LECCIÓN 1: HISTORIA, CONCEPTO Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO

MERCANTIL.
En derecho romano no se apreciaba un derecho mercantil como rama separada. Aparece pues,
en el siglo XI en ciudades esencialmente del norte de Italia. Surge así porque es en esta época
cuando comienza a florecer el comercio, el intercambio de bienes muebles como lanas,
aceites… de esta forma surge una nueva clase social, los comerciantes que se dedican a este
intercambio, que tiene lugar en los mercados, situados en las ciudades. Surge así una nueva
realidad socioeconómica con unos nuevos conflictos que hay que resolver, pero el derecho
que existía en ese momento era un derecho influenciado por el romano, el canónico, etc. De
forma que el derecho existente en este momento no resolvía esos conflictos. Ante esta
situación, son los propios comerciantes los que tienen que buscar soluciones, y a través de la
aplicación reiterada de las mimas formas de resolver conflictos, es como surge el derecho; por
tanto estamos ante un derecho consuetudinario.

Durante esta primera fase, los comerciantes se agrupan en gremios o asociaciones, en los
cuales se va creando y aplicando el derecho mercantil llegando a crear la jurisdicción consular.
En esta primera fase se habla de un cierto carácter internacional del derecho mercantil, pues
surge una cierta uniformidad.

En España esta situación tarda un poco más, aunque sí que es cierto que es mayor la presencia
de esta tendencia en el mediterráneo. Tanto Valencia como Barcelona llegaron a tener
jurisdicción consular. Hay un libro que recoge estas prácticas: el libro del consulado del mar.

Con el paso del tiempo, esta tendencia continúa como un derecho subjetivo pero con más
intervención de las monarquías a través de la recopilación de estas normas.

Con la revolución francesa se produce un gran cambio, pues la existencia de un derecho para
una clase de personas no es un principio que coordine muy bien. En Francia se da un proceso
de recopilación, aprobando por separado un código mercantil y un código civil. En España se
aprueba un código de comercio en 1829, sustituido por otro en 1885, actualmente en vigor.
Con la codificación se observa una tendencia a objetivar el derecho mercantil, de manera que
se aplica este derecho sea quien sea la persona a la que se le aplica (sin ser comerciantes). Esta
tendencia objetiva se repite en el código vigente, ver artículo 2 Cod.com.

En 1808 se produce la supresión de la jurisdicción consular, lo que significa que los asuntos
mercantiles y civiles pasan a ser conocidas por la jurisdicción ordinaria.

Artículo 2 Código de comercio: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los
ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas
en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a
falta de ambas reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga .

La doctrina intento determinar cuáles eran estos otros actos de “naturaleza análoga” a los que
se refería, pero se encontró con que a lo largo del código existen criterios muy subjetivos,

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como por ejemplo el artículo 203 o el 311. Ante esta situación, la doctrina no fue capaz de
definirlo, por lo que surgieron numerosas teorías.

Nos quedaremos con una de las teorías que obtuvo mayor éxito, que fue la teoría de “derecho
de la empresa” que nos dice que el derecho mercantil es aquella parte de derecho privado que
comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen
del ejercicio de una actividad profesional en el mercado.

Con esta concepción, que vuelve al criterio subjetivo, podemos entender que el derecho
mercantil engloba:

- toda la normativa de los empresarios, tipos de empresarios (persona física o jurídica;

SA o SL);
- normas que regulan la competencia del mercado, habrá dos ideas fundamentales: la
existencia de libre competencia y que esa competencia sea honesta;
- también engloba los derechos de propiedad industrial: invenciones y signos distintivos.

El nombre de la teoría del derecho de la empresa es erróneo, pues en la empresa también

existe derecho laboral, fiscal, civil, etc.

Hay que diferenciar entre empresa y empresario, siendo la empresa el conjunto de elementos
materiales unido elementos personales; y el empresario, el sujeto que responde por sus actos,
pudiendo ser una persona física o una sociedad.

En la constitución existen una serie de preceptos que el legislador tiene que tener en cuenta,
ya que afectan a esta materia, por ejemplo, el reconocimiento de la propiedad privada, la
libertad de mercado.

Tendencias que se pueden diferenciar en el derecho mercantil:

- Aunque en los orígenes el derecho mercantil era como más universal, posteriormente
comenzó a focalizarse, y actualmente, esta comenzado un proceso de globalización. Se
está llevando a cabo una armonización a través de convenios, reglamentos y
directivas.
- Control por parte de la administración publica en determinados sectores. Ejemplo:
ámbito de seguros.
- La constatación de una realidad: el derecho mercantil no solo regula los derechos
entre los empresarios, sino también con consumidores en cuanto se relacionan con los
empresarios.
- Actualmente existe una necesidad de adaptarse a las nuevas tecnologías. En algunos
sectores puede hablarse de una masificación de medios tecnológicos. Por ejemplo, en
una sociedad que tenga mil acciones, en lugar de presentarlas mediante papel, la
informática permite representarlas mediante asientos en registros contables llevadas
por ordenador.

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LECCIÓN 2: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Las fuentes se fijan en el artículo 1 del código civil y son la ley, en su defecto las costumbres y,
en su defecto, los principios generales derecho. Estas son las fuentes que se pueden
denominar fuentes formales. Por otro lado tendríamos las fuentes en sentido material, que
serían el estado, CCAA, UE y las fuerzas que actúan en la comunidad.

Estas son las fuentes generales que se aplican, en principio, al derecho mercantil; ahora bien,
el artículo 2 del código de comercio dice que los actos de comercio se regirán en primer lugar,
por el propio código de comercio, en su defecto (ley mercantil), por los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza (costumbre mercantil), y en su defecto por el derecho
común (es decir, el derecho civil).

Por tanto, observamos que en derecho mercantil, tiene mayor importancia la costumbre
mercantil que las normas escritas de derecho civil, esto tiene una explicación histórica. Sin
embargo, donde surge la costumbre es en la práctica reiterada en los contratos. El código de
comercio establece una excepción en su artículo 50 para ámbito contractual, en la que
establece como primera fuente la norma mercantil y en su defecto el derecho común. Por
tanto, no está priorizando la costumbre mercantil frente al derecho común.

Poco a poco fueron aprobándose normas mercantiles fuera del código, desarrollaban normas
que nunca estuvieron recogidas en el código, ampliaban otras materias, etc. De esta forma el
derecho mercantil estará formado por el código mercantil y las diversas normas posteriores.

El artículo 149 CE, dice que el estado tiene competencia exclusiva en legislación mercantil,
pero también en propiedad industrial. Si la propiedad industrial es legislación mercantil, ¿por
qué las pone separadas? Entonces, este artículo 149 no soluciona mucho ya que parece
separar el derecho mercantil por materias. Al compartimentar de esta forma la materia
mercantil, ha abierto la posibilidad de que intervengan las autonomías. Por eso, podemos
encontrarnos con normas estatales que tengan origen autonómico.

El derecho mercantil exige dos requisitos para poder aplicar la costumbre: usos de comercio
observados generalmente en cada plaza. Es decir, que esa costumbre sea de comercio, propia
de la materia mercantil; y además que se observen generalmente en cada plaza, esto se refiere
a la costumbre de cada lugar, es decir que en la zona en la que se quiere aplicar una
determinada costumbre, esa costumbre exista.

La costumbre es una carga para la persona que pretenda invocarla, ya que deberá probar que
existe. El problema está en determinar cuándo esas prácticas reiteradas se convierten ya en
costumbre.

La aplicación del derecho mercantil:

En el año 2003, a través de una ley orgánica 8/2003 de 9 de junio, que modifica la LOPJ. Se
introducen los juzgados de lo mercantil, con su sede en las capitales de provincia, sus
sentencias recurribles ante la audiencia provincial. En su exposición de motivos aclara que ni
tratara solo cuestiones mercantiles, ni todas las materias mercantiles serán conocidas por
ellos. En el artículo 86 ter.2, se establece que van a los juzgados de lo mercantil:

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- Toda la materia concursal;
- competencia desleal;
- propiedad industrial, intelectual y publicidad;
- todas las materias suscitadas al hilo de las sociedades mercantiles;
- contratos de transporte;
- derecho marítimo;
- condiciones generales de la contratación;
- cuestiones relacionadas con el registro mercantil;
- defensa de la competencia.

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LECCIÓN 3: EL EMPRESARIO.
1. Concepto y caracteres del empresario:

*empresario/ empresa: empresario es un sujeto titular de la empresa y empresa es un objeto, no tiene

personalidad jurídica, es un conjunto de elementos organizados.

En el lenguaje mercantil no siempre se utiliza el término empresario. Así, el artículo 1 dice: son
comerciantes para los efectos de este código: 1. Los que tienen capacidad para el ejercicio del
comercio y se dedican a él habitualmente. 2. Aquellas compañías mercantiles o industriales
que se constituyeras de acuerdo con este código.

Podemos entender por empresario, aquella persona física o jurídica, que profesionalmente y
en nombre propio realiza la actividad de organizar los medios necesarios para la producción o
intercambio de bienes o servicios para el mercado.

Analizamos los elementos de esta definición:

1º) persona física (empresario individual); o persona jurídica (empresario social), que da lugar
a numerosas formas de organizarse, como sociedad colectiva, sociedad en comandita,
anónima, limitada o comanditaria por acciones.

2º) Profesionalmente: se requiere que se ejerza profesionalmente, habitualmente; es decir,

que exista una actividad reiterada en el tiempo. Se requiere además que esa actividad habitual
se introduzca en el mercado. La nota del ánimo de lucro es común pero no esencial.

3º) En nombre propio: esto quiere decir que se debe actuar en el mercado en nombre propio,
pero no necesariamente personalmente. Que el empresario es el titular de los derechos y las
obligaciones, aunque actúe a través de un representante: en este caso el representante, a
pesar de ser él quien actúa, no sería el empresario, sino que los actos del representante
producen efectos en la esfera del empresario. Otro ejemplo es cuando se trata de un menor,
que debe actuar en su nombre un representante.

El ordenamiento jurídico da la posibilidad de crear una sociedad mercantil para entrar en el

mercado, para ello se otorga escritura pública. Es necesaria una organización, por tanto se crea
una junta de socios y una administración. La junta de socios se reúne cada cierto tiempo para
tomar las decisiones principales; pero quien se ocupa del día a día de la empresa, es la
administración, es decir, se ocupa de la gestión y de la representación social. En este caso, el
empresario sería la sociedad en sí; el ordenamiento crea una ficción y considera a la sociedad
como un empresario independiente de cada uno de los socios, por tanto no serían empresarios
ni los administradores ni los socios. La sociedad desde el punto de vista jurídico es titular de
derechos y obligaciones. A pesar de que quien firma los contrato y demás es la administración,
frente a terceros responde la sociedad en su conjunto, porque tiene personalidad
independiente de los socios, ya que tiene un propio patrimonio, nacionalidad y domicilio
distinto de ellos.

4º) En relación a la organización de medios para producir o intercambiar bienes y servicios en

el mercado. Esto implica bienes materiales –muebles, inmuebles-; personales –

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departamentos-; inmateriales –derechos de propiedad industrial-. El que lleva a cabo la
organización, no tiene por qué ser el empresario.

El artículo 4 de la LGDCU define el empresario como toda persona física o jurídica que actúa en
el marco de su actividad empresarial o profesional en el marco público o privado.

La ley 15/2010 de medidas contra la morosidad en los negocios comerciales también da un

concepto de empresario, pero muy vagamente.

El C de C utilizaba el término “comerciante”, pero este se ha quedado anticuado, por lo que es

mejor utilizar el de empresario. Pero actualmente, se suele decir “emprendedor”. En
septiembre de 2013 se aprobó una ley de apoyo a los emprendedores y a su
internacionalización, que define lo que es un emprendedor: se consideran emprendedores
aquellas personas independientemente de su condición de persona física o jurídica, que
desarrollen una actividad empresarial o profesional en los términos de esta ley. Esta definición
da un concepto difuso sobre si es lo mismo que empresario.

Al empresario se le aplica un determinado estatuto jurídico, por ello es importante tener un

concepto claro de lo que es. Tradicionalmente, se han venido excluyendo del concepto de
empresario mercantil a determinados sujetos como: agricultores, artesanos y profesionales
liberales y artísticos (aquellas personas que con una titulación utilizan su aportación personal
en la prestación que realizan). Frente a estas exclusiones podemos decir que hoy en día las
cosas han cambiado.

En materia contable, hay normas que cuando la empresa que desarrolla tiene un determinado
volumen, las normas contables son más livianas. Por ejemplo: en las sociedades de capital, que
como toda sociedad tienen que llevar un libro contable donde se refleja toda la actividad
económica anual. Las PYMES son favorecidas por las leyes contables.

3.Responsabilidad del empresario.

El empresario es un sujeto que actúa en el tráfico y la primera pregunta que me tengo que
hacer es, ¿cuál es su responsabilidad?, ¿con que responde? En principio al empresario se le
aplica el art. 1911 CC: responde con todos sus bienes presentes y futuros. Al ver los tipos de
empresario vimos que existía empresario individual y empresario social. El empresario
individual responde con todos sus bienes presentes y futuros. El empresario social responde
con todos sus bienes presentes y futuros (los de la sociedad).

Cuando hablamos de sociedad, nos encontramos con dos tipos de sociedades: anónima y
limitada. La ley que las regula, admite que se puedan constituir sociedades unipersonales.
Estas significan que: o bien, en ellas un sujeto decide ir al notario y constituir él mismo una
sociedad (anterioridad), o bien, que los demás socios le acaben vendiendo todas las acciones a
una única persona (posterioridad). A la hora de responder frente a terceros, como el
empresario es la sociedad, esta responde sólo con los bienes que el sujeto individual ha
aportado a la sociedad, la parte de su patrimonio que no aporte seguirá siendo suya.

