EVOLUCION JURIDICO DOGMÁTICA DEL DELITO

PUNTO DE VISTA LEGAL: DELITO  Acción u omisión voluntaria penada por ley, cuando se
llega a este concepto comienza la evolución de la teoría jurídica del delito.
☞ JESCHECK: autor de la síntesis de la evolución moderna de la teoría jurídica del delito:

1. TEORIA CLASICA DEL DELITO

2. TEORIA NEOCLASICA DEL DELITO
3. TEORIA FINALISTA DEL DELITO
4. TEORIA POSFINALISTA Y TEORIA FUNCIONALISTA
DEL DELITO

☞ Estas etapas analizan los elementos del delito, especialmente los relacionados con la
tipicidad
☞ JESCHECK señala que la teoría del delito del derecho común distinguía solo entre
imputación objetiva e imputación subjetiva, mientras que la concepción moderna
CUATRIPARTITA de delito lo ve como una ACCION, TIPICA, ANTIJURIDICA Y
CULPABLE, y solo surgió hace 100 años atrás, producto de la contribución de diferentes
sistemas dogmáticos.
LA CONCEPCION CLASICA DEL DELITO
VON LISZT Y BELING
Desde los 1880 hasta 1930
Base ideológica: Positivismo Científico
elementos objetivos: tipicidad y antijuridicidad / elemento subjetivo: culpabilidad
ACCION: concepto naturalístico de acción, entendida como “movimiento corporal que origina
una modificación en el mundo exterior, unidas por un nexo causal. La acción en sentido estricto es
el movimiento corporal, mientras que la modificación del mundo exterior es el resultado.
Este concepto no contiene elementos subjetivos como la intención o la voluntad, tampoco
elementos valorativos, los que si están ubicados en el ámbito de la antijuridicidad. La acción es
entendida como un “hecho objetivo”.
TIPICIDAD: descripción puramente externa y exclusivamente objetiva de la acción. Una
descripción legal desprovista de valoración.
ANTIJURIDICIDAD: juicio valorativo objetivo consistente en determinar si, en el caso
concreto, concurría o no una causal de justificación. Debía concurrir objetivamente una causal de
justificación, independiente de cualquier situación subjetiva entorno a ella.
CULPABILIDAD: Vinculo psicológico entre el autor y su hecho ilícito. Podía consistir en dolo
o culpa.
El DOLO es una vinculación psicológica consistente en querer el resultado, buscándolo
intencionalmente (DOLO DIRECTO) o aceptándolo con indiferencia para el caso en que se
produzca (DOLO INDIRECTO).
La CULPA es una vinculación psicológica referida a la imprudencia o negligencia de quien comete
la acción u omisión.
CRITICAS:
 Concepto de acción extraño a las ciencias humanas en general que siempre la había
entendido dotada de finalidad
 Excesiva objetividad de la antijuridicidad
 Concepto de culpabilidad que no permite graduar la reprochabilidad jurídico penal ni
explicar a que corresponde la culpa (en especial la culpa inconsciente donde parece que no
existiera un vinculo psicológico)
LA CONCEPCION NEOCLASICA DEL DELITO
MAYER y MEZGER
Base ideológica: Filosofía neokantiana, implicaba repensar el dp desde los valores que involucra
y en torno a los fines que inspira.
Predomina a partir de 1930
ACCION: actuación de la voluntad humana en el mundo exterior. Permitía incluir el caso de la
acción verbal (injurias) y las omisiones efectuadas con culpa inconsciente. Deja de ser un concepto
meramente naturalístico.
TIPICIDAD: se descubren los elementos normativos, los que suponen una valoración jurídica
para su aprehensión. Aparecen también los elementos subjetivos del tipo (ej. El animo de lucro en el
hurto). El tipo deja de ser puramente objetivo y pasa a incluir elementos normativos y subjetivos.
ANTIJURIDICIDAD: entendida desde un punto de vista material referido a la dañosidad social,
el injusto se mide de acuerdo a la gravedad del bien jurídico dañado.
