Unidad XI

Compensación
La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la
calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera sean las causas de una y otra deuda.
Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que
ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables.
Se trata así de un modo de extinción que supone la neutralización de dos obligaciones reciprocas. Por
ejemplo, si Francisco debe a Manuel $10.000 por honorarios profesionales, pero a su vez Manuel
debe a Francisco $7.000 por la compra de equipos de computación, podrán ambos contratantes evitar
un doble pago reciproco por los importes totales debidos, extinguiendo sus mutuas obligaciones
mediante el pago de los $3.000 que sigue debiendo Francisco en exceso del monto que quedara
extinguido por vía de compensación.
ESPECIES DE COMPENSACIÓN
La compensación puede ser legal, convencional, facultativa o judicial.
La compensación legal funciona ministerio legis cuando se cumplen todos los requisitos previstos por
el derecho positivo, aunque deba ser alegada por la parte interesada.
En cambio, la compensación convencional surge del acuerdo de partes, que son recíprocamente
acreedoras y deudoras, cuando no se hayan cumplido los requisitos para la compensación legal.
La compensación facultativa opera por voluntad de una de las partes cuando ella renuncia a un
requisito faltante de la compensación legal, en su perjuicio.
Finalmente, la compensación judicial se origina en una sentencia que hace lugar a la demanda y a la
reconvención, de objetos homogéneos.

Compensación legal
Se trata de un modo de extinción de la máxima importancia. Para que se produzca la compensación
legal, deben presentarse los siguientes requisitos (art. 923):
a) Ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar. En otras palabras, cada una debe ser
a la vez acreedora y deudora de la otra, y debe tratarse siempre de obligaciones de dar.
b) Que los objetos comprendidos en las prestaciones sean homogéneos entre sí. Para que la
compensación tenga lugar es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero o
en prestaciones de obligaciones de género, con tal que la elección pertenezca a los dos
deudores. Pero no sería posible compensar una obligación de dar sumas de dinero con una de
dar cosa cierta, porque éstas son prestaciones heterogéneas.
c) Que los créditos sean exigibles y disponibles libremente, sin que resulte afectado el derecho
de terceros. Ambos créditos deben ser exigibles; por lo tanto si uno de ellos está sujeto a
plazo suspensivo o condición suspensiva, la compensación no es posible, pues ese crédito no
es exigible. Ambos créditos deben ser disponibles libremente, es decir, que no exista un
obstáculo legal para pagarlos; por consiguiente, no es compensable el crédito que ha sido
embargado o prendado.
 d) Si bien el art. 923 no lo menciona, los derechos que son inembargables no son susceptibles de
compensación, pues están sustraídos del poder de agresión de los acreedores del titular de ese
derecho.
Efectos:
Los efectos de la compensación son:
a) Quedan extinguidas ambas obligaciones hasta el límite de la menor (art.921); si, en efecto,
una de ellas es de $20.000 y la otra de $10.000, solo subsiste la primera por la diferencia entre
ambas.
b) La extinción de la obligación principal supone la de sus accesorios. Bien entendido que la
extinción de tales accesorios solo se produce en la medida de la extinción de la obligación
principal.
c) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses desde el momento
mismo de la coexistencia.
d) La compensación se produce desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a
coexistir en condiciones de ser compensables (art.924). Las partes siempre se verán en la
necesidad de invocarla para hacerla valer, el juez no podría hacer valer esa extinción de oficio
y aun en contra de la voluntad de las partes. La invocación es una exigencia práctica
ineludible, pero los efectos se producen desde el momento de la coexistencia. Si bien los art.
921 y 924 no establecen expresamente la compensación de pleno derecho, ésa es la
consecuencia de la declaración judicial que la hace actuar retroactivamente, al momento de la
coexistencia.

CASO ESPECIAL DE LA FIANZA

El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor principal (art.
925). Por ejemplo: A y B son acreedores y deudores recíprocos; C es fiador de A en la deuda que éste
tiene con B y, además, es acreedor de B. Si B pretende hacer efectivo su crédito contra el fiador, éste
puede oponerle la compensación de lo que B debe a A y lo que le debe a él personalmente.
En cambio, el deudor no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la deuda del
acreedor al fiador (art. 925), solución perfectamente lógica.
Imputación de la compensación:
Puede ocurrir que el acreedor y deudor recíprocos tengan entre sí varios créditos. Dispone el Art. 926
que, si el deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor, se aplican las reglas de la
imputación de pago, por lo tanto, son aplicables los art, 900 a 903.

COMPENSACIÓN JUDICIAL
La compensación judicial es la decretada por el juez, a pedido de parte, en razón de que, por efecto de
la sentencia, han quedado convertidas en liquidas y exigibles ambas obligaciones.
El art. 928 denomina compensación judicial a aquella que resulta producto del deudor que tiene
cualquiera de las partes a requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha producido.
Esta pretensión, añade la misma norma, puede ser deducida simultáneamente con las defensas

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relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no
prosperen.
En lo que atañe a sus efectos, ellos son los mismos que los de la compensación legal: extingue la
obligación hasta el límite de la menor, con todos sus accesorios.
Cabe preguntarse si ella produce sus efectos desde el momento en que las deudas coexisten y son
exigibles, o a partir de la traba de la litis o de sentencia. A nuestro juicio, es preferible la primera
solución, pues respeta la hipótesis de que una de las obligaciones esté sujeta a un plazo o condición.
Pero desde que ambas son exigibles, debe admitirse la compensación, aunque se necesite el dictado de
la sentencia que así la imponga.
Noción y efectos:
La compensación facultativa existe cuando una sola de las partes puede oponer la compensación, no
así la otra, por el tipo de derecho de que se trata. Como lo establece el art. 927, ella actúa por la
voluntad de una sola de las partes cuando renuncia a un requisito faltante para la compensación legal
que juega a favor suyo.
También en este caso se producen iguales efectos que en la compensación legal. Pero ellos solo se
operan a partir del momento en que la parte que puede acogerse a la compensación ha manifestado su
voluntad en ese sentido a la otra, y no desde que las deudas coexistieron, pues no hay ninguna
disposición que establezca que los efectos se operan ipso jure.

OBLIGACIONES NO COMPENSABLES
No son compensables (art. 930):
a) Las deudas por alimentos. La imposibilidad de compensar la deuda de alimentos queda
limitada a los alimentos futuros. Los alimentos devengados y no percibidos pueden
compensarse (art.540).
b) Las obligaciones de hacer o no hacer. Es inimaginable que se deban recíprocamente dos
hechos o dos abstenciones idénticas; por tanto, siempre faltaría el requisito de homogeneidad
o fungibilidad entre tales hechos o abstenciones.
c) La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el
propietario o poseedor legitimo fue despojado. La norma procura evitar que el acreedor
pretenda apropiarse de algún bien del deudor, convertirse en su deudor y luego pretender
compensar para satisfacer así su crédito.
d) Las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son
insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes. Se evita así que el
legatario pretenda favorecerse cuando los bienes del sucesorio no satisfacen la totalidad de las
deudas y legados impuestos por el causante.
e) Las deudas y créditos entre particulares y el Estado nacional, provincial o municipal,
cuando: 1) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la
Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de
otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los derechos de almacenaje o
deposito; 2) las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos; 3)los
créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidación de acreencias contra el
Estado dispuesta por ley. Como ve, existe una amplia imposibilidad de compensar deudas y
créditos entre los particulares y el Estado, lo que resulta difícil de justificar.

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 f) Los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé
la ley. La ley 24.522 de concursos y quiebras, dispone que la compensación solo se produce
cuando se ha operado antes de la declaración de quiebra.
g) La deuda del obligado a restituir un depósito irregular. Así, por ejemplo, A, deudor de
$100.000 de B, entrega a éste un depósito de $50.000. B no podría invocar compensación,
pues faltaría a la confianza, que es la esencia del depósito.
A estos casos, cabe añadir el supuesto de exclusión convencional, esto es, cuando las partes han
excluido por acuerdo de partes la posibilidad de compensar sus respectivos créditos (art. 929). La
compensación es renunciable. Si la renuncia es anterior al hecho de la compensación, estamos ante un
supuesto de exclusión convencional. Y en este caso puede ser también posterior a la compensación ya
verificada. Y en este caso puede ser expresa o tácita. La renuncia tacita resulta de pagar una deuda sin
oponer la compensación al crédito que se tenía contra la otra parte. Después de realizado este pago, el
pagador no podría reclamar su restitución aduciendo que pago lo que no debía; su única acción es la
de reclamar el pago de su crédito.

CONFUSIÓN
Hay confusión cuando se reúne en una misma persona y en un mismo patrimonio la calidad de
acreedor y deudor. Ejemplo: A debe a su tío B una suma de dinero; fallece B, quien instituye a A su
único y universal heredero. En tal caso la deuda se extingue con todos sus accesorios.
La norma citada hace referencia a que la calidad de acreedor y deudor se reúna, no solo en una misma
persona, sino también en un mismo patrimonio. Puede ocurrir que una persona tenga dos patrimonios,
como ocurre con el fiduciario de un fideicomiso o con el heredero con responsabilidad limitada; en
tales casos, se necesita que la confusión de la calidad de acreedor y deudor coincida en el mismo
patrimonio.
En el código de Vélez se establecía que la confusión podía cesar por un acontecimiento posterior, y
ello volvía a separar la calidad de acreedor y deudor, por lo que la obligación primitiva revivía con
todos sus accesorios. Esta norma ha desaparecido en el nuevo código, por lo que parece claro que no
hay posibilidad de que renazca la obligación primitiva; si se separa nuevamente la calidad de acreedor
y deudor, ello será con una nueva obligación.
La confusión puede derivar:
a) De una transición a título universal; así ocurría en los siguientes casos: 1) si el acreedor o
deudor de una persona lo hereda; 2) si una persona resulta heredera del acreedor y del deudor.
b) De una transmisión a título singular, por ejemplo, si el que tiene una deuda con una firma
comercial adquiere después ese fondo de comercio; o si el deudor ah recibido del causante el
legado del crédito.
Especies: La confusión puede ser total o parcial, según que la deuda quede total o parciamente
extinguida.
Derechos que pueden constituir su objeto: la confusión puede tener por objeto no solamente
derechos personales u obligaciones, sino también derechos reales. Así, por ejemplo, la hipoteca, la
prenda, las servidumbres, el usufructo, el uso y la habitación se extinguen cuando el titular de alguno
de tales derechos adquiere la propiedad sobre la cosa sobre la cual se ejerce.
El CCCYC lo llama CONSOLIDACIÓN.

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Efectos: el efecto de la confusión es la extinción de la obligación (art. 931)
Casos particulares:
a) En caso de obligaciones solidarias y de obligaciones concurrentes, la confusión entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios o concurrentes, solo extingue la obligación
correspondiente a ese deudor, y no las partes que pertenecen a los otros codeudores.
Igualmente debe admitirse la misma solución cuando estamos ante acreedores solidarios y un
solo deudor. Como se ve, aun en caso de solidaridad, la confusión tiene efectos estrictamente
limitados a la porción en que el crédito y la deuda han quedado confundidos en una sola
persona.
b) El legado del crédito (art. 2505) al deudor extingue la obligación de este.
c) Los títulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al librador.
d) La adquisición de la propiedad de la cosa gravada con hipoteca, prenda, servidumbre,
usufructo, uso y habitación y anticresis por el titular de alguno de esos derechos, los extingue;
sin perjuicio, naturalmente, de la subsistencia del crédito que estaba garantizado con hipoteca,
prenda o anticresis.

NOVACIÓN
La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla.
Es decir, la novación es un acto jurídico bilateral que extingue una obligación y hace nacer otra nueva.
Así ocurre, por ejemplo, cuando acreedor y deudor dan por extinguida una obligación anterior y
convienen en la creación de una nueva obligación; tal sería el caso de que Pedro adeudara $15.000 a
Diego, y por mutuo acuerdo sustituyera esa obligación por la de entregar un automóvil. Esta nueva
obligación nacida de la novación es la condición de la extinción de la anterior.
Hay dos especies o clases de novación: la objetiva, en la cual lo que cambia es el objeto de la
obligación, pero los sujetos son los mismos; y la subjetiva, en la cual la cosa debida permanece
invariable y lo que cambia es el sujeto, ya sea el acreedor o el deudor.
Elementos de la novación: para que haya novación es necesario que estén reunidos los siguientes
elementos: una obligación anterior, una nueva obligación que extingue la anterior, capacidad de novar
e intención de hacerlo.
a) Obligación anterior: la novación supone siempre una obligación anterior que le sirva de
causa. Esa obligación debe existir y ser válida. Si la obligación anterior está extinguida o
afectada de una nulidad relativa, la novación vale si al mismo tiempo se la confirma. Desde
luego, la confirmación en este último caso será válida en la medida de que haya cesado el
vicio que invalidaba el acto y sea hecha por quien tenía interés en la nulidad.
Tampoco existe novación si la obligación anterior estaba sujeta a condición suspensiva, y
después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o con otras palabras, para que haya
novación es necesario que el hecho condicionante se cumpla para el que el acto se torne
plenamente eficaz. Asimismo, no hay novación cuando la obligación anterior estaba sujeta a
condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple, lo cual extingue la
obligación con efectos retroactivos a la fecha de su nacimiento. En ambos casos, la nueva
obligación produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la
obligación anterior.

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 Nada impide que una obligación sujeta a condición sea novada con una obligación para y
simple, si así las partes lo acuerdan.
b) Creación de una nueva obligación: simultáneamente con la extinción de la anterior
obligación debe nacer una nueva obligación. Por ello, si la nueva obligación adolece de
nulidad, no hay novación y la obligación anterior no queda extinguida. Tampoco hay
novación y, por tanto, subsiste la obligación anterior, si la nueva está sujeta a condición
suspensiva y el hecho condicionante fracasa, o está sujeta a condición resolutoria retroactiva y
el hecho condicionante se cumple.
c) Capacidad de las partes: para novar se requiere tener capacidad para contratar, además para
que exista novación debe haber un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor. Si
alguna de las partes actuara a través de un representante voluntario, éste necesitara poderes
especiales de su representado cuando se trata de novar obligaciones anteriores al
otorgamiento del poder.
d) Intención de novar: es preciso la intención de novar. Esta intención no se presume. Por ello,
el art 934 dispone que, en caso de duda, se presume que la nueva obligación contraída para
cumplir la anterior no causa su extinción; por lo tanto, las dos obligaciones existen. La prueba
de que hay novación corresponde a quien la invoca. Sin embargo, no es indispensable que se
pacte expresamente, aunque ello es lo normal; puede resultar también tácitamente de la
circunstancia de que la nueva obligación sea incompatible con la anterior, incompatibilidad
que será objeto de interpretación judicial.
Diferencia con el reconocimiento de deuda, la confirmación y la renuncia:
La novación tiene puntos de contacto con el reconocimiento de deuda, la confirmación y la renuncia,
pero no puede confundirse con ellos.
a) En el reconocimiento puro y simple, no hay sino la entrega de la prueba de una obligación y,
cuanto más, hace revivir acciones que estaban extinguidas o en vías de extinguirse; la
novación importa la creación de una nueva obligación distinta de la anterior.
b) La confirmación importa la convalidación de un acto que adolecía de un vicio de nulidad
relativa; la novación implica a veces la confirmación, pero produce efectos más completos:
extingue esa obligación y hace nacer una nueva.
c) La renuncia importa la extinción de un derecho, sin que nada lo reemplace; en la novación,
esa extinción está acompañada del nacimiento de un nuevo derecho.

NOVACIÓN OBJETIVA: La novación es objetiva cuando lo que se altera es la prestación. Pero

para que exista novación es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos esenciales y no
sobre estipulaciones accesorias o secundarias de la obligación. Por ello, la entrega de documentos
suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier modificación accesoria de la
obligación primitiva, no comporta novación (art. 935).
Cambios que provocan o no la novación: interesan que cambios produce la novación, ya que esta
supone, según el art.940, la extinción de la obligación primitiva y sus accesorios.
a) Producen novación el cambio en el objeto principal de la obligación o en la causa; la adición
o supresión de una condición; introducir un cargo resolutorio.
b) No producen novación y solo importan una modificación de la obligación primitiva, que
subsiste: 1) el cambio relativo al plazo o termino de cumplimiento, al lugar de cumplimiento,

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 o al modo o cargo que no tenga carácter de condición resolutoria; 2) la agresión o supresión
de garantías, sean reales o personales; 3) la modificación del importe de la deuda; 4) la litis
contestatio y la sentencia judicial; 5) el cambio del título de la deuda; 6) el previsto
expresamente por el art. 935, esto es, la entrega de documentos suscriptos por el deudor en
pago de la deuda, tan como ocurre cuando libra y entrega al acreedor un cheque, una letra de
cambio o un pagaré.

NOVACIÓN SUBJETIVA: Hay novación subjetiva cuando la prestación permanece idéntica,

cambiando solo los sujetos. Puede ocurrir por cambio de deudor y por cambio de acreedor.

NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR Y ACREEDOR

Puede ser hecha con la conformidad del deudor primitivo y aun contra su voluntad. En cambio, exige
siempre la conformidad del acreedor (art.936).
a) Delegación: para que ella tenga lugar es necesario el consentimiento del acreedor (art.936),
del deudor primitivo y del nuevo deudor. El consentimiento del acreedor puede ser hecho por
escrito, verbalmente o por signos inequívocos, tal como resultaría de la conducta del sujeto
activo que demanda el pago del crédito al nuevo deudor y no al anterior. Se habla de
delegación perfecta cuando el acreedor libera al primitivo deudor, y de delegación imperfecta
cuando ello no sucede, en cuyo caso, ambos deudores deben el total de la obligación. Solo
hay novación cuando se trata de una delegación perfecta.
b) Expromision: en ella no interviene el deudor primitivo; la obligación anterior se extingue por
acuerdo del acreedor y de la persona que asume la deuda. Para que exista expromision
propiamente dicha es preciso: 1º) que el acuerdo del acreedor y el nuevo deudor se realice
ignorándolo del deudor anterior; 2º) que el acreedor declare que desobliga al deudor
primitivo; 3º) que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor, respecto del
deudor primitivo, pues si media subrogación, la obligación primitiva no se extingue, sino que
subsiste con todos sus accesorios (art. 918).
c) Novación contra la voluntad del deudor: puede ocurrir que el pacto entre el acreedor y el
nuevo deudor se realice aun en contra de la voluntad del deudor originario. Ello no impide la
validez del pacto así celebrado, ni la extinción de la obligación anterior, siempre, que esa
extinción no haya sido expresamente pactada. Pero la oposición del deudor primitivo tiene esa
importante consecuencia: que la persona que asumió la deuda no tendrá ya contra él una
acción derivada de la gestión de negocios, que le permitiría recobrar todo lo que gasto, más
los intereses desde el día que el gasto fue hecho, más los daños que por causa ajena a su
responsabilidad haya sufrido, más la liberación de las obligaciones contraídas a causa de la
gestión, y siempre que la gestión hubiera sido útilmente conducida (art.1785), sino solamente
una acción de empleo útil: el nuevo deudor solo podrá reclamar del originario la restitución de
los gastos hechos por él, más los intereses desde el día en que el gasto fue hecho, y ello en
tanto esos gastos hayan resultado útiles (art.1791).
Novación por cambio de acreedor: Hay novación cuando el acreedor originario es sustituido por
otro con el consentimiento del deudor. Este consentimiento es esencial para que el acto se repute
novación: si faltare, estaríamos en presencia de una cesión de créditos (art. 937).
La diferencia es importante: es verdad que en ambos casos un acreedor es sustituido por otro y que
para que este resultado se produzca es indiferente que medie o no el consentimiento del deudor. Pero
entre la novación por cambio de acreedor y la cesión de créditos hay estas diferencias:

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 a) en la primera, la obligación primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva; la segunda, es
la misma obligación que cambia de titular;
b) de allí se desprende una consecuencia fundamental: en el primer caso se extinguen todos los
accesorios, garantías y privilegios de la obligación primitiva, salvo el supuesto de reserva; en
el segundo, se mantienen todos ellos;
c) la cesión de créditos es un acto formal: debe hacerse, como regla, por escrito y en algunos
casos es necesario el instrumento público o el acta judicial; la novación no está sujeta a
ninguna formalidad;
d) en la cesación de créditos hay garantía de evicción, lo que no ocurre en la novación.
El CCyC a diferencia del C. Vélez, no reluga la cesión de créditos, pero deben aplicarse las normas
relativas a la cesión de derechos que si se legislan.

EFECTOS
Los efectos fundamentales de la novación son, la extinción de la obligación anterior y el nacimiento
de una nueva.
a) Extinción de los accesorios de la obligación originaria: la obligación principal se extingue
con todos sus accesorios: intereses, garantías reales o personales, privilegios, clausulas
penales. Sin embargo, en lo que atañe a las garantías reales y personales del antiguo crédito,
no hay inconveniente en que subsistan, si así se conviene entre las partes; interviniendo en le
acto tanto el acreedor como el nuevo deudor, no hay obstáculo legal en que ellos convengan
que la nueva obligación gozara de iguales garantías y privilegios que la anterior. Igual
solución cabe predicar cuando el acreedor procede hacer reserva sobre ellas. Pero la norma
añade una condición más: es necesario que intervenga en el acto novatorio quien constituyo la
garantía si es una persona ajena al acreedor y evita la posibilidad de que la situación del
agente se vea comprometida por el cambio de un deudor solvente por uno insolvente.
b) Pluralidad de acreedores: la novación entre uno de los acreedores solidarios y el deudor
extingue la obligación de este para con los restantes acreedores. En cambio, la novación
hecha por uno de los acreedores de una obligación indivisible no extingue el crédito de los
demás, ya que los acreedores de tales obligaciones no pueden hacer quita o remisión de deuda
ni transarla; si se admitiera que la novación produce efectos respecto de los coacreedores. Sin
perjuicio, naturalmente, de que esa novación es válida respecto del acreedor que la hizo. En
base a tan orden de ideas, el art. 818 requiere la unanimidad de los acreedores para considerar
extinguida la obligación indivisible por novación.
c) Pluralidad de deudores: la novación entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios
extingue la obligación primitiva respecto de los restantes codeudores. A su vez, la novación
concertada con uno de los deudores concurrentes, si satisface íntegramente el interés de
acreedor, extingue la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la
extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho.
d) Novación y situación del fiador: el acreedor puede impedir la extinción de la garantía
personal del antiguo crédito mediante reserva; sin embargo, el CCYC dispone de manera
expresa que la novación de la obligación principal, aunque el acreedor haga reserva de
conservar su derecho contra el fiador, extingue la fianza. Por lo tanto, si se produjo la
novación de la deuda principal, el fiador queda liberado. De esta manera el art. 1597
constituye una excepción expresa de la regla establecida por el art. 940.

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NOVACION LEGAL: El art. 941 dispone que las disposiciones precedentes se apliquen
supletoriamente cuando la novación se produce por disposiciones de la ley.
Esta novación legal se prevé en el concurso preventivo previsto por el art. 55 de la ley 24.522. En tal
caso, se aplican supletoriamente las normas del código.

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 Unidad XII
Dación en pago
el pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestación a que el deudor se obligó. Es el
cumplimiento exacto de lo debido. Pero puede ocurrir que entere a ambas partes la entrega de una
cosa distinta de la prometida. Ningún inconveniente hay en que el acreedor acepte una prestación
diferente, quedando con esa entrega extinguida su obligación. Es esto lo que se llama dación en pago.
Por ello, el art. 942 establece que la obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta
en pago una prestación diversa de la adeudada.
Requisitos: para que haya dación en pago deben estar reunidos los siguientes requisitos:
a) Una obligación preexistente que se extinga por efecto de la dación en pago, requisito sin el
cual este sería un pago indebido.
b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple promesa de
pagar otra cosa, aunque esa promesa sea aceptada como modo de extinción anterior. Eso sería
novación.
c) El consentimiento del acreedor, en tanto el pago puede hacerse aun en contra de la voluntad
del acreedor, que está obligado a recibirlo. La dación en pago requiere indispensablemente su
conformidad.
Reglas aplicables: la dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que
tenga mayor afinidad (art.943). de ello se desprende que si lo que se da en pago es un crédito, la
dación se rige por las normas de la cesión de derechos, en cambio, si se da en pago de una cosa, la
dación se regirá por las normas de la compraventa o de la permuta.
Evicción y vicios redhibitorios de lo dado en pago: puede ocurrir que la cosa dada en pago no
pertenezca al solvens y que el verdadero propietario la reivindique luego de que el acreedor la hubiera
recibido, o que la cosa tenga vicios ocultos al tiempo de la entrega. Si tales cosas ocurrieren, el
acreedor vencido en juicio tendrá derecho a ser indemnizado por el deudor, en el primer caso
(art.1040), y en el segundo, tendrá derecho a resolver el contrato o a exigir la reparación de daños,
según el caso (art.1056 y 1057). Por ello, el art. 943 dispone que el deudor responda por la evicción y
los vicios redhibitorios de lo entregado.
EFECTOS
Más allá de la evicción y de los vicios redhibitorios analizados precedentemente, el mismo art. 943
establece que los efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin
perjuicio de terceros. Por lo tanto, cabe concluir que la dación en pago extingue definitivamente la
deuda primitiva, salvo pacto en contrario.
La regla es, entonces, que la dación en pago extingue la deuda principal y, consiguientemente, sus
accesorios. La norma citada hace la salvedad del pacto expreso en contrario y sin perjuicio de
terceros. La facultad conferida a acreedor y deudor de que pacten que la dación no extingue la deuda
original si ocurren ciertas contingencias entra dentro del amplio marco de la autonomía de la
voluntad, y no genera inconvenientes.

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En cuanto a la situación de los terceros, la norma admite dos lecturas. Por un lado, que la dación en
pago no puede afectar a los subadquirientes a título oneroso y de buena fe, de los objetos que fueran
pasibles de saneamiento. Por otro lado, que la dación en pago libera a los terceros garantes de la
responsabilidad asumida. En este último caso, la única manera de mantener viva la garantía a pesar de
la dación en pago hecha es que tales terceros intervengan en ella y consientan el pacto realizado en
este sentido por acreedor y deudor. De no darse este supuesto, si el que recibió la cosa ha sido vencido
por un tercero en el juicio de reivindicación, no podrá ya pretender que reviva la garantía.

Renuncia
La renuncia es la declaración de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por
extinguido.
La regla es que toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia
no está prohibida y solo afecta intereses privados (art. 944).
Por ello, en principio, pueden renunciarse todos los derechos patrimoniales, sean reales, personales o
intelectuales. Por excepción, hay algunos que no pueden renunciarse: el derecho a una herencia futura,
a alimentos futuros, a la mayor parte de beneficios establecidos en el derecho laboral, a invocar la
prescripción cuyo plazo no ha vencido.
En cambio, los derechos de familia son, en principio, irrenunciables, tales derechos han sido
otorgados más bien por una razón de orden público que en atención a un interés privado. Por
excepción pueden renunciarse la tutela y la curatela, pero no libremente, debe ser aceptada por el juez
que interviene en la tutela o en la curatela.
Además, no se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio. Esta
regla, sin embargo, admite excepciones, tales como la de prórroga de la competencia en razón del
lugar o la materia que puede ser objeto de convenio entre las partes.
Especies: la renuncia puede ser gratuita u onerosa, en el primer caso se trata de una liberalidad; en el
segundo, la renuncia se hace a cambio de un precio o de una ventaja cualquiera que ofrece o da el otro
contratante, y es regida por los principios de los contratos onerosos.
También puede hacerse por actos entre vivos o por actos de última voluntad.
Caracteres: la renuncia tiene los siguientes caracteres:
a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral si ha sido hecho por
testamento; es evidentemente bilateral si es oneroso. Si se trata de la renuncia gratuita por
actos entre vivos habrá que diferenciar según se trate de derechos reales o personales. En el
primer caso, para que la renuncia quede perfeccionada parece necesaria la aceptación del
beneficiario, solo tal aceptación causa la extinción del derecho. Ahora, si se trata de la
renuncia de un derecho real, acá no se exige la aceptación de nadie. Un buen sostén de esto
último lo da el art. 1907 que prevé como un medio de extinción de los derechos reales el de su
abandono. Hay que tener presente que una de las características más importantes de los
derechos reales resulta ser la relación directa de su titular con la cosa, sin que se torne
necesaria la presencia de un intermediario. Si su titular renuncia, el derecho real en cuestión
se extingue. Con todo, y volviendo a la renuncia por acto entre vivos, la aceptación del
beneficiario solamente parece posible cuando se trata de una renuncia expresa, y allí es
claramente bilateral; si fuese tacita, como lo es la no oposición de la prescripción liberatoria
cuando el respectivo plazo ya ha transcurrido, no habrá aceptación de la renuncia y, sin
embargo, ella tendrá pleno efecto y será de carácter unilateral.

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 b) No está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan en un
instrumento público.
c) La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla
es restrictiva.
Forma y prueba: la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que
consten en escritura pública. Ello significa que puede hacerse aun tácitamente. Sin embargo, hay
casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formas o el carácter expreso. Así, por ejemplo, la
renuncia relativa a derechos reales sobre bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública pues
constituye un requisito para extinguir eficazmente tal derecho, si se trata de la renuncia a los derechos
hereditarios, ella debe hacerse por escritura pública o acta judicial que de agregarse al expediente
sucesorio.
La renuncia puede probarse por cualquier medio, inclusive presunciones. Pero hay que tener presente
que, si la prueba es dudosa, se tendrá por renunciado lo menos o de menor valor, pues la renuncia no
se presume.
EFECTOS
El efecto fundamental de la renuncia es la extinción del derecho, con todos sus accesorios; tratándose
de derechos reales, el derecho queda perdido para el renunciante.
En caso de que exista pluralidad de acreedores o deudores, se aplican las siguientes soluciones:
 Si la deuda es simplemente mancomunada divisible, la renuncia solo favorece en la porción
correspondiente al acreedor renunciante y al deudor cuya parte en la deuda se renuncia;
 En cambio, si fuere solidaria, la renuncia hecha por cualquiera de los acreedores y con
cualquiera de los deudores extingue toda la obligación;
 Finalmente, si es simplemente mancomunada indivisible, se plantean dos posibilidades:
1) que se trate de varios acreedores y un solo deudor, en cuyo caso, aunque uno de los
acreedores renuncie a su derecho, los demás lo conservan, y;
2) que se trate de un solo acreedor y varios deudores, en cuyo caso el acreedor, aunque
libere a uno de los deudores, conserva se derecho contra los restantes. El art. 818 indica
que se requiere la unanimidad de todos los acreedores para extinguir la obligación.
La renuncia de la obligación principal extingue la fianza, que es un accesorio de aquella; pero la
renuncia de la fianza no extingue la obligación principal. En el caso de que el fiador hubiere obtenido
su liberación, pagando parcialmente la deuda, la ulterior renuncia hecha por el acreedor a su deudor
no autoriza al fiador a repetir lo pagado.
Su hubiera varios fiadores y uno de ellos fuera liberado, ello no aprovecha a los cofiadores, pero la
norma debe ser bien entendida. En efecto, lo que ella significa es que los fiadores no quedan
absolutamente liberados, pero si se aprovecharan de esa renuncia en la medida en la cual el fiador
favorecido hubiera debido afrontar la obligación. Así, por ejemplo, si hubiere dos fiadores y uno de
ellos fuere liberado, el otro seguirá siendo responsable, pero solo por la mitad de la deuda.

Remisión
La remisión de deuda no es otra cosa que la renuncia de una obligación. En suma, es un concepto más
circunscripto que la renuncia; mientras esta se refiere a toda clase de derechos, la remisión se vincula
exclusivamente con las obligaciones. Hay una relación de género a especie. Por ello las disposiciones
sobre la renuncia se aplican a la remisión de la deuda hecha a favor del acreedor.

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Formas: La remisión de deuda puede hacerse en forma expresa o tácita.
1) Habrá remisión expresa cuando el acreedor exteriorice por escrito, verbalmente o por signos
inequívocos, su voluntad de remitir su derecho, de manera total o parcial. La ley no exige
ninguna formalidad especial para hacer una remisión expresa, aunque la deuda original consta
en instrumento público.
2) Habrá remisión tacita, salvo prueba en contrario, cuando el acreedor entregue voluntariamente
al deudor el documento original en que conste la deuda. Es ésta una forma típica y muy
frecuente de desobligar al deudor. Para que la extinción de la deuda tenga efecto es necesario:
Primero: que el documento sea el original; si se trata de una simple copia, aunque fuera
certificada por escribano público, no funciona la presunción legal; que el deudor pruebe que
el acreedor le entrego el testimonio de la copia como remisión de la deuda; en cambio, si en
tal testimonio o copia obra la anotación del pago o remisión, debe considerarse directamente
que hay remisión de la deuda;
Segundo: que la entrega sea voluntaria; si el que lo entrego demuestra que lo hizo forzado por
la violencia o inducido por el dolo del deudor, no hay remisión; pero la posesión del
documento por el deudor hace presumir que la entrega fue voluntaria, corriendo por cuenta
del acreedor la prueba de que no fue así;
Tercero: que la entrega haya sido hecha por el acreedor al deudor o a su representante legal o
convencional; si fuere entregado a una tercera persona, no hay remisión.
La remisión de la deuda produce los efectos del pago. Por lo tanto, se libera el deudor tanto de la
obligación principal como de sus accesorios.
La remisión de la deuda es gratuita, por lo que cabe aplicar las normas de la donación; por ello,
estamos ante una liberalidad, sujeta a colación y revocación por ingratitud del deudor. No puede haber
remisión de deuda onerosa, si el acreedor recibe la prestación debida hay pago, si el deudor entrega
otra cosa, habrá dación de pago o novación, y si con la contraprestación dada por el deudor se
extingue un crédito discutible, habrá transacción.
EFECTOS
Caso de fianza: la remisión hecha al deudor principal extingue la fianza, que es un accesorio de
aquella; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligación principal.
La remisión hecha a favor de uno de los fiadores no aprovecha a los demás fiadores. Pero como
hemos dicho antes, lo que la norma significa es que los fiadores no quedan absolutamente liberados,
pero si se aprovecharan de esa remison en la medida en la cual el fiador favorecido hubiera debido
afrontar la obligación. Así, por ejemplo, si hubiera dos fiadores y uno de ellos fuere liberado, el otro
seguirá siendo responsable, pero solo por la mitad de la deuda. El caso al que nos estamos refiriendo
es el de la fianza solidaria, porque en la mancomunada cada fiador está obligado solo por su parte, de
tal modo que, si uno de ellos es liberado, no puede decirse que los otros se beneficien en la parte de
aquel.
Pago parcial de fiador: si el fiador hubiese pagado una parte de la deuda de la remisión hecha al
deudor, no puede repetir lo pagado contra el acreedor. Una cosa es clara en esta disposición: el fiador
no puede dirigir su acción de repetición contra el acreedor. La ley presume que, si después de recibir
un pago parcial el acreedor hace remisión de la deuda, entiende remitir dolo lo restante.

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Devolución de la cosa dada en prenda: la devolución voluntaria que hiciere el deudor de la cosa dad
en prenda solo causa la remisión del derecho de prenda, pero no la remisión de la deuda. La existencia
de la cosa en poder del deudor, hace presumir su entrega voluntaria, salvo el derecho del acreedor de
probar lo contrario.
Es natural que la devolución de la cosa extinga solo el derecho de prenda y no la obligación, puesto
que aquella garantía es un accesorio de la obligación principal, de tal modo que su extinción no tiene
por qué causar la extinción de esta.

Imposibilidad de cumplimiento
Puede ocurrir que la obligación contraída se vuelva de cumplimiento imposible. En tal caso hay que
hacer la siguiente distinción:
a) si se ha hecho imposible por causa imputable al deudor o si este hubiera tomado sobre si el
caso fortuito o fuerza mayor, la obligación cambia su objeto y se convierte en otra de pagar
una indemnización por los daños causados;
b) si se ha hecho imposible sin causa atribuible al deudor, la obligación se extingue y sin
responsabilidad. En este último caso es, por tanto, un hecho extintivo de las obligaciones.
La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento físico, que puede consistir en un caso fortuito o
fuerza mayor o en un hecho del propio acreedor o de un tercero. O puede también derivar de una
razón legal; así, por ejemplo, si el estado expropia la casa que había sido prometida en venta; o si se
prohíbe la exportación de la mercadería vendida al exterior.
Requisitos para que se opere la extinción: para que se opere la extinción es menester:
1) Que el cumplimiento de la prestación se haya hecho imposible. Es necesaria una verdadera
imposibilidad, material o judicial.
2) Que la imposibilidad se haya producido sin causa imputable al deudor, que derive de un caso
fortuito o fuerza mayor o del hecho del príncipe o del hecho de un tercero.
3) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito o de fuerza mayor.
4) Que la imposibilidad de cumplir la prestación sea sobrevenida a la obligación. Si la
imposibilidad fuera anterior o contemporánea al nacimiento de la obligación, estaríamos ante
un supuesto de ineficiencia.
5) Que la imposibilidad de cumplir la prestación sea objetiva, absoluta y definitiva (art. 955).

