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APUNTES DERECHO
ADMINISTRATIVO 3
ÁNIMO Y SUERTE.
El Estado constitucional decimonónico puso orden, claridad y progreso en la temática de la contratación pública
en dos aspectos:
2) Reguló los procedimientos de adjudicación de todos los contratos imponiendo la regla de subasta pública.
La regulación de los procedimientos de selección de contratistas, es desde su origen común para todos los
contratos de la Administración, sin distinción entre los contratos administrativos y los contratos civiles. Fue la
siguiente:
- Desde su origen, el procedimiento de selección fue común para los contratos administrativos y los contratos
civiles, faltando una regulación legal de fondo de los contratos de la Administración.
- Su finalidad es lograr una contratación más eficaz y prevenir los fraudes que la contratación directa entre
contratista y funcionario público pudiera originar.
- Empieza a cambiar la situación con la imposición de una regulación substancial para los contratos de los entes
locales.
- Otorga a la Admón. poderes exorbitantes que afectaban a la causa, al interés público, a los poderes de
interpretación, decisión ejecutoria, sanción, vigilancia y control, modificación unilateral y negación al contratista
de la exceptio non adimplecti contratus.
d) Ley de Bases de Contratos del Estado, de 28 de diciembre de 1963 (Texto Articulado aprobado por Decreto de
8 de abril de 1965).
- Regulación exorbitante y favorable a la Admón. de las relaciones contractuales (efectos y causas de extinción).
- Son contratos administrativos típicos para la ley los de obra pública, gestión de servicios públicos y suministros.
(La Ley considera y define como contratos administrativos típicos: obra pública, gestión de servicios públicos y
suministros).
La entrada de España en la UE y, por ende, en su mercado único de contratos públicos accesible en régimen de
libre competencia de todas las empresas de los Estados Miembros, obligó a incorporar a nuestro ordenamiento las
Directivas de la UE sobre procedimientos en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y obras
y los celebrados en los sectores privados del agua, energía, transportes y telecomunicaciones.
Las primeras Directivas UE sobre contratación pública se aprobaron en 1971, siendo sustituidas en 1993 y 2004.
Actualmente, están vigentes las Directivas de cuarta generación, que han sido incorporadas a nuestro Derecho por
la Ley 9/2017 de 8 de noviembre.
La reticencia del legislador español a asumir la normativa comunitaria ha provocado en varias ocasiones la
condena al Estado español por parte del TJCE. La pretensión de salvaguardar la normativa nacional junto a la
autonómica y de ensamblarla con la europea, ha dado como resultado una Ley de Contratos del Sector Público de
enorme complejidad y pésimamente redactada. Ello ha originado una grave inseguridad jurídica en una materia
tan importante como el Sector Público y tan vinculada con los problemas de corrupción.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, transpone al ordenamiento jurídico español
las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Hereda, en cuanto a técnica legislativa, todos los defectos de la Legislación anterior, (pésima redacción,
caprichosa sistemática y prolijidad más propia de un reglamento, con una extensión desmesurada -347 largos
artículos, 53 Disposiciones Adicionales y 16 Disposiciones Finales-.
La Exposición de Motivos de la nueva Ley afirma que los objetivos que la inspiran son:
a) Uniformidad del nuevo régimen para los contratos no armonizados. Este régimen será igual con independencia de
que los otorgantes sean o no administraciones públicas, por lo que desaparece la posibilidad de regulación
mediante Instrucciones internas propias en los procedimientos de importe no armonizado.
Administrativo III 2019- 2020 Geneva Díaz (Lo subrayado en azul ha entrado en examen)
b) Más transparencia en los procedimientos de selección de contratistas, con exigencia de justificación y motivación
de la necesidad y del procedimiento elegido.
c) Se exige una detallada información a publicar en los perfiles de contratante, que deberán alojarse de manera
obligatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a
través de la misma y no en los diarios oficiales. La no publicación en la Plataforma comportará la existencia de un
vicio de nulidad de pleno derecho.
d) En el contrato menor, se rebajan cuantías y se imponen ciertas reglas para evitar que sirva de cobertura a la
fragmentación del objeto con la finalidad de eludir los controles.
e) Se obliga a reportar la información de los contratos menores asociados a cada contratista, con el fin de
«descubrir» actuaciones irregulares.
g) Persiste la política de potenciar el recurso especial de garantías contractuales con su extensión a cuantías
inferiores a las del importe armonizado.
h) Asimismo, se amplía el objeto del recurso, que incluye ya los encargos a medios propios y también a materias
específicamente jurisdiccionales, como son las relativas a actos de ejecución del contrato y, en especial, las
modificaciones contractuales o rescate de concesiones.
i) La eliminación de la posibilidad de “libre” modificación en los contratos no armonizados para los poderes
adjudicadores no Administración pública, eliminando así la posibilidad de descontrol en los sobrecostes.
Muy discutibles son las novedades introducidas en los criterios de adjudicación de los contratos, y ello al
margen de que se amparen, o no, en las normas europeas.
a) La Ley abandona el criterio de que los contratos se adjudiquen a la oferta económicamente más ventajosa, a lo que
se superponen otros criterios como costes o rentabilidad, valor de servicios intelectuales o finalidades ecológicas
y laborales más beneficiosas para los trabajadores, lo que hace cada vez más confusos y, por ende, discrecionales
los baremos que deben ser tenidos en cuenta en la adjudicación de los contratos.
Novedad destacable, dentro del imparable proceso de burocratización que está originando la legislación sobre
contratos, es la creación de un organismo independiente de supervisión y control, la Oficina Independiente de
Regulación y Supervisión de la Contratación, adscrita orgánicamente al Ministerio de Hacienda (y no a la
Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), formada por personal independiente, inamovible por
plazo de 6 años, que asume las funciones de la Gobernanza de las Directivas en contratación pública.
Los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados de forma que
este organismo podrá examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas.
Administrativo III 2019- 2020 Geneva Díaz (Lo subrayado en azul ha entrado en examen)
Esta Autoridad independiente se complementa con una Comisión Mixta con el Tribunal Cuentas, de seguimiento
de la contratación pública.
Por último, la Ley, aún a costa de la eficiencia económica, trata de favorecer a las Pequeñas y Medianas Empresas
(PYMES) con una serie de medidas:
b) Rebaja la exigencia de una experiencia desproporcionada para poder contratar y las condiciones de solvencia,
liberando de acreditar haber efectuado trabajos anteriores con la Administración para poder comenzar a trabajar
con ella.
c) Pone coto a la morosidad en los pagos, limitándose el periodo de comprobación de las facturas a 30 días y
estableciéndose la obligatoriedad de que se presenten de forma electrónica. Esto supone que las empresas que
trabajen para la Administración y, a su vez, subcontraten a pymes y autónomos como proveedores de bienes y
servicios tendrán que abonar sus facturas en un plazo máximo de 90 días. La nueva Ley permitirá incluso que el
subcontratista pueda solicitar el pago directo a la Administración.
- Son CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica,
que sean celebrados por las entidades del sector público.
- Son CONTRATOS ONEROSOS aquellos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico,
tanto de forma directa como indirecta.
- También se someten a la Ley determinados CONTRATOS SUBVENCIONADOS celebrados por entidades que
tengan la consideración de poderes adjudicadores con otras personas físicas o jurídicas.
A efectos de la Ley 9/2017 (art. 3) forman parte del SECTOR PÚBLICO las siguientes entidades:
a) La Admón. General del Estado, Administraciones CCAA, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las
Entidades que integran la Admón. Local.
c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
d) Los Consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, y consorcios regulados por la legislación
aduanera.
e) Las fundaciones públicas. Entendiéndose por tales las que cumplan tres requisitos:
1. Se constituyan de forma inicial, con aportación mayoritaria, directa o indirecta de una o varias entidades
integradas en el Sector Público o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
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2. Que el patrimonio de la fundación este integrado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o
cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.
3. Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades públicas sea
superior al 50 %.
j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia creadas ESPECÍFICAMENTE para satisfacer
necesidades de interés general que NO tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más
de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
l) También forman parte del Sector Público, las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios
Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.
Pregunta examen:
Forman parte del sector público a los efectos de la aplicación del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público:
Los organismos autónomos, exclusivamente.
Las agencias estatales, exclusivamente.
Las entidades públicas empresariales, exclusivamente.
d) Los organismos autónomos, las agencias estatales y las entidades públicas empresariales.
Dentro del Sector Público, tendrán la consideración de ADMINISTRACIONES PÚBLICAS las siguientes
entidades:
a) La Administración General del Estado (AGE), las Administraciones de las CCAA, Ciudades Autónomas de Ceuta
y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.
c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
d) Las Diputaciones Forales y Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco.
e) Los Consorcios y otras Entidades de Derecho Público, que estando vinculados a una o varias Administraciones
Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado.
d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las anteriores y que hayan sido creadas
ESPECÍFICAMENTE para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
Por último, quedarán sujetos a la ley las Corporaciones de derecho público cuando cumplan los requisitos para ser
poder adjudicador.
Preguntas examen:
Las universidades públicas, a los efectos de la legislación en materia de contratación del sector público,
son
A) Poderes adjudicadores.
B) Administraciones públicas.
C) Entidades del sector público.
✓ D) Todas las anteriores respuestas son correctas.
NO son poderes adjudicadores a los efectos de la legislación de contratación del sector público:
A) Las universidades públicas.
B) Los organismos autónomos.
C) Las autoridades administrativas independientes.
✓ D) Los consorcios sin personalidad jurídica propia.
Son numerosos los supuestos que la Ley de Contratos del Sector Público contempla y que QUEDAN FUERA
DE SU APLICACIÓN (arts. 4 a 11).
a) En unos casos son verdaderos contratos a los que se dejan fuera por razones de oportunidad o conveniencia.
b) En otros casos se trata de simples figuras jurídicas de carácter bilateral que sólo con mucha imaginación o
desde la ignorancia jurídica se podía pensar que podrían considerarse contratos y en la aplicación de esta Ley,
como las relaciones funcionariales o laborales o la encomienda de gestión entre entes públicos.
En todos estos supuestos, la Ley, expresamente, prescribe que se regirán por sus normas especiales, aplicándose
los principios de la Ley de Contratos del Sector Público para resolver las dudas y lagunas que pudieran
presentarse.
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Las EXCEPCIONES a la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público son las siguientes:
2) Cuando cumplan determinadas condiciones que la ley específica, los convenios y encomiendas de celebrados
entre sí por la AGE, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades
Públicas, las CCAA y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades Locales, las entidades con
personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre
que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador (art. 6). En todo caso, los convenios que
celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que
su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas
especiales, las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del
sector público.
3) Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con otros sujetos de derecho internacional así como los
celebrados de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la UE con uno o varios Estados no signatarios
de este último, que creen obligaciones de derecho internacional relativo a las obras, suministros o servicios que
resulten necesarios para la ejecución o la realización conjunta de un proyecto por sus signatarios (art.7).
4) Los contratos de investigación y desarrollo, excepto aquellos que además de estar incluidos en los códigos CPV
73000000-2 (servicios de investigación y desarrollo y servicios de consultoría conexos;
- Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su
propia actividad.
- Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador (art. 8).
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5) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes
patrimoniales que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren
de aplicación las prescripciones de la presente Ley (art.9).
6) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre
bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de
ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de
contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (art. 10).
7) En el ámbito financiero están excluidos los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la
emisión, compra, venta o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros. Asimismo quedan
excluidos los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones realizadas con la Facilidad Europea
de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad y los contratos de préstamo y operaciones
de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores o de otros
instrumentos financieros.
8) Quedan excluidos la relación de servicio de los Funcionarios Públicos y los contratos regulados en la legislación
laboral y las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los
usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.
9) Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación; los contratos por los que una entidad del sector
público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de
los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a
sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.
10) Los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, incluidos en los códigos
CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cundo sean adjudicados por un partido político.
Pregunta de examen:
Los contratos en los cuales una Administración encarga una prestación a un ente instrumental que
tiene la consideración de medio propio:
Se denominan contratos in house y están excluidos del ámbito objetivo del TRLCSP.
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Las formas de contratación se remontan al Real Decreto de Bravo de Murillo de 1852.
La Ley de contratos VIGENTE es la que regula los supuestos en los que la Administración podrá proceder
por sí misma SIN acudir a los contratos, a la ejecución de obras, fabricación bienes muebles y ejecución
de servicios. Esto es, que la propia Administración:
- Que no haya habido ofertas de empresarios en la licitación previamente efectuada, en casos de emergencia,
obras de mera conservación o mantenimiento.
Esto es una regulación inaplicable, ya que las Administraciones cada vez son menos inoperantes para hacer
por sí mismas cualquier actividad material (salvo y muy limitadamente en el ámbito militar). Es por esto que se
prevé que esa GESTION DIRECTA pueda realizarse en colaboración con los particulares, volviendo así a la
externalización, mediante contratos, pero SIEMPRE que dicho importe sea inferior a 5.278.000€ (art. 24).
Otra EXCLUSION de la Ley, es que los PODERES ADJUDICADORES (PA) actúan a través de MEDIOS
PROPIOS, esto es, se valen de una persona jurídica distinta PERO subordinada a ellos, ya sea de derecho
público o privado. Esa condición como MEDIO PROPIO ha de cumplir los siguientes requisitos:
- Que el (PA) que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ENTE DESTINATARIO de los mismos un control,
directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que ejerza sobre
el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.
- Que más del 80% de las actividades del ente destinatario se lleven a cabo en el ejercicio de los encargos que le
han sido confiados por el (PA) y que estos encargos son controlados por el mismo (PA) o por otras personas
jurídicas controladas de mismo modo por la entidad que hace el encargo.
- Que cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, la totalidad de su
capital o su patrimonio sea titularidad o aportación pública.
- Que la condición de medio propio personificado de la entidad que hace el encargo RESPECTO del concreto
poder adjudicador se reconozca en sus estatutos o actos de creación.
Hay otra hipótesis que reconoce la Ley sobre medio propio personificado respecto de dos o más poderes
adjudicadores que sean independientes entre sí, de derecho público o privado: Lo serán cuando los poderes
adjudicadores ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que tendrían sobre
sus propios servicios o unidades, y cuando el total de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación
pública y que reconozca en sus estatutos o actos de creación.
Esta categoría comprende aquellos contratos a los que, dada su importante cuantía, se aplica, la regulación
comunitaria relativa a los procedimientos de adjudicación de los contratos en su grado más exigente y completo.
No así las reglas sustantivas sobre la ejecución de los contratos, lo que dependerá de que sean de naturaleza
administrativa y no civil.
- Los de suministro y de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a las cuantías o umbrales que se
señalan, siempre que la entidad contratante tengan carácter de poder adjudicador.
- También tendrán la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada los contratos de obras y
servicios subvencionados por los mismos poderes adjudicadores cuando dicha subvención y en forma directa
supere el 50 % de su importe.
Los umbrales a partir de los cuales opera el concepto de contratos sujetos a regulación armonizada son los
siguientes:
- De 139.000 €, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus
organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante,
cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este
umbral sólo se aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados
en el Anexo II.
- 214.000 €, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de
su objeto.
- 139.000 €, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus
organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
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- 214.000 €, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entidades del sector público distintas a la
Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes
de la Seguridad Social.
- 750.000 €, cuando se trate de contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos
enumerados en el Anexo IV.
QUEDAN EXCLUIDOS de este concepto y de sus exigencias, cualquiera que sea su valor estimado, numerosos
contratos que se enumeran en el artículo 19.2 de la ley, y entre ellos se destacan:
- Los que tengan por objeto la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas
destinados a servicios de comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica;
- Los incluidos dentro del ámbito definido por el art. 346 del Tratado de Funcionamiento de la UE que se
concluyan en el sector de la defensa, los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir
acompañada de medidas de seguridad especiales;
- Los que tengan por objeto de servicios jurídicos a las administraciones públicas, y diversos supuestos de
contratos y concesión para la explotación de redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación
con la producción, el transporte o la distribución de agua potable y el suministro de agua potable a dichas redes;
- Los proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje, siempre que el volumen de agua destinatario al
abastecimiento de agua potable represente más del 20 % del volumen total de agua disponible gracias a dichos
proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje o eliminación o tratamiento de aguas residuales.
Figura contractual contrapuesta a la de contratos de regulación armonizada es la de los contratos menores a los
que, por su insignificancia económica, se les libera de los complicados procedimientos de selección de
contratistas. En contrapartida, no podrán tener una duración superior a 1 año ni ser objeto de prórroga. Se
consideran contratos menores, según el art. 118 de la Ley:
- Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 €, cuando se trate de contratos de obras, o
- En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba
existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran, y deberá igualmente solicitarse
el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o
estanqueidad de la obra. También se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la
aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que
individual o conjuntamente superen las anteriores cifras.
Administrativo III 2019- 2020 Geneva Díaz (Lo subrayado en azul ha entrado en examen)
- Por último, la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente y
recogerá, al menos, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad
del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.
Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor
estimado fuera inferior a 5.000 €, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera
el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores (art. 63).
La ley se refiere a la clasificación de los contratos en el art. 24 al decir que «los contratos del sector público
podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado».
Son CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, siempre que se celebren por una Administración Pública, los
contratos siguientes (art. 25):
a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios (salvo los que tengan por
objeto servicios financieros y la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos y aquellos
cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos).
b) También será contratos administrativos los declarados así expresamente por una Ley y los llamados contratos
administrativos especiales, que son aquellos otros de objeto distinto a los tipificados como tales (obra,
concesiones de obra o servicio, suministro y servicios), pero que tengan naturaleza administrativa especial por
estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.
c) Deben considerarse contratos administrativos los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y
demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles.
No obstante, a los CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES les serán de aplicación, sus normas
específicas.
a) Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto de los anteriores, es decir que no
satisfagan de una manera directa e inmediata una necesidad o servicio público.
b) Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de
Administraciones Públicas.
c) Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador.
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Los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y
adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro
Segundo de la Ley (relativas a la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación), aplicándose
supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo o, en su caso, las normas de Derecho privado,
según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante.
En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho privado.
Dentro del concepto general de contratos administrativos caracterizados, en esencia, por su relación directa e
inmediata en la satisfacción con un servicio o necesidad pública, se advierte de la desaparición de la figura del
contrato de colaboración público-privado.
El contrato de obras, que tiene por objeto la ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción
del proyecto, entendiéndose por obra el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería
civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble
así como la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora
del medio físico o natural.
La concesión de obras, cuyo objeto es la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones
incluidas en el contrato de obras incluidas las de restauración y reparación, adecuación, reforma y
modernización de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos
construidos, y en el que la contraprestación a favor del contratista consiste, o bien únicamente en el derecho a
explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
El contrato de concesión de obras podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar,
conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean
necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor
funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas
que en ellos se prevean.
En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento
económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la
forma determinada por los pliegos respectivos.
Fundamental en todo caso en este contrato es, ahora, que el derecho de explotación de las obras deberá implicar
la transferencia al concesionario del riesgo operacional en la explotación de dichas obras, abarcando el riesgo de
demanda o el de suministro, o ambos, de forma que no esté garantizado que, en condiciones normales de
funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera
incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.
En definitiva, la parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las
incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el
concesionario no es meramente nominal o desdeñable.
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El contrato de CONCESIÓN de SERVICIOS (NO SUMINISTROS) se define como aquel por el que uno o
varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la
gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga
constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado
del de percibir un precio. Un derecho a la explotación que implicará la transferencia al concesionario del riesgo
operacional, en los mismos términos previstos para el contrato de concesión de obra.
A subrayar que la novedad introducida por la nueva Ley sobre el riesgo operacional en las concesiones de obra
y de servicio supone la supresión de uno de los elementos más significativos y relevantes de esos contratos en
los que regía, como en general en los contratos administrativos, el derecho al equilibrio económico de la
concesión y, por ende, que al concesionario, considerado como un colaborador de la Administración se le
garantizaba salir económicamente indemne de la operación. En definitiva se ha preferido la aplicación rígida de
las leyes del mercado, lo que, lógicamente, conllevará una subida de los precios y tarifas exigidas por los
contratistas para cubrirse anticipadamente del riesgo operacional.
Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio
unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades del adquirente;
Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para
el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos,
en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de
programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios;
Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser
elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando
ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos ;
Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.
El contrato de SERVICIOS, cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una
actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo
aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No
podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los
poderes públicos.
Por último, la Ley se refiere a los contratos mixtos como aquellos que contengan prestaciones
correspondientes a otro u otros de distinta clase, prescribiéndose reglas muy precisas para la determinación de
las normas que han de regir su adjudicación y ejecución (art. 18).
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Le corresponde supervisar la ejecución del contrato y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones
necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada.
El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a
él.
MESA DE CONTRATACIÓN:
Órganos de asistencia especializada a los órganos de contratación para la adjudicación de los contratos.
Estará constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un secretario.
Los miembros de la mesa serán nombrados por el órgano de contratación y entre los vocales deberán figurar
necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento
jurídico del órgano de contratación y un interventor.
En los procedimientos de dialogo competitivo o de asociación para la innovación; se constituirá una mesa
donde se incorporarán personas especialmente cualificadas en la materia, designadas por los órganos de
contratación.
El número de estas personas será igual o superior a un 1/3 de los componentes de la Mesa y participarán en las
deliberaciones con voz y voto.
Órganos consultivos estatales y autonómicos. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Es el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.
Es un órgano colegiado con composición abierta a la participación del sector privado, adscrito al Ministerio de
Hacienda y Función Pública.
Tiene las funciones que le atribuye la Ley de Contratos el Sector Público y del reglamento de su desarrollo que
son:
Promover la adopción de las normas o medidas de carácter general que considere procedentes para la mejora
del sistema de contratación.
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Coordinar el cumplimento de las obligaciones de información que imponen las Directivas de Contratación.
Elaborar y remitir a la Comisión Europea (para la que actuará como punto de referencia para la cooperación)
cada tres años un informe sobre los aspectos concretos que en la Ley se especifican.
Se crea, en el seno de la Junta Consultiva de Contratación pública del Estado, para asumir, en ejercicio de sus
competencias, compromisos específicos en áreas de acción común de las distintas AAPP.
Es un órgano colegiado, que actúa en Pleno o en Secciones, asistidos ambos por los grupos de trabajo que se
decida por el Pleno o por cada una de las Secciones.
El pleno del comité está presidido por el Director General del Patrimonio del Estado del Ministerio de
Hacienda, y lo integran tanto representantes de la AGE, como de las CCAA, así como de las organizaciones
representativas de las entidades locales.
Tendrá las secciones que se determine reglamentariamente, contando en todo caso con las cinco siguientes: la
regulación de la contratación, información cuantitativa y estadística, supervisión de la contratación pública y
contratación pública electrónica y supervisión del funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Sector Público.
Tiene por objeto la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las
condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las AAPP y demás organismos y entidades del
sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo
ello ante cualquier órgano de contratación del sector público.
Este registro dependerá del Ministerio de Hacienda y Función Pública y su llevanza corresponderá a los
órganos de apoyo técnico de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Este registro estará interconectado y será interoperable con el Registro Electrónico de Apoderamientos de la
Administración General del Estado.
Constituye el sistema oficial central de información sobre la contratación pública en España, siguiendo
formatos y estándares abiertos adoptados a nivel internacional.
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Los poderes adjudicadores comunicaran al registro los datos básicos de los contratos por ellos adjudicados
(excepción de los contratos excluidos y aquellos cuyo precio es inferior a 5.000€, IVA incluido), entre los que
figurará:
Importe de adjudicación junto con el desglose correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido ( IVA)
También se comunicarán las modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio, importe final y
extinción de aquellos.
Esta plataforma electrónica de contratación está alojada en la Dirección General del Patrimonio del Estado del
Ministerio de Hacienda y Función Pública y es un organismo instrumental que permite difundir mediante
internet los perfiles de los órganos contratantes, también prestar otros servicios al tratamiento informático de
datos.
Las CCAA y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla pueden establecer servicios de información similares
a los de esta plataforma donde podrán poner sus perfiles de contratante de manera obligatoria de sus órganos de
contratación y de entes, organismos y entidades vinculados o dependientes, gestionándose a través de ellos un
punto de acceso único a perfiles de contratantes de entes, organismos y entidades adscritos a la CCAA
pertinente.