Existe una excepción: En las sociedades comanditarias y colectivas conforme a sus reglas
internas se dice que: en protección de los terceros se responde con todo su patrimonio, pero

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si este se queda a cero, va a entrar en juego una responsabilidad personal de todos o parte de
los socios, pero los socios no son empresarios, el empresario es la sociedad. En cambio, en la
sociedad anónima y limitada, existe una responsabilidad limitada de los socios, una vez que sus
socios aportan sus bienes a la sociedad, a los socios no se les puede pedir nada más. Un socio
que compra una acción por 100 euros, solo se le va a poder exigir esos 100 euros, no más.

Frente a la responsabilidad general del 1911 cc, la ley de los emprendedores 14/2013 de 27 de
septiembre, crea el emprendedor de responsabilidad limitada, artículos 7 y ss. Se le aplica al
emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad. Implica que se permite limitar su
responsabilidad, derivada de su actividad empresarial o profesional, Esta responsabilidad
implica que no resulta afectada la vivienda habitual que reúna ciertos requisitos, si se adquiere
la condición de emprendedor de responsabilidad limitada (por excepción de lo dispuesto en el
art. 1911 CC y art. 6 del CdC). Condición que se adquiere cumpliendo una serie de requisitos:

Una doble publicidad: en el registro mercantil, porque es donde se inscriben los

empresarios y actos relativos a los mismos, y en el registro de la propiedad, debido al
bien excluido, es decir, al ser la vivienda lo que queda fuera de la responsabilidad del
emprendedor de responsabilidad limitada. Subsisten las deudas contraídas con
anterioridad, es decir si anteriormente de constituirse en emprendedor de
responsabilidad limitada, tiene una deuda que se salde con la vivienda habitual, esta
persiste. Art. 9.2 el emprendedor deberá hacer constar en todos sus registros, su
condición de emprendedor de responsabilidad limitada, mismo con las siglas “ERL”. En
la hoja abierta en el registro de la propiedad, debe hacerse constar que el bien está
exento de esa responsabilidad.
Solo se aplica a deudas profesionales o personales, sino el bien no queda exento de
responsabilidad.
Frente a obligaciones tributarias o con la seguridad social no cabe la exclusión, artículo
10.3.

El empresario responde de sus propios actos y, también de los actos de sus dependientes en el
ejercicio de sus funciones. El caso del dependiente que se exceda de sus funciones, podrá
pedírsele responsabilidad a nivel interno, pero frente a terceros quien responde es el
empresario.

Las actuaciones del empresario se realizaran tanto en el ámbito contractual como en el ámbito
extracontractual. Ya sea a través del 1902 cc, como a través de normas específicas, como la ley
de competencia desleal. Actualmente hay una tendencia a la imputación objetiva, así vamos a
ver la normativa de productos defectuosos. Esta normativa recoge unas disposiciones
generales, y luego, diferencia cuando la reclamación proviene de un producto defectuoso o de
un servicio defectuoso.

Respecto a las disposiciones generales: El artículo 128 establece que esta vía de
responsabilidad extracontractual es compatible con cualquier otra vía de reclamación que
puede tener el afectado. Los daños que se cubren son daños personales, incluyendo la muerte;
daños materiales, el 129 establece que solo cuando los daños afecten a bienes o servicios
destinados al uso o consumo privado y hayan sido utilizados con esa finalidad, esencialmente

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por el perjudicado, el artículo 142 dice que no cubre los daños materiales en el propio
producto (para eso hay otras vías, garantía, ect.).

Ineficacia de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad.

Cuando los sujetos responsables sean varios, la ley establece la responsabilidad solidaria de los
sujetos que la propia ley determine como responsables. La ley establece que ocurre cuando
interviene un tercero (sin aclarar nada más), en su artículo 133.

 Responsabilidad por daños producidos por un producto defectuoso, artículo 135 y ss

de la ley:

Los productores responderán por los daños en los productos defectuosos que fabriquen o
importen.

Por producto se entiende cualquier bien mueble, pero es necesario que ese producto este
defectuoso. Por defectuoso se entiende aquel producto que no ofrece la seguridad que cabría
legítimamente esperar. Los supuestos en los que puede haber un problema de seguridad son:
1) aquellos en los que haya un defecto en la fabricación; 2) cuando se produzca un error en el
diseño; 3) defectos que hacen referencia a la información, ejemplo: mala información en un
medicamento sobre los efectos secundarios.

El productor, en virtud del 138, es, además del definido en el artículo 5 de la ley, el fabricante
del producto defectuoso. Al estar en un mundo tan globalizado puede ser que no se haya
fabricado en la UE, por tanto también se incluye en este concepto, el importador en la UE del
producto final o de cualquier elemento integrado en un producto terminado (casos en que las
piezas de un objeto son de distintos fabricantes). La ley también recoge el caso de que sea la
materia prima la producida por un productor diferente. En el artículo 5, se establece que será
productor además de todo lo dicho, cualquier que se presente como tal, ya sea a través de
nombre, marca, símbolo o cualquier otro tipo de signo distintivo.

El proveedor en principio no entraría dentro de este concepto, salvo en dos supuestos: cuando
no sea posible identificar al productor, salvo que en un plazo de tres meses informe sobre
quien es el productor (138.2); o cuando el proveedor sepa que existe un defecto en el
producto, y aun así suministre el producto (146).

Los daños en el propio producto no se incluyen (hay otras vías). Corresponde al perjudicado
probar que efectivamente tiene un daño derivado del producto. Si efectivamente el
perjudicado ha sufrido un daño y guarda relación de causalidad con el defecto del producto, el
responsable responde. La responsabilidad no se somete a si ha existido o no culpa o dolo. Pero
sí existen unas causas de exoneración de la responsabilidad, recogidas en el artículo 140 de la
ley:

1) No se había puesto en circulación el producto, se supone que cuando el producto ya se ha

puesto en circulación ha pasado todos los controles previos necesarios.

2) Que dadas las circunstancias del caso es posible presumir que el defecto no existía en el
momento en que se puso en circulación el producto.

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3) que el producto no había sido fabricado para la venta ni el en el marco de una actividad
empresarial o comercial. En este caso el producto no está destinado a la venta.

4) el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas

existentes.

5) el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento de la puesta en

circulación, no permitía apreciar la existencia de ese defecto. En el caso de medicamentos,
alimentos y productos alimentarios, no se puede apreciar esta causa (140.3).

140.2: El productor de una parte integrante de un producto terminado, no será responsable si

prueba que el defecto es imputable a la concepción del producto al que ha sido incorporado o
a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto.

Cuando concurre culpa por parte del perjudicado, la responsabilidad podrá reducirse o,
incluso, suprimirse (145).

Existen unos límites cuantitativos, a la hora de establecer indemnizaciones habrá unos límites,
recogidos en el 141; también hay otros límites en el ámbito temporal, las acciones prescriben a
los 3 años, y las de repetición al año. Plazo temporal (art. 144) de los derechos del perjudicado.
Transcurrido un plazo de 10 años, desde su puesta en circulación, si no ha habido ninguna
reclamación, el plazo para reclamar se extingue.

SERVICIOS:

Respecto a los servicios, la regulación es distinta. Mientras que en el ámbito de los productos
atendemos a criterios objetivos, en el ámbito de los servicios utilizamos criterios más
subjetivos. Si hay un daño para el consumidor o usuario, el prestador de servicios puede
exonerarse si prueba que ha seguido la reglamentación técnico y la diligencia y exigencias para
esas actividades. Va a haber ciertos sectores en los cuales la diligencia será mayor, porque así
está establecido legalmente o porque así lo exige la materia de la que se trate. Estarán
sometidos a esta mayor diligencia: los servicios sanitarios, servicios de revisión de gas y
electricidad, sector de transportes, servicios de reparación y rehabilitación de viviendas,
reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor.

4. La empresa en la esfera mercantil:

Hay que distinguir lo que es la empresa del empresario. No hay un concepto jurídico de
empresa, ni en la propia regulación existe una terminología uniforme. Una cosa es el
empresario, que es un sujeto, y otra la actividad desarrollada por el que da lugar a un conjunto
de elementos: empresa, negocio, establecimiento. Existe una doble faceta, por un lado la
actividad de organización, y por otro lado, los elementos organizados.

Los elementos organizados son elementos tanto muebles como inmuebles, es decir,
materiales. También incluye elementos personales y elementos inmateriales, dentro de los
cuales estarían: los derechos de propiedad industrial (patentes, marcas…); el fondo de

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comercio, vendría a ser el sobrevalor que tendría una determinada empresa por estar
organizada de una determinada manera, por la clientela, (es un elemento inmaterial).

Los elementos organizados puedes ser objeto de negocios jurídicos, nosotros nos vamos a
centrar en arrendamiento y compraventa de empresa.

 COMPRAVENTA:

En relación con la compraventa nos encontramos con un primer problema: existe una
regulación para la compraventa, de objetos concretos, pero NO existe una regulación
específica sobre la compraventa de la empresa, de un conjunto de objetos, por eso tenemos
que adaptar la normativa existente a las especialidades de la empresa.

El primer elemento: el objeto del contrato es el negocio en su conjunto, por consiguiente,

aunque la empresa encierra varios elementos, la causa del negocio tiene que ser única.
Advertencias de la doctrina:

- Los modos de la entrega pueden ser varios: bienes muebles, inmuebles, acciones…
- Se trata de vender la empresa en su conjunto en funcionamiento, este objetivo se
tiene que cumplir. El hecho de que uno o dos elementos se pretendan conservar, no
tiene porqué significar que no se está produciendo la compraventa de la empresa.
- Las partes fijaran el precio que quieran establecer. El hecho de que estén en
funcionamiento no impide sumar el precio individual de las partes.

La obligación del vendedor es la de entregar la cosa. Esta obligación tiene una primera
objeción: dar una primera información suficiente de los elementos de la empresa (no solo los
elementos que la integran, sino también una información suplementaria sobre cómo se lleva la
empresa, como listas de clientes, listas de proveedores, técnicas que se están utilizando, etc.),
acompañada de la entrega de unos libros contables de la misma. Junto a estas obligaciones, se
acompaña otra positiva(¿?), que es la de no hacer competencia, para analizar esto se tiene en
cuenta el ámbito territorial y el ámbito temporal.

Las relaciones jurídicas pendientes:

- Contratos: ¿qué pasa con los contratos celebrados por el antiguo dueño, una vez que
se vende la empresa? Se requiere el consentimiento de las partes. En caso del contrato
de seguro, el contrato sigue en vigor con el nuevo adquirente.

- Deudas: la empresa debe dinero. ¿la deuda es del empresario o de la empresa? La

deuda es del empresario, pero las partes pueden pactar que se transmita la deuda;
para lo cual hará falta el consentimiento del acreedor, art. 1205 CC. Por tanto, para
que se transmita la deuda hará falta el consentimiento de las partes y el
consentimiento expreso de cada uno de los acreedores.

- Derechos de crédito: derecho a cobrar. Para transmitirlos hará falta el consentimiento

de las partes y la notificación al deudor, para que esta sepa a quien debe pagar para
quedar liberado.

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  ARRENDAMIENTO DE NEGOCIO:

Es un contrato a través del cual una persona cede a otra el uso o goce de un negocio a cambio
de un precio y por tiempo limitado, con la obligación, por tanto, de devolverlo.

No existe una regulación sobre esto, por lo que nos vamos a la regulación general.

Es un arrendamiento, por tanto el arrendador deberá dar toda la información al arrendatario

para que la empresa siga funcionando de la misma forma que lo venía haciendo hasta ahora.
Al terminar el contrato debe devolverse el negocio tal y como estaba, por tanto existe esta
obligación de dar la información, pero también existe la obligación para el arrendatario de
utilizar esa información y mantener la empresa tal y como estaba para luego poder devolverla
en el mismo estado.

El arrendamiento de negocio no se debe confundir con el arrendamiento de local de negocio:

cuando se arrienda un negocio, normalmente también se incluye el arrendamiento del local
donde está el negocio, pero en sí son dos negocios distintos. Lo ideal que las partes
determinen todos los elementos, ya que en primer lugar se atenderá a la voluntad de las
partes (LAU). Hay que tener en cuenta la LAU, salvo que las partes determinen todos los
elementos del contrato.

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LECCIÓN 4: TIPOS DE EMPRESARIO
Artículo 1 del código de comercio, de este precepto se deducen dos tipos de empresario: el
empresario individual y el social.

A. El EMPRESARIO INDIVIDUAL es una persona física. En este artículo también se exige que
tengan capacidad y se dediquen habitualmente al negocio.

El artículo 4 del código de comercio define esta capacidad, exigiendo:

- la mayoría de edad, y
- la libre disposición de los bienes.