El Código Civil y Comercial prevé también el supuesto de imposibilidad temporaria. En este caso,
como regla, no existe imposibilidad de cumplimiento que acarrea la extinción de la obligación, pues
en algún momento cesará el obstáculo y cuando ello ocurra, la prestación será exigible por el
acreedor. Mientras sura la imposibilidad, no se generan daños moratorios. Sin embargo, hay casos en
que la imposibilidad temporaria causa la extinción de la obligación, y ello ocurre en los casos de plazo
esencial y de frustración irreversible del interés del acreedor. Por ello, el art. 956 dispone que la
imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efectos extintivos
cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.

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Efectos de la imposibilidad de pago: la imposibilidad física o legal de cumplir lo prometido
extingue la obligación con todos sus accesorios; y las partes deberán restituirse todo lo que hubieran
recibido con motivo de la obligación extinguida.

Transformación de la obligación en otra de indemnizar los daños causados: la obligación no se

extingue no obstante la imposibilidad de pagarla si esa imposibilidad deriva:
a) de una causa imputable al deudor;
b) de un caso fortuito o fuerza mayor que el deudor, aun cuando no hubiera tomado sobre si el
caso fortuito. En todos estos casos la obligación de dar, hacer o no hacer se transforma en la
de reparar los daños que sufra el acreedor por el incumplimiento (art. 955).
Desaparición del interés de la obligación: la obligación debe considerarse extinguida, como hemos
dicho, si desaparece el interés del acreedor. Puesto que la obligación presume un interés digno de
protección jurídica, desaparecido éste, se extingue la obligación.

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 Unidad XIII
Prescripción.
Sus dos clases: hay dos clases de prescripción:
a) La adquisitiva.
Llamada con mayor propiedad usucapión, consiste en la adquisición de un derecho por hacerlo
poseído durante el termino fijado por la ley. Así, la propiedad de un inmueble se adquiere por su
posesión durante diez años de buena fe y con justo título, o por su posesión durante diez años de
buena fe y con justo título, o por posesión durante veinte años de buena fe si no hay justo título o
buena fe, es decir, para los poseedores de mala fe;
b) La liberatoria.
O prescripción propiamente dicha, que consiste en la pérdida de un derecho por el abandono. Esta
última es la que será objeto de nuestro estudio en este libro.
Concepto: la prescripción es la extinción de un derecho o, para hablar con mayor precisión, la
extinción de las acciones derivadas de un derecho, por el abandono de su titular durante el término
fijado por la ley.
La prescripción requiere, por lo tanto, estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso
del tiempo.
DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES Y LA
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y ADQUISITIVA. (art. 2023)
Tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva, tienen en común que de un hecho consistente en
la inacción del titular de un derecho surge por obra y efecto del transcurso del tiempo, otro derecho,
consistente en la liberación del deudor, o en la adquisición de la propiedad o de otro derecho real.
Método del código:
El CCC trata de la prescripción y caducidad de los derechos, dentro del Título I del Libro Sexto, el
cual contiene disposiciones comunes a los derechos personales y reales.
Ámbito de aplicación:
En los fundamentos del proyecto de 1998 se resaltaba la existencia de importantes elementos comunes
en la prescripción liberatoria y adquisitiva en cuanto al factor tiempo, al exclusivo origen legal, a los
sujetos, los legitimados para invocarla, y a la renuncia de los efectos de la prescripción ya cumplida.
A diferencia del código de Vélez, el nuevo CCyC no contiene una definición de instituto que pretenda
ser abarcativa de ambos tipos de prescripción.
Los fundamentos explican esta decisión debido a que:

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 a. La prescripción se proyecta a situación que exceden el ámbito de los derechos reales y
personales, lo cual revelaría la imprecisión en la que recaen las definiciones técnicas de
prescripción.
b. No sería necesaria una definición técnica ya que su noción es clara y sus efectos pueden ser
regulados sin inconvenientes.
c. Es conveniente evitar definiciones legales que generen dificultades.
Facultad otorgada a los ordenamientos locales de legislar en materia de plazos en la
prescripción liberatoria:
En numerosos códigos tributarios provinciales se legislo de modo tal de modificar los plazos de
prescripción liberatoria referidos a los tributos de naturaleza local. Esta gerencia de los códigos
provinciales en materia de fondo dio lugar a numerosos pronunciamientos declarando la
inconstitucionalidad de las normas de ese tipo. En la parte final del art. 2532 del CCyC, se permite a
los ordenamientos locales fijar los plazos de prescripción liberatoria en cuestiones que tengan que ver
con tributos.
Carácter imperativo. Art.2533:
Durante la vigencia del art. 3965 del CC, la doctrina y la jurisprudencia eran contestes en afirmar y
resolver que las partes no podían renunciar a invocar la prescripción en los contratos, como así
también que no podían pactar a efectos de alargar los plazos de prescripción que correspondiesen,
siendo esas cláusulas de ser incorporadas, nulas absolutas.
La nota de dicho artículo era contundente: “renunciar con anticipación a la prescripción es derogar por
pactos una ley que interesa al orden público, y autorizar convenciones que favorecen el olvido de los
deberes de un buen padre de familia, fomentando la incurría en prejuicio de la utilidad general. Si se
permitiese tales renuncias, vendrían a ser de estilo en os contratos y la sociedad quedaría desarmada,
desde que se le quitaba su más firme apoyo”.
Las opiniones se encontraban mas divididas respecto de la posibilidad de abreviar los plazos de
prescripción por acuerdo de partes. Spota afirmaba que en principio la abreviación de esos temimos
no altera el fundamento que preside el instituto de la prescripción, ya que justamente las mismas
persiguen que se adquiera certidumbre jurídica en un lapso mucho menor.
El art. 2533 del CCC prohíbe cualquier tipo de convención tendiente a modificar las normas relativas
a la prescripción, lo cual nos convence de que la prohibición de modificar por convención las normas
relativas a la prescripción se refiere tanto a pactar la dispensa de la prescripción como a alargar o
acortar los plazos.
Por otro lado, y previniendo cualquier intento de burlar los preceptos emanados de este artículo, el art.
2568 establece la nulidad de las cláusulas de caducidad que hayan sido pactadas con el fin de escapar
a la aplicabilidad de un plazo de prescripción.

SUJETOS (art. 2534)

Primera parte.
El principio general es que toda persona capaz o incapaz, persona humana o jurídica, del derecho
público privado, puede prescribir, y sus derechos recíprocamente son pasibles de prescripción.

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El CCC elimino la mención expresa referida a que el estado general o provincial está sometido a las
mismas prescripciones que los particulares tal como establecía el art. 3949 del CC, ya que daba la
amplitud de la norma en estudio.
El principio señalado en la norma se cumple siempre, excepto disposición legal en contrario, siendo
estas las causales de suspensión del curso de prescripción también en otros casos a prescripción no
opera porque el bien objeto del derecho es insusceptible de ser adquirido de ese modo, siendo un
ejemplo de ello los bienes públicos del Estado.
Segunda parte.
Como sabemos el patrimonio del deudor es garantía común del acreedor. Derivado de ese principio el
ordenamiento jurídico brinda a los acreedores medidas conservatorias tendientes a mantener incólume
el patrimonio de su deudor, y acciones cuyo propósito es ejecutarlo con la finalidad de hacer efectivo
su crédito.
Lo buscado por las medidas conservatorias es impedir que disminuya el patrimonio del deudor,
evitando así el debilitamiento de la garantía de sus acreedores. Así, un acreedor que constata que su
deudor no opone o renuncia a la prescripción ya ganada podrá actuar para que esa obligación ya
extinguida renazca con todos sus efectos.
Se impone distinguir si:
a. El deudor no invoco la prescripción: en ese caso, el acreedor de dicho deudor deberá hacer
uso de la acción subrogatoria para oponer la prescripción.
b. El deudor renuncio a la prescripción ya ganada: en ese caso, el acreedor deberá intentar una
acción tendiente a recomponer el patrimonio de su deudor la cual deberá ser una acción
pauliana o de fraude.
Cualquier interesado puede hacer valer no solo el hecho extintivo de la obligación o carga real que
soporta el deudor o propietario de una cosa, sino también la adquisición por usurpación de un derecho
real. Así el usufructuario de un inmueble podrá oponer la prescripción relativa a ella si el propietario
no la pone o renuncia expresamente.
Con esta finalidad es que la norma en análisis permite a los acreedores o a cualquier interesado oponer
la prescripción, inclusive si el obligado o propietario no la invoco o renuncio a ella.
Renuncia:
Para que el apoderado pueda renunciar a la prescripción ya ganada por su poderdante, se requieren
facultades expresas. En el CC la cuestión era clara, pues expresamente se preveía que se necesitaban
poderes especiales para renunciar a prescripciones adquiridas. La falta de moción expresa en el CCyC
no modifica esa solución, pues el art. 375, inc. i, exige facultades expresas para renunciar derechos, lo
que resulta aplicable al caso.
Tampoco existe mención expresa respecto de la actuación de los representantes legales. Entendemos
que no pueden renunciar a la prescripción ni aun con autorización judicial. Es que la renuncia a una
prescripción ganada importaría un acto de administración que puede ser calificado de ruinoso en los
términos del art. 694, lo que excede los límites de la administración. Y si esto es así respecto de los
padres, idénticas solución cabe para tutores y curadores, estos no pueden tener facultades más amplias
que aquellos.
Invocación de la prescripción. Art. 2536:

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El CCyC no contiene una norma que expresamente indique que todas las acciones son prescriptibles,
para luego, enumerar cuales no lo son como si lo hacia el art. 4019 del CC.
El art. 4019 solo constituía una directiva más apta para confundir que para aclarar los conceptos, ya
que del modo que se encontraba redactada daba la impresión de que la enumeración que realizaba era
de carácter taxativo y que por ende todas las acciones eran prescriptibles si no se encontraban entre las
excepciones enumeradas por la norma, olvidándose de los supuestos de imprescriptibilidad.
El artículo es claro al señalar que la prescripción puede ser invocada en todos los casos con la lógica
excepción de los supuestos expresamente previstos en la ley.
Con los “supuestos expresamente previstos por la ley”, la norma se está refiriendo a las acciones
imprescriptibles, las cuales se encuentran dispersas en todo el código, siendo un acierto en evitar
realizar un listado ya que se elimina el riesgo de olvidar alguna.
Alguna de estas acciones imprescriptibles las encontramos en los siguientes artículos del código:
a. Acciones imprescriptibles por la naturaleza de la acción:

 Art. 2247, acciones reales.

 Art. 2166, el reclamo de constitución de servidumbre forzosa.

 Art. 2311, acción de petición de herencia.

 Arts. 1996 y 1997, acción de división de condominio.

 Art. 2368, acción de repartición de herencia.

 Art. 2023, acción para adquirir la medianería.

 Art. 2027, acción para pedir que se arranque un arbusto o árbol que causa un perjuicio.

 Art. 712, acciones de estado de familia.

 Art. 576 y 593, acción de reconocimiento e impugnación de la filiación.

 Art. 588, acción de impugnación de maternidad.

 Acción de nulidad de matrimonio.

b. Acciones imprescriptibles por la naturaleza de los bienes a adquirir:

 Art. 237, bienes públicos.

 Art. 2032, inmuebles sujetos a propiedad indígena.

 Art. 2119, derecho de superficie.

c. Acciones imprescriptibles por la naturaleza de los derechos en juego:

 Derechos personalísimos.

Modificaciones de los plazos de prescripción por ley posterior. Art. 2537:

La regla es que el plazo de prescripción se rige por la ley derogada que gobernaba la obligación
contraída.

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La excepción está dada por el caso de que el plazo derogado supere en el tiempo al periodo que
comienza a correr desde la sanción de la nueva ley. Debe recodarse que el plazo de prescripción
queda cumplido una vez que transcurra el tiempo designado por la nueva ley contada desde el día de
su vigencia.
Pago espontáneo:
El CCyC no regula las obligaciones naturales, pero ellas no han desaparecido, las podemos apreciar
en materia de prescripción, el art. 728, sin mencionarlas dispone que lo entregue en cumplimiento de
deberes morales o de conciencia es irrepetible. Pero la idea resulta tan insuficiente que en materia de
prescripción se decisivo añadir una norma que establece que el pago espontaneo de una obligación
prescripta no es repetible (art. 2538). Y la única razón que puede fundar tal irrepetibilidad es la
existencia de una obligación natural. Si solo se tratara de un deber moral, no habría en verdad una
obligación y el pago hecho carecería de causa, habría sido hecho indebidamente y, por lo tanto,
susceptible de repetición.
Efectos. Art. 2539:
La prescripción se suspende cuando en virtud de una causa legal el término deja de correr. Pero
sedada dicha causa de suspensión, el término se reanuda computándose al tiempo anterior.
Para Alterini, la suspensión de la prescripción consiste en la paralización de su curso por causas
contemporáneas o sobrevinientes a su comienzo, establecidas por la ley.
Por otra parte, Rezzonico explica la suspensión de la prescripción de la siguiente manera: “la
suspensión detiene, o paraliza temporalmente, mientras dura la causa legal suspensiva, el curso de la
prescripción, pero no ataca ni destruye los efectos que venía produciendo: resulta inútil y no se
computa el tiempo que dura la suspensión, pero esta no borra el tiempo ya transcurrido, el cual es
computado cuando la suspensión cesa y la prescripción vuelve a correr”.
Fundamentos de la suspensión:
La prescripción liberatoria es una consecuencia de la inactividad de las partes la cual hace presumir
que la relación jurídica que lo asumía se extinguió o que ambos perdieron el interés en hacerla valer.
Puede suceder que dicha inactividad sea la consecuencia de una imposibilidad material o jurídica de
obrar y que por ende no sea justo sancionar su pasividad con la perdida de la pretensión accionable.
En estos casos el derecho admite siempre que considere que dicha inactividad encuentra justificativo
suficientes, la posibilidad de que se suspenda el plazo de prescripción.
Spota y Leiva Fernández, citando a Pizarro y Vallespintos, encuentran el fundamento de la suspensión
en que “a veces existen verdaderas dificultades para el acreedor para ejercitar su derecho de crédito, o
la inconveniencia de fomentar pleitos entre determinadas personas que el ordenamiento jurídico desea
evitar, o en razones de orden moral, o de piedad respecto de ciertas personas, de preservación de la
unidad material y moral de la familia, que el sistema desea preservar, objetivo que difícilmente podría
cumplirse si el curso de la prescripción corriera normalmente”.
Alcance subjetivo. Art. 2540:
Dice López Herrera que “la suspensión es un beneficio personal e intransferible, que solo aprovecha o
perjudica a la persona respecto de la cual se ha establecido”.
Por su parte, Spota y Leiva Hernández, referido a este tema, dicen que estamos ante una causa que
obstaculiza el curso de la prescripción, con la particularidad de que dicha causa solo puede ser
invocada por la persona a quien la ley le “atribuye que ese efecto suspensivo sobrevenga, y
únicamente puede ser opuesto, ese efecto suspensivo, a aquella persona que debe soportarlo”.

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En los Fundamentos del Proyecto del CCyC se explica que en general las causas de suspensión prevén
circunstancias personales de los interesados que justifican la paralización del cómputo del curso, por
eso se dispone expresamente que, como regla, esa paralización aprovecha únicamente a los sujetos
respecto de quienes se produce la situación que le da motivo.
Por su parte, el CCyC en su art. 851, inc. e, referido a obligaciones concurrentes ratifica el principio
general al establecer que la suspensión e interrupción hecha contra uno de los codeudores no se
propaga a los demás.

Excepciones:
La excepción al principio analizado en el punto anterior loe encontramos en la última parte del
artículo, al aclarar que en el caso de obligaciones solidarias o indivisibles el efecto de la suspensión se
extiende a los interesados.
Así, el CCyC establece que las obligaciones solidarias se erigen como excepciones al carácter
personal de la suspensión de la prescripción.
Lo mismo ocurre con las obligaciones indivisibles, siguiendo así el sistema del CC.

CAUSAS DE SUSPENSIÓN
Por interrupción fehaciente (intimación de pago). Art. 2541:
Es la causa de suspensión más común y habitual. Esta causal de suspensión se puede utilizar por una
sola vez, la solución es correcta, ya que de permitirse que ante cada interpelación la prescripción
quede suspendida, el acreedor o el propietario podrían convertir ese beneficio en un modo de ampliar
indebidamente los plazos de prescripción y hasta convertir a la acción en imprescriptible.
Durará un año; y tiene efecto durante 6 meses “o el plazo menor que corresponda a la prescripción de
la acción”. Además, debe realizarse en forma fehaciente (autentica), es decir, por medio de carta
notarial, carta de documento, certificado con aviso de retorno, etc.
Por medio de mediación. Art. 2542:
En numerosas legislaciones se exige como requisito previo al inicio de la acción judicial que las
partes del proceso atravieses un proceso de mediación obligatoria, ello lleva a que el acreedor se vea
imposibilitado a iniciar
a. Momento a partir de cual queda supeditada la prescripción: es un título erróneo, que posee su
origen del art.29 d la ley 24.573, e cual sirvió de fuente para el artículo comentado, y
establecía que la presentación del pedido de mediación por ante la mesa de entrada suspendía
el plazo de prescripción.
El art. 2542 indica que el curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio
fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su
celebración.
b. Momento a partir del cual se reanuda el curso de la prescripción: la norma es clara al
establecer que el plazo de prescripción se reanuda a los veinte día desde que las partes ya
tienen a su disposición el acta de cierre de procedimiento de mediación, lo cual es lógico, ya
que en jurisdicciones donde la mediación es obligatoria, el único modo que tiene el actor para
conseguir que le den curso a su demanda es acompañar en el expediente el acta que demuestre

22
 que el proceso de mediación ya concluyo, es decir, que recién luego de contar con dicha acta
él podrá o no, iniciar juicio o correr traslado de la demanda al deudor, y por ende, debe ser a
partir de dicho momento que vuelva a correr el plazo de la prescripción.
c. Ámbito de aplicación: dado el modo como se encuentra redactada la norma, esta causal de
suspensión se aplica tanto a las mediaciones obligatorias como facultativas.
Por matrimonio. Art. 2543:
Se suspende la prescripción de las acciones (en materia de obligaciones), entre marido y mujer,
mientras dure el matrimonio.
Entre convivientes. Art. 2543, inc. b // Art.2543, inc. c // Art. 2543, inc. d // Art. 2543, inc. e
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. EFECTOS (art. 2544)
La prescripción se interrumpe cuando por efecto de una causa legal, se inutiliza el lapso transcurrido
hasta ese momento. Y luego de cesado el hecho interruptivo, el tiempo transcurrido anteriormente no
se tiene en cuenta; deberá correr un nuevo periodo completo para que opere la prescripción.

 Diferencia con la suspensión: mientras que la suspensión mantiene la eficacia de la

prescripción pendiente, si bien detenida en su curso; en la interrupción se produce un efecto
intenso, borrando por completo el tiempo transcurrido.
Supuestos (casos legales de interrupción):
Las causas que interrumpen la prescripción son tres:
1. Una depende de actos del deudor. Reconocimiento de deuda, art. 2545.
2. Actos del acreedor. Interrupción por petición judicial, art. 2546.
3. Acto conjunto entre el deudor y el acreedor. Por solicitud de arbitraje, art. 2548.

INTERRUPCIÓN POR RECONOCIMIENTO DE DEUDA. (art. 2545)

Esta causa de interrupción proviene de un acto voluntario del deudor: el reconocimiento expreso o
tácito que el deudor o poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía. Ver art.733.

INTERRUPCIÓN POR PETICIÓN JUDICIAL. (art. 2546)

Como se advierte, el supuesto es amplísimo y permite englobar, además de una demanda, a todos los
actos que la jurisprudencia actual considera equiparados a una demanda, como ser: medidas
preparatorias, medidas cautelares, pruebas anticipadas, preparación de la vía ejecutiva, pedido de
verificación de crédito, etc.
Se agrega a los supuestos de demanda presentada por persona incapaz, por ante juez incompetente o
de manera defectuosa, la posibilidad de que la misma sea presentada dentro del plazo de gracia
previsto en el ordenamiento procesal aplicable, con lo que se termina con la discusión respecto de si la
demanda presentada con cargo extraordinario tiene efecto interruptivo o no.
Duración de los efectos:
A norma incorpora a aclaración referida a que la interrupción se mantiene hasta que “deviene firme la
resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal”.

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En la última parte de art. 2547 del CCC, encontramos los supuestos donde la interrupción de la
prescripción se tendrá por no sucedida (desistimiento del proceso y caducidad de la instancia).

INTERRUPCIÓN POR SOLICITUD DE ARBITRAJE. (art. 2548)

A tercera causa proviene de un acto conjunto entre acreedor y deudo: el compromiso arbitral, hecho
en escritura pública o en instrumento privado, sujetando la cuestión a juicio de árbitros.

ALCANCE SUBJETIVO (art. 2549)

Así como la suspensión de la prescripción únicamente pueden invocarla aquellas personas en cuyo
beneficio la ley estableció la causa de detención de su curso y, recíprocamente, solo puede oponerse a
aquellos a quienes perjudica, pero no pueden alegarla los cointeresados, ni perjudicar a los
cointeresados, así también la interrupción solo puede invocarla, tratándose de la prescripción, aquel
que intervino en el acto interruptivo, o sus sucesores universales o singulares.
El art. 2540 del CCC contiene una norma idéntica a la presente, pero en relación con la suspensión de
la prescripción, y así como el principio del efecto relativo de la suspensión de la prescripción cede
ante la existencia de obligaciones indivisibles, así también el efecto relativo de la prescripción cede
ante una obligación solidaria o indivisible.
Obligaciones solidarias: estas obligaciones configuran una excepción a la regla del principio de
relatividad de la interrupción de la prescripción, con lo cual, el efecto de la interrupción producida por
un acreedor de una obligación solidaria contra alguno de los codeudores se despliega expansivamente
al resto de los obligados.
Obligaciones indivisibles: se consagra a las obligaciones indivisibles como una excepción al alcance
personal de los efectos de la suspensión y la interrupción, ya que la interrupción de la prescripción
que beneficia a uno de los acreedores propaga sus efectos a los demás, y estos pueden invocarlas a su
favor.
Dispensa de la prescripción: (art. 2550) no estamos en presencia de una suspensión de la
prescripción:
a) Porque la suspensión se opera ipso iure por una causa legal, rígida, cuya existencia el juez se
limita a comprobar; en tanto que la dispensa la concede el juez en virtud de una imposibilidad
cuya gravedad aprecia soberanamente;
b) Porque la imposibilidad de obrar no detiene el curso de la prescripción, que, por hipótesis,
está cumplida, sino que prolonga la vida de la acción más allá del término de prescripción.
Se define al instituto como: una excepcional causa de excitabilidad del transcurso del tiempo, por la
existencia de algún impedimento factico que le impidió al titular del derecho accionar legalmente; y
pese a que transcurrió el tiempo de la prescripción, la ley le otorga una especie de “plazo de gracia”,
contado a partir de que haya cesado el impedimento, para que accione y haga valer su derecho.
El plazo para iniciar la acción judicial es de seis meses, contados a partir de que hayan cesado los
obstáculos que le impidieron al titular del derecho hacer valer el mismo.
Y en el caso de los incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa a partir de la
cesación de la incapacidad, o la designación de un representante.

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 DISPOSICIONES PROCESALES RELATIVAS A LA PRESCRIPCIÓN (art. 2551)
En el código de Vélez se trató a la prescripción únicamente como una excepción a ser interpuesta por
el deudor, la doctrina y la jurisprudencia mayoritariamente sostuvieron que también podía ser
intentada como acción.
El CCyC al establecer en el art. 2551 que la prescripción puede articularse como vía de excepción o
de acción, plasma lo expresado por la doctrina mayoritaria, y además no exige para el ejercicio de esta
ultima la acreditación de la demostración del perjuicio que la deuda prescripta causa.
Art. 2552. Facultades especiales. El juez no puede declarar de oficio la prescripción:
La prescripción solo la puede hacer valer el deudor.
Oportunidad en que se debe hacer valer la prescripción (art. 2553):
La nueva regulación referida a la oportunidad procesal para interponer la prescripción como
excepción viene a dar claridad a numerosas controversias suscitadas respecto del tema.
El sistema es:
1. En los procesos de conocimiento debe ser interpuesta al contestar la demanda.
A diferencia del código anterior, que mandaba a oponerla en la primera presentación, de
acuerdo al modo que se encuentra redactada esta norma en el CCyC, cualquier escrito o
presentación que haya sido efectuada antes de la oportunidad de contestar demanda no
extinguirá el derecho a oponer la prescripción.
2. En los procesos de ejecución debe ser interpuesta al oponer excepciones: el sistema es
idéntico al de los procesos de conocimiento, la distinción es únicamente por una cuestión de
precisión semántica-procesal, ya que en los procesos de conocimiento no hay traslado de
demanda.
3. Respecto de los terceros interesados, si comparecieron al juicio una vez vencidos loa términos
para contestar demanda u oponer excepciones, deben interponer la prescripción en su primera
presentación. Los terceros a los que se refiere la última parte de la norma son los terceros de
intervención no obligada, ya que a ellos se les corre traslado de la demanda, quedando la
primera presentación.

PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA
El Código de Vélez definirla a la prescripción liberatoria, diciendo: “la prescripción es una excepción
para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla ha dejado durante un lapso de
intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.”
De la definición surgen los elementos esenciales de la prescripción liberatoria:
a) En primer lugar, a de mediar la inacción o pasividad por parte del titular que, pudiendo hacer
valer su derecho, no lo ejerce.
b) En segundo lugar, ha de transcurrir el tiempo establecido por la ley para que se produzca la
extinción de la acción y quede su cumplimiento librado a la buena voluntad del deudor que
quiera pagar porque su conciencia se lo indica.

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Fundamentos: el art. del código de Vélez expresaba: “la prescripción de las acciones personales, está
fundada únicamente en la negligencia del acreedor.” Es decir que el codificador sancionaba la
aparente negligencia del acreedor, con la pérdida de su acción para reclamar ante la justicia el
cumplimiento de la prestación debida por el deudor.
Pero la doctrina moderna considera que la prescripción liberatoria es un instituto útil para la sociedad.
Ella estimula a que no se prolonguen las situaciones de incertidumbre jurídica.
Por lo tanto, podemos afirmar, que el fundamento de la prescripción liberatoria reside en el bien
común de la sociedad que proviene de la seguridad jurídica y que indica la conveniencia de liquidar
situaciones inestables que pueden alterar la paz de las personas y de sus familias, por hechos ocurridos
con mucha antelación, y no resueltos en años.
Por otro lado, como la prescripción supone el abandono del derecho, debido a la inacción de su titular,
algunos autores apoyando la opinión de Vélez, entienden que la prescripción liberatoria juega como
una especie de sanción para el acreedor que es remiso o negligente en el ejercicio de su acción de
cobro.
Caracteres: los principales son:
a) Tiene origen legal.
b) Es una institución de orden público.
c) No puede ser declara de oficio por el juez.
d) Es de interpretación restrictiva.
e) No depende de “justo título ni mala fe”.
f) Es una defensa que puede ser intentada como respuesta a la demanda del creedor, o a veces
como demanda del propio deudor.
Rendición de cuentas: (art. 2555)
Prestaciones periódicas (art. 2556): En los contratos que originan obligaciones recíprocas
consistentes en prestaciones continuadas o periódicas de servicios o suministros a cambio de
contraprestaciones también periódicas, acarrean el problema de determinar cuál es el comienzo del
término de la prescripción del crédito relativo a esas prestaciones.
El art. 773 del Código Civil define a las obligaciones de hacer como aquellas cuyo objeto “consiste en
la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por
las partes” a la par que el art. 774 señala que la prestación de un servicio puede consistir en realizar
cierta actividad o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia o no de su
eficacia. Las obligaciones de dar se encuentran legisladas del art. 746 al 772.
Cuando se trata de periodicidad de las prestaciones por lo común se está ante obligaciones cuyo
objeto lo constituyan prestaciones de dar que han de satisfacerse en distintos periodos o ante
obligaciones de hacer cuando se traducen en suministros periódicos.
En estos supuestos, cuando la prestación es periódica, se presenta la necesidad de conocer cuando se
inicia el curso de la prescripción comienza a partir de que cada retribución se torna exigible, que será
el vencimiento del término convenido para el pago, y que ese término es el establecido por las partes o
por la ley.
Puede tomarse como base ejemplificativa la prestación de servicios médicos continuados que se
prestan en caso de enfermedades crónicas, o aun en el supuesto de los servicios médicos prestados al

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núcleo familiar. En ese aspecto, se ha considerado que el plazo de prescripción, tratándose de una
enfermedad determinada sometida a un tratamiento único, corre desde que los servicios dejaron de
prestarse.
Prestaciones a intermediarios (art. 2557): el CCyC establece en el art. 1345 que hay contrato de
corretaje “cuando una persona, denomina corredor, se obliga ante otra cosa, a mediar en la
negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación
con ninguna de las partes”, otorgándole un menor alcance que el previsto en el art. 34, inc. a), de la
ley 20.266, que no fue alcanzada por la reforma. Para la retribución de tal actividad, el art. 1350
dispone que el “corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como
resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de
celebración del contrato o, en su directo, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A
falta de todas ellas, la fija el juez”.
Además, el referido artículo en comentario parece abarcar en la figura genérica de la intermediación,
no solo a los corredores y comisionistas, sino a otros intermediarios, por lo que la figura, no solo es
amplia, sino que engloba, tal vez con sinonimia, a mandatarios, comerciantes, martilleros, gestores,
etc.
Tanto en el corretaje como en la comisión se está frente a un encargo para realizar un negocio
determinado, no obstante, los distingos que separan a ambas figuras en cuanto a la manera de actuar
del corredor y del comisionista.
Si bien no toda actuación implica intermediación y no toda intermediación es propia del corredor o
comisionista, el art. 2557 se refiere de manera genérica al transcurso del plazo de prescripción para
reclamar la retribución, y así dispone que, si no existe plazo convenio para el pago, el tiempo
comienza a correr desde que concluya la actividad.
Honorarios por servicios prestados en procedimientos (art. 2558): Este art. abarca los servicios
prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación.
En todos los supuestos, se trata de actividad desarrollada en “procedimientos”, por lo que se
diferencia entre honorarios devengados en un proceso y aquellos que tienen su origen en consultas,
gestiones fuera de juicio y otras tareas profesionales.
Quedan excluidos los honorarios de árbitros, arbitradores o amigables componedores, mediadores,
peritos, abogados, procuradores, etc.
En curso de la prescripción, cuando se trata de servicios prestados en procedimientos judiciales,
arbitrales o de mediación, comienza a correr desde que vence el plazo fijado en resolución firme que
los regula y si no fija plazo, desde que adquiere firmeza.
Pero si los honorarios no son regulados, el plazo comienza a correr desde que queda firme la
resolución que pone fin al proceso y si la prestación del servicio profesional concluye antes, desde que
el acreedor tiene de que el plazo comienza a correr desde que queda firme la resolución que pone fin
al proceso y si la prestación del servicio profesional concluye antes, desde que el acreedor tiene
conocimiento de esa circunstancia.
Esta norma brinda la regla de que el plazo corre desde que el proceso se extinguió, cualquiera que sea
su causa, o desde que ceso la relación jurídica entre el abogado y su patrocinado o entre el procurador
y su representado, etc.
Las causales de extinción del proceso pueden ser, ya la sentencia irrecurrible, ya el desistimiento del
juicio, ya la misma caducidad de la instancia.

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Por último, para el supuesto de cesación de las funciones de quienes participaron en el procedimiento,
pueden tomarse las causas que el derecho común establece, esto es, fallecimiento, incapacidad,
resolución de la relación jurídica, renuncia. En estos casos. La prescripción corre desde que sobrevino
el fallecimiento o la incapacidad, si se presentaron servicios hasta que ocurrió uno u otro de esos
hechos. Si hubo revocación del poder, desde que tal acto se notificó al representante, y en el caso de
renuncia del procurador, la prescripción comienza a correr desde que ceso en su intervención en el
proceso, que puede ocurrir con posterioridad a la renuncia.
La paralización del proceso no altera las reglas denunciables, ya que mientras no fenezca el pleito, la
prescripción no comienza a correr.
Créditos sujetos a plazo indeterminado (art. 2559): conforme lo establecía el CC, “el plazo
suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto”: “cierto”, cuando fuese fijado para terminar en
designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha
cierta, e “incierto”, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día
en que ese hecho necesario se realice.
Además, aclaraba que cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligación se entenderá
haber plazo, y no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario, aunque sea incierto, y se
entenderá haber condición y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto.
Plazo indeterminado es aquel, como decía el viejo Código, en que las partes no han fijado el mismo, y
la fecha del mismo la determinará el juez; tan es el caso del llamado “pago a mejor fortuna”.
Cuando existe un plazo en los negocios jurídicos obligatorios, un derecho queda subordinado a su
vencimiento en cuanto lo suspende o lo resuelve. En ambos casos, sin embargo, el derecho ha sido
adquirido, tanto en uno como en otro supuesto, y ello cabe ser afirmado también frente al plazo
suspensivo incierto, no obstante que no se sepa cuando vencerá este término. No hay derecho en
expectativa, y si solo suspensión del ejercicio del derecho.
En efecto, cuando el plazo es indeterminado, no por ello el derecho no existe: solo está supeditado a
que ese plazo se determine. Cuando ello ocurre, comenzara a correr el plazo de prescripción.

Plazos de prescripción: con relación al termino que debe transcurrir para que, en los distintos casos
la prescripción se produzca, los podemos clasificar en:
a) Plazo genérico (art. 2560)
b) Plazos especiales de diez y tres años (art. 2561)
c) Plazos especiales de dos años (art. 2562)
d) Plazos especiales de un año (art. 2564).

 Plazo genérico (art.2560):

La prescripción ordinaria en el código de Vélez se cumplía a los diez años.
La tendencia del derecho comparado consiste en reducir los plazos de prescripción producido, entre
otros motivos, del avance en las comunicaciones. Bajo estas premisas, el código sancionado reduce el
plazo ordinario decenal de los códigos derogados, adoptando el genérico de 5 años.
Quedan comprendidos entonces en la prescripción quinquenal los supuestos que quedaban
subsumidos en el derogado art. 4023, salvo cuando alguna disposición especial establezca otro plazo.

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  Plazos especiales de diez a tres años (art. 2561):
Si bien el art. se denomina “plazos especiales”, trata no solo un supuesto distinto que admite
exceptuar el plazo genérico de 5 años, sino que, además, contempla un caso donde también es especial
el inicio del curso de la prescripción.
Se trata del reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas
incapaces. Para tales supuestos, el art. establece un plazo especial de 10 años y que su cómputo
empieza a correr a partir del cese de la incapacidad,
Puede inferirse de su redacción que se hace referencia a agresiones sexuales sufridas por menores de
edad, en la medida en que la cesación de la incapacidad es clara en este supuesto, cuando se alcanza la
mayoría de edad.
Pueden existir otros casos, como el cese de la incapacidad previsto en el art. 47 o el de las personas
con padecimientos mentales, de la ley 26.657, tienen derecho al padecimiento mental no sea
considerado un estado inmodificable. Para esta última cuestión podría pensarse en los alcances de la
suspensión de la prescripción.
Vinculado puntualmente al caso de las agresiones sexuales sufridas por los menores de edad, el
supuesto se relaciona con el art. 63 del Código Penal, que dispone que cuando la víctima fuere menor
de edad, la prescripción de la acción comenzara a correr desde la medianoche del día en que este haya
alcanzado la mayoría de edad, exceptuándose así el inicio general del curso de la prescripción que trae
el mismo artículo, esto es, la medianoche del día en que se cometió el delito o si éste fuese continuo,
desde que ceso de cometerse.
No obstante considerarse un avance en el tratamiento de la temática, el artículo no ampara a los
menores a quienes el trauma de la agresión les genera el olvido o negación que puede emerger en la
adultez.
Y en el segundo párrafo del artículo se establece que la prescripción de toda acción por daños y
perjuicios derivados de un hecho ilícito civil, prescribe a los tres años.
En el último párrafo se establece que, en el caso de reclamos por daños y perjuicios derivados de un
delito considerado de lesa humanidad, dicha acción es imprescriptible.

