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  • Teoria Del Bien Juridico y Derecho Penal Sexual

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    TEORIA DEL BIEN JURIDICO Y DERECHO PENAL SEXUAL

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    ROLAND HEFENDEHL ANDREW VON HIRSCH, WOLFGANG WOHLERS (EDS.) LA TEORIA DEL BIEN JURIDICO ¢Fundamento de legitimacién del Derecho penal 0 juego de abalorios dogmatico? Edicién espafiola a cargo de Rafael Aledcer Guirao, Maria Martin Lorenzo e fitigo Ortiz de Urbina Gimeno Presentacién de Enrique Gimbernat Ordeig Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOSAIRES | SAO PAULO 2016 PRESENTACION Enrique GrumeRNaT ORDEIG Segin la doctrina cientfica dominante, la tarea del Derecho penal con- sistria en la proteccién de bienes jurfdicos. Sin embargo, y como se pone de manifesto en este libro, en los stimos afos en Ia teoria del bien juridico han empezado a aparecer diversas grietes. Ello es asi, en primer lugar, porque algunos autores, como Jakobs, Stratenwerth, Hirsch, Frisch o Wohlers, niegan, en mayor 0 menor medi- da, que la finalidad del Derecho penal sea la de proteger bienes juridicos manteniendo Jakobs y su escuela, por ejemplo, que esa finalidad consi rfa en la proteccién de la vigencia de la norma, En segundo lugar, porque quienes defienden la teotia de bien jurfdico son los primeros en reconocer que el concepto de bien juridico, en el que se subsumen las més diver- sas definiciones, cazece de contornos precisos®. Y, en tercer lugar, porque incluso estos tiltimos autores mantienen que, si bien excepcionalmente, cn algunos tipos penales es dificil determinar qué bien juridico estarfan tutelando, ‘Como yo me declaro personalmente@ favor de la teoria del bien juridico, cen lo que sigue, y de una manera algo desordenada, voy a tratar de examinar, dela mano de ejemplos concretos, si determinados delitos vigentes 0 preté- Fitos superan o no la prueba del bien juridico. Frente a la pricticamente unénime doctrina cientifica espaiiola que, des- de posiciones supuestamente progresistas, critica la introduccién en 2003 dl art. 189.2, que castiga la tenencia para el propio uso de pornografia in- fanti,y frente a la opinion de Hérnle, expreseda en este libro, de que la tini- ca explicacién que puede encontrarse a ese delito consistiia en el «peligro "Gopi tei de Jobe me he pronanci en mi xPrlogo al bo de ALCACER, ces de bien juridce olin de deber? Apunts sobre el concepto matral del del, Bars, 2003 2 Hara shore no sha odio alanaur un acuerdo aprowimado wobrelo que debe entender se por bienesjridicos»(ROXN, ATI, 4 ed, 2006, $2, nm 2, nd. ambi om, 9). u Enrique Gimbemnat Ordeig de accones imitadaras por parte de los usuarios de pornografia infantil, que, sin embargo, es dificil de probar dada la falta de conocimientos empiticos» (cursivas ahadidas), hay que decir que tales opiniones, que toman partido a favor de respetar la orientacin sexual del pald6filo, muestran una ausencia total de empatia con los nifos y nifias victimas de le pornografia infantil: ppor si fuera poco el trauma sufrido por haber sido objeto de brutales agre- siones sexuales filmadas 0 fotografiadas, que probablemente van a influir determinante y negativamente en el desarrollo adulto de su vida sexual y sentimental, encima se les quiere hacer soportar que los Bienes juridicos de sa dignidad y de su intimidad puedan seguir siendo pisoteados continuamente y.ad eternum, sin consecuencia juridico-penal alguna, cada vez que un pai- silo decide contemplar las imagenes del atropello del que aquellos fueron objeto en la infancia, Roxin afirma en el presente libro que la reforma del Derecho penal sexual concluida en 1973 supuso el punto dlgido del reconocimiento de la teoria del bien jurfdico en Alemania», y echaza la opini6n de «los criticos de esta teorfa, que afirman que la punicién de la homosexualidad entre adultos no se eliminé porque no lesionara bienes juridicos de nadie, sino porque las ideas habian cambiado y I conducta en cuestién ya no se consideraba inmorab» Con un cierto retraso respecto de Alemania (donde el delito de homose- xxualidad se suprime en 1969), en Espafia hubo que esperar a la desaparici6n del franquismo para que, bajo la vigencia ya de la Constitucién de 1978, en ‘ese mismo afio de 1978 se suprimiera de la Ley de Peligrosidad y Rehabi- litacién Social In homosexuslided como estado peligroso que podia truer consigo sanciones privativas de libertad En Alemania la reforma de los delitos sexuales culmin6 en 1973, mien- tras que en Espafia se alcanz6 algunos afios més tarde, sustituyéndose en ambos Cédigos Penales la ribrica de «Delitos contra la honestidad», bajo la que figuraban