Esto deja fuera a los menores y a aquellas personas que por sentencia judicial hayan sido
declaradas incapacitadas. El menor emancipado no se incluye, en virtud del artículo 323 CC.
Esto es para proteger los intereses de estas personas (menores e incapaces). Debido al
principio de conservación de la empresa, el artículo 5 cod. Com. dice que, los menores e
incapacitados podrán continuar el comercio que hubieran iniciado sus padres o sus causantes.
Pero solo continuar, NO iniciar. Puede haber situación en que haya personas que, aunque
tengan plena capacidad, se les prohíbe desempeñar la actividad empresarial. Se habla así de
prohibiciones, incompatibilidades. Ejemplos:

- El artículo 13 cod. Com. no pueden ser empresarios ni estar en la administración de

sociedades: los que por ley no puedan, a pesar de ser plenamente capaces: en virtud
de la CE, los miembros del gobierno (conflicto de intereses), miembros del TC (159 CE);
Personas inhabilitadas por sentencia firme.
- El artículo 14 nos regula otros supuestos de prohibiciones de carácter geográfico. Estas
personas por razón de su cargo, no pueden desarrollar la actividad comercial en
determinadas áreas geográficas.

En el artículo 3 se establece una presunción del ejercicio habitual de comercio, desde que la
persona que se proponga ejercerlo, lo anuncie públicamente.

La responsabilidad del empresario persona física, tiene la responsabilidad que vimos en el

tema pasado. Ahora bien, este puede contraer matrimonio, y por eso hay que determinar
hasta qué punto los bienes del cónyuge del empresario responden también de las obligaciones
contraídas por el empresario. Para resolver estas cuestiones tenemos los artículo 6 a 12 del
código de comercio, los cuales establecen unas reglas:

- Artículo 6: los bienes propios del empresario y los bienes derivados de la actividad
empresarial, sean propios o comunes (de ambos cónyuges) quedan obligados al
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la actividad empresarial.
- Pueden existir otros bienes comunes que no deriven de la actividad empresarial, y
para que estos queden obligados, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges.
Lo que en realidad es el consentimiento del cónyuge no empresario, ya que el
empresario responde con todos sus bienes presentes y futuros. El citado
consentimiento no tiene por qué ser expreso, se puede presumir, así los artículos 7 y 8
enumeran unas presunciones. El art. 7 establece que cuando se ejerza el comercio con

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 conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo. En el artículo 8
se establece otra presunción, que basta con que el cónyuge del empresario en el
momento de contraer matrimonio, sepa que su pareja se dedica a la actividad
empresarial y no se oponga a ello.
- Los bienes propios del cónyuge del empresario: en este caso, se requiere
consentimiento, pero a diferencia del caso anterior, este consentimiento tiene que ser
expreso, NO cabe presumirlo.

Para dar publicidad a todo esto, se requiere la inscripción en el registro mercantil. A partir de
que se publica en el BORME (Boletín Oficial del Registro Mercantil), lo inscrito ya tiene efecto
frente a terceros. Una vez inscrito, los tercero no pueden decir que no conocían esa situación.
Artículo 10: el cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o
presunto a que se refieren los artículos anteriores.

Para todo ello:

- Es necesario que el empresario esté inscrito en el registro. El artículo 88 de la ley de

registro mercantil nos dice que el cónyuge podrá solicitar que se abra una hoja al
empresario, para que quede claro su consentimiento, oposición o revocación,
conforme a lo establecido en los artículos 6 a 10.
- Publicación de la inscripción en el BORME, y a partir de ese momento, todo lo inscrito
es oponible frente a terceros. Para operaciones realizadas con terceros con
anterioridad a la inscripción, los bienes están sujetos igualmente a las mismas (art. 11
c. de c.). Así, no se pueden perjudicar los derechos adquiridos por los terceros antes
del cambio.
- El propio código en el artículo 12 nos dice que el legislador da opción a que los
cónyuges en sus capitulaciones matrimoniales establezcan allí, las reglas del juego.
Ahora bien, la libertad de pactos en las c.m. tiene límites.

Extinción de la condición de empresario:

Se parte del principio de que, al igual que hay una libre iniciativa para empezar a ser
empresario, existe la misma libertad para dejar de serlo.

La pérdida definitiva de la condición de empresario se produce cuando se terminan las deudas

contraídas.

La pérdida de la condición de empresario no tiene por qué ir ligada a la desaparición de la

empresa que él está manejando en el tráfico. Diferenciar sujeto y objeto de la actividad. Por
ejemplo: muerte del empresario, por fallecimiento se pierde la condición de empresario, pero
sus herederos, pueden continuar con la actividad empresarial; se comienza a desempeñar un
cargo incompatible con la labor de empresario; la mera voluntad.

Empresario extranjero:

El artículo 15 del c. de com. establece que los empresarios extranjeros pueden desenvolver su
actividad en España. Hay que diferenciar los empresarios europeos de los no europeos, ya que
en virtud del derecho europeo existe el principio de libertad de establecimiento. Si el

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empresario no es europeo, habrá que examinar si existe algún tratado y sino nos remitidos a la
normativa interna y ver si se cumplen los requisitos exigidos.

En virtud del citado artículo 15, los extranjeros podrán ejercer su actividad en España, pero hay
que examinar:

- Su capacidad, para lo cual tendremos que ir a las leyes de su país para ver si cumple o
no las condiciones para ser empresario.
- Si se cumplen las normas de capacidad, se someterá a la normativa española para las
operaciones mercantiles, establecimiento, etc.

B. El EMPRESARIO SOCIAL: es una persona jurídica.

Se recoge en el artículo 1 c. de com., estableciendo que son: Las sociedades mercantiles:

puede decirse que el empresario persona jurídica surge del contrato de sociedad. Artículo 116
ccom.: contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común bienes, industria
o ambas cosas, con intención de repartir las ganancias. Ese acuerdo de voluntades tiene la
felicidad de crear una organización de personas, con el ánimo de desempeñar una actividad
empresarial.

El objeto del contrato va a venir determinado por las aportaciones de los socios, es decir,
cuando se crea la empresa cada socio aporta algo. NO todas las sociedades van a poder
aportar bienes e industria.

El objeto del contrato se distingue del objeto social, pues este último es la determinación de
las actividades que va a desarrollar en el tráfico esa sociedad.

La causa del contrato es la constitución de esa organización para desarrollar una actividad
empresarial con el objeto de tener un lucro. Algunos autores consideran que la finalidad
lucrativa no es esencial para constituir una sociedad mercantil, como es el caso de las
sociedades de capital.

Estos contratos de sociedad son diferentes de los contratos de cambio, pues en los segundos
las aportaciones de las partes van a la otra parte del contrato. Pero en los contratos de
sociedad, las aportaciones van a l patrimonio de la sociedad, con el objetivo de que la sociedad
sea una persona que se dedique a desarrollar su actividad en el tráfico.

Hoy en día existen algún tipo social (S.A. y S.L). donde el legislador admite las sociedades
unipersonales, tanto constituidas a priori (declaración de voluntad unipersonal), como a
posteriori (declaración plural de voluntades).

Van a existir distintos tipos de sociedades, y según ante qué tipo de sociedad nos
encontremos, se va a aplicar una normativa u otra. Vamos a ver las reglas básicas de esos tipos
sociales, que van a ser:

- Sociedad colectiva: sociedad tradicional por excelencia en el ámbito mercantil. Es una

sociedad personalista en el que, bajo una razón social, se desarrolla una actividad de

14
 cuyos resultados responde la sociedad con su propio patrimonio, pero también los
socios de forma subsidiaria a la sociedad y personal y solidariamente entre sí. Ejemplo:
A, B y C deciden constituir una sociedad colectiva X y cada uno decide lo que quiere
aportar (bienes o industria), lo que aportan van al patrimonio de la sociedad (ellos son
socios, el empresario es la sociedad), la sociedad X comienza a actuar y contrae
obligaciones, que son asumidas por ella, respondiendo con sus bienes presentes y
futuros. Pero si el patrimonio social quedara a cero, entraría en juego el patrimonio de
los socios, respondiendo con sus bienes presentes y futuros (personal), y entre todos
ellos (solidaria).

- Sociedad en comandita o sociedad comanditaria simple: es una sociedad de corte

personalista en la que bajo una razón social (el nombre de la sociedad es la razón
social), desarrollan una actividad de la que responde la sociedad y en la que hay dos
tipos de socios: los socios comanditarios, solo responden de las deudas sociales hasta
el límite de lo que se hayan obligado a aportar; y los socios colectivos, que responden
como los de la sociedad colectiva, es decir, de forma subsidiaria a la sociedad, personal
y solidariamente entre sí.

Estas dos son sociedades personalistas, porque los socios tienen importancia, van a responder
si el capital no llega, etc.

- Sociedad anónima: es una sociedad que tiene un capital dividido en acciones e

integrado por las aportaciones de los socios, quienes NO responden personalmente
por las deudas sociales. Ejemplo: A, B y C deciden constituir una S.A a través de un
contrato de sociedad, para ello aportan un capital 60.000€, esto se divide en trocitos
que juntos hacen el total, y esos trocitos se denominan acciones, que tienen un valor
nominal (el valor nominal es lo que los socios aportan). Los socios suscriben acciones
(adquisición). Si un socio las suscribe tiene que aportar lo que valen esas acciones. Si el
patrimonio resulta insuficiente para el pago de las deudas, los socios no responden. La
sociedad es la que responde, los socios nunca responden con sus patrimonios
personales.
- Sociedad de responsabilidad limitada: es una sociedad que tiene un capital dividido
en participaciones, integrado por las aportaciones de los socios quienes no
responderán personalmente por las deudas sociales. (mala denominación, la
responsabilidad que es limitada es la de los socios, no la de la sociedad). Aquí los
trocitos se denominan participaciones, las cuales no se pueden negociar en bolsa. Sus
reglas de funcionamiento interno son más cerradas que las sociedades anónimas. Para
su constitución se necesitan 3.000€, y para las anónimas, 60.000€.

Frente a las dos primeras que eran personalistas, están dos sociedades son capitalistas,
junto con la siguiente que también lo es:

- Sociedad comanditaria por acciones: es una sociedad cuyo capital está dividido en
acciones, integrado por las aportaciones de los socios, y donde al menos uno de los
socios, se ocupara de la administración de la sociedad y responderá como socio
colectivo de las deudas contraídas durante el periodo en el que él desempeñe esa

15
 administración. Se rige por los principios de una sociedad anónima, pero en estas
sociedades, al menos uno de los socios se va a dedicar a la administración de la
sociedad, y mientras él sea administrador, va a responder como socio colectivo por las
deudas contraídas por la sociedad.

La sociedad colectiva y la comanditaria se regulan en el Ccom. Y la anónima, limitada y

comanditaria por acciones se regulan en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las sociedades civiles y mercantiles: El c.com. es de 1885 y su artículo 116 nos dice que
aquellas sociedades que se constituyan como una de las formas mercantiles, es mercantil, un
empresario, rigiéndose por las reglas de los empresarios (se rige por la forma). Pero en el año
1889 el cc se modifica y se introduce el art. 1670, el cual nos dice que las sociedades civiles por
el objeto al que se consagran, pueden revestir cualquiera de las formas del código de comercio
(nos cambie el criterio y se rige por el objeto). El problema se resuelve en gran medida porque
en la práctica los tipos sociales más comunes son S.A. y S.L., y en el Texto Refundido de la Ley
de Sociedades de Capital, en su artículo 2 dice que las sociedades de capital, cualquiera que
sea su objeto, es decir, se dedique a lo que se dedique, será empresario y se le aplicará el
régimen del empresario. En el resto, tendríamos que ir a ver el objeto social.

Constitución:

1º) Puede ser a través de un contrato de sociedad o una declaración unilateral de voluntad,
que se eleven a escritura pública.

2º) Con esa escritura pública se acude al registro mercantil, y el registrador abre una hoja para
la sociedad.

Una vez realizados estos dos pasos, la sociedad está plenamente constituida. Articulo 119
C.Com. recoge estos dos requisitos, además se establece la obligatoriedad de la inscripción en
el registro en el artículo 19.2. EL artículo 116 del C.Com. dice que una vez constituida la
sociedad, a través de estos dos pasos, nacerá la sociedad con su personalidad jurídica.

En la práctica nos podemos encontrar con situaciones en las que no se den estos dos pasos,
sino que se de uno u otro. El problema que entonces se plantea es frente a terceros. Estas
sociedades reciben el nombre de sociedad irregular (aquellas sociedades en las que no se han
cumplido todos los pasos de constitución). Por tanto, entendemos que estos requisitos no son
constitutivos. A estas sociedades irregulares se les aplica el régimen de las sociedades
colectivas: la sociedad responde con todos sus bienes de las deudas, pero si este patrimonio es
insuficiente, entra en juego el patrimonio de los socios. La ley de sociedades de capital
(anónimas, limitadas y comanditarias por acciones) establece la misma solución, pero
diferencia la sociedad irregular, de la sociedad en formación: puede ser que la sociedad ya se
haya elevado a escritura pública, pero todavía no se haya ido al registro mercantil, y que,
durante ese periodo tenga lugar una actividad de la empresa. Si no hay voluntad de inscribir y
se contraen deudas, la sociedad deviene irregular, y es en ese caso donde se aplican las reglas
de la sociedad colectiva.

16
Si se han realizado estos dos pasos, se considera a la sociedad una persona jurídica, titular de
derechos y de obligaciones. Como las personas físicas que actúan en el tráfico, tienen un
nombre, un domicilio y una nacionalidad. También van a tener un patrimonio, y van a contraer
deudas. En sociedades anónimas y limitadas, en principio no hay esa responsabilidad solidaria
de los socios. Solo en las situaciones en las que se hace un uso fraudulento de estas
sociedades, se aplica la doctrina de levantamiento del velo.

Extinción:

1º) en primer lugar hay que apreciar que existe una causa de disolución, que pueden ser muy
variadas.