 Plazo de prescripción de dos años (art. 2562 y art. 2563)

Se advierte que el código sancionado resume en dos años la prescripción que en el código civil se
desplegaba entre un año y diez años.
1. Prescripción del pedido de declaración de nulidad relativa
1.1. Nulidad relativa, vale reproducir el criterio de distinción del art. 386 en cuanto establece que
de nulidad absoluta “los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas
costumbres” y sonde nulidad relativa “los actos a los cuales la ley impone esta sanción solo
en protección del interés de ciertas personas”. Bajo estas premisas la nulidad absoluta, por el
art. 387, puede “declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el
momento de dictar sentencia”, puede “alejarse por el ministerio público y por cualquier
interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho” y no
puede “sanarse por la confirmación del acto ni por prescripción”. Por su parte, y de acuerdo al
art. 388 la nulidad relativa “solo puede declararse a instancia de las personas en cuyo

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 beneficio se establece”, y “excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y
ha experimentado un perjuicio importante”. A diferencia de la nulidad absoluta, “puede
sanearse por la confirmación del acto o por la prescripción de la acción”, y la parte que obro
con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto “no puede alegarla si obro con dolo”. Con
estos alcances, la nulidad absoluta es imprescriptible, y de allí que el plazo para invocar la
prescripción de un acto lo sea solo en el supuesto de que este afectado de nulidad relativa.
1.2. Inicio del plazo de la prescripción: el código establece desde cuanto comienza a correr el
plazo de prescripción para la declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad
de actos jurídicos:
a) Vicios de la voluntad
b) Simulación
c) Nulidad de actos celebrados por incapaces
d) Lesión

2. Prescripción del reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y

enfermedades del trabajo.
3. Prescripción del reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más
cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas.
Se entiende que al igual que lo que ocurría en el supuesto del art. 4027 inc. 3º: a) debe mediar ante
todo periodicidad de las prestaciones; por lo común, se está ante obligaciones cuyo objeto lo
constituyen prestaciones de dar que han de satisfacerse en periodos de años o en plazos más cortos. b)
consisten esas prestaciones, por lo general, en un “dar”. Pero las obligaciones de hacer también caen
en el campo de aplicación cuando se traducen en suministros periódicos, si no constituyen otro tipo de
actos. c) las prestaciones deben implicar el accesorio de una obligación principal, es decir, que
aquellas prestaciones reconozcan en ésta su causa. De ahí que la prescripción de la obligación
principal no queda subordinada a la prescripción de estas obligaciones accesorias, y ello no obstante
que esa obligación principal haya de satisfacer en cuotas periódicas. d) la ley no impone que la
prestación periódicamente debida tenga los caracteres de fijeza, o que sean determinadas previamente:
ellas pueden variar como ocurre con algunas prestaciones periódicas de suministro. e) los periodos en
los cuales las prestaciones deben efectuarse no pueden exceder el año. Ante la similitud del inc. c) del
art. 2562 con el inc. 3) del derogado art. 4027, inc. 3º, conviene a modo de ejemplo señalar los
siguientes supuestos:
a) Los intereses quedan subsumidos en ese precepto, ya sean compensatorios, punitorios
pactados o moratorios. Tal como lo contemplaba el art. 847 del derogado código de comercio.
b) Los créditos laborales de la relación de empleo.
c) Las prestaciones periódicas que impliquen suministros.
d) Las expensas que son devengadas en el régimen de propiedad horizontal y que contribuyen a
sufragar los gastos de mantenimiento de un consorcio también. Se incluyen también las
expensas de los countries, barrios privados o cerrados, etc.
4. Prescripción del reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas
o cosas.

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De acuerdo al art. 1280, hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador
se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se
obliga a pagar un precio o flete.
En cuanto a la responsabilidad del transportista, está prevista en el art. 1286, con remisión a los arts.
1727 y ss., esto es, a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades
riesgosas.
El código trae un régimen uniforme en el cual se fija en dos años el plazo de prescripción de la acción
de reclamar la indemnización de daños por la circulación terrestre de vehículos de toda especie, y de
todas las acciones derivadas del contrato de transporte.
5. Prescripción del pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por
indignidad.
El art. 1569 dispone que la donación aceptada solo pueda ser revocada por inejecución de los cargos,
por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por su permanencia de
hijos del donante. Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos
satisfechos o de los servicios prestados por el donatario.
Por su parte, el art. 2281 establece quienes son dignos de suceder.
El actual Código ha elevado de un año a dos el plazo de prescripción para pedir la renovación de la
donación por ingratitud o del legado por indignidad.
6. Prescripción del pedido de declaración de imposibilidad nacido del fraude.
De conformidad al art. 338, todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos
celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o
facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna, con los
alcances previstos en los arts. 339 a 342.
Para estos supuestos, y de acuerdo al art. 2563, el plazo de la prescripción empieza a correr desde que
se conoció o pudo conocer el vicio del acto.

 Plazo de prescripción de un año (art. 2564):

La prescripción anual se establece para:
a) El reclamo por vicos redhibitorios: se denominan vicios redhibitorios los “defectos que hacen
a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de hacerlos conocido, el adquiriente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor”. Además, por el art. 1052 se
considera que un defecto es vico redhibitorio: a) si lo estipulan las partes con referencia a
ciertos defectos específicos, aunque el adquiriente debiera haberlos conocido; b) si el
enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida,
aunque el adquiriente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad; c) si el que
interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales.
Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquiriente puede optar por ejercer los
derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.
b) Las acciones posesorias;
Las acciones posesorias según haya turbación, cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta
del poseedor o del tenedor, o desapoderamiento, cuando los actos tienen el efecto de excluir

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absolutamente al tenedor o al poseedor, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el
que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante la posesión, contra la voluntad del poseedor o
tenedor.
Para recuperar la tenencia o la posesión, corresponde la acción de despojo, mientras que corresponde
la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una
universidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto (art.
2242).
Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria
sino como acción de daños, para la cual no rige el plazo anual.
Para establecer cuando empieza a correr el referido curso de la prescripción, puede seguirse lo
establecido en el art. 2197 del proyecto de 1998 que, aunque refiriéndose a un plazo de caducidad,
disponía que este se contara “desde que se produjo la lesión”.
c) El reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de
construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras
destinadas a larga duración. El plazo cuenta desde que se produjo la ruina.
De acuerdo al art. 1251 hay contrato de obra cuando una persona, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar material o intelectual mediante una retribución.
Por su parte (art. 1273), el constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a
tener larga duración responde al comitente y al adquiriente de la obra por los daños que comprometen
su solidez y por los que la hacen impropia para su destino, salvo que pruebe la incidencia de una
causa ajena, quedando excluido de este supuesto el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al
comitente o a un tercero y el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.
d) Los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador;
En concordancia con el art.2554, por el cual el transcurso del plazo de prescripción comienza el día el
día en que la prescripción es exigible, el código dispone que para los reclamos procedentes de
cualquier documento endosable o al portador el plazo comienza a correr desde el día del vencimiento
de la obligación.
e) Los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos;
debe señalarse a los fines del análisis del artículo en comentario que el art. 537 enumera los
parientes que deben alimentos en el siguiente orden:

 Los ascendientes y descendientes.

 Los hermanos bilaterales y unilaterales.

f) La acción autónoma de la revisión de cosa juzgada; el articulo además de traer un plazo de
prescripción para la revisión de la cosa juzgada, resuelve el dilema de la naturaleza jurídica
optando por la acción autónoma y dejando de lado las teorías que la consideran un recurso o
remedio excepcional. Puede dejarse sin efecto una sentencia firme cuando esta al no reflejar
la verdadera voluntad del ordenamiento jurídico es causa directa de un perjuicio.
El Código actual trae un plazo de un año para el inicio de la acción, pero no aclara desde cuándo
empieza a correr. Puede considerarse que se trata de un periodo máximo desde la fecha de la
publicación de la sentencia y si el perjudicado toma conocimiento del vicio con posterioridad al año,
no tendrá oportunidad de impugnar la sentencia.

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Prescripción adquisitiva (art. 2565)
A pesar que en teoría es posible adquirir por prescripción cualquiera de os derechos reales que ejercen
por la posesión, en los juicios de usucapión lo más frecuente es que el poseedor pretenda adquirir el
dominio; ello se debe a que los actos posesorios de un usufructuario son muy similares a los del
dueño, y luego de veinte años de poseer el bien, es muy poco probable que el autor se autolimite y
manifieste que solo tenía animo de usufructuario. En cambio, no suele haber lugar a confusión cuando
el actor aduce que ha adquirido por prescripción una servidumbre predial continua y aparente, porque
los actos que exteriorizan esas servidumbres son muy distintos a los actos posesorios propios del
dominio, por lo que el acto limitara su pretensión a la adquisición de la servidumbre.
Regla general. Art. 2565:
En cuanto al plazo de la prescripción sin modificación con respecto al antiguo código, para la
prescripción larga el art.1899 plantea que “si no existe justo título o buena fe, el plazo es 20 años, no
puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título de su inscripción o la mala fe de su
posesión”.
Y para la prescripción breve dispone el art. 1898 que “la prescripción adquisitiva de derechos reales
con justo título y buena fe, se produce sobre inmuebles por la posesión durante 10 años”.
Por definición, el justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un
derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, a
la vez que la buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido
conocer la falta de derecho a ella. (Art.1902)
Con respecto a las cosas muebles se establece en el art. 1898 in fine que “si la cosa es mueble hurtada
o perdida el plazo es de 2 años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a
partir de la registración del justo título”, y en el art. 1899, también in fine, que “adquiere el derecho
real el que posee durante 10 años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a
su nombre, pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos
identifica torios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes”.
Caducidad de los derechos:
La caducidad es una institución que tiene gran semejanza con la prescripción cuando funciona en
razón del tiempo, pero no se confunde con ella. La caducidad es un modo de extinción de ciertos
derechos en razón de la omisión de su ejercicio en el plazo prefijado.
Comparación de la caducidad con la prescripción. (VER RESUMEN CIVIL)

 La caducidad extingue el derecho, es decir, el derecho caduco carece ya de toda existencia, en

cambio, la prescripción extingue la acción judicial correspondiente, no el derecho, mientras
que el derecho prescripto sobrevivió.

 La caducidad es una institución particular de ciertos derechos, nacen con una vida limitada en
el tiempo, al contrario de la prescripción que es una institución general, afecta a toda clase de
derechos.

 En la caducidad no hay suspensión o interrupción de su curso, al contrario de la prescripción

que puede verse suspendida o interrumpida en su curso.

 La caducidad en cuanto a su origen y fundamento no se origina en la ley, sino que puede

resultar de la convención de los particulares, totalmente contrario de la prescripción que
proviene siempre de la ley.

33
  En cuanto a plazos, los de caducidad son reducidos, en cambio en la prescripción lo son
relativamente más largos.
EFECTOS (art. 2566)
Para el advenimiento de la caducidad se requiere que exista un supuesto de hecho o factum que deben
consistir:
a. En el no ejercicio del derecho o potestad jurídica.
b. En el transcurso de término legal o pactado. La consecuencia o efecto lo constituye la pérdida
o extinción del derecho o potestad no ejercida.
En lo que atañe al tiempo en la cual la caducidad ocurre depende de la ley o de la convención. Por
regla general el plazo de caducidad es perentorio e improrrogable, aunque se admite su renuncia
cuando se trate de materia no sustraída a la disponibilidad de los particulares.

Suspensión e interrupción (art. 2567)

La solución contenida en el precepto comentado en cuanto establece como regla que los plazos de
caducidad no se suspenden ni se interrumpen, obedece al fundamento jurídico del instituto que lo
distingue de la prescripción. La prescripción se basa en el interés social de la estabilidad y certeza en
las relaciones jurídicas; por ello el orden público se haya comprometido. En la caducidad también
existe tal necesidad de alcanzar esa certidumbre; pero ello es en forma más acentuada.
Todo en la caducidad asume un aspecto objetivo. De modo que solo la ejecución del acto previsto por
la ley o por la convención en el término prefijado, impide que la caducidad se produzca. Se
compromete que la caducidad tiene notas de objetividad, de rigidez, que son extrañas a la
prescripción.
De allí resulta que, los plazos de caducidad sean refractarios a las causales de suspensión y de
interrupción admitidas en materia de prescripción.
El propio articulo 2567 exceptúa la regla al dejar a salvo la disposición legal en contrario. Existen en
la legislación plazos de caducidad que se suspenden: el plazo de garantía obligatorio previsto en la ley
24.240, cuyo artículo 16: “el tiempo durante el cual el consumidor esta privado del uso de la cosa en
garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación de computarse como prolongación del
plazo de garantía real”. Debido a ello, cuando la cosa adquirida por el consumidor debe ser reparada
el plazo de caducidad no corre mientras aquella no esté en poder del consumidor, lo que es claramente
una causa de suspensión.

Nulidad de la cláusula de caducidad (art. 2568)

La invalidez establecida por la norma solo puede presentarse tratándose de la caducidad cuya fuente
es el negocio jurídico, por lo que no cabe alegarla en los supuestos de caducidad de fuente legal.
La atribución que atañe a los particulares de establecer causas de caducidad frente al principio
establecido por el art.958 del CCC, reconoce en el precepto comentado dos limitaciones, cuya
violación trae aparejada la invalidez de la cláusula respectiva:
a. Cuando el término de caducidad pactado tiene por consecuencia tornar excesivamente difícil
el ejercicio del derecho expuesto a extinguirse para una de las partes. Debe tenerse presente
que todas las veces que el hecho impeditivo no pudo advenir por la existencia de un plazo

34
 angustioso establecido por la parte a quién beneficia la caducidad, cabe acudir a la solución
del art.2568.
b. Asimismo, toda vez que las normas relativas a la prescripción no puedan ser modificadas por
convención, los plazos de caducidad cuya fuente sea el negocio jurídico no puede tergiversar
el plazo de aquella que en el caso rija. Así, si sólo por pretexto de una cláusula de caducidad
se pretendiese prolongar un término de prescripción, se estaría en presencia de un acto
realizado en fraude a la ley, por lo que resultaría invalidado y sometido a la norma imperativa.

Actos que impide la caducidad (art. 2569)

El sentido de la norma es perfectamente claro, si la caducidad se produce porque el derecho no se
ejerce y, por ende, no se consolida, cuando ello no ocurre y el derecho reconocido por la ley o por el
acto jurídico es ejercido, dicha circunstancia impide la caducidad.
También impide la caducidad el reconocimiento exteriorizado por la persona contra la cual se
pretende hacer valer el derecho de que se trate, ya sea que este emane de la ley o de la voluntad de las
partes.

Caducidad y prescripción (art. 2570)

El CCyC ha querido distinguir la caducidad de la prescripción y establecer sus efectos. A tal punto
que en este artículo queda claro que aun cuando los derechos queden consolidados por el ejercicio y
por ende no sean pasibles de caducidad, pueden percibirse si no se ejercita la acción durante el tiempo
previsto de prescripción.

Renuncia a la caducidad (art. 2571)

Esta norma establece como principio la irrenunciabilidad de los plazos de caducidad, pero habilita la
posibilidad de que si lo sea cuando se refiere a derechos disponibles. Aun en este caso, la norma deja
claro que la renuncia a invocar la caducidad no implica que no sean aplicadas las reglas referidas a la
prescripción. Como la prescripción es irrenunciable, salvo que se trate de la prescripción ya cumplida;
en el caso, de que se haya renunciado a la caducidad la posibilidad de prescribir la acción siempre se
mantiene.

Facultades judiciales (art. 2572)

La caducidad cuando media una materia de orden público no puede quedar sometida a la voluntad de
la parte interesada en hacerla valer. La moral y el interés de la ley imponen al juez pronunciar de
oficio la extinción del derecho no ejercido en el plazo perentorio que la regla legal ha establecido.
Tratándose de la acción de nulidad de matrimonio, una vez transcurrido los plazos previstos en el art.
425 del CCyC debe ser declarado caduco por el órgano judicial, pese a la omisión de la parte
interesada en esa declaración.
La caducidad es perentoria y escapa a la disponibilidad de los interesados.

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El funcionamiento de la caducidad, que debe ser declarada oficiosamente por el juez cuando es
establecida por la ley en materia sustraída a la disponibilidad de los particulares, muestra un fuerte
contraste con el instituto de la prescripción.
En esta última, el juez se halla inhibido de declararla de oficio ya que no puede suplir la intención del
deudor que no desea plantear la prescripción de su deuda, y desea pagarla, aunque el tiempo de
prescripción haya transcurrido.
Se deduce que la caducidad o podrá ser declarada si no a pedido de parte interesada, no
correspondiendo al juez suplirlo oficiosamente.

36
 Unidad XIV
Privilegios
Si bien todos los acreedores deben ser tratados en un pie de igualdad en lo que atañe a sus derechos
sobre los bienes del deudor, la ley admite ciertas de preferencias, en virtud de las cuales algunos
deben ser pagados antes que otros. Esas preferencias se llaman privilegios.
Un importante sector doctrinario sostiene que esa denominación debe reservar a las preferencias
nacidas exclusivamente de la ley, quedando excluidas otras preferencias cuyo nacimiento depende de
la voluntad de las partes, como ocurre con las nacidas de los derechos reales de garantía.
El art. 2573 define al privilegio como la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con
preferencia a otro.
Caracteres: los privilegios tienen los siguientes caracteres:
a) Nacen exclusivamente de la ley (art. 2574); la voluntad de las partes no puede crearlos.
Advirtamos que esto es aplicable aun al privilegio nacido de los derechos reales de garantía.
Lo que las partes hacen, cuando garantizan una deuda con hipoteca o prenda, es construir un
derecho real al que la ley reconoce una preferencia.
El congreso de la Nación es la autoridad legislativa encargada de establecer el orden de
preferencia en el cobro de los créditos.
b) Son accesorios del crédito al cual se reconoce la preferencia. La vida del privilegio depende
de la existencia de su crédito. Al extinguir éste, desaparece aquél. Por el contrario, puede
ocurrir que cese el privilegio y el crédito mantenga su validez y eficacia.

37
 c) Son indivisibles: la preferencia existe hasta tanto el crédito haya sido pagado íntegramente y
no se extingue parcialmente por el pago parcial. Así, por ejemplo, si el privilegio se refiere a
una cosa mueble o inmueble, el pago de la mitad de la deuda no hace cesar el privilegio sobre
la mitad de la cosa, sino que toda ella permanece afectada hasta que la totalidad de la deuda
haya sido pagada.
Su excepción debe estar expresamente prevista en la ley. Verbigracia, en el ámbito concursal,
los créditos con privilegio general solo pueden afectar la mitad del producto líquido de los
bienes, una vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos derivados de los
gastos de conservación de los bienes y los interrogados por el trámite del concurso, y el
capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en el inc. 1 del art. 246.
d) Son trasmisibles: si se trasfiere el crédito principal, el privilegio resulta ser adquirido por los
sucesores.
e) Son excepcionales: no resulta posible aplicar extensivamente los preceptos legales; los
privilegios constituyen una excepción al principio de igualdad de los acreedores.
El privilegio no comprende a los intereses, a las costas ni a los accesorios del crédito. Para
incluir tales rubros la ley debe disponerlo expresamente.
f) Son renunciables: el acreedor puede renunciar a su privilegio. La norma añade que acreedor
y deudor pueden convenir la postergación de los derechos de la creedor respecto de otras
deudas presentes o futuras, y que, en tal caso, los créditos subordinados se rigen por las
cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. Sin embargo, debe
destacarse que el privilegio de los créditos laborales no puede ser renunciado ni postergado.
Naturaleza jurídica:
a) Para algunos autores se tratan de derechos reales pues los privilegios se ejercen sobre las
cosas en que recaen.
b) Para otros son derechos personales: 1º) porque evidentemente no se trata de una
desmembración del dominio, ni confiere un derecho sobre la cosa en sí misma, puesto que no
hay acción persecutoria; 2º) porque siendo los privilegios de carácter accesorio, su naturaleza
está determinada por la del crédito principal, que es de naturaleza personal.
c) Para nosotros, siguiendo a la doctrina predominante, los privilegios no constituyen un derecho
subjetivo contra el deudor, que puede ser calificado como real o personal, una cualidad ciertos
derechos, en virtud de la cual estos ostentan un rango de preferencia. Prueba de ello es que el
privilegio no añade nada al crédito en las relaciones entre acreedor y deudor; no se dirige
contra el deudor, ni recarga sus obligaciones; se dirige contra otros acreedores que concurren
con sus créditos sobre el patrimonio del mismo deudor y que son excluidos por el acreedor
privilegiado.
El art. 2573 lo definió, no como un derecho, sino como la calidad que corresponde a un crédito de ser
pagado con preferencia a otro.
Asiento del privilegio: el asiento del privilegio, a instancia de lo que dispone el art. 2573, lo
constituye una cosa afectada, rechazándose así la tesitura de que el asiento correspondía a la suma
obtenida por la realización del bien.
La norma específica que la cosa debe estar en el patrimonio del deudor, salvo disposición legal en
contrario. Si se desplazase a otro, entraría a operar el fenómeno de la subrogación real.

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Renuncia y postergación (art 2575): el acreedor puede renunciar a su privilegio, extinguiendo el
privilegio.
El acreedor y el deudor pueden combinar la postergación de los derechos del acreedor respecto de
otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los créditos subordinados de rigen por las cláusulas
convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros.
La excepción a la posibilidad de renunciar son los créditos laborales, que no son renunciables ni
postergables. No se crea ni se extingue un privilegio por el acuerdo entre deudor y el acreedor, sino
que ese privilegio legal se posterga, se subordina a otros, sin afectar los derechos de terceros.

INDIVISIBILIDAD Y TRANSMISIBILIDAD (art. 2576)

Indivisibilidad: los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y al crédito independientemente
de la divisibilidad de estos. Este artículo en que toda a cosa que constituye el asiento del privilegio y
cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y de cada parte de él. La división de las
cosas o del crédito no afecta la integridad del privilegio y éste subsiste hasta tanto haya sido
totalmente satisfecho al creedor.
Transmisibilidad: la transmisión del crédito incluye la de su privilegio. Este artículo se comenta que
la transmisión del crédito como una consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal el art. 2576 prevé que la transmisión incluye la del privilegio.
Extensión (2577): el privilegio solo acepta y puede ejercerse sobre el capital puro de crédito, no
pudiéndose extender a los intereses, las costas y otros accesorios, salvo que una norma legal prevea lo
contrario. Se trata de una extensión al principio de que lo accesorio sique la suerte de lo principal.
Cómputo: se consigna en el art. 2578 que, si se concede un privilegio en relación con un determinado
lapso, éste debe contarse en forma retroactiva a partir del reclamo judicial, salvo disposición contraria.
La norma no aclara si en la expresión relamo judicial se involucra o no el pedido de instancia de
mediación, lo que puede alterar sustancialmente el periodo protegido.
Subrogación real: el bien o suma de dinero que ingrese en un patrimonio en reemplazo de un objeto
por un privilegio responderá de acuerdo a los mismos grados de preferencia. Es decir, el bien
ingresado a causa del detraído se convierte en el asiento del privilegio.
De acuerdo al art. 2585, es menester cumplir ciertos requisitos: a) existencia de bienes
individualizados en un patrimonio. b) su pérdida o su enajenación. c) ingreso de nuevos que sean
identificados por la misma causa que produjo la salida de los bienes perdidos o enajenados. d) lazo de
filiación directo y seguro, entre el bien enajena o desaparecido y aquel entrado en intercambio.
Clasificación de los privilegios: los privilegios se clasifican en generales, que recaen sobre un
conjunto o masa de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos bienes particulares.
Esta clasificación tiene una mayor importancia:
a) En principio, los primeros solo pueden hacerse valer en los procesos universales, verbigracia,
concurso o quiebra del deudor o proceso sucesorio. En cambio, los segundos caben que sean
invocados en los procesos individuales.
b) Decretada la quiebra del deudor, los acreedores con privilegio general tienen que esperar el
resultado de la quiebra de la masa para cobrar sus créditos. En cambio, los que tienen
privilegio especial pueden hacer ejecución especial, es decir, la ejecución del bien sobre el
cual recae el privilegio y cobrarse de inmediato con su producido, cualquiera sea la suerte o la

39
 demora del concurso general, previa reserva de las sumas necesarias para atender a creedores
preferentes.
Privilegios generales:
a) Ámbito de aplicación: dado que se encuentra involucrado un conjunto de bienes, es lógico
que solamente puede ser aplicado en los procesos universales, como las hipótesis de la
quiebra o de las sucesiones.
El art. 2580 resulta un gran avance se elimina el sistema complicado y confuso que había creado
Vélez.
Quid de los procesos universales: son “aquellos procesos que versan sobre la totalidad de un
patrimonio, con miras a su liquidación y distribución”.
El art. 2579 delega en la ley correspondiente a los concursos, la regulación de los privilegios
generales.
Otra innovación que introduce el código civil y comercial consiste en que los privilegios del ámbito
sucesorio se encontraran regulados por la ley de concursos porque deberá respetarse el rango de
preferencia de cada crédito establecido en a mencionada ley. El juez deberá declarar la legitimidad de
su pago.

PRIVILEGIOS ESPECIALES
Metodología: el art. 2552 enumera los diversos privilegios especiales, reduciendo los regulados por
Vélez.
Privilegios eliminados: resultan reprimidos en el CCYC diferentes privilegios consagrados en el
Código de Vélez a favor del locador, posadero, acarreador, acreedor por sumas debidas por gastos de
semilla y cosecha, vendedor de cosa mueble, deposítame, vendedor de cosa inmueble, prestamista de
fondos para la adquisición de un inmueble, herederos o coparticipes y donante.
El de conservación, el de los arquitectos y empresarios que han sido contratados por el propietario
para edificar, reconstruir o reparar edificios u otras obras, los laborales y los derechos reales de
hipoteca y prenda subsisten, pero dotados de reglas generales.
Reserva de gastos (art. 2585): Antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial se debe
reservar los gastos de conservación, custodia, administración y realización de la cosa sobre la cual se
ejerce el privilegio especial.
También cabe calcularse los gastos y honorarios de las diligencias llevadas a cabo sobre el bien e
interés del acreedor.
Conflicto entre los acreedores con privilegio especial (art. 2586): los privilegios especiales tienen
la prelación, excepto los siguientes supuestos:
- Los privilegios previstos en las leyes especiales tendrán el orden previsto en sus respectivos
ordenamientos.
- El crédito del retenedor prevalecerá sobre los créditos con privilegio especial si la retención
hubiera comenzado a ejercerse con anterioridad al nacimiento de los créditos privilegiados.

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 - El privilegio de los créditos con garantía real, prevalecerá sobre los créditos del fisco, y sobre
el de los gastos de construcción, mejora, conservación y expensas comunes en la propiedad
horizontal, si tales créditos se hubieran devengado con posterioridad a la construcción de la
garantía.
- Los créditos del fisco y los derivados de la construcción, mejora o conservación y expensas
comunes, prevalecerán sobre los créditos laborales posteriores a su nacimiento.
- Los créditos con garantía real prevalecerán sobre los créditos laborales devengados con
posterioridad a la construcción de la garantía.
- Prevé que los créditos comprendidos en un mimo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan
a prorrata.
Créditos quirografarios (art. 2581): los acreedores sin privilegios concurren a prorrata entre sí,
excepto disposición expresa en contrario de este código.
Enumeración (art. 2582): en forma similar a la ley de concursos establece que tienen privilegio
especial los siguientes créditos:
- Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de esta. Se incluye el crédito
por expensas comunes en la propiedad horizontal.
- Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses y los provenientes de
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso o fondo de
desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y máquinas que se encuentran en el
establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata
de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción y reparación de
muebles, el privilegio recae sobre estos.
- Los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a
determinados bienes, sobre estos.
- Lo adeudado al retenedor por razón de la costa retenida, sobre esta o sobre las sumas
depositadas o seguridades constituidas para liberarla.
- Los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrent y
los correspondientes a debentures y obligaciones con garantía especial o flotante.
- Los privilegios establecidos en la ley de navegación, eñ código aeronáutico, la ley de
entidades financieras, la ley de seguros y el código de minería.
Extensión (art. 2583)

DERECHOS DE RETENCIÓN
El derecho tiene un acreedor para conservar en su poder una cosa que le pertenece y debía entregarla a
su deudor, hasta que éste le pague la deuda.
Fue descripto por Vélez Sarsfield en el art. 3939 del Código Civil que él redacto: el derecho de
retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de
ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa.
El código civil y comercial no contiene una definición particular del instituto, pero lo regula.

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Es un recurso eficaz para obligar al deudor al cumplimiento de sus obligaciones; se nutre, además, en
indiscutibles razones de equidad, pues quien no cumple con sus obligaciones, no puede exigir a la otra
parte que cumpla con las suyas. El privilegio es un orden de preferencia o prelación que se tiene
respecto de los demás acreedores; el derecho de retención es sobre todo un recurso que se tiene contra
el deudor. Sin embargo, el derecho de retención genera un privilegio.
El derecho de retención puede ser ejercido sobre toda cosa que deba restituirse, y siempre que esté en
el comercio y sea embargable.
Condiciones del ejercicio: se torta menester, de acuerdo al art. 2587, la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Posesión o tenencia de la cosa en poder del retenedor.
b) Adquisición por medios lícitos.
c) Existencia de un crédito exigible a favor del titular.
d) Vínculo entre el crédito y la cosa.
e) No requiere autorización judicial ni manifestación del retenedor.
Caracteres: se encuentran disciplinados en el art. 2592:
a) Es indivisible; puede ser ejercido sobre toda la cosa hasta que la totalidad de la deuda haya
sido pagada; y si las cosas son varias, puede ejercerse sobre todas ellas, sin que el propietario
pueda reclamar la entrega de alguna en proporción a la parte de la deuda pagada.
b) Es accesorio de un crédito principal, sin el cual no se concibe su existencia. Sigue la suerte de
aquél. Al extinguirse el crédito. Se transmite el derecho se retención al cesionario. Pero no
sucede lo mismo a la inversa: la desaparición del derecho de retención no conlleva
inexorablemente la extinción del crédito. Por lo demás, el derecho de retención no puede
negociarse, cederse o transmitirse independientemente del crédito al que accede.
c) Es una excepción procesal.
Naturaleza jurídica: la naturaleza jurídica del derecho de retención es una de las vexatas quaestios
del derecho civil.
a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser opuesto inclusive a terceros. Sin
embargo, no integra los enumerados en el art. 1887.
b) Para otros es un derecho personal porque es un accesorio de un derecho creditorio, sin contar
con que no confiere al titular un derecho de persecución.
c) Para otros es un derecho siu generis, que, sin ser real, puede ser opuesto a terceros.
Estas teorías tienen un punto de partida erróneo. Se empeñan en asimilar el derecho de retención a los
derechos reales o personales, sin advertir que no se trata de un derecho sustancial que pueda ser
ubicado dentro de dichas categorías, sino de una excepción procesal que permite al acreedor retener la
cosa tanto no haya sido pagado. Es verdad que el titular de un derecho de retención no está obligado a
esperar pasivamente que el otro reclame la restitución para oponer su excepción; él puede también
demandar el pago de la deuda; pero esta acción la tiene como titular del crédito al cual accede el
derecho de retención. Éste no le da otro derecho que resistirse a la entrega de la cosa en tanto no se le
pague.
CASOS EN QUE ES EJERCIBLE:

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Principio general: establece el primer párrafo del art. 2587 que todo acreedor de una obligación
cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo
que éste le adeude en razón de la cosa.
No es necesario que el derecho de retención sea reconocido por una disposición legal expresa con
relación a cada caso particular; basta que se dé el supuesto general de esta norma, para que sea
ejercible.
EFECTOS
Atribuciones que puede invocar el retenedor: el art. 2590 prevé tales situaciones:
a) Acciones y defensas que surgen de su título y acciones posesorias.
b) Percepción de canon por depósito.
c) Imputación de frutos o retención anticresista.
Prescripción: el retenedor no puede adquirir por prescripción la cosa, pues la retención es un
reconocimiento tácito de un mejor derecho en cabeza de otra persona, a menos, claro está, que invierta
el carácter de su relación de poder.
A la inversa, el crédito en cuya virtud se ejerce la retención no prescribe nunca, pues el ejercicio de
este derecho es una manifestación enérgica de la voluntad de no abandonarlo.
Situación frente a los acreedores privilegiados: para resolver el conflicto que puede plantearse entre
un acreedor que ejerce el derecho de retención y otro que es titular de un crédito privilegiado, será
necesario recurrir a los arts. 2582 y 2586.
El primero indica que el asiento del privilegio del retenedor recae sobre la cosa retenida o las sumas
depositadas o seguridades constituidas para libelarla.
El segundo resuelve el conflicto de prelación: prevalece el privilegio por la retención realizada si su
ejercicio resulta anterior al surgimiento de los demás privilegios especiales.
Atañe a la ley 24.522 disciplinar la cuestión del instituto en ponderación con los privilegios generales
del ámbito falencial.
Situación frente a los restantes acreedores: frente a los restantes quirografarios, la situación es
clara: el derecho de retención no impide que los otros acreedores embarguen la cosa retenida y hagan
la venta judicial de ella. No se perjudica el retenedor pues su privilegio se traslada al precio (art.
2592).
Situación del dueño de la cosa retenida: como lo determina el art. 2592, el deudor no se encuentra
privado de su poder de disposición al estilo de un fallido. Le es permitido constituir derechos
personales y reales sobre la cosa.
Sin embargo, para que el derecho real sea eficazmente constituido o transmitido en la mayoría de los
casos, deberá ser desinteresado el retenedor para que se cumpla el requisito de modo suficiente: es
decir, para que se le pueda hacer al accipiens la tradición, esto es la entrega efectiva de la cosa.
Deberes: se encuentran contemplados en el art. 2591.
a) No usar la cosa retenida.
b) Conservación.
c) Restitución.

43
 d) Rendición de cuentas.
Consecuencias de su infracción: si se transgrediera este elenco de deberes, el propietario podrá
exigir su reintegro, poniendo fin al derecho de retención.

EXTINCIÓN:
Modalidades: dado el carácter accidental del derecho de retención, resulta apropiado discriminar en
causas propias y reflejas.
Las primeras, propias, atañen al instituto en análisis. Las segundas, reflejas, inciden sobre el derecho
de retención por afectar el crédito garantizado.
Todas ellas se encuentran previstas en el art. 2593.

 Causales reflejas: son aquellas que producen la extinción del crédito principal. Por ejemplo:
a) Pago
b) Novación
c) Prescripción liberatoria
d) Transacción
e) Remisión
f) Renuncia
g) Imposibilidad de pago
h) Afianzamiento del pago de la obligación con garantía suficiente.

 Medios directos: se extingue directamente el derecho de retención:

a) Perdida de la cosa.
b) Renuncia.
c) Entrega o abandono de la cosa.
d) Confusión.
e) Incumplimiento de las obligaciones por parte del retenedor.
f) Abuso del derecho.

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 Unidad XV
El derecho de la Responsabilidad Civil.

¿DERECHO DE DAÑOS O DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL?