agrupados, por la de «Delitos contra la autodeterminacién sexual», en Alemania, y «Delitos contra la libertad c indemnidad sexuales», en Espafia, con lo que ambos legisladores quisieron poner de manifiesto, obviamente, que lo que se protege no es la moral sexual, y que toda persona tiene derecho a practicar pacificamente la clase de sexualidad que desee, siempre que no vulnere —aplicando violencia o intimidacién o engafio, 0 usando como objeto sexual a menores que no pueden prestar un consenti- miento vilide— la libertad sexual de su pareja Pero volviendo a la homosexualidad, como paradigma de la reforma le- sislativa inspirada por la teoria del bien juridico, que haya sido esta la que decidié la desaparicién de aquel delito, ha sido puesto en cuestién en este li- bro incluso por un defensor de ese teotia, como Schiinemann, quien escribe ‘que elos ctiticos del principio de proteccién de bienes juridicos han apun- 2 Presentacion tado con razén en el plano descriptivo que la posterior descriminelizacién pauline de le homosexualidad masculina no se debié al respeto al dogma >, sino a la disminucin dela condena moral y, por tanto, solo al cambio de la moral social» (cursivas afiadidas)’. Como testigo de lo que era la opinién pablice alemana en los aiios se- senta —después de haber permanecido tres afios en Hamburgo, preparando ri tesis doctoral, entre 1959 y 1962, en 1966 realieé una nueva estancia de estudios de nueve meses en Freiburg i. Br, yen 1969 y 1970, y en la misma ciudad, dos ulteriores estancias de cuatro meses cada una— tengo que decir que en ese pais, y por aguellas fechas, la condena moral de la homosexuali- dad era ampliamente mayoritaria, y que los postulados —también los postu Jados sexuales— de la revolucién de 1968 estaban limitados # un reducido sector de jvenes sin influencia alguna en los resortes del poder (solo con el transcurso del tiempo, cuando esos jévenes dejaron de serlo, y se incor- poraron a la vida social o politica, es cuando empezaron a tener algiin peso en la sociedad alemana las ideas sesentayochentistas, especialmente por la, relevancia que fue adquiriendo el partido de Los Verdes) Por ello, me parece una injusticiahistérica negar la decisiva influencia del Proyecto Alternativo alemén sobre delitos sexuales —que fundamenta- ba la reforma que proponia en la teorfa del bien juridico— en la despena- lizacién de la homosexualidad, en particular, y en la radical modificacién de los delitos contra la «honestidadn, en general, y atribuir todas esas re- formas exclusivamente a un supuesto ¢ inexistente «cambio de percepcién social sobre la sexualidad» que presuntamente se habris producido ya en el periodo 1969-1973. Como esctibe Roxin, con toda razén, en el presente libro: «De hecho, es cierto que hoy en dia Ia homosexualidad es vista en Alemania como una forma de orientacién sexual éticamente neutra. Pero ello ha sido en gran parte efecto y no causa de Ia despenslizacién de tal conducta; unos pocos afios antes de la climinacién de le prohibicién, el Proyecto gubernamental de Cédigo Penal de 1962 habia descrito la ho- ‘mosexuslidad como “un comportamiento especialmente censurable desde 9 En al mismo sentido, ambi ene pretents ro, FRSC (pp. 307 y 308 Sin embarzo, {nclaso tl eoneluniénrobre el to dela teeta dl ben frien (ala aut hta que revonduct lo siptenign del delto de omoserulidad] debe ponerse en dads, pcs aboliin dels tfesidos recepos podtiaobedecer a rsones may dint al econocsuento de wna liniteién del Dese- {ho peal a protein de bene juices. Al por empl, razopes como cambios el bivo Sela repreentaciones morales o cn los puntos de vita melons o antopolépens, ec, provock fan que lo que antato ve va ayortaramente como lin (meteeedora de pens) esl vida en soca, dara ee deer contdesad comm tae; WORLERS (p.354: a tarpoco a reforma de los daios exudes suponeningn éxito que se pueda permit spuncat a teota del bien jurcco, sino que aan sl a consecueci del cambio de peep social sare la sexulidad. De ag dele la tools dl bien juro por mika no puede conducn nf linitar el deavolo de Bert pea oa dig el rane ogre fal reads gee denen en B Enrique Gimbernat Ordeie <1 punto de vista ético y considerado deshonroso por la opinién general”> (cursiva aiiadida). De igual manera, y por lo que se refiere a Espafia,atribuir al cambio de la 4tica social las reformas que entre 1978 y los primeros afios ochenta experi- ‘ment6 nuestro Derecho penal sexual, y poner en duda el papel que en todo ello desempeis el influjo que sobre una minoria ilustrada —pero ya influ- yyente— de entonces jévenes penalistas ejercieron los Alternativ-Professoren ‘alemanes con su teor‘a del bien juridico como criterio despenzlizador, supo- ne