Las CCAA que alojen sus perfiles del contratante en esta plataforma podrán usar todos los servicios que se
ofrezca en la misma.
Desarrollará su propia actividad y cumplirá sus fines con plena independencia orgánica y funcional, y tiene la
finalidad de velar por que se aplique la legislación acorde a la ley, y también promoverá el luchar contra
ilegalidades en lo que ha contratación pública se refiere.
Cada Comunidad Autónoma puede crear sus oficinas de supervisión de contratación, con la misma organización
que la oficina estatal.
La OFICINA ESTATAL, integrada por 1 Presidente y 4 vocales, estos NO recibirán instrucciones de ninguna
entidad pública o privada.
Los titulares de la Presidencia y de las Vocalías serán funcionarios de carrera del subgrupo A1, con al menos 10
años de experiencia profesional en materias de contratación pública.
El Presidente y demás miembros de esta Oficina serán designados por el Consejo de Ministros, a propuesta del
Ministerio de Hacienda y Función Pública, por 6 años improrrogables y tendrán la condición de
independientes e inamovibles durante el período de su mandato.
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Tanto el presidente como los vocales solo podrán ser removidos por causas habituales en las administraciones
independientes, como son:
Expiración de su mandato.
Condena mediante sentencia firme a pena privativa de libertad o inhabilitación absoluta o especial para empleo
o cargo público por razón de delito.
Esta Oficina no tiene poderes sancionadores ni arbitrales, así que cuando tenga conocimiento de hechos
constitutivos de delitos, darán traslado inmediato a la Fiscalía u Órganos Judiciales competentes o a entidades u
órganos administrativos competentes, incluidos el Tribunal de Cuentas y la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia.
La función de supervisión se realizará sin perjuicio de las competencias que es de la Intervención General de la
Administración del Estado en cuanto órgano de control de la gestión económico-financiera del sector público
estatal y a las que correspondan a los órganos equivalentes a nivel autonómico y local.
Las CCAA y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla podrán elaborar una estrategia de contratación
pública, obviamente inútil en cuanto que “deberá ser coherente con la estrategia nacional de contratación”.
En cada Oficina Independiente hay una Oficina Nacional de Evaluación cuya finalidad es analizar la
sostenibilidad financiera de los contratantes de concesiones de obras y contratos de concesiones de servicios.
1, nombrado a propuesta de las organizaciones empresariales representativas de los sectores afectados por la
contratación administrativa, y
A las reuniones de esta OFICINA, donde se traten informes referidos a una Comunidad Autónoma adherida a la
Oficina de Evaluación, asistirá un representante de la misma. En el caso de reuniones donde se traten informes
de Corporaciones Locales, asistirá a la misma un representante de la Federación de Entidades Locales junto con
un representante de la Corporación si son Municipios de gran población.
La Oficina Nacional de Evaluación con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y
concesión de servicios, evacuara informe preceptivo, NO vinculante, cuando se realicen aportaciones públicas a
la construcción, la explotación de la concesión, o a la financiación del concesionario y así cuando la tarifa sea
asumida de manera total o parcial por el poder adjudicador concedente, si el importe de las obras o gastos
superen 1 millón de euros.
También informara de los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato sobre si las compensaciones
financieras establecidas tienen una rentabilidad razonable.
En contratos de concesión de obras donde abonar la tarifa concesional se haga por el poder adjudicador, la
Oficina evaluara la transferencia del riesgo de demanda al concesionario. Si este NO asume ese riesgo, el
informe evaluará la razonabilidad de la rentabilidad en los términos ya vistos.
El PRESIDENTE DEL TRIBUNAL deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso
sea requisito necesario el título de licenciado o grado en derecho y haber desempeñado su actividad profesional
por tiempo superior a 15 años, preferentemente en el ámbito del derecho administrativo relacionado
directamente con la contratación pública.
Los VOCALES serán funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o
de grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a 10 años, preferentemente en
el ámbito del derecho administrativo relacionado directamente con la contratación pública. Asimismo formará
parte del Tribunal, con voz pero sin voto, el Secretario General del mismo.
La DESIGNACIÓN DEL PRESIDENTE Y LOS VOCALES de este Tribunal se realizará por el Gobierno a
propuesta conjunta del Ministro de Hacienda y Función Pública y del Ministro de Justicia un período de 6 años,
no prorrogables. Los designados tendrán carácter independiente e inamovible, y no podrán ser removidos de
sus puestos sino por las causas tasadas, las que son propias de las administraciones independientes y la antes
referida sobre los miembros de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.
Respecto de las CORPORACIONES LOCALES, la competencia para resolver los recursos será establecida
por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de
ejecución en materia de régimen local y contratación, y, en su defecto, la competencia para resolver los recursos
corresponderá al mismo órgano al que corresponda resolver los recursos de las Comunidades Autónomas en
cuyo territorio se integran.
En todo caso, los AYUNTAMIENTOS DE LOS MUNICIPIOS DE GRAN POBLACIÓN (art. 121 LRBRL)
y las DIPUTACIONES PROVINCIALES también podrán crear un órgano especializado y funcionalmente
independiente que ostentará la competencia para resolver los recursos.
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Estos tres apartados pertenecen a las llamadas “Disposiciones Generales sobre la contratación del sector
público” de la Ley la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que regula lo que podríamos considerar como una
introducción a la parte general de la contratación pública.
Obviamente aunque la ley no lo dijera, las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que
aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales y de modo que la
naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la
idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando
constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su
adjudicación.
1.- La regla general es que la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en
cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter
periódicamente a concurrencia la realización de las mismas (art. 29).
2.- El contrato podrá prever una o varias prórrogas, siempre que sus características permanezcan inalteradas
durante el período de duración de éstas, sin perjuicio de las modificaciones previstas en la Ley (arts. 203-207).
La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su
preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del
contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor.
4.- También se fija con carácter general distintos plazos para los diversos tipos contractuales contemplando
numerosas excepciones a cada uno de ellos.
Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de
5 años, incluyendo las posibles prorrogas.
Los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o de suministro podrán
tener un plazo de vigencia superior que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato
principal, salvo en los contratos que comprendan trabajos relacionados con la liquidación del contrato
principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos:
+ La duración de los contratos de arrendamiento de bienes muebles no podrá exceder, incluyendo las
posibles prorrogas, de 5 años.
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+ Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, que
se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el
pliego de cláusulas administrativas particulares.
+ En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios no podrá
exceder, incluyendo las posibles prorrogas, de:
a) 40 años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución
de obras y la explotación de servicio.
Los contratos menores, no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
Con carácter general, la Ley prescribe que en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera
pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento
jurídico y a los principios de buena administración (art. 34). Tampoco se podrá incluir estipulaciones que
establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su
caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación
del contrato.
Los contratos mixtos solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes directamente vinculadas entre sí y
que mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad
funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional
propio de la entidad contratante.
Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones
sociales, ambientales y de innovación.
El precio cierto, o el modo de determinarlo. Cuando se establezca un solo criterio de valoración de las
ofertas, habrá de ser: El precio.
La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así
como la de la prórroga o prórrogas, si es tu viesen previstas.
El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso.
La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista.
La obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas
y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación.
En todo caso el documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y
obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados en su caso en la forma que
resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato.
PERFECCIONAMIENTO
A diferencia de lo establecido en el artículo 1.262 del Código Civil, a cuyo tenor los contratos privados se
perfeccionan por el mero consentimiento, incluso verbalmente expresado, los contratos que celebren los
poderes adjudicatarios –a excepción de los contratos menores y de los contratos basados en un acuerdo marco
y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición– se perfeccionan con su
formalización (art. 36). Consecuentemente, las entidades del sector público no podrán contratar
verbalmente, salvo que el contrato tenga el carácter de contrato de emergencia.
En cuanto a la forma notarial o administrativa del documento, la Ley prescribe que los contratos que celebren
las Administraciones Públicas (salvo que se trate de contratos menores o basados en un acuerdo marco o
celebrados en un sistema dinámico de adquisición), deberán formalizarse en documento administrativo que
se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para
acceder a cualquier registro público.
El contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los
correspondientes gastos sin que en ningún caso se puedan incluir en el documento en que se formalice el
contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación (art. 153).
Debe tenerse en cuenta que la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles
desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos, plazo que es el
previsto para la interposición del recurso que lleva consigo la suspensión de la formalización del contrato.
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Son partes de los contratos del sector público: los entes, organismos y entidades de éste y, de otra, los
contratistas. No obstante las normas de la contratación pública pueden afectar también a relaciones
contractuales entre particulares, como es el caso de los contratos subvencionados o de las previsiones legales
relativas a la subcontratación o cesión de derechos derivados de los contratos públicos.
Órganos de contratación: la cuestión básica respecto del ente público contratante es determinar a quién
corresponde la competencia para contratar. La Ley se lo asigna a los órganos de contratación, unipersonales o
colegiados, que tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre, en virtud de norma legal o
reglamentaria o disposición estatutaria.
Responsable del contrato: le corresponde supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las
instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada. En los contratos
de obras, las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo.
La designación del responsable del contrato puede ser una persona física (lo más frecuente) vinculada al ente,
organismo o entidad contratante, es decir un empleado público, funcionario o contratado laboral o ajena a él,
lo que nos remite a una persona física o jurídica vinculada al órgano de contratación pública por un contrato de
servicios, es decir, la externalización misma de la responsabilidad del órgano contratante (art. 62).
Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a la actividad contractual,
los órganos de contratación difundirán a través de Internet, su perfil de contratante, como elemento que
agrupa la información y documentos relativos a su actividad contractual. La difusión del perfil de contratante
no impedirá la utilización de otros medios de publicidad adicionales en los casos en que así se establezca.
El acceso a la información del perfil de contratante será libre, no requiriendo identificación previa. En el
caso de la información relativa a los contratos, DEBERÁ PUBLICARSE al menos la siguiente información:
La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de
servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento
distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones
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técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación
del expediente.
Los medios a través de los que se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.
El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, las actas de la mesa de contratación
relativas al procedimiento de adjudicación o, las resoluciones del servicio u órgano de contratación
correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de
valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de
anormalidad, la resolución de adjudicación del contrato.
La declaración de desierto,
La interposición de recursos,
La designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados,
Los cargos de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose
alusiones genéricas o indeterminadas,
La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, pero IVA
excluido, serán objeto, y, trimestralmente, los encargos de importe superior a 5.000 euros.
Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la UE deberán acreditar la reciprocidad respecto
de la posibilidad de contratación de las empresas españolas en sus respectivos Estados mediante informe de la
Misión Diplomática española. Además es necesario que estas empresas tengan abierta sucursal en España, y
que estén inscritas en el Registro Mercantil.
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Quedan excluidas de las licitaciones de empresas que hubieran participado en la elaboración de las
especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato, siempre que dicha participación
pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado.
Quedarán excluidas de las licitaciones de los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control
y dirección de la ejecución de obras e instalaciones las mismas empresas adjudicatarias.
Una sociedad, si se trata de licitación de una concesión de obras públicas; y en los demás supuestos
constituyendo previamente una unión de empresarios de carácter temporal.
Los así agrupados quedarán obligados solidariamente hasta la extinción del contrato y deberán nombrar un
representante o apoderado único.
En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente
con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y
obligaciones dimanantes del mismo.
Igual solución se da en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad
de las mismas: continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en
los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la
adjudicación.
Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atrbuya el contrato las condiciones
de solvencia necesarias, se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de
resolución por culpa del adjudicatario.
Mirar artículo 71 Real-Decreto ley 14/2019 (introduce modificaciones que no trata el manual)
Todas las personas físicas y jurídicas son aptas, en principio, para contratar con el sector público siempre que
tengan plena capacidad jurídica y de obrar.
Solo, pues, en virtud de ley y por causa justificada podrá limitarse el derecho a concurrir en un procedimiento
de selección de contratistas y el derecho de un licitador, si su oferta es la más ventajosa, a convertirse en
adjudicatario del contrato.
Haber sido sancionado por infracciones tributarias u otras relacionadas con la actividad económica, y
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Otros supuestos de prohibición tienen relación con conductas contractuales anteriores, en estos casos la
prohibición de contratar estará temporalmente limitada (5 años, si existe sentencia firme que no indica
plazo, o 3 años) y requerirá su previa declaración mediante un procedimiento que determinará la existencia de
dolo o manifiesta mala fe y precisará la entidad del daño causado (art. 72):
-Incumplimiento de contratos,
Capacidad de obrar,
Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para
acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato.
No es preciso que el empresario sea en sí mismo solvente, pues puede justificarla mediante la solvencia y
medios de otras entidades, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente
de esos medios (arts. 74 y 75).
Declaración sobre el volumen global de negocios o por medio de cualquier otro documento que se considere
apropiado por el órgano de contratación.
En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos
de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas
jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación:
- Los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.
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- Que se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales
suficientes, compromisos que se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual
atribuirles el carácter de obligaciones esenciales (artículo 76).
El contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia técnica y económica si previamente la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa le ha clasificado en una categoría que se corresponde con la aptitud
requerida para celebrar el contrato al que aspira (arts. 77-83).
La clasificación define diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya adjudicación pueden concurrir
u optar los clasificados, así como el volumen total de prestaciones que puede concertar para su simultánea
ejecución una determinada empresa. Para estos efectos se tienen en cuenta los medios personales, reales y
económicos que las empresas poseen con carácter permanente en el territorio nacional, así como su
experiencia constructiva.
La clasificación se exige ahora únicamente para licitar contratos de obras de importe igual o superior a
500.000 €. La clasificación será exigible igualmente al cesionario de un contrato en el caso en que hubiese
sido requerida al cedente.
La clasificación puede no ser suficiente cuando los órganos de contratación, advirtiéndolo en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares, exigen que los candidatos o licitadores completen en la fase de
selección la acreditación de su solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución los medios
personales o materiales suficientes para ello, que deberán concretar en su candidatura u oferta.
La clasificación es, una autorización administrativa, que está sujeta a revisiones en función de la evolución
de la solvencia técnica y económica del clasificado y de su propio comportamiento; que, incluso, puede
suponer una especie de revocación del acto administrativo clasificatorio por cambio de circunstancias, ya que
«las clasificaciones acordadas serán revisables a petición de los interesados o de oficio por la Administración
en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas».
Los acuerdos de clasificación, que deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas son adoptados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda
mediante comisiones clasificadoras que actúan por delegación permanente de aquella, y podrán ser objeto de
recurso de alzada ante el Ministerio de Hacienda. Las clasificaciones otorgadas por la Administración del
Estado valen para las licitaciones de los contratos de éste y de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, las
CCAA podrán crear sus propias juntas de contratación administrativa cuyas clasificaciones valdrán para los
contratos de ámbito autonómico.
La exigencia de la clasificación previa de los contratistas permite evitar los engorrosos trámites de acreditación
de la solvencia económica y profesional en cada uno de los contratos -ya demostrada en el expediente previo a
la clasificación- y hacerlo con una perspectiva más igualitaria y general. La clasificación, además, pone en
manos de la Administración una información muy cabal de las empresas disponibles para hacerse cargo de la
oferta de contratación pública.
Estamos ante una técnica muy costosa que exige una permanente actualización de los datos de los contratistas
y que podría ser sustituida con ventaja por un reforzamiento de las garantías económicas para contratar y
asegurar el cumplimiento de lo convenido, pues de eso es de lo que se trata -que los contratos se cumplan
debidamente-, y no de prevenir futuros incumplimientos mediante exclusiones y exigencias burocráticas ad
infinitum.
La clasificación no se exige para los empresarios no españoles de la Unión Europea y admite su dispensa
general por el Consejo de Ministros o singular para licitar un determinado contrato por el mismo Consejo de
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Ministros o por los correspondientes órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas, y, por si fuera
poco, tampoco es exigible en el siguiente procedimiento de adjudicación de un contrato cuando no haya
concurrido al anterior ninguna empresa clasificada (art. 78).
El legislador ha rebajado los niveles de exigencia de clasificación antes necesaria para licitar contratos de
obras de importe igual o superior a 350.000 euros o contratos de servicios por presupuesto igual o superior a
120.00 euros y que ahora la clasificación solo se exigirá a los contratos de obra cuyo valor estimado sea igual
o superior a 500.000 euros, afirmándose además que dicha clasificación no lo será para los contratos de
servicios ni para ninguno otro de los demás tipos contractuales.
El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado en atención a las necesidades o
funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrarse a la llamada cláusula de «progreso
tecnológico» por la cual podrá acordarse la incorporación de futuras innovaciones tecnológicas, sociales o
ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.
En principio, el objeto los contratos no podrán fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo
para eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
Sin embargo la Ley prescribe que, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá
preverse la realización independiente de cada una de las partes mediante su división en lotes, constituyendo
cada lote el objeto de un contrato singular. Se trata de una medida que pretende favorecer a las pequeñas y
medianas empresas, pudiéndose reservar lotes a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a
empresas de inserción.
El órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, y en
todo caso los siguientes:
El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente
la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo
a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de
dicha circunstancia.
El hecho que la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato
dificultaran la correcta ejecución del mismo.
Cuando el órgano de contratación proceda a la división en lotes del objeto del contrato, aquel podrá (siempre
que se haya indicado expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas
particulares) limitar tanto el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar
oferta como el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.
Cuando el órgano de contratación hubiera decidido proceder a la división en lotes y, además, permitir que
pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, aquel podrá adjudicar la totalidad de los lotes a una oferta
integradora, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos (artículo 99.5).
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La legislación de contratos tiene muy en cuenta el valor de éstos a los efectos de la aplicación de determinadas
normas y, en especial, de los procedimientos de adjudicación correspondientes. Este valor – que en la
legislación anterior se denominaba «cuantía» o «importe de contrato»– se reconduce en la mayor parte de los
casos al concepto de «valor estimado» del contrato, que resulta ser el correcto. Este concepto queda delimitado
en la nueva Ley, al igual que el de «presupuesto base de licitación» y el de «precio del contrato».
Los criterios para determinar el VALOR (o cuantía ) ESTIMADO DE LOS CONTRATOS (art. 101)
dependerán de la clase de contratos, calculándose sin incluir IVA, a partir de los precios habituales en el
mercado y refiriéndose al momento del envío del anuncio de licitación o, al momento en el que el órgano de
contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.
En los contratos de obras el cálculo del valor estimado será el de las mismas, así como el valor total estimado
de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el
órgano de contratación.
Para los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición se tendrá en cuenta el valor máximo
estimado, excluido IVA, del conjunto de contratos previstos durante la duración total del acuerdo marco o del
sistema dinámico de adquisición.
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A seguidas la Ley determina el valor estimado para los contratos de arrendamiento financiero, suministros y
servicios de seguros, bancarios, etc.
Como precio del contrato se entiende aquel que abonará la entidad pública correspondiente al contratista y
será siempre un precio cierto, que se abonará no exactamente en función de lo estipulado sino en función de la
prestación realmente ejecutada. En todo caso el precio comprenderá cualquier retribución o contraprestación
económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios incluyendo el importe del
IVA, que en todo caso se indicará como partida independiente. Con carácter general el precio deberá
expresarse en euros, y podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos
componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de
precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a la parte de las prestaciones del contrato.
La Ley de contratos del sector público permite la revisión periódica y predeterminada de precios en los
contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las AAPP,
en los contratos de suministro de energía y en aquello otros contratos en los que el periodo de recuperación de
la inversión sea igual o superior a 5 años.
No se consideran revisables, en ningún caso, los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros,
los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. En cuanto a los costes de mano de obra de los
contratos distintos de los anteriores, se revisarán cuando el periodo de la recuperación de la inversión sea igual
o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo fuere significativa (art. 103).
En los casos permitidos el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula de
revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato, y determinará la revisión de precios en
cada fecha respecto a la formalización del contrato. Sirven a esta finalidad las fórmulas tipo de revisión
periódica y predeterminada que el Consejo de Ministros aprobará, previo informe de la Junta Consultiva de
Contratación Pública del Estado y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, con la
asistencia del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, que determinará aquellas actividades donde
resulte conveniente contar con una fórmula tipo, así como del Instituto Nacional de Estadística, que elaborará
los índices mensuales de los precios de los componentes básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos
para todo el territorio nacional o particularizarse por zonas geográficas.
Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre periodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido
en mora, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido
a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los
correspondientes al periodo real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán
estos últimos.
El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento
correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, a cuyo efecto se tramitará a comienzo del ejercicio
económico, el oportuno expediente de gasto para su cobertura.
5.-LAS GARANTÍAS.
La garantía provisional.
Sirve para garantizar la seriedad de las ofertas de los licitadores en los procedimientos de selección de
contristas. Por esta razón se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente
después de la adjudicación del contrato e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su
proposición antes de la adjudicación. Además para el licitador que resulte adjudicatario, la garantía provisional
responderá también de que esté presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el
cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
En principio, no es obligatoria la exigencia de esta garantía, salvo cuando de forma excepcional el órgano de
contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el
expediente (art. 106), y no podrá ser superior a un 3% del presupuesto base de licitación del contrato,
excluido el IVA y se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de
la perfección del contrato.
En todo caso, la garantía provisional se devolverá al licitador seleccionado como adjudicatario cuando haya
constituido la garantía definitiva, pudiendo aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o
proceder a una nueva constitución de esta última.
La garantía definitiva.
Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las prestaciones previstas en el contrato y, por consiguiente, solo
es exigible a los que resulten adjudicatarios de aquel.
Su importe asciende a un 5% del importe de adjudicación, excluido IVA, el órgano de contratación podrá
prescindir de la garantía definitiva justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso
de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio.
Las garantías, tanto la provisional como la definitiva, podrán prestarse en efectivo o en valores de deuda
pública, mediante aval o mediante contrato de seguro de caución.
Además, cuando así se prevea en los pliegos, en contratos distintos a los de obra y concesión de obra pública,
podrá sustituirse por una retención en el precio. La garantía puede prestarse también por un tercero. En este
caso, quien preste la garantía no podrá utilizar el régimen de exclusión previsto en el Código Civil.
Cuando la garantía se presta mediante un contrato de seguro, este negocio jurídico sufre importantes
modificaciones a favor del ente público: la falta de pago de la prima, sea única, primera o siguientes, no otorga
derecho al asegurador para resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará
al asegurador de su obligación, en el caso de que este deba hacer efectiva la garantía. Asimismo el asegurador
no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro.
Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato, el empresario podrá constituir
una garantía global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecución de todos los que
celebre con una Administración pública.
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Una vez constituida, el montante de la garantía definitiva no es invariable durante la vida del contrato, sino
que el contratista deberá reponer el déficit cuando aquella sufra alguna disminución por efecto de las
penalidades o indemnizaciones exigibles, variación de precio o como consecuencia de una modificación del
contrato. La reposición deberá efectuarse en el plazo de quince días desde la notificación del déficit,
incurriendo el contratista, de no hacerlo, en causa de resolución.
La garantía responderá de las penalidades impuestas al contratista por la incorrecta ejecución de las
prestaciones, de los gastos originados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, por los daños y
perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su
resolución y, en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro. Asimismo
la garantía depositada podrá ser incautada en los casos de resolución del contrato.
La Administración contratante tendrá preferencia para el cobro de la garantía sobre cualquier otro acreedor,
sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive su crédito.
Si la garantía no fuere bastante para cubrir las responsabilidades a las que esta afecta, la Admón. procederá al
cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las
normas de recaudación.
La garantía definitiva, deberá ser devuelta al contratista cuando esté ya cumplido el contrato a satisfacción de
la Administración. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de 2
meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo sin que se haya procedido a la
devolución, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés
legal del dinero.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, contiene una regulación muy prolija de
las causas de invalidez así como de los efectos que se derivan de la misma.
Causas de invalidez.
Como causas de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos
subvencionados, se enumeran tanto las derivadas de la infracción del derecho civil como del derecho
administrativo.