La expresión "derecho de daños" goza actualmente de carta de ciudadanía en la doctrina de habla
hispana. Sin embargo, el uso que de ella se hace en general dista de ser preciso. Una parte de los
autores parece emplearla como un simple sinónimo de "responsabilidad civil", con lo que no se
trataría sino del nuevo nombre de ese sector del derecho. Otros, con diversos matices, tienden en
cambio a darle un alcance más abarcador, que incluiría otras "funciones", como la preventiva o la
punitiva. Finalmente, hay quienes prefieren seguir utilizando la denominación de "responsabilidad
civil" pero adicionan nuevas finalidades (prevención, punición, etc.) a su tradicional función
resarcitoria, o bien emplean indistintamente ambos términos ("responsabilidad civil" y "derecho de
daños") al estudiar las mencionadas "funciones".
Es necesario entonces pronunciarse sobre esta cuestión. Para encarar esta tarea, debe quedar claro que
ella no consiste en captar la supuesta "esencia" de algo existente, sino simplemente en definir una
categoría que sea coherente con el corpus doctrinal, que aporte claridad conceptual, y sobre cuya base
pueda construirse un sistema que permita exponer adecuadamente los mecanismos jurídicos
relacionados con la prevención de los daños, su reparación, u otras funciones que eventualmente
pudieran postularse. Desde este punto de vista, nos parece inconveniente identificar la expresión
"derecho de daños" con la de "responsabilidad civil". Es que en el ámbito de la teoría general del

45
derecho la voz "responsabilidad" se asocia usualmente con la imposición a una persona
("responsable") de una sanción como consecuencia de la comisión de una conducta normativamente
prohibida ("acto ilícito"). Con lo cual si, en el plano de la dogmática civilista, se quiere aludir a la
obligación de reparar un daño causado como consecuencia de un acto ilícito, parecería lógico
continuar denominándola "responsabilidad civil" y no darle un nuevo nombre ("derecho de daños")
que generaría un innecesario hiato entre la dogmática jurídica y la teoría general en un aspecto tan
fundamental. La misma objeción puede hacerse frente a la pretensión de conservar el nombre de
"responsabilidad civil", pero aludir con ella a algo más abarcador que la sanción de reparar
propiamente dicha, con la inclusión, por ejemplo, de los mecanismos tendientes a la prevención de
perjuicios. Cuando el derecho prohíbe actividades potencialmente nocivas no está imponiendo una
sanción por la comisión de un acto ilícito; no está sancionando, sino solo previniendo, y desde este
punto de vista el empleo de la voz "responsabilidad" tampoco parece ajustarse a la definición que de
ella da la teoría general. Asimismo, el sentido que la palabra "responsabilidad" tiene en el idioma
español coincide con el que maneja la teoría general del derecho. En efecto, el Diccionario de la
lengua española editado por la Real Academia Española consigna como segunda acepción de aquel
vocablo: "Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un
delito, de una culpa o de otra causa legal". Y ninguna de las otras acepciones que ese diccionario
registra se refiere a la prevención de daños, la punición del responsable, u otras "funciones" distintas.
A ello se suma que la idea de que la "responsabilidad civil" consiste en la obligación de reparar un
daño está arraigada en la dogmática civilista desde hace siglos, con lo cual no se advierte cuál sería la
utilidad de darle ahora un sentido distinto. Esa presentación, lejos de clarificar las "funciones" que el
sistema cumple en la actividad, tiende más bien a oscurecerlas, pues siempre cabe la confusión entre
el sentido tradicional de la expresión y el que ahora pretende asignársele.
Razones de tradición, claridad y coherencia aconsejan, entonces, mantener la categoría de
"responsabilidad civil" en su sentido clásico, como referida exclusivamente a la obligación de reparar
un perjuicio, y acudir a otros conceptos para englobar otras posibles reacciones del ordenamiento
jurídico frente a la producción o la inminencia de daños derivados de hechos antijurídicos. Es en este
punto que la locución "derecho de daños" adquiere su verdadera utilidad, entendida como un género
que comprende, como una de sus especies, a la responsabilidad civil. En ese sentido señala Mariño
López: "La prevención y el resarcimiento del daño producido en la sociedad se encuentra regulado
por un conjunto de normas que conforman un subsistema incluido (o inserto) en el sistema jurídico
general. A este subsistema normativo (y a la disciplina de la ciencia jurídica que lo investiga) se le
denomina derecho de daños. Dentro de este subsistema de derecho de daños se insertan dos
subsistemas. Uno de ellos despliega la función preventiva, mientras que el otro desarrolla la función
reparatoria. Como consecuencia, dentro del sistema de normas que rige respecto al daño, se generan, a
su vez, dos subsistemas de normas jurídicas caracterizados por la diferente función cumplida por cada
uno de ellos: de una parte, el subsistema de prevención del daño y, de otra, el subsistema de
responsabilidad civil". Esta muy acertada caracterización permite advertir que la expresión "derecho
de daños" puede tener dos sentidos distintos. Por un lado, puede referirse a un conjunto de normas, y
por el otro, al sector de la dogmática jurídica que se ocupa de su estudio y sistematización. De todos
modos, si bien estos dos aspectos son teóricamente escindibles, cabe señalar que, en la práctica,
ambos terminan confundiéndose, pues los conceptos generados por la doctrina adquieren tanta fuerza
como las propias normas que esta pretende estudiar. En definitiva, puede decirse que el derecho de
daños es el sector de la dogmática jurídica que se ocupa del estudio de las normas que regulan la
prevención de los daños que aún no han sido ocasionados y la reparación de los ya causados como
consecuencia de un hecho (en principio) ilícito. Por extensión, también puede denominarse de esa
manera a las propias normas que conforman el objeto de estudio de aquella disciplina. Como se
advertirá, esta definición implica ya una toma de posición acerca del tema de las "funciones", que
ahora estamos en condiciones de encarar de plano.
EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

46
  Ya lo encontramos en La Biblia (desde que Adam y Eva comen el fruto prohibido y esto
acarrea una consecuencia, o desde que Abel mata a Caín que también acarrea una
consecuencia).

 “Ley del Talión” la tan famosa frase conocida “ojo por ojo, diente por diente” viene a ser
una limitación a la Responsabilidad, o una limitación a la venganza. Lo que sí es cierto, es
que esa acción no repara mi daño, lo que sí puede reparar es una cuestión de mi fuero interno
que siente sed de venganza, pero el daño en sí no es reparado.

 “Mores Maiorum”, fueron normas de conductas (morales) pero que, de igual manera,
acarreaban una consecuencia. Fue la primera fuente del D. Civil no escrita (la costumbre).

 Ulpiano, este iuris consulto sienta dos principios: Alterum no leadere (“no dañar a otro”)
principio básico, rector, en materia de Responsabilidad Civil. Y La justicia de dar a uno lo
que corresponde.

 Ley de las XII Tablas, también conocidas como el fundamento del ius civile (del D. Civil),
lo que vienen a hacer estas es recopilar, codificar, las Mores Maiorum.

 Justiniano, durante la época de este emperador encontramos las primeras normas escritas del
Derecho Civil.

 Edad Media, participación de la Iglesia Católica con los glosadores.

 Código Civil Francés de 1804: que hace una división muy rigurosa, tajante, entre la
Responsabilidad Civil y la Responsabilidad Penal.
Es decir, en la Responsabilidad Civil encontramos en juego el interés privado, el interés del
particular, y la consecuencia que acarrea es la Reparación por el daño (así como también
únicamente hablamos acá de la Culpabilidad);
Mientras que en la Responsabilidad Penal encontramos en juego un interés público, al Estado, y la
consecuencia que acarrea es la Pena por el daño (así como también se habla aquí de culpa o dolo).
Pero esa división tajante hoy no rige más, o por lo menos no en el Código Civil y Comercial.

LA REFORMULACIÓN DE SUS PARADIGMAS, FUNCIONES Y PRESUPUESTOS

EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ
La función de la Responsabilidad Civil en el Derecho argentino, en su concepción original ha sido
eminentemente compensatoria o resarcitoria, ya que siempre tuvo una tendencia a borrar las
consecuencias del hecho dañoso, sin exceder el límite del daño efectivamente sufrido. Destacamos la
sustantividad de la función compensatoria ya que, bajo el régimen del Código Civil de Vélez
Sarsfield, había autores que explicaban: “la responsabilidad civil tiene sus únicas y genuinas raíces
justificativas en los principios aristotélicos de justicia conmutativa”. La doctrina (2004) afirmaba, al
diferenciar la responsabilidad civil de la penal, que “la medida de la reparación no se determina en
función de la culpabilidad del autor del daño, sino de la medida de éste, sin perjuicio de lo cual,
cuando se tratare de daños inferidos dolosamente o en forma alevosa, pueda servir esta circunstancia
para incrementar la indemnización, aunque nunca más allá del daño sufrido”. En un mismo sentido se
ha dicho que “…como regla, el perjuicio (material o moral) sufrido por el damnificado constituye el
límite más allá del cual no es posible pasar, so riesgo de convertir al daño en una fuente de lucro para
el dañado y de correlativa expoliación para el responsable” (1999). Es de hacer notar que la función
resarcitoria de la responsabilidad civil fue un paradigma del Derecho Privado patrimonial de casi
todos los países de tradición Continental – Romanista. En efecto, no resulta extraño que en el Código

47
decimonónico de Vélez esto fuera así, atento las realidades que estaba destinado a regular. El
codificador nunca hubiera podido imaginar los daños masivos que la evolución tecnológica era
pasible de provocar, ni la magnitud de los riesgos a los que la humanidad podría llegar a estar
expuesta. Es que en el mundo actual se presentan nuevos problemas sociales que requieren de
soluciones legales distintas a las del Derecho clásico, cuestiones tales como las que destacaba
Bustamante Alsina (1994) hace más de una década: “…entre ellos los más acuciantes como las
invasiones a la intimidad privada y ataques al honor y la reputación por abusos en el ejercicio de la
libertad de prensa, la llamada “piratería” contra la propiedad industrial y los derechos intelectuales;
los daños al medioambiente por contaminación del aire, del agua y sonora por ruidos excesivos,
también el afán de lucro desmedido que mueve en muchos casos la actividad económica en la
producción de bienes, sobre todo de consumos superfluos incentivados por una publicidad perversa; la
elaboración de productos defectuosos que atentan contra la salud y la vida de los usuarios y
consumidores, lanzados a la circulación sin el debido control de calidad y sin la observancia de los
debidos métodos de conservación y suministro”. Ya con la reforma de la Ley 17711 se contemplaron
algunos institutos4 como la acción de daño temido5 y las inmisiones inmateriales, que avizoraban la
incorporación de la función preventiva de la responsabilidad civil, así como también la Ley 21173 que
incorporó al Código Civil el art. 1071 (bis) sobre invasión a la intimidad, entre otros regulados por
leyes especiales. Así las cosas, la evolución de la vida social requirió la incorporación de otras
funciones a la responsabilidad civil para evitar la producción de los daños, junto con la tradicional de
compensación o reparación.
Ante la vigencia del CCyC, resulta necesario admitir que la responsabilidad en el Derecho argentino
asume una pluralidad de funciones, centralmente preventiva y resarcitoria y periféricamente
precautoria y punitiva. Pero, tal como lo explica SOZZO (2013), la polifuncionalidad implica asumir
nuevos paradigmas de sociedad, de ciencia y de Derecho. “Esto no se ha hecho; no ha existido una
reflexión adecuada en este punto, como consecuencia de lo cual la coexistencia entre dispositivos
proveniente de los diferentes paradigmas que subyacen a las distintas funciones no se encuentra
regulada”. La introducción del nuevo paradigma de la polifuncionalidad de la responsabilidad civil,
“…debería propulsar la reflexión y la construcción de prácticas acordes con la complejidad que la
coexistencia de estos diferentes paradigmas implica.
La clave para ello es el “diálogo de fuentes” (Sozzo, G., 2013). La coexistencia de los diferentes
idearios que subyacen en cada una de las funciones de la responsabilidad civil en el CCCN puede
encarar el diálogo a partir del conflicto de derechos fundamentales. “El campo de estos conflictos de
derechos fundamentales podría transformarse en el campo de diálogo entre las concepciones que
subyacen a cada función” (Sozzo, 2013). El diálogo de fuentes implica la necesidad de integrar al
Derecho, a la luz de la Constitución Nacional y los tratados internacionales, llevando y trayendo
soluciones de los distintos microsistemas establecidos en leyes especiales, así como las normas
contenidas en el CCCN. Esta tarea integradora deberá realizarse en aras a obtener la solución más
justa, con toda la amplitud que las distintas concepciones acerca de la justicia le brindan a este
término y bajo los paradigmas del CCCN que propenden a la humanización del Derecho y a
desalentar las situaciones de abuso, favoreciendo al débil jurídico.
En conclusión:
Se ha relatado cómo se configuraba el paradigma de la responsabilidad compensatoria en el Código de
Vélez Sarsfield, para luego señalar distintas señales de crisis que dichas soluciones comenzaban a
plantear a los problemas que se venían presentando en la sociedad y que fueron receptadas en
diferentes reformas parciales al articulado, como las que introdujo la Ley 17711 (acción de daño
temido, inmisiones inmateriales, etc.) y la Ley 21173 (invasión a la intimidad). Por su parte, se ha
realizado una descripción de otras crisis al paradigma de la función resarcitoria que vinieron a
impactar al Derecho privado patrimonial desde algunos microsistemas, como el Derecho Ambiental

48
(mediante la operativización de los principios de prevención y precautorio) y el Derecho de Consumo
(a través de la incorporación de la figura de los daños punitivos). Esta última crisis provocó un
quiebre que determinó la necesidad de una reforma legislativa integral que dotara de otras funciones a
la responsabilidad civil. Dicha modificación fue encarada por la Comisión Reformadora del CCCN a
través de la regulación de una tríada de funciones para la responsabilidad civil -preventiva,
resarcitoria y punitiva en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Este diseño se
mantuvo en el Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional, pero fue recortado por la Comisión
Bicameral designada para su tratamiento en el Congreso de la Nación, extrayendo la función
sancionatoria.
De la misma manera, se ha analizado el paradigma actual de las funciones de la responsabilidad civil
en el CCCN, que diseña un sistema en que se perfila a la prevención como operativización del
principio alterum non laedere, de haberse producido el daño se mantiene la función compensatoria,
permaneciendo la precaución y la punición como funciones propias de la responsabilidad en el
Derecho Ambiental y en el Derecho de Consumo, respectivamente. Es decir que la responsabilidad en
el Derecho privado patrimonial argentino asume una pluralidad de funciones, centralmente preventiva
y resarcitoria y periféricamente precautoria y punitiva.
EL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CCyC
A la luz del nuevo Código Civil y Comercial podemos definir a la Responsabilidad Civil como:
“El deber de prevenir la ocurrencia de un daño; y, en el caso de que éste se produzca, cesar en el
mismo e indemnizar los perjuicios causados.”
¿Cuál es la función? Dice el art. 1708 que: “Las disposiciones de este título son aplicables a la
prevención del daño y su reparación.”
La tutela preventiva siempre ha existido en nuestro Derecho, pero ahora nuestro Código Civil y
Comercial la consagra expresamente, por lo que encontramos una doble función de la
Responsabilidad Civil (preventiva primero, y luego reparatoria o indemnizatoria).
A su vez, hoy, en el Código Civil y Comercial, encontramos 2 tipos de responsabilidad.
 Directa: hablamos de Responsabilidad por acto propio (contractual y extracontractual).
 Indirecta: hablamos de Responsabilidad por acto ajeno, o cosas (objetiva).
El art. 1716 recepta estos dos tipos de Responsabilidad (contractual y extracontractual).
A la Responsabilidad Civil la ubicamos en el Libro III (correspondiente a los Derechos Personales),
en el Título V (de Otras fuentes de las Obligaciones), Capítulo I (Responsabilidad Civil).
Pero veremos, que no nos limitaremos únicamente al estudio del Capítulo I, ya que encontramos más
“tipos” de Responsabilidad Civil dispersos a lo largo del artículo, en distintos libros. Esto se debe a
que el nuevo Código Civil y Comercial no contiene un sistema unificado de Responsabilidad Civil;
ello es porque, si bien es cierto que en los arts. 1708 a 1780 encontramos a las principales normas
referidas a ella, subsisten numerosas normas sueltas, en otros segmentos del nuevo Código, las que
contemplan supuestos puntuales y particulares de la Responsabilidad:

 Art. 10 (indemnización por abuso del Derecho);

 Art. 118 y 129 inc. c) (responsabilidad del tutor por el daño causado al tutelado por culpa,
acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones);

 Arts. 143, 2º párrafo; 144, 2º párrafo, 160; 167 in fine y 177 (responsabilidad de los socios,
directivos y administradores de personas jurídicas);

49
  Arts. 181 y 177 (responsabilidad de los asociados de una asociación civil);

 Art. 192 (responsabilidad de los miembros de una simple asociación);

 Art. 200 (responsabilidad de los fundadores y administradores durante la etapa de gestación

de una fundación);

 Art. 211 (responsabilidad de los integrantes del consejo de administración de una fundación);

 Art. 275 (responsabilidad por los daños causados por quien actúa con dolo);

 Art. 278 (responsabilidad por los daños causados por quien actúa con violencia o intimida a
otra persona);

 Art. 337 in fine (responsabilidad en la simulación);

 Art. 340 in fine (responsabilidad en el fraude);

 Art. 376 (responsabilidad del representante por inexistencia o exceso en la representación);

 Art. 391 (responsabilidad en los actores nulos);

 Art. 461 (responsabilidad solidaria de los cónyuges por obligaciones contraídas por uno de
ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los
hijos);

 Arts. 467, 490 inc c) y 502 (responsabilidad individual de cada cónyuge frente a sus
sucesores);

 Art. 521 (responsabilidad de los convivientes por deudas frente a terceros);

 Art. 587 (reparación del daño causado al hijo por la falta de reconocimiento de sus
progenitores);

 Art. 752 (ausencia de responsabilidad por mejora natural de una cosa);

 Art. 787 (responsabilidad en la extinción de la obligación facultativa);

 Arts. 793 y 794 (responsabilidad contractual por incumplimiento e indemnización pautada

por las partes en una cláusula penal);

 Art. 819 (responsabilidad de cada codeudor en las obligaciones indivisibles);

 Art. 838 (responsabilidad de los solidarios);

 Art. 899 inc. d) (extinción de la deuda por daño moratorio, ante un pago recibido sin reserva
a su respecto);

 Art. 991 (responsabilidad por frustración injustificada de tratativas preliminares);

 Art. 1009 (el que de mala fe contratare sobre bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas
cautelares, como si estuvieses libres, debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha
obrado de buena fe);

 Arts. 1033/1043 (responsabilidad por saneamiento de títulos);

 Arts. 1044 a 1050 (responsabilidad por evicción);

 Arts. 1051 a 1058 (responsabilidad por vicios ocultos);

50
  Art. 1082 (responsabilidad por extinción del contrato);

 Art. 1243 (responsabilidad del tomador o guardián de la cosa dada en leasing);

 Art. 1273 a 1277 (responsabilidad derivada de obras y servicios);

 Arts. 1288 y 1291 (responsabilidad en el transporte);

 Arts. 1309 a 1317 (responsabilidad en el transporte de cosas);

 Art. 1328 (responsabilidad en el mandato);

 Arts. 1370 a 1275 (responsabilidad del hotelero);

 Art. 1414 (responsabilidad del prestador de caja de seguridad);

 Art, 1459 (responsabilidad de participantes de agrupaciones de colaboración);

 Arts. 1476/1477 (consorcios de cooperación);

 Arts. 1520/1521 (responsabilidad en la franquicia);

 Art. 1563 (responsabilidad del donatario por los cargos);

 Art. 1786 a 1788 (responsabilidad en la gestión de negocios);

 Art. 1826 (responsabilidad por los títulos valores);

 Art. 1846 (responsabilidad del endosante de un título valor);

 Art. 1936 (responsabilidad por destrucción de la cosa según la buena o mala fe del poseedor);

 Art. 2096 (responsabilidad de los administradores de un tiempo compartido).

LA DECODIFICACIÓN Y LA PROLIFERACIÓN DE MICROSISTEMAS

Siguiendo el relato de la evolución que han tenido las funciones de la responsabilidad civil es de hacer
notar que la misma se ha visto impactada por la inclusión de institutos trascendentes en algunos
microsistemas del Derecho Civil, tales como el Derecho Ambiental o el Derecho de Consumo. Se
hace referencia a las figuras de los principios de prevención y precautorio y a los daños punitivos,
respectivamente.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y
privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de
Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este
aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece
una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privad,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Se ve claramente en casi
todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los
derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la
mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales, entre otros. Existe una reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el privado”.
EL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD

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Este bloque está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad
de las leyes, por cuanto han sido normalmente integrados a la constitución, por diversas vías y por la
propia constitución. Son verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas
situadas a nivel constitucional, a pesar de que pueden a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En los fundamentos del Anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial se ha expresado que:
“La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el Derecho Público y
Privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los Tratados en general, y en particular
los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En
este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del Derecho Privado, y
establece una comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y el Derecho
Privado, ampliamente reclamada por la doctrina jurídica argentina.
Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a
través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las
personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y
muchos otros aspectos. Puede afirmarse entonces que existe una reconstrucción de la coherencia del
sistema de Derechos Humanos con el Derecho Privado.”
La Teoría General de la Responsabilidad Civil y, en particular, la extensión del resarcimiento ha
recibido el impacto del cambio de paradigma constitucional adoptado por la comunidad científica
argentina a partir de la reinterpretación que formularan Carlos Nino y Bidart Campos al artículo 19 de
la Constitución Nacional:
Art. 19.- “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.”
Hoy ya no hay dudas de que ante la colisión de derechos fundamentales entre dos sujetos que se
vinculan en un supuesto de hecho, ha de prevalecer el derecho de mayor peso. Así, el deber de no
dañar a otro torna operativo el derecho de no sufrir un daño injusto y, este, a la vez, el derecho
subjetivo a la reparación en el caso de que se haya producido.
Lo más relevante para el universo de análisis que abarca la Responsabilidad Civil es destacar que la
normativa argentina de fuente interna consagra un derecho fundamental o sustancial a la reparación.
En el Derecho Civil no se constituye el deber de reparar. El Código Civil sólo legisla normas
reglamentarias derivadas de la Carta Magna. Es en el art. 19 de la Constitución Nacional donde se
impone como principio general el deber de no dañar injustamente a otro. En el ámbito del Derecho
Privado sólo se reglamenta lo que manda la Constitución con el enunciado general del art. 1716 del
CCyC:
Art. 1716.- “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código.”
De lo que se deriva el desarrollo y la regulación, como reparación, de la consecuencia jurídica que su
violación conlleva.
Este es el fundamento por el cual el régimen reparatorio del daño injusto que integra nuestro
ordenamiento civilista se tendrá por válido sólo si se cumple con los parámetros constitucionales. Lo
será, por ejemplo, si soporta con éxito el test de razonabilidad del artículo 28 de la CN, entre otros:

52
Art. 28.- “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”
Desde la fuente externa, o internacional, el deber de no perjudicar injustamente a otro es un derecho
humano y, como tal, está reconocido o constituido en el Ordenamiento Jurídico internacional. Esto es
precisamente lo que ha expresado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el fallo “Aquino,
Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidente (21/09/04)”, con el que se han formulado
notables aportes –a través de interpretaciones puntuales– al derecho de daños.
Con el paso del tiempo, la comunidad científica internacional ha mutado de paradigma. Del liberal
individualista, con eje en la propiedad; al del hombre como centro del sistema jurídico y, en tanto fín
en sí mismo, la persona como tal es inviolable y constituye un valor fundamental respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental.
IMPORTANCIA DEL TITULO PRELIMINAR DEL CCyC
El título preliminar tiene dimensión constitucional y expansiva, porque establece pautas que son de la
teoría general del derecho. Allí encontramos una recopilación sistemática de los criterios y pautas
sobre temas estructurales como el sistema de fuentes, la interpretación, y la aplicación y el ejercicio
de los derechos.
Es importante tener en cuenta ese efecto expansivo para captar su importancia como “núcleo de
significaciones”, tal como se lo postula en los fundamentos.
LA CONVIVENCIA DE REGLAS, PRINCIPIOS Y VALORES
El nuevo código civil y comercial cuenta con pluralidad de fuentes y a la vez con una institución
llamada dialogo de fuentes. Ellos le permiten a éste mantener el orden y la “convivencia” de las
reglas, principios y valores, ordenados jerárquicamente de acuerdo a la metodología adoptada.

LA BUENA FE
Es un principio rector del Derecho, aplicable al ejercicio de todos los derechos y a cualquier relación
jurídica, que determina que un sujeto deba obrar con honradez, honestidad, veracidad, lealtad, lo que
lleva implícita la apariencia, es decir la creencia de que está actuando correctamente.
La buena fe significa que cada uno debe guardad fidelidad a la palabra empeñada y no defraudar la
confianza o abusar de ella.
ABUSO DEL DERECHO
El abuso del derecho es un ejercicio anti funcional de un determinado derecho propio, que contraría lo
razonable y lo justo. Para que se configure se requiere que un derecho sea ejercido de un modo
injusto, inequitativo o irrazonable, con afectación de los derechos de otros.
El propio código indica que debe considerarse ejercicio abusivo a aquel que:
a) Contraria los fines del ordenamiento jurídico.
b) Excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
DERECHOS INDIVIDUALES Y DE INCIDENCIA COLECTIVA

53
La CSJN dijo que “los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular… y los
derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor
de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
En armonía con los arts. 10 y 11 referentes al abuso del derecho, el art. 14 dispone “la ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general”. Si hay coalición entre un derecho individual y el derecho al ambiente
sano o un derecho de incidencia colectiva, la ley hace prevalecer a estos últimos.

Función resarcitoria
En su función resarcitoria, la responsabilidad genera para quien causo un daño injusto, el deber de
indemnizar dicho perjuicio.
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD (REQUISITOS)
La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de 4 presupuestos, que
no deben faltar a la hora de atribuir la reparación del daño a una persona, pues de faltar uno de ellos,
en principio no cabe la responsabilidad y por ende el deber de reparar:
1) La antijuricidad: infracción al deber, mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en
el contrato; sea a través de la violación del deber genérico de no dañar.
2) El daño: lesión a un derecho subjetivo de la víctima del incumplimiento jurídicamente
atribuible.
3) Un factor de atribución de responsabilidad: motivo o razón jurídica suficiente para asignar
el deber de reparar al sujeto sindicado como responsable. Tal factor de atribución puede ser
objetivo o subjetivo.
4) Relación de causalidad: o nexo suficiente entre el hecho y el daño, que pueda predicarse del
hecho que es causa de tal daño.
LA UNICIDAD COMO POLÍTICA LEGISLATIVA SUPERADORA DE LAS DOS ÓRBITAS
TRADICIONALES (AQUILIANA Y CONTRACTUAL)
Existe una firme tendencia a la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual, y así
se lee en los fundamentos del Anteproyecto que dio origen al ccc.
Pero esta tendencia unificadora no significa homogeneidad. Lo que se reconoce es la unidad del
fenómeno de la ilicitud, lo que acarrea una pretensión de someter a la misma regulación tanto la
responsabilidad contractual como la extracontractual. Sin embargo, ello no implica desconocer las
diferencias que el propio código revela, y que son lógicas por las causas diferentes del daño, una
derivada del incumplimiento obligacional, la otra de la violación del deber de no dañar. A lo largo de
este capítulo hemos puntualizado algunas de estas diferencias, como las que acece en la relación de
causalidad, cuya problemática o en la extensión del resarcimiento ante el supuesto de dolo, o en el
concepto de culpa, o en la valoración de la conducta, referido a las diferentes posiciones que pueden
existir respecto del plazo de prescripción para reclamar la indemnización de daño derivados de la
responsabilidad civil.
Además, pueden advertirse otras diferencias:
a) El parámetro de la credibilidad. Si bien ambos tipos de responsabilidad hacen hincapié en
las consecuencias que eran previsibles, en la responsabilidad contractual se tiene en cuenta la
previsibilidad de un hombre prudente o razonable, parámetro que se evalúa en abstracto; en

54
 cambio, en la responsabilidad contractual, se centra en lo que las partes previeron o pudieron
prever al momento de celebrar el contrato, existiendo entonces una apreciación en concreto
para este caso.
b) El momento de evaluación de la previsibilidad. En la responsabilidad extracontractual se
tiene en cuenta si la consecuencia era o no previsible al tiempo del acto ilícito. En la
responsabilidad contractual se tiene en cuanta si la consecuencia era o no previsible al tiempo
de celebrar el contrato y no de su incumplimiento.
c) El daño moral. En líneas generales puede afirmarse que, sin importar si se trata de uno u otro
tipo de responsabilidad, procede reparar las consecuencias no patrimoniales en la medida en
que ellas sean probadas o, conforme las circunstancias del caso, pueden presumirse. Pese a
ello, debe admitirse que en los casos de incumplimiento de un contrato paritario debe existir
un mayor rigor en el análisis de la prueba para conceder tal reparación.
d) El discernimiento. Mas ala del principio de la capacidad progresiva que faculta a los
menores que cuenten con edad y grado de madurez suficiente para ejercer por si los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico, el ccc ha valorado edades diferentes a los
efectos de establecer si la persona humana tiene discernimiento para responsabilizarlo o no de
los actos lícitos (13 años) e ilícitos (10 años). Esto significa que, entre los 10 y 13 años, las
personas menores de edad responden por sus actos ilícitos, pero no por los actos lícitos
justamente porque al carácter de discernimiento se juzga dicho acto como involuntario.
e) La competencia. La competencia territorial y la ley aplicable en un supuesto de
responsabilidad extracontractual es determinada por la propia ley teniendo en cuenta el lugar
del hecho o, en su caso, el domicilio del responsable. En materia contractual, la elección de la
competencia y la ley aplicable es disponible, es decir, las partes pueden convenirla
libremente, a menos que se estuvieren violando normas imperativas o de orden público.
Es menester tener en cuenta que ciertas diferencias entre las orbitas contractual y extracontractual no
pueden ser eliminadas en cuanto conciernen a ontologías diferentes.

El deber de prevención

LA PREVENCIÓN COMO FUNCIÓN DEL SISTEMA Y EL DEBER DE PREVENIR

En función de la evolución normativa reseñada podemos decir que, en el Derecho Privado argentino
vigente, la función preventiva pasó a ser una función explícita, integrada al sistema y con jerarquía
constitucional. Este cambio valorativo obliga a todos los operadores jurídicos a reaccionar frente a un
riesgo o amenaza de daño y revela la necesidad de adecuar los códigos procesales hacia la prevención;
aunque el CCCN regula la función preventiva desde el punto de vista sustantivo. El art. 1710 del
CCCN consagra el deber de prevención. Según el texto de la norma, toda persona debe adoptar las
conductas u omisiones conducentes para impedir la producción o agravamiento del daño, estando este
deber -de prevención- condicionado a las posibilidades de evitar el perjuicio que tenga quien pueda
asegurar dicha prevención. Estas personas deben evitar causar un daño no justificado, adoptar de
buena fe y conforme las circunstancias del caso, las medidas razonables para evitar que se produzca el
daño o para disminuir su magnitud, y no agravar el daño. Será el juzgador, quien determinará si en
esas circunstancias era razonable exigir al sujeto determinado un actuar preventivo. “Las conductas
aludidas tienden a inducir a los individuos y a las empresas a realizar comportamientos adecuados
para reducir la probabilidad o la gravedad de los daños previsibles. De esta manera se minimiza el
coste social de los daños mientras se maximiza el bienestar de la sociedad”. En definitiva, el principio

55
de prevención constituye un mandato indeterminado que deberá concretarse en cada caso, según sus
singularidades. Resulta importante comprender el significado de la reforma: “Se contempla
expresamente la función preventiva de la responsabilidad civil, estableciéndose los requisitos, los
deberes para evitar causar o agravar el daño futuro o el daño en curso. La omisión de ejecutar el deber
de prevención o la realización de la conducta de abstención constituye un ilícito extracontractual”,
todo esto según expresa regulación legal.
LA ACCIÓN PREVENTIVA
Esta acción está prevista en el art. 1711 del CCyC. Esta norma resulta trascendente ya que efectiviza
el deber de prevenir y operativiza la función preventiva, a través de una herramienta jurídica que
excita la función jurisdiccional, para detener el curso dañoso. Este instrumento procesal, también
conocido como tutela inhibitoria, tiene como finalidad evitar que se produzca un daño (si es que existe
una amenaza de que acaezca), proceder al cese del mismo o impedir su agravamiento (si este ya se
produjo o sigue en curso). “Constituye una protección judicial de urgencia sustantiva, y no cautelar y
cuyos presupuestos son un comportamiento lesivo, un daño injusto y una relación de causalidad
adecuada entre dicho comportamiento y el daño causado”.
Esta tutela resulta de vital trascendencia ya que en los procesos de imperiosa necesidad lo normal era
recurrir a medidas cautelares relacionadas a un juicio principal, a las que se accedía en diversos
momentos del litigio, pero de manera provisional, resultando necesario resolver las pretensiones
urgentes con medidas definitivas. Con esta finalidad surgieron las medidas auto-satisfactivas y las
sentencias anticipatorias (formas estas en que se manifiesta la comentada acción preventiva).
Se establecen los siguientes requisitos para la procedencia de la acción bajo examen:
1) Una conducta antijurídica: acción u omisión de carácter ilícito que hace previsible la
producción del daño, su agravamiento o continuación.
2) Interés legítimo del peticionante: ya sea individual, individual homogéneo o colectivo,
patrimonial o extrapatrimonial.
3) Posibilidad concreta: de acción u omisión para evitar el daño o sus efectos.
4) Adecuada relación de causalidad: entre la conducta debida y el resultado probable, es
decir, con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727
del CCyC).
También resulta importante la mención que hace el artículo, en su parte final, acerca de la
innecesaridad de concurrencia tanto objetivo como subjetivo, ya que esto facilitará la actividad
probatoria en un proceso que, por su naturaleza, deberá revestir carácter sumarísimo. En cuanto a la
legitimación, establece el art. 1712 que se encuentran legitimados para reclamar mediante la acción
preventiva quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño. Resulta interesante la
definición de este interés razonable ya que el mismo excedería la noción de damnificados directos e
indirectos, lo que resulta lógico por la inclusión expresa a la protección de los derechos de incidencia
colectiva. “Se presume el interés de quienes sufrieron o pueden sufrir un daño individual o colectivo
en su carácter de víctimas actuales o potenciales; los otros damnificados indirectos deben demostrar,
aun sumariamente, su interés”. Se trata de un interés definido por negación, aquél que no se encuentra
en contra del ordenamiento jurídico. Por último, en relación a esta temática, el art. 1713 establece
cuestiones relativas a la sentencia que dirime esta acción. En relación a esta decisión judicial se
pueden disponer medidas provisorias o definitivas o disponer medidas transitorias (como la tutela
inhibitoria), con una amplísima libertad jurisdiccional en cuanto a su contenido, además puede
modificar la pretensión y adecuarla a las circunstancias del caso. “El objeto de la sentencia es impedir
la producción o agravamiento del daño por lo que las medidas a disponer serán de lo más variadas de
acuerdo a las circunstancias y consistirán en detener o frenar un hecho, hacer cesar la realización de
una actividad, asegurar o modificar una situación de hecho o de derecho, imponer obligaciones de

56
hacer o de no hacer o de dar. El decisorio de la sentencia debe resultar de un juicio de ponderación,
atendiendo, según el texto expreso de la norma, a la menor restricción posible del derecho limitado y a
la idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Se debe siempre
comparar la entidad y atendibilidad de los derechos controvertidos, debiendo primar los
extrapatrimoniales sobre los patrimoniales y los derechos de incidencia colectiva sobre los
individuales, así como también, principalmente, la tutela de la persona a la del patrimonio. Esta norma
deberá ser complementada con la regulación procesal local, pero fija un “piso” sustancial, en aras a
brindar seguridad jurídica al principio de prevención como función principal de la responsabilidad
civil, manteniendo plena vigencia las disposiciones de las leyes especiales.
LA COMPENSACIÓN DEL DAÑO SUFRIDO
En la Sección dedicada a la regulación de la función resarcitoria se legislan sus presupuestos:
antijuridicidad, factores de atribución y nexo causal, para luego dedicar la Sección siguiente al daño,
en especial. Una de las principales innovaciones en la materia está dada por la unificación del régimen
de responsabilidad contractual y extracontractual, según establece el art. 1716: “Deber de reparar. La
violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación
del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. Se aclara que “cualquiera sea la
fuente del deber de reparar el daño (la violación del deber general de no dañar, o el incumplimiento de
una obligación), la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas. Concordantemente las
normas que integran el presente capítulo (arts. 1708 a 1780) se aplican indistintamente a la
responsabilidad contractual y la extracontractual”. Sin embargo, subsisten varias excepciones,
fundadas en la especificidad que reviste el incumplimiento del deber de no dañar, el incumplimiento
obligacional y la necesidad de respetar las cláusulas dispuestas -en función de la autonomía de la
voluntad- por las partes en los contratos negociados. Otra novedad legislativa está incluida en el
artículo que regula al consentimiento del damnificado. En tal sentido, establece el art. 1720: “Sin
perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la
medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños
derivados de la lesión de bienes disponibles”. En esta norma se establece un principio general según el
cual, bajo ciertas condiciones (que no constituya una cláusula abusiva, que sea libre e informado y
verse sobre bienes disponibles), el consentimiento de la víctima se convierte en una causal de
justificación del daño. Luego, en el artículo siguiente, se establece la necesidad de factores de
atribución objetivos y subjetivos para que devenga la responsabilidad, determinando a la culpa como
factor residual o de clausura. “La culpa será un factor subjetivo relevante que, integrado
adecuadamente con los factores objetivos, conformarán un sistema coherente y armónico que confiere
basamento al deber de responder”. En resumida síntesis, en el articulado relativo a la función
resarcitoria el CCCN establece normas sobre el deber de reparar, así como a los distintos elementos
que configuran la responsabilidad: antijuricidad, factores de atribución, relación causal, dedicando la
Sección siguiente a todos los pormenores del daño. También regula los eximentes que derivan de la
ruptura de tales elementos: legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho;
causa ajena, hecho del damnificado o de un tercero por quien no se debe responder; consentimiento
del damnificado, caso fortuito o fuerza mayor e imposibilidad de cumplimiento. Asimismo, se definen
los factores de atribución subjetivos y objetivos y se legislan algunas cuestiones procesales básicas
relativas a la prueba de todos estos elementos y eximentes.
LA SANCIÓN DISUASIVA
La función punitiva excepcional, prevista tanto en el Anteproyecto de la Comisión Reformadora como
en el Proyecto enviado al Congreso por el Poder Ejecutivo, fue excluida del texto finalmente
aprobado en el CCCN mediante la decisión de la Comisión Bicameral designada para su tratamiento.
Los fundamentos para dicha supresión fueron los siguientes: “se elimina el instituto de la sanción
pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus

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potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo, se
mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su
campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan
comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804 y la
especial en materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la ley 24.240 y su
modificatoria. Asimismo, se adecua la denominación de la Sección 2a la que pertenece el artículo
suprimido con la finalidad de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición excesiva.
También, se suprime el inciso h, del artículo 930 relativo a las obligaciones no compensables entre las
que se encuentra, en la versión de origen, la obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva.
Con la misma finalidad se modifica la redacción del artículo 1708, relativo a las funciones de la
responsabilidad, suprimiendo la referencia a la sanción pecuniaria disuasiva". Se considera que estas
explicaciones resultan cuestionables atento a que la aplicación de los daños punitivos nunca fue una
potestad conferida a la autoridad administrativa, sino una aplicación de la función jurisdiccional.
Posiblemente se haya confundido a esta figura con otra introducida en la LDC en la misma reforma
que los daños punitivos por la Ley 26361, como el daño directo previsto por el art. 40 bis de la LDC
que sí corresponde a la autoridad administrativa.
Se trata de una decisión de política legislativa al analizar la incorporación de una figura proveniente
de una tradición jurídica extraña a la nacional, con un alcance más amplio que el establecido en la
LDC y que dicha inclusión ya había sido fuertemente criticada por la doctrina especializada. En tal
sentido se ha dicho que “el juicio de adaptabilidad a la cultura jurídica propia es una función central
de los jueces; de otra forma el proceso de importación de instituciones se realizaría de manera acrítica
y podría desestabilizar el sistema introduciendo elementos que le son extraños e incompatibles con su
propia necesidad”. Lo cierto es que el recorte de esta figura, manteniendo los arts. 1714 y 1715
actuales, resulta innecesaria y, cuando menos, desprolija. Como ya se ha adelantado, no se coincide
con la opinión de destacados autores que sostienen que el mantenimiento de estos artículos implica la
virtualidad de la sanción pecuniaria disuasiva, ya que la misma fue expresamente excluida por
decisión del Poder Legislativo. Pero resulta estéril su mantenimiento debido a que la aplicación de
otras sanciones contractuales o legales tienen sus propias normas de morigeración, así como también
los daños punitivos tienen un tope cuantitativo, tal el establecido por el art. 47 de la LDC, según lo
dispuesto por el art. 52 bis de esa misma norma legal.