2º) una vez que se declara la disolución de la sociedad, se abre un periodo de tiempo. Este
periodo es el periodo de liquidación. Durante este periodo la actividad de la empresa está
dirigida a liquidar el patrimonio. En primer lugar habrá que pagar las deudas; en segundo lugar
cobrar los créditos que pudiera tener la empresa; en tercer lugar, si queda un remanente,
repartirlo entre los socios.

3º) La extinción definitiva se produce con un asiento de cancelación. Donde se acredita que se
ha producido correctamente la liquidación.

17
LECCIÓN 6: EL REGISTRO MERCANTIL
Necesito un instrumento que me permita obtener información sobre los demás empresario, y
que además esa información sea fiable. Esta institución es el Registro Mercantil: Es una
institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de situaciones jurídicas
relativas a los empresarios, además de otras funciones que la ley le puede atribuir.

Organización:

- Registros Mercantiles territoriales: hay uno en cada capital de provincia (por

necesidades de servicio se pueden crear otros a mayores). Todos los empresarios que
tengan su empresa dentro de los límites de la provincia deben inscribirse en el registro
de su provincia. Funciones:
o Esencial: llevar los libros donde se inscriben los empresarios y los actos
relativos a ellos.
o Otras: (1) legalización de los libros que obligatoriamente tienen que llevar los
empresarios. La legalización implica que en la primera hoja del libro el
legislador va a decir cuántas hojas tiene el libro y sellar todas las hojas para
que no se pueden añadir ni quitar hojas (reglamento registro mercantil,
articulo 334); (2) Nombramiento de expertos independientes en aquellos
casos que la ley lo determine, artículo 67 ley de sociedades de capital dice que
las aportaciones no dinerarias deberán ser estudiadas por expertos
independientes para que no se realice una sobrevaloración del bien. En el 265
tenemos un ejemplo donde se manda al registrador territorial que nombre a
un experto independiente; (3) depósito y publicidad de las cuentas anuales: el
reglamento de registro civil en su artículo 365 establece esta obligación.

- Un Registro Mercantil Central: Un único registro con sede en Madrid. Esto se debe a
que tienen funciones distintas. Funciones: el Registro Mercantil Central recibe, ordena
y sistematiza la información relativa a las inscripciones que se realizan en los registros
mercantiles territoriales. Además, la publica en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil. El BORME tiene dos secciones: una dedicada a recoger los datos marcados
por el registrador sobre los registros que tienen lugar en cada provincia, la segunda
sección está dedicada a anuncios; llevanza del BORME; la sección de denominaciones,
regulada en los artículos 395 y ss del reglamento de registro mercantil, recoge las
denominaciones de todas las sociedades, para que no coincidan dos sociedades en su
denominación. Se requiere una certificación negativa para que el registrador registre la
sociedad con el nombre pedido (certificación negativa: verificación de la no existencia
de otra sociedad con ese nombre).

Para que este Registro Mercantil sea seguro, vamos a estudiar los principios, recogidos tanto
en el código de comercio (17 y ss) como en el reglamento de registro mercantil (4 y ss):

1) Obligatoriedad de la inscripción: la inscripción es obligatoria, salvo en aquellos casos

en los que la ley nos diga lo contrario. Un caso donde se nos dice lo contrario es el caso
del empresario individual no naviero (art. 4 Reglamento mercantil y 19 C.Com.), la

18
 consecuencia de no inscribirse es que si en algún momento quiere inscribir algo
relativo a él, al no tener la hoja abierta no puede inscribirlo.

2) Titulación pública: el artículo 5 del Reglamento registro mercantil establece la

obligación de la inscripción en documento público, salvo cuando la ley autorice
expresamente a no hacerlo. Artículo 18 C.com.

3) Principio de legalidad: artículo 6 Reglamento y 18 C.com. El registrador tiene unos

conocimientos jurídicos, tiene que saber que es el administrador de la sociedad el que
presente el documento, por tanto, él a la hora de presentar el documento ya tiene que
saber valorar si todo está correcto. El registrador califica la legalidad de las formas
extrínsecas de los documentos de toda clase, la validez de los mismos. Tiene un plazo
de 15 días para examinar si todo está correcto. Si todo está correcto, conforme a
derecho, tiene un plazo de tres días para comunicárselo al registro mercantil y así se
publicara en el BORME.

4) Principio de legitimación: 7 del reglamento y 20 C.Com. Es un principio esencial, ya que

queremos que esa información sea válida, y además, que sea de confianza, fiable.
Para dar confianza a esa información, para proteger al tercero que se fía de esa
información, se crea una presunción, la presunción de que el contenido del registro es
exacto y válido. Esta presunción puede ser levantada si esta información no es real. Se
podría ir a los tribunales para decir que la información del registro no es real, y pedir
que se adapte a la realidad.

5) Fe pública: 20.2 C.Com. La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del

registro mercantil, no perjudicara los derechos de los terceros de buena fe, adquiridos
conforme a derecho. Es decir, si por alguna causa lo inscrito en el registro no es real, y
cambia para adaptarse a la realidad, el tercero de buena fe va a estar protegido y
respecto a él se tendrán en cuenta los contratos (u otros) celebrados. El tercero que
confíe en el contenido del registro, no se puede ver perjudicado por el hecho de que
después se declare que lo inscrito no era válido.

6) Principio de oponibilidad: este principio trata de marcar el momento temporal a partir

del que se le puede oponer lo inscrito al tercero. Este momento lo dice el artículo 9 del
registro mercantil y el 21 del C.com.: desde su publicación en el BORME. No desde el
momento de la inscripción, sino desde el momento en que esta se publique en el
BORME. Esta protección solo afecta al tercero de buena fe, no a cualquier tercero. Si
otra persona dice que el tercero no es de buena fe, debe probarlo. Es carga del tercero
probar que hubo una circunstancia que le impidió conocer la inscripción.

7) Principio de publicidad: artículo 12 del reglamento y 23 y 24 del C.Com. EL registro

mercantil es público, esta publicidad se hace efectiva por: certificación del contenido
de los asientos expedida por los registradores o por simple nota informativa o copia de
los asientos y documentos depositados en el registro. La certificación es el único medio
de acreditar fehacientemente que consta en el registro un determinado dato. Las

19
 certificaciones las expiden los registros mercantiles territoriales, con una excepción: las
certificaciones negativas de las denominaciones que dicta el Registro Central. En el
registro se tiene que hacer constar el estado de la sociedad (Ejemplo: S.A. en
liquidación).

8) Principios de prioridad: se va a dar prioridad al documento que acceda primero al

registro.

9) Principio de tracto sucesivo: que exista una coherencia en la inscripción, un orden

lógico. Ejemplo: si quiero inscribir algo que afecte a un acto anterior, tengo que
inscribir primero el acto anterior.

Eficacia de la inscripción sobre el hecho inscrito:

La eficacia de la inscripción respecto al hecho inscrito es una eficacia declarativa:

La sociedad tiene una junta y una administración: la junta está formada por A, B y C, no
pueden ser obligados a ser representantes (en la hoja abierta a la sociedad tiene que constar
quienes son), tienen que aceptar. El que acepta, es administrador desde ese momento de la
aceptación, pero hay un plazo de 10 días para publicarlo en el registro. La inscripción en el
registro recoge algo que ya existía algo, es decir es declarativa.

En otros casos, se dice que la eficacia es constitutiva:

Para constituir una S.A. se tiene que constituir en escritura pública y a continuación ir al
registro mercantil a inscribirla. Hasta que no se den los dos pasos, no nace la sociedad
anónima, no se adquiere la personalidad jurídica. En este caso la inscripción no recoge un
mero hecho que ya existía, sino que hace nacer la personalidad jurídica, por tanto es
constitutiva.

20
LECCIÓN 5: COLABORADORES DEL EMPRESARIO:

Al derecho mercantil le interesan los colaboradores cuando este puede realizar actos que
vinculen al empresario frente a terceros. Distinguimos:

1.COLABORADORES DEPENDIENTES: se encuentran con respecto al empresario, en una

relación de dependencia. Este vínculo suele establecerse a través de un contrato de trabajo.
Estos no realizan una organización de elementos, que hace el empresario, sino que se integran
en ella. El tipo de relación que mantienen es estable. Dentro de estos hay tres tipos regulados
en el C.com. 281 y ss. Del artículo 281 se deduce que el empresario principal va a poder actuar
a través de apoderados, estos podrán ser generales o singulares (poder solo para
determinados ámbitos), dependiendo del ámbito de extensión de sus poderes.

FACTOR: 282 y 283. Es un apoderado general del empresario. En principio tiene poder para
actuar en todos los ámbitos del negocio, aunque luego el empresario puede limitar estos
poderes. Tiene que tener capacidad general para contratar y tener un poder otorgado por el
empresario principal. Tienen que concurrir en el unas circunstancias:

o Que concurra la suficiente publicidad en el hecho de que tenga el poder.

Normalmente cuando este factor actúe en nombre del empresario, lo hará
constar en la antefirma. Otra opción, es hacer contar la existencia de este
poder en el registro mercantil (87.2). El empresario social, persona jurídica,
también puede tener uno o varios factores, aunque la normativa parezca
referirse solo al empresario individual. A la sociedad se la dota de unos
órganos, que son los órganos sociales, uno de ellos es la administración, la cual
es importante porque es la que se va a encargar de la gestión del día a día de
la sociedad, y de la representación de la sociedad frente a terceros. Si quiere
tener un factor, será la administración la que lo nombre. Si quien firma un
contrato es la administración es como si lo estuviera firmando la empresa. Si
quien firma un contrato es el factor, es como si lo estuviera firmando un
apoderado de la misma. La diferencia está en la normativa que se le aplica:
cuando la administración actúa mal se le aplica la Ley de Sociedades, y cuando
es el factor, se le aplica el Código de Comercio.

o Además el poder debe estar vigente. Este poder se basa en una relación de
confianza, por tanto, se entiende que el poder está en vigor hasta que sea
expresamente revocado. Ni siquiera la muerte del empresario extingue el
poder, tampoco la venta. Art. 290 C.com.

o Puede ser limitado: No es necesario que el empresario le otorgue poder para

hacer todo en la empresa (283 C.com.). La limitación depende del caso
concreto, pero siempre tiene que tener notas de generalidad.

o Un empresario puede tener más de un factor.

21
 o El apoderado tiene que velar por el bien de la empresa, por tanto, el código de
comercio establece algunas obligaciones:
1) Obligación de no competencia, para sí o para otros. Salvo que el
empresario conozca esa situación y la autorice. (Art. 288)
2) Obligación de no delegar. Basándonos en la confianza en el
apoderado, el factor tampoco puede subdelegar funciones que le
haya tendido el empresario principal.
3) Obligación de actuar diligentemente. Responsabilidad del factor si
actúa con Malicia, negligencia o infracción de las órdenes recibidas. El
empresario individual responde frente a los terceros, pero luego
puede reclamar del dependiente que ha actuado con negligencia. (art.
297).

Formas de actuar del factor en el tráfico:

Normalmente, cuando el factor actúe obligando al empresario, el factor actúa por cuenta
ajena y en nombre ajeno. El tercero tiene que tener constancia de con quien está
contratando, por lo que lo normal es que el factor aclare en nombre de quien está actuando en
la antefirma (art. 284 C.Com). La consecuencia es que queda obligado el empresario principal
(art. 285 C.Com.), salvo confusión de patrimonios entre empresario y factor.

Sin embargo, el factor puede ser que actúe por cuenta propia y en nombre propia, de forma
que el que queda obligado es el propio factor. (Art. 287 C.Com.). En protección de los terceros,
en el mismo artículo se dice, que si la negociación se hubiese hecho por cuenta del principal y
en nombre propio (el factor ha silenciado que actúa en nombre del empresario), el tercero
podrá dirigir su acción contra el principal o contra el factor. Así sería carga de la otra parte
constatar que el factor actuó por cuenta del principal.

Factor notorio: se regula en el 286 C.com. Se refiere al general conocimiento, notoriedad, de

que esa persona es factor del empresario, en el ámbito o sector que actúe. Cuando estamos
ante un factor notorio, el código distingue dos opciones:

- Que la operación se realice dentro del giro o tráfico del establecimiento: se

entenderán hechos por cuenta del principal aun, cuando no se hayan hecho en
nombre del principal en el tiempo de celebrarlos. La misma situación se extiende a si
se trata de abuso de confianza,
- Que la operación se realice fuera del giro o tráfico del establecimiento: si aun siendo
una operación de otra naturaleza, si se prueba que el factor actuó por cuenta del
empresario, la responsabilidad será del empresario. También puede hacerlo constar el
empresario mediante actos positivos.

DEPENDIENTES: apoderado al que se le atribuye de manera constante un sector o parte de la

empresa, como el jefe de ventas. Su poder se extiende a la sección que tienen, pudiendo
alegar funciones. Art. 292 C.Com: Los comerciantes podrán encomendar a otras personas,
además de los factores, el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o

22
algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen, en virtud de pacto escrito o verbal;
consignándolo en sus reglamentos las compañías y comunicándolo los particulares por avisos
públicos o por medio de circulares a sus corresponsales.

Los actos de estos dependientes o mandatarios singulares no obligarán a su principal sino en

las operaciones propias del ramo que determinadamente les estuviere encomendado.

MANCEBOS: empleado que está detrás del mostrador. Art. 293: Las disposiciones del artículo
anterior serán, igualmente, aplicables a los mancebos de comercio que estén autorizados para
regir una operación mercantil o alguna parte del giro y tráfico de su principal. Reglas del 294:

- Los mancebos encargados de vender al por menor público, pueden cobrar y expedir
facturas.
- Igual facultad tendrán en las ventas al por mayor si son al contado o en almacén.
- La recepción de las mercancías.