Causas de invalidez de los contratos del derecho privado son aquellas, en primer término, en que concurra
alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las disposiciones del Derecho Civil; y también
cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir alguna de
las causas de invalidez de Derecho administrativo y, en fin, cuando la invalidez derive de la ilegalidad de su
clausulado.
Respecto de las causas de invalidez de derecho administrativo se distingue entre las causas de nulidad de
pleno derecho de aquellas otras que sólo originan la anulabilidad.
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La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme,
implica en todo caso la nulidad del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las
partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si no fuese posible se devolverá
su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios sufridos.
La nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectará a éstos y sus consecuencias.
Respecto a los efectos negativos para el interés público de la declaración de nulidad se establece una
cláusula de salvaguardia: Esta consiste en que si dicha declaración produjese un grave trastorno al servicio
público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos del contrato anulado y bajo sus
mismas cláusulas hasta que se adopten medidas urgentes para evitar el perjuicio.
La invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos
subvencionados incursos en causas de nulidad reconocidas en el derecho civil, se sujetará a los requisitos y
plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento, cuando el
contrato se haya celebrado por una Administración Pública, será a través de la revisión de oficio o por su
impugnación a través del recurso especial en materia contractual (art. 43 Ley 9/2017).
En todo caso, para que las causas de nulidad o anulabilidad produzcan el efecto de la invalidez de los
contratos por ellas afectados es necesario que sean declaradas por un tribunal, bien a través de los cauces de
la revisión de oficio o del recurso especial en materia contractual o, en último término, a través de un proceso
contencioso-administrativo.
Frente a las infracciones legales justificadoras de la invalidez de un acto o de un contrato del sector público, la
Ley vigente, regula como medios de reacción la revisión de oficio, el recurso especial en materia de
contratación y la vía jurisdiccional contencioso-administrativa o civil.
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La Revisión de oficio.
Cuando es una Administración Pública la que pretende una declaración de invalidez, debe actuar a través de
los cauces de la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos, de
conformidad con lo establecido en el art. 41 de la Ley 39/2015. A estos efectos, tendrán la consideración de
actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del
sector público que no sean Administraciones Públicas así como los actos preparatorios y los actos de
adjudicación de los contratos subvencionados.
Serán competentes para declarar la nulidad o lesividad, cuando se trate de contratos de una Administración
Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al
que corresponda su tutela, si ésta no tiene el carácter de Administración Pública.
En cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, previo informe favorable del Consejo
de Estado y órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, las Administraciones Públicas declararán de oficio
la nulidad de los actos o disposiciones administrativas que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no
hayan sido recurridas en plazo, de acuerdo con los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el art.
47.1. Así mismo las Administraciones Públicas al declarar la nulidad de una disposición o acto podrán
establecer en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados.
Si se trata de actos favorables para los interesados que sean anulables, la Administración carece de facultad de
anular de oficio y debe recurrir a la jurisdicción Contencioso-Administrativa previa declaración de lesividad.
La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos 4 años desde que se dictó el acto
administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos interesados aparezcan en el mismo.
Iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente podrá suspender la ejecución del acto
cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece casi una cuasi jurisdicción para
conocer de los recursos en materia contractual pública y establece un recurso especial que tendrá carácter
potestativo y será gratuito para los recurrentes.
Artículo 44. Recurso especial en materia de contratación: actos recurribles. (Contratos Recurribles)
Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en
el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan
concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes
adjudicadores:
Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y
servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.
Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de
los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.
Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.
Serán igualmente recurribles los contratos administrativos especiales, cuando, por sus características
no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo
establecido para los contratos de servicios.
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Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan
directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o
del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o
licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por
resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.
Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones
Públicas que no reúnan los requisitos del apartado 1 podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas; así como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa.
La interposición del recurso especial en materia de contratación tendrá carácter potestativo y será
gratuito para los recurrentes.
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COMPETENCIA;
Cuando el recurso se interpone contra el acto de una Administración Pública, corresponderá al tribunal estatal,
de la comunidad autónoma o del municipio que es parte del contrato.
Cuando los poderes adjudicadores no tengan la consideración de Administración Pública la competencia estará
atribuida al tribunal que la ostente respecto a la Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto
recurrido.
Si la entidad contratante estuviera vinculada con más de una Administración, el tribunal competente será aquel
que tenga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o participación mayoritaria.
Las mismas reglas en el caso de contratossubvencionados.
LEGITIMACIÓN
Ostenta legitimación para servirse de tal recurso, cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses
legítimos, individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones
objeto del recurso.
La legitimación se extiende a las organizaciones sindicales, cuando de las actuaciones o decisiones recurribles
pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan
por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la
realización de la prestación. Congruentemente se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial
representativa de los intereses afectados.
MEDIDAS CAUTELARES:
Antes de interponer recurso especial se podrán solicitar medidas cautelares, entre ellas las destinadas a
suspender el procedimiento de adjudicación del contrato o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los
órganos de contratación (art. 49).
Dichas medidas se adoptarán en el plazo de 5 días, previa audiencia del órgano de contratación, pudiendo
acordarse la constitución previa de caución o garantía suficiente para responder de eventuales perjuicios.
ESCRITO DE INTERPOSICIÓN:
Plazos
El procedimiento se iniciará con el escrito de interposición y deberá presentarse en el plazo de 15 días hábiles.
En los casos en que el recurso se ampara en una causa de nulidad de pleno derecho el plazo se amplía a 30
días a contar desde la publicación de la formalización del contrato.
En los restantes casos a 6 meses (art. 50).
Contenido
El escrito hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que
pretenda valerse el recurrente, las medidas cautelares que solicite y acompañará los documentos en que funde
su derecho así como una dirección de correo electrónico «habilitada» a la que enviar las comunicaciones y
notificaciones (art. 52)
Una vez interpuesto el recurso la tramitación del procedimiento quedará en suspenso si el acto recurrido es la
adjudicación, salvo en los contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un
sistema dinámico de adquisición.
El órgano encargado de resolver podrá declarar su inadmisión por la incompetencia del órgano, falta de
legitimación del recurrente, irrecurribilidad del acto impugnado o presentación fuera de plazo.
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PROCEDIMIENTO
El procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación, se rige por las disposiciones
de la Ley 39/2015 PACAP:
Interpuesto el recurso se notifica el mismo día al órgano de contratación con remisión de la copia del escrito de
interposición y se reclama el expediente de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese
tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los 2 días hábiles siguientes acompañado del correspondiente
informe.
Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la interposición, el tribunal dará traslado del mismo a los restantes
interesados, concediendo un plazo de 5 días hábiles para formular alegaciones sobre las medidas cautelares.
Estas medidas cautelares podrán acordarse de oficio por el órgano competente en cualquier fase del
procedimiento, dando audiencia al órgano de contratación autor del acto impugnado por plazo de 2 días.
Los hechos relevantes para la decisión podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho.
Si lo solicitan lo interesados o el órgano encargado de la resolución del recurso o la naturaleza del
procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del periodo de prueba por plazo de 10 días hábiles.
Mediante resolución motivada el órgano competente podrá rechazar las pruebas propuestas por
manifiestamente improcedentes o innecesarias.
Tiene lugar dentro de los 5 días hábiles siguientes a la recepción de las alegaciones de los interesados o
transcurrido el plazo para su formulación y en su caso, el de la prueba, estimará en todo o en parte, o
desestimará las pretensiones o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se
hubiesen planteado.
El procedimiento puede también terminar por silencio administrativo negativo por el transcurso de 2 meses
desde el siguiente a la interposición del recurso sin que se haya notificado su resolución, pudiendo el
interesado interponer recurso contencioso-administrativo (art. 57).
Contra la resolución expresa o tácita solo cabe recurso contencioso administrativo, «se procederá a emplazar
para su comparecencia ante la sala correspondiente al órgano de contratación autor del acto que hubiera
sido objeto del recurso y a los restantes comparecidos en el procedimiento (art 58), no siendo parte
demandada el tribunal especial».
a) Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de contratos
privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no
Administración Pública, con excepción de las referidas anteriormente.
b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción de contratos que celebren entidades del sector público
que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
c) El conocimiento de cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada del contrato de concesión de
obra pública o de servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de obligaciones y
potestades administrativas que se atribuyen a la Admón. concedente, en las que será competente la
jurisdicción contencioso-administrativo.
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TEMA 3: PREPARACIÓN Y
ADJUDICACIÓN DE LOS
CONTRATOS
1.-EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS
CONTRATOS.
Previamente al inicio del expediente propiamente dicho, los órganos de contratación podrán realizar estudios
de mercado y consultas a los operadores económicos, que se plasmará en un informe motivado que formará
parte del expediente de contratación y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de
condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación (art. 115).
En los contratos menores (de valor estimado inferior a 40.000 €, cuando se trate de contratos de obras, o a
15.000 €, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios) la tramitación del expediente exigirá
informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, aprobación del gasto y la
incorporación al mismo de la factura correspondiente.
En el contrato menor de obras debe añadirse, además, el presupuesto de las obras sin perjuicio de que deba
existir el correspondiente proyecto cuando las normas específicas así lo requieran.
Deberá igualmente solicitarse informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la
estabilidad, seguridad o estanquidad de la obra.
Por último deberá hacerse constar y justificar que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la
aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores
que individual o conjuntamente superen aquellas cifras.
La Ley prevé una tramitación URGENTE para contratos cuya celebración responda a una necesidad
inaplazable, en cuyo caso gozarán de preferencia, de forma que en un plazo de 5 días deberán emitirse los
respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes. Los plazos establecidos para la licitación,
adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad (art. 119).
También se prevé una tramitación DE EMERGENCIA cuando la Administración tenga que actuar por
acontecimientos catastróficos que supongan grave peligro o necesidades de defensa nacional, en cuyo caso se
dispensa el previo expediente administrativo, que se pospone a la ejecución de las prestaciones
acordadas (art. 120).
La misma naturaleza reglamentaria y de aprobación por los órganos referidos es predicable de la análoga
figura de los PLIEGOS DE PRESCRIPCIÓN TÉCNICAS GENERALES a los que han de ajustarse las
prestaciones debidas en cada clase de contrato.
Las consideraciones sociales, laborales y ambientales que, como criterios de solvencia, de adjudicación o
como condiciones especiales de ejecución se establezcan.
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Los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato.
La previsión de cesión del contrato.
La obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio
colectivo sectorial de aplicación.
En caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción,
atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos (art. 122).
Los pliegos deberán mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la
normativa vigente en materia de protección de datos. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28.2
del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a
la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre
circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/94/CE, en aquellos contratos cuya
ejecución requiera el tratamiento por el contratista de datos personales por cuenta del responsable de
tratamiento, adicionalmente en el pliego se hará constar:
-La obligación del futuro contratista de someterse en todo caso a la normativa nacional y de la UE en
materia de protección de datos, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del apartado 1 del
artículo 202.
-La obligación de la empresa adjudicataria de presentar antes de la formalización del contrato una
declaración en la que ponga de manifiesto dónde van a estar ubicados los servidores y desde dónde se
van a prestar los servicios asociados a los mismos.
-La obligación de comunicar cualquier cambio que se produzca, a lo largo de la vida del contrato, de la
información facilitada en la declaración a que se refiere la letra c) anterior.
-La obligación de los licitadores de indicar en su oferta, si tienen previsto subcontratar los servidores o
los servicios asociados a los mismos, el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las
condiciones de solvencia profesional o técnica, o de los subcontratistas a los que se les vaya a
encomendar su realización.
En los pliegos correspondientes a los contratos a que se refiere el párrafo anterior las obligaciones
recogidas en las letras a) y e) anteriores en todo caso deberán ser calificadas como esenciales a los
efectos de lo previsto en la letra f) del apartado 1 del artículo 211.
Análogamente a la figura anterior, el órgano de contratación aprobara con anterioridad a su adjudicación, los
PLIEGOS DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS PARTICULARES que hayan de regir la realización de la
prestación y definan sus cualidades, condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que
para cada contrato establece la Ley e igual que los pliegos de cláusulas administrativas particulares, solo
podrán modificarse con posterioridad por error material, de hecho o aritmético (art. 123).
Los CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN son los valores o elementos de juicio conforme a los cuales se
adjudicará el contrato, la Ley prescribe que se realizará ordinariamente utilizando una pluralidad de aquellos
(art. 131 LCSP), basados en el principio de mejor relación calidad-precio y utilizando el procedimiento:
Abierto.
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Restringido, siempre para los contratos de concesión de servicios especiales (Anexo IV). La
confidencialidad, plantea el problema de la divulgación de la información confidencial facilitada por los
empresarios en el momento de presentar su oferta (art. 133).
FASE PREVIA
ANUNCIO DE LICITACIÓN: del contrato proyectado en el expediente, que se publicará en el perfil del
órgano de contratación, en el BOE y, cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, en el DOUE.
PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN
La PRESENTACIÓN DE OFERTAS POR LOS LICITADORES, esta se hará en los plazos fijados por los
órganos de contratación (art. 136).
Las proposiciones serán secretas, se ajustarán a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su
presentación supone la aceptación incondicionada de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad
o reserva alguna.
Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, ni suscribir ninguna propuesta en unión temporal
con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal (art. 139).
A estos efectos dentro del “ciclo de vida” de un producto, obra o servicio se entenderán comprendidas todas
las fases consecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia y, en todo caso; la
investigación y el desarrollo que deba llevarse a cabo, la fabricación o producción, la comercialización y las
condiciones en que esta tenga lugar, el transporte, la utilización y el mantenimiento, la adquisición de las
materias primas necesarias y la generación de recursos; todo ello hasta que se produzca la eliminación, el
desmantelamiento o el final de la utilización.
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Consecuentemente el cálculo de coste de ciclo de vida incluirá, según el caso, la totalidad o una parte de los
costes en que se hubiere incurrido a lo largo del ciclo de vida de un producto: los costes sufragados por el
órgano de contratación o por otros usuarios, como los relativos a la adquisición, utilización (consumo de
energía y otros recursos), mantenimiento final de vida (costes de recogida y reciclado).
En todo caso cuando una norma de la Unión Europea haga obligatorio un método común para calcular los
costes del ciclo de vida, se aplicará el mismo a la evaluación de los citados costes.
La mejor relación calidad- precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos (art.145). Estos
“criterios cualitativos” comprenden aspectos medioambientales o sociales; mientras que otros, más de recibo,
están vinculados al objeto mismo del contrato, como el valor técnico, las características estéticas y
funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características
innovadoras y la comercialización y sus condiciones.
Para resolver un empate entre dos o más ofertas se favorece a licitadores que acrediten tener relaciones
laborales con discapacitados, entidades sin ánimo de lucro, organizaciones de comercio justo, igualdad de
oportunidades hombres y mujeres, etc.
Las ofertas anormalmente bajas, la ley las define como aquellas que el órgano de contratación presuma ser
inviables por haber sido formuladas en términos que las hacen anormalmente bajas. Son ofertas que, al no
poder ser cumplidas después por los contratistas, frustran el proceso contractual con grave daño al interés
público.
Los pliegos de condiciones definirán los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que
una oferta se considere anormal.
También se consideran anormalmente bajas aquellas proposiciones que vulneran la normativa sobre
subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral,
nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes (art.
149).
Cuando la mesa o el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de
anormalidad, deberán, antes de rechazar la proposición, solicitar el asesoramiento técnico del servicio
correspondiente y requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado para que justifiquen y
desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro.
Antes de la adjudicación la mesa de contratación o el órgano de contratación efectuará una clasificación de las
ofertas por orden decreciente, atendiendo a los criterios de adjudicación señalados en el pliego.
Dentro de las normas generales de adjudicación, la ley regula la subasta electrónica y la sucesión en el
procedimiento:
La subasta electrónica: podrá emplearse en los procedimientos abiertos, en los restringidos y en las
licitaciones con negociación, siempre que las especificaciones del contrato puedan establecerse de manera
precisa en los pliegos y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual (como los
servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura) ni los contratos cuyo objeto tenga relación con la calidad
alimentaria.
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Los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deberán indicarlo en el anuncio de
licitación e incluir en el pliego de condiciones y dar a conocer la información que se detalla en la Ley. En todo
caso la información incluirá lo pertinente para la conexión individual al dispositivo electrónico utilizado y
precisará la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrónica.
La subasta electrónica se articula como un proceso electrónico repetitivo que tiene lugar, tras una primera
evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores
relativos a elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto (art. 143).
El cierre de la subasta, que puede desarrollarse a través de distintas fases, se fijará por referencia a una fecha y
hora concretas, atendiendo a la falta de presentación de nuevos precios o de nuevos valores, o , en fin, por
finalización del número de fases establecidas.
La sucesión en el procedimiento por distintos titulares de los iniciales está prevista para cuando, antes de la
formalización del contrato, se produjese una operación de fusión, escisión, transmisión del patrimonio
empresarial o de una rama de la actividad.
RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN:
El procedimiento termina con la resolución de adjudicación, que se hará en favor de la oferta mejor
clasificada, cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que
incorpora el precio más bajo.
La resolución deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en
el perfil de contratante en el plazo de 15 días, y deberá contener la información necesaria que permita a los
interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso contra la decisión de adjudicación (art.
151).
Dictada la resolución, se requerirá al licitador seleccionado (que haya presentado la mejor oferta) para que en
plazo de diez días hábiles, presente la documentación pertinente, si no cumple se entenderá que el licitador ha
retirado su oferta, exigiéndole el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en
concepto de penalidad, que se hará efectivo contra la garantía provisional, se procederá a recabar la misma
documentación al licitador siguiente (art. 150).
La ley permite al órgano de contratación, mediante una resolución debidamente motivada el órgano por
razones de interés público, el Desistimiento tanto del procedimiento de adjudicación en cualquier momento
como de la resolución de adjudicación. En este último caso, lo notificará a los candidatos o adjudicatarios
informando también a la Comisión Europea de esta decisión si el contrato ha sido anunciado en el “Diario
Oficial de la UE” y se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la
forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con lo establecido sobre la
responsabilidad patrimonial de la Administración (art.152).
Como trámite final del procedimiento y tras su formalización en documento administrativo o notarial, debe
publicarse un anuncio de formalización de los contratos que, junto con el correspondiente contrato, deberá
hacerse en el perfil de contratante del órgano de contratación.
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Además cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, también deberá publicarse en el DOUE, y
cuando se trate de administraciones públicas estatales en el BOE.
Origen y significación.
A los expedientes internos ordinarios, que definen y precisan el objeto de contrato y acreditan que el
proyectado es económica, técnica u jurídicamente correcto, les siguen los procedimientos administrativos de
adjudicación, a través de los cuales se selecciona al contratista en función de la mejor oferta que se produzca
dentro de los distintos procedimientos.
Estos procedimientos singulares (subasta, concurso, adjudicación directa…) se diseñaron para limitar la
discrecionalidad y evitar los abusos y fraudes de los que, en nombre del Rey (posteriormente del Estado)
contrataban con fondos públicos, fondos cuyo mejor empleo se aseguraba adjudicando los contratos a los
contratistas que se comprometían a llevarlos a término al mejor precio y ofreciendo otras mejores condiciones.
Además de seguir sirviendo a esas finalidades (control de los funcionarios, posibilitar la elección de la mejor
oferta contractual), los procedimientos de adjudicación de los contratos son hoy una exigencia del principio de
igualdad de todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la administración (art. 14 CE).
Incluso debe entenderse afectado el principio de mérito y capacidad (art. 23 CE), en cuanto el contratista,
sobre todo el concesionario de una obra o de un servicio público, es un colaborador permanente de la
Administración que participa en la prestación de servicios públicos.
Y desde nuestra entrada en la UE, los procedimientos de selección de contratistas sirven para asegurar en el
ámbito europeo el principio de libre competencia y no discriminación vigente desde el Tratado de Roma.
Sin embargo estos procedimientos sirven de poco cuando falla la ética política o funcionarial.
En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contratos primó, en principio, la idea de que
el licitador de mejor derecho y más conveniente para la Administración era el que ofrecía una oferta
económicamente más ventajosa, es decir, el que se comprometía a realizar las prestaciones a que obligaba el
contrato por el menor precio. A esa concepción responde la técnica de la subasta por pujas a la llana, técnica
en las que en un solo acto los aspirantes a la adjudicación del contrato compiten pública y directamente en la
oferta de un precio más ventajoso, lo cual garantizaba plenamente la igualdad de oportunidades y la
transparencia en la adjudicación.
Sin embargo, estas pujas a la llana llevaban el peligro de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacían
inviable el posterior cumplimiento de las obligaciones asumidas por los adjudicatarios, por lo que se buscó una
técnica que permitiera dar con el precio justo, surgiendo así la subasta con pliegos cerrados. En estas no ha
de abrirse la licitación sobre la mejor proposición en ellos contenida, sino que ha de adjudicarse
definitivamente el contrato al mejor postor.
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Las subastas, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y prohibición mediante
sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, será a partir de entonces el procedimiento regular
y ordinario para la celebración de los contratos de obras y suministros.
Pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la concesión de servicios, procedimiento en el que el
mejor precio no es ya el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros como la calidad
e interés de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantías de
cumplimiento, etc.
Los procedimientos de subasta y concurso han dado después origen en la legislación posterior a sistemas
mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no económicos
sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicación del contrato al postor
que ofrece las condiciones económicas más ventajosas.
Todos estos procedimientos son ya Historia del derecho de la contratación pública, de los que sólo quedan
vestigios terminológicos en la normativa vigente que sigue, desde hace décadas y a través de las sucesivas
leyes de contratos del sector público, las pautas, como no podía ser de otra manera, de la legislación europea.
Procedimiento abierto.
En el Procedimiento Abierto, todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida
toda negociación de los términos del contrato con los licitadores. Como no hay margen alguno para negociar,
los contratos celebrados a través de este procedimiento pueden calificarse como contratos de adhesión.
Consecuentemente, en respuesta a la oferta pública que la Administración dirige a todos los interesados,
cualquier empresario podrá solicitar la correspondiente información de los pliegos o cualquier otra
documentación, información que la Administración deberá remitir en el plazo de 6 días y a continuación
presentar una proposición.
En los contratos de obras y de concesiones de obras públicas y de concesión de servicios, el plazo será como
mínimo de 26 días.
En todo caso la simple propuesta de adjudicación no comporta la creación de derecho alguno en favor del
licitador propuesto. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la
propuesta de la mesa de contratación deberá motivar su decisión.
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Los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado (art. 159)
en los contratos de obras, suministro y servicios cuando su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 €
en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor
estimado sea igual o inferior a 100.000 €; cuando entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no
haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el 25% del total,
salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de
ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el 45% del total. Además los licitadores
deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (art.
159).
La simplificación del procedimiento afecta, en primer lugar, al anuncio de licitación que únicamente
precisará de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación y a la reducción de los plazos
para la presentación de proposiciones. Además NO procederá la constitución de garantía provisional.
La oferta se presentará:
En un único sobre en los supuestos en que NO se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación
dependa de un juicio de valor.
En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres, uno para aquellos y otro para los criterios
cuantificables mediante fórmulas preestablecidas.
La apertura de los sobres que contengan la parte de la oferta evaluable se hará por la mesa de contratación en
un acto público, y cuando se contemplen criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, la
valoración de las proposiciones se hará con anterioridad al acto público por los servicios técnicos del órgano
de contratación.
Tras dicho acto público, en la misma sesión, la mesa procederá a evaluar y clasificar las ofertas y realizar la
propuesta de adjudicación a favor del candidato con mejor puntuación, requiriéndole para que presente la
garantía definitiva.
Presentada la garantía definitiva y, previa fiscalización del compromiso del gasto por el órgano de
intervención, se procederá a adjudicar el contrato a favor del licitador propuesto como adjudicatario,
procediéndose, una vez adjudicado el mismo, a su formalización.
Para determinados contratos de cuantía inferior la Ley prevé un procedimiento simplificado del
procedimiento abierto simplificado (art. 159):
Se aplica en los contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 €, y en contratos de suministros y de
servicios de valor estimado inferior a 35.000 €, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter
intelectual.
Las especialidades respecto del anterior procedimiento simplificado consisten en la reducción de plazos, la
exención del requisito de acreditar la solvencia económica y financiera y técnica profesional; además las
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ofertas se harán en un único sobre, no será precisa la garantía definitiva y la formalización del contrato podrá
efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.