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 Unidad XVI
La antijuricidad
El artículo 1717 dispone que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro sea antijurídica si
no está justificada. Entiendo que dicha disposición es más acertada que la correspondiente a la
antijuridicidad en el CC. En tal sentido, el artículo 1066 del CC equipara la antijuridicidad con la
transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma. Nótese, sin embargo, que puede
haber transgresiones justificadas a la norma, y por lo tanto, no se configura en tal caso la
antijuridicidad. Al respecto, Coleman establece una clasificación que resulta de utilidad para precisar
estas ideas. Se trata de las diferentes maneras en que los derechos de una persona pueden ser
vulnerados: la violación y la transgresión. Según la distinción que realiza Coleman, una violación es
una vulneración ilegítima de un derecho. Una transgresión es una vulneración legítima o justificable
de un derecho. A menudo los civilistas hablan de vulneración de un derecho, abarcando

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indistintamente la violación y la transgresión. No suelen formularse aclaraciones terminológicas al
respecto. Sin embargo, esta distinción es fundamental para esclarecer situaciones difíciles de la
responsabilidad civil. A los fines de atribuir responsabilidad, importa el daño, resultado de una
violación a un derecho o interés legítimo de la víctima, utilizando la terminología del autor citado. Por
ello, resulta adecuada la caracterización de la antijuridicidad que brinda el nuevo CCyC.
La transgresión justificada de un derecho no permite atribuir responsabilidad, aunque pueda dar lugar
a una reparación fundada en otros principios. Tratándose de acciones justificadas, donde media una
conducta elogiable por parte del agente que causa un daño, éste daño puede ser resarcido o no, pero
no en base a los fundamentos generales de la responsabilidad por daños. Un ejemplo es el daño
causado en estado de necesidad, donde se causa un daño menor por evitar uno de mayor magnitud.
Existe una diferencia en el daño causado mediante una conducta elogiable, donde lejos de existir
algún reproche, el agente causalmente responsable del daño ha actuado como lo haría un agente
moral, racional, en las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Estos casos no activan las funciones
de la responsabilidad, pero los jueces pueden hacer lugar a la reparación en equidad. En estos
supuestos, se tiene en cuenta el daño injustamente sufrido por la víctima, y el juez teniendo en cuenta
las circunstancias puede mandar a resarcir el daño en base a consideraciones de equidad. El CCyC
regula expresamente los daños causados mediante acciones justificadas: Artículo 1718. Legítima
defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un
daño: a) En ejercicio regular de un derecho; b) En legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el
tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en
legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; c) Para evitar un mal, actual o
inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina
en un hecho suyo; el hecho se haya justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que
se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo. Aunque por cuestiones de política legislativa se haya determinado que en los
daños causados por legítima defensa proceda la reparación plena del daño, tales supuestos no
configuran antijuridicidad. En tal sentido, en los fundamentos del Proyecto de CCyC, se dijo: La
acción u omisión dañosa es antijurídica salvo que se pruebe que está justificada. En cuanto a la
justificación, se admite el ejercicio regular de un derecho, supuesto sobre el cual no hay controversias.
Se admite la legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente
a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada.

Noción del daño injustificado: (se encuentra en “El Deber de Prevención” en la Unidad 15). – FALTA TEORÍA DE LA
ACCIÓN –

HECHO PROPIO Y AJENO: RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA

Responsabilidad directa: (art. 1749) toda persona es responsable de los daños que causen sus
propios actos o sus omisiones. La conducta dañosa se desenvuelve por vía de acción cuando se lleva a
cabo por medio de un acto positivo, y se desenvuelve por vía de omisión cuando se produce por no
hacer lo que impone el derecho. Por eso, cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada (art. 1717); lo que sanciona es el daño injusto causado.
Para que una persona pueda ser imputada como autor del daño, se requiere que haya realizado de
manera consciente el hecho dañoso, que haya actuado con discernimiento, intención y libertad.
Los daños causados por actos involuntarios: en principio no hay responsabilidad cuando de causa
un daño de manera involuntaria, esto es, cuando el autor carece de discernimiento, voluntad o libertad.

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Sin embargo, razones de equidad pueden modificar la solución dada. En efecto, art. 1750 establece
que el autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. A tal
efecto y a los fines de fijar el monto de indemnización, la propia norma remite a las pautas
establecidas en el art. 1742, es decir, a la necesaria contemplación del patrimonio del deudor, de la
situación personal de la víctima y de las circunstancias del caso.
Tampoco hay responsabilidad del autor del daño, cuando realiza el acto a raíz de estar sufriendo una
fuerza irresistible. Es que quien actúa bajo los efectos de una fuerza que no puede contrarrestar, ni
física ni legalmente, actúa como un simple instrumento de la voluntad ajena. Sin perjuicio de ello, la
víctima del daño puede accionar contra quien haya forzado de manera irresistible al autor del acto (art.
1750 in fine).
Pluralidad de responsables: (art. 1751)
La remisión al régimen de las obligaciones solidarias o concurrentes: (ver bolilla VIII)
Encubrimiento: (art. 1752) el delito de encubrimiento tiene lugar cuando, tras la comisión de un
delito ejecutado por otro, en el que no ha participado: (i) ayuda a alguien a eludir las investigaciones
de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta; (ii) oculta, altera o hace desaparecer rastros, pruebas
o instrumentos del delito, o ayuda al autor o participe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer;
(iii) adquiere, recibe u oculta dinero, cosas o efectos provenientes de un delito; (iv) no denuncia la
perpetración de un delito o no individualiza al autor o participe de un delito ya conocido, cuando
estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole; y, (v) asegura o ayuda
al autor o participe a asegurar el producto o provecho del delito (art. 277, Cod. Penal).
Responsabilidad indirecta:
LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES ILÍCITAS
La denominada responsabilidad por acto lícito nos plantea una cuestión de debate doctrinario en torno
al elemento antijuridicidad. En principio, diremos que existe un consenso mayoritario en considerar
que los actos lícitos pueden dar lugar a que se responda por ellos en términos del derecho civil, a que
se repare el daño causado al ejecutarse tales actos. Sobre lo que no existe consenso es en entender que
el presupuesto de la antijuridicidad está presente en este especial tipo de responsabilidad. Una primera
aproximación al tema parece conducirnos a la conclusión de que, si estamos en presencia de actos
lícitos, estamos en presencia de actos conformes a derecho, al ordenamiento jurídico. Y si hemos
conceptualizado a la antijuridicidad como aquello que contradice el ordenamiento jurídico, debe
descartarse que el acto sea antijurídico, porque no puede ser lícito e ilícito a la vez. Como nos
hallamos dentro del ámbito del derecho civil debemos recordar que estamos hablando de actos
dañosos, es decir, susceptibles de generar responsabilidad civil, por lo tanto, no debemos olvidar que
la alusión a actos lícitos se circunscribe a los actos lícitos dañosos, aquellos que generan una lesión a
un interés hermano. Para una mejor comprensión del tema se parte del principio general establecido
por el art. 1109 del Código Civil de que toda acción u omisión que causa un daño a otro es ilícita, y
que por excepción la ley "'justifica'' dichos actos dañosos, los que en consecuencia son considerados
lícitos. Es decir que los actos lícitos dañosos, que son los que nos interesan, son una excepción al
principio general que deriva la antijuridicidad e inexistencia de un daño.

Factor de atribución
El factor de atribución, constituye el elemento axiológico o valorativo en cuya virtud se le adjudican a
determinada persona ciertas consecuencias dañosas.

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Imputar significa atribuir a alguien responsabilidad de un hecho reprobable. Jurídicamente
corresponde distinguir dos planos:
1) el causal, que permite identificar al autor del daño y delimitar las consecuencias reparables;
y
2) el de los criterios de imputación, que permite justificar la razón por la que se debe
responder.
El CCyC establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o
subjetivos. La culpa y el dolo integran factores subjetivos de atribución, mientras que en los casos en
que la culpa del agente sea irrelevante a los efectos de la atribución de la responsabilidad, estaremos
ante un supuesto de factor objetivo (art. 1722).
Como se puede advertir, el Código conceptualiza al factor de atribución objetivo de manera negativa,
por oposición a la culpa. El confronte o comparación con los criterios subjetivos resulta útil, pues aquí
no se ingresa al campo volitivo que es propio del discernimiento como operación del intelecto, no se
incursiona en la esfera o radio dominada por la voluntad del sujeto.
Se prescinde así de la maquinaria de lo volitivo y se recurre al contundente sustento que proporciona
el basamento causal, únicamente en los supuestos en que resulta justo subrayar la materialidad de los
hechos, derivar de ella misma las consecuencias jurídicas para el agente que la aporta. En numerosos
supuestos esta “captación” resulta suficiente para que nazca el deber indemnizatorio, y logra colocar
en el centro de la escena a la víctima.
En muchas ocasiones el Código determina la aplicabilidad de uno u otro criterio de manera expresa,
tal como ocurre con los arts. 1750, 1753, 1755, 1757, 1759, 1767, 1768, 1769 y 1771; en otras, lo
hace de forma tácita in fine, 1749, 1756, 1760, 1761, 1762, 1763 y 1770.
Sin embargo, debe destacarse que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa (art.
1721, in fine). Se trata de una norma de clausura del sistema de imputación de la responsabilidad, que
procura aventar cualquier duda que pueda suscitarse ante el silencio legal.
Factores objetivos: La culpa y el dolo integran los factores subjetivos de atribución de la
responsabilidad (art. 1724, 1ª parte).
LA CULPA
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Corresponde perfilar los deberes de diligencia impuestos por la ley cuya violación fundamenta la
imputación.
Por diligencia se entiende el cuidado y actividad en ejecutar algo, el poder todos los medios para
conseguir un fin. La persona diligente es la cuidadosa, exacta y activa.
El que actúa con culpa omite la conducta debida en materia de previsión de un daño. No actúa de
manera tal que evite razonablemente la acusación de daños.
Integran la culpa dos elementos negativos: (i) la ausencia de la diligencia debida; y (ii) la ausencia de
malicia o intención dañosa.
La imputación con basamento en la culpa requiere una aptitud o cualidad en el sujeto, cierta capacidad
de entender o de querer. Es lo que se conoce como uso de la razón o discernimiento.
Es menester que el sujeto actué “voluntariamente”, y los hechos se juzgan voluntarios si son
ejecutados con ejecutados con discernimiento, intención y libertad. En cambio, se reputa involuntario

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el acto de quien al momento de realizarlo está privado de la razón, o el acto ilícito de la persona
menor de edad que no cumplió diez años, o el acto lícito de quien no cumplió trece años, entre otros.
Aunque el sujeto no quiera el daño, hay voluntad porque quiere el acto que lo causo. El resultado del
acto es previsible y no lo prevé, lo que viola el genérico deber de diligencia. Al promediar voluntad
del medio, aunque no del fin, para el derecho es suficiente a los efectos de imputar responsabilidad.
Las manifestaciones de la culpa: la culpa comprende la negligencia y la impericia en el arte o
profesión. Ellas son, por tanto, manifestaciones o expresiones de concreción de la culpa.
Cuando el sujeto actúa de manera negligente, no tiene el cuidado que habría evitado el resultado
dañoso; por ejemplo, el profesional contratado para un casamiento, que no puede registrar la
ceremonia religiosa por no haber revisado previamente el acuerdo funcionamiento de su equipo de
audio y video.
Cuando el sujeto actúa imprudente, obra de manera precipitada o apresurada, sin prever las
consecuencias posibles; por ejemplo, el futbolista que, al disputar un balón, levanta su pierna a la
altura de la cabeza del contrario.
Por último, la impericia en el arte o profesión significa que el sujeto no sabe o no hace lo que debería
saber o hacer en razón de su oficio o profesión. Esta vertiente es muy importante para fundamentar la
llamada “culpa profesional”.
Es el caso del médico que, sin contar con el resultado de los estudios necesarios, diagnostica una
dolencia ignorando los principios científicos aplicables.
La culpa contractual y extracontractual: en el marco de la unificación de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, es posible afirmar que la culpa consiste en una idea univoca que se
aplica con el mismo sentido en ambos campos de la responsabilidad civil. Siempre hay una obligación
preexistente: sea por vía del incumplimiento prestacional acordado o a través de la comisión de un
hecho ilícito que violenta directamente el principio cardinal de no dañar.
Con todo, puede puntualizarse que el deudor contractual debe adoptar las diligencias del caso para
cumplir, su actuación tiene siempre que encaminarse a la consecución de la finalidad acordada, y en
caso que no practique dichos cuidados y cause daños, su conducta merece reproche y debe resarcir.
En la esfera aquiliana también existe siempre un deber de conducta, se trata del deber genérico y
difuso de actuar de manera de no causar perjuicios a terceros, por lo que se lo incumple en caso de
omisión de la debida diligencia.
Clasificación y graduación de la culpa: todas las culpas no son iguales: hay máximas
desaprensiones, incumplimientos que traducen una desconsideración por el otro rayana con el dolo, y
a la par, meras desatenciones, descuidos, también reveladoras de omisión de la diligencia debida.
El derecho romano distinguía entre culpa grave, leve y levísima.
La culpa grave es la omisión de los ciudadanos más elementales, principales o básicos, que como son
los mínimos no se espera que nadie incumpla. Estamos ante un supuesto en el que no se advierte lo
que cualquiera hubiera advertido.
La culpa leve es la ausencia de una diligencia calificable como normal, regular o mediana. Ella debía
analizarse de dos maneras muy diferentes: (i) en “abstracto”; y (ii) en “concreto”. La comparación en
abstracto constituye un sistema riguroso, mientras que la comparación en concreto es benévola,
porque precisamente persigue el propósito de beneficiar a ciertos deudores.

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La culpa levísima consiste en la omisión de la diligencia que hubiera tenido el muy buen padre de
familia.
El CCyC no erige a esta tradicional clasificación como herramienta central de ponderación y
determinación de regímenes diferentes, pero ocasionalmente acude a estos valiosos parámetros como,
por ejemplo, o cuando dispone que en los daños causados por una acusación calumniosa solo se
responde por dolo o culpa grave (art. 1771); o cuando en el contrato de franquicia dispone que el
franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema, que causa daños probados al
franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo del franquiciado (art. 1521).
Valoración de la conducta: Ninguna conducta es culposa en sí misma, es decir, sin que se la
relacione con otra, con la que resultaba exigible en el caso concreto, por lo que para su dilucidación es
menester ingresar en el terreno de la causalidad.
En el procedimiento que se sigue para determinar si promedia o no culpa del sujeto, se compara la
conducta obrada con el estándar exigible, que surge del propio concepto legal de culpa. El análisis de
la culpa invariablemente debe pasar por el tamiz de la causalidad, y tal estándar puede provenir
directamente de la ley o de la obligación.
El análisis de la culpabilidad es subjetivo, se practica estrictamente en el plano concreto, lo que
sucede en el caso específico. El citado art. 1724 establece que la omisión de la diligencia debida debe
valorarse según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Sin embargo, el análisis subjetivo es insuficiente para determinar si la conducta es o no culposa.
Desde el plano abstracto, en el que se encuentra la naturaleza de la obligación, propia de la materia
causal.
Este discernimiento requiere de dos pasos: 1) una variable concreta, en la que se investiga la conducta
del sujeto en el caso específico, lo que hizo y como lo hizo, en captación desprovista de valoración; y
2) una variable abstracta, en la que se identifica la naturaleza del deber violado o de la obligación
incumplida. De ambas variables se arribará a la conclusión de si el sujeto hizo o no lo que se esperaba
y debía.
En materia contractual, si la causalidad del caso impone al sujeto un actuar diligente, el deudor
cumple desplegando su obrar, aunque no alcance el resultado perseguido, pues en las obligaciones de
medios no se compromete a tanto.
En el terreno aquiliano, en donde la regla alterum non laedere exige de todos los individuos un
comportamiento diligente, si no hay reproche de formular, no hace el deber reparatorio.

Imputación objetiva
Se ha definido al derecho penal como un conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la
infracción de la norma una pena o una medida aseguradora. Claramente, a partir de este concepto,
podemos observar que el Derecho Penal no es una actividad natural, puesto que en la naturaleza no
existen normas penales. Algunos autores nos proponen el siguiente experimento mental: “imaginemos
dos seres humanos que, por determinadas circunstancias, se han criado aislados por completo del resto
de la humanidad y que carecen de lenguaje. Los observamos y vemos que el individuo “A” toma una
piedra y golpea con ella la cabeza del individuo “B”, quien se desploma sin vida. Toda la secuencia es
perfectamente explicable desde un punto de vista contractualista, pero, al no existir lenguaje y un
universo normativo fundado sobre ese lenguaje que otorgue a ese proceso causal-natural el sentido, el

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significado de un homicidio, la conducta de “A” no puede considerarse propiamente homicida.
“Homicidio” es un concepto que presupone la existencia de una norma que define como tal la
conducta de un sujeto “A” que causa la muerte de un sujeto “B” y que establece una consecuencia
jurídica disvaliosa para “A”. Vemos, entonces, que nociones como “homicidio” y “pena” no son
fenómenos naturales, no se encuentran, como tales, en la naturaleza; son fenómenos normativos,
expresan la decisión humana de establecer que si el sujeto “A” golpea con una piedra la cabeza de un
sujeto “B”, de resultas del golpe “B” pierde la vida, esa situación “debe ser” considerada un
homicidio y “debe ser” la aplicación de una pena a “A”. No hay nada en la naturaleza que obligue a
considerar la conducta de “A” como un homicidio y que imponga la necesidad de aplicarle una pena:
la definición de los delitos y de las penas es un fenómeno normativo: el derecho penal siempre opera
sobre sucesos que ocurren en el mundo de la naturaleza, pero lo decisivo es la valoración normativa
que reciben esos sucesos naturales. En base a lo expuesto, uno de los problemas que pretende
solucionar la teoría de la imputación objetiva es el que plantea la necesidad de superar una concepción
meramente naturalista de las conductas descriptas en los tipos penales. Así, para valernos de un
ejemplo muy claro, tomemos el artículo 89 del Código Penal. Cuando un cirujano, en el contexto de
una intervención quirúrgica, hace una incisión en el cuerpo del paciente, es indudable que, desde una
perspectiva naturalista, ha provocado una lesión en el cuerpo del paciente. Ahora bien: probablemente
todos estemos de acuerdo en que sería inaceptable tener que “indagar” en la subjetividad del cirujano
para descartar la tipicidad de la conducta. Mucho menos admisible sería considerar típica la conducta
y tener que llegar al ámbito de análisis de la antijuridicidad para justificarla. Intuitivamente
advertimos que la conducta del cirujano no debería considerarse siquiera desde la perspectiva típico-
objetiva, una conducta típica de lesiones. Esa intuición encontró en la historia de la dogmática penal
expresión razonada en teorías como la de la adecuación típica y la de la adecuación social que, dicho
brevemente, planteaban la atipicidad objetiva de aquellas conductas que, aunque desde una
perspectiva natural se asimilaban a la conducta descripta en los tipos objetivos penales, desde una
perspectiva social eran conductas aceptadas. La intuición subyacente a esas teorías era correcta, a
saber: la verificación de la ocurrencia natural de una conducta no basta para considerar que esa
conducta es objetivamente típica; para considerar si la conducta es objetivamente típica, es
imprescindible efectuar un juicio normativo sobre esa conducta. Así, causar una lesión, como hecho
natural, no puede bastar para considerar que la conducta es la conducta de lesionar prevista en la ley
penal, y ello porque existen una cantidad de contextos en los cuales no se puede establecer esa
equivalencia de sentido entre lo que significa lesionar, en un sentido natural, y lo que significa
lesionar en un sentido normativo. Ahora bien: el criterio normativo de la adecuación social de una
conducta, como instrumento para establecer la tipicidad objetiva de una conducta natural, resulta muy
impreciso y, por ende, de escasa utilidad para resolver casos concretos. La teoría de la imputación
objetiva es, en ese sentido, un desarrollo de la teoría de la adecuación social que ofrece una serie de
criterios normativos bastante más precisos para llevar a cabo ese juicio normativo que nos permita
determinar si una determinada conducta (natural) es o no típicamente objetiva.

Dispensa de la responsabilidad por el obrar culposo: En materia convencional es posible acordar

que el deudor se libere del deber indemnizatorio si no cumple por su culpa, es decir, se lo dispensa
anticipadamente de responsabilidad si ocasiona perjuicios por omisión de la diligencia que debía
prestar. Significa por tanto una suerte de perdón anticipado, solución que se enmarca en el amplio
marco de la autonomía de la voluntad (art. 958).
Los derechos que se pueden disponer de esta manera son los patrimoniales, así por ejemplo se puede
acordar la fijación de un tope al daño resarcible, o dejar afuera a cierto tipo de perjuicio.
Por ello son invalidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan
derechos indispensables, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son

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abusivas. No está de más señalar que son derechos indispensables los que protegen la vida y la
integridad psicofísica; así por ejemplo el médico no puede obtener de su paciente una renuncia
anticipada a reclamar reparación de daños que le vaya a causar por mala praxis.
Pero, en cualquier caso, el damnificado puede renunciar a la acción ya nacida a su favor (art.944).
EL DOLO
La palabra dolo tiene diversas acepciones en derecho: el dolo para el derecho penal es la voluntad
deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud, o, con otras palabras, es la voluntad
consistente que se tiene de perpetrar un acto que la ley califica como delito. En el campo del derecho
civil tiene diferentes significados: a) cuando constituye un factor subjetivo de la responsabilidad, el
que se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos, lo que puede acaecer tanto en el campo contractual como aquiliano.
El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos (art. 1724).
La acción u omisión que persiga la producción de un daño es dolo. Pero la norma añade que también
es doloso el comportamiento que evidencia o trasunta manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
El legislador ha querido elevar a esta categoría el supuesto conocido como dolo “eventual”, es decir,
cuando el sujeto se representa internamente el resultado necesariamente ligado al efecto perseguido e
igualmente actúa; no busca o persigue ese daño, pero lo conoce y lo ocasiona.
Especies de dolo: el dolo puede ser directo o indirecto.
El dolo es directo cuando el agente produce o comete daños de manera intencional. El fin que
persigue puede ser cierto, es decir que con relación al daño concurrente querido, lleva a cabo su
acción para lograrlo, como quien golpea con un artero puñetazo en el rostro de una persona para
lesionarlo, o quien no paga lo que adeuda para perjudicar a su acreedor; o incierto, el cual requiere la
existencia del anterior, pues tiene lugar respecto de perjuicios no buscados pero necesarios para
alcanzar la meta perseguida, como ocurre con quien arroja una bomba para matar a una persona y
sabe que puede dañar a otras.
El dolo indirecto es el eventual, el que se produce con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
El sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero se representa el resultado e igualmente continua,
como el caso ya expuesto de quien al pasar un semáforo en rojo se presenta que puede cruzar un
peatón e igual continua la marcha.
Dispensa de la responsabilidad por el obrar doloso: son invalidas las cláusulas contractuales que
liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder (art. 1743, in fine).
La solución es obvia, pues no se puede consagrar de manera anticipada la irresponsabilidad del
deudor en caso de que este incumpla intencionalmente las obligaciones contraídas, y lo propio sucede
si su conducta traduce una manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Diferencias entre culpa y dolo:
a) La extensión del resarcimiento: cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija
tomando en cuenta las consecuencias que se prevean o puedan prevenirse también al
momento del incumplimiento (art. 1728, in fine), rigor sistemático que no tiene lugar fuera
del ámbito contractual-negocial.

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 b) La atenuación de la responsabilidad por razones de equidad: el juez no puede reducir la
indemnización si los daños que causa dolosamente él o las personas por las cuales debe
responder (art. 1743, in fine).
c) La dispensa anticipada de la responsabilidad: es invalida la cláusula contractual que libera al
deudor de los daños que causa dolosamente él o las personas por las cuales debe responder
(art. 1743, in fine).
Dilución de las diferencias entre dolo y culpa:
La distinción conceptual entre dolo y culpa, y las diferencias expresamente marcadas en el número
anterior, no se traducen en la regulación de dos regímenes muy disimiles entre sí.
El código civil y comercial hace foco en el daño injustamente sufrido por la víctima más que en la
modalidad de causación del agente responsable, lo que se advierte rápidamente pues no le dedica una
norma autónoma, sino que se lo regula junto con la culpa en el mismo art. 1724.
Incluso, puede señalarse que cuando el código se refiere a la prueba de los factores de atribución,
dispone que, a menos que exista disposición legal específica, la carga de tal prueba corresponde a
quien los alega (art. 1734).
El dolo nunca se presume, por lo que la carga de su demostración incumbe a quien lo alega como
fundamento de su pretensión.
La culpa tampoco se presume. Por ello, en el terreno contractual, si el deudor compromete diligencia,
pese sobre el pretendido acreedor la carga de demostrar la culpa del agente a quien le imputa
responsabilidad; por ejemplo, en el caso de una mala praxis médica, el paciente tiene que probar que
la impericia del galeno le produjo daños resarcibles. Y en materia de obligaciones que nacen
directamente de la violación del alterum non leadere, la culpa tiene que ser probada por el
damnificado, quien pretende ser acreedor de un resarcimiento.
No debe olvidarse el art. 1735.

Factores objetivos

Límites de la responsabilidad: hemos señalado antes que el factor es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. Entre ellos se destaca el llamado “riesgo
creado”, pero también otros factores como los son la equidad, la seguridad, la garantía y la
solidaridad.
Antes de ingresar en el análisis particular de estos factores objetivos de responsabilidad, es importante
recordar que no siempre existe tal responsabilidad por la mera presencia de un factor objetivo. En
efecto, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición en contrario. Con
otras palabras, si no existe una disposición en contrario, el responsable se libera demostrando la
interrupción del nexo causal provocada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción
del daño, o por el hecho de un tercero por el que no deba responder, en tanto reúne los caracteres del
caso fortuito.
Asimismo, conviene añadir que cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por
las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva
(art. 1723).
Riesgo creado: riesgo significa contingencia o proximidad de un daño.

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La vida en sociedad es aceptar que se comparten ciertos peligros. Es una exposición permanente a
numerosos riesgos; basta con salir a la calle para enfrentar esa latente posibilidad. Frecuentemente
resultan consecuencia irrelevante del desarrollo de las grandes urbes. El peligro que conllevan es
asumido como “costo”, potenciado por una sociedad que se caracteriza por un consumismo
desmedido.
El derecho pone el acento en el peligro o riesgo de ciertas cosas o actividades licitas que escapan del
completo control del sujeto, pero que el legislador no prohíbe por razones de interés general.
Por ello, el fundamento del deber de responder se asienta sobre una apreciación o consideración
estrictamente objetiva, se ponderan parámetros materiales y prácticos. El eje del problema no reside
en la culpabilidad del autor sino en la causalidad, o sea, la determinación del hecho materialmente
causante del daño.
La recepción legal: el CCyC sigue la misma línea del código anterior, aunque le confiere al riesgo
creado un marco factico aún más extenso pues también compromete a las actividades riesgosas o
peligrosas.
El código no solo dispone que toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, sino que también expresamente alcanza a las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de la realización (art. 1757).
Dimensionamiento de la teoría del riesgo creado: desde la sanción de la ley 17.711 en el año 1968
comienzo un periodo de profunda transformación en el derecho de la responsabilidad civil.
La incorporación de la teoría del riesgo creado represento un verdadero hito, pues re-direcciono el
sistema hacia un fundamento dual o binario. La reforma le insuflo al código civil una fuerte dosis de
objetivismo que lejos de fracturar la estura concebida por Vélez en el siglo XIX, vino a completar al
siguiente, a adaptarlo al nuevo mundo.
Ambos criterios de imputación resultan fundamentos concurrentes o confluyentes, absolutamente
imprescindibles.
El CCyC ha ratificado y profundizado este camino. En el plano cualitativo la culpa y el riesgo tienen
similar jerarquía, y ambas son necesarias, pero en la práctica del derecho vivo sin duda resulta más
importante el factor objetivo de atribución.
Equidad: la equidad constituye una herramienta correctiva de la dureza del sistema normativo.
Específicamente en el área del derecho de la responsabilidad civil sirve para poder discriminar lo
común de lo extraordinario, lo típico de lo atípico, y brinda una solución de justicia en “casos
difíciles”.
Es un criterio objetivo que tiene un marco de aplicación bien específico y determinado: fundamenta la
imputación en materia de daños “involuntarios”, como sucede por ejemplo con el menor de diez años,
o con quien sufre alteraciones mentales permanente o prolongadas (art. 1750).
Esta norma establece que el autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones
de equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. A su vez, esta última determina que el juez, al fijar
la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación
personal de la víctima y las circunstancias del hecho.
Seguridad: El art. 1723 establece que cuando las circunstancias de la obligación, o de lo convenido
por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva.

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En sentido semejante, según el art. 775, el obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y
modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra
manera, la prestación se tiene por incumplida.
Estas normas, junto con lo dispuesto en el art. 774 representan la expresa normativización de la útil
clasificación que distingue a las obligaciones según sean de medios o de resultado.
Garantía: para un sector de la doctrina, constituye un criterio objetivo de imputación que tiene
virtualidad en relevantes sectores específicos de ambos orbitas de responsabilidad.
La ley misma es la que directamente por razones de política legislativa y con base en el interés social,
presume la responsabilidad de un sujeto a los fines de proteger adecuadamente el crédito de quien
sufre daños injustos.
Por esta vía se contemplan la importancia del trópico y los distintos intereses comprometidos, y como
resultado la ley toma partido por la víctima. Así, por ejemplo, resulta tan necesario como justo que los
padres o el principal se constituyan en garantes de los perjuicios que causen sus hijos o subordinados.
Si bien el razonamiento es acertado, la explicación no termina de ser convincente. Es que la ley no
impone deberes jurídicos a las personas sin razones justificadas, por lo que la garantía legal viene a
ser un “cómodo expediente” al otro, pero en el fondo necesita nutrirse de un contenido que valide el
afianzamiento que ella supone. No obstante, resulta un argumento “a mayor abundamiento”, pues
refuerza las bases objetivas en la que se apoya la responsabilidad por hecho de terceros.
Solidaridad: el valor solidaridad se destaca como un fundamento axiológico que justifica la
reparación de ciertos daños en ámbitos específicos, casos en los que se manifiesta especialmente una
finalidad “redistributiva” o de “socialización” de perjuicios para alcanzar el bien común.
Más que un criterio de imputación de responsabilidad, la solidaridad constituye una herramienta o
mecanismo que utiliza el Estado orientado al cumplimiento de los señalados propósitos en numerosos
supuestos de naturaleza muy diversa, como se deduce del par de ejemplos a los que seguidamente
haremos referencia de manera sintética.
En caso de incapacidad absoluta del trabajador, son fundamentos de seguridad social los que operan
en materia laboral, pues en tal caso sin que importe el origen de la minusvalía, el trabajador tiene
derecho a una indemnización de los daños sufridos.
Es el caso de víctimas del terrorismo de Estado, distintas leyes confieren indemnizaciones y subsidios
a su favor.
En suma, como se desprende del sintético detalle precedente, todas estas medidas legales no encarnan
necesariamente el cumplimiento de una obligación indemnizatoria en cabeza del Estado, y desde
luego el remedio que representan no impide a los damnificados la formulación del reclamo reparatorio
judicial en caso de corresponder.

Eximentes
El CCyC contempla a las eximentes de la responsabilidad de dos maneras separadas: por un lado, las
“causas de justificación” que enervan la antijuricidad; y por el otro, los supuestos integrantes de las
causas que alteran el nexo de causalidad.
El CCyC aborda las diferentes eximentes de responsabilidad de manera ordenada y condensada, a
saber:

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 a) Hecho del damnificado: El artículo 1729 dispone que la responsabilidad puede ser excluida o
limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o
el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia
especial. El equivalente a esta disposición, lo encontramos en el artículo 1.111 del CC que dispone
que el hecho que no cause un daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no
impone responsabilidad alguna. A todas luces, resulta más esclarecedora la fórmula adoptada por el
CCyC. Esta última dispone expresamente que la incidencia causal del hecho del damnificado pueda
excluir o limitar la responsabilidad del sindicado responsable, según la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del perjuicio. Adopta, por lo tanto, las construcciones doctrinarias en
torno a esta eximente, que puede tener incidencia parcial o total en la ruptura del nexo causal.
b) Caso Fortuito o Fuerza mayor: Conforme el artículo 1730, se considera caso fortuito o fuerza
mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.
El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
El equivalente a este artículo, es el 514 del CC que define al caso fortuito en similares términos.

 Hecho de un tercero: El artículo 1731 establece que, para eximir de responsabilidad, el

hecho de un tercero debe reunir los caracteres del caso fortuito. Por lo tanto, el tercero cuya
acción incide causalmente en la producción del daño, no sólo debe tratarse de un tercero por
el cual el sindicado responsable no debe responder, sino que además su accionar debe ser
imprevisto, o bien habiendo sido previsto no pudo evitarse.
Asunción de riesgos: (art. 1719)
La norma regula la denominada “asunción de riesgos”, la cual abarca los casos en los que el
damnificado, de manera plenamente consciente, se expone a situaciones de extremo peligro. En tales
supuestos, de sufrir daños, carece de acción para reclamar reparación si su conducta alcanza entidad
como “hecho del damnificado” pues interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Sin embargo, debe advertirse que conocer un riesgo no importa su aceptación, ni mucho menos
someterse a él mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias
dañosas. Es necesario distinguir entre los riesgos que son propios de la actividad, de aquellos otros
extraordinarios y que no se producen normalmente en ella: puede decirse que acepta los primeros, por
lo que no hace responsabilidad y debe soportar los daños; en cambio, respecto de los segundos, si se
exceden los límites de lo que constituye la ley del juego, hay un autor responsable.
La norma contempla específicamente los daños que se producen en situaciones de especial o
extraordinario peligro, en los que la eventualidad dañosa se presenta notoria, evidencian una mayor
previsibilidad de consecuencias perjudícales.
Consentimiento del damnificado: (art. 1720)
El llamado principio de “autodeterminación” pone en un primer plano a la voluntad de cada
individuo, y valida las decisiones que adopte conscientemente en lo referente a la disposición de sus
propios derechos. En materia patrimonial, esa consecuencia resulta asimismo el art. 18 de la
Constitución Nacional, que consagra el derecho de usar y disponer de su propiedad. En el derecho
civil esos postulados se traducen, entre otras cosas, en el principio de la autonomía de la voluntad y en
la facultad de cada sujeto de disponer de sus derechos personalísimos. Por eso es lógico que la
voluntad libre del damnificado constituya una causa de justificación del daño que pueda experimentar.
El consentimiento libre e informado del propio damnificado puede actuar como justificación del daño
que sufre, por lo que su efecto será la liberación de responsabilidad si los perjuicios surgen de la
lesión a intereses ligados a bienes disponibles.

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Es el caso del paciente que autoriza a su médico a que le afecte determinado tratamiento, o a que lo
intervenga quirúrgicamente, pues de lo contrario cometería el delito de lesiones.