CULPABILIDAD: concepción normativa. R. FRANK crea la “teoría normativa pura de la
culpabilidad”, en ella la imputabilidad sigue siendo el presupuesto de ella y el dolo y la culpa como
especies de la culpabilidad, pero agrega la normalidad de las circunstancias concomitantes, esto
quiere decir que mientras mas normales son tales circunstancias, mas exigible es la conducta
adecuada al derecho y también más reprochable si no se adecua a él. Se agrega como nuevo
elemento: “la exigibilidad de la conducta conforme a derecho”.
FINALISMO O CONCEPTO FINAL DEL DELITO
☞ Época: a mediados del siglo XX. Representante: Welzel.
ACCIÓN: conducta humana conducida por la voluntad del sujeto hacia un determinado fin.
Welzel incorpora un concepto social de la acción, resultado de la búsqueda de un concepto unitario
de la misma. A partir de ello, diversos autores definieron la acción como aquella conducta humana
con relevancia social. Dicho concepto buscaba satisfacer una función clasificatoria y definitoria,
pero fracasaron.
TIPICIDAD: presenta una faz subjetiva y otra objetiva. La subjetiva está constituida por el dolo
y la culpa (elementos subjetivos); la objetiva, por la acción típica, el nexo causal y el resultado.
Dolo y culpa dejan de formar parte de la culpabilidad.
ANTIJURIDICIDAD: conducta típica no amparada por causal de justificación. Admite
elementos subjetivos.
CULPABILIDAD: imputabilidad, exigibilidad de la conducta conforme a Derecho y conciencia
de ilicitud (este último permite distinguir entre error de tipo y error de prohibición).
POSFINALISMO Y CONCEPTO FUNCIONAL DEL DELITO
POSFINALISMO DE CLAUS ROXIN
Publica en 1970 la monografía “política criminal y sistema del derecho penal”, partiendo de un
punto de vista teleológico del derecho penal.
Introduce como criterio rector y como solución a los problemas dogmáticos a la “política criminal”,
PARA orientar el derecho penal a sus consecuencias o político criminalmente, y para lograrlo se
tenía que acabar con la tajante separación entre derecho penal y política criminal llevada a
cabo por VON LISZT.
Tenía una concepción preventivo general positivo de la pena
Otros aportes fueron con relación a el hecho y su autor, reintroducir el concepto de imputación
objetiva en la tipicidad y en el ámbito de la autoría, la sistematización y desarrollo de la teoría del
dominio del hecho. Su mayor aporte es señalar la necesidad de que la construcción dogmática este
al servicio de la resolución de los problemas que hay en la realidad de la vida social.
Su aporte en el tipo penal fue señalar que el tipo objetivo no se puede reducir a la conexión de
condiciones entre comportamiento y resultado, sino que los resultados, conforme a pautas político-
criminales, deben ser imputados al autor como su obra.
☞ TIPICIDAD: la determinación de la ley penal conforme al principio nullum crimen.
Redescubre y da funcionalidad a la teoría de la imputación objetiva. Antes la relación entre los
delitos de resultado y la acción era una cuestión de relación de causalidad, para Roxin, en
tanto, el criterio decisivo de la imputación del resultado al tipo objetivo, en la acción, es la
creación de un riesgo no permitido dentro del fin de protección a la norma.
Se superan las categorías científico-naturales o lógicas de la causalidad, por una explicación
pura desde el punto de vista técnico, orientada por criterios de valoración jurídica exclusivos.
☞ ANTIJURIDICIDAD: soluciones sociales de los conflictos. Elemento negativo del tipo
☞ CULPABILIDAD: es asociada a la necesidad de pena resultante de consideraciones
preventivas
Se extiende la culpabilidad a una categoría de “responsabilidad” para decidir si el autor merece
la pena en razón del injusto cometido por el mismo.
El presupuesto de la responsabilidad es la culpabilidad del autor, que debe coincidir con una
necesidad preventiva de penalización. La culpabilidad es una condición indispensable en la
imposición de toda pena, en la medida que esta se explique como forma de prevenir, así se
limitan una a la otra mutuamente y juntas forman la “responsabilidad personal y jurídica del
autor”.