Procedimiento restringido.
Cualquier empresa interesada podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria
de licitación.
A diferencia del procedimiento abierto, se limita de antemano el número de licitadores que en aquel es
ilimitado, mientras que en éste sólo participan aquellos empresarios que, en atención a su solvencia, sean
previamente seleccionados por el órgano de contratación.
Lo mismo que en los procedimientos abiertos, está prohibida toda negociación del órgano de contratación
con los solicitantes o candidatos.
La Ley precisa que este procedimiento es especialmente adecuado cuando se trata de contratar servicios
intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de
ingeniería.
Con carácter previo al anuncio de licitación, el órgano de contratación deberá haber establecido los criterios
objetivos de solvencia, con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán invitados a presentar
proposiciones.
Además precisará el número mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento, que
no podrá ser inferior a 5 y, en todo caso, en número suficiente para garantizar una competencia efectiva.
El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a
los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus
proposiciones.
Presentadas estas en los plazos legalmente establecidos, se procederá a la adjudicación del contrato aplicando
las normas previstas para el procedimiento abierto.
En los procedimientos con negociación la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el
órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos.
Los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación con las empresas,
Los elementos de la prestación objeto del contrato que definan los requisitos mínimos que han de cumplir
todas las ofertas y los criterios de adjudicación.
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Este procedimiento es aplicable a los contratos en que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el
mercado, tenga necesidad de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores:
Cuando sea necesario por la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación
que constituya su objeto o por los riesgos inherentes a la misma;
Cuando no pueda establecerse con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una
norma técnica;
Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas
irregulares o inaceptables;
También es admisible en contratos de servicios sociales personalísimos que supongan el arraigo de la persona
en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad la atención
a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.
Ninguna oferta;
Ninguna solicitud de participación siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen
sustancialmente, ni se incremente el presupuesto base de licitación.
También es admisible cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un
empresario determinado, porque el contrato tenga por objeto:
La creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio
Histórico Español;
Que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial;
Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o
Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o
desarrollo;
Cuando se trate de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición
parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o
instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con
características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de
mantenimiento desproporcionadas;
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Cuando se trate de la adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que
coticen en los mismos;
Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que
cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de
un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza;
Cuando el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso de proyectos y, con arreglo a las normas
aplicables deba adjudicarse al ganador;
Cuando las obras o servicios que constituyan su objeto consistan en la repetición de otros similares
adjudicados al mismo contratista mediante alguno de los procedimientos de licitación regulados en esta ley
previa publicación del correspondiente anuncio de licitación, siempre que:
Que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos
procedimientos,
Que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato
inicial,
Que el importe de las nuevas obras o servicios se haya tenido en cuenta al calcular el valor estimado del
contrato inicial, y
Que No hayan transcurrido más de 3 años a partir de la celebración del contrato inicial.
En el proyecto base se mencionarán necesariamente el número de posibles obras o servicios adicionales, así
como las condiciones en que serán adjudicados estos.
El procedimiento de licitación con negociación comienza, mediante la publicación del anuncio de licitación
correspondiente, aplicándose después las normas previstas para el procedimiento restringido, si bien el
número mínimo de candidatos invitados será de 3, o menor si éstos no cumplen con los criterios de
selección.
Por lo demás, el procedimiento negociado podrá articularse en fases sucesivas a fin de reducir
progresivamente el número de ofertas a negociar, procurándose que el número de soluciones que lleguen hasta
la fase final sea lo suficientemente amplio para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan
presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.
Valorará las mismas y elevará la propuesta al órgano de contratación, procediéndose a la adjudicación del
contrato.
Diálogo competitivo.
Este procedimiento, a diferencia del procedimiento con negociación, cuyas reglas se aplican supletoriamente,
se caracteriza por la constitución de una mesa especial de diálogo competitivo que tiene por objeto dirigir
éste con los candidatos previamente seleccionados, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de
satisfacer las necesidades previstas como objeto del contrato y cuya descripción servirá de base para que los
candidatos elegidos presenten una oferta, acompañando la información y documentación necesaria para
participar en la selección.
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Este procedimiento podrá utilizarse en los mismos supuestos previstos para procedimiento con negociación y
deberá verse precedido de la publicación de un anuncio de licitación, pudiendo establecerse en el documento
descriptivo primas o compensaciones para los participantes en el diálogo, primas y compensaciones que
asimismo se reconocerán a los que obtuvieron los primeros puestos en el orden de clasificación de las ofertas
(art 173).
Las invitaciones a tomar parte en el diálogo contendrán una referencia al anuncio de licitación publicado e
indicarán la fecha y el lugar de inicio de la fase de consulta, la lengua o lenguas que vayan a utilizarse, los
documentos relativos a las condiciones de aptitud que, en su caso, se deban adjuntar, y la ponderación relativa
de los criterios de adjudicación del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos
criterios.
En el caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a dialogar, el órgano de
contratación en todo caso deberá asegurarse que el número mínimo de candidatos capacitados para ejecutar el
objeto del contrato sea, al menos, tres.
Desarrollará con los candidatos seleccionados un diálogo para definir los medios adecuados para satisfacer sus
necesidades, pudiendo debatirse todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados, respetándose
el trato igualitario y la confidencialidad, como asimismo la posibilidad de articular diálogo en fases sucesivas a
fin de reducir progresivamente el número de soluciones a examinar. El diálogo proseguirá hasta que se
determinen, después de compararlas, la solución o soluciones presentadas por cada uno de los participantes
Determinadas la solución o soluciones, la mesa propondrá al órgano de contratación que se declare el fin del
diálogo, el pase a la fase final con los participantes que hayan presentado las mejores soluciones.
Cerrado el diálogo por el órgano de contratación, se invitará a los participantes cuyas soluciones hayan sido
aceptadas a que presenten sus ofertas definitivas, que deben incluir todos los elementos requeridos y
necesarios para la realización del proyecto, pudiendo la mesa, a mayor abundamiento, solicitar precisiones o
aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria.
A seguidas, la mesa de contratación evaluará las ofertas definitivas y seleccionará la que presente la mejor
relación calidad precio pudiendo, incluso, llevar a cabo negociaciones con el licitador de la mejor oferta con el
fin de confirmar compromisos financieros u otras condiciones, ultimándose de esta manera las condiciones del
contrato. Y, en fin, elevada la propuesta, el órgano de contratación procederá a la adjudicación del contrato.
El procedimiento de asociación para la innovación tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u
obras innovadores que no puede ser satisfechos mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya
disponibles en el mercado y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que
correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación
y los participantes.
La asociación para la innovación podrá crearse con uno o varios socios previamente seleccionados que
efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo. Este procedimiento se regirá en la fase de
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investigación y desarrollo, por las normas que se establezcan reglamentariamente, así como por las
prescripciones contenidas en los correspondientes pliegos y, supletoriamente, por las normas del contrato de
servicios. Mientras que en la fase de ejecución de las obras, servicios o suministros derivados de este
procedimiento, se regirá por las normas correspondientes al contrato relativo a la prestación de que se trate.
En la fase de selección cualquier empresario podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una
convocatoria de licitación, pero solamente podrán presentar los correspondientes proyectos los empresarios a
los que, tras evaluarse la información solicitada, se invite en número mínimo de 3.
Tras la selección de los candidatos sigue la fase de negociación con ellos, incluso en fases sucesivas, sobre la
base de las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas. El órgano de contratación podrá decidir,
al final de cada fase, resolver la asociación para la innovación o reducir el número de socios mediante la
resolución de los contratos individuales, siempre que el órgano de contratación haya indicado en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares que puede hacer uso de estas posibilidades y las condiciones en que
puede hacerlo.
Cerrado el diálogo y la negociación, la mesa invitará a los participantes a que presenten su oferta definitiva,
indicando la fecha límite. A la vista de estas ofertas, y sobre las bases de los criterios establecidos en el pliego,
el órgano de contratación analizará si sus resultados alcanzan los niveles de rendimiento y costes acordados y
resolverá lo procedente sobre la adquisición de las obras, servicios o suministros resultantes, adquisiciones que
después se realizarán en los términos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
En la primera el órgano de contratación seleccionará a los participantes de entre los candidatos que hubieren
presentado solicitud de participación y
En caso de que se decida limitar el número de participantes, la selección de estos –en número no inferior a 3
y suficiente para garantizar una competencia real– deberá efectuarse aplicando criterios objetivos, claros y
no discriminatorios. Esta selección se hará en dos fases:
En la primera se invitará a los candidatos a que presente una idea concisa del objeto del concurso;
En la segunda se les invitará a que presenten sus propuestas de proyectos en desarrollo de la idea inicial,
reconociéndose a los seleccionados el derecho a percibir la compensación económica por los gastos en que
hubieran incurrido.
En los concursos de proyectos no habrá intervención de la mesa de contratación y todas las funciones no
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atribuidas específicamente al Jurado serán realizadas por los servicios dependientes del órgano de
contratación.
Este jurado que adoptará sus decisiones o dictámenes con total autonomía e independencia sobre la base de
proyectos que le serán presentados de forma anónima, estará compuesto por personas físicas, y cuando se exija
una cualificación profesional específica para participar en un concurso de proyectos, al menos dos tercios de
los miembros del jurado deberán poseer dicha cualificación u otra equivalente.
En todo caso, deberá respetarse el anonimato de sus miembros. De ser necesario, el jurado podrá invitar a los
participantes a que respondan a preguntas que sirvan para aclarar cualquier aspecto de los proyectos, debiendo
levantarse un acta completa del diálogo entre los miembros del jurado y los participantes.
Una vez que el jurado hubiere adoptado una decisión, dará traslado de la misma al órgano de contratación para
que este proceda a la adjudicación del concurso de proyectos al participante indicado como el primero,
abonándose los premios y los pagos que, en su caso, se hubieren establecido en las bases del concurso.
Para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos, las AAPP podrán concluir acuerdos marco, articular
sistemas dinámicos o centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados,
sin más límites que el abuso o el falseamiento de la competencia.
Estas mismas técnicas podrán ser utilizadas por las entidades del sector público que no tengan el carácter de
AAPP en sus normas e instrucciones propias, pero deberán ajustarse a la misma normativa que aquellas para la
adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada.
Son aquellos que celebran los órganos de contratación con uno o varios empresarios con el fin de fijar las
condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que se pretendan adjudicar durante un período
determinado, que no podrá exceder de cuatro años, con la eterna salvedad de que dicho acuerdo marco no se
efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.
Lógicamente, la Admón. no puede celebrar el contrato marco con cualesquiera empresarios discrecionalmente
elegidos. Por el contrario, deberá previamente seleccionarlos a través de un procedimiento abierto o
restringido.
Un primer efecto del acuerdo marco consiste que en los contratos derivados no se admitirán modificaciones
sustanciales respecto de los términos establecidos en el acuerdo marco ni en términos de precio ni, en su caso,
respecto de las cantidades previstas.
Cuando el acuerdo marco hubiese concluido con un único empresario, los contratos basados en aquél se
adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos. En cualquier caso, los órganos de contratación
podrán consultar por escrito al empresario, pidiéndole, si fuere necesario, que complete su oferta.
Si se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación se efectuará aplicando los términos fijados en
el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación.
Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se
efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, consultándose a todas las empresas capaces de
realizar el objeto del contrato y concediéndoseles un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada
contrato especifico, que se presentarán por escrito en sobre cerrado, o abrir una subasta electrónica. El contrato
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se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta y que se valorará según los criterios detallados en
el acuerdo marco.
Se caracterizan porque todas las adjudicaciones se hacen por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
Esta modalidad (que no es otra cosa que una variante del procedimiento abierto en cuanto cualquier
empresario puede participar) se utilizará para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente
cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan las necesidades del órgano de
contratación, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la competencia se vea
obstaculizada, restringida o falseada.
La duración de un sistema dinámico de contratación será limitada, según se establezca en los pliegos,
pero el sistema debe estar abierto durante todo el periodo de vigencia a cualquier empresa interesada que
cumpla con los criterios de selección.
Creación del sistema dinámico, que exige la elaboración de los pliegos en los que deben figurar, además de las
demás determinaciones que sean exigibles, el tipo de contrato que se va a adjudicar por este procedimiento, el
equipo electrónico utilizado, la forma de conexión y la publicación de un anuncio de licitación. Durante la
vigencia del sistema debe ofrecerse acceso electrónico completo y directo a los pliegos y documentación
complementaria, siendo la participación de empresas en el mismo completamente gratuita.
Cada contrato dentro del sistema debe ser objeto de una licitación y adjudicación (debiéndose proceder
previamente, si se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada, a la publicación de anuncio
simplificado en el DOCE invitando a los empresarios interesados a que presenten ofertas en el plazo no
inferior a 15 días). Todos los empresarios admitidos en el sistema deben ser invitados a presentar una oferta
para el contrato específico que se esté licitando, concediéndoles al efecto un plazo suficiente teniendo en
cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, mínimo 10 días, atendida la
complejidad del contrato. El órgano de contratación puede, en todo caso, abrir una subasta electrónica.
El acuerdo de adjudicación debe publicarse dentro de los 48 días siguientes al acuerdo de adjudicación,
salvo que proceda la agrupación trimestral de los correspondientes anuncios (en cuyo caso el plazo se computa
a partir de la terminación del trimestre), pudiendo formalizarse el contrato inmediatamente.
Las centrales de contratación son organismos especializados creados por las Entidades del sector público para
abaratar, centralizando, la contratación de obras, servicios y suministros.
Las centrales de contratación actuarán adquiriendo suministros y servicios para el ente del que dependan u
otros entes del sector público, adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco y sistemas dinámicos de
adquisición para la relocalización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos.
En el ámbito de la Administración del Estado sus organismos autónomos, Entidades gestoras y servicios
comunes de la Seguridad Social y demás Entidades Públicas estatales, el Ministro de Economía y Hacienda
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está habilitado con carácter general para declarar de contratación centralizada los suministros, las obras y los
servicios que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas por los diferentes
órganos y organismos. Opera en este caso como central de contratación única la Dirección General del
Patrimonio del Estado, corriendo en todo caso la financiación de los correspondientes contratos a cargo del
organismo peticionario. Sin embargo, el Ministro de Economía y Hacienda puede atribuir la competencia para
adquirir estos bs a otros órganos cuando circunstancias especiales o el volumen de adquisiciones así lo
aconsejen.
Por lo que respecta a las CCAA y las entidades de la Administración Local, así como los organismos
autónomos y entes públicos dependientes de ellas, además de crear centrales propias, podrán adherirse al
sistema estatal de contratación centralizada, bien a los sistemas de adquisición centralizada de otras CCAA o
entidades locales mediante los correspondientes acuerdos.
Finalmente, las sociedades y fundaciones y los restantes Entes, Organismos y Entidades del sector público
pueden también adherirse a los sistemas de contratación centralizada establecidos por sus respectivas
Administraciones territoriales.
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La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público recoge la distinción entre contratos
administrativos y privados.
Contratos administrativos fueron considerados los que celebraban las administraciones públicas territoriales y
los entes públicos de ellos dependientes con la finalidad de realizar obras o con una finalidad de servicio
público, razón por la cual se atribuyó la competencia a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cual fue
segregando unas reglas de exorbitantes privilegios en favor de la Administración que no concurrían en los
contratos calificados de privados.
Según la Ley 9/2017, es condición necesaria para que un contrato sea calificado como CONTRATO
ADMINISTRATIVO:
Que el contrato responda a los tipos contractuales típicos definidos por la ley (contrato de obra, concesiones de
obra pública, gestión de servicios públicos, suministros, servicios), o que su objeto tenga según art. 25 b)
«naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico especifico de la Administración
contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de su específica
competencia».
Ejemplo: Que un contrato de compraventa celebrado por una misma administración pública sea civil,
si se trata de adquirir un bien para incorporarlo al patrimonio privado de una administración pública o
de venderlo, pero será administración especial si se trata de adquirir el bien por ejemplo un edificio
para instalar en él un servicio público como un hospital, a estos tipos de contratos especiales les será
de aplicación sus normas específicas (normas de Dº. privado que se corresponda con su naturaleza).
Únicamente a esos contratos definidos como contratos administrativos se aplicarán, además de las normas
relativas a los expedientes de preparación y adjudicación, el régimen de fondo previsto para su ejecución y
regulado con gran minuciosidad en la Ley. Como dice la Ley en «los efectos, cumplimiento y extinción de los
contratos administrativos se regirán, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se
aplicarán las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado»
(art. 25).
Un tercer rasgo de su régimen es que la total conflictividad que se da en la adjudicación y ejecución de estos
contratos se atribuyen «in totum» a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Cabe preguntarse si los contratos administrativos no son más que contratos civiles o, si son, dogmáticamente,
una categoría propia y en ese caso, si merece llevar el nombre de contrato una figura que parece no cumplir
una regla esencial de la institución contractual: «la igualdad de las partes».
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Esa diferencia de régimen del contrato administrativo con el contrato civil, esa “patología de la desigualdad”
que permite a la Administración manifestar su supremacía sobre el contratista tiene en nuestro Derecho, un
claro origen procesal por ser el resultado inevitable de haber sometido los contratos de la Administración a la
Jurisdicción contencioso-administrativa, que en cuánto revisora de los actos ejecutorios, implicaba la previa
sumisión del contratista en todos los conflictos que le oponían con la administración, lo que le convertía en un
eterno recurrente contra sus decisiones.
La sustantividad del contrato administrativo puede resumirse en la facultad de la Administración para imponer
provisionalmente sus decisiones en los conflictos contractuales, aspecto procesal, y además, en una franquicia
para que pueda exonerarse de la regla general sobre la obligación del cumplimiento específico de las
obligaciones asumidas, mediante la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte por
la alteración de contenido o duración de las prestaciones asumidas.
Pregunta examen: Los entes del sector público que no tienen la consideración de
Administraciones Públicas ni de poderes adjudicadores...
a) Celebran contratos de naturaleza administrativa.
b) Se sujetan en cuanto a las reglas de fondo al Derecho privado. T8. P237
No quedan nunca sujetos a regulación armonizada.
Ninguna de las respuestas anteriores es correcta
La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, reconoce a la Administración una posición de supremacía
procesal, y establece un régimen sustantivo general para los contratos administrativos diferente del propio de
la contratación civil, sin perjuicio de las normas específicas que establece la Ley para determinados contratos
administrativos típicos en lo que se refiere a la modificación, resolución y extinción etc.
Igualmente el órgano de contratación, ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por
los contratistas durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos en la Ley para
cada tipo de contrato.
En ningún caso dichas facultades de inspección podrán implicar un derecho general del órgano de contratación
a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos en los que el contratista desarrolle sus
actividades, salvo que tales emplazamientos y sus condiciones técnicas sean determinantes para el desarrollo
de las prestaciones objeto del contrato. En tal caso el órgano de contratación deberá justificarlo de forma
expresa y detallada en el expediente administrativo (artículo 190).
Debe advertirse que este régimen general consistente en la enumeración de las facultades o privilegios
procesales (poderes de interpretación, modificación, suspensión, resolución, declaración unilateral de la
responsabilidad del contratista) no es exhaustiva, puesto que la Ley en otros preceptos reconoce a las
administraciones públicas una potestad sancionadora directa al margen de su pacto en el contrato.
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Una potestad consistente en imponer determinadas sanciones pecuniarias que pueden ser inmediatamente
ejecutadas, mediante deducciones de cantidades en el pago total o parcial, o bien sobre la garantía que se
hubiese constituido.
Por regla general, los acuerdos que ejerciten estas prerrogativas (casos de interpretación, nulidad y resolución
del contrato), cuando se formule oposición del contratista, deberán ser adoptados previo informe del Servicio
Jurídico correspondiente y, además, será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. También será preciso para las modificaciones del contrato,
no previstas, sea superior a un 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o
superior a 6.000.000 €.
Cumplidos estos trámites los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa
y serán inmediatamente ejecutivos.
La potestad interpretativa.
Como acabamos de ver, un privilegio procesal, no sustantivo, es la potestad de interpretación unilateral de los
contratos administrativos. Ahora bien, como la Ley no establece unas normas de interpretación específicas
para los contratos administrativos, la interpretación de los mismos deberá adecuarse a las normas de
interpretación de los contratos del Código Civil. No hay otras en el ordenamiento jurídico.
El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecución.
El ius variandi o poder de modificación del objeto del contrato, implicaba la posibilidad de declarar
unilateralmente una alteración del objeto del contrato al margen de su previsión expresa en el mismo, hasta el
extremo de imponer al contratista, frente a la regla de la inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de
las partes establecida en el artículo 1256 CC (pacta sunt servanda), determinadas variaciones en las
prestaciones debidas.
Así según La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público prescribe que solo es posible la modificación cuando
se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Incluso en este caso la modificación se
sujeta a grandes cautelas:
La cláusula de modificación deberá estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca, sin que en ningún
caso los órganos de contratación podrán prever las modificaciones puedan alterar la naturaleza global del
contrato inicial, lo que se entenderá producido cuando se sustituyen las obras, los suministros o los servicios
por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato (art. 204).
Fuera de la modificación prevista en los pliegos, solo se admitirá con carácter excepcional en los siguientes
SUPUESTOS (art. 205):
Cuando fuese necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados,
siempre y cuando el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico y que la
modificación en su cuantía no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas del 50% de
su precio inicial, IVA excluido;
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Por circunstancias sobrevenidas por imprevisibles en el momento en el que tuvo lugar la licitación del contrato,
siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
3º.-Que la modificación del contrato no exceda en su cuantía, aislada o conjuntamente con otras
modificaciones acordadas, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.
Cuando las modificaciones no sean sustanciales, considerando que lo son cuando tenga como resultado un
contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.
En los anteriores supuestos, las modificaciones acordadas serán obligatorias para los contratistas cuando
impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20% del precio inicial
del contrato, IVA excluido. En caso contrario (superior al 20%), sólo podrá ser acordada por el órgano de
contratación previa conformidad por escrito del contratista, resolviéndose el contrato.
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la
pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, sin
perjuicio de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad,
servicio público o posible ruina (art. 206).
Al igual que los contratos civiles, los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el
cumplimiento defectuoso o incumplimiento del contrato, ya que el contratista está obligado a cumplir el
contrato dentro del plazo total, así como los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.
De forma diferente a lo que es regla en los contratos civiles, la constitución en mora del contratista no
precisará intimación previa por parte de la Administración. También es diferente el establecimiento de un
límite cuantitativo para las penalidades contractualmente previstas: mientras en la contratación privada no hay
límites, en los contratos administrativos deben graduarse en función de la gravedad del incumplimiento y no
ser nunca superiores al 10% del presupuesto del contrato.
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Además, sin perjuicio de las penalidades o cláusulas penales establecidas en los pliegos de condiciones, se
reconoce a la Administración un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas imputables al
mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total.
La Administración en este caso podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o imponer al
contratista sanciones económicas en la proporción de 0,60 € por cada 1.000 € del precio del contrato, IVA
excluido.
La misma facultad tendrá cuando el contratista incumpla plazos parciales que haga presumir razonablemente
la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la vez, cuando las penalidades por demora alcancen un múltiplo
del 5% del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del
mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades (art. 193).
Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, a propuesta del responsable del
contrato si se hubiese designado, y se harán efectivas de inmediato sobre las cantidades que deban abonarse al
contratista o sobre la garantía que se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas
certificaciones.
Ninguna de estas penalidades, pese a su denominación, tienen carácter de sanciones administrativas, por lo que
no son de aplicación los principios y procedimientos previstos en las leyes 39 y 40/2015.
Por el contrario, tienen un régimen propio: se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a
propuesta del responsable del contrato, acuerdo que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas
mediante deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista o sobre la garantía que se hubiese
constituido (art. 194).
La demora de la administración.
La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, recoge que la administración debe abonar el precio dentro de
los treinta días siguientes a la fecha de expedición de los documentos acreditativos del cumplimiento total o
parcial de la contrato (certificación, factura, etc.), sin perjuicio del plazo especial establecido para la
liquidación final (1 mes).