71
 Unidad XVII
El daño
Solemos asociar el daño con el detrimento de valores económicos, y asimismo con la lesión al honor,
a las afecciones legítimas y a los derechos inherentes a la personalidad. Sin embargo, han existido en
nuestro país arduas discusiones doctrinarias relativas al alcance de este concepto, favorecido por el
hecho de no haberse definido éste en el código de Vélez. El daño que nos interesa, es aquel que
además de constituir un fenómeno físico, constituye un concepto de interés para los juristas.
El CCyC dedica una sección al daño resarcible y lo define en los siguientes términos: “hay daños
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
Sigue así la idea moderna de que el daño objeto de resarcimiento es aquel que consiste en la lesión a
un derecho o a un interés merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está
justificado. Tal criterio debe entenderse en el contexto de un sistema de responsabilidad civil
preocupado por las victimas de daños, que no requiere ya necesariamente de la configuración de un
ilícito típico y en el cual la indemnización solo puede ser entendida en términos de reparación y no de
sanción, importando más la imputación patrimonial que personal. De ha afirmado incluso, que la
responsabilidad civil en su función resarcitoria, supone la equivalencia entre el daño y la
indemnización con la cual se lo enjuga.
Se postula la necesidad de que sean reparados todos los perjuicios que el sujeto de derecho sufra en su
patrimonio y en su faz espiritual, con excepciones, siendo el alterum non laedere, la norma básica de
todo el sistema, con rango constitucional. Pero si bien el daño resarcible se presenta desde hace años
como una figura en expansión, este debe valorarse en forma coherente en el contexto del modelo de
responsabilidad vigente y considerando la conveniencia social. Es así que la tutela de nuevos intereses
a través del instrumento resarcitorio debe operarse con suma cautela, en tanto, cada nuevo interés que
emerge, automáticamente, sacrifica exigencias o libertades contrapuestas.
En cuanto a la concepción del daño y su localización, se han propuesto las siguientes interpretaciones:
a) El daño como detrimento de un bien jurídico: En este sentido, el daño seria el menos cabo
sufrido por una persona en sus cosas, bienes o derechos. Se dijo que daño patrimonial
derivaba de la aceptación un bien susceptible de apreciación recuñaría y el daño moral, en
cambio, de la vulneración a un bien sin carácter patrimonial. La crítica formulada a esta
concepción fue que en ella no se contemplaban adecuadamente las repercusiones
extrapatrimoniales de a lesión a bienes patrimoniales; y tampoco, las repercusiones
económicas del daño a benes espirituales. El daño como violación de un derecho subjetivo
represento una postura que fue asimilada a la que aquí se analiza y mereció similares críticas.
b) El daño como lesión a un interés jurídico: el daño seria la lesión a intereses jurídicos
patrimoniales y extrapatrimoniales ajenos. El interés consiste en la relación entre el sujeto que
experimenta una necesidad y el bien apto para satisfacerla. Así, el perjuicio seria patrimonial
o moral, según cual fura la índole del interés afectado. Desde esta postura, se admite incluso
el resarcimiento de un interés simple, en la medida en que no sea ilegitimo y revista cierta
seriedad. El objeto de la tutela jurídica será siempre un interés humano.
c) El daño definido por sus trascendidos, repercusiones o resultados: Según esta teoría, el
daño es el menoscabo derivado de la lesión a un derecho patrimonial o extrapatrimonial.
Entre la lesión y el perjuicio existiría una relación de causa-efecto.

72
El daño solo debe admitirse jurídicamente cuando es resarcible y es resarcible cuando procede una
repercusión disvaliosa en el patrimonio del acreedor o en sus afecciones legitimas.
Estas dos últimas posturas coinciden en un aspecto esencial: si el interés afectado es patrimonial, la
consecuencia debe ser patrimonial y si es extrapatrimonial, también lo será su consecuencia. (art.
1737).
REQUISITOS
(Art. 1739) la norma establece distintos requisitos que debe reunir el daño, a los que “ata la
procedencia de la indemnización”
a) Certeza: Daño es cierto cuando su existencia resulta comprobable. Se le opone el daño
“incierto” que es meramente hipotético o conjetural que puede producirse o no por lo que no
es objeto de tutela.
El daño puede ser cierto, aunque no haya tenido lugar. En efecto, el daño es actual cuando ya
se ha producido, pero es posible hablar de un daño futuro, esto es, aquel daño que todavía no
se ha producido al momento en el que se dicta la sentencia o celebra el acuerdo transaccional,
pero su acaecimiento es objetivamente probable.
b) Personalidad: El daño debe ser personal del reclamante y no ajeno, pues desde luego no se
concibe que se indemnice lo que corresponde a un tercero.
Pero que el daño sea personal no impide que se pueda manifestar de manera directa o
indirecta. En el primer caso, el daño afecta directamente sin interferencias a la propia persona
del damnificado o a sus bienes; en el segundo caso, el sujeto sufre perjuicios “de rebote” por
la lesión padecida por un tercero y reclama título propio.
Cuando estamos ante un daño a un derecho de incidencia colectiva, debe considerarse que
puede alcanzar a miles de personas, incluso a seres aun inexistentes. Pero aun en estos casos,
en el ámbito resarcitorio, es menester que quien pretenda la reparación del daño sufrido
colectivamente con otros, acredite el carácter personal del perjuicio.
c) Subsistencia: El daño debe subsistir para conferir derecho a su resarcimiento. No se puede
reclamar si ya ha sido reclamado por el propio responsable pues la obligación misma se
extinguió. El daño ya no existe. Por el contrario, si el perjuicio es reparado por quien o sufre,
puede reclamar lo que invirtió; y si lo hace un tercero, cuenta con la opción subrogatoria en
los derechos del perjudicado para reclamar el valor de lo indemnizado.
Mas allá de algunas figuras dañosas expresamente contempladas, tales como las que afectan a la
integridad corporal, la salud sicofísica, la afección espiritual legitima o la interferencia en el proyecto
de vida (art.1738) nuestra ley tiene un concepción abierta del daño, que exige solo el cumplimiento de
ciertos recaudos para permitir su reparación, y que obligue al trabajo mancomunado de la doctrina y la
jurisprudencia para contemplar adecuadamente sus múltiples y heterogenias manifestaciones, tanto las
previstas específicamente como las que no están. La consagración legal de un listado completo de
daños frustraría el reconocimiento de otros perjuicios injustos.
Esta labor encuentra como única barrera el rigor científico para evitar las duplicaciones
indemnizatorias que contemplan exactamente el mismo perjuicio, enriqueciendo indebidamente a
unos en perjuicios de otros.

73
 CLASES DE DAÑOS
Además de las especies que ya hemos visto (al patrimonio y a la persona, emergente y lucro cesante,
actual y futuro, directo indirecto.) pueden mencionarse estas otras:
a) Evitable, resarcible y punible: el daño es evitable cuando aún no ha sucedido, pero es de
probable ocurrencia, por lo que impone la adopción de medidas eficaces para impedir su
acaecimiento. El daño es resarcible cuando es cierto y debe ser indemnizado. El daño es
punible cuando castiga la conducta que lo genero.
b) Común y propio: el daño es común si lo hubiera sufrido cualquier acreedor, mientras que es
propio si únicamente lo puede experimentar un acreedor determinado. Es el caso del préstamo
de un libro que el deudor pierde; este, como regla, deberá su valor, pero si se hallaba
autografiado y tenía un valor especial para el acreedor, estamos ante un daño propio.
En principio solo se indemnizan los daños comunes, a menos que el deudor conociera o
debiera conocer el carácter propio del daño que experimenta su acreedor. También responde
como daño propio, el deudor que actúa con dolo, por la agravación de su responsabilidad
establecida en el art.1728 in fine.
c) Moratorio y compensatorio: el daño moratorio es el que se deriva de la mora del deudor,
por lo que supone la posibilidad de cumplimiento tardío de la prestación que al acreedor aun
le resulta útil, y se acumula a la prestación o a la indemnización que la reemplaza. El daño
compensatorio se configura ante un incumplimiento definitivo, por lo que el pago de daños
sufridos sustituye o reemplaza a la prestación, y así el interés del acreedor se satisface por
equivalente.
d) Inmediato y mediato: el daño inmediato es el que registra la máxima proximidad causal
lógica con el hecho generador, el daño mediato es el que tiene lugar solamente de la conexión
de tal daño con un acontecimiento distinto. La distinción no se basa en un orden cronológico-
temporal sino lógico. Esta clasificación se identifica con el concepto de consecuencias
inmediatas y mediatas reparables (art. 1727) por lo que se desarrolla en el marco de la
“relación de causalidad”.
e) Individual y colectivo: ambos son daños personales. El primero es el que afecta el patrimonio
o a la persona misma y puede ser reclamado a título individual, se haya manifestado de
manera directa o indirecta. El daño colectivo, en cambio, recae sobre un derecho de
incidencia colectiva y en general afecta a la comunidad.

La relación de causalidad
Consiste en el alcance material o físico que existe entre un hecho-antecedente y un hecho-
consecuente. Por ello, estará obligado a reparar los perjuicios quien los causo con su hecho, o
mediante la intervención de personas situadas bajo ámbito de autoridad o control, o por cosas de las
que es dueño o guardián.
El ccc no define a la relación causal, sino que establece pautas y límites para orientar su análisis, las
que surgen del núcleo de disposiciones contempladas en los arts. 1725 a 1736.
El problema de la causalidad: el principio de que debe haber una relación de causa a efecto entre el
hecho y el daño es clarísimo e indiscutible. Las dificultades surgen a veces, en la práctica, para
determinar hasta qué punto un hecho puede ser ocasionado por otro. El encadenamiento de los hechos

74
que acontecen en el universo llega a veces al infinito. El autor de un hecho no podría ser responsable
de todas las derivaciones de aquel. Es necesario cortar en algún límite y no más allá. Quizás más
grave que esta dificultad es la que resulta de los daños suelen originarse a veces en causas múltiples.
TEORÍAS
a) Teoría de la condictio sine causa. Según esta teoría, un hecho puede considerarse causa de
otro posterior cuando si hubiese faltado el hecho precedente, el posterior no se hubiere
producido. Cualquier antecedente que responda a estas condiciones debe ser considerado
causa del daño; si existen varios hechos antecedentes, no hay razón para preferir uno y excluir
a otro, cuando la falta se la llama también teoría de la equivalencia de las condiciones. Ha
sido justamente criticada porque extiende la relación causal hasta el infinito, incluyendo las
llamadas precondiciones o causas de las causas.
b) Teoría de la causa próxima. La propagación indefinida de la relación de causalidad, propia
de esta teoría, condujo de la mano a esta otra: solo la causa más próxima es relevante y
excluye de por si a las más remotas. Pero esta teoría se hace posible de una seria crítica: no
siempre la última condición es la verdadera causante del daño.
c) Teoría de la causa eficiente. Estas dificultades han pretendido salvarse sosteniéndose que
debe considerarse causa a aquella de mayor eficiencia en la producción del daño. Pero no se
gana mucho con esta teoría, porque no hace sino trasladar la dificultad.
d) Teoría de la causa adecuada; predomina hoy la teoría de la causación adecuada. Todo el
problema consiste en determinar si la acción u omisión a la que se le atribuye el daño, era
normalmente capaz de producirlo; vale decir, el problema debe plantarse en abstracto,
teniendo en consideración lo que ordinariamente sucede. Esta teoría brinda solo una pauta
general a la que debe ajustar su labor el juez, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares
de cada caso. Y hay que reconocer que en ello reside uno de sus principales méritos. En
definitiva, son los tribunales los que han de resolver las cuestiones derivadas del nexo causal
guiándose más que en teoría abstractas, por el criterio que en cada caso concreto pueda
conducir a la solución justa.
La solución del Código Civil y Comercial
Para la relación de causalidad entre un hecho y su consecuencia, el Código distingue entre
consecuencias inmediatas, mediatas y causales.
a) Consecuencias inmediatas de un hecho son aquellos que acostumbran suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas (art.1727); el autor del hecho es responsable de ellas.
Este criterio de definición de las consecuencias inmediatas, se aviene sin dificultas con el
concepto de la causación adecuada.
b) Consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto (art. 1727). Aquí la relación de causalidad es más remota; no se trata
de una concatenación natural y ordinaria. De estas consecuencias se responde solamente
cuando el autor del hecho las hubiere previsto y cuando, empleado la debida atención y
conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. Así, por ejemplo, si un estanciero vende a
otro un lote de vacunos enfermos de aftosa, y como consecuencia de ello se enferma el resto
de la hacienda, es responsable no solo de los daños derivados de la muerte de los animales
vendidos, sino también de la propagación de la enfermedad, pues este daño puso
razonablemente preverse.

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 c) Consecuencias causales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727).
Es decir, se trata de consecuencias tan remotas, que no podían preverse ni aun usando toda la
diligencia que el caso requería.
La previsibilidad es lo que diferencia a las consecuencias a las consecuencias mediatas de las
causales. Por ello, si el autor tuvo en mira una determinada consecuencia y ella se produjo, ella se
produjo, ella revela que no es causal ni remota, pues estas se caracterizan porque no pueden preverse;
se tratara, entonces, de una consecuencia mediata.
El CCyC dispone que sean reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuando de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (art. 1726).
Puede afirmarse, entonces, que el criterio de previsibilidad es el eje central de la causalidad jurídica
pues en ella anida su fundamento: permite discernir la causa a partir de lo anticipable o esperable,
operatoria que en justicia permite identificar al autor del daño y fijar el alcance de la reparación.
No se toma en cuenta el punto de vista del propio autor del hecho, lo que éste conocía o podía
conocer, pues el estudio de probabilidad se practica en abstracto, con un criterio objetivo,
prescindieron de lo que efectivamente ocurre en el caso concreto: el parámetro es el del “hombre
promedio”, o mejor aún, el “hombre razonable”.
En síntesis, (i) las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables al autor de ellos, pues
estas consecuencias importan una conexión de primer grado con el hecho antecedentes, y ocurre con
regularidad, es normal; (ii) las consecuencias mediatas, en cambio, no tienen por qué ocurrir según el
curso natural de los sucesos y por ello solo son atribuibles en tanto y en cuanto tales consecuencias
fueran previsible; y, finalmente, (iii) si las consecuencias mediatas son imprevisibles se juzgan
causales.
Autoría: este análisis se orienta a la individualización del agente causante de daños. el análisis de
autoría revela una doble causalidad, material y jurídica.
La autoría material constituye el primer análisis. Su objeto es la conducta que provoco los daños: por
su intermedio se identifica al agente que aporto la causalidad física o material.
La autoría jurídica constituye un segundo estadio, que requiere que antes se resuelva el problema de
identificación anterior. Decide quién o quiénes son considerados autores jurídicos del daño en sí
mismo para responsabilizarlos.
La categoría autoría jurídica es una construcción cuyo concepto se elabora sobre la base de la justicia
y la equidad, diferente a la autoría material que responde a las reglas de la causalidad física. La
autoría material no conduce necesariamente a la jurídica, pues esta última “contrae”, “dilata” o
“prescinde” de aquella.
La contrae al operar un supuesto de daño justificado que excluye o limite la responsabilidad. La dilata
en los casos de responsabilidad refleja, y en los casos de daños causados por la cosa de la que se
prescinde de la autoría material en los casos de causalidad en la omisión como son los supuestos de
responsabilidad colectiva y anónima.
Es preciso no confundir la relación de causalidad con la imputabilidad del acto. La primera es una
cuestión de orden físico, material, más que jurídica; se trata de saber si un daño es consecuencia de un
hecho anterior. La imputación es un concepto esencialmente jurídico: se trata de saber si la ley imputa
a una persona la obligación de pagar ciertos daños. Así se explica que pueda haber causalidad sin
imputabilidad, como ocurre en nuestro derecho con los daños ocasionados por un menor de 10 años,
más allá del deber de responder por razones de equidad (1750).

76
Reparación del daño

FORMAS
a) El sistema germano: promueve la reparación en especie, procurando volver las cosas al
estado anterior al hecho dañoso. Al perseguir la reparación del objeto dañado en sí, propende
al cese o desaparición del perjuicio. Para el deudor, ello en muchos casos significa un menor
casos significa un menor costo, aunque a su vez le implica quedar vinculado al acreedor por
las deficiencias que la reparación en si pudiere reponer. Este tipo de reparación resulta
habitual en contratos de locación de obra.
b) El sistema romano: tiende a la reparación por equivalente, mediante la entrega de una suma
de dinero. En este supuesto, la reparación recae sobre el patrimonio del creedor y aquello que
él obtiene es una suma de dinero que se supone equivalente al daño. Su ventaja es que el
dinero, como medio de cambio, permite al acreedor optar por distintas vías para procurar la
reparación, evitando los inconvenientes que la reparación en especie puede suponer. Según
las circunstancias, puede el acreedor reparar la cosa por su cuenta y repetir luego el costo del
responsable, o bien demandar directamente la reparación dineraria.

LA REPARACIÓN DEL DAÑO (INDEMNIZACIÓN). ART. 1738 CCyC

La indemnización consiste en la reparación o resarcimiento del daño sufrido en la persona, o en el
patrimonio de una persona. El prefijo “in” denota lo contrario en relación al daño. A ella tiene
derecho: a) el acreedor de una obligación contractual, como efecto “anormal”, que el deudor lo
satisface por equivalente; b) en los hechos ilícitos, quien sufre el perjuicio, al ser violado el deber
genérico de “no dañar”.
Art. 1738 del CCyC, en su primera parte enumera las partidas indemnizables del daño patrimonial:

 Daño emergente: la pérdida efectiva que se produce en el patrimonio del daño a raíz del
hecho.

 El lucro cesante: son las ganancias que la víctima deja de percibir a raíz del hecho ilícito, o
del incumplimiento del contrato.

 La pérdida de chances: consiste en la frustración de la probabilidad, que podía tener la

víctima en obtener una ganancia o beneficio, a raíz del hecho. No es una pérdida
efectivamente; ni un lucro cesante, que son las ganancias que objetivamente hubiera obtenido,
de no haberse producido el hecho. En este caso, lo que se pierde a raíz del hecho es la
“chance”, pero se perdió, a raíz de la violación del deber de no dañar o del incumplimiento
del contrato, la ocasión de haber obtenido dicha ganancia. Esta es una especie de daño que
genera dificultades en torno al recaudo de la certeza.
Son acontecimientos de los que no puede extraerse con absoluta certidumbre si han generado o no
consecuencias dañosas al sujeto que alega el perjuicio.

77
 REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE.
Para que el daño sea resarcible debe reunir ciertos requisitos. El daño debe ser:

 Daño propio o personal: el daño debe haber sido soportado por una persona o concretarse en
el patrimonio de una persona, pues si un hecho no perjudica a nadie, no existe fundamento
para plantear un reclamo. El daño normalmente lo sufre una persona física o jurídica, pero
persona al fin, por lo cual no se podría presentar alguien a reclamar la responsabilidad civil
por un daño sufrido por otra persona.

 Daño directo o indirecto: (art. 1739) el daño puede ser directo (afecta directamente a las
cosas de su patrimonio o posesión) o indirecto (afecta derechos de la persona, pero redundan,
también en un daño patrimonial).

 Daño cierto (o al menos determinable) art. 1739: debe mediar certidumbre en cuanto a la
existencia misma del daño, sin perjuicio de la posible indemnización de su magnitud. Es
menester que el daño sea real y efectivo, y no puramente eventual o hipotético. No basta el
simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de daño para que genere resarcibilidad, sin
perjuicio de la viabilidad, en su caso, de una reacción jurídica de tipo preventivo.

 Daño actual, o futuro cierto:

a. Daño actual, es todo aquel que haya ocurrido hasta el momento de la sentencia.
b. Daño futuro, es que al momento de la sentencia todavía no ha ocurrido, aunque su
causa generadora ya existe, y este puede ser:
– Futuro cierto: se presenta como indudable que ocurrirá.
– Futuro incierto: es el hipotético, conjetural, “posible”, es decir aquel que no se
sabe si ocurrirá o no. Este no es indemnizable, por carecer de certeza.

 Daño subsistente (art. 1739): otro de los requisitos del daño resarcible es que subsista al
tiempo en que se lo computa. O sea que no haya desaparecido al momento en que debe
resarcirse.

 Afectación a un interés legítimo (art. 1737): tradicionalmente se entendía que el daño

consistía en el perjuicio o detrimento causado a un derecho subjetivo ajeno. Pero en la
actualidad la mayoría de la doctrina coinciden en que el daño resarcible puede referirse a la
lesión de cualquier interés.

 Daño significativo: un sector de la doctrina y alguna jurisprudencia niegan al perjudicado

cuando el daño es insignificante. Pero esta exigencia no está establecida ni explicita ni
implícitamente por la ley, ni resulta de los principios, los cuales declaran que “todo daño
cierto es resarcible”. Un amplio sector de la doctrina moderna entiende que la importancia del
daño no es requisito de resarcibilidad.

 Relación causal relevante (art. 1726): solo son resarcibles los daños que se hallan en una
relación de causalidad jurídicamente relevante con el acto lesivo. Los daños que tienen una
relación de causalidad remota con el acto dañoso no son resarcibles.

78
Requisitos de la perdida de chance: deben existir razonables probabilidades objetivas que en el
futuro esos beneficios o ganancias se hubieran producido, por lo que no implica una vaga posibilidad,
una mera conjetura o hipótesis, sino una proporción basada en probabilidades suficientes de que la
chance se perdió efectivamente con motivo del comportamiento atribuido al agente. La condena no
puede comprender la totalidad del beneficio que podría haber obtenido.
Reparación plena (art. 1740): “debe repararse todo el daño, ni en más, ni en menos; pero todo el
daño”; colocar al damnificado en una situación equivalente a la que se encontraba antes de ocurrir el
hecho dañoso.
La plenitud de la reparación depende de cada uno de los sistemas que matizan las soluciones,
principalmente los factores de atribución de la responsabilidad, las circunstancias que llevan a la
liberación del responsable, a la causalidad jurídica, la nómina de daños resarcibles, etc. La plenitud es
jurídica no material.
Excepciones a la reparación plena: en algunos casos se indemniza en menor cuantía que la que
correspondería para cubrir plenamente el daño; y en otros casos de excepción se puede llegar a
observar, una indemnización mayor que la necesaria para cubrir plenamente el daño.
1. Atenuación de la indemnización de la reparación, en base a la equidad (art. 1742).
2. Condenaciones pecuniarias, que, sumados a la indemnización, sobrepasan el monto que
correspondería a la reparación plena del daño: “los “daños punitivos” son sumas de dinero
que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas
a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. La
cláusula penal que, en su función reparatoria, puede contener, un monto mayor al que
correspondería para reparar plenamente el daño.
Sistema baremo: un baremo ha sido concebido tradicionalmente como una tabla o un cuadro que
permite decidir de manera taxativa que a cierto tipo de lesiones le corresponde determinada
indemnización. Los baremos han sido utilizados como mecanismos metajuridicos de
homogeneización de las decisiones judiciales.
Dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1743): hay dispensa de la responsabilidad cuando
se conviene en eximir al deudor de responsabilidad, en forma total o parcial, por su actuar culposo.
Cuestión distinta es la renuncia a la indemnización, por parte del acreedor, con posterioridad a dicho
incumplimiento.
Se trata de una cláusula eximente o limitativa de responsabilidad. Estas cláusulas no son válidas,
cuando eximen o limitan la obligación de indemnizar si afectan derechos indispensables, atentan
contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas.
Si es total, el responsable queda eximido de pagar la indemnización correspondiente por ese daño, y si
es parcial el deudor responde solo hasta la concurrencia de cierta suma.
También son invalidas esta clausulas cuando convienen eximir de responsabilidad por el dolo del
responsable, o por las personas por las cuales éste debe responder, y esto es lógico, pues permitir este
tipo de cláusulas significaría dejar abierta la posibilidad de dañar impunemente.
Nada impide renunciar a los efectos ya producidos por el del responsable.

79
Prueba del daño (art. 1744): la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la
responsabilidad del deudor; por tanto, él debe aportar la demostración “del hecho constitutivo del
derecho cuyo reconocimiento pretende”.
La prueba aludida comprende: a) la existencia del daño; y b) la cuantía del mismo.
Aunque el rigor de la exigencia probatoria es diferente en uno y otro caso; la existencia del daño es de
prueba indispensable, y no se puede otorgar indemnización alguna si falla esa prueba.
En cambio, la prueba de la cuantía del daño puede ser suplida por la prudente estimación judicial; sin
embargo, el damnificado debe tratar de establecer con la apreciación que sea factible, la magnitud del
daño.
Las excepciones del principio que al deudor le corresponde probar el daño sufrido, son, por ejemplo:
1) en el caso del incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero, cuyo incumplimiento se
indemniza con el pago de intereses, que corren sin que el acreedor deba probar perjuicio alguno por
dicho incumplimiento. Y 2) en el caso de que se haya fijado una cláusula penal, y donde ante el
simple incumplimiento de la obligación, se debe pagar la pena pactada. 3) en el caso de fallecimiento,
que se tratara a continuación.
Indemnización por fallecimiento: (art. 1745) Dispone el art. 1745 que, en caso de muerte, la
indemnización debe consistir en: (el art. cuenta con 3 ítems)
a. Nace así, en cabeza de las empresas de medicina prepaga y obras sociales y empresas de
seguros, la posibilidad de reclamar al responsable el reintegro de lo gastado.
b. El deber alimentario comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y
asistencia médica, teniendo en cuenta las condiciones y necesidades del alimentado y las
posibilidades económicas del alimentante (art. 541). Esta obligación que recae sobre el
responsable de la muerte prevalece sobre el deber alimentario que la ley pudo haber impuesto
a otra persona. Finalmente, en el monto del alimento fijado, el juez debe considerar el tiempo
probable de vida de la víctima y sus condiciones personales, a fin de procurar que la
obligación alimentaria que se impone sea equivalente a la que habría podido prestar la
víctima.
c. (solo menciona lo que dice, no lo desarrolla)
Indemnización por lesión o incapacidad física o psíquica: para establecer la indemnización que
corresponde fijar por las lesiones o incapacidad física o psíquica que sufre una persona humana, el ccc
introduce una fórmula de matemática financiera, que considera la actividad del damnificado y el
tiempo razonable durante el cual puede realizar actividades productivas o económicas valorables.
Art. 1746. Primera parte del art.
La fórmula matemática procura evitar la existencia de indemnizaciones muy diferentes frente a
situaciones similares, lo que es común que suceda. Para la configuración de la formula será necesario
considerar los ingresos de la víctima, y el contenido patrimonial de labores que no se cobran o de
actividades sociales que dejara de realizar por la propia lesión o incapacidad.
Asimismo, deberá considerar el tiempo durante el cual pudo hacer la actividad productiva, para lo
cual podrá considerarse la edad necesaria para obtener la jubilación o la edad promedio de vida. Esta
última es más alta pero también parece más razonable desde que la actividad de la persona humana
suele extenderse más allá de la jubilación. También deberá tenerse en cuenta el grado y tipo de
incapacidad, recordando que los porcentajes de incapacidad física y psíquica no se suman, sino que
deben armonizarse.

80
La segunda parte del art. 1746, presume la realización de gastos médicos, farmacéuticos y por
transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En otras
palabras, deben indemnizarse los gastos que sean razonables con relación a la índole de la incapacidad
o lesión, sin necesidad de aportar prueba directa a ellos. Se trata de una presunción iuris tantum que
admite prueba en contrario de la accionada.
Por último, en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño, aunque el
damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado (art. 1746, parte final). Es que el daño puede ser
superior a la ganancia que pueda obtenerse de la tarea remunerada. Por lo demás, es lógico que la
indemnización proceda en el caso de que exista un obligado alimentario, pues el deber alimentario
existe ante la necesidad del alimentado, y tal necesidad no existiría de no habérsele causado el daño
incapacitante.

El daño a la persona como nueva categoría.

En materia de resarcimiento de daños la preocupación se encontraba centrada en la esfera patrimonial
de la persona, y no en la persona misma, o en sus aptitudes o intereses personales.
La dimensión antigua ponderaba al hombre, fundamentalmente su aptitud de generar riquezas, lo
reducía a su esfera económica, por ende, interesaba fundamentalmente la reparación de los daños que
sufría la persona en cuanto según la incapacidad sufrida, su capacidad laboral.
El porqué del Daño a la persona como el género y el “daño moral” como una especie dentro del
mismo.
El daño moral debe ser entendido como un género dentro de una especie más amplia que lo
comprende, “daño a la persona”.
El daño moral adquirirá su verdadera autonomía, identificándose con el dolor, sufrimiento, tristeza,
angustia, desolación, etc.
El derecho descubre en el hombre otros daños que pueden o no causar dolor en el sentido tradicional,
pero que limitan o menoscaban a la persona humana.
En la actualidad los capítulos centrales del daño son:
1. El daño patrimonial
2. El daño a la persona.
El daño a la persona puede provocar indirectamente un daño patrimonial.
La persona puede sufrir una lesión, que repercute, de manera indirecta en su patrimonio, de manera
que el daño sufrido se calificaría de “patrimonial”.
Pero también puede sufrir una lesión en su persona o en “sus derechos”, de manera que no incida o no
repercuta en su patrimonio, sino que quede en pura lesión personal.
La calificación del perjuicio no necesariamente debe coincidir con la actividad dañosa, ni con el bien
atacado u objeto de la lesión; sino con el resultado o consecuencia de la acción u omisión del agente”.
Daños morales subjetivos, de denomina al menoscabo en aquellos bienes personales que los sujetos
poseen en razón de su característica individual biológica y sociológica. Son daños morales objetivos
los que afectan: la vida de relación, el honor, la honestidad, etc.

81
También se distingue entre daños morales directos e indirectos. Los primeros son aquellos que
lesionan un interés tendiente a la satisfacción o goce de un bien jurídico no patrimonial. Y los daños
morales indirectos, son los que provocan la lesión a cualquier interés no patrimonial, como
consecuencia del ataque a un bien patrimonial.
1. La determinación del daño resarcible en caso de lesiones no debe hacerse exclusivamente
sobre la base de la distinción de la aptitud laboral de la víctima.
2. Para la fijación del resarcimiento debe tenerse en cuenta la persona humana en su integridad,
con su multiforme actividad.
DAÑOS A LA PERSONA. EL DAÑO FUNDADO EN LA DIMENSIÓN DEL HOMBRE EN
SU CONCRETA REALIDAD
a) La aparición del daño a la persona, resulta un avance positivo y remarcable en la vida del
derecho.
b) La nueva visión de la persona humana tiene mucho que ver con las corrientes filosóficas
personalistas y existencialistas de las últimas décadas.
c) Significa un reconocimiento del valor humanidad y la reubicación de la persona humana
como centro del Derecho.
d) Se pone el acento en todos los aspectos que la persona humana muestra: los físicos o
somáticos y síquico.
e) Semejante enfoque supera largamente el tradicional daño moral.
f) El saber jurídico ah menester de una complementación con otros saberes: médicos,
sicológicos, siquiátricos, antropológicos, sociológicos e incuso filosófico.
g) El daño a la persona acarrea consecuencias patrimoniales y morales o espirituales que pueden
ser traducidas en una indemnización dineraria.
h) El daño a la persona debe marchar en toda armonía con los denominados derechos humanos y
con los derechos de la personalidad.
i) El daño a la identidad, es la nueva meta en el tema que nos ocupa.

Algunos supuestos de daños a la persona:

 El pretium doloris, que encuadra dos aspectos diferentes: el dolor físico que la víctima
experimenta como consecuencia del hecho dañoso sobre su propio cuerpo; y el dolor moral,
que se refleja en la pena, la tristeza y el sufrimiento.

 El daño a la vida de relación o préjudice dabrément. Comprende todos los goces ordinarios de
la vida.

 El daño psíquico entendido como una perturbación patológica de la personalidad de la

víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente.

 El daño estético que se manifiesta como una deformidad del estado de la persona, entendida
tal deformidad como toda irregularidad física, estigma o tara fisiológica, consecutiva o
residual respecto de lesiones sufridas.

82
  El perjuicio juvenil, que corresponde al dolor que provoca en una persona joven la
conciencia de su propia decadencia y la amargura por la pérdida de toda esperanza de vida
normal y de la alegría de vivir.

 El perjuicio sexual, o daño resultante de la pérdida de las facultades sexuales, que da sustento
a la reparación del daño moral.

LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS

NO PATRIMONIALES
Es necesario diferenciar entre damnificados directos e indirectos.
El damnificado directo está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales. Cabe recordar que tales consecuencias no patrimoniales indemnizables son las que se
derivan de la violación de os derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resulten de la interferencia en su
proyecto de vida (art. 1738).
El damnificado indirecto está legitimado a título personal para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales si del hecho resulta la muerte de la víctima o esta sufre gran
discapacidad. (art. 1741).
La muerte de la víctima, y la lógica imposibilidad de que estas acciones, dispara la legitimación del
damnificado indirecto. En cuanto a la gran discapacidad que deber ser total, permanente, irreversible y
declarada judicial, ella genera dos damnificados que pueden accionar a título personal: la propia
víctima, que lo hará por sí o por su representante legal, y las personas mencionadas como
damnificados indirectos que padecen daños personales derivados de la atención, cuidado y
convivencia con quien ha sufrido la gran discapacidad.
La acción que tiene el damnificado directo es transmisible a sus sucesores universales, siempre que
aquella hubiese interpuesto. Ello es así, pues resulta una potestad de la víctima iniciar o no la acción
de reparación del daño sufrido. Y si no la quiso iniciar, los herederos no pueden hacerlo.
Finalmente, el monto de la indemnización debe fiarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Es claro que la indemnización no puede
ser exactamente equivalente al daño sufrido.

PROTECCIÓN A LA VIDA PRIVADA

La declaración de los Derechos Humanos, con jerarquía constitucional consagra el derecho que toda
persona tiene al resguardo de su vida privada, lo que se traduce en el otorgamiento de acciones legales
que procuren evitar toda injerencia arbitraria, no solo en su vida, sino también en su familia, su
domicilio, su correspondencia, y toda agresión a su honra o a su reputación. (art. 1770, primera parte).
Por lo tanto, el Código prevé dos consecuencias ante el entrometimiento arbitrario en la vida ajena.
Por un lado, el cese de la actividad; por el otro, el daño moral, sino que se extiende a cualquier daño
sufrido, de acuerdo con las circunstancias.

83
La norma añade que, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un
diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación (art. 1770
parte final). Es que de esta manera se puede dar una adecuada reparación, toda vez que la publicación
en los diarios locales o nacionales, según el caso, pueden satisfacer a la víctima teniendo en cuenta la
popularidad que ostenta.
Hoy en día, uno de los medios más usados para este entrometimiento arbitrario es internet. La
circunstancia de que en determinadas páginas web se incluya información que pueda resultar dañosa,
acarreará la responsabilidad del autor de la nota y del dueño del sitio, en la medida de que se den o no
determinadas pautas que veremos en el número 746.
Pero, además de ello, debe destacarse que se plantean otros interrogantes vinculados con la manera de
llegar a esa información; esto es, que responsabilidad les cabe a los denominados buscadores. En
general, aunque con importantes discrepancias, se sostiene que los buscadores no crean ni modifican
la información que publican los sitios web que indexan y clasifican a través de sus programas de
rastreo, por lo que no pueden ser responsabilizados de esa información. Serian meros intermediarios
entre los usuarios y las páginas de internet donde se halla alojada la información, sin que exista
ningún vínculo contractual entre los buscadores y los terceros proveedores de la información. Por lo
tanto, a los damnificados no les quedaría otra opción que la de dirigir su acción en contra de los
responsables y/o autores de los contenidos dañosos.

ACUSACIÓN CALUMNIOSA
La acusación calumniosa es la falsa imputación de la comisión de un delito que ha desatado una
investigación policial o el inicio de una causa judicial.
De advierte, entonces, que la acusación calumniosa requiere de una denuncia penal, la que deberá
concluir en una sentencia absolutoria, pues si existiere condena, es claro que el acusado no era
inocente.

FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Dispone el art. 1771, primer párrafo, que en los daños causados por una acusación calumniosa solo se
responde por dolo o culpa grave. El dolo debe ser interpretado en los términos del art. 1724, esto es,
como la intención de dañar o la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
La culpa grave, en el caso que estamos analizando, es el extremo descuido o la exclusiva negligencia
en la imputación realizada, que cualquier persona pudo o podía prever. En otras palabras, quien ha
acusado, no tenía razones justificables para creer que ese acusado estaba implicado. Pero debe quedar
claro que no es necesario que el denunciante tenga acabadas pruebas del delito que se denuncia y de
sus autores, pues, en verdad, esto último queda en manos del Estado que debe impulsar la
investigación.
Por ello, la denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o
de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba
implicado (art. 1771, párr. 2º). Quien debe cargar con esta prueba es la víctima. Es cierto que será
muy difícil obtener prueba directa de que quien acuso no tenía motivo para sospechar que el
damnificado estuviese implicado en el delito; por ello, habrá que recurrir a los hechos indiciarios que
permitan revelar que la acusación ha sido calumniosa.

