumplir. Los DDHH no existieron hasta antes de la
segunda guerra mundial, los DDHH aparecen porque se dieron cuanta que lo que ocurrió en la
segunda guerra mundial fue una atrocidad y que como humanidad moralmente no podemos volver
a permitir, entonces, vamos a escribirlas, pero el motivo que te lleva a escribirlas no es jurídico, sino
moral. Entonces esto funciona como una especie de “carta de triunfo” para el iusnaturalismo porque
en definitiva estas reconociendo que hay derechos que son anteriores al Estado. Entonces si
reconoces obligaciones naturales por el solo hecho de ser humanos.

Finnis logra demostrar que el argumento moral es previo a todo argumento jurídico, por lo tanto,
todo el sistema jurídico debe estar basado en argumentos morales previos. Hay cuestiones que son
previas al Estado y que todo el mundo las reconoce porque surge que no podemos hacer cualquier
cosa dentro de la organización social.

El problema central es ¿Cuál es el origen/fuente de esa moral? ¿Cuál es la moral que debemos
respetar? ¿La moral de quién?

NOTAS INTRODUCTORIAS EN LA TEORIA DE FINNIS

Características principales de la teoría:

a) Un conjunto de principios prácticos básicos que identifican las formas básicas de la plenitud
humana como bienes que han de ser perseguidos y realizados.
b) Un conjunto de exigencias metodológicas de la razonabilidad práctica, que distinguen el
pensamiento práctico consistente del inconsistente, y que permiten diferenciar entre actos
razonables y no razonables.
c) Un conjunto de criterios morales generales. Finnis habla de razonabilidad práctica para
referirse al proceso mental que permite concretar en forma de imperativos morales las
determinaciones genéricas que el pensamiento práctico descubre en la acción humana.

Finnis plantea unos principios prácticos básicos para alcanzar la plenitud humana.

Plantea ciertas exigencias que él le va a hacer a la razonabilidad práctica y que esas exigencias son
las que hacen que la razonabilidad práctica te permita distinguir entre actos moralmente aceptables
de los actos no moralmente aceptables, que Finnis los llama actos razonables de los no razonables.
Si un acto es inmoral, va a ser no razonables porque la razón nunca te va a recomendar que hagas
algo que sea inmoral.

Dentro de la razonabilidad práctica y la moral Finnis plantea un conjunto de criterios/imperativos

morales generales que la razón práctica se ocupa de descubrir a través del ejercicio racional.

¿QUÉ ES LA RAZÓN PRÁCTICA? Es un procedimiento mental por el cual vos te podes dar cuenta qué
está bien y qué está mal en función de esas condiciones últimas que vos queres alcanzar para poder
lograr tu plenitud como ser humano. Es como una especie de GPS que te ayuda a navegar para llegar
a destino, que es tu realización como ser humano.

¿Quién programa el GPS, la RAZÓN PRÁCTICA? ¿Cómo aseguras que todos tengamos programada la
razón practica de la misma manera? ¿Quién puede juzgar o determinar que es lo que permite
florecer como ser humano?

Finnis, al igual que la mayoría de los iusnaturalistas clásicos, parte de la base que la naturaleza
humana es única, es una sola. Pero existe un límite al pensar que todos compartimos la misma razón
práctica. que algo sea, no significa que deba ser. El problema es ¿Cómo haces para determinar
cuales son las condiciones objetivas de la esencia de los entes? Si vos sos iusnaturalista y decís que
hay derechos previos al Estado, el problema es que debes justificar cual es esa fuente. Finnis saca
esa fuente de la razón práctica. Hay derechos que son naturales, que son los derechos humanos,
porque esos derechos derivan de obligaciones que son naturales porque son anteriores al Estado y
¿de dónde deriva esa obligación natural? Surge de que la razón práctica te dice que es una condición
básica para que los seres humanos se puedan realizar. Pero es una pretensión un poco débil pensar
que todos van a compartir la misma razón práctica.

Pero lo cierto es que varios de los sistemas jurídicos modernos derivan de argumentos de la razón
práctica. Por ejemplo, la concepción de derecho subjetivo implica que una persona tiene la potestad
de reclamarle a otro la conducta debida, significa que vos tenes la posibilidad de reclamarle a otro
que deje de hacer algo que impide que uno alcance su causa final; eso está basado en las categorías
aristotélicas, en la Edad Media o en el periodo romano o en el periodo clásico griego la conducta
debida era permitir aquello que alcance el florecimiento humano. La mayoría de las instituciones de
los Estados modernos derivan del derecho natural, sobre todo de una concepción Tomista (Tomás
de Aquino). La idea de que para que un acto sea punible por el Estado, este debe ser voluntario,
viene de la Edad Media. La influencia del Iusnaturalismo perdura hasta la actualidad, separándolo
del ropaje metafísico y teológico, el Dios todopoderoso es el legislador, las sagradas escrituras es la
Constitución y Jesús es el juez quien interpreta lo que dijo el legislador. Cuando veamos el Realismo,
veremos que esta corriente critica tanto al iusnaturalismo como al positivismo, diciendo que ambas
corrientes son metafísicas, por ejemplo, critica que la Constitución sea el texto sagrado de un país, el
positivista es tan metafísico como el iusnaturalista.

El argumento de la crítica de la fuente es que los Iusnaturalista dicen que hay derechos anteriores al
Estado, pero no lo pueden demostrar. Pero Finnis trata de demostrar racionalmente y
analíticamente que hay ciertas obligaciones que son anteriores a los derechos, que esas obligaciones
son naturales, y que por lo tanto existen derechos naturales conocidos como derechos humanos.
Pero ¿Cuál es la obligatoriedad de los DDHH? No hay una obligatoriedad, los derechos humanos
aparecieron porque la humanidad consideraba que era una abominación que se cometan
atrocidades como las cometidas en la 2da Guerra Mundial y, a partir de allí, surgieron los DDHH. Los
iusnaturalistas van a decir que surgieron porque moralmente nos damos cuenta de que es necesario,
pero los positivistas van a dudar de eso.

Ese es el argumento principal de Finnis para responder a la crítica de cual es la legitimidad de la tesis
de la fuente en el Derecho Natural.

Otra critica que se le hace al iusnaturalismo es la relación entre el derecho y la moral. Si bien los
Iusnaturalistas dicen que hay una relación entre derecho y moral ¿Cuál de todas la teorías morales
(de la primera clase) aplicamos? Con este criterio cualquier de esas teoría morales podría permitir
una relación entre el derecho y la moral. Por ejemplo, podemos adoptar una postura utilitarista de la
mayor felicidad para el mayor número, o otra variable es el prioritarianismo que lo que hace es
ponderar bajo algún criterio algunas utilidades más que otras.

El concepto de Derecho Natural deriva de asumir que hay obligaciones naturales que son previas a
los derechos y, por lo tanto, los derechos que derivan de esas obligaciones naturales son derechos
naturales, porque son preexistentes al Estado, y que las obligaciones naturales derivan de la razón
práctica. Estamos obligados a hacer aquello que es necesario para permitir el florecimiento humano.

TAREA: CUESTIONARIO FINNIS. FALLO MAZZEO VOTO DE LA MAYORIA Y DISIDENCIA DE ARGIBAY.