En caso de demora en el pago, la Administración debe abonar al contratista, desde dicha fecha, los intereses de
demora e indemnizar los costes de cobro de acuerdo con lo establecido por la Ley 3/2004 por la que se
establecen medidas de lucha con la morosidad en las operaciones comerciales.
Cuando el retraso en el pago sea superior a 4 meses, el contratista puede proceder a la suspensión del
contrato, previa comunicación a la Administración con antelación mínima de 1 mes. Si el retraso supera los 6
meses, el contratista puede pedir la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.
Transcurridos los plazos indicados, los contratistas pueden reclamar por escrito a la Administración el
cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.
Si ésta no contesta en el plazo de 1 mes, se entiende reconocido el vencimiento del plazo de pago y se abrirá
el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo incluso el
contratista solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. Esta medida ha de acordarse por el
órgano Judicial, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias o que la cuantía
reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limita a esta última. La
Sentencia debe condenar en costas a la Administración en el caso de estimación total de la pretensión de cobro
(art. 198).
El embargo de los pagos de la Administración solo puede producirse para el pago de los salarios
devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales, o para el pago
de las obligaciones contraídas con los suministradores y subcontratistas.
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De otra parte, se admite la cesión del pago por el contratista a terceros, supeditándose la eficacia de ésta a su
previa notificación a la Administración; ya que sólo a partir de este momento queda ésta obligada a librar el
correspondiente mandamiento de pago a favor del cesionario (art. 199).
-Pregunta examen:
NO es una prerrogativa de la Administración contratante:
Interpretar los contratos.
Modificar los contratos por razones de interés público.
Acordar la resolución del contrato.
d) Acordar el inicio de la prestación antes de la adjudicación del contrato.
-Pregunta examen:
NO es una prerrogativa de la Administración, en materia de contratación:
a. Interpretar los contratos administrativos.
b. Confirmar la legalidad del clausulado de los contratos administrativos.
c. Modificar los contratos administrativos por razones de interés público.
d. Acordar la resolución de los contratos administrativos.
Se reconoce a la Administración la facultad de acordar la suspensión del contrato. En este caso se extenderá un
acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la
situación de hecho en la ejecución de aquel.
-EXTINCIÓN
Puede tener lugar por cumplimiento del contratista y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la
prestación. En todo caso su constatación exigirá un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro
del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato. Con la recepción no se termina la
relación contractual que continua durante el plazo de garantía, transcurrido el cual sin objeciones quedará
extinguida la responsabilidad del contratista.
La Ley 9/2017 NO reconoce a la Administración un poder de resolución sustantivo por simples razones de
interés público, como estaba expresamente previsto en la Ley de Contratos del Estado de 1965. Aunque sigue
vigente con el nombre de “rescate” para los contratos de concesión de obra o de servicio público, sino por
causas específicas que, sin perjuicio de las establecidas para cada contrato típico en particular, son las
siguientes:
Demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior a seis meses.
Incumplimiento de la obligación principal del contrato o de aquellas calificadas de esenciales en los pliegos
Por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible
modificar el contrato.
La resolución del contrato no supone la liberación total del contratista de sus obligaciones. Por el contrario,
sigue obligado hasta que se formalice el nuevo contrato a adoptar las medidas necesarias para evitar un grave
perjuicio al servicio público o a lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se
fijará por el órgano de contratación y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la
celebración del contrato.
Los extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que
proyectan sobre la relación contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes, tienen una
importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio económico del contrato, que se concreta en
tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones
sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administración, o de otras causas y circunstancias.
Primero, que la Administración hace y deshace, interpreta, compone, modula y arregla a su criterio las
prestaciones debidas por el contratista e incluso resuelve el contrato;
Segunda, que el contratista tiene derecho a salir económicamente indemne de esta aventura contractual, de la
misma forma que en el contrato de mandato el mandatario repercute en el mandante todos los daños y
gastos que el cumplimiento de lo acordado y las instrucciones de este le hayan ocasionado. No es extraño por
ello que se hable del contratista, más que como de un sujeto con intereses contrapuestos a los de la
Administración, como de un colaborador, un mandatario de ésta, cuyo derecho al equilibrio económico tiene
diversas manifestaciones.
La alteración de la economía del contrato puede traer causa, en primer lugar, del ejercicio por la
Administración contratante del poder de modificación unilateral, lo que genera el derecho del contratista a ser
compensado por los perjuicios sufridos, derecho reconocido claramente para el contrato de gestión de servicios
públicos: «Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá
compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron
considerados como básicos en la adjudicación del contrato» (art. 163.2).
Respecto al contrato de suministros y al de obras, falta un precepto similar, aunque es obvio que las
modificaciones, tanto cuantitativas como cualitativas, tendrán la consiguiente repercusión en el presupuesto y
el precio del contrato. Lo que la Ley pretende únicamente es descartar en el contrato de obra y en el de
suministro es la indemnización de daños y perjuicios para el caso de supresión de unidades de obra o de
suministro (arts. 146 y 189).
IUS VARIANDI: Facultad que tiene el empleador de alterar unilateralmente condiciones no esenciales
y tiene la potestad de policía y control.
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La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensación económica por el ejercicio del ius variandi.
Así, debe alcanzar «el daño emergente y el lucro cesante». Incluso deben ser indemnizadas las
modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Administración, porque han contribuido a
completar el proyecto o suplir sus deficiencias. La compensación económica se fundamenta en el
enriquecimiento injusto y el nacimiento entre el contratista y la Administración de una relación derivada de un
cuasicontrato de gestión de negocios ajenos.
Además de las compensaciones por el ejercicio del ius variandi, al contratista se le reconoce asimismo el
derecho de ser compensado por los graves desequilibrios económicos que se producen durante la relación
contractual derivados de circunstancias en que la administración no ha tenido arte ni parte y que excepcionan
el principio, presente en toda contratación, en virtud del cual cada parte ha de soportar los riesgos derivados de
la variación de las circunstancias económicas y de la fuerza mayor que puede incidir en la ejecución del
contrato.
En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio económico, fuera de supuestos de crisis, e
incluso en supuestos ciertamente previsibles (como los derivados de los procesos inflacionarios tan normales
en la economía moderna) fue admitida para el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbito local, que
reconoció al concesionario un derecho a la actualización de las tarifas o en su defecto, a percibir una
subvención.
La Ley 13/2003 (derogada), reguladora, como contrato típico, del contrato de concesión de obra pública, si
bien aseguró al concesionario un nivel mínimo y otro máximo de rendimientos totales para cada concesión, a
cuyo efecto se le reconoce el derecho a una subida de tarifas o a una ampliación del plazo de duración de la
concesión, en justa compensación también reconoce que el principio de equilibrio económico juegue en su
contra, pues si los beneficios rompen unos techos previstos como máximos en los pliegos de condiciones, se
puede proceder a la rebaja de tarifas en favor de los usuarios o consumidores. En otras palabras, el derecho al
equilibrio económico ha dejado de ser un simple beneficio del contratista para elevarse en una regla esencial
del contrato que puede favorecer a cualquiera de las partes.
El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público reconoce igualmente el derecho al equilibrio
económico pero limitadamente en los contratos de concesión de obra pública y concesión de servicio público
que, al estudiar dichos contratos en el capítulo siguiente, veremos con más detalle.
El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico establece que «la ejecución del contrato se
realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras». Pues
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bien, se consideran casos de fuerza mayor en dicho contrato y en los que el contratista tiene derecho a ser
indemnizado por la pérdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados los siguientes:
Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas,
movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del
orden público.
El factum principis.
Otro supuesto de respeto al derecho al equilibrio económico del contrato, y que pudiera excepcionar el
principio general de su celebración riesgo y ventura es el denominado factum principis. El contratista de la
Administración puede también ser perjudicado en sus derechos económicos, no sólo por una conducta de la
Administración que con él contrató y desde el interior del contrato, sino también, y al margen del mismo, por
la actividad o comportamiento del Estado entendido en el más amplio sentido. Es el caso de las leyes
aprobadas por el Poder Legislativo que inciden en la relación contractual haciéndola más onerosa y que la
doctrina francesa ha bautizado con el término de factum principis. (hecho del príncipe).
En la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público no hay un reconocimiento general del derecho a
indemnización derivada del factum principis, aunque podría justificarse en los preceptos que imponen la
responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administración, en particular por actuaciones legislativas.
Sin embargo, si se reconoce implícitamente, aunque solo en parte, su aplicación a los concesionarios de un
contrato o de obra o de servicios que tendrán derecho a desistir del contrato “cuando resulte
extraordinariamente oneroso para él por la aprobación de una disposición general por una Administración
distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato”.
En todo caso, el factum principis tiende a confundirse cada vez más con los supuestos de la teoría de los
riesgos imprevisibles, de la que sería una de sus especies: el riesgo originado por una medida de
intervencionismo económico de los poderes públicos, que la Jurisprudencia ha definido como una medida
administrativa adoptada al margen del contrato, que supone una repercusión indirecta en el ámbito de sus
relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación del contrato, pero exigiendo como
requisitos para su aceptación su imprevisibilidad, la relación de causalidad y la imposibilidad de la
continuación en la gestión del servicio.
Al resaltar por último que la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público si bien recoge tanto el principio de
que los contratos se celebran a riesgo y ventura del contratista (art. 197) como el derecho al equilibrio
económico (art 257 y 270). Sin embargo, en los contratos de concesión de obra y de servicio público, donde se
hacía más evidente la figura del contratista como un colaborador de la Administración Pública y la
consiguiente aplicación del derecho al equilibrio económico, se ha impuesto la regla de la asunción por los
concesionarios del riesgo operacional, en cierto modo contradictoria con aquella o, al menos, muy limitadora
de su alcance tradicional.
Riesgo operacional es aquel que se da “cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de
funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera
incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.
La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del
mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es
meramente nominal o desdeñable (arts. 13 y 14).
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La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público admite tanto la cesión del contrato como la subcontratación.
En el caso de la cesión del contrato, el cesionario asume la total responsabilidad contractual que corresponde
al cedente en el momento de la cesión, quedando éste liberado de responsabilidad.
Al margen de los supuestos análogos (sucesión por fallecimiento del contratista y de la subrogación a favor del
acreedor hipotecario), en cuanto a la modificación subjetiva de los contratos, se sujeta a condiciones muy
estrictas; solamente será posible por cesión contractual:
Cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos y siempre que las cualidades técnicas o
personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión
no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado, ni cuando esta suponga una
alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del
contrato (art. 214).
Además se exige:
Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato, o
Cuando se trate de un contrato de concesión de obras o servicios, que haya efectuado su explotación
durante al menos una 1/5 parte del plazo de duración del contrato.
Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte
exigible.
6.2.-SUBCONTRATACIÓN.
También se admite la subcontratación, es decir, la realización parcial de la prestación con terceros de forma
que los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá la total
responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de
cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato; incluido el
cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral a que se refiere el artículo 201,
así como de la obligación a que hace referencia el último párrafo del apartado 1 del artículo 202 referida
al sometimiento a la normativa nacional y de la UE en materia de protección de datos.
Sin que los subcontratistas se les reconozcan acción directa frente a la Administración contratante por las
obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y
subcontratos.
En todo caso la celebración de los subcontratos exige que los licitadores indiquen en la oferta la parte del
contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o perfil empresarial; y una vez
adjudicado el contrato deberán comunicar al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos,
la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando
suficientemente la aptitud de éste para ejecutarla (art. 215).
Administrativo III 2019- 2020 Geneva Díaz (Lo subrayado en azul ha entrado en examen)
A fin de impedir que las malas relaciones entre contratistas y subcontratistas puedan perjudicar el normal
desarrollo del contrato, y consiguientemente del interés público que persigue la contratación administrativa,
las relaciones del contratista con los subcontratistas se someten a un régimen de especial rigor, que la Ley
declara irrenunciables para estos últimos.
Así el contratista deberá abonar a los subcontratistas y proveedores el precio pactado en los plazos y
condiciones que no podrán ser más desfavorables que las establecidas entre él y la Administración.
En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador, tendrán derecho al cobro de los intereses de
demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la citada Ley (art. 216).
Por último, en vigilancia de que se cumplan las anteriores normas, la Ley atribuye a las Administraciones
Públicas y demás entes públicos contratantes la facultad de comprobar el estricto cumplimiento de los pagos
que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, han de hacer a todos los subcontratistas o
suministradores que participen en los mismos (art. 217).
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Con esta amplia formulación se ha pasado de la tradicional consideración de la propiedad inmueble necesaria
para las obras públicas como objeto prácticamente único del procedimiento expropiatorio, a definir como
expropiación cualquier alteración de una situación jurídica patrimonial, real u obligacional, y, por
consiguiente, también sobre bienes muebles e incorporales.
No es necesario que la privación del derecho sea plena. Basta con que prive de una parte del haz de
facultades o utilidades que tal plena propiedad sobre una cosa o derecho comprenden, es decir, es expropiación
aunque la privación suponga únicamente la imposición de «un censo, un arrendamiento, la ocupación
temporal o la mera cesación en el ejercicio de un derecho».
La garantía expropiatoria incluye también la privación de intereses patrimoniales legítimos, concepto que
cubre los gastos originados por las expropiaciones que dan lugar al traslado de poblaciones, como los debidos
al cambio forzoso de residencia, gastos de viaje, transporte, jornales perdidos, reducción del patrimonio
familiar y quebrantos por la interrupción de actividades profesionales (art. 89).
De otro lado, la jurisprudencia ha formulado una interpretación amplia del concepto de intereses patrimoniales
legítimos, incluyendo el derecho de los precaristas (persona que está en uso o posesión de la cosa en
precario, mientras no le sea reclamada por su titular) a ser parte en el expediente expropiatorio y ser
indemnizados; también la expropiación comprende no solo la materialidad del bien expropiado (en este caso,
una finca rústica), sino también la actividad que en el mismo se realiza (la extracción de arcilla, utilizada para
la industria cerámica que tenía en funcionamiento la sociedad expropiada).
El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, excluyéndose la posibilidad de
expropiación sobre bienes de dominio público, aunque no de bienes privados de un Ente público, como los
bienes de propios de un Ayuntamiento. No obstante, la inexpropiabilidad, como la inalienabilidad de los
bienes demaniales, dura mientras dura la afectación del bien a un uso (carretera) o a un servicio público
(palacio consistorial); nada obsta, pues, a que con motivo de una obra pública, una Administración se vea en la
necesidad de expropiar un bien demanial de otra y que con este motivo se produzca una previa o simultánea
desafectación.
Es beneficiario, el sujeto que representa el interés público o social para cuya realización está autorizado a
instar de la Administración expropiante el ejercicio de la expropiación, adquiriendo el bien o derecho
expropiados y pagando el justiprecio; y
Es expropiado, el propietario o titular de derechos reales o intereses económicos directos sobre la cosa
expropiable, que ha de ser indemnizado mediante el justiprecio.
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A) El expropiante.
La potestad expropiatoria y, por consiguiente, la condición de expropiante solo se reconoce a los Entes
territoriales, es decir, al Estado, las Comunidades Autónomas, la Provincia y el Municipio (art. 2 de la
Ley).
Quiere esto decir que no pueden, salvo que una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropiación los
Entes que integran la Administración institucional, que habrán de solicitar su ejercicio, cuando proceda, a la
Administración territorial de que dependan.
Asimismo ha precisado que cada Ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del
territorio que abarca su competencia y en relación con los fines que tenga encomendados, de forma que si
la obra es estatal será a la Administración del Estado a quien corresponda ejercerla o al Ayuntamiento si
es municipal, resolviéndose los conflictos en función del fin a que ha de quedar afectado el objeto expropiado.
El Estado ejercita la potestad expropiatoria por medio de sus órganos competentes en cada caso,
correspondiendo al Subdelegado del Gobierno la representación ordinaria en los expedientes expropiatorios.
Los Entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria bien en favor de sí mismos, bien de otros
beneficiarios. En este caso, la posición del expropiante es como la de un juez entre el beneficiario y el
expropiado, correspondiéndole una potestad arbitral y, consiguientemente, para decidir «ejecutoriamente en
cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado».
B) El beneficiario.
Los Beneficiarios de la expropiación son los destinatarios de los bienes o derechos expropiados o los
favorecidos por los ceses de actividad y obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio.
Esta condición puede coincidir con la de expropiante o atribuirse a una persona, pública o privada,
distinta, según se ha dicho (puede ser la Administración expropiante o un tercero beneficiario.).
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Por ello pueden ser beneficiarios por causa de utilidad pública tanto los propios Entes territoriales, como los
Entes institucionales y los concesionarios de obras o servicios públicos a los que se reconozca legalmente esta
condición.
Por causa de utilidad social, podrán ser beneficiarios, aparte de los indicados, cualquier persona natural o
jurídica en la que concurran los requisitos señalados por la ley especial necesaria a estos efectos.
C) El expropiado.
Ostenta, en primer lugar, la condición de expropiado el propietario de la cosa o el titular del derecho, de
forma que con estos se entenderán las actuaciones del expediente. A recordar que la Ley maneja un
concepto amplio de la propiedad en el que se incluyen los titulares de derechos de obligación, como los
arrendaticios, e incluso supuestos marginales de posesión, como los precaristas, que ejercen alguna actividad o
aquellos que se benefician de cualquier forma de los bienes que son objeto de expropiación.
A quienes consten como titulares de los bienes o derechos en los Registros públicos que produzcan presunción
de titularidad, o
Además, serán también parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios sobre el objeto que se
trata de expropiar y los titulares de derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiable,
así como los arrendatarios, cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos.
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Como cierre del sistema de legitimación, y para que en ningún caso pueda resultar paralizado el expediente
por la ausencia de los propietarios o titulares, su incapacidad, o las transmisiones de bienes durante la
sustanciación de aquel, la Ley establece las siguientes reglas:
Las diligencias del expediente se entenderán con el Ministerio Fiscal cuando, publicada la relación de
bienes a que afecta la expropiación, no compareciesen en aquel los propietarios o titulares, o estuviesen
incapacitados y sin tutor o persona que les represente, o fuera la propiedad litigiosa.
Los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes que administren o disfruten se
considerarán, sin embargo, autorizados para verificarlo en los supuestos de expropiación, depositándose las
cantidades a que ascienda el justo precio a disposición de la autoridad judicial para que les dé el destino
previsto en las leyes.
Las transmisiones de dominio de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirán la continuación de los
expedientes de expropiación forzosa. Se considerará subrogado el nuevo titular en las obligaciones y derechos
del anterior.
También serán parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios sobre el objeto que se trata de
expropiar.
Por causa de la expropiación forzosa se entiende el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o
sacrificio de un bien o derecho en favor de la Administración.
Esta finalidad o justificación debe perdurar durante un tiempo, de tal forma que, si la causa de la expropiación
desaparece antes de su transcurso, surge el derecho del expropiado a la reversión, que consiste en la
devolución de los bienes.
La causa o fin que justifica una expropiación podrá ser la «utilidad pública» (art. 17 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 o «necesidad pública» (según la Ley napoleónica de 1810).
Esa finalidad se predicaba de las obras públicas, definidas por la Ley de Expropiación Forzosa de 1836 como
«aquellas que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en general, a una o más provincias o a uno o
más pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficio común, bien sean ejecutadas por cuenta del Estado, de
las provincias o pueblos, bien por compañías o empresas particulares autorizadas competentemente» (art. 2).
La vigente Ley de 1954 amplía la causa legitimadora de la expropiación extendiéndola al interés social en
congruencia con la admisión generalizada de la figura de los particulares como beneficiarios de la
expropiación, incorporando así –como dice la Exposición de Motivos– «una concepción que, habiendo
superado el agrio individualismo del sistema jurídico de la propiedad privada de la economía liberal, viene a
entender implícita, tras toda relación de dominio, una función social de la propiedad».
La Ley banaliza las exigencias y garantías procedimentales del trámite de la declaración de utilidad
pública entendiendo que está implícita en la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y
servicios de las Administraciones Públicas.
Se admite que las leyes hagan declaraciones genéricas de utilidad pública, remitiendo su reconocimiento
concreto al Consejo de Ministros u órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma. Igualmente aplicable a
los bienes muebles.
Fuera de estos casos, la declaración de utilidad pública o social exige una ley estatal o autonómica (arts. 10-
14).
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En nuestra práctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pública. Lo más
frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones legales genéricas de utilidad
pública o interés social de determinadas categorías de actuaciones sobre ciertos bienes o declaraciones tácitas
por la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza.
El Tribunal Supremo no se muestra demasiado exigente en las características formales del documento o acto
administrativo en que se hace constar la declaración de utilidad pública, dándolo por cumplido por:
Simple mención de los bienes en planes de obras (STS de 8 de junio de 1983) o en un Decreto de declaración
y protección de conjunto monumental (STS de 19 de mayo de 1984),
La inclusión del bien en el ámbito de una concesión minera (STS de 6 de junio de 1984) o en los planes de
desarrollo económico o análogos (STS de 29 de noviembre de 1978).
En urbanismo la declaración implícita se cumple con la mención de los bienes en el Plan General de
Ordenación (STS de 24 de enero de 1980), en un Plan Parcial (STS de 16 de junio de 1977), en las Normas
Subsidiarias del Planeamiento o en un Plan de rectificación de alineaciones (STS de 12 de noviembre de
1980).
Declarada la utilidad pública o el interés social de una obra o finalidad determinada, la Administración debe
decidir sobre la adquisición de los bienes concretos que sean estrictamente indispensables para el fin de la
expropiación.
Mediante acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos de Gobierno de las CCAA podrán incluirse
también los bienes que sean indispensables para ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate (art. 1 5 de
la Ley de Expropiación Forzosa).
Sirve para discutir la sustitución de los bienes elegidos por la Administración por otros bienes alternativo para
el mismo proyecto;
Sirve para solicitar, en caso de expropiación parcial de una finca, su expropiación total cuando resulte
antieconómico para el propietario la conservación de la parte no expropiada.
Lo que no es propio de este trámite es la discusión sobre la oportunidad del proyecto y el ofrecimiento de
soluciones técnicas alternativas como ha sostenido un sector doctrinal, pues el planteamiento de esa
controversia, si realmente fuera posible y debería serlo, es más propio del trámite de utilidad pública.
Nuestra Ley nos ofrece un trámite degradado, en el que toda la garantía se centra en una información pública,
así como en un trámite de audiencia de los interesados, pero sin intervención de ninguna autoridad o instancia
independiente y que no es necesario cumplir, cuando el proyecto de obra y servicio comprenda la descripción
detallada de los aspectos material y jurídico de los bienes y derechos que considere la necesaria expropiación
(art. 17 de la Ley de Expropiación Forzosa).
También se prescinde del trámite de necesidad de ocupación, y hasta de la relación detallada de los bienes a
expropiar, en los supuestos de expropiación urgente en los que aquel requisito se entiende cumplido con la
declaración de urgente ocupación, remitiéndose la determinación de los bienes a expropiar al momento del
replanteo, es decir, al momento en que se sitúa sobre el terreno un determinado proyecto (art. 52).
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La legislación urbanística da también por cumplido este trámite con la aprobación de Planes de Ordenación
Urbana y de delimitación de unidades de ejecución a desarrollar por el sistema de expropiación.
La necesidad de ocupación solo se entenderá implícita si el proyecto aprobado reúne los requisitos que
respecto de la relación a formular por el beneficiario en el procedimiento común determina el art. 17 de la Ley
de Expropiación Forzosa, es decir, que contenga una descripción no solo material, sino también jurídica, de los
bienes o derechos a expropiar (SSTS de 2 de marzo de 1979 y 3 de diciembre de 1981).
El beneficiario de la expropiación formulará una relación concreta e individualizada en todos los aspectos,
material y jurídico, de los bienes o derechos que se consideren de necesaria expropiación. Cuando el proyecto
de obras y servicios comprenda esa descripción material detallada, la necesidad de ocupación se entenderá
implícita en la aprobación del proyecto, pero el beneficiario estará igualmente obligado a formular la
mencionada relación a los solos efectos de la determinación de los interesados. Dicha relación deberá
publicarse en el BOE y en el de la Provincia respectiva, y en uno de los diarios de mayor circulación de la
provincia, y comunicárselo a los Ayuntamientos en cuyo término radique la cosa a expropiar para que la fijen
en el tablón de anuncios.