2.COLABORADORES INDEPENDIENTES: no están integrados en la organización del empresario,

sino que tienen su propia empresa. El vínculo no se crea a través de un contrato de trabajo,
sino a través de un contrato mercantil. Ejemplos: contrato de comisión (contrato a través del
cual una persona manda a otra que haga algo a cambio de un precio); agencia; de mediación o
corretaje (un contrato en el cual una persona acerca a las partes para que contraten, pero sin
posicionarse).

Podría haber otros colaboradores como los representantes de comercio, que cuentan con
regulación propia.

23
LECCIÓN 7: CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO.
Todo empresario está obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada de las
operaciones de su empresa. La regulación está en el C.Com. artículos 25 y ss.

Todo empresario tiene que llevar una contabilidad ordenada (art. 25). El empresario puede
tener un colaborador que le lleve la contabilidad, pero el responsable es el empresario (25).
Esta contabilidad se concreta en la obligación de llevar unos libros obligatorios: uno de
inventario y cuentas anuales y un libro diario.

El libro de inventario y cuentas anuales: se regula en el art. 28. Se abrirá con un balance inicial
de la empresa, al menos trimestralmente se harán balances de comprobación. Con el cierre del
ejercicio (un año) se realiza el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales, los cuales
nos permiten saber si hay beneficios o hay pérdidas.

Estos e complementa con el libro diario: en este se apuntan las operaciones diarias, que luego
nos servirá para realizar el libro anual. Sin embargo, será válido que, por periodos no
superiores a trimestres, se acumulen las operaciones y se inscriban conjuntamente.

Hay otros libros, denominados libros especiales, estando obligados a llevarlos las sociedades
mercantiles. Estos son:

Los libros de actas: Donde constan las actas de las juntas y demás órganos colegiados de la
empresa. Las actas son las formas de dejar constancia de los acuerdos que se adoptan en una
reunión. En el acta se apunta todo lo que ha pasado en una reunión (acuerdos, hora, fecha,
debates, etc.).

Requisitos externos de los libros contables:

Los libros deben ser legalizados. La legalización se hace por medio del registrador mercantil
territorial. El legislador va a dar dos opciones: que la legalización se haga antes (con las hojas
en blanco) o después (con ellas ya cubiertas).

Voy al registro mercantil y presento el libro, puede ser antes de cubrir el libro, o con el libro ya
cubierto, lo que me pide el legislador es que sea dentro de los 4 meses después de

Respecto al libro de actas hay que atender al reglamento mercantil, que en su artículo 106 se
dice que se debe hacer siempre antes.

El 27 C.Com. dice: 1. Los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar
en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización,
se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las
hojas de cada libro, el sello del Registro. En los supuestos de cambio de domicilio tendrá pleno
valor la legalización efectuada por el Registro de origen.

2. Será válida, sin embargo, la realización de asientos y anotaciones por cualquier

procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente

24
para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los
cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. En cuanto al libro de actas, se estará
a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará al libro registro de acciones nominativas

en las sociedades anónimas y en comandita por acciones y al libro registro de socios en las
sociedades de responsabilidad limitada, que podrán llevarse por medios informáticos, de
acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente.

4. Cada Registro Mercantil llevará un libro de legalizaciones.

Requisitos internos de los libros contables:

Si hago una contabilidad oscura y con tachaduras difícilmente puedo dar una imagen buena de
la contabilidad de la empresa. El legislador establece en el artículo 29 que las anotaciones sean
claras, sin tachaduras, sin abreviaciones desconocidas, etc.

Una vez formulada la contabilidad ¿hay un deber de conservación de la misma? Sí, pero se
establece un plazo razonable, salvo norma en contrario, de 6 años desde el último asiento
registrado (art. 30 C.Com.).

Es importante conservar los libros porque hay que valorar que estos tengan un valor
probatorio. En las relaciones con los terceros si hay algún tipo de desencuentro, no hay que
excluir el valor probatorio de los libros. Los libros contables no son un medio de prueba
privilegiado, sino que son un medio de prueba más, tomándolos los tribunales en cuenta
conforme al principio de valoración conjunta de la prueba (art. 31 C.Com.)

¿Es obligatorio exhibir los libros? El artículo 32 C.Com. dice que en principio la contabilidad de
los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes. Algunos empresario están
obligados a depositar sus cuentas anuales en el registro mercantil, a esto hay que sumar lo que
dice el propio artículo 32, que en algunas ocasiones hay que exhibir lo que está recogido en los
libros contables. El propio artículo 32 recoge otros supuestos en los que va a proceder esta
exhibición diferenciando si es general o particular. La exhibición general tendrá lugar, de oficio
o a instancia de parte, en unos determinados supuestos recogidos en el artículo: quiebras,
liquidación de sociedades, etc. la exhibición particular tendrá lugar, de oficio o a instancia de
parte, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en la exhibición.

El C.Com. dedica bastantes artículos a las cuentas anuales, de los que se pueden sacar 3 ideas:

- Necesidad de que esas cuentas sean revisadas por un experto independiente (auditor
de cuentas) artículo 40 C.Com. Ejemplo: sociedades de capital que reúnan
determinados requisitos.
- Determinados empresarios están obligados a depositar las cuentas en el registro
mercantil (Ejemplo: sociedades de capital), para los demás en principio es voluntario.

En la práctica puede haber grupos de sociedades, en la que hay una sociedad matriz con
sus respectivas filiales. La primera maneja la conducta de las segundas. Todas son

25
empresarios, teniendo cada uno personalidad jurídica. El grupo no tiene personalidad
jurídica en su conjunto, pero a pesar de ser coordinada su actuación, no tienen cuentas
comunes. Así, para lograr una mayor transparencia, el legislador exige que la matriz haga
cuentas anuales consolidadas (las suyas y las de las filiales).

Síntesis: En definitiva, el empresario tiene que llevar la contabilidad conforme a los

requisitos internos y externos, sirviendo para traslucir las operaciones del empresario.
Siendo ideal conservarlos y, cuando sea necesario, exhibirlos. Además algunas sociedades
están obligadas a depositarlos en el RM.

26
LECCIÓN 8: LA LIBRE COMPETENCIA COMO MARCO DE
DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD DEL EMPRESARIO.
La libre competencia favorece a los consumidores, al ofrecer una variedad de precios a los
mismos e impidiendo los monopolios. Esto en la práctica es difícil de conseguir, porque: las
empresas pueden aprovecharse de la posición dominante que tienen; porque los empresario
pueden realizar pactos que limiten la competencia (ejemplo pacto de precios en un territorio,
etc). Por tanto, se llega a la conclusión de que no basta con decir que hay libre competencia,
sino que es necesario una herramienta para definirla.

Así, tenemos la Ley de defensa de la competencia. Esta ley regula y controla que
efectivamente exista la libre competencia. El estado español, en esta materia, no actúa solo,
sino que actúa con los dictados del derecho europeo, encontramos así, los artículos 101 y ss
del TFUE.

Es necesario que esta competencia sea lícita, sea leal. Hay una serie de actuaciones que se
consideran contrarias a esta competencia leal; por eso se crea la Ley de competencia desleal.

LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA:

Esta ley de defensa de la competencia, lo que hace en primer lugar es definir una serie de
conductas que se van a considerar prohibidas, luego unas normas sobre concentraciones
económicas y después sobre las ayudas públicas.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es la que se va encargar a nivel

nacional de la aplicación de esta norma. Las CCAA también han adquirido algunas funciones en
esta materia, puede haber órganos autonómicos que asuman algunas competencias. En el caso
gallego, tenemos el Consello Galego de Competencia. Este, actuará cuando una determinada
práctica afecte únicamente a esta CCAA, si la práctica se excede de la CCAA gallega, actuara la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

En los artículos 1 a 6 de la ley se regulan las CONDUCTAS PROHIBIDAS:

1º.Conductas o prácticas colusorias: El artículo 1 de la ley dice que se prohíbe todo acuerdo,
decisión, recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, producto o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en parte o en todo de la competencia nacional. (fijación de precios, reparto de
marcado o fuentes de aprovisionamiento, fijación condiciones, etc.) Por otro lado, el artículo
101 del TFUE pretende abarcar una serie de prácticas que se dan en el tráfico.

Programa de clemencia (artículo 65).

En el acuerdo, decisión o práctica paralela, un grupo de empresas se reúnen y pactan un

precio; pero en la recomendación colectiva existe un colectivo, y dentro de él, existe unas
personas con un poder de representación, y estas personas son las que hacen la
recomendación.

Va a haber EXENCIONES a esta ley, es decir, supuestos a los que esta ley no se va a aplicar:

27
Se constata que puede haber conductas por parte de las empresas, que implican una
limitación de la competencia, pero que, sin embargo, consiguen otros objetivos. Ejemplo:
productos cosméticos que se venden en exclusiva en unas determinadas tiendas. Se considera
que para mejorar la comercialización del producto o la venta, es bueno venderlo de esta
manera. Así encontramos la primera exención (artículo 6):

Acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción,

distribución y comercialización de los bienes y servicios o a promover el progreso técnico y
económico. Para que estas conductas sean permitidas se tienen que dar unos ciertos
requisitos:

o Que se beneficie a los consumidores.

o Que las restricciones que se impongan a las empresas sean indispensables
para obtener el objetivo perseguido.
o Esta práctica NO puede eliminar completamente la competencia

No es necesaria una decisión previa al respecto, es decir si la Comisión observa en el tráfico

algo contrario a la ley, promoverá el correspondiente expediente; es decir se permite a las
empresas que decidan y el control es a posteriori.

A nivel de la normativa comunitaria, en el TFUE, se recogen también unas exenciones,

llamadas reglamento de exención por categorías, toda práctica que se recoja como conforme
será conforme a la ley. Si no hay reglamento comunitario, un real decreto puede contener
exenciones, si se cumple este reglamento también son conductas permitidas.

Para el cumplimiento de estas exenciones aunque no se requiere autorización previa, la ley

permite hacer declaraciones de inaplicabilidad. Es decir, cabe que el Comité de Mercados y
Competencia diga que la conducta es conforme a la ley. Esta declaración se hace por razones
de interés público.

Puede ocurrir que haya conductas exentas por ley; también puede haber conductas que no
reúnan los requisitos del art. 1, ni tampoco estén dentro de las exenciones, pero que sean
conductas de escasa importancia y que no afecten a la libre competencia, por esta razón, estas
conductas quedaran exentas. Ejemplos: empresas con una cuota de mercado menor al 10%...

2º.Abuso de posición de dominio: en la práctica anterior teníamos un conjunto de operadores

que al unirse y actuar de forma determinada afectan a la competencia. En estos supuestos
tenemos una sola empresa o dos, que ellas solas, con su conducta, pueden afectar a la libre
competencia, porque ocupa una posición de domino en el respectivo mercado. Hay una serie
de expertos que realizan estudios sobre cuál es el mercado geográfico (ámbito geográfico
sobre el que se extiende ese mercado) y el mercado de producto (mercado que engloba
aquellos productos sustituibles por el consumidos. Mediante un serie de técnicas deciden cual
es el mercado del producto, como por ejemplo subir el precio a las bebidas de cola para ver si
la gente compra bebidas de naranja, si las consumen es que se trata del mismo mercado y si
no, no). Lo que implica infringir la ley de libre competencia es abusar de la posición de

28
dominio. El abuso podrá consistir en (art. 2): imposición de precios, etc. a nivel europeo esto
está recogido en el artículo 102 TFUE.

Es cierto que los artículos 5 y 6 también se aplican aquí (poca importancia de la conducta y
declaración de inaplicabilidad).

Disposición adicional primera de la ley de defensa de los consumidores: si hubiera

reclamaciones de responsabilidad, que pudieran ser reclamadas por el orden civil y no por el
orden administrativo, será competente para conocer de las conductas derivadas de los
artículos 1 y 2, los juzgados de los mercantil.

3º.Falsamiento de la libre competencia por actos desleales: normalmente la ley de defensa

de los consumidores y la de competencia desleal actúan por vías distintas, no obstante pueden
darse puntos de conexión, así ocurre en este caso. Requisitos para que se dé el falsamiento de
la libre competencia por actos desleales:

- Tengo que tener un acto de competencia desleal: para saber si se da hay que acudir a
la Ley de Competencia Desleal, sin embargo, puede ocurrir que ese acto afecte a la
libre competencia (artículo 3), la Comisión Nacional de Mercados de Competencia
conocerá para los términos de las conductas prohibidas los actos que afecten a la libre
competencia con relevancia para el interés público. Este es un supuesto excepcional.
- Que se falsee o afecte la libre competencia. Pero no basta cualquier grado de
afectación, sino que la ley en su artículo 3, dice que deben afectar al interés general. El
TS dice que conductas que normalmente van por la vía de acciones civiles, en estos
casos excepcionales, la Comisión pueda conocer de estos casos.

OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA:

Se producirá una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable en el control
de la titularidad de una o varias empresas. Por ejemplo, por fusión. La forma de actuar por
parte de las autoridades es, que para ciertas operaciones de concentración, que reúnan una
serie de requisitos regulados por ley, se les impone una obligación de notificación de que se va
a realizar esa operación de concentración. Ejemplo: artículo 8. Una vez recibe la notificación, la
comisión nacional de mercados y la competencia valora y puede permitirla, permitirla
sometida a algún requisito o no permitirla.