Acepta la concepción finalista de culpabilidad, pero la fundamenta en principios relacionados al
método neokantiano (causalismo valorativo o teoría neoclásica). Poniendo énfasis en esta
sistematización dual de la teoría del delito entre “injusto penal y culpabilidad”.
CONCEPTO BI PARTITO DEL DELITO (propio del neo causalismo): compuesto por dos juicios
de desvalor:
1. Injusto penal: tipicidad y antijuridicidad
Sus elementos se distinguen entre aquellos que concurren positivamente, como la realización típica,
y aquellos que deben estar ausente o elementos negativos, estos son las causales de justificación.
2. Responsabilidad: culpabilidad
☞ Surge como una nueva versión de la antigua teoría de los elementos negativos del tipo del siglo
XIX.
Esta teoría es defendida con algunos matices por BERND SCHUNEMAN y por KLAUS RINCK,
este ultimo propone que el injusto sea considerado como un juicio sobre el hecho como
perturbación social y la culpabilidad sea un juicio sobre el autor como evitabilidad. En España
DIEGO LUZON PEÑA también defiende la teoría de los elementos negativos del tipo.
La antigua teoría de los elementos negativos del tipo fue duramente criticada por el profesor alemán
HIRSCH (discípulo de Welzel) que reconoce como dificultades:
1. El concepto unitario de injusto no puede explicar el criterio dominante de la valoración
paralela en la esfera del profano como criterio para determinar el dolo con respecto a los
elementos normativos (esta parte no la entendí por eso la copie tal cual sale en el texto)
2. Extender el dolo al plano de la justificación. Un dolo así no podría existir y conduciría a la
impunidad, ya que quien comete el delito no suele tener conciencia de la ausencia de
contextos justificantes cuando realizan el hecho delictual.
EL FUNCIONALISMO DE GUNTHER JAKOBS
☞ Adaptó el derecho penal a la teoría de los sistemas de Luhmann, creando la “teoría de la
imputación normativa”.
☞ “el derecho penal esta determinado por la función que cumple en el sistema social”. También
considero el dp como un sistema autónomo, autorreferente y autopoiético dentro de un sistema
mas amplio de la sociedad.
☞ Para JAKOBS el dp tiene la función de asegurar los valores ético-sociales de la acción, pero se
separa de la dogmática ontologista de WELZEL, cambiando el enfoque metodológico,
partiendo de la misión del dp y extremando una re normativización de los conceptos.
☞ El sujeto es quien puede ser responsable por un suceso, y no aquel que pude impedirlo.
☞ Los pilares de su perspectiva normativista son la función de prevención general positiva de la
pena y las normas jurídico-penales como objeto de protección.
☞ LAS NORMAS COMO BIENES JURIDICOS:
-Según PEREZ ALONSO “desde esta perspectiva la lesión de un bien jurídico penal no es por
ejemplo causar la muerte, sino la oposición a la norma que hace el homicidio inevitable. La
norma obliga a elegir no causar daño, pero el autor se organiza de tal modo, que causa daño
imputablemente su conformación del mundo se opone a la norma, elevando el bien jurídico
penal a la esfera de significación del comportamiento delictivo en tanto que niega el significado
de las normas y el reforzamiento de preservar el significado de la norma por medio de la
reacción punitiva.
-un bj pena en el ámbito de los delitos contra la propiedad sería la validez del contenido de la
norma con que se protege la propiedad.
☞ Interaccion social: se deben compaginar 2 planos, lo que uno espera de los demás y lo que los
demás esperan de uno. La vigencia de la norma tiene por finalidad facilitar esta operación
mediante la generalización de las expectativas, que pueden ser cognitivas (ser) o normativas
(deber ser).
-EXPECTATIVAS NORMATIVAS: aquellas que, en el ámbito social, derivan de la pretensión
frente a la otra parte, de que respetara las normas vigentes. Si las defrauda, no se ha de
renunciar, sino que esta puede mantenerse de forma contrafáctica.