Recibida la relación del afectado, el Subdelegado del Gobierno abrirá información pública durante un
plazo de 15 días, en el que cualquier persona podrá aportar los datos necesarios para rectificar errores u
oponerse por razones de fondo o forma a la necesidad de ocupación. Por ello, indicará los motivos por los que
deba considerarse preferente la ocupación de otros bienes o la adquisición de otros derechos distintos y no
comprendidos en la relación, como más conveniente al fin que se persigue.
A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno, previa comprobación oportuna,
resolverá en el plazo máximo de 20 días, describiendo detalladamente los bienes y derechos a que afecta la
expropiación y designando nominalmente a los interesados para los sucesivos trámites (arts. 17-20 de la Ley y
15 y ss. de su Reglamento).
Los efectos del acuerdo de necesidad de ocupación, que ha de publicarse y notificarse individualmente a los
interesados consisten en el inicio del expediente expropiatorio y en la afectación de los bienes o derechos
expropiados al fin de utilidad pública o social legitimador de la expropiación (art. 21 LEF).
Por ello, la fecha del acuerdo de necesidad de ocupación constituye el dies a quo para el cómputo del plazo de
6 meses (art. 56 de la LEF) en relación con los intereses de demora en el pago del justiprecio.
Pero, no es determinante a efectos de valoración de los bienes expropiados que, conforme al art. 36 de la Ley,
lo es la fecha de incoación del expediente de justiprecio (Sentencias de 22 de diciembre de 1986, 18 de mayo y
10 y 15 de junio de 1988).
Contra el acuerdo de necesidad de ocupación, por considerarlo acto de trámite, la Ley de Expropiación
Forzosa solamente admitió recurso de alzada ante el Ministro del ramo por razón de la materia (en el caso del
Estado); (recurso que tiene efecto suspensivo y que deberá interponerse en el plazo de 10 días y resolverse
en el de 20 días).
Una vez acordada la necesidad de ocupación, la Administración no está obligada a mantenerla, pudiendo
revocarla y desistir de la expropiación respecto de determinados bienes o derechos. Sin embargo, para que
dicha la revocación sea válida es preciso que la operación expropiatoria no se haya consumado por la
ocupación de los bienes o derechos, momento a partir del cual la operación expropiatoria no puede ya
deshacerse sino a través del mutuo acuerdo o de la reversión. Así lo entiende el Tribunal Supremo que ha
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reconocido también que la revocación del acuerdo de necesidad de ocupación puede generar la responsabilidad
de la Administración expropiante por los daños y perjuicios que se deriven para el expropiado por las
actuaciones practicadas.
¿El justiprecio expropiatorio es un presupuesto de la expropiación o es, por el contrario, una indemnización de
daños y perjuicios a posteriori de la lesión que comporta la pérdida de la cosa o del derecho?
Desde la Ley napoleónica de 1810 se venía insistiendo en el carácter de presupuesto lo que se expresaba en la
regla del previo pago. La regla del previo pago luce todavía en el art. 349 Código Civil (previa siempre la
correspondiente indemnización) y en el art. 124 de la Ley de Expropiación Forzosa vigente (previa la
correspondiente indemnización).
Sin embargo, la regla del previo pago ha sufrido un proceso degenerativo que ha llevado a su práctica
desaparición; un proceso originado por la generalización de procedimiento de urgencia que sustituye el pago
por el depósito y por la inclusión en el concepto de expropiación de nuevas figuras en las que dicha regla no
tiene sentido, como las requisas (expropiaciones en estado de necesidad), las ocupaciones temporales y por
supuesto las expropiaciones legislativas como la llevada a cabo sobre el holding Rumasa.
Siendo, pues, la situación anterior a la Constitución de práctica dispensa de la regla del previo pago y actuando
ya el justiprecio generalizadamente como una indemnización a posteriori por el daño ocasionado por la
privación de la cosa o del derecho, parece lógico interpretar el art. 33.3 CE, que ha sustituido la expresión
tradicional de «previo pago» por la de «mediante la correspondiente indemnización» como una configuración
del justiprecio simplemente indemnizatoria y sin carácter previo».
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, «el art. 33 de la Constitución no exige el previo pago de la
indemnización, y esto, unido a la garantía de que la expropiación se realice de conformidad con lo dispuesto
por las leyes, hace que dicho artículo consienta tanto las expropiaciones en que la ley impone el previo pago
de la indemnización como las que no lo exigen, no siendo, por tanto, inconstitucional la ley que relega el pago
de la indemnización a la última fase del procedimiento expropiatorio. En esta clase de expropiaciones, de las
cuales son prototipo las llamadas urgentes, el momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad
o titularidad de los bienes y derechos expropiados no depende del previo pago de la indemnización,
careciendo por tanto de relevancia constitucional el momento en que se opere dicha transmisión de propiedad
y, en consecuencia, que esta se produzca de manera inmediata en el mismo momento en que se acuerda la
expropiación». El justiprecio puede ser pagado al expropiado con posterioridad a la ocupación del bien.
Frente a esta interpretación, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ sostienen la tesis del
justiprecio como presupuesto o requisito de la ocupación de los bienes expropiados, afirmando que de la
Constitución se desprende la regla del previo pago.
Pregunta examen: El justiprecio expropiatorio: La fijación del precio por mutuo acuerdo impide al
propietario recurrir el justiprecio ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero no le priva
de su derecho a la retasación en los supuestos legalmente establecidos.
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Desde una perspectiva general puede decirse que el criterio central de valoración de cualquier bien es el que
determina el mercado, y por ello, y preferentemente, el valor que el bien expropiado tuviera en una eventual
compraventa.
El problema está en que no todos los bienes tienen una cotización precisa, como ocurre en las bolsas de
valores, por lo que si no se han producido transacciones con anterioridad no puede acreditarse el valor en venta
o de mercado. Por ello se ha recurrido para fijar el justiprecio al valor en renta, el resultante de la
capitalización de la producción de los bienes expropiados u otros análogos, o, incluso, a criterios
predeterminados como el valor que los bienes tienen consignado a efectos tributarios o fiscales o a cualquier
otro arbitrio que permite determinar el valor real.
La preferencia del Derecho positivo por atender al valor en venta de los bienes es notoria. El Tribunal
Constitucional, interpretando el art. 33.3 CE ha soslayado como criterio central de valoración la referencia
al valor de mercado. Es más, advierte que son diversos los criterios para determinar el valor real y no el
precio de una eventual compraventa, criterios o reglas de valoración que corresponde prescribir al
legislador ordinario. (De otra manera: Son válidos cualesquiera métodos de valoración que establezca el
legislador siempre que guarden un proporcional equilibrio con valores de mercado o valores en venta)
La Ley de Expropiación Forzosa vigente de 1954 tampoco se refiere a los valores en venta o de mercado como
criterio único para la determinación del justiprecio, aunque descarta la valoración fiscal de los bienes como
criterio exclusivo, porque ello supondría -dice la Exposición de Motivos- «volver la espalda a realidades
económicas elementales». La jurisprudencia ha presionado casi siempre al alza. Así ha considerado la
valoración fiscal de los bienes o derechos como un dato más a tener en cuenta, al que en todo caso otorga el
significado de cuantía mínima, pues en ningún caso puede ser inferior el justiprecio.
En la motivación que toda valoración comporta no puede dejar de aludirse al valor de mercado de bienes
análogos al que se justiprecia si resultaren acreditados en el expediente, aun cuando la dificultad estará en
aceptar la veracidad de los documentos aportados y en la realidad de la analogía con los bienes cuyos precios
de comparación se afirma son análogos al que se trata de justipreciar.
El derecho urbanístico ha supuesto el alumbramiento de normas especiales para la valoración de los bienes
inmuebles. Punto central en las expropiaciones urbanísticas era la regla del no cómputo en el justiprecio del
sobrevalor o plusvalía derivada del plan o proyecto de obra que justificaba la expropiación.
En función de esta regla, la Ley de Expropiación Forzosa de 1879 prescribió que “en enajenaciones forzosas
que exija la ejecución de la obra será regulador para el precio el valor de la fincas antes de recaer la
aprobación del proyecto”.
Así se refleja en la Ley vigente «las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o
derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalías
que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación o en el futuro».
Pero esta fijación de los justiprecios se quebró radicalmente con la Ley del Suelo de 1956, que introdujo el
principio opuesto de cómputo en el justiprecio de las plusvalías urbanísticas previstas en el planeamiento. De
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esta forma, los justiprecios se calculan en atención al aprovechamiento o edificabilidad que el Plan General de
Ordenación reconocía a las diversas propiedades, dando lugar a distinguir hasta cuatro tipos de valor:
Valor rústico en función de la renta de la tierra, que se aplicaba a los terrenos nourbanizables;
Valor expectante;
Valor urbanístico; y
Valor comercial, que implicaban justiprecios en los que contaba decisivamente el tratamiento urbanístico que
el terreno había recibido del plan.
Con la Reforma de la Ley del Suelo de 1975 esos valores se redujeron a dos: valor rústico o inicial y valor
urbanístico que incorpora al justiprecio del terreno la valoración de los aprovechamientos edificatorios que el
plan permite.
El RDL 2/2008 prescinde de las anteriores clasificaciones del suelo en urbanizable o no urbanizable según la
determinación de los planes, imponiendo en su lugar, para las valoraciones de los inmuebles la clasificación
suelo rural y suelo urbanizable que atiende únicamente a la realidad presente de estar o no urbanizado.
Tratándose de suelo rural o no urbanizado, los terrenos no podrán ser valorados con la incorporación al
justiprecio de aprovechamientos o plusvalías urbanísticas si el terreno no está efectivamente urbanizado.
Además, la Ley no solo prohíbe que la valoración se efectúe a través de la comparación de los precios de venta
de fincas análogas, sino que impone como criterio único el de capitalización de la renta anual real o potencial,
eligiendo la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida
la valoración.
En fin, la Ley prevé que las edificaciones, construcciones e instalaciones, cuando deban valorarse con
independencia del suelo, se tasarán por el método de coste de reposición según su estado y antigüedad en el
momento al que deba entenderse referida la valoración. En cuanto a las plantaciones y los sembrados
preexistentes, así como las indemnizaciones por razón de arrendamientos rústicos u otros derechos, se tasarán
con arreglo a los criterios de las Leyes de Expropiación Forzosa y de Arrendamientos Rústicos.
Para la valoración del suelo urbanizado se seguirá el método residual estático que tendrá en cuenta como uso y
edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística, Si los terrenos no tienen
asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el
uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los
haya incluido.
El Tribunal Supremo entiende que en los elementos integrantes de la valoración se comprenden todos los
daños y perjuicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnización en el justiprecio.
No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación del expediente de expropiación a
no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservación de los bienes. Las anteriores son
indemnizables salvo cuando se hubieran realizado de mala fe.
Tampoco debe tenerse en cuenta el valor afectivo o sentimental que para el expropiado pudieran tener los
bienes, sino solo su valor objetivo, tampoco se tendrá en cuenta la especial incidencia negativa que la
privación de un bien produce en viada de unas personas, es lo que llamamos la «personalización de la
indemnización».
Todos estos efectos negativos la ley los despacha con una compensación alzada por aquel concepto: «Se
abonará al expropiado además del justiprecio el 5% como premio de afección». La Ley de Reforma y
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Desarrollo Agrario, elevó al 20% el importe del mismo para determinadas operaciones en zonas de
concentración parcelaria.
El Tribunal Supremo ha declarado que en el premio de afección deben estimarse comprendidos el trauma
psicológico y los daños psíquicos que la pérdida de los bienes o derechos ocasiona al expropiado y que se
calculará sobre el importe final del justiprecio de los bienes o derechos expropiables, sin que proceda su abono
sobre las indemnizaciones complementarias reconocidas a titulares distintos del propietario, con la excepción
de las debidas a los arrendatarios.
Sobre el momento de la valoración de los bienes expropiados, el art. 36 establece que se efectuará con
arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de
justiprecio.
El Tribunal Supremo ha precisado que ese momento se concreta en la fecha de la propuesta de adquisición en
trámite amistoso, o en su defecto, con la recepción por el expropiado de la comunicación administrativa,
instándole a la formulación de la hoja de aprecio o por último con la presentación por la primera de las partes
de su hoja de aprecio.
Una vez firme el acuerdo por el que se declara la necesidad de ocupación de bienes o adquisición de derechos
expropiables, se procederá a la fijación del justiprecio.
Este se tramita en pieza separada encabezada por la exacta descripción del bien concreto que haya de
expropiarse en expediente individual a cada uno de los propietarios de bienes expropiables, que será único en
los casos en que el objeto de la expropiación pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios
bienes constituyan una unidad económica.
El expediente individual puede sustituirse por la tasación conjunta, una vez delimitada la unidad de
ejecución. En esta el justiprecio de todas las fincas se determina en un procedimiento único, cuya instrucción
corresponde a la Administración actuante, que procederá a la fijación de precios según la calificación
urbanística del suelo, hojas de justiprecio individualizado de cada finca y hojas de justiprecio que
correspondan a otras indemnizaciones y en segundo lugar a la exposición al público tanto del proyecto de
expropiación como a la notificación individual a los afectados de la correspondiente hoja de aprecio y de los
criterios de valoración de los terrenos afectados para que puedan formular alegaciones, tras lo cual el órgano
autonómico competente dictará resolución, que deberá notificarse a los interesados.
La Administración y el expropiado pueden convenir la adquisición de los bines o derechos por mutuo
acuerdo, y si en el plazo de quince días no se llegara a un acuerdo, se seguirá el procedimiento ante el Jurado
de Expropiación, sin perjuicio de que esa posibilidad negociadora se mantenga siempre abierta poniendo fin al
procedimiento.
Por el contrario, el convenio de mutuo acuerdo se considera negocio jurídico administrativo cuando se
celebra dentro del procedimiento expropiatorio, lo que conlleva la procedencia de la retasación, la
imposibilidad para la Administración de desligarse del convenio sin seguir los trámites propios de la
revocación de los actos declarativos de derechos y la competencia de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.
Por otra parte, aunque los precios acordados puedan servir de prueba en algún caso para justipreciar en la
misma medida otros bienes del mismo expediente expropiatorio, se rechaza, en general, su valor como
referencia de obligada observancia para la determinación del justiprecio en otras expropiaciones.
Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisión de un tercero. Y este puede ser el juez civil
como lo fue en la Ley francesa de 1810, pero también puede tratarse de un tercer perito, un árbitro nombrado
por el juez o la de un organismo o comisión pretendidamente independiente. Este es el caso del Jurado
Provincial de Expropiación formado por 1 presiente y los siguientes vocales: 1 abogado del Estado de la
respectiva Delegación de Hacienda; 1 funcionario técnico designado por la Jefatura Provincial o Distrito
correspondiente; 1 representante de la Cámara Agraria Provincial, cuando la expropiación se refiera a
propiedad rústica, cámara de comercio, Industria o Navegación... y 1 Notario.
La reforma llevada a cabo por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 redujo la
estructura en:
El procedimiento de fijación contradictoria del justiprecio ante el Jurado se inicia transcurridos 15 días desde
la citación para el convenio voluntario sin haberse alcanzado este. Se tramita en pieza separada que recogerá
un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo, así como una exacta descripción del bien que
ha de expropiarse. Los expropiados dispondrán de 20 días para presentar hoja de aprecio, en la que se concrete
el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas alegaciones consideren
pertinentes, así como ir motivada y avalada por la firma de un perito. El beneficiario deberá aceptar o
rechazar la valoración de los propietarios en el plazo de 20 días. Si la acepta se entenderá determinado el
justo precio y si la rechazan formulará su propia hoja de aprecio que se notificará al propietario el cual
dispondrá de 10 días para aceptarla o rechazarla.
El Tribunal Supremo define las hojas de aprecio como declaraciones de voluntad dirigidas a la otra parte
mediante las cuales se fijan, de modo concreto, el precio que estimen justo para el bien que, respectivamente,
pierden y adquieren.
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Estas declaraciones son vinculantes para las partes sobre el quantum indemnizatorio, la extensión superficial
de fincas y los conceptos indemnizables, de forma que aquellas no podrán formular en trámites administrativos
ni judiciales posteriores pretensiones diversas a las consignadas en las hojas de aprecio.
Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación han de ser motivadas, que se toman, bastando la
presencia del presidente y dos vocales en segunda convocatoria, por mayoría de votos, han de ser motivadas,
razonándose los criterios de valoración seguidos en relación con lo dispuesto en la Ley, pero el Tribunal
Supremo viene dispensando de esta exigencia legal al aceptar que basta con que la motivación sea mínima.
La solución del Jurado, que se notificará a la Administración y al propietario, ultimará la vía gubernativa, y
contra la misma procederá tan solo el recurso contencioso-administrativo. La fecha del acuerdo constituirá el
término inicial para la caducidad de la valoración, que se produce por el transcurso de dos años sin que la
cantidad fijada como justo precio se pague o se consigne, debiendo procederse entonces a una nueva
valoración.
Cuando el propietario rehusare recibir el precio, el beneficiario consignará el Justiprecio en la Caja General
de Depósitos, a disposición de la autoridad o Tribunal competente, lo que produce el efecto del pago a efectos
de posibilitar la toma de posesión del bien o derecho por el beneficiario, pero el expropiado tendrá derecho a
que se le entregue la indemnización hasta el límite en que exista conformidad, quedando en todo caso
subordinada dicha entrega provisional al resultado del litigio.
Si la Administración demora el pago del precio más allá del plazo de 6 meses, la Ley trata de proteger al
expropiado frente al perjuicio que le ocasiona recibir un dinero devaluado, imponiendo al beneficiario de la
expropiación la obligación del pago de intereses y reconociéndole un derecho a la retasación del bien
expropiado.
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Por el transcurso de 6 meses desde la iniciación del expediente expropiatorio, sin haberse determinado
por resolución definitiva el justo precio de las cosas o derechos. Este interés se liquidará lógicamente
con efectos retroactivos, una vez que el justiprecio haya sido fijado, aplicándose sobre el mismo desde el
momento en que debió determinarse.
Sobre la cantidad que se fije definitivamente como justo precio devengará el interés legal
correspondiente, a favor del expropiado, hasta que se proceda a su pago y desde el momento en que
hayan transcurrido 6 meses desde su determinación.
La jurisprudencia ha precisado que el devengo de ambas clases de intereses, compatibles entre sí, es
automático, es decir, que son debidos por ministerio de la Ley, sin necesidad de reclamación o interpellatio del
expropiado. Los Tribunales tienen el deber de pronunciarse de oficio sobre ellos, incluso en ejecución de
sentencias, aunque su pago no se haya solicitado en vía administrativa.
El derecho a reclamarlos prescribe en el plazo de 5 años conforme a la norma general de prescripción de los
créditos contra la Administración.
La tasa de interés aplicable es la del Banco de España, según determinación anual en las Leyes de
Presupuestos.
La segunda garantía del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la
RETASACIÓN, que consiste en el derecho de exigir una nueva valoración adaptada a las fluctuaciones
del valor de la moneda si ha transcurrido el plazo de 2 años.
De otra parte, la Ley de Régimen de Suelo de 2007 ha configurado como una de las causas de retasación
cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo, en virtud de una modificación del instrumento de
ordenación territorial y urbanística que no se efectúe en el marco de un nuevo ejercicio pleno de la potestad de
ordenación, y ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su expropiación.
El nuevo valor se determinará mediante la aplicación de los mismos criterios de valoración a los nuevos usos y
edificabilidades. Corresponderá al expropiado o sus causahabientes la diferencia entre dicho valor y el
resultado de actualizar el justiprecio.
La retasación se formula mediante solicitud acompañada de una nueva hoja de aprecio ante la
Administración, a partir del transcurso del plazo de 2 años, pero sin limitación de tiempo, salvo el plazo
general de 15 años para el ejercicio de acciones personales a que se refiere el art. 1964 CC. La nueva
peritación de los bienes no está vinculada por la originaria y debe realizarse con referencia a la fecha de su
presentación.
La jurisprudencia ha señalado que siendo la retasación una nueva valoración de los bienes y no solo una
simple actualización monetaria, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias, incluso las modificaciones
cuantitativas y cualitativas que en el tiempo transcurrido se hayan producido en los bienes.
No obstante, es válido que el beneficiario y el expropiado se pongan de acuerdo para realizar la retasación
mediante la actualización del justiprecio al índice ponderado de precios al por mayor o al índice de precios al
consumo o coste de la vida o cualquier otro que convengan. En todo caso, es también aplicable a la retasación
la exclusión de las plusvalías que justificaron la expropiación.
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La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisión de la propiedad de los bienes o derechos
expropiados. Aplicando el art. 609 CC que, para la transmisión de la Propiedad y demás Derechos reales,
requiere el título y la traditio o (entrega de la cosa), la adquisición de la propiedad por el beneficiario tendría
lugar cuando, previo el pago o depósito, que hace de título, este tome posesión de los bienes, toma de posesión
u ocupación que puede entenderse efectuada, al modo de la traditio ficta, por la redacción del acta de
ocupación, lo que no supone necesariamente la entrega real con la presencia de las partes sobre los terrenos
expropiados.
Esta será título inscribible, siempre que incorpore su descripción, identificación conforme a la legislación
hipotecaria, referencia catastral y su representación gráfica mediante un sistema de coordenadas y que se
acompañe del acta de pago o justificante de la consignación del precio correspondiente.
En la expropiación urgente la ocupación o toma de posesión de los bienes expropiados produce también la
transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el expropiado no recibe antes el justiprecio fijado por el
Jurado, sino un justiprecio o depósito provisional.
En favor de esta tesis está la consideración de que por la ocupación se despoja al expropiado de todos los
contenidos del derecho de propiedad, es decir, no solo se le priva del derecho de uso y disfrute del bien
expropiado, sino también de sus facultades dispositivas y de la facultad de alteración sustancial sobre el
mismo. Ningún sentido tiene frente a esa realidad de desposesión absoluta y definitiva de todos los contenidos
del derecho dominical, mantener la tesis de la pervivencia del derecho de propiedad en el expropiado, tesis que
solo serviría para perjudicarle, por cuanto habría de seguir soportando los riesgos de la cosa expropiada (en
caso de expropiación de edificios, riesgos no teóricos sino reales) y hacer frente al pago de los impuestos, etc.
El procedimiento de urgencia consiste en una inversión de determinadas fases del procedimiento ordinario
y más concretamente en una anticipación de la ocupación de los bienes, que tiene lugar antes de la
fijación definitiva y del pago del justiprecio que se pospone para el final del proceso.
El procedimiento se inicia con la declaración de la urgente ocupación de los bienes afectados a que da lugar
la realización de una obra o finalidad determinada. Dicha declaración corresponde al Consejo de Ministros o
los Consejos de Gobierno de las CCAA, e implicará la declaración de la necesidad de ocupación de los
bienes que hayan de ser expropiados, según el proyecto y replanteo aprobados y los reformados
posteriormente, y dará derecho a su ocupación inmediata. En el expediente que se eleve al Consejo de
Ministros deberá aparecer siempre la oportuna retención de crédito, con cargo al ejercicio en que se prevea la
conclusión del expediente expropiatorio y la realización efectiva del pago, por el importe a que ascenderá el
justiprecio calculado en virtud de las reglas previstas en la Ley.
La ocupación ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupación sobre los terrenos que han
de ser expropiados, previa notificación a los interesados con una antelación mínima de 8 días.
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A este efecto, en el día y la hora anunciados, se presentará en la finca de que se trate el representante de la
Administración, acompañado de un perito y del Alcalde o Concejal en quien delegue y reunidos con los
propietarios, levantarán un acta, en la que describirán el bien o derecho expropiable, haciendo constar todas las
manifestaciones y datos que aporten unos y otros y que sean útiles para determinar los derechos afectados, sus
titulares, el valor de aquéllos y los perjuicios determinantes de la rápida ocupación.
Tratándose de terrenos cultivados, se hará constar el estado y extensión de las cosechas, los nombres de los
cultivadores y el precio del arrendamiento o pactos de aparcería, en su caso.