AYUDAS PÚBLICAS:

Si hay algunas empresas que reciben una serie de ayudas públicas y otros no, se alterara la
libre competencia. Artículo 107 TFUE dice que esas ayudas que favorecen a determinadas
empresas y que alteren o falseen la libre competencia son incompatibles con el mercado
interior. La Comisión Nacional de la Competencia puede analizar de oficio los criterios que
tienen esas ayudas para comprobar si son conformes con el mercado interior.

Se excluyen determinados supuestos: por fenómenos naturales, etc.

29
LECCIÓN 9: LA PROTECCIÓN JURIDICA CONTRA LA
COMPETENCIA DESLEAL*
Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal. El objetivo de esta ley es la protección de
la competencia en interés de todos los que participan en el marcado.

En ella se prohíben los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los
términos de la Ley General de Publicidad; Hasta hace poco tiempo, había un conflicto de esta
ley con la Ley General de Publicidad del 88, porque regulaban lo mismo, pero no lo regulaban
exactamente igual. En una última reforma, se resolvió este problema considerando que los
actos de publicidad ilícita estaban incluidos en esta ley.

ÁMBITO DE APLICACIÓN:

Ámbito objetivo: art. 2 LCD.

Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia

desleal, siempre que:

- Se realicen en el mercado
- Y con fines concurrenciales: se presume la finalidad concurrencial de acto cuando, por
las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o
asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

La Ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes,

durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que este
llegue a celebrarse o no.

Ámbito subjetivo: artículo 3 LCD

La Ley será de aplicación a los empresario, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas
o jurídicas que participen en el mercado.

La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia

entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal. Ejemplo: anuncio de TV: no
es lo mismo….conducir (cualquier coche) que conducir (un BMW), cocinar (en pota) que cocinar (microondas); los
de microondas denunciaron.

La ley primero nos delimita el ámbito de la ley y luego contempla:

- Actos de competencia desleal (arts. 4 a 18 LCD)

- Y posteriormente se añadieron las prácticas comerciales con los consumidores o
usuarios (arts. 19 a 31 LCD). Pero estas prácticas no son más que los actos anteriores
más detallados, una mera aplicación de los primeros, por eso no nos centraremos en
ellos.

30
La Ley trae una lista de actos muy amplia, pero en la realidad siempre pueden surgir actos
distintos, por eso la ley lo arregla con una cláusula general al final.

CLÁUSULA GENERAL (artículo 4 LCD)

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe.

- Objetivamente contrario: no se va a atender a la intención del sujeto.

- Exigencias de la buena fe: son los tribunales los que van a determinar lo que es la
buena fe, caso por caso.

Por tanto, se exige la buena fe objetiva.

El objetivo de la cláusula general es evitar que actos no recogidos en la ley no queden

desamparados en la misma. Por ejemplo: actos de comparación. La ley recoge unos requisitos
para que los actos de comparación sean desleales, pero no siempre lo van a ser. Para ser leal
tiene que cumplir unos requisitos, si no los cumple es desleal. Hay ciertos comportamientos
que, aunque no son desleales, son incomodos (por dejar mal a una determinada compañía en
comparación con otra, por ejemplo); para ver si estos comportamientos son desleales nos
vamos a la lista de requisitos, y si no entra en ella, nos vamos a la cláusula general.

El objetivo no es intentar hacer desleal una conducta que no lo es, sino declarar desleal una
conducta que no está prevista en los artículos siguientes.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la

buena fe: el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia
profesional (concepto jurídico indeterminado), entendida esta como el nivel de competencia y
cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las practicas honestas del
mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento
económico del consumidor medio o del miembro medio (alterar la decisión de compra; y para
ver si es de forma significativa, se coge al consumidor medio, medianamente informado y
perspicaz) del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a
un grupo concreto de consumidores.

1. ACTOS DE ENGAÑO (art. 5 LCD)

Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga:

- Información falsa
- O información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o
pueda inducir a error a los destinatarios,
- Siendo susceptibles de alterar su comportamiento económico,
- Siempre que incida sobre alguno de los aspectos mencionados en el art. 5 LCD.

2. OMISIONES ENGAÑOSAS (art. 7 LCD)

Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el

destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico

31
con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es
poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer
el propósito comercial de esa práctica (es decir, no se puede omitir el carácter publicitario),
cuando no resulte evidentemente por el contexto.

Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior,
se atenderá al contexto factico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus
características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para

valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y
todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información
necesaria por otros medios.

3. ACTOS DE CONFUSIÓN (art. 6 LCD)

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la
actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la

prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

Confusión/imitación: confusión más destinada a las marcas y la imitación a la prestación de servicios.

4. PRÁCTICAS AGRESIVAS (art. 8 LCD)

Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características sea
susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la
fuerza o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al
bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en

relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuera física ni
amenazar con su uso.

5. ACTO DE DENIGRACIÓN (art. 9 LCD)

Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las

prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas
para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y
pertinentes. (Si las manifestaciones son exactas, verdaderas y pertinentes, NO se considera
acto de denigración. Exacta y verdadera: que los datos objetivamente sean veraces, pero hay
informaciones que dependiendo como se presenten pueden variar la realidad; Pertinentes: la
ley no nos lo define, son los tribunales los que lo definen).

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la

nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias
estrictamente personales del afectado.

32
6. ACTOS DE COMPARACIÓN (art. 10 LCD)

La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o

implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:

a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las
mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre
las cuales podrá incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación
geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la
comparación solo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
(publicidad adhesiva)
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los
que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en
materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

7. ACTOS DE IMITACIÓN (art. 11 LCD)

La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo

que estén amparados por un derecho de exclusiva reconocido por la ley (solo yo o las personas
que yo autorice, podrán usar en el tráfico ese invento durante un período de tiempo). No
obstante, aunque en principio la imitación es libre, a veces por las circunstancias o por la
forma en que se hace la imitación, podemos estar ante un acto de competencia desleal.
Supuestos:

A) La imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando:

 Resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores
respecto a la prestación.
 comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento
de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

B) Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las

prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando
dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su
afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda
reputarse una respuesta natural del mercado.

8. EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA (art. 12 LCD)

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas

de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

33
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de
origen falsas acompañados de indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o
de expresiones tales como <<modelos>>, <<sistema>>, <<tipo>>, <<clase>>, y similares.

9. VIOLACIÓN DE SECRETOS (ART. 13 LCD)

Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos

industriales o de cualquier otra especia de secretos empresariales a los que se haya tenido
acceso legítimamente, pero con deber de reserva o ilegítimamente, a consecuencia de alguna
de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el art. 14.

Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de

espionaje o procedimiento análogo.

La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no

precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2.

No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener
provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

Secreto: la ley no lo define. Información reservada a índole empresarial o industrial. Alguien

accede a ella legítimamente y vulnera ese deber o accede a ella ilegítimamente

Característica especial de este acto de competencia desleal: el requisito de que se produzca en

el mercado con fines concurrenciales no se exige en este acto (requisito objetivo). Esto es así
porque se sustituye por el siguiente: que la violación haya sido efectuada con ánimo de
obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto. Si hay esa
intención de perjudicar ya hay ese acto de competencia desleal.

10. INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL (ART. 14)

1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a

infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio

propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando,
siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o
empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado u otras análogas

Para ver ese artículo hay que tener en cuenta que en este artículo hay tres conductas. La
diferencia fundamental, en el caso A tiene que darse lo de la letra A, pero para que se den los
casos B y C tienen que concurrir unos requisitos:

 A: se considera desleal la inducción a trabajadores proveedores, clientes y demás

obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los

34
 competidores: la mera inducción a estos trabajadores es desleal. Para poder aplicar
este precepto es que lo que se induce a infringir sean deberes contractuales básicos.

 B: La inducción a la terminación regular de un contrato, es decir, aquí no se dice que se

infrinjan los deberes contractuales, “deje de trabajar con este señor y véngase a
trabajar conmigo” (les ofrezco mejores sueldos, por ejemplo).

 C: O el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción

contractual ajena.

 SÓLO se reputará desleal cuando, siendo conocida:

 Tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial empresarial

 O vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de

eliminar a un competidor del mercado y otras análogas.

En los apartados B y C tienen que concurrir alguna de esas dos circunstancias para que sean
desleales.

Ejemplo: STC Alma SL y Roto. Trasvase de directivos que se pasaron de una empresa a otra.
Indujeron a la terminación regular del contrato con el objeto de violar secretor profesionales.

11. VIOLACIÓN DE NORMAS (Art. 15 LCD)

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida

mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que

tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación

de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la
legislación sobre extranjería.

Este precepto diferencia dos supuestos:

- Violación de una norma cualquiera

- Violación de una norma que regula la actividad concurrencial

La diferencia es que cualquier violación de una norma que regula la actividad concurrencial es
un acto desleal. Y la violación de una norma cualquiera habrá que valorar si la ventaja
competitiva obtenida con esa infracción es significativa. STC 31 marzo 99.

12. DISCRIMINACIÓN Y DEPENDENCIA ECONÓMICA (ART. 16 LCD)

Aquí tengo dos subhipótesis:

35
 - Tratamiento discriminatorio del consumidor: cualquier tratamiento discriminatorio a
los consumidores será desleal, salvo que esté justificado. STC AP Madrid 8//2012 de 13
de enero (Ryanair-Rumbo).

- Se dirige a los competidores en una situación de dependencia económica: nos

encontramos en una situación donde las empresas que me proveen dependen de mi
actividad y yo me aprovecho de ello. STC 14 mayo 2007 (quioscos. Fallo: acto de
competencia desleal). Tiene que haber esa situación de dependencia económica y ver
que hay ese trato diferente.

1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de

venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia

económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan
de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando
un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente
de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal: (OTROS SUPUESTOS)

a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que
haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo
que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas en caso de fuerza
mayor.

b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios,

condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras
condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se
tenga pactado.

13. LA VENTA A PÉRDIDA (Art. 17 LCD)

Si como empresario adquiero los productos a un precio es porque sobre ese precio voy a
cobrar un sobre precio.

Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. No
obstante, la venta realizada bajo coste o bajo precio de adquisición se reputará desleal sólo en
los siguientes casos: (Ejemplo sentencia funeraria)

A. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de
precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

B. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un

establecimiento ajenos.

36
 C. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo
de competidores del mercado.

La ley de ordenación del comercio minorista de 1996 habla de la libertad de precios en su art.
13 nos dice que “…”. En el art. 14 nos dice que no se podrán realizar ventas al público…, es
decir, cuando se trate de comercio minorista dice que se prohíbe la venta perdida salvo: Que
se trate de los supuestos recogidos en los capítulos cuarto y quinto de esta ley: (ventas
especiales):

Saldos

Liquidación

Que otro competidor esté ofreciendo un precio inferior y yo quiera alcanzar ese precio

Productos perecederos a su fecha de inutilización). La ley regla qué condiciones hay

que cumplir

14. LA PUBLICIDAD ILÍCITA (ART. 18 LCD)

La publicidad considerada ilícita por la Ley General del Publicidad, se reputará desleal.

La LCD no regula los supuestos, tenemos que remitirnos a la LGP.

Publicidad: art. 2 LGP: toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica,
pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional,
con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

Se regula la publicidad comercial.

Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance.

Será ilícita: Art. 3 LGP:

o La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores

y derechos reconocidos en la Constitución: art. 14 CE, art 18, LO 1/82, art. 20.4
CE.

o La publicidad engañosa, que es aquélla que induce a error a sus destinatarios,

pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar a un
competidor, así como la que silencia datos esenciales cuya omisión provoca
una falta impresión o suscita expectativas razonables que el empresario que se
anuncia no puede satisfacer.

o La publicidad desleal, que es aquélla que provoca un descrédito, denigración o

menosprecio de un empresario o de sus productos o actividades, induce a

37
 confusión con los competidores o sus productos, nombres o signos distintivos
o resulta contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

o También se considerará desleal la publicidad comparativa que no se apoye en

características esencias y objetivamente demostrables de los productos o
servicios.

o La publicidad subliminal, que es aquélla que, mediante imágenes u otras

técnicas, pueda provocar en el público destinatario percepciones sensoriales
de las que no llega a tener conciencia.

o La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad

de determinados productos, bienes, actividades o servicios por ser
susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas.

Hay una sensibilidad especial por las mujeres: se entenderá incluidos en la previsión anterior
los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria:

- Bien utilizando particular o directamente su cuerpo o partes del mismo como un mero
objeto desvinculado del producto que se quiere promocionar

- Bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los

fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se
refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género.

La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio

explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a
padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones
peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su
seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin
producir daño para sí o a terceros. (protección especial a los menores). Lo primero que hay
que valorar es a quién va dirigido el anuncio. Después hace una valoración de como el anuncio
es percibido por el destinatario.

La publicidad subliminal: está siempre prohibida. Es una publicidad que no puede ser percibida
a nivel consciente, el subconsciente percibe el mensaje. No confundir con la publicidad
encubierta. El criterio para determinar si un mensaje es subliminal es si en condiciones
normales a través de mis sentidos puedo percibir el mensaje.

La publicidad subliminal: “A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante
técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los
sentidos análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente
percibida” (art. 4 LGP).

38
La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter
de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia
Desleal.

PRACTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS (arts. 19 a 31)

La ley a continuación, regula estas prácticas comerciales desleales con los consumidores y
usuarios (art. 19):

1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del TRLGDCU, únicamente

tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y
usuarios, las previstas en este capítulo y en los arts. 4, 5, 7 y 8 de esta Ley.
2. Las prácticas comerciales reguladas en los arts. 21 a 31, ambos inclusive, son en todo
caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los
consumidores.