No toda expectativa normativa esta jurídico-penalmente asegurada, estas se distinguen, según
su defraudación en:
a) Delitos en virtud de competencia organizativa: una organización defectuosa del ámbito
de la libertad, en la extensión del ámbito de organización a costa de la libertad de los
demás.
b) Delitos en virtud de competencia institucional: un deber de solidaridad
institucionalmente garantizado. Su infracción por regla gral determina que el sujeto a quien
incumbe ese deber participe en el hecho delictivo como autor, independiente si es un delito
común o especial, ya que una cosa es que algunos tipos exijan un elemento objetivo de
autoría y otra, el fundamento material de la posición de garante.
☞ En la sistemática del delito sigue a WELZEL, pero redefine los elementos. Según MUÑOZ
CONDE, en JAKOBS las categorías del delito se elaboran desde un punto de vista de su
funcionalidad intrasistematica, con criterios ordenadores del propio sistema, no imposta si el
sistema es un estado democrático o uno totalitario, lo que importa es la estabilidad del sistema
mismo y la funcionalidad de las distintas categorías y conceptos elaborados para conseguir esa
estabilidad.
JAKOBS concibe el injusto como expresión de sentido compatible con la norma, el lado
objetivo del injusto es la constatación de una perturbación social, en una expresión del sentido
del portador de un rol, como contradicción de la vigencia de la norma. De ahí que lo objetivo se
entienda como “intersubjetivo” (MIR PUIG)
☞ ACCION: elemento esencial del injusto, como “finalidad externa, desconectada de las
vivencias subjetivas”, “causación del resultado individualmente evitable, es decir, causación de
todos los movimientos corporales cognoscibles en su conformación y de sus consecuencias”.
Se mantiene acción finalista, pero se desplaza el punto de vista desde la finalidad en relación
con el resultado a las “condiciones de evitabilidad del resultado”. Resultado entendido como
aquel específicamente jurídico-penal, el quebrantamiento de la norma. Así, el resultado material
ocupa un lugar secundario, complementario y solo en algunos casos puede hacérsele la misma
critica que a las posiciones extremas del finalismo, basadas solamente en el desvalor de la
acción: la tentativa se constituye en consumación de la vulneración de la norma.
JAKOBS”el resultado complementa la acción de tentativa, convirtiéndola en acción de
consumación, también convierte el injusto de tentativa, en injusto de consumación”, para
PEREZ ALONSO esta afirmación conduce a una redefinición del dolo, que se establece
exclusivamente sobre una base cognoscitiva y no volitiva.
El DOLO para JAKOBS es “el conocimiento de la acción junto con sus consecuencias”, “la
voluntad no forma parte del dolo, sino que es un elemento de la acción y, por lo tanto, es común
a los delitos dolosos e imprudentes. SILVA SANCHEZ también señala que “lo específico del
dolo frente a la imprudencia es que quien actúa dolosamente conoce el significado de la
conducta que realiza voluntariamente y el imprudente desconoce en toda su dimensión ese
significado”.
 ☞ ANTIJURIDICIDAD: subjetivizacion del delito imprudente cuando ubica en la antijuridicidad
el deber objetivo de cuidado y las capacidades individuales del autor.
☞ CULPABILIDAD: JAKOBS sustituye su fundamento por la prevención general positiva  el
objeto de la culpabilidad es la estabilización de la confianza perturbada por el comportamiento
delictivo. La culpabilidad opera como el medio para obtener el fin, y eso se critica ya que utiliza
a la persona como medio en obtención de fines. CULPABILIDAD considerada como “derivado
de la prevención general”.
Para JESCHECK la culpabilidad reside en un déficit en la motivación jurídica del autor, esta
depende de las exigencias de la prevención general y no del grado de responsabilidad del autor
por su acción.
PEREZ ALONSO el juicio de culpabilidad según este modelo operaria sobre la base de 2
criterios, como una balanza: la necesidad de garantizar la vigencia de la norma y las
determinaciones individuales del autor respecto del hecho que le incumbe para determinar si
puede o no ser distanciado de él. Se le imputará culpabilidad cuando no pueda ser distanciado
del hecho cometido que le incumbe, porque por sus determinaciones personales, es imputable,
ha podido conocer lo injusto de su acción y, además, le era exigible otra conducta. Sólo la falta
de alguno de estos elementos permitiría afirmar que el autor está distanciado de su conducta por
sus determinaciones individuales, y qué, por ello, no es culpable. Pero la necesidad de vigencia
de la norma aumenta frente a las determinaciones individuales en la medida que disminuye las
posibilidades de solucionar el conflicto de otro modo mediante la imputación de su autor.