Si son fincas urbanas, se reseñará el nombre de los arrendatarios, el precio del alquiler y en su caso, la
industria que ejerzan. Los interesados pueden hacerse acompañar de sus peritos y de un Notario.
A la vista del acta previa de ocupación y de los documentos que obren o se aporten al expediente, la
Administración procederá a la formulación de las tasaciones de los bienes, que se calculan en principio, según
valores fiscales. También se incluirán las cifras e indemnización por el importe de los perjuicios derivados de
la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas.
Determinada la cantidad a que asciende las indemnizaciones, se procederá a la consignación del depósito
previo en la Caja General de Depósitos, a no ser que el expropiado, cuando no hubiese cuestión sobre su
titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses legales.
Efectuada la consignación del depósito previo o percibido en su caso por el expropiado, la Administración
procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, lo que deberá hacer en el plazo máximo de 15
días.
Tras la ocupación, se tramitará el expediente de justiprecio por los trámites del procedimiento ordinario, es
decir, por acuerdo amigable o por el Jurado de Expropiación, y se procederá igualmente al pago de las
diferencias en la forma común.
La reversión según precisa la Ley de Expropiación Forzosa es el «Derecho del expropiado o sus
causahabientes, en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación,
así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados o desapareciese la afectación, de
recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de una
indemnización».
10.1-FUNDAMENTO.
Lo particular, o que llama la atención en dicha definición es que sus efectos se producen desde ahora (ex
nunc), que no condena la validez originaria con que la expropiación fue realizada.
Administrativo III 2019- 2020 Geneva Díaz (Lo subrayado en azul ha entrado en examen)
No hay anulación de la expropiación, sino mera cesación de sus efectos, resolución de la misma, la cual se
habilita mediante una trasmisión de signo contrario a la inicial, mediante una devolución recíproca de
prestaciones.
Es un derecho transmisible por negocios inter vivos, por lo que el adquiriente debe considerarse
causahabiente del expropiado a efectos de su ejercicio.
Nacen por la no ejecución de la obra o establecimiento del servicio que motivó la expropiación, la existencia
de bienes sobrantes o la desafectación posterior, es decir por la no dedicación o utilización de los bienes
expropiados para las finalidades que fueron las legitimadas de la expropiación.
La existencia de bienes sobrantes exige también que no hayan transcurrido 20 años desde la toma de
posesión. Esta determinación de la existencia de bienes sobrantes plantea problemas cuando la utilización de
dichos bienes no es directa, como en el caso de fincas no ocupadas materialmente por los embalses para cuya
construcción se expropiaron, pero que quedan dentro de su zona de influencia, cuya reversión ha estimado
procedente la jurisprudencia.
La última de las causas por las que puede darse la reversión es la desafectación de los bienes o derechos de
la finalidad o servicio público para la que fueron expropiados, lo que plantea dos problemas
fundamentales: cuándo y cómo se entiende producida la desafectación y cuánto tiempo es necesario
mantenerla por la Administración para enervar el derecho de reversión.
Lo decisivo, según la jurisprudencia, es que la desafectación se produzca de hecho, por abandono de los fines
sustanciales para los que se expropiaron los bienes al margen de lo que se diga en las normas o resoluciones de
la Administración.
10.3.-COMPETENCIA.
El procedimiento se inicia mediante solicitud en el plazo de un mes. Este plazo empezará a contarse desde el
día siguiente a la notificación formal del acto que diere lugar a la reversión; desde que el expropiado
compareciera en el expediente y se diera por notificado de las declaraciones, disposiciones o actos
administrativos que implicaren la inejecución de la obra o el establecimiento del servicio que motivaron la
expropiación o, por último, una vez que transcurran los plazos de cinco y dos años antes señalados (art 67.2).
10.4.-EFECTOS.
La reversión obliga a la devolución de los bienes al expropiado, aunque no siempre procede la reversión in
natura. Así ocurre en los casos en que la utilización del bien con una finalidad pública distinta produce una
alteración del bien expropiado que haga imposible su devolución (por ejemplo, si sobre los terrenos
expropiados se ha realizado una obra pública distinta de la prevista), en cuyo caso, no obstante la prohibición
formal de hacerlo, se traducirá el derecho reversional en una indemnización de daños y perjuicios (artículo 66
Reglamento).
Para que la devolución de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado deberá devolver el justiprecio al
beneficiario de la expropiación y actual titular de los bienes, cuyo montante la Ley de Expropiación presume
que no es el mismo que sirvió de base para realizar la expropiación, salvo que no hubieran transcurrido más de
2 años entre aquélla y la reversión, en cuyo caso el justiprecio será el original con inclusión del valor de las
mejoras que se hubieren realizado y deducción de los daños que se hubieren ocasionado.
Por el contrario, si el tiempo transcurrido fuera superior a 2 años, es necesario proceder a una nueva
valoración, sirviendo como elemento de referencia el valor que tuviera la finca en el momento en que se
solicite su recuperación, lo que se resolverá con arreglo a las normas fijadas para la determinación del
justiprecio (art. 54 de la Ley).
En todo caso, en la determinación del justiprecio a devolver por el expropiado ha de tenerse en cuenta el valor
de las construcciones existentes en la parcela, realizadas por la Administración durante el periodo que ocupó la
finca.
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TEMA 6: LA RESPONSABILIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN
Dentro de la actividad del Poder Ejecutivo, comprenden la que desarrollan el conjunto de las administraciones
territoriales (Estado, CCAA y Entes Locales), así todos los entes de él dependientes.
La Ley dice que es obligación del contratista indemnizar por los daños y perjuicios que se causen a
terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, SALVO si fueron
ocasionados por la Administración o sean consecuencia de vicios del proyecto realizado por ella misma
en el contrato de obras o el suministro de fabricación. Los terceros podrán requerir previamente dentro del
año siguiente a que se dé el hecho, para que el órgano de contratación oído el contratista, se pronuncie sobre
qué parte de los contratantes tiene la responsabilidad de los daños. Esta facultad interrumpe el plazo de
prescripción de la acción.
El término SERVICIO PÚBLICO, que usa la Ley debe entenderse como sinónimo de actividad
administrativa, comprendiendo la actividad de servicio público en sentido estricto o prestacional, así como la
de policía o limitación, la actividad sancionadora y arbitral; incluso puede imaginarse la producción de daños a
través de una actividad de fomento cuando favorezca a unos administrados en detrimento para otros.
La actividad administrativa puede ser por ACCIÓN u OMISIÓN. Por ello se ha condenado a la
Administración municipal cuando incumple los deberes de inspección urbanística, o cuando el Estado NO ha
obligado a trabajar a los trabajadores portuarios, creando un daño al concesionario, o por dejación de autoridad
si NO impiden la invasión de una concesión marisquera.
de alzada contra una sanción que priva de poseer un carnet profesional que se necesita para trabajar. NO son
INDEMNIZABLES los daños ocasionados por la incidencia de la devaluación monetaria sobre el
retraso en el pago del justiprecio expropiatorio, pero el RETRASO, es causa que se menciona en fallos
que se refieren a conceder licencias urbanísticas.
Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a la responsabilidad puede ser una actividad
material o ser una actividad jurídica, como puede ser la emanación de un reglamento o acto
administrativo, siempre que de origen a un daño indemnizable (antijurídico, efectivo, evaluable e
individualizable).
Actualmente la solución jurisprudencial se recoge en el artículo 32 de la ley 40/2015 del Régimen Jurídico del
Sector Público: La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso
administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la
indemnización.
Es esencial determinar el ámbito personal de la responsabilidad administrativa, ósea precisar si solo los
funcionarios u otras personas que representan y gestionan en nombre de la Administración son capaces
de generar cierta responsabilidad. Esto se resuelve bastando la circunstancia de que el agente de la
Administración este por uno u otro título, de una u otra manera, inserto en la organización administrativa para
que aquella se imputen daños originados por el agente. Esto significa, que comprende a funcionarios,
autoridades de todo tipo, empleados o contratados, agentes que desempeñen esas funciones o actividades.
Como excepción a esa regla se produce respecto de las llamadas profesionales oficiales, como Notarios o
Corredores de Comercio, incluso Registradores de la Propiedad y Mercantiles, funcionarios ejercientes de
funciones públicas y que responden a título personal por disposición de sus estatutos orgánicos, lo que
corresponde con un sistema retributivo que implica el percibo de precios privados a tasas y la asunción de los
gastos del servicio que desempeñan.
El funcionamiento anormal equivale a funcionamiento con falta, ósea que el servicio no ha funcionado,
lo hizo defectuosamente, o se hizo con retraso creando un DAÑO. (Otra manera: Exclusivamente que el
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servicio ha funcionado defectuosamente, que no ha funcionado o que lo ha hecho con retraso causando
un daño.)
El primero, los funcionarios dentro del ejercicio de sus funciones han actuado de forma inadecuada o bien el
daño se produce de forma anónima debido a causas no determinadas (lentitud, defectos de mantenimiento,
etc.)
El segundo tipo de falta, es el otro extremo. Es aquella falta primariamente imputable al funcionario por ser
cometida fuera del ejercicio de sus funciones y sin utilizar los medios puestos a disposición por la
administración.
Y el tercero supuesto, es aquel en que hay una falta personal del funcionario pero con conexión con el servicio,
como el caso en que ha utilizado en su comisión los medios puestos a disposición por la administración y que
retenía de forma regular (vehículo, armas de fuego).
Las consecuencias de esta triple clasificación de las faltas son las siguientes:
Si solo hay falta de servicio únicamente la administración puede ser declarada responsable.
Pero si hay falta personal no desprovista de relación con el servicio, la administración puede ser asimismo
declarada responsable aunque pueda ir contra el funcionario.
La doctrina española lleva al límite la responsabilidad de la Administración, pues, incluso cuando se aprecia
una falta personal del funcionario, el daño resultante se presenta como expresión del funcionamiento del
servicio y, por ende, la imputación del mismo a la Administración no se excluye ni aun en la presencia de dolo
penal.
En el mismo sentido la Ley 40/2015 de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico admite la
responsabilidad de la Administración incluso cuando la autoridad o funcionario actuaron con dolo, culpa, o
negligencia grave, en cuyo caso la acción de responsabilidad va contra aquella, debiendo la Administración
que ha abonado los daños, ejercitar contra el agente que causó el daño la acción de regreso.
La idea básica, es que el funcionamiento normal de los servicios públicos como causa de imputación se funda
en el riesgo de la presencia de daños antijurídicos de las Administraciones Publicas y por lo tanto de sus
funcionarios siempre que exista algún tipo de relación causal.
- Esto llevó al Tribunal Supremo a condenar al ESTADO a indemnizar los daños causados por la muerte
causada por un Policía Nacional que estaba de vacaciones con su arma, y ello porque la reglamentación
permite llevar el arma fuera de servicio.
- Otro supuesto es la STS de 14 de Junio de 1991, donde todo es normal en el funcionamiento del
Hospital, ni falta de pericia en el cirujano, se condena al Estado por la muerte en una operación
quirúrgica.
Pregunta examen: En el caso de daños producidos en el seno del servicio público sanitario:
Se genera la responsabilidad de la Administración por la mera producción del daño, con
independencia de si el funcionamiento del servicio fue correcto.
La mera producción del daño implica un funcionamiento incorrecto del servicio público sanitario,
generándose en consecuencia la responsabilidad de la Administración.
c) Aunque se hayan producido daños en el seno del servicio público sanitario, no se genera
responsabilidad de la Administración si la actuación médica o sanitaria fue técnicamente correcta
según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de
producción de aquello.
Se genera la responsabilidad de la Administración sólo en caso de muerte del paciente, pues se
entiende en tal caso que la responsabilidad constituye un seguro universal a todo riesgo que se
deriva de la configuración de España como un Estado social de Derecho.
En cuanto a los daños sufridos por los funcionarios y demás servidores públicos, por el ejercicio de sus
funciones, especialmente transcendente en las de muerte y lesiones de los miembros de las Fuerzas de Orden
Público y de los Ejércitos, la Jurisprudencia francesa la encaja en la responsabilidad sin falta o por riesgo,
declarando el derecho a la indemnización. Pero el Tribunal Supremo solo lo admite en caso del
funcionamiento anormal del servicio negándola afirmando que el servidor público ha asumido un riesgo que,
según ley, tiene el deber jurídico de soportar por lo que el daño no sería antijurídico.
Se pasan por alto supuestos en que la exigencia de responsabilidad por asuntos de riesgo está justificada, como
los daños derivados de la colaboración de particulares con el funcionamiento de los servicios públicos,
admitidos sin dificultad por la jurisprudencia francesa.
El art. 42 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público extiende el deber de
indemnizar a «toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos» y que «estos no tengan el
deber de soportar», usando la misma fórmula que el art. 106 CE.
Pero no todo daño que no hay obligación de soportar es indemnizable: Es necesario que, además:
Que no se haya originado por fuerza mayor, y
Sea un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas.
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En todo caso, la EFECTIVIDAD del daño, excluyéndolos daños eventuales o simplemente posibles. Según
jurisprudencia, «para ser resarcible el daño ha de consistir en un daño real y no en meras especulaciones
sobre perjuicios o pérdidas contingentes o dudosas».
Cuando la evaluación es prácticamente imposible porque no hay elemento de comparación económica (dolores
físicos o psíquicos), el TS prescinde prácticamente del requisito de la evaluación pero acepta la
responsabilidad «por más que su estimación haya de efectuarse con arreglo a criterios siempre opinables».
La evaluación económica no es necesario apreciarla en el momento de la reclamación administrativa, ni
siquiera en la demanda, «porque su concreción cuantitativa puede relegarse al período de ejecución de
sentencias».
Por último, se exige la ANTIJURIDICIDAD, que se trate de «un daño que el administrado no tiene el
deber jurídico de soportar discriminadamente dentro del colectivo a que alcanza la gestión administrativa».
Una antijuridicidad que a su vez es consecuencia «de la no existencia en derecho, de un título legítimo que
justifique la irreversible carga impuesta al administrado ... y al no ser así nos encontramos jurídicamente ante
un daño injusto que, por la propia virtualidad de esta nota debe ser indemnizado». Por ello no hay
responsabilidad por el ejercicio de la potestad reglamentaria, como la urbanística, salvo en los casos
previstos por ella misma.
Encontramos dos doctrinas, y debemos identificar cuál de ellas es la que la jurisprudencia utiliza realmente
para resolver el problema de la relación de causalidad:
La Equivalencia de las condiciones: se considera causa del daño todos los hechos/acontecimientos que
coadyuvan a su producción de forma que, sin su concurso, el daño no se habría producido, apareciendo todos,
por tanto, como condición necesaria para la producción de aquel.
La Teoría de la causación adecuada: procede según CHAPUS, «al aislamiento entre los diversos hechos
que han podido concurrir a la producción del daño de aquel que, dentro del curso normal y ordinario de los
acontecimientos, lleve consigo la mayor posibilidad o probabilidad de producir un daño de la especie del que
se demanda la reparación y que, por consiguiente, parece haber jugado un papel determinantemente creador,
apareciendo como la causa generadora del daño».
Esta tesis obliga cuando son varios elementos los que participan en la génesis del daño, hay que seleccionar
uno de ellos, lo que no siempre es fácil y cargar sobre él la responsabilidad entera (sin perjuicio de que este
pueda reclamar de los otros la parte que les correspondiera por su participación).
En Francia, el Consejo de Estado ha tratado de evitar la preferencia absoluta por una u otra teoría, pese a que
aun así ha hecho una mayor aplicación de la teoría de la causación adecuada.
Nuestro Tribunal Supremo maneja ambas técnicas para resolver los problemas de la relación de causalidad.
Según BLASCO, se observa una doble tendencia:
El Tribunal Supremo utiliza el concepto de causalidad adecuada o de causa eficiente, exigiendo que se trate
de un hecho positivo y necesario para la producción del resultado, sin entrar en mayores precisiones:
simplemente aísla unos determinados hechos dentro del infinito encadenamiento de circunstancias que han
posibilitado el daño, declarándolos causa eficiente y descartando los otros hechos.
Una segunda tendencia jurisprudencial aplica implícitamente la teoría de la equivalencia de las condiciones,
conceptuando como causa cualquiera de los hechos y condiciones que contribuyen a producir el resultado
dañoso. Esto sucede cuando concurre el hecho de un tercero en la producción del daño y el Tribunal declara la
responsabilidad solidaria de este y de la Administración, condenando a esta a satisfacer la totalidad del
resarcimiento.
La relación de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad cuando se dan ciertas CAUSAS DE
EXONERACIÓN. La Ley solo descarta cuando aparece una fuerza mayor es decir un (hecho/acontecimiento,
conocido, exterior a la causa directa e inmediata del daño e irresistible)
La fuerza mayor se define como “los hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según
el estado de los conocimientos o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos».
En principio también debería eliminar la relación de causalidad el hecho de un tercero, es decir la acción de
una persona distinta del autor del daño o de la propia víctima. Aquí, nuestro Tribunal Supremo ha
evolucionado desde una posición cerrada hacia una tendencia hacia la admisión de un concurso causal entre el
hecho de tercero y la actuación administrativa, aunque sin hacer mención explícita a la concurrencia de causas
(BLASCO ESTEVE) de forma que el hecho del tercero no exonera a la Administración cuando esta ha
infringido un deber de vigilancia sobre la actividad del productor del daño.
Existe falta de la víctima, pero sin incidencia causal en la producción del daño y por ello responde únicamente
la Administración.
La falta cometida por la víctima es la causa exclusiva de la culpabilidad, por lo que la Administración queda
exonerada de responsabilidad.
Nuestra jurisprudencia mantuvo, en principio, una línea de dureza, exigiendo que el nexo causal sea directo y
exclusivo, desestimando las pretensiones en que se daba alguna culpa de la víctima. Después inició una
dirección más generosa en la que el derecho al resarcimiento no se excluye por la concurrencia causal entre la
culpa de la Administración y la culpa del perjudicado.
Cuando en la producción del daño participan varias administraciones, estamos ante supuestos que la Ley
40/2015 denomina como RESPONSABILIDAD CONCURRENTE DE VARIAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS) (art. 33):
Primer supuesto se produce Cuando el daño se produce como consecuencia de la gestión dimanante de
fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas respondiendo entonces las
Administraciones intervinientes frente al particular, en todo caso, de forma solidaria.
Para fijar la cuantía de la reparación debida, es decir, los daños indemnizables y su valoración, hay que partir
del concepto de indemnización del art. 106 CE, que considera indemnizables «toda lesión que los particulares
sufran en sus bienes y derechos». Se refiere a una reparación integral de los daños, de forma que la víctima
resulte indemne (art. 139.1).
No obstante se excluyen las partidas correspondientes al lucro cesante cuando falta la prueba o la actitud
positiva del recurrente que pudo evitar que se sumaran nuevos daños a los inicialmente producidos.
Sobre los CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LOS DAÑOS, art. 34.2 Ley 40/2015 establece que son «los
establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables,
ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado».
Estos valores de mercado cuando estén perfectamente establecidos serán el criterio que prevalezca por ser el
valor más real.
En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en
los varemos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
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Pregunta examen: En casos de daños corporales, ¿qué criterios de valoración admite la Ley para
cuantificar económicamente la indemnización que la Administración deba abonar a título de
responsabilidad?
Siempre el valor de mercado.
Siempre la valoración que haga un médico forense designado por el Juez
Los criterios fiscales establecidas por la Ley del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas.
d) Los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
Otra cuestión a resolver es la FECHA DE REFERENCIA para el cálculo de la indemnización, según el art.
34.3 Ley 40/2015 «el cálculo de la cuantía de la indemnización con referencia al día en que la lesión
efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de
responsabilidad arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de
Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se
exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 4 7 /2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en
su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas».
La Ley 40/2015 admite en cuanto a la FORMA DE PAGO, pueda consistir en especie, además de la
indemnización de dinero la cual puede serlo de una sola vez o mediante pagos periódicos, cuando resulte
más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo
con el interesado».
Regulado en la Ley 39/2015, que configura el procedimiento de responsabilidad patrimonial de las AAPP
como un procedimiento especial dentro del procedimiento administrativo común.
INICIO DEL PROCEDIMIENTO: Puede ser por petición de los interesados o de oficio (art. 65).
PLAZO
En todo caso La reclamación debe realizarse en el plazo de 1 año, plazo idéntico al establecido por el
artículo 1.902 del CC en relación a la responsabilidad extracontractual entre particulares. Pasado dicho plazo,
el derecho a reclamar se considera prescrito.
El día inicial del cómputo (o diez a quo) es aquel en que se ha “producido el hecho o acto que motive la
indemnización o se manifieste su efecto lesivo”. El día inicial del cómputo es por tanto aquel en que se ha
producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo.
Para los daños personales, el plazo empieza a contarse desde la curación o la determinación del alcance
de las secuelas.
Para los derivados de la nulidad de un acto, o una disposición de carácter general, la reparación de los
daños puede pedirse desde la notificación/declaración de la resolución administrativa o la sentencia
definitiva.
Si fueran varias las AAPP responsables, el perjudicado deberá dirigirse a la Administración que resulte
competente según sus estatutos o reglas de la Administración colegiada de que formen parte o en su defecto, la
competencia para resolver se atribuirá a la Administración Pública con mayor participación en la financiación
del servicio.
Si el procedimiento se iniciara de oficio, siempre que no haya prescrito el derecho a la reclamación por el
interesado. En este caso se notificará el acuerdo de iniciación a los particulares presuntamente lesionados para
que efectúen las alegaciones que estimen convenientes, aporten documentos, informes, así como que
propongan cuantas pruebas consideren oportunas.
El procedimiento iniciado seguirá su instrucción, aunque los particulares no se personen. (De otra
manera: Deberá instruirse aunque los interesados presuntamente lesionados no se personaran en el
procedimiento en el plazo establecido.)
Una vez concluido el trámite de audiencia, el expediente pasará a informe (informe preceptivo, pero no
vinculante) del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente autonómico, siempre que la cuantía
de la indemnización reclamada supere los 50.000 €.
A estos efectos el órgano instructor en el plazo de 10 días desde la finalización del trámite de audiencia
emitiría una propuesta de resolución que remitirá al órgano competente para solicitar el dictamen, el cual se
emitirá en el plazo de dos meses debiendo pronunciarse sobre la existencia o no de causalidad entre el
funcionamiento del servicio público y la lesión producida, y en su caso sobre la valoración del daño causado y
la cuantía y modo de la indemnización.
Del mismo modo, y durante el trámite de audiencia, el interesado podrá proponer al instructor la posible
terminación convencional fijando los términos del acuerdo que estaría dispuesto a aceptar.
En el caso en que la reclamación de daños sea por un acto administrativo, la pretensión indemnizatoria podrá
acumularse al procedimiento de anulación del acto en la misma demanda sin que sea necesaria reclamación
previa, o bien formularse en el año siguiente en que la sentencia que declara la nulidad del acto sea firme.
En el caso de reclamaciones por daños a los concesionarios de servicios públicos o, en general, los
derivados de la ejecución de contratos administrativos de responsabilidad, la reclamación se debe
dirigir ante los Tribunales ordinarios cuando no derive de hechos imputables a la Administración o de
defectos del Proyecto, pues la responsabilidad se rige en este caso por el Derecho civil.
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A pesar de esta promulgación de unidad jurisdiccional, existe una notable excepción establecida en el art. 121
CP, a favor de este orden jurisdiccional. Con esta atribución de la jurisdicción penal, según diversos autores,
se debilita el principio de garantía patrimonial del perjudicado, ya que en muchas ocasiones la simple
responsabilidad subsidiaria carece de eficacia práctica; de otra parte la querella penal convierte a los
funcionarios en chivos expiatorios, ya que los defensores de los perjudicados buscan resonancia mediática de
los procesos penales.
El art. 37 de la Ley 40/2015 sigue estableciendo la responsabilidad penal del personal al servicio de las AAPP,
así como la responsabilidad civil derivada de delito, que se exigirá según el orden penal y precisando que
el proceso penal no suspende los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se
instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden penal sea necesaria para la fijación de la
responsabilidad patrimonial. (Otra manera: La responsabilidad civil derivada de un delito cometido por
un funcionario público en el ejercicio de sus funciones deberá ser exigida en el seno del proceso penal en
el que se conozca de la comisión del delito en cuestión.)