84
85
 Unidad XVIII
Responsabilidades indirectas

LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HECHO DEL TERCERO

Código de Vélez: entre las pocas normas que consagran una responsabilidad indirecta en el CC, se
encontraba el art. 1113, que establecía que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los
daños que causaren los que están bajo su dependencia. La ley era muy “escueta”, no presentaba
restricciones de ninguna índole y que seguramente esa “parquedad” fue la causa de notables esfuerzos
doctrinarios y jurisprudenciales para precisar los límites de esta paradigmática hipótesis de
responsabilidad indirecta; pero indudablemente en la época de la sanción del código venezolano, fue
un gran desafío asignar responsabilidad a un sujeto que no era autor del daño, y ello provoco una
ruptura en el paradigma reiterante en los códigos decimonónicos de la imputación basada en una culpa
personal.
Por ello, la dogmática jurídica debió no solo elaborar los fundamentos y construir los presupuestos
para que proceda la reparación, sino cumplir con la primera de las tareas que era definir un concepto
de “principal” que estuviera más allá de la noción de “empleador laboral”. Era prioritario aclarar que
la dependencia era civil y no necesariamente coincidente con la que regula el derecho laboral, que
aquella es más amplia y excede a esta última. Entonces, empezaron a aparecer nociones como la del
“comitente”, en el sentido de aquel que encarga a otro una actividad en interés propio, en directa
ligazón con la expresión “dependencia funcional”.
Fundamentos y presupuestos de la responsabilidad del principal en el código de Vélez.
Por los motivos expuestos con anterioridad, al comprometer la responsabilidad de quien no era autor
del daño, resultaba imprescindible desentrañar los fundamentos de la responsabilidad del principal. La
idea clásica de que su responsabilidad se funda en su culpa, ya sea in eligiendo o in vigilando, no
resiste al análisis, y cedió no solo por la ficción que representaba, sino principalmente porque se
descartaba la eximición con base en ese factor subjetivo y la responsabilidad era inexcusable ante la
acreditación de los presupuestos, lo que demostraba en forma palmaria que no era la culpa el
fundamento de su responsabilidad.

86
Debía recurrirse a las teorías objetivas y allí los autores más destacados se encolumnaron en las dos
grandes vertientes de esta imputación: la “noción de garantía” o el “riesgo creado”, afirmándose en
esta última expresión, que aquella primera idea con ser exacta, no explicaba los motivos por los que el
principal se transformaba en garante del perjuicio causado por el dependiente. Por ello, consideramos
que ese fundamento no es otro que el “riesgo creado” por la delegación de funciones en un tercero:
quien introduce el riesgo debe asumir la reparación de los daños ocasionados.
Por último, ante la ausencia de previsión normativa, la doctrina también elaboro loa presupuestos de
la responsabilidad, que solo nos limitaremos a mencionarlos, porque nos anticipamos a señalar que el
sistema vigente los contempla: a) que exista una relación de dependencia entre el responsable y el
autor del daño, y b) que el daño haya sido cometido con motivo del trabajo, lo que presupone que sea
el dependiente el que causo el perjuicio resarcible y que exista una razonable relación entre las
funciones y ese daño.
Las discusiones sobre la inexusabilidad de la responsabilidad del principal, cuando ocurren esos
requisitos, parecen superadas a partir de la posición mayoritaria de la doctrina, que justifica esa
responsabilidad desde la irrelevancia que tiene la prueba de la diligencia del principal, y que no existe
posibilidad de eximirse con la demostración de la falta de culpa.
Acciones que tenía la víctima.
El código de Vélez, habilitaba dos acciones s la víctima del daño causado por el dependiente, una
contra el propio autor del hecho ilícito y otra contra el principal; podía demandar a cualquiera de ellos
o en conjunto dirigir la acción contra los dos, que era lo habitual. Así se permitía que los
damnificados puedan perseguir directamente a los que son civilmente responsables del daño, sin estar
obligados a llevar a juicio a los autores del hecho (art. 1122), contemplando una acción de regreso del
principal contra su dependiente (art. 1123), que tenía derecho a demandar a éste, por ser el autor del
hecho, todo lo que le haya tenido que pagar al tercero en concepto de daños y perjuicios. Aunque
estas normas contenían algunas imprecisiones terminológicas y solo referían a los dependientes y
domésticos, estaba claro que debían extenderse a todos los supuestos de responsabilidad refleja por el
hecho del otro, ya que el fundamento siempre era el mismo.
El sistema establecido por el CCyC.
Como puede advertirse, excepcionado estas dos últimas disposiciones citadas, el único párrafo del art.
1113 que intentaba regular la responsabilidad del principal, era insuficiente y consecuentemente
demandaba construcciones doctrinarias y jurisprudenciales para fijar sus verdaderos alcances. Las
obras de los autores, en concordancia con las sentencias judiciales, permitieron construir el marco
regulatorio que ya enunciamos con brevedad, pero fundamentalmente inspiro la reforma que quedó
plasmada en el art. 1753 del ccc.
El art. citado comienza por la consagración expresa de la responsabilidad objetiva del principal,
imputación que constituye el fundamento dominante en la doctrina nacional. Podrá discutirse si en
este factor de atribución subyace el riego creado o la noción de garantía, pero ya no podrá sostenerse
esta responsabilidad indirecta en un pilar subjetivo de culpabilidad, entre otros motivos, porque el
principal no podrá eximirse con la prueba de su conducta diligente. En este aspecto, ratifica nuestra
postura que su responsabilidad es inexcusable, porque también desaparece el argumento contrario
basado en las fuentes del antiguo art. 1113 del código de Vélez.
El principal y el dependiente en el CCyC.
El código no define al principal, pero la idea de función está presente en el art. 1753, por lo que
consideramos que puede asimilarse a la figura del comitente que mencionamos ut supra. Se impone el
ejercicio de una autoridad con motivo de una función que en su interés cumple el dependiente, que es

87
el autor de los daños que deberá resarcir el principal, porque es una tarea que le encomendó a su
agente y existe una razonable relación entre las funciones y el daño. La normativa de fondo sustancial
citada, sin desconocer las particularidades de cada una de las orbitas tradicionales, sobre las que
subsisten diferencias, se inscribe en el modelo de unicidad de la responsabilidad, por lo que la
responsabilidad indirecta del principal abarca también los daños que causen las personas de la cuales
se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, en un ámbito negocial y no ya solo como
un producto de una responsabilidad extracontractual o aquiliana del dependiente.
Por ello, el primer supuesto es la existencia de una relación de dependencia civil, sin necesidad de
subordinación laboral, pero con cierta autoridad del principal, que supone la posibilidad de dar
instrucciones u órdenes, ampliando de este modo la propia esfera de acción, y esta situación es la que
justifica su responsabilidad oblicua.
El segundo requisito de esta responsabilidad es precisamente la existencia de un daño causado por el
dependiente. No existe autoría del principal, sino de su agente, a quien le resulta imputable el hecho,
que es la causa fuente del perjuicio y es desde allí que se constituye el nexo de causalidad adecuado.
El dependiente no solo puede carecer de discernimiento, sin que ello excuse la responsabilidad del
principal, sino que puede no estar identificado, es decir, un agente anónimo dentro de esa relación de
dependencia.
El último de los supuestos impone una relación razonable entre la función encomendada y el daño.
Aun cuando el antecedente legislativo no lo enunciaba, estaba claro que no todo hecho del
dependiente podía comprometer la responsabilidad del principal y que debía existir un vínculo entre
las tareas encomendadas y el hecho dañoso. Con esta certeza y acudiendo a la terminología utilizada
en ese código, la doctrina construyo aquella idea que imponía que el daño lo sea “en ejercicio o en
ocasiones de las funciones”, cuya consolidación impacto en los redactores del ccc, al punto de
incorporar la formula sin retoques. Con todo, pensamos que limitar la responsabilidad del principal al
supuesto estricto del daño ocasionado en ejercicio de las funciones, dejaría sin reparación múltiples
daños en los que esa responsabilidad parece imponerse, como un pasajero, lo lesiona. Esa violencia no
integra el ejercicio de las funciones del guarda, pero su principal deberá indemnizar a la víctima.
Como contrapartida, la “ocasión del trabajo” como pauta exclusiva nos resultaba demasiado amplia,
por lo que era necesario limitarla a las hipótesis en que las funciones encomendadas al dependiente
han sido para él, el fin o el medio “necesario” para su falta.
La recepción expresa de la fórmula que contiene las dos expresiones analizadas, permite utilizar todo
el bagaje de opiniones de autores y criterios jurisprudenciales existentes a la interpretación del art.
1753. En merito a ello, la responsabilidad del principal surge del ejercicio defectuoso, irregular o
abusivo de la función que le encomendó a su dependiente, pero también cuando ella sirvió de ocasión
para que pueda causarse un daño. En la primera hipótesis deberá advertirse una discordancia entre la
tarea encomendada y la ejecutada por el agente, pero siempre en el marco de las actividades que este
realiza en interés de aquel. En la ocasión el perjuicio no se produce por la ejecución de la función
encomendada, i siquiera por el mal ejercicio, sino que esta le sirve de motivo suficiente para ejecutar
otra actividad dañosa. En este punto insistimos en la necesidad de evitar los excesos, por lo cual nos
parece importante calificar a esa ocasión como “indispensable” para la ejecución de la actividad
dañosa, es decir, la función debe aportar el medio o fin necesario para la acción u omisión dañosa, o
debe haber facilitado extraordinariamente su ejecución.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE LOS HIJOS

El ccc inicia el tratamiento estableciendo que los padres son solidariamente responsables por los
daños causados por los hijos menores que se encuentran bajo su responsabilidad parental (art. 1754).
Esta última expresión aparece definida en el mismo cuerpo normativo como el conjunto de deberes y

88
derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes de los hijos… (Art. 638) y
sustituye la institución de la patria potestad.
Aunque la norma de la responsabilidad civil no lo enuncie de modo expreso, como si lo hacía en el cc,
la responsabilidad de los progenitores se limita a los daños causados por sus hijos menores, porque el
límite temporal de la vigencia de la responsabilidad parental es precisamente ese. Aquel art. 1754
también impone, como lo hacía su antecesor, que los hijos habiten con sus padres, convivencia que
aparece reforzada a tenor de la redacción de la disposición siguiente. Al final, destaca que esa
responsabilidad indirecta opera sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
caber a los hijos, advertencia que no solo confirma el funcionamiento de un nuevo caso de pluralidad
subjetiva pasiva con diversidad de causas y por ello remite a la aplicación del régimen de las
obligaciones concurrentes, sino que también impone un especifico análisis de las hipótesis de actos
involuntarios por falta de discernimiento.

Presupuestos de la responsabilidad de los padres en el CCyC.

Las normas expuestas permiten identificar presupuestos análogos a los existentes en el marco del
código civil. Continúa siendo necesaria la causación por el hijo de un daño resarcible a un tercero y la
minoría del mismo, aunque no lo indique expresamente el art. 1754. Esta exigencia surge de las
normas que regulan la responsabilidad parental, cuyo ejercicio por parte ratifica nuestra postura de
que no existe responsabilidad de los padres por daños causados por hijos mayores, ni siquiera ante la
circunstancia que vivan o dependan económicamente de ellos.
También se mantiene la necesidad de la convivencia del hijo con el progenitor, por lo que es
imprescindible que el menor que causa el daño habite con sus padres. Respecto de este controvertido
requisito, sobre el que resulta necesario fijar sus alcances y límites, existen expresiones de destacados
juristas, que parten de la etimología del término y destacan que “convivir es compartir la vida”, en el
sentido que los padres participen de los hechos cotidianos de sus hijos. Existía un cierto consenso en
la doctrina y en los proyectos de reforma del Código, que la ausencia de esa convivencia no eximia
cuando el discernimiento con el hijo le resultaba imputable al progenitor u obedecería a un motivo
injustificado o irrazonable, como el abandono o la tolerancia del vagabundaje. Con estas reservas, se
aplican las clásicas distinciones respecto de alejamientos que obedecen a causas legitimas vinculadas
a los intereses del menor, como la residencia en otra ciudad para desarrollar estudios universitarios o
intercambios estudiantiles. Entendamos que no se despejaron las dudas que existían en la dogmática,
respecto de que la eximente de no convivencia por motivos justificados concurra con la transferencia
de responsabilidad a terceras personas o solo sea suficiente la existencia de algunas de las causas
legitimas enunciadas, exista o no un nuevo responsable.
Responsabilidad objetiva y causal de eximición.
Más allá de estas disquisiciones, el cambio sustancial se produjo con el art. 1755, que comienza con
una definición contundente, similar a la que se consignó respecto de la responsabilidad del principal,
prescribiendo que la responsabilidad de los padres es objetiva. La frase provoca el quiebre con una
imputación subjetiva que tuvo una vigencia de un siglo y medio en nuestro país e inscribe este modelo
en la tendencia moderna de derecho comparado en la temática de la responsabilidad de los
progenitores.
Sin embargo, el acierto de la opción se debilita cuando se avanza en la lectura de la norma comentada
y se advierte que la cesación de la responsabilidad opera cuando el hijo menor es puesto bajo la
vigilancia de otra persona, permanente o transitoriamente. En esta materia, el antecedente era el art.
1115 del CC que habilitaba el cese de la responsabilidad cuando el hijo era colocado en un
establecimiento y se encontraba de manera permanente bajo vigilancia y autoridad de otra persona. Es

89
decir, se excusaba solo ante un desplazamiento legítimo de la guarda de modo permanente,
descartando así que una transferencia transitoria operara demencia y continuidad, porque podía
cumplirse con la primera exigencia sin resultar necesario que se descartara cualquier interrupción
provisoria. En lo que existía consenso era en que la transferencia transitoria no excluía y el único caso
que se aceptaba era cuando se trataba de progenitores no convivientes y el menor estuviera al cuidado
de otro al momento de producirse el daño, situación frecuente en los juicios de divorcio, en los que se
adjudicaba la tenencia del menor a uno de los ascendientes, pero se reconocía el derecho de revistas
del otro.
Por ello, la posibilidad que tienen los padres de eximirse por la transferencia transitoria de la
vigilancia en otra persona puede considerarse un retroceso en la tutela de las víctimas de daños
causados por menores. Reinserta en el centro del análisis a la noción de vigilancia, que ya era
cuestionada como fundamento único en la noción de “vigilancia”, que ya era cuestionada como
fundamento único en el contexto de atribución subjetiva del cc, proponiéndose su integración con la
educación. En el análisis comparativo de los sistemas, no resultaría coherente que se habiliten
eximentes en un modelo de imputación objetiva que no eran admitidas en el antecedente basado en
una culpa presumida. Tampoco aparece justificado que se admita el cese de la responsabilidad con
una mera transferencia transitoria, pero expresamente se vede esa defensa en el supuesto del art. 643,
que regula el procedimiento de “delegación del ejercicio” de la responsabilidad paterna en un
pariente. Este mecanismo está sujeto a ciertas condiciones y formalidades que indudablemente alejan
las posibilidades de maniobras fraudulentas orientadas a eximir de responsabilidad a los padres por
los daños causados por sus hijos menores, riesgo que si existe al imponerse como único requisito para
el cese de la misma una mera transferencia transitoria de la vigilancia.
Como contrapartida, resulta adecuado que se excluya la liberación por la no convivencia del hijo
menor con los padres fundada en una causa que le es atribuible a ellos (art. 1755, párr. 2º). Deviene
indispensable que el intérprete defina con precisión los alcances de esa convivencia, aun cuando
aceptamos que constituye un término “relativo”, que exige cierta habitualidad, aunque no
permanencia. En tal sentido, esa vida compartida no impondría vivir en forma constante en la misma
casa, entre otras hipótesis que considera la doctrina. El art. 1755 plasma un criterio emanado de la
opinión de los autores nacionales, en el sentido que la responsabilidad se mantiene cuando la usencia
de esa efectiva convivencia derive de una causa ilegitima, porque la infracción radical a los deberes
inherentes a la responsabilidad parental jamás podría justificar la exoneración de los progenitores.
El art. 1755 cierra con la enumeración de tres hipótesis en las que los padres no responden. La
primera de ellas refiere a los daños causados por sus hijos e tareas inherentes al ejercicio de su
profesión y puede integrarse con la habilitación contenida en el art. 30, que autoriza el desarrollo de
una profesión por cuenta propia de los menores de edad con título profesional, sin necesidad de previa
autorización de sus progenitores. Por ello, como también tienen la administración y disposición de los
bienes que adquieren con el producto d esa actividad y pueden estar en juicio por cuestiones
vinculadas a ella, no resultaría razonable mantener la responsabilidad paterna en estos casos.
Constituyen situaciones similares a la expuesta (i) las que se producen con las funciones subordinadas
encomendadas por terceros, donde incluso puede aparecer un nuevo responsable indirecto que
sustituye a los padres, y (ii) los daños derivados del incumplimiento de obligaciones contractuales
válidamente contraídas por sus hijos, referencia que impone un análisis de la capacidad negocial de
los menores en el seno del código vigente.

LA RESPONSABILIDAD DE OTRAS PERSONAS ENCARGADAS

La sección de la responsabilidad por el hecho de terceros culmina con una norma tutelada “otras
personas encargadas” (art. 1756), como un género que incluye a los tutores y curadores, pero también

90
a la categoría de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental. A estos responsables
reflejos, el Código les impone una responsabilidad por el daño causado por quienes están a su cargo
equivalente a la de los padres, pero solo en principio, porque les permite una liberación derivada de la
imposibilidad de evitar el daño, en una terminología equivalente al derogado art. 1116 del CC. Por
ello, la responsabilidad de los sujetos enunciados en el art. 1756 no es objetiva, sino que existe una
presunción de culpa iuris tantum y como corolario pueden eximirse demostrando su conducta
diligente y la indicada imposibilidad. Como quedo expuesto, en el marco del fundamento de la
responsabilidad de los padres, estos no pueden liberarse con la prueba de esta eximente, por lo que la
reforma solo tiño de un tinte objetivo la imputación de responsabilidad de los progenitores, pero no la
de los tutores, curadores o delegados.

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

La frecuencia y gravedad de sucesos lesivos que involucran a alumnos de institutos de enseñanza,
como víctimas, pero también como agentes causantes de los daños, determinan que el análisis de esta
responsabilidad especial, que también es indirecta, adquiera importancia en los tiempos que corren.
La regulación que tenía el cc, inspirada en el modelo francés, con la consagración de una presunción
de culpa de los directores o maestros artesanos por los daños causados por el educando a otros
alumnos o a terceros, era una norma adecuada a la época en que se dictó ese código, en la que las
escuelas tenían muy pocos alumnos y existían maestros artesanos. Pero en nuestros tiempos, no solo
que casi no existen maestros artesanos, sino que los colegios suelen ser multitudinarios y no parece
justo hacer caer la responsabilidad sobre los directores por los hechos de casa uno de sus discípulos.
Mucho más justo parece hacerlas recaer sobre los propietarios de dichos institutos, que se benefician
con los aranceles escolares y que, desde el punto de vista de la víctima, son muchos más solventes.
Ello explica que se generara una jurisprudencia correctora de la ley, que declaro responsables no solo
a los directores sino también a los propietarios de los colegios, y más aún, no solo por los daños
ocasionados por alumnos a terceros, sino también por los sufridos por ellos, cualquiera fuera el autor
del hecho dañoso.
En definitiva, era necesario repensar aquella norma a la luz de una nueva época, en la que la
legitimación pasiva debía alcanzar a otros sujetos. Por lo demás, era inadmisible que estuvieran
excluidas de la norma hipótesis como la de los daños sufridos por un alumno, causados por quien no
lo era o por causas desconocidas.

LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA INTERVENCIÓN DE COSAS Y CIERTAS

ACTIVIDADES
Daños causados por las cosas y por ciertas actividades. El CCyC agrupa la regulación de lo que se
consideraban hechos de las cosas animadas e inanimadas, a los que se adiciona la novedosa
incorporación de diversos supuestos de actividades riesgosas. Ese dispositivo también es aplicable por
remisión, como ocurre por la referencia expresa que se realiza al regular la responsabilidad derivada
de daños causados por la circulación de vehículos (art. 1769) o por el transporte (art. 1286).
Por cualquiera de esas vías que se conduzca hacia la aplicación de esos tres artículos que integran la
sección citada, lo cierto es que la misma se utilizara como fundamento normativo de la mayoría de los
procesos resarcitorios de daños, porque en su origen aparece la intervención de cosas o el desarrollo
de ciertas actividades. El siempre presente art. 1113 del CC, ahora se segmenta en dos normas (arts.
1757 y 1758), que además incorporan expresamente a las citadas actividades riesgosas, por lo que

91
esas disposiciones legislativas serán frecuentemente invocadas y aplicadas por los diversos operadores
jurídicos.
Aun cuando no modifico la estructura de cosa animada e inanimada, el cambio que introdujo la
reforma operada por la Ley 17.711 en ese art. 1113 de CC fue trascendente, porque incorporo “la
teoría del riesgo creado” en nuestro sistema de responsabilidad, cuyo fundamento dominante, al igual
que el de la mayoría de la codificación inspirada en el sistema francés, era la culpa. Las profundas
transformaciones sociales, culturales y económicas, determinaban la necesidad de actualizar la
legislación en esta materia. En ese marco, se establecía que, si la cosa era riesgosa o tenía vicios, el
propietario o guardián solo se podían eximir total o parcialmente de responsabilidad demostrando que
hubo culpa de la víctima o de un tercero por el cual no deberían responder. Si la cosa no era peligrosa
ni tenía vicios, esos legitimados pasivos se podían eximir de responsabilidad demostrando que de su
parte no hubo culpa. Asimismo, se resolvería que si la cosa hubiese sido utilizada contra la voluntad
del dueño o guardián, no existía responsabilidad.
Las cosas por cuyo daño se respondía en el marco del citado art. 1113, eran todas aquellas que no sean
animales, porque estos tenían un régimen jurídico propio. En esta clasificación, el originario art. 1133
del CC hablaba de cosas inanimadas. Dentro de esta especie, cabía impugnar la distinción entre las
cosas inertes y activas, en primer lugar, porque no estaba en la ley, pero además porque no parecía
razonable la identificación de las ultimas con las cosas riesgosas. Es cierto que el peligro se origina
más frecuentemente con el movimiento, pero también puede resultar de cosas inmóviles.
También correspondería desechar la distinción entre el daño hecho con la cosa y por la cosa, pues la
separación entre el hecho de las cosas y el hecho del hombre era contraria a los textos normativos,
pero además era impropio hablar de “hecho de la cosa”, porque las que son inanimadas no obran ni
producen hechos, es el hombre quien les da movimiento.
El ccc tiene disposiciones generales sobre atribución de responsabilidad (art. 1721 y ss) y una sección
específica en la que se establece la responsabilidad objetiva del dueño o guardián por el daño causado
por el riesgo o vicio de las cosas o por las actividades riesgosas o peligrosas.
Hecho de las cosas y actividades riesgosas. En primer, el art. 1757 del CCyC, ya no utiliza aquella
distinción entre el daño “con” y “por” las cosas, que se observa dentro del segundo párrafo del art.
1113 del CC. La redacción actual establece que toda persona responde por el daño causado por el
riesgo o vicio de las cosas; sin embargo, en realidad, los que responden son los sujetos mencionados
en la norma inmediata posterior (art. 1758), es decir, el dueño y el guardián. Ese “riesgo” potencia la
posibilidad que resulten perjuicios, conceptualmente importa una probabilidad que torna
anticipadamente previsible la ocurrencia de sucesos lesivos, una previsibilidad abstracta y genérica
que debe visibilizarse antes y por ello determina la imputación objetiva de esos legitimados pasivos.
Asimismo, pervive la noción de “vicio” y aun cuando la mayoría de la doctrina la consideraba inútil y
superflua, porque se la subsumía dentro del omnicomprensivo concepto de “riesgo”, el codificador
opto por respetar la tradición jurídica manteniendo ambos términos: riesgo o vicio.
La primera gran novedad que trae el ccc es la responsabilidad objetiva por actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las constancias de su
realización (art. 1757 párr. 1º), haciéndose eco de la propuesta de parte de la doctrina y de la
interpretación extensiva del art. 1113 del cc derogado que debió realizar la jurisprudencia. En esta
corriente, se sostenía que la Ley 17.711 había operado un cambio profundo en el espíritu del cc, pero
que produjo una “modernización parcial” precisamente porque se omitieron aspectos vinculados a las
actividades riesgosas, que si fueron contemplados en los sucesivos proyectos de reforma.
En el derecho comparado la referencia obligada es el Código italiano del año 1942, que plasmo una
cláusula general sobre actividades riesgosas por su naturaleza o por los medios empleados,
estableciendo la responsabilidad con la salvedad de la prueba de la adopción de medidas idóneas para

92
evitar el daño. Entre los modernos códigos latinoamericanos se contemplan esas dos hipótesis de
actividades riesgosas, sin llegar al llamado “riesgo circunstancial” en el que se inscribe nuestro país
con una consecuente responsabilidad amplia, abarcativa de los más diversos supuestos.
Por ello, nuestro sistema acepta las actividades riesgosas o peligrosas “por su naturaleza” y las que
reciben esos calificativos “por los medios empleados”, debiendo operar en ambas hipótesis una
significativa probabilidad de daños para terceros. Esta ponderación en abstracto también se aplica al
“riesgo circunstancial” de las actividades, es decir, aquel que se produce por las “circunstancias de su
realización”.
No puede partirse de la concepción de toda actividad que causa un daño sea riesgosa; no adquiere este
carácter si no lo tenía inicialmente, por lo que el análisis del riesgo es un prius, que no puede hacerse
a posteriori ni transformarse por la eventualidad de la producción de un perjuicio.
El CCyC es contundente para fijar el factor objetivo ante el riesgo creado de las cosas o de esas
actividades y también para limitar las eximentes, al optar por esa imputación, el responsable solo se
libera con la prueba de la causa ajena (art. 1722). Es decir, deberá demostrar el hecho del damnificado
(art. 1729), el de un tercero (art. 1731) o en el caso fortuito o de fuerza mayor (arts. 1730, 1733,
concs.). Para no dejar dudas, los redactores del código indicaron cuales no son eximentes, citando a la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad y el cumplimiento de
las técnicas de prevención (art. 1757, in fine).
Eximentes: se ratifica la vigencia de la cuestionada eximente del “uso de la cosa contra la voluntad
expresa o presunta” del dueño o guardián, opción que mantienen vivas a las discusiones respecto de la
necesidad de la prueba del desapoderamiento o de la simple transmisión voluntaria. Por nuestra parte,
siempre pensamos que la eximente permitía la subsunción de casos frecuentes: si el ladrón del coche
embiste con él a un transeúnte, lesionándolo, el más elemental sentido de justicia impone eximir de
responsabilidad al propietario, que también ha sido víctima de la conducta del delincuente. La
solución es adecuada a la noción de riesgo creado, porque si se lleva un automóvil a un taller o a un
garaje, se lo coloca en situación de no poder ocasionar un daño a terceros, por cuanto si se lo coloca
en situación de no poder ocasionar un daño a terceros, por cuanto si se lo usa, el que crea el riesgo es
el garantista o tallerista, que, contrariando las instrucciones expresas o tacitas del dueño, lo puso en
circulación. Una solución diferente debe darse cuando el guardián recibe la autorización del dueño; a
modo de ejemplo, si el choque se produjo mientras el automóvil entregado al tallerista era sometido a
pruebas necesarias o era conducido a la casa del cliente, como le estaba ordenado.
Sujetos responsables.
El art. 1758 regula la específica legitimación pasiva que se impone para los daños causados por la
intervención de cosas o el desarrollo de actividades riesgosas. En estos sujetos responsables no se
observa una novedad respecto del antecedente normativo, por cuanto se ratifica que “dueño y
guardián son responsables ocurrentes del daño causado por las cosas”. Al no existir controversias
conceptuales sobre la figura del dueño, no se desarrolla una definición del mismo dentro del texto del
art. 1758, por cuanto está claro que es el titular de un derecho real de dominio.
Como contrapartida, los alcances del término “guardián” generaron debates y posiciones encontradas.
Para una primera posición, enrolada en una noción “jurídica”, refiere a la persona que tiene un poder
legítimo e independiente de dirección y contralor de la cosa. Otros, privilegian la idea de guarda como
“tenencia material”. Finalmente, para otra corriente autoral, lo decisivo para configurar al guardián es
el “aprovechamiento económico” de la cosa, la posibilidad de servirse de ella. Existen posturas que se
califican de “eclécticas”. Por nuestra parte pensamos que esta última pauta de “aprovechamiento” es
decisiva para la determinación de este sujeto, pero también creemos que no es posible prescindir de la
noción de “poder jurídico de dirección y contralor”, porque brinda además un elemento de juicio
importante al juzgador.

93
En definitiva, está claro que caracterizar al guardián no es una tarea sencilla, una disquisición
meramente teórica o de gaviete, sino que hay que analizar el sistema jurídico, ya que no es posible un
concepto abstracto que prescinda del derecho positivo. Por ello, nos parece acertada la postura del
CCyC, por cuanto considera guardián a quien ejerce por sí o por terceros, el uso, la dirección y el
control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella (art. 1758). El Código adhiere a la tesis
ecléctica que incluye nociones jurídicas y económicas, en las que nos enrolamos ya durante la
vigencia del sistema anterior.
Así como puede ocurrir que el propietario sea al mismo tiempo el guardián, también es posible que
esas calidades aparezcan disociadas, por lo que resultaba importante conceptualizar al segundo de los
sujetos pasivamente legitimados. La responsabilidad de los mencionados es concurrente y la victima
puede dirigir la acción contra cualquiera de estos legitimados por el total de los daños, con la
alternativa de posteriores acciones recursorias entre ellos, según la causa del daño.
Por último, el art. 1758 no se limita a la individualización de los sujetos responsables por la
intervención de cosas, sino que consagra una especifica legitimación pasiva para los casos de
actividad riesgosa o peligrosa, indicando que responde quien la realiza, se sirve u obtiene un
provecho de ella, por si o por terceros, pero esta imputación será subsidiaria de lo dispuesto por una
eventual legislación especial. La idea de aprovechamiento económico continúa en una posición de
privilegio para atribuir responsabilidad también en el desarrollo de las actividades, incluso respecto de
las ejecutadas por terceros, sumándose la lógica imputación a quien la desarrolla o las realiza
materialmente.

DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

El sistema del CCyC
Durante siglos la responsabilidad por el hecho de las cosas tuvo como paradigma los daños causados
por animales. Con el transcurso del tiempo, su importancia fue decreciendo y el epicentro se trasladó
a los daños causados por otras cosas, que adquirieron protagonismo por el progreso industrial y
técnico.
El sistema del Código de Vélez contemplaba las dos categorías de animales domésticos y feroces (art.
1124), pero a estos últimos los subclasificaba (art. 1129), según que reporten o no utilidad para la
guarda o servicio del predio, asignando una vanguardista responsabilidad objetiva que no resultaba
habitual en los códigos decimonónicos. En este supuesto, se consideraba que existía responsabilidad,
aunque “el animal se hubiese soltado sin culpa”, es decir, exigía la prueba de la causa ajena, limitando
la eximente de la prueba de la diligencia para los casos de animales domésticos y los feroces que
reportaran utilidad.
El corpus normativo de Vélez, también se inscribió en la postura que no distinguía entre los daños por
los que se respondía, incluyendo a los habituales, pero también a los extraños de la especie, es decir,
secundum y contra natura. En esta opción, seguía el sistema español. También regulaba el “daño
causado por un animal a otro”, con un criterio que aludía al animal ofensor y al que provoco el
incidente, que era el parámetro dirimente de la responsabilidad y que generaba problemas en aquellas
hipótesis en las que no se podía determinar esa calidad. No concluían en esta controversia las
dificultades, porque también existía una variedad de legitimados pasivos y causales de eximición
genéricas, pero también específicas. El codificador se apartó del modelo del derecho romano y de la
antigua legislación española, descartando que el propietario del animal pueda sustraerse de la
obligación de reparar el daño con el “abandono noxal”. Esta última era una disposición superflua, con
el abandono del animal, aunque sea a favor de la víctima, no se repara el daño sufrido, que puede ser

94
muy superior al valor del animal, pero el codificador considero establecerlo expresamente por el
apartamiento del criterio plasmado en las fuentes de derecho comparado.
La responsabilidad por daños causados por animales en el CCyC.
El art. 1759 del CCyC simplifica la cuestión por remisión al art. 1757, que es el que regula el daño
causado por el hecho de las cosas y actividades riesgosas. También resulta aplicable la regla
inmediata posterior respecto de los sujetos responsables (art. 1758), porque ambas resultan
inescindibles. En merito a esta última, se ratifica nuestra posición de que la responsabilidad del dueño
y guardián se conjuntan, como resultaba del art. 1124 del CC, que en este punto se apartaba del
criterio de los juristas plasmado en el Código de Napoleón.
La norma del art. 1759 es contundente, porque aplica la imputación objetiva “cualquiera sea la
especie” de animal, contando con el antecedente del art. 1670 del Proyecto del año 1998 e
inscribiéndose en la tendencia más moderna que basa la responsabilidad en el “riesgo”. Puede resultar
interesante reflexionar si todas las especies de animales pueden calificarse de cosas riesgosas, al
extremo que tornen anticipadamente previsible a la acusación de daños, pero lo concreto es que el
código así lo declara e impone una responsabilidad objetiva que le impide al obligado eximirse de
responsabilidad objetiva que le impide al obligado eximirse de responsabilidad con la sola prueba de
la conducta diligencia o no culpa.
Subsisten algunas cuestiones que corresponde analizar, por cuanto el CCyC, con la remisión que
realiza, ya no las contempla particularizándolas, como lo hacía su antecedente. En primer término,
señalamos que desaparece la específica previsión sobre acción de regreso del guardián contra el
dueño. Al verificarse un supuesto de responsabilidad concurrente de ellos, consideramos aplicable el
art. 851 inc. h del código vigente, que establece que las que las acciones de contribución entre estos
deudores se rigen por las relaciones causales que originan la concurrencia. Por analogía con el art. 841
de este cuerpo normativo, deberá estarse a lo pactado entre el dueño y el guardián del animal, como
también a la causa de la responsabilidad y a las demás circunstancias en las que se produjo el daño.
Asimismo, deberán revisarse las hipótesis de exclusión de responsabilidad, porque el CC contenía
especificas eximentes que no están previstas en el ccc, que solo hablita las genéricas de la
responsabilidad objetiva, cualquiera sea la especie de animal. Sin embargo, podemos reflexionar sobre
la operatoria de aquellas ante la vigencia del nuevo sistema:
a. Animal excitado por un tercero: para que libere de responsabilidad al dueño o guardián
del mismo, ese hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito (conf. art. 1731), es decir,
construir un acontecimiento que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no
ha podido ser evitado (conf. art. 1730);
b. Animal suelto o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo: ya no será
suficiente para eximir la responsabilidad de los legitimados pasivos citados, ante la
contundente imputación objetiva que establece el art. 1759 y en el marco de las acotadas
eximentes que fija el art. 1757;
c. Animales sueltos en la ruta: la evolución jurisprudencial resulta interesante, porque los
tribunales establecieron que el único responsable era el dueño del animal, propiedad que
resulta de la marca grabada. Se sostenía que no podía endilgarse responsabilidad alguna al
estado, pues éste no responde por este tipo de daños, en tanto no existe una responsabilidad
general de las consecuencias dañosas derivadas de hechos extraños a su intervención
directa.
Por otra parte, también se negaba la posibilidad de una responsabilidad conjunta con el concesionario
por dos razones: la primera, que la obligación del concesionario es la de facilitar la circulación, lo que
se relaciona con el mantenimiento del corredor vial, pero no con el hecho de que el propietario abra
las tranqueras o conserve en mal estado los alambrados; la segunda, que los concesionarios no pueden

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tener obligaciones mayores que el Estado concedente, y ya se ha dicho que el Estado no es
responsable de los daños mencionados.
Pero, a partir del año 2006, el más alto tribunal cambia su criterio sustancialmente y responsabiliza a
los concesionarios viales por el daño causado por animales que invaden las rutas. Afirma que entre los
concesionarios y los usuarios hay una relación de consumo, relación que es diferente de la que tiene el
concesionario vial con el Estado. Añade que el mantenimiento de la ruta incluye el deber de seguridad
que, a su vez, contempla el paso de los animales, y concluye sosteniendo que el peaje importa un
verdadero contrato y no una contribución impositiva.