Acciones derivadas de la competencia desleal (art. 32 LCD):

1.Puedo pedir:

1º) que se declare que es una conducta desleal;

2º) que cese esa actividad o se prohíba su reiteración: acción de cesación, incluso si la
conducta aún no se ha puesto en práctica;

3º) remoción: que se disminuyan los efectos producidos, uno de ellos es el de la acción
siguiente:

4º) rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;

5ª) resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha existido dolo
o culpa del agente.

6º) acción de enriquecimiento injusto: implica que el agente que ha cometido el acto de
competencia desleal, se ha enriquecido por el hecho de haber cometido ese acto de
competencia desleal. Esta acción solo se dará cuando la conducta lesione una posición jurídica
amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

2.En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1º a
4º, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la
publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan
mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

Legitimación activa (art. 33): cualquier persona que se vea afectada, en las conductas 1 a 5. La
seis no, se reserva para el titular del derecho en exclusiva.

39
Legitimación pasiva (art. 34): cualquier persona que haya realizado la conducta. La de
enriquecimiento injusto solo contra el que se haya enriquecido.

40
TEMA 10: DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (I)
Dentro de esto vamos a dar dos bloques. La característica común es que el ordenamiento
reconoce unos derecho de exclusiva: implican que frente al derecho de libre iniciativa
empresarial, el ordenamiento jurídico reconoce a determinados sujetos, el derecho a utilizar
en exclusiva determinados elementos, algunos por tiempo indefinido otros por duración
determinada.

Bloque 1:

- Patentes de invención: implican que existe una invención. Por invención se entiende
una creación humana que sirve para resolver problemas técnicos. ¿Ese invento tiene
existencia corporal o puedo aplicarlo en múltiples productos? La idea en sí es algo
incorporal, pero se puede materializar en muchas cosas incorporales. Es bueno que se
invierta en investigación, pero para protegerlo están estas patentes, cuyo fin es
fomentar la investigación. Implica que mientras dure la patente, los competidores no
van a poder producirlo. Se trata de limitar la libre competencia, pero solo en la
medida necesaria para que la colectividad se beneficie y beneficiar al titular de la
patente. Mientras dure la patente, solo el inventor y las personas que el autorice
pueden utilizar la patente, si otros la utilizan, el ordenamiento concede medidas para
luchar por ese derecho de patente.
- Modelos de utilidad: “hermano pequeño de las patentes”. Derecho en exclusiva que se
reconoce sobre patentes más pequeñas, sobre mejoras y no sobre inventos. Ejemplo:
tijeras para zurdos, las tijeras ya estaban inventadas y se les da una nueva forma.
- Diseño industrial: a diferencia de las anteriores, no se trata de una nueva invención
que resuelva un problema técnico, sino de darle una nueva forma al diseño. Ejemplo:
lámpara moderna. La creatividad en las formas, también merece una recompensa. Se
limita la libre competencia en la medida necesaria, pasado un tiempo cae en dominio
público y se puede usar.

Bloque 2:

- Signo distintivo: es una marca, un signo, que sirve para diferenciar. Es necesario para
que los consumidores distingan el producto en el mercado. Dependiendo del signo nos
vamos a encontrar con:
o Marca: las marcas sirven para diferenciar productos y servicios.
o Nombre comercial: sirve para diferenciar a los empresarios en la
actividad que realizan. Puede coincidir, pero no tiene por qué ser el
mismo, que el nombre de la persona.
o Denominaciones de origen e indicaciones geográficas de calidad.

41
Empezamos por el bloque 1. La regulación está en la Ley 11/1986 de patentes.

La PATENTE es un título expedido por el Estado, a través de un organismo, que es la Oficina

Española de Patentes y Marcas, que confiere al concesionario, el derecho exclusivo a poner en
práctica una determinada invención, durante un período de tiempo, improrrogable, de 20
años.

El objeto, por tanto, de la patente, es la invención. Ahora bien, no cualquier invención.

Cuando se habla de patente, se hace referencia tanto al título expedido por el Estado como al
derecho conferido. No es un derecho que nazca por la mera inventiva, sino que es necesario
solicitar la patente. En el ámbito de las patentes es necesario que se me reconozca la patente.

El objeto de la patente, podrán ser tanto productos como procedimientos.

Por tanto, lo primero que necesito tener es una INVENCIÓN, los requisitos de patentabilidad
son (arts. 4 y ss de la ley):

El artículo 4 nos dice que son patentables las invenciones que sean nuevas, que impliquen
actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.

Algo es nuevo cuando no se conoce, comparado con lo que ya se conocía. A lo que ya se

conocía por el público se le denomina: estado de la técnica. Por tanto, para ver si algo es
nuevo se compara con el estado de la técnica. Si no está comprendido en el estado de la
técnica, el invento es nuevo.

El artículo 6 dice que el estado de la técnica está compuesto por todo lo que se ha hecho
accesible al público. El ámbito, en derecho de patentes, es mundial. Prior in tempore potior
iure.

Principio de la prioridad unionista: la propiedad industrial mueve muchos intereses, y se han

hecho intentos de mejorar la protección de la propiedad industrial. El principio de
territorialidad tiene que ser superado, normalmente por convenios internacionales. Existe el
convenio de París de propiedad industrial de 20 marzo de 1883, que recoge el principio de
prioridad unionista. Este principio implica que para los derechos de propiedad industrial, y en
concreto de patentes, se establece un periodo de prioridad de cara a la solicitud, cuando en un
país se presenta una solicitud de patente y no dejo pasar 12 meses desde que se ha
presentado la primera, tiene derecho a reivindicar la primera. Se trata de qué solicitud se va a
tener en cuenta.

La actividad inventiva es la vertiente subjetiva de la novedad, que haya una aportación que
antes no existía. Que no resulte de algo evidente para un experto en la materia. Se trata de
que haya una aportación, que un experto en la materia no haya podido llegar a la solución.
Artículo 8 de la ley de patentes.

Aplicación industrial: artículo 9, tienen que ser inventos aplicables en cualquier tipo de
industria. Objetos que NO pueden ser patentables:

42
 - Casos donde no hay invención : la propia ley dice que no se consideran invenciones: los
descubrimientos, las teorías científicas y métodos matemáticos; obras literarias,
artísticas (pero son susceptibles de propiedad intelectual), creaciones de estética,
planes reglas y métodos para actividades, formas de presentar las informaciones.
- Casos donde no hay aplicación industrial : recogidos en el artículo 4.6: métodos de
tratamiento quirúrgico o terapéutico de cuerpo humano o animal, ni los diagnósticos
de cuerpo humano o animal. Esto no significa que no se puedan patentar los
medicamentos o aparatos.
- Casos donde, aún cumpliéndose todos los requisitos, no van a ser patentables : artículo
5: son supuestos en los que aun que se cumplieran los requisitos, se excluyen: aunque
sea posible su explotación comercial, será contraria a las buenas costumbres y al orden
públicos, ejemplos: procedimientos de clonación de seres humanos, etc.

La siguiente cuestión seria determinar a quién corresponde ese derecho a patentar, por tanto
hablaremos del DERECHO A LA PATENTE Y A LA DESIGNACIÓN DEL INVENTO:

El derecho a la patente pertenece al inventor o a sus causahabientes y es transmisible por

todos los medios que el derecho reconoce (artículo 10). El derecho moral pertenece siempre al
inventor. Pero tenemos el derecho económico, es decir, la posibilidad de explotar la invención
en el tráfico económico, esta es transmisible.

La ley hace mención especial a las INVENCIONES LABORABLES, en los artículos 15 y ss. Cuando
alguien es contratado para investigar, una invención laboral es el derecho a la explotación
económica de esa invención. Se establecen tres supuestos:

- El trabajador es contratado para investigar, lo cual se deduce del contrato de trabajo.

En este caso los derechos pertenecen al empresario. En principio el trabajador no
tendrá derecho a una remuneración suplementaria por su invención, excepto si su
aportación personal y las circunstancias en las que tienen lugar y su importancia para
la empresa, excede del contrato de trabajo.
- Artículo 16: en caso de no concurrir las circunstancias anteriores. Es decir, la invención
se produce fuera del ámbito de la empresa. Pertenecen al trabajador.
- Tesis intermedia: el trabajador no ha sido contratado para investigar, pero o bien los
conocimientos o bien los medios, han sido aportados por la empresa, y, además han
sido determinantes para la obtención de la invención. En este caso, el empresario va a
tener derecho a reservarse la patente o un derecho de utilización de la misma.
(artículo 17). En este caso, si el empresario hace uso de ese derecho a reservarse la
patente o el uso, el trabajador tendrá derecho a una remuneración suplementaria.

En estos casos, es necesario establecer unos deberes de información y colaboración entre

trabajador y empresario.

PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN:

43
Se inicia mediante una solicitud de concesión de patente. Esta, tiene que contener una
descripción de la invención, lo suficientemente precisa y clara para que un experto en la
materia lo pueda reproducir.

En la actualidad nuestra ley de patentes, regula:

- Procedimiento general: se aplica a todas las solicitudes. En este procedimiento la

Oficina Española de Patentes, controla que se cumplan los requisitos formales exigidos
por la ley, si se cumple la aplicación industrial y si existe falta manifiesta y notoria de
gravedad, sin perjuicio de que la OEPM, valore el estado de la técnica y observaciones
de terceros. Pero si es de manifiesta y notoria novedad y se cumplen los requisitos, lo
normal es que se conceda la patente. Esto podría perjudicar a los terceros. Ya que las
patentes son para beneficiar a la colectividad, por tanto también tenemos el
procedimiento con examen previo.
- Procedimiento con examen previo: implica que los terceros no solo pueden hacer
observaciones, sino también oponerse. Además del examen de los requisitos formales
del procedimiento general, también se examinarán la actividad inventiva, que falta el
procedimiento general.

Sea o no con examen previo, la concesión de la patente se hará sin perjuicio de tercero y sin
garantía del estado si no se concede cuando debería ser concedida, yendo a los tribunales.

CONTENIDO DEL DERECHO DE PATENTE:

La patente es un derecho de exclusiva que surge de una concesión. El derecho de exclusiva

tiene una doble vertiente:

- Positivo: derecho a explotar esa invención en el tráfico económico.

- Negativo: Ius prohibidendi: es el derecho a impedir que terceros puedan explotar el
objeto de la invención en el tráfico económico.

Este derecho de exclusiva está limitado temporalmente, es decir, transcurrido un tiempo cae
en el dominio público y cualquiera la puede utilizar. ¿Qué duración tiene este derecho de
patente? Artículo 49, dice que tiene una duración de 20 años improrrogables, contados desde
el día de la presentación de la solicitud (no desde que esta se concede). Pero los efectos los
produce desde que se concede (a pesar de que el plazo ya empezó a contar).

Ahora nos vamos a centrar en el IUS PROHIBIDENDI (cuando me van a poder llevar a los
tribunales):

El objeto de la patente puede ser:

- un producto: En virtud del artículo 50, se prohíbe la fabricación, el ofrecimiento,

introducción en el comercio, importación o posesión para uno de esos fines.
- un procedimiento: prohibida también la utilización del procedimiento o el
ofrecimiento de dicha utilización, cuando es evidente que está prohibido.

44
 - el producto obtenido del procedimiento: salvo la fabricación (porque es el
procedimiento en sí), están prohibidas las mismas conductas que el producto, además
de utilizarlo.

Están sometidos a límites (artículo 52 Ley):

- Actos realizados a fines no comerciales . Es decir, si no se introducen en el tráfico

económico.
- Actos realizados con fines experimentales : estamos haciendo experimentos, pero
todavía no es comercializada. Medicamentos genéricos, todo medicamento necesita
previa autorización por parte de la administración, este proceso puede llevar años, por
eso hubo cierta presión por parte de las farmacéuticas, y así se crearon los certificados
complementarios de protección. Estos certificados permiten ampliar el plazo de
exclusividad sobre ese principio activo 5 años más, sobre el plazo del derecho de
patente. Los fabricantes de genéricos, hasta que termine ese plazo, no pueden pedir
la autorización para comercializar con genéricos, por eso también requiere mucho
tiempo, por lo que de facto, produce que el autor de la patente siga disfrutando de su
derecho de exclusividad. Esto se resuelve introduciendo la cláusula bolar en el 52 b),
donde se regula que si el creador de un genérico comienza a hacer los estudios
pertinentes antes de la finalización del derecho de patentes solo con la finalidad de
pedir la autorización correspondiente, no está vulnerando la ley.
- Agotamiento del derecho de patente : una vez q el titular o una persona con su
consentimiento, introduce el derecho en el tráfico, se agota el derecho para impedir
que los terceros comercialicen con su producto. Se trata de una medida de
agotamiento a nivel comunitario. Pero si el producto fuese introducido en EEUU, y
posteriormente vuelve a Europa de mano de otra persona, el titular sí podría
oponerse.

Las acciones se regulan en los arts. 62 y ss. Las acciones que se van a poder ejercitar ante los
tribunales son:

- Cesación de los actos que impliquen una violación de los derechos de exclusiva.
- Indemnización por los daños y perjuicios causados.
- Remoción de los efectos producidos (son un conjunto de acciones que tienen este
efecto común).

Estas acciones prescriben a los 5 años, contados desde el momento que se pudieron ejercitar.
Y por los daños causados en los 5 años anteriores (mirar art.)