desconocer que en aquellos affos la moral sexual dominante en nuestro pafs seguia siendo la tradicional «de toda Ia vida» y que todavia tendrian gue transcursi algunos afios més para que a Espafia, en palabras de Alfonso Guerra, «no la reconociera ni Ia madre que la pariG». El Derecho penal sexual, como ningtin otro sector del ordenamiento ju- ridico punitivo, puede servi para examinarcritcamente hasta qué punto es admisible que los sentimientos, como plantea especialmente Hérnle en su contribucién a este libro’, puedan considerarse bienes juridicos. Naturalmente que todo tipo penal (legitimo o ilegtimo) esté dirigido a la tutela de algein interés (igualmente legitimo 0 ilegitimo), y en ese senti- do los tradicionales «delitos contra la honestidad» protegian el sentimiento moral dominante que, de acuerdo con las pautas crstiana, y, sobre todo, catélicas,reaccionaba con escéndalo, sincere o hip6critamente (cuando ese cescindalo enmascaraba una doble moral) ante cualquier comportamiento sexual «desviado», distinto de la relacin genital-genital practicada dentro del matrimonio heterosexual. Pero la mera existencia de un interés no cleva aeste todavia a la categoria de bien juridico. Si existiera, por ejemplo, un hipotético delito que castigata Ias lesiones o el homicidio que causa al agresor antijurfdico quien se defiende en legitima defensa, naturalmente que con dicho delito se estaria protegien- do un interés la vida o la integridad fisica de esos agresores antijuridicos, pero la existencia indudable de un interés de quienes intentan matar 0 vio: lar a pacifcos ciudadanos no merece la valoraci6n positiva de bien juridico, porque en la situacién extrema de la legitima defensa el Derecho penal no puede colocarse al lado de quien, contra toda razén, ataca a otra persona, sino que a quien tiene que proteger es, por el contrario, ala vietima que est siendo objeto de una agresién gratuita, En este sentido, en el sentido de que detrés del «estado peligroso» de la homosexualidad 0 de la venta de productos anticonceptivos (castigada hasta 1978 en el art. 416 CP 1973) 0 de la comercializacién de pornografia de adultos entre adultos (tipificada hasta 1988 por el art. 431 CP 1973) se 7 Y mis extensamenteen su monografia Grob entices Veralten Sratehlicher Schatz om Maral, Gefben snd Tabs, 200. 4 Presentacion ceacontcaba —y todavia, en menor medida, se encuentra— el interés de los catdlicos «bienpensantes» en no verse heridos en los sentimientos que les hha inculeado su ortodoxia religiosa, no existe inconveniente en afirmar, des- criptioamente, que tales comportamientos tipificados como delitos o como cestados peligrosos lesionaban el interés de un amplio sector de la poblacin fen no tener que soportar una conducta que «alteraba», escandalizindola, cl equilibrio de sus sentimientos morales. Lo que sucede en estos casos es ‘que ese «interés» realmente lesionado por la conducta homosexual ajena 0 por la pornografia de adultos no es susceptible de ser elevado a la categoria, ositioamente valorada, de bien juridico, porque no puede prevalecer sobre ‘otro interés preponderante constitucionalmente protegido: el de que cual- ‘quier persona tiene derecho a la libertad ideol6gica, al libre desarrollo de su personalidad y «no ser discriminada por su condicin o circunstancias per sonales (arts, 10.1, 14 y 16 CE), y, en consecuencia, « practicar las conductas sexuales que le patezcan oportunas. COtra cosa sucede, por ejemplo, con las acciones sexuales cometidas con violencia 0 intimidacién, porque aqui el «interés» del autor en satisfacer su to sexual no constituye un «interés digno de protecciénm, es decir: un «cbien juridico» (= interés positivamente valorado), ya que no puede prevale- cer sobre el otto interés de la victima en autodeterminarse sexualmente libre de cualquier clase de coaccién. Con otras palabras: detrés de cualquier tipo penal (también de los ilegi- timos) existe un interés que se pretende proteger. Pero interés no equivale « bien juridico, Todo bien juridico es un interés, pero no todo interés aleanza la categoria de bien juridico: este dltimo requiere, ademés, que, por consistit cen un derecho subjetivo de la persona o por cualquier otra raz6n, incluso la de tratarse de un sentimiento socal legitimo, sea valorado positivamente pot 1 ordenamiento juridico. Por ello, la homosexualidad entre adultos libre- ‘mente consentids era un delitoilegitimo, porque no protegia un bien juridi- ‘co, aunque si, ciertamente, el interés de que no se vieraalterado el sentimien- to —a finales de los afios sesentay principios de los setenta del siglo pasado todavia mayoritario— de las, por asi decirlo,

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