PEREZ MANZANO el criterio definitivo es la posibilidad de asimilar el conflicto de otra
manera, sin merma de la garantía de validez de la norma y no las determinaciones individuales.
BORJA JIMENEZ la culpabilidad no depende de las circunstancias especificas del sujeto, no
esta fundamentada en base a un criterio de limitación del poder punitivo del estado en favor del
reconocimiento de una garantía fundamental del individuo, sino en atención a las necesidades
derivadas de la pena en su función mediata de prevención general.

CRITICAS
JESCHECK en Alemania esta teoría de culpabilidad ha sido criticada, en primer lugar, por la
preponderancia que JAKOBS da a la prevención general por encima de la compensación de la
culpabilidad por el delito mismo. El delito es lo primero que justifica la intervención penal.
Se desvanece la orientación de dp hacia la responsabilidad personal del autor por su acción.

TEORIAS CLASICA NEOCLASICA FINALISTA

REPRESEN- Von Liszt y Beling Mayer y Mezger Welzel
TANTES
BASE Positivismo cientifico Filosofia Neokantiana
IDEOLOGIC
A
ACCION Concepto naturalístico de la Actuación de la voluntad Conducta humana conducida por
acción. “Movimiento corporal humana en el mundo la voluntad del sujeto hacia un
y modificación del mundo exterior. Incluiría injurias determinado fin. Welzel incorpora
exterior unido por el vínculo y omisiones efectuadas con un concepto social de la acción,
de causalidad”. No contiene culpa inconsciente resultado de la búsqueda de un
elementos valorativos ni concepto unitario de la misma. A
 subjetivo (voluntad,
intencionalidad o culpabilidad).
TIPICIDAD Elemento objetivo del delito.
Descripción legal externa y
exclusivamente objetiva de la
acción, es decir, desprovista de
valoración.
ANTIJURID Elemento objetivo del delito.
I-CIDAD Juicio valorativo objetivo,
desprovisto de subjetividad.
Para que el hecho típico no sea
antijurídico debe concurrir una
causal de justificación.
Oposición formal a la norma.
CULPABILI Elemento subjetivo del delito.
-DAD Vínculo psicológico entre el
autor y su hecho ilícito. Puede
ser dolo o culpa. El dolo es
querer el resultado, buscándolo
(directo) o aceptarlo con
indiferencia (eventual). La culpa
se refiere a la imprudencia o
negligencia.
CRITICAS Concepto de acción extraño a
ciencias humanas; excesiva
objetividad de la antijuridicidad;
culpabilidad que no permite
graduación de la reprochabilidad
jurídico penal.
partir de ello, diversos autores
definieron la acción como aquella
conducta humana con relevancia
social. Dicho concepto buscaba
satisfacer una función clasificatoria
y definitoria, pero fracasaron.
Deja de ser puramente Presenta una faz subjetiva y otra
objetiva tras la inclusión de objetiva. La subjetiva está
elementos normativos constituida por el dolo y la culpa
(suponen valoración (elementos subjetivos); la objetiva,
jurídica) y subjetivos (por por la acción típica, el nexo causal
ejemplo, ánimo de lucro). y el resultado. Dolo y culpa dejan
de formar parte de la culpabilidad.
Ya no es solo formal, sino Conducta típica no amparada por
también material causal de justificación. Admite
(dañosidad social y lesión elementos subjetivos.
al bien jurídico).
Ahora es una concepción Imputabilidad, exigibilidad de la
normativa. Se agrega un conducta conforme a Derecho y
nuevo elemento: la conciencia de ilicitud (este último
exigibilidad de la conducta permite distinguir entre error de
conforme a Derecho. tipo y error de prohibición).