Obligaciones del titular del derecho de patente:

- Pago de tasas.
- 83 y ss.: obligación de explotar la patente. Esta obligación implica que el propio titular
u otra persona, con su consentimiento, debe explotar la invención patentada, dentro
de un plazo de tiempo prudencial, que puede ser de 4 años (desde que se publicó la
solicitud) o de 3 años (desde la publicación de la concesión).

Si no cumple esta obligación se le impondrá al titular la concesión de licencias obligatorias.

45
Diferencia:

- Cesión: la cesión es la transmisión del derecho de patente.

- Licencia: la licencia implica que el titular, conservando la titularidad, autoriza a
terceros a que explote la patente.

Vamos a centrarnos ahora en las LICENCIAS:

Estas licencias pueden ser voluntarias u obligatorias:

- Voluntarias: implica que el titular voluntariamente firma un contrato con un tercero

en el cual se expresan las condiciones. Un tema importante es de si las licencias son:
o Exclusivas: el titular concede la licencia a un tercero, comprometiéndose a no
autorizar a otros.
o No exclusivas: hay varios sujetos que han sido autorizados.

Dentro de las licencias voluntarias tenemos la modalidad de las licencias de pleno

derecho: el objetivo de estas es fomentar la explotación de la patente y que quien
quiera hacerlo, pueda hacerlo. La Oficina Española será la encargada de difundir que
cualquier persona podrá explotar el derecho de patente. De esta manera se reducen
las tasas del titular.

- Obligatorias: a pesar de que generalmente el titular es libre para autorizar o no el uso

de su patente y a quien las concede, hay 4 casos recogidos en la ley en los que se le
impone al titular la obligación de autorizar la explotación de su patente por terceros
(arts. 86 y ss.):
o Art. 86: No estando sujeto a licencia de pleno derecho, concurra alguno de los
supuestos siguientes:
 Falta o insuficiencia de la explotación de la invención patentada : lo
que se quiere es que la patente se explote en el tráfico económico, por
lo que si no se explota, se impondrá la licencia obligatoria. Si dejo
pasar los plazos determinados y no la exploto, cualquier tercero podrá
pedir la licencia obligatoria. Además el artículo 87 añade que, aunque
en un principio se haya explotado, si han transcurrido 3 años sin
explotar, también se podrá pedir. Se impone esta licencia salvo
excusas legítimas, entendiendo por estas dificultades objetivas, de
carácter técnico o legal, ajenas al titular de la patente, que dificultan o
impidan la explotación de la misma. ¿y si nadie solicita la licencia
obligatoria?
 Por necesidades de la explotación: es un supuesto abierto donde el
Gobierno, mediante real decreto, tendrá que exponer dichas
necesidades de explotación.
 Por dependencia entre patentes o patentes y derechos de obtención
vegetal: la dependencia de patentes significa que para explotar una
patente posterior implica la violación de una patente anterior que

46
 todavía está en vigor. Para que esto sea posible, el titular de la patente
anterior, está obligado a conceder una patente, para que la patente
posterior pueda ser utilizada, solo en la medida necesaria para que la
patente posterior pueda ser utilizada.
Una variedad vegetal, son plantas que pertenecen a una determinada
clasificación botánica. Cuando se crean nuevas categorías de vegetales
que cumplen una serie de requisitos, se reconoce un título de
obtención vegetal, el cual reconoce un derecho de exclusiva sobre esa
nueva categoría vegetal.
 Motivos de interés público : por razones de salud público, defensa
nacional, desarrollo económico y tecnológico del país.

Extinción del derecho de patente:

- Nulidad: artículo 112: se declarara la nulidad de la patente cuando:

o Falta de requisitos de patentabilidad.
o Insuficiencia de la descripción.

El efecto de la declaración de la nulidad implica que no fue nunca válida, nunca ha existido,
pero deja a salvo indemnizaciones y contratos ya ejecutados.

- Caducidad:
o Expiración del plazo por el que ha sido concedido, cayendo así en dominio
público.
o Renuncia del titular.
o Falta de pago de las tasas.
o Si la invención no es explotada en los dos años siguientes a la concesión de la
patente obligatoria. Lo mismo que si no hay solicitudes.

La diferencia con la nulidad es que los efectos se producen desde ese momento que se
producen los hechos que determinan la caducidad.

Pero en la ley junto a las patentes, también se regulan los MODELO DE UTILIDAD:

Se recoge en el artículo 143 ley: las invenciones que siendo nuevas implican actividad
inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución que
resulta una ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.

Artículo 145: de este artículo se deduce que en los modelos, el ámbito del estado de la técnica
es España, mientras que en las patentes era mundial.

El artículo 146 establece que, es necesario que no se desprenda de una manera muy evidente
del estado de la técnica, lo que quiere decir que no hay tanta rigurosidad como en las
patentes.

Los modelos los concede la OEPM.

47
El artículo 144 dice que el derecho a la protección del modelo pertenece al inventor o a sus
causahabientes.

La protección que se alcanza con el modelo, según el artículo 152, tendrá los mismos derechos
que el derecho de patente. Sin embargo hay algunas diferencias:

La duración: mientras que en las patentes es de 20 años; en los modelos es de 10 años

improrrogables, desde la fecha de presentación de la solicitud.

En definitiva: Los modelos se regulan en la misma ley de las patentes, también consiste en una
invención, pero que suponga un cambio de su uso o fabricación. La propia ley, en lo no
previsto para los modelos, se remite a la regulación de las patentes.

En la UE no existe una regulación unificada que me permite regular una patente para toda la
UE, sino que lo que existe son convenios que me permiten patentar en varios países a la vez.

Por otro lado, no encontramos con los DISEÑOS INDUSTRIALES:

Concepto de diseño industrial: ahora hablamos de apariencia, finalidad ornamental. La

apariencia de la totalidad o de una parte de un producto. Una apariencia perceptible por los
sentidos. Que se derive de las características de, en particular, la línea, contornos, colores,
formas, textura o materiales del producto en sí o de su ornamento.

El diseño (apariencia externa) puede ser:

- Bidimensional: dibujo industrial.

- Tridimensional: modelo industrial.

Para proteger esto se concede un derecho de exclusiva sobre el diseño.

Normativa:

A nivel de la UE se ha realizado la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de

13 de octubre de 1998, sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos. Esta directiva ha
sido incorporada a los Estados, en nuestro caso a través de la Ley 20/2003 de 7 de julio de
protección jurídica del diseño industrial.

A nivel de la UE se crea el Reglamento (CE) num. 6/2002 del Consejo, de º2 de diciembre de

2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios.

Diferencia entre modelo de utilidad y diseños:

Art. 8.1 RDC. Art. 11.1 LDI: No podrá reconocerse un diseño industrial sobre las características
de apariencia de un producto que estén dictadas exclusivamente por su función técnica.

Ley de protección jurídica del diseño industrial, 20/2003 de 7 de julio:

48
Art. 1.2: a los efectos de esta ley se entenderá por:

a) Diseño: la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto que se

derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores,
forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación.

b) Producto: todo artículo industrial o artesanal, incluidas, entre otras cosas, las
piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la
presentación, los símbolos gráficos y los caracteres tipográficos, con exclusión
de los programas informáticos.

Protección registral:

Art. 2: todo diseño que cumpla los requisitos establecidos en esta ley podrá ser protegido
como diseño registrado mediante su inscripción, válidamente efectuada, en el Registro de
Diseños. Se tendrá que inscribir en la OEPM:

Los requisitos de protección:

 Novedad:

Art. 6: un diseño es nuevo cuando no se ha hecho accesible al público ningún otro diseño
idéntico antes de la fecha de la solicitud del registro o, si se reivindica la prioridad, antes de la
fecha de prioridad.

Se considerará que los diseños son idénticos cuando sus características difieran tan solo en
detalles irrelevantes.

Art. 9 LDI: se considera que un diseño ha sido hecho accesible al público cuando haya sido
publicado, expuesto, comercializado o divulgado de algún otro modo antes de la fecha de
presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica la prioridad, antes de la fecha de
prioridad, salvo que estos hechos razonablemente, no hayan podido llegar a ser conocidos en
el curso normal de los negocios por los círculos especializados del sector de que se trate que
operen en la Unión Europea.

No se considerará que el diseño ha sido hecho accesible al público por el simple hecho de
haber sido comunicado a un tercero bajo condiciones tácitas o expresas de confidencialidad.

Se hace accesible al público cuando se divulga de alguna manera, pero es necesario que esa
divulgación llegue a los círculos especializados del sector de que se trate, a nivel europeo. Por
tanto, es nuevo cuando no se ha divulgado de esta manera antes de la fecha de presentación.

 Carácter singular:

La impresión general que produzca el usuario informado ha de diferir de la impresión general

producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público
antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica la prioridad,
antes de la fecha de prioridad.

49
Para determinar si el diseño posee carácter singular se tendrá en cuenta el grado de libertad
del autor para desarrollar el diseño (art. 7 LDI): en ocasiones la libertad creativa se ve muy
reducida (ejemplo: creación de ruedas de camiones), por lo que esta libertad no se va a poder
medir por el mismo rasero.

Aparte de estos requisitos, la normativa recoge otros motivos que pueden tildar la protección:

 Motivos de denegación de registro: Art. 12 LDI: no se registraran los diseños contrarios

al orden público o a las buena costumbres.
 Motivos de denegación del registro (art. 13 LDI): Lo solicitado como diseño no se
ajuste a los definidos como tal en la LDI; El diseño no cumpla alguno de los requisitos
de protección; etc.

Si nuestro diseño tiene novedad y carácter singular y no está incurso en ninguno de estos
motivos, podrá concederse el registro. ¿Quién tiene derecho al registro?:

El derecho a registrar el diseño pertenece al autor o a su causahabiente (art. 14 LDI).

El art. 19 de la LDI nos dice que el autor tiene derecho a ser mencionado como tal en la
solicitud, en el Registro y en la publicación del diseño registrado. Si el diseño ha sido creado
en equipo la mención del equipo podrá sustituir a la de los autores.

Contenido del derecho sobre el diseño registrado:

El registro del diseño conferirá a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo y a prohibir su

utilización por terceros sin su consentimiento.

Se entenderá por utilización la fabricación, oferta, comercialización, importación y exportación

o el uso de un producto que incorpore el diseño, así como el almacenamiento de dicho
producto para alguno de los fines mencionados (art. 45 LDI).

El alcance de esta protección lo encontramos en el art. 46 LDI:

La protección conferida por el diseño registrado se extenderá a cualquier diseño que no

produzca en el usuario informado una impresión general diferente.

Para determinar el alcance de la protección se tendrá en cuenta el margen de la libertad del

autor al realizar el diseño.

Duración de la protección:

El registro del diseño se otorgara por 5 años contados desde la fecha de presentación de la
solicitud de registro, y podrá renovarse por uno o más períodos sucesivos de cinco años hasta
un máximo de 25 años computados desde dicha fecha (art. 43 LDI).

Acciones por violación del diseño registrado (art. 53 LDI):

- Cesación de los actos que violen su derecho.

- Indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
- La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la actividad infractora.

50
 - La publicación de la sentencia a costa del infractor mediante anuncios y notificaciones
a las personas interesadas.

La protección del diseño por medio del derecho de autor:

Disposición adicional décima LDI: “la protección que se reconoce en esta ley al diseño
industrial será independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la
propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de
creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las
normas que regulan la propiedad intelectual”.

Reglamento (CE) num. 6/2002 del Consejo, de 2 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y
modelos comunitarios:

En virtud de la ley española lo que se protege es el diseño registrado, en el ámbito

comunitario, encontramos una protección a favor del diseño NO registrado.

Protección del diseño no registrado:

La diferencia es que aquí el diseño no ha sido registrado.

El art. 19.2 RDC: el dibujo o modelo comunitario no registrado confiere únicamente el derecho
a impedir copias del mismo.

La duración de esta protección, la encontramos en el art. 11 RDC: tres años a partir de la fecha
en que el dibujo o modelo sea hecho público por primera vez dentro de la comunidad. Siempre
que el dibujo o modelo haya podido ser conocido razonablemente por los círculos
especializados del correspondiente sector que opere en la UE.

En el bloque 2º nos encontramos con los SIGNOS DISTINTIVOS:

MARCA: se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para
distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de las otras.

La protección que existe para las marcas: Nos encontramos con dos regulaciones:

- Marca nacional: ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas.

- Marca comunitaria: reglamento (CE) num. …….??

Aspectos a valorar a la hora de decidir solicitar una marca nacional o una marca comunitaria:

Ventajas: se obtiene el derecho de exclusiva en el territorio de los estados de la UE, con: una
solicitud y un único procedimiento.

Contras: la marca comunitaria será denegada si en el algún estado de la unión ya existe una
marca igual o similar para los mismo productos o servicios o para productos o servicios
similares.

51
 - La marca es un elemento que sirve para diferenciar: productos o servicios.
- Se le exige que tenga capacidad distintiva o diferenciadora. (no que sea original, sino
que sirva para diferenciar).
- Sea susceptible de representación gráfica. En este sentido el art. 4 LM: tales signos
podrá ser: las palabras o combinaciones de palabras; las imágenes, figuras, símbolos y
dibujos; las letras, cifras y sus combinaciones; formas tridimensionales (envoltorios,
envases, formas y su presentación; etc.

Funciones de la marca:

- Indicativa de la procedencia empresarial: la marca nos sirve para decirnos que el

producto tiene un origen distinto del de otro que lleve otra marca.
-

52