COSA SUSPENDIDA O ARROJADA

(art. 1760)
Lo primero que debe señalarse es que la norma procura reparar el daño que ha sido ocasionado por un
autor no identificado, pero que integra un grupo de personas que se individualiza por su ubicación
geográfica. Lo segundo, que esta responsabilidad cubre los daños ocasionados por cosas caídas.
Quienes responden. El factor de atribución.
El art. 1760 dispone la responsabilidad solidaria de los dueños y ocupantes del edificio. En embargo,
es necesario hacer varias precisiones.
En primer lugar, se consagra una presunción de responsabilidad de dueños y ocupantes, con lo que se
incluyen a locatarios, sublocatarios, comodatarios, usufructuarios, meros poseedores, depositarios o
tenederos precarios.
En segundo lugar, decimos que se consagra una presunción de responsabilidad, pues la propia norma
libera a quien pruebe que no participo en la producción del daño. Así, por ejemplo, el propietario que
ha dado en localización el inmueble, podrá probar con la presentación del contrato respectivo, la
imposibilidad de haber sido el causante del daño.
El tercer lugar, la responsabilidad no se extiende a todos los propietarios y ocupantes del edificio. La
norma se refiere a los dueños y ocupantes de la parte desde donde cae una cosa o desde donde fue
arrojada. Parece claro que si el daño, por ejemplo, se produce por la caída de una maceta a la calle, los
ocupantes o dueños de los departamentos interiores no pueden ser responsabilizados; o si se trata de la
caída de una marquesina, solo deberá responder el propietario que la coloco.
En cuarto lugar, todos los dueños y ocupantes que no puedan probar su ausencia de responsabilidad,
responderán solidariamente, por lo que quien hubiese pagado solo podrá repetir contra cada uno de los
codeudores la parte que le corresponde del total, a menos que haya podido ser individualizado el
autor, en cuyo caso podrá repetir el cien por ciento de lo pagado contra este último.
Por último, el factor de atribución de esta responsabilidad es objetivo. Es que resulta irrelevante la
culpa del autor del daño; solo se libera quien acredite que no participo en la producción del daño.
Daño causado por una persona o identificada, integrante de un grupo.
Los art. 1761 y 1762 regula el supuesto de causación de un daño que proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado. Es importante destacar, ante todo, qué se entiende por grupo.
No se trata de cualquier tipo de unión o agrupación, sino de aquella que exhiba una pertenencia
conformada por un lazo de cohesión más o menos definido. Por ello, ese grupo reconoce la exigencia
de causas o motivos en su origen que cohesionan a sus miembros, tales como la realización de una
tarea común, o la pertenencia a una agrupación política o religiosa.

96
Pero, además, la mera integración de un grupo determinado, no acarrea inexorablemente la
responsabilidad de todos sus miembros por el daño que se hubiese causado. Las normas mencionadas
exigen, para ser aplicables, que la persona autora del daño no está identificada. Con otras palabras, el
causante del daño no está identificado, pero si se tiene acreditado que el daño fue causado por alguno
de los integrantes de ese grupo determinado.
Los arts. 1761 y 1762 regulan dos situaciones diferentes, según que la actividad que desarrolla el
grupo sea o no peligrosa.
Actividad no peligrosa.
Un grupo determinado puede realizar actividades no peligrosas o riesgosas. La actividad desplegada
por tales grupos no es, en sí misma, peligrosa o riesgosa; sin embargo, pueden causar daños,
manteniéndose en el anonimato al autor.
Es este caso, la regla es que si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado responden solidariamente todos sus integrantes (art. 1761). La solución se justifica
plenamente en la necesaria protección de la víctima: resulta inadmisible que no vea satisfecha su
reparación por la mera circunstancia de la falta de identificación precisa del causante del daño. De
allí, la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del grupo.
La única manera que tiene un integrante del grupo para liberarse de esta responsabilidad, es que
demuestre que no ha contribuido a su producción (art. 1761 in fine). Es necesario advertir que la
norma no exime por el hecho d acreditar que no fue el autor del daño, sino que plantea una exigencia
mayor: es necesario probar que no ha contribuido, que no ha colaborado con la producción del daño.
Actividad peligrosa.
Un grupo determinado puede realizar actividades peligrosas o riesgosas. Como se ha dicho, hay
riesgos (i) externos, hacia terceros, como los daños que puede causar una patota, (ii) internos, hacia
los propios miembros del grupo, como los daños que pueden sufrir a raíz de una avalancha en un
espectáculo público, (iii) concurrentes, como los daños que puede sufrir un transeúnte por un tiroteo
entre ladrones y fuerzas policiales, y (iv) recíprocos, como los daños que pueden sufrir los integrantes
de dos grupos enfrentados entre sí.
Cuando un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros (art. 1762). La solución se
justifica por las mismas razones: es inadmisible que la víctima no vea satisfecha su reparación por la
mera circunstancia de la falta de identificación precisa del causante del daño. De allí, la
responsabilidad solidaria de todos los integrantes del grupo.
La única manera que existe para liberarse de esta responsabilidad, es demostrar que no se integraba el
grupo (art. 1762, in fine). La exigencia para liberarse es aún mayor que en el caso anterior: no basta
con acreditar que no fue el autor del daño, ni que ha contribuido con su producción. Es necesario
probar que no integraba el grupo.

97
 Unidad XIX
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL AMBIENTE
Nuevos riesgos que provocan un cambio paradigmático: el desarrollo de la ciencia y la tecnología
y las nuevas modalidades de producción y consumo, entre otras, trajeron beneficios a la humanidad,
pero en paralelo, la expusieron a nuevos y heterogéneos peligros, al punto que algunos autores
comenzaron a hablar, desde la sociología, de la vigencia de una “sociedad de riesgos”. Este nuevo
modelo y la creciente preocupación por la problemática ambiental que se comenzó a desarrollar en la
década del sesenta provocaron verdaderos cambios paradigmáticos a los que no pudo escapar la
ciencia jurídica, que debió adaptarse a esta auténtica revolución. En primer término, superada la moda
de documentos internacionales, sino que los Estados reconocieron en sus constituciones el derecho a
un ambiente sano y sancionaron leyes para protegerlo.
En este escenario mundial, nuestro país incluyo dentro de los nuevos derechos reconocidos en la
reforma constitucional del año 1994, el que corresponde al ambiente sano, con el correlativo deber de
preservación (art. 41, CN). Asimismo, en esta cláusula constitucional también se estableció que el
daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. A
este reconocimiento supra legal, debemos agregar a las leyes de presupuestos mínimos de protección
ambiental, dictadas al amparo de la previsión contenida en el mismo artículo, entre las que
destacamos, la Ley General del Ambiente 25.675, que contiene un capítulo específico sobre
responsabilidad por daños ambientales. Por último, pensamos que el marco normativo de esta materia
deberá integrarse con el ccc, que tiene valiosas disposiciones aplicables. En términos análogos a los
indicados en nro. 735, el intérprete jurídico deberá convivir con esta pluralidad de fuentes e intentar
relaciones normativas que permitan alcanzar soluciones justas para la problemática de los daños
ambientales, para la que será importante no solo la función resarcitoria regulada en el código, sino
fundamentalmente y a partir de las particularidades de esos daños, una adecuada aplicación de las
tutelas preventiva y precautoria.

98
La revisión de los presupuestos clásicos: en este contexto de cambios paradigmáticos y en la
búsqueda de un análisis de la función resarcitoria de los daños ecológicos, que se integre no solo por
el mandato constitucional de su prioritaria recomposición, sino también por las previsiones de la ley
25.675 y la teoría general de la responsabilidad civil contenidas en el código, advertimos que, aunque
los presupuestos de la responsabilidad por daños ambientales no escapan de las reglas generales, en el
caso presentan particularidades derivadas de la complejidad de siniestros contaminantes que no
reconocen límites temporales ni espaciales.
En tal sentido, la exigencia de una autorización administrativa que anunciaría el requisito de
antijuricidad, no es relevante para eximir de responsabilidad, porque la ilicitud se configura con la
mera afectación de ese bien expresamente reconocido por el art. 41 de la Constitución Nacional.
No quedan dudas de que el factor de atribución de la responsabilidad ambiental, en la labor integrativa
de normas que indicamos, debe ser de tinte objetivo. El daño será una consecuencia del riesgo de la
cosa o de la actividad, por lo que la culpa deviene irrelevante (art. 1722). Al analizar las normas
específicas que citamos de la ley 25.675, advertimos que el art. 28 en forma expresa impone el factor
de atribución objetivo y aunque la técnica del articulo siguiente puede cuestionarse,
fundamentalmente desde que refiere a “la adopción de medidas destinadas a evitarlo” y a la
inapropiada referencia de la “concurrencia de culpas”, estamos convencidos que debe interpretarse
como una responsabilidad objetiva “reforzada”, que se inicia en el adverbio utilizado en aquel art. 28
y continua con la imposición de ese plus de diligencia que consagra el art. 29, junto con mención de
las dos eximentes tradicionales, la que agregamos una nueva versión del caso fortuito en la teoría
general.
El daño ambiental en un perjuicio especial y ambivalente. Por sus características, no es un daño
común. Partimos del soporte conceptual normativo de la ley general del ambiente, que lo define como
toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27). La relevancia se vincula con la imposibilidad
del amiente de regenerar lo destruido o delegado, con un menoscabo significativos, con una
“alteración negativa adjetivada”. La definición expuesta de este especial perjuicio adquiere ribetes de
extrema complejidad cuando se la vincula con la naturaleza ambivalente de la expresión daño
ambiental, porque la misma designa no solo al daño colectivo que opera ante una alteración relevante
del ambiente como consecuencia disvaliosa que compromete a un bien especifico, sino también al que
de “rebote” afecta esferas individuales como la vida, la salud y la propiedad de las personas y es lo
que se conoce como daño ambiental indirecto, que sin embargo mantiene un estrecho vínculo con
aquel perjuicio ecológico puro.
A partir de lo expuesto, uno de los temas más complejos es el de la relación de causalidad ambiental.
En nuestro sistema se ratificó la vigencia de la causalidad adecuada (art. 1726), pero por las
características reseñadas y la incertidumbre reinante, aquel vínculo es refractario a tesis que se apoyan
en criterios de previsibilidad. En las dos funciones que tiene este presupuesto observamos dificultades
para aplicar el molde clásico a la relación de causalidad ambiental, porque estos daños son de
ordinario manifestaciones que operan después del transcurso de un largo tiempo, que puede reconocer
varias causas, las que también pueden ubicarse a una notable distancia de efectos. En ese contexto, se
descarta un vínculo lineal y se lo reemplaza por una causalidad circular, porque idénticas causas
pueden producir efectos diferentes y causas distintas pueden producir iguales consecuencias, entre
otras conclusiones que destierran a la previsibilidad como nota constitutiva de la relación de
causalidad ambiental e imponen una amplia convocatoria de otras ciencias que puedan acudir en
auxilio de la prueba de este vínculo.
Desde la función polifuncional que se desprende de la pluralidad de fuentes, el derecho de todo
hombre a vivir en un ambiente no contaminado ni degradado y consiguientemente el de exigir no solo

99
el resarcimiento de los daños sufridos sino también la facultad de ejercer acciones tendientes a evitar
la producción o continuación de tales efectos.

El ambiente en la Constitución Nacional Argentina.

Argentina después de 1994 A partir de la reforma constitucional de 1994, se incorporan 3 artículos
fundamentales para la defensa ambiental. Ellos son los nuevos textos del art. 41, del 43 y del 124 de la
CNA, y la interpretación armónica que de ellos debe hacerse, junto con el resto del articulado
constitucional. En nuestra opinión así se enrola la Argentina, en la corriente del constitucionalismo
postindustrial, que acompaña en el plano jurídico, al surgimiento de la sociedad postindustrial o
sociedad del conocimiento, caracterizada por promover un desarrollo individual y social integral, no
solo en lo económico, sino un desarrollo que hace centro en la calidad de vida, en el que los valores
son la igualdad, la diversidad, la realización personal y el pluralismo de ideas y religiones. Y a su vez
el Estado es promotor y garante de una democracia plena basada en la planificación y el uso racional
de los recursos naturales para el logro del bienestar general, tanto de las actuales generaciones de
habitantes, como de las generaciones futuras. Se incorpora la protección transgeneracional, por lo que
ubica, como sujeto de derecho a las generaciones futuras. Nótese entonces la gran complejidad que
este aspecto acarrea para el sistema jurídico preexistente, que siempre se ha estructurado haciendo eje
en las personas vivas o en las personas por nacer. En el segundo capítulo de la CNA titulado “Nuevos
derechos y Garantías”, el artículo 41 desarrolla lo atinente a la protección del medio ambiente como
derecho expresamente reconocido, entre los llamados derechos de tercera generación. Se consagran,
por tanto, los derechos ambientales de los habitantes y se establecen los principios limitantes de las
actividades productivas, conceptualizados en el término “desarrollo sustentable” siguiendo los
postulados del Informe Bruntland de 1987. Y se asigna a la Nación un rol preponderante en la
determinación de principios o presupuestos mínimos de protección ambiental válidos para todo el
territorio de la Nación, que las provincias no pueden soslayar. Pero como contrapartida se incorpora
en la parte in fine del art. 124 de la CNA, el reconocimiento a los estados provinciales de ejercer el
derecho de dominio originario sobre sus recursos naturales. Ello debe considerarse, como ya se
afirmará en doctrina, debido a que los recursos naturales son parte intrínseca al concepto de territorio
que todo estado autónomo detenta. El Amparo Ambiental Por su parte el art. 43 de la nueva CNA
consagró ahora de manera expresa y con suma amplitud, la ACCION DE AMPARO PARA LA
DEFENSA AMBIENTAL y para otros derechos de incidencia colectiva, otorgando así la vía procesal
tuitiva más rápida y expedita que posee nuestro ordenamiento jurídico, el proceso sumarísimo. En
Argentina la Amparo fue una creación de los jueces, respondiendo a la necesidad de que, ante
violaciones de derechos constitucionales, en forma arbitraria o inminente y cuando los procesos
ordinarios nunca llegarían a tiempo, los habitantes no quedaran desprotegidos. Luego fue recogido por
las leyes y por la jurisprudencia, destacándose algunos casos ambientales de los años 80, los "leasings
cases" de “KATTAN Alberto c/ Estado nacional” ya mencionados.
La legitimación para obrar en el caso del Amparo Ambiental es sumamente amplia, y será luego
repetida para la Acción de Daño Ambiental de la Ley General del Ambiente. Podrán interponer la
acción: el afectado, que es cualquiera que forma parte del cuerpo social que se ve afectado por el
hecho, el defensor del pueblo, en nombre de la sociedad y las entidades no gubernamentales
reconocidas, lo que en tanto no esté legislado, debería ser cualquier ONG. Sin embargo, en algunos
antecedentes jurisprudenciales nuestra Corte Suprema ha limitado la legitimación de las ONG a
aquellas que posean en sus estatutos objetivos ambientales específicos. El Derecho, a través de esta
figura, el Amparo, tiene la posibilidad de ejercer una tutela preventiva, que es la más indicada en
materia ambiental, por los altos, y a veces imposibles, costos de reparación, y por la necesidad de
actuar de manera urgente. La acción de amparo es de tipo inhibitoria, y debe ser de contenido no
patrimonial.

100
Prevención y precaución.
Entre los grandes problemas ambientales de nuestros países, en especial de Argentina, se debe
mencionar la gestión del agua y la de los residuos tanto de origen industrial, como domiciliarios y de
las actividades agropecuarias. Esta afirmación se relaciona con los principales reclamos que recibe el
área de ambiente del DPN, y que día a día debe abordar. Se han sancionado normas troncales que
abordan estos temas en el nivel nacional, tal como hemos destacado en el apartado correspondiente.
Sin embargo, la demora en la reglamentación de dichas leyes es un factor que coadyuva con otros,
para impedir la aplicación de verdaderas políticas que encaminen las soluciones que a corto y largo
plazo se requieren. Por ello se recomienda urgir la reglamentación de las normas ya sancionadas sobre
agua y residuos. Por otra parte, también de la casuística que trata en el organismo, el régimen de
implementación de la Evaluación de Impacto Ambiental no está funcionando adecuadamente, en
todas las jurisdicciones, y especialmente en el nivel nacional, no se observa su efectividad. Por ello se
recomienda jerarquizar el uso de esta herramienta proponiendo la sanción de una ley de presupuestos
mínimos sobre la materia tendiente a unificar los distintos procedimientos vigentes. Igualmente ello
podría promoverse a través del Consejo Federal de Medio Ambiente. Idéntica problemática se registra
con respecto al uso de agroquímicos, que es inadecuado, sin controles suficientes, y basado en
desinformación o información distorsionada, por lo que también se recomienda abordar al máximo
nivel este problema que atraviesa tanto el campo como la ciudad en todas las regiones del país. En
otro orden, es sabido que la defensa de los derechos se ejerce verdaderamente cuando se trabaja para
evitar la conculcación o violación de los mismos, y si las defensorías del pueblo podemos trabajar en
la prevención, mucho mejor cumplimos nuestro cometido. Por ello, en materia ambiental,
desarrollamos las bases para la aplicación de programas y políticas de PREVENCION DEL RIESGO
AMBIENTAL, en todas las jurisdicciones del país, haciendo especial foco en los derechos
ambientales de los niños, niñas y adolescentes. Este trabajo llamado ATLAS DE RIESGO
AMBIENTAL DE LA NIÑEZ EN ARGENTINA, ofrece una metodología que podría ser replicada en
todos los demás países de la región, por lo que se recomienda que la misma sea analizada por los
organismos pertinentes (por ej. La FIO) para su discusión y difusión. Asimismo, y dado que muchos
de los problemas ambientales son comunes a nuestros países, y muchas veces la escala de las
amenazas ambientales supera las fronteras nacionales, sería muy importante incorporar el tema
ambiental con una comisión permanente interdefensorías del pueblo, para coordinar acciones y
principalmente herramientas de solución.
El DPN ha desarrollado el Proyecto “Los Efectos de la Contaminación Ambiental en la Niñez, una
cuestión de Derechos”, con el apoyo del Sistema de Naciones Unidas en una colaboración inédita de
cuatro agencias: UNICEF, OPS, PNUD y OIT. Este proyecto ha tenido como objetivo apoyar la labor
del DPN para llevar a cabo su misión de garantizar y proteger los derechos ambientales de la
población de niños, niñas y adolescentes, protegidos por la convención internacional respectiva.
Fueron 7 los componentes comprometidos dentro del proyecto. Uno de ellos fue elaborar el Atlas del
Riesgo Ambiental de la Niñez en Argentina, con el cual se propuso analizar la intensidad y
distribución geográfica del riesgo ambiental generado por actividades productivas y de servicios sobre
la niñez de Argentina. El trabajo comprendió todo el territorio nacional y su unidad de análisis fue el
municipio. El resultado ha sido publicado en un libro titulado “Niñez y riesgo ambiental en
Argentina”, en el año 2010, que puede consultarse en la web del DPN. Principalmente se concluyó
que las actividades productivas generan importantes situaciones de riesgo ambiental para la población,
pero ello se agrava para los niño/as y adolescentes de todos los estratos sociales, por sus
características biológicas; y por otro lado, ese riesgo a su vez, se agrava cuando se combina con
vulnerabilidad social. El riesgo ambiental por su parte, se define mediante una fórmula que combina
distintos aspectos del impacto ambiental de las actividades.

101
 LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
El CCyC: éste regula en el art. 1768 la responsabilidad de los profesionales liberales. Esta norma
puede segmentarse en 4 partes: 1) la vigencia de las normas de las obligaciones de hacer; 2) la
responsabilidad subjetiva como regla y la excepción emergente del compromiso de resultado
concreto; 3) la inaplicabilidad de las normas de responsabilidad por actividades riesgosas, y 4) la
exclusión de la responsabilidad objetiva cuando intervienen cosas (salvo el daño derivado de su
vicio).
- Las normas de las obligaciones de hacer. En la doctrina existía un cierto consenso respecto de que
las obligaciones que asumen los profesionales como deudores son esencialmente “obligaciones de
hacer” y que el contrato que le sirve de fuentes es el de servicios, llamado en el cc “locación de
servicios). Lorenzetti lo especifica aún más y lo tipifica como un “contrato de locación de servicios
profesionales”, en el cual el experto tiene una obligación nuclear “de hacer”, de realizar un servicio,
además de una serie de “deberes secundarios de conducta”, como la confidencialidad, la seguridad,
entre otros. Este contrato especial no se encuentra previsto de manera expresa en el ccc, pero si existe
una referencia genérica respecto de que resultan aplicables a los servicios las normas de las
obligaciones de hacer (art. 1278). Al regular la prestación del servicio, como objeto de las
obligaciones de hacer, el mismo código enumera tres hipótesis que tendrán incidencia sobre el
régimen de la responsabilidad (art. 774).
Estamos ante un complejo entramado de alternativas que determinaran diferentes argumentos de
imputación, con cargas probatorias distintas, en orden a las acreditaciones de las eximentes. Estas
normas de la obligación de hacer, se deberán integrar con las que dictan las provincias en los códigos
de ética profesional y en las leyes arancelarias, siempre en el marco de las cláusulas convencionales
que pacten las partes del contrato de servicios profesionales, las que indudablemente deberán ser
iluminadas por principios rectores como la buena fe y regulaciones específicas sobre el deber de
información y pactos limitativos de responsabilidad.
- La regla de la responsabilidad subjetiva y la excepción emergente del compromiso de
resultado concreto. El principio que invoca el CCyC, coherente con la responsabilidad del
profesional emergente de un hecho personal, determina que los factores de atribución sean la culpa o
el dolo (art. 1724) y nos impone la necesidad de referirnos a ellos, en el contexto de esta particular
responsabilidad.
La culpa es definida por este código en término casi idénticos a los utilizados en el descartado art. 512
del CC. Solo se pulieron algunas imperfecciones que denunciaba la doctrina, que no opacaban el
brillo de esa norma, como el detalle estilístico de la repetición de la palabra “obligaciones” o la
utilización del plural en las “diligencias” exigidas. Con estas salvedades, se obtuvo un concepto
preciso de culpa, consistente en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación
y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Hay tres especies de culpa: la imprudencia,
la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
Respecto al dolo, existe una valiosa incorporación, por cuanto le dio continuidad a los arts. 902 y 909
del cc, que eran recurrentemente utilizados en la argumentación de la responsabilidad de estos
particulares sujetos. (art.1725). indudablemente, en la mayoría de los casos en los que existe una
relación con el profesional, ella se apoya en la “confianza especial” que se deposita en el especialista,
por lo cual también se consideraran la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
En este sentido, en el análisis del grado de responsabilidad del profesional liberal se ponderarán
criterios vinculados a su condición especial, como son los derivados de su facultad intelectual y
capacitación para el acto en el que se le atribuye culpabilidad.
Asimismo, resulta interesante bosquejar la estructura del ccc para regular la prueba de los factores de
atribución y de las eximentes, un tema arduamente debatido en doctrina y convertido en orden a las

102
soluciones que la jurisprudencia utilizo. El art. 1734 recepta el principio general que impone la prueba
a cargo de quien alega, salvo disposición en contrario. No obstante, la novedad lega con el artículo
que sigue por cuanto habilita la aplicación de la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas”. En tal
teoría, el juez puede distribuir la prueba de la culpa de la diligencia, ponderando cuál de las partes se
halla en mejor situación para aportarla (art. 1735). La norma establece la necesidad de comunicar esta
decisión para la hipótesis que el magistrado resuelva aplicar el criterio señalado, a los efectos de que
las partes puedan ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio, ofreciendo y produciendo las
pruebas que permitan formar la convicción de aquel.
Al señalar la excepción al factor de atribución subjetivo, el ccc ratifica la utilización de la tradicional
clasificación las obligaciones de medio y de resultado. Ya en el art. 1723 utiliza esta terminología y
fija la responsabilidad objetiva del deudor cuando, de las circunstancias de la obligación o de lo
convenido por las partes, surge que debe obtener “un resultado determinado”. En lo especifico de la
responsabilidad de los profesionales reitera este criterio y determina su imputación objetiva cuando
existe un “compromiso de resultado concreto” (art. 1768).
Entre nuestros autores, se le otorgo un nuevo lustre a la clasificación, condicionado los medios
debidos a los que resultan aptos para satisfacer el interés y destacando, en concordancia con la
normativa del ccc, que si no hay posibilidad de eximirse demostrando la falta del culpa,
indudablemente estaremos en presencia de una imputación objetiva de responsabilidad y la única
alternativa eximitoria de responsabilidad del profesional que se compromete a un resultado será a
prueba de la causa ajena. Por ello, se afirma que la importancia de tal distingo se proyecta muy
parcialmente sobre el régimen probatorio.
Podríamos afirmar que la prueba de la carga de la prueba de la culpa del profesional liberal pesa sobre
el requirente del servicio, pero este principio se relativiza no solo por la imputación objetiva
emergente del compromiso de resultado concreto, sino también por la expresa consagración de
facultades judiciales que habilitan la distribución de esa carga y su imposición a la parte que se halla
en mejor situación para aportarla. Por ello, compartimos el criterio del CCyC de fijar una regla de
responsabilidad subjetiva, considerando que la obligación del profesional liberal es de medios, porque
ni el abogado se obliga a ganar un juicio, ni el médico a curar un paciente; empero, también es cierto
que deben repensarse los alcances de la expresión, porque no se trata de cualquier medio, sino que
debe reunir ciertos requisitos, como la idoneidad, la adecuación y la actualización, entre otros.
1) La actividad del profesional no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas. Con la finalidad de acotar las hipótesis de responsabilidad objetiva a la indicada en
la propia norma, el ccc descarta dos posibilidades por las que se podría llegar, vía remisión, a
esa misma imputación sobre la base de la teoría del riesgo. En aquellos procesos en los que se
analice la responsabilidad profesional por pura actividad, sin intervención de cosas, el código
ratifica la vigencia del factor de atribución subjetivo, rechaza la posibilidad de aplicar el art.
1757 en cualquiera de las tres hipótesis que se exponen en su primer párrafo. En orden al
espíritu de la norma, para supuestos de daños causados por equipos médicos, en los que la
jurisprudencia tradicional sostiene la responsabilidad del jefe del equipo, consideramos que
tampoco resulta aplicable el art. 1762, que regula la actividad peligrosa de un grupo
habilitado la exclusiva eximente de la prueba de no integrarlo. El código consagra una regla
clara: la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, por lo que las excepciones
son de interpretación restrictiva y limitadas a las que consagra el art. 1768.
2) Cuando la obligación se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la
imputación objetiva derivada de la intervención de cosas. Uno de los debates más interesantes
respecto de la responsabilidad de los profesionales liberales era la posibilidad de aplicar la
responsabilidad objetiva por riesgos cuando en el daño intervenía una cosa peligrosa y se
consideraba que el perjuicio se originaba con independencia del acto médico en sí mismo. El

103
 ccc establece que no se aplican, en principio, las normas de responsabilidad civil referidas a la
responsabilidad derivada de la intervención de cosas. En concreto, por regla se excluye la
posibilidad de aplicar los arts. 1757 y 1758, pero existe una importante excepción y es cuando
el daño causado en el ejercicio de la actividad profesional sea derivado del vicio de la cosa. la
norma no menciona al “riesgo” sino al “vicio”, lo que puede resultar cuestionable en orden a
la tradición jurídica nacional constituida desde el art. 1113 del cc en el texto plasmado por la
reforma de la ley 17.711, hasta el actual art. 1757 del ccc. En este mismo cuerpo normativo
encontramos una definición de vicio como los “defectos que hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales”.
Responsabilidad de los médicos.
Sin perjuicio de lo explicado en los nros. 708 y 709, nos hemos referidos a los delicados problemas
que surgen de la responsabilidad medica en otro lugar y allí nos remitimos.
Responsabilidad de los abogados.
Además de lo señalado en los nros. 708 y 709, es pertinente añadir que el abogado que asume la
dirección de un pleito, no compromete una obligación de resultado, sino de medio: poner toda su
ciencia y diligencia en la defensa de su cliente. No garantiza el resultado del pleito. Y es lógico que
así sea, porque todo litigio envuelve cuestiones opinables, tanto de hecho como de derecho, de tal
modo que, salvo casos de excepción, ningún letrado puede garantizar el resultado. Por
consiguientemente, la responsabilidad del abogado no queda comprometida por la pérdida del pleito,
tal como no haber interpuesto los recursos legales contra la resolución perjudicial a los intereses de su
cliente, haber iniciado un proceso estando vencido el plazo de prescripción, dejar perimir la instancia,
no ofrecer o no producir la prueba en momento oportuno, incurrir en una grave y palmaria ignorancia
de la ley, etc.
Tampoco responde de un consejo que luego se demuestra erróneo, pues ya se ha dicho que el derecho
no es una ciencia matemática, sino que es una materia opinable. Pero habrá responsabilidad si el
consejo revela una gruesa ignorancia o ligereza inexcusable en la apreciación del problema jurídico.
Finalmente se ha resultado que no responde por la mala praxis incurrida en la tramitación del pleito el
abogado que, aunque fue designado apoderado, no tuvo intervención efectiva en el juicio, el cual fue
conducido por otro profesional, también en la misma escritura.
Responsabilidad de los escribanos.
A los escribanos también se les aplican las ideas expresadas en los nros. 708 y 709. Además ellos
tienen una responsabilidad administrativa, por incumplimiento de las obligaciones que las leyes
fiscales ponen a su cargo; una responsabilidad penal si asentaran una falsedad, violaran un secreto
profesional, etc, constituyéndose al engaño del cliente; una responsabilidad profesional, si no guardan
las reglas de la ética notarial, en cuanto esas transgresiones afectan la institución del notariado, los
servicios que le son propios o el decoro del cuerpo; tienen, en fin, una responsabilidad civil por los
daños ocasionados a sus clientes o a terceros, por incumplimiento de sus obligaciones.
La responsabilidad civil del escribano puede ser hecha efectiva no solo por el cliente, sino por terceros
que pueden sufrir perjuicio como consecuencia de una actuación culposa o dolosa del escribano.
La responsabilidad del escribano titular de un registro puede extenderse a los actos de su adscripto.
Como se ha resuelto, aquel responde genérica y objetivamente por las incorrecciones o errores
provocados por la culpa del escribano adscripto, solo cuando sean susceptibles de su apreciación y
cuidado, no cuando se tratan de actos que no se pueden verificar ni controlar como lo es la prestación
de la fe de conocimiento que es una afirmación personal del adscripto

104
Responsabilidad de los ingenieros, arquitectos y constructores.
Es pertinente indicar que, en las relaciones entre el cliente y el ingeniero, arquitecto o constructor, la
responsabilidad de estos deriva del contrato de obras celebrados entre las partes.
Los mentados profesionales también responden respecto de terceros que sufren un daño como
consecuencia de la culpa o dolo de estos profesionales, y respecto de la administración pública por la
inobservancia de leyes y reglamentos.

DAÑOS CAUSADOS POR LA PRENSA

Se plantea el tema de la responsabilidad por las publicaciones periodísticas y entran a jugar diversos
principios constitucionales lo cual pone en evidencia su dificultad.
Por una parte, aparece la libertad de prensa que no solo constituye un pilar fundamental del sistema
democrático, sino que ampara el derecho a publicar las ideas sin censura previa (art. 14 de la CN). Por
otra parte, no resulta admisible que esa libertad de prensa sea ejercida irresponsablemente, sin medir
los daños que se puedan causar, máxime desde que el principio alterum non leadere a ganado
jerarquía constitucional (art. 19 y 43 de la CN). Es necesario tener en cuenta las diferencias maneras
de transmisión de la noticia, según sea una publicación en un medio gráfico, a través de programa de
televisión o radio, o por medio de internet.
Conflicto de Derechos entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos (ver bolilla
17).-
La doctrina de la real malicia.
La CSJN ha tomado nota de la tensión referida en el tema de la Responsabilidad por publicaciones
periodísticas y a través de diversos fallos ha procurado establecer las vías por las que deben ejercerse
ambos derechos.
Para ello ha incorporado nuestro régimen jurídico el estándar de la real malicia y ha prescindido del
test de la verdad como adecuadamente de la protección de la libertad de expresión.
El principio de la real malicia, a diferencia del test de la veracidad, no opera en función de la verdad o
falsedad objetiva de las expresiones publicadas, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se
trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas incluso falsas. Todo
ello implica que la materia de discusión o prueba es el conocimiento que el periodista o medio
periodístico tuvo de esa falsedad o posible falsedad, lo que obliga al tribunal a limitarse a verificar la
efectiva prueba del conocimiento de la falsedad de los hechos expresados.
El alto tribunal ha señalado que la aplicación de la real malicia depende de la comprobación de
circunstancias de hecho consistente en la existencia de un elemento subjetivo de conocimiento o, al
menos, de despreocupación respecto de la falsedad de los hechos, cuya prueba recae sobre quien se
considera agraviado.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Evolución de la jurisprudencia
De la completa irresponsabilidad del Estado, la jurisprudencia de la CSJN ha pasado a admitir una
responsabilidad cada vez más completa. Las principales etapas de esta evolución son las siguientes:

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 a) Durante muchos años aplicó cerradamente el art. 43, declarando la irresponsabilidad del
Estado sea por delitos o cuasidelitos.
b) En el año 1993 hizo lugar a una demanda por reparación de los daños ocasionados por
empleados de la Nación, cuya negligencia al reparar una línea telegráfica había provocado el
incendio de un campo (caso “Devoto c. Gobierno Nacional”). El Tribunal mantenía, sin
embargo, la tesis de que el Estado no era responsable cuando actuaba como poder público.
c) Esta distinción entre actuación del Estado como persona jurídica y como poder público quedó
eliminada en 1938, en que acogió una demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de
Buenas Aires, originados en un informe erróneo del Registro de la Propiedad.
d) Finalmente, la evolución de la jurisprudencia de la Corte quedó completada y consumada en
1941, cuando admitió una demanda por indemnización por la muerte de una persona
provocada por un agente de la policía, que se la ocasionó excediendo los medios racionales y
legítimos para su captura. En este caso no sólo se trataba de la actuación del Estado por medio
de uno de sus agentes como poder público, sino de un delito de derecho criminal y civil
contra la disposición expresa del art. 43, hizo lugar a la demanda.
La reforma introducida, en su momento, al art. 43, consolidó esta audaz e inteligente jurisprudencia.
En efecto, esta norma, como lo hemos visto en el nro. 716, fijó la responsabilidad amplia de las
personas jurídicas (y el Estado es la primera y más importante persona jurídica) por los daños
provocados por los hechos ilícitos de sus funcionarios y dependientes, en ejercicio o con ocasión de
sus funciones. Pero hay más todavía: el Estado debe responder no sólo por las consecuencias de los
hechos ilícitos de sus funcionarios y dependientes, sino también por los hechos lícitos de sus
funcionarios, cuando ellos ocasionen un daño injusto a un particular. Ejemplo típico de ello es la
expropiación. El Estado tiene derecho a expropiar los bienes de propiedad particular por causa de
utilidad pública. Pero si lo hace, tiene obligación de indemnizar al expropiado por todos los daños que
este ha sufrido al verse privado de su propiedad.
Otras de las hipótesis discutibles de la responsabilidad del Estado era la que derivaba de una prisión
preventiva seguida de absolución. Suele ocurrir que en una causa penal se dicte la prisión preventiva
del encausado y que luego, en la sentencia se lo absuelva. ¿Es responsable el Estado por los daños
patrimoniales y morales sufridos por quien, en definitiva, fue víctima de un error judicial? La cuestión
inquieta a legisladores y juristas nacionales y extranjeros; pero nuestra CSJN ha mantenido
firmemente la irresponsabilidad del Estado, fundada en que así lo impone una razón de seguridad
social, de tal modo que mientras esté en presencia de una medida tomada dentro de un proceso
judicial regular, los damnificados deben soportar los daños que es el costo inevitable de una adecuada
administración de justicia. Se mantiene como principio la doctrina de nuestra Corte. Puede ocurrir que
por distintas razones la prisión preventiva se prolonga por largo tiempo, a veces años, en estos casos
negar el derecho a la reparación repugna a la idea de justicia.
La sustracción de la responsabilidad del Estado del sistema fijado por el Código Civil y
Comercial
La discriminatoria discusión se plasmó con la intervención del poder ejecutivo que modificó el
sistema de responsabilidad civil del Estado, sustrayendo esta materia de toda la teoría general
consagrada, declarando su inaplicabilidad a los casos de responsabilidad directa o subsidiaria del
Estado (art. 1764). La norma se complementa con la que define la regulación a las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda (art. 1765). Idéntica
remisión se formuló respecto de la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos (art.
1766), que analizaremos en el apartado siguiente.

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Es una solución desafortunada. Por ello, adherimos al despacho unánime de la Comisión nro. 3 de las
XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca en el año 2015, que dispuso:
1) La responsabilidad del Estado por daños tiene su fundamento en la Constitución Nacional, en los
tratados internacionales y en la jurisprudencia de la CSJN. 2) La responsabilidad del Estado por daños
surge la existencia de un sistema jurídico y político del Estado de Derecho, caracterizado por su
indispensable sujeción a un régimen normado y al control de los jueces. 3) La responsabilidad del
Estado por daños debe estar reglada dentro del derecho común en su significación constitucional, por
ser una fuente de la obligación de resarcir (arts. 75, inc. 12 y 136, CN). 4) La responsabilidad del
Estado por daños se basa sustancialmente en las normas del derecho civil, que pertenecen a la teoría
general del derecho, sin perjuicio de que deben considerarse también las características propias de la
actividad estatal y los principios y normas del derecho público que la rigen.
En ese marco, el despacho unánime de lege feranda, consignó que la responsabilidad del estado por
hechos ilícitos debe regirse por el art. 1764 del Anteproyecto de la comisión de reformas del Código
Civil y Comercial del año 2012, que dispone: “El Estado responde objetivamente por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para
tales fines, se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo
que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”. Corolario de ello, se
concluyó que “la supresión de las normas que rigen la responsabilidad del Estado por daños en el
derecho común, es inconstitucional, en cuanto agravia la garantía de la igualdad, el derecho a la
reparación, el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad (art. 16, 17, 18 y 19 CN).

DAÑOS EN LAS RELACIONES DE VECINDAD (falta).

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