La Ley Orgánica del Poder Judicial reguló la responsabilidad del Estado en desarrollo de lo dispuesto por el
art. 121 CE, por los daños causados en cualesquiera de los bienes o derechos de los particulares.
Al igual que en la responsabilidad administrativa general, también se exige que el daño alegado sea efectivo,
evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, sin que la
mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales presuponga por sí sola derecho a indemnización.
La reclamación, siguiendo las reglas generales, se dirigirá al Ministerio de Justicia en el plazo de un año
a partir del día en que pudo ejercitarse la acción y se tramitará con arreglo a las normas reguladoras de la
responsabilidad patrimonial del Estado, procediendo recurso contencioso-administrativo en caso de
denegación (art. 293.2).
Según LOPJ, hay dos clases de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la Administración de
Justicia:
No obstante estos supuestos NO agotan únicamente los casos de posible responsabilidad por el ejercicio de la
función judicial, pues es posible que, al margen del ejercicio estricto de esa función, los aparatos judiciales
ocasionen daños por el funcionamiento anormal de los que debe responder igualmente el Estado.
La reclamación de la responsabilidad del Estado por error judicial exige que, antes de la reclamación al
Ministerio de Justicia, tal error judicial sea expresamente declarado o reconocido por un Tribunal.
Esta declaración podrá resultar directamente de una sentencia (art. 293 LOPJ):
Con arreglo a un procedimiento especial que la Ley establece, para lo que es preciso:
Que esa declaración sea efectuada por un órgano jurisdiccional con arreglo a las siguientes normas:
La acción judicial para el reconocimiento del error judicial deberá instarse inexcusablemente en el plazo de 3
meses a partir del día en que pudo ejercitarse;
La pretensión de declaración de error se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al
mismo orden jurisdiccional a que se imputa el error o a una Sala especial de este si el error se imputa a una
Sala o Sección del Tribunal Supremo;
El procedimiento para sustanciar la pretensión será el propio del recurso de revisión en materia civil, siendo
partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado;
El Tribunal dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de 15 días, con informe previo del
órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error;
Cuando por esta misma causa haya sido dictad auto de sobreseimiento libre,
El funcionamiento del poder legislativo puede originar también daños y perjuicios a los ciudadanos en los
mismos o parecidos términos que los demás poderes del Estado.
Art. 33.3 CE, que no dispensa a ningún poder de indemnizar la privación de bienes y derechos.
Art. 9.3 CE, que predica la responsabilidad de todos los poderes públicos.
Art. 14 CE, siendo discriminatorio y arbitrario que el mismo daño resulte o no resarcible según que se infiera
por uno u otro órgano del Estado.
Esta es la solución arbitrada por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, que, al nacionalizar las aguas subterráneas,
respeta los derechos ya ejercitados (los aprovechamientos privados existentes). No así la Ley 22/1989, de
Costas, que ha buscado obviar todo tipo de indemnización por la privación de propiedades antes privadas
sobre la zona marítimo-terrestre, otorgando a los perjudicados un título de concesión administrativa sobre los
bienes ahora demaniales por un plazo máximo de sesenta años.
La STC de 4 de julio de 1991 ha sostenido la adecuación constitucional de esta indemnización parcial, pues, a
su juicio, «solo podrá ser entendida como constitucionalmente ilegítima cuando la correspondencia entre
aquella y esta se revele manifiestamente desprovista de base razonable».
¿Deben soportar en solitario los particulares afectados por la prohibición el coste de esa medida de interés
general o, por el contrario, tienen derecho a ser indemnizados?
El reconocimiento, en principio, del derecho a la indemnización por la privación de los derechos ya ejercitados
es incuestionable en función de los principios constitucionales de igualdad y de prohibición de la arbitrariedad
(por ejemplo, cierre de establecimientos, destrucción de los bienes cuya utilización la Ley prohíbe, pérdida de
la clientela)
En el caso de los daños ocasionados por leyes que una sentencia del TC declare después nulas:
Dichos daños deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los originados por una resolución o
disposición reglamentaria que se declare ilegal y, como en este caso, sin dar por supuesto o prejuzgar que
dichos daños se han producido por el simple hecho de la anulación.
Por otro lado, la multiplicación de los órganos legislativos del Estado a través de los Parlamentos autonómicos
está llevando a la tentación de gobernar por leyes, con los beneficios de la irrecurribilidad e irresponsabilidad
patrimonial, obviando los modos y las formas de actuación de los órganos administrativos, esencialmente
justiciables y responsables.
Extiende la responsabilidad por actos legislativos a los supuestos de responsabilidad del Estado
legislador cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada
inconstitucional, cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria
de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado
la inconstitucionalidad posteriormente declarada (art. 32).
Reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por los daños que deriven de la aplicación de
una norma contraria al Derecho de la Unión Europea siempre que el particular haya obtenido, en cualquier
instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó
el daño y se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada.
Administrativo III 2019- 2020 Geneva Díaz (Lo subrayado en azul ha entrado en examen)
-Pregunta examen: Según el Estatuto Básico del Empleado Público, ¿sobre cuál de los siguientes
aspectos NO desplegará efectos la evaluación del desempeño de los empleados públicos?:
Sobre la carrera horizontal.
Sobre la formación.
c. Sobre la extinción de la relación de servicio entre el funcionario y la Administración.
Artículo 20 EBEP (No lo encuentro en el manual)
d. Sobre la continuidad del funcionario en el puesto obtenido por concurso.
-Pregunta examen: De entre las clases de empleados públicos previstas en la Ley, se encuentran
sometidos a un régimen jurídico de Derecho público:
A) Sólo los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos
B) Sólo los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y el personal eventual. (directivos no
es empleado público, todos los demás sí)
Sólo los funcionarios de carrera.
El régimen jurídico de todos los empleados públicos es de Derecho público.
Según el Estatuto Básico del Empleado Público, los empleados públicos se clasifican en:
Funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral y personal eventual.
¿Qué clases de empleados públicos son objeto de nombramiento administrativo y no de
contratación? Los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y el personal eventual.
El elenco de sanciones recogido en el Estatuto Básico del Empleado Público: NO es exhaustivo, pues
puede ser ampliado por leyes estatales y autonómicas.
La sanción de separación del servicio puede aplicarse a los funcionarios de carrera y a los
funcionarios interinos.
El Estatuto define los funcionarios de carrera como aquellos que, en virtud de nombramiento legal, están
vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho
Administrativo, para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.
Esta definición no es técnicamente correcta, ya que la carrera propiamente dicha solo se da de aquellos
cuerpos de funcionarios divididos en categorías con derecho al asenso dentro de ella, tal y como pasa en la
carrera de los diplomáticos, policías o militares.
Hay que destacar la característica tradicional que la definición arriba mencionada no incluye la adquisición
de su condición mediante pruebas competitivas (fundamentalmente la oposición), una exigencia que ya es
común al acceso de las demás clases de empleo, siendo las pruebas selectivas mucho más exigentes para los
funcionarios de carrera.
Esta definición de funcionario de carrera tiene como nota característica la permanencia de la relación jurídica
de servicio, o, lo que es igual, en la condición de funcionario. En esto consiste la inmovilidad que
presuntamente diferencia al funcionario de otros empleados públicos. Decimos presuntamente porque la
permanencia de los empleados públicos laborales fijos ya no está menos garantizada que la de los funcionarios
de carrera.
A los funcionarios de carrera se reserva el ejercicio de las funciones que indiquen la participación directa
o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en salvaguardia de los intereses generales del
estado y de las administraciones públicas correspondientes exclusivamente a los funcionarios públicos
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(art. 9.2). Una característica que puede predicarse igualmente de otros funcionarios, como los interinos, y no
solo de los funcionarios de carrera, dado que aquellos, al sustituir a estos, realizan sus mismas funciones,
como asimismo se permite a los empleados públicos laborales en numerosos supuestos.
El Estatuto amplia el concepto de funcionarios interinos: son los que por justificadas razones de necesidad y
urgencia son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera,
cuando concurran las siguientes circunstancias:
La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrá tener una duración superior a 3 años,
ampliable hasta 12 meses más por las leyes de Función Pública que dicten en desarrollo del estatuto.
El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de 6 meses, dentro de un periodo de 12 meses (art.
10).
El cese de los funcionarios interinos se producirá cuando finalice la causa que dio lugar a su
nombramiento y les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen
general de los funcionarios de carrera.
No hay ninguna diferencia entre el contratado administrativo y el interino nombrado por la ejecución
de tareas o programas de carácter temporal o por un plazo máximo de 6 meses cuando se da una
acumulación de tareas en un área o unidad administrativa. Ninguna diferencia, como no sea la irrelevante y
formal de que en un caso se accede al empleo por un acto unilateral de nombramiento y en otro mediante
un contrato.
El Estatuto (EBEP), llevando a límite la exigencia del principio de mérito y capacidad, prescribe que la
selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetaran
siempre los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
A pesar de ello, su duración dependerá de factores imprescindibles, como el número de aspirantes u otros, que
puedan malograr la inmediata incorporación de los interinos para hacerse cargo de las personas necesitadas
que la interinidad trata de cubrir.
Como ya se ha mencionado antes, los funcionarios interinos, cuando sustituyen a funcionarios de carrera o se
nombran para ejercer tareas propias de estos, es imposible que no asuman directa o indirectamente
funciones que indiquen el ejercicio de autoridad.
El EBEP permite que las AAPP puedan efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas
de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotadas
presupuestariamente, y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad al 1/01/2005).
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El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los
puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el
tiempo de servicios prestados en las Administraciones Publicas y la experiencia en los puestos de trabajo
objeto de la convocatoria.
3.-PERSONAL LABORAL.
Según el Estatuto es personal laboral aquel que, en virtud de contrato escrito, en cualquiera de las
modalidades de contratación de personas previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos
por las Administraciones Publicas.
Dependiendo de la duración del contrato este podrá ser por tiempo indefinido o temporal.
El Estatuto remite a las leyes de función pública el establecimiento de los criterios para la determinación de los
puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, que se regirá por los preceptos del
Estatuto que le sean de aplicación, por la legislación laboral y por los convenios colectivos correspondientes.
El empleo público laboral fue introducido por la Ley de Funcionarios Civiles (texto articulado de 1964)
dominado «trabajadores al servicio de la Administración Civil», considerando tales los contratados por esta
con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral que le sería plenamente aplicable. En todo caso, la
admisión de trabajadores debía ser autorizada reglamentariamente.
La Constitución de 1978 solo permitió que la relación de empleo público se articulase sobre la elación
funcionarial estricta. Así se desprende del artículo 103.3 que se circunscribe a esta y de la reserva a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa del control de la potestad reglamentaria y de la actividad
administrativa (arts. 106 y 153), reserva que no daba margen para una entrada común u ordinaria de la
Jurisdicción Laboral en el control judicial de las relaciones de empleo público.
El Estatuto pretende ahora, tras el fracaso de la delimitación entre funcionarios y trabajadores, reservar a los
funcionarios el ejercicio de las funciones que indiquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de
las potestades públicas o en salvaguardia de los intereses generales del estado y de las administraciones
públicas correspondientes exclusivamente a los funcionarios públicos, una fórmula que se traslada del
Derecho Europeo a efectos de la admisión de trabajadores extranjeros comunitarios en la función pública
nacional.
Tras la modificación por la Ley de 1988, prescribió que los puestos de trabajo de la Administración del Estado
de sus organismos autónomos y entidades gestoras y servicios comunes serán desempeñados por funcionarios
públicos, siguiendo estas excepciones:
Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de
carácter periódico y discontinuo;
Sin embargo, diversas leyes especiales admitieron otros supuestos de contratación laboral (Ley 13/1986, de
investigación y técnica).
Sobre todo, es en el campo de las administraciones independientes u organismos regulados donde el desafío a
la delimitación de los campos funcionarial y laboral ha sido más infringido. El propio estatuto deslegitima la
frontera entre lo laboral y lo funcionarial (art. 9).
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4.-PERSONAL EVENTUAL.
Como en otros países europeos, los cargos políticos de alto nivel pueden nombrar personal NO
funcionario para su asistencia en las tareas de alta dirección política y administrativa (un modo de
funcionario eventual), que la Ley lo define como el que ejerce funciones expresamente calificadas «De
confianza o asesoramiento especial».
A diferencia de quienes pertenecen al mundo militar, siempre profesionales de las armas y especialmente
capacitados para funciones directivas a través de exigentes cursos para obtener el diploma de Estado Mayor,
los gabinetes de Ministros, Secretarios de Estado, Consejeros, etc., se nutren de personal en buena medida sin
ninguna cualificación profesional específica.
Para el Estatuto Básico del Empleo Público, es personal eventual el que en virtud de nombramiento y con
carácter ni permanente, solo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento
especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.
Su regulación en el EBEP determinará el número máximo de este personal en cada órgano de gobierno de las
Administraciones Públicas y sus condiciones retributivas que serán públicas.
Nombramiento y cese son enteramente libres, produciéndose en todo caso el cese cuando se produzca el de la
autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.
Se les aplicará en lo que sea adecuado a su naturaleza el régimen establecido para los funcionarios.
Pero la condición de personal eventual NO constituirá mérito para el acceso a la función pública o para la
promoción interna.
5.-LOS DIRECTIVOS.
Como una de las clases de empleados públicos enumerados en el art. 8 del proyecto de Estatuto se consignaba
la del Personal Directivo. Sin embargo una enmienda introducida por el Partido Socialista en el Senado
suprimió la mención al personal directivo, aduciendo que, en realidad, dicho personal será personal
funcionario o personal laboral y por tanto no es otra clase de empleado público.
La enmienda del artículo 8 (donde decía que si era una clase de empleado público) al personal directivo,
afirmando que NO es una clase de empleados públicos, en realidad, será personal funcionario o personal
laboral.
El Estatuto lo define como aquel personal que desarrolla funciones directivas profesionales en las
Administraciones Públicas, remitiéndose tanto su régimen jurídico, así como los criterios materiales para
determinar su condición (funcionario o laboral) a las leyes de empleo público del Estado y de las CCAA; una
opción que es presumible se decante mayoritariamente por el contrato laboral de alta dirección.
Siendo voluntaria la introducción de la figura, como opcional a elegir entre el Directivo LABORAL o el
Directivo FUNCIONARIAL, el Estatuto prescribe que en todo caso su designación atenderá a Principios de
mérito y capacidad, y a criterios de idoneidad y se llevará a cabo con publicidad y concurrencia.
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El directivo o personal directivo en la Función Pública estará sujeto a evaluación con arreglo a los
criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con
los objetivos que les hayan sido fijados.
Estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su
gestión y control de resultado.
Cuando el Personal Directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de
carácter especial de Alta Dirección.
Para el EBEP, los funcionarios de las entidades locales se rigen por la legislación estatal que resulte de
aplicación, de la que forma parte el propio Estatuto y por la legislación de las CCAA, con respecto a la
autonomía local.
Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por el Estatuto y por la legislación de las CCAA, excepto en lo
establecido para ellos en la Ley de Fuerzas y Seguridad del Estado.
En relación con la Función Pública local, si hubiese una contradicción entre la Ley de Bases de Régimen
Local y el Estatuto Básico del Empleado Público: Se aplica preferentemente la Ley de Bases de Régimen
Local.
Además de los contratados laborales, muy numerosos en este ámbito, los demás empleados de las
Corporaciones Locales son funcionarios propios o bien funcionarios con habilitación de carácter estatal:
Funcionarios PROPIOS:
Se integran en las Escalas de Administración General, que a su vez se subdivide en cuatro subescalas:
Técnicos, Administrativos, Auxiliares y Subalternos, o
Se integran en las Escalas de la Administración Especial, que a su vez se subdivide en dos subescalas: Técnica
y servicios especiales.
A estos funcionarios el Estatuto le reserva el ejercicio de funciones públicas, entiendo por tales las que
impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y
fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería.
Estos funcionarios están legitimados para participar en los concursos de méritos convocados para la provisión
de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios en las plantillas de las entidades locales.
Se fue perdiendo el modelo centralista y, a partir de las reformas del régimen local de 2003, tenemos una lucha
competencial a tres niveles: estatal, corporaciones locales y CCAA.
Así el Gobierno regulará las especialidades de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a
funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan
corresponder a su régimen disciplinario y de situaciones administrativas.
El Gobierno también regulará las especialidades correspondientes a las formas de provisión de puestos,
incluyendo el modelo de la convocatoria y las bases comunes que deberán ser observadas por las
Corporaciones Locales al aprobar las bases de los concursos ordinarios que convoquen.
El concurso sigue siendo el sistema normal de provisión de puestos de trabajo, con un ámbito territorial de
carácter estatal. Pero lo más significativo es la Reponderación de los méritos: pues los méritos generales
alcanzarán, los de determinación estatal: 80% ; Autonómicos: 15% y Locales: 5%
Ampliación del ámbito de la libre designación: No regulado por la LBRL sino por la LRHL (Ley Reguladora
de las Haciendas Locales), cuyo objetivo es la identificación del ámbito de cesión de competencias de
recaudación. El resultado es que los puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter
nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación:
En las Diputaciones provinciales, Áreas metropolitanas, Cabildos, Consejos insulares y Ciudades con estatuto
de autonomía de Ceuta y Melilla.
La preocupación del Legislador ha sido (en el marco de la crisis económica) reforzar la función interventora.
Y para conciliar el ejercicio objetivo e independiente de esta función (no así la de secretaría) con la libre
designación, desde el 2010 se han ido ideando mecanismos procedimentales en su nombramiento y cese.
Con la nueva regulación del 2013, la autorización expresa para el nombramiento por libre designación deberá
concederlo el órgano competente de la AGE en materia de haciendas locales, órgano que también deberá
emitir informe preceptivo para el cese de los interventores (sin mención del límite de tiempo).
TEMA 8: LA ORGANIZACIÓN
DEL EMPLEO PÚBLICO
1.-DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.
A los SINDICATOS se debe en muy buena parte la gestión y aprobación del Estatuto, que es una ley sindical
y una ley de transferencia de competencias básicas estatales a favor de las CCAA. En otras palabras:
La gestión del sistema de empleo público supone asimismo la toma en consideración de los instrumentos que
las Administraciones Públicas utilizan con esa finalidad (los registros de personal, las relaciones de puestos de
trabajo, la oferta de público empleo y los planes de reestructuración).
En el ESTADO: la gestión del sistema funcionarial se hacía tradicionalmente mediante la total subordinación
de los cuerpos de funcionarios al ministerio al que estaban adscritos, atribuyendo, en consecuencia, las
competencias más relevantes al Ministro y haciendo del Subsecretario el Jefe de Personal.
Por su parte, los Municipios y las Provincias gestionaban su propio personal bajo la rigurosa tutela y control
del Estado.
El sistema de gestión ministerial se abandona con la Ley de Funcionarios Civiles de 1964, que atribuye
importantes competencias al Gobierno y al Ministerio de la Presidencia, donde se crean órganos centrales de
dirección.
La Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984, desarrollada por el Real Decreto 2169/1984,
de 28 de noviembre, crea un ministerio específico para la gestión, el Ministerio para las Administraciones
Públicas, de él dependerá la gestión de personal, sin perjuicio de la que funcionalmente tenga con cada
departamento.
En las CCAA: el sistema de gestión del personal nace ya centralizado y obediente al principio de doble
dependencia, orgánica y funcional, instalado ya en el Estado. De ordinario es la Consejería de la Presidencia
del gobierno autónomo la que asume las competencias generales del sistema de empleo y las diversas
consejerías las funcionales en relación con los empleados que tiene adscritos.
En todo caso, las competencias más importantes se reservan a los Consejos de Gobierno:
Potestades normativas;
La regulación de la jornada, establecer las garantías de los servicios mínimos en caso de huelga; y
Tal y como ocurre en el Estado en relación con el Ministerio de Economía y Hacienda, la Consejería de
Hacienda autonómica suele tener competencias decisivas sobre los incrementos retributivos y cualquier otra
medida que pueda ocasionar modificaciones en el gasto del personal.
En las leyes de Función Pública de las CCAA también hay órganos técnicos de apoyo o de consulta con
participación sindical, aunque con diferente composición, competencias y denominación.
En las CORPORACIONES LOCALES: (art 22 y 23 LBRL) corresponden al Pleno del Ayuntamiento las
decisiones más importantes (aprobación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo, fijación de la
cuantía de las retribuciones complementarias de los funcionarios y el nº y régimen de personal eventual), las
demás facultades corresponden al Alcalde o Presidente de la Corporación, quienes ejercen la jefatura del
personal.
La Ley 11/1999, de 21 de abril, le asigna también la competencia para aprobar la oferta de empleo público,
aunque de acuerdo con el presupuesto y la plantilla aprobada por el Pleno, las bases de las pruebas de
selección de personal y de los concursos de provisión de puestos de trabajo, para redistribuir las retribuciones
complementarias que no sean fijas y periódicas y la separación del servicio de los funcionarios y despidos del
personal laboral dando cuenta al Pleno.
La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, modifica para los Municipios de gran población el anterior sistema, de
forma que el Pleno se limita a aprobar la plantilla de personal, mientras que corresponden a la Junta de
Gobierno Local la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo, de las retribuciones de los funcionarios
conforme al presupuesto, nº y régimen del personal eventual, y las demás funciones atribuidas antes al
Alcalde, salvo la superior dirección de personal y la jefatura de la policía municipal.
La Ley 9/1987 modificada en este punto (negociación colectiva) por Ley 7/1990, reconoció la participación
de los funcionarios, en la determinación de las condiciones de trabajo, a través de acuerdos y pactos suscritos
entre las Administraciones Públicas y los sindicatos más representativos o entre aquellas (AAPP) y los
representantes del personal que hayan obtenido el 10% o más de representantes en las elecciones para
delegados y juntas de personal.
La CE parece limitar la negociación colectiva al ámbito de las relaciones laborales: «La Ley garantizará el
derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así
como la fuerza vinculante de los convenios» (art. 37.1 CE).
En defensa de la posibilidad de convenios en la función pública se argumentó que la Admisión por el art. 28
CE de los derechos de sindicación y huelga de los funcionarios implicaba la aceptación de una alternativa
pacífica para la satisfacción de las pretensiones de los funcionarios, alternativa que habría de ser,
forzosamente, la negociación colectiva.
El Tribunal Constitucional en Sentencias 57/1982, de 17 de julio y de 9 de julio de 1985, negó esa correlación
y advierte que la agrupación de funcionarios no tiene como única vía en defensa de sus intereses la
negociación colectiva.
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El régimen de la negociación colectiva para determinar las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos
es distinto del común de los trabajadores, al que no obstante se sujetan los empleados públicos laborales (art.
32 EBEP: La negociación colectiva, la representación y participación de los empleados públicos con contrato
laboral se regirá por la legislación laboral).
Los pactos y acuerdos que contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal
funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y en el
art. 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral.
2.2.-MESAS DE NEGOCIACIÓN.
La designación de los componentes de las mesas corresponderá a las partes negociadoras, que podrán nombrar
un máximo de 15 representantes y contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores, que
intervendrán con voz pero sin voto.
Están legitimadas para formar parte de las mesas las organizaciones sindicales más representativas a nivel
Estatal, las organizaciones sindicales más representativas de Comunidad Autónoma, así como las que hayan
obtenido el 10% o más de los representantes en las elecciones para delegados y juntas de personal, en las
unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de constitución de las mesas y siempre que
representen, como mínimo la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación en
el ámbito del sector.
La representación se distribuirá en función de los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de
representación del personal, delegados de personal, juntas de personal y comités de empresa, en el conjunto de
las administraciones públicas.
Sin duda la mesa de mayor importancia y significación es la Mesa General de Negociación de las
Administraciones Públicas, en la que la representación de éstas será unitaria.
La presidirá quién represente a la AGE y contará con representantes de las CCAA y de la FEMP, en función
de las materias a negociar.
Le corresponde negociar aquellas materias susceptibles de regulación estatal y, en todo caso, el
incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que
correspondan incluir en el proyecto de la ley de presupuestos generales del Estado de cada año.
En la Administración General del Estado y en cada una de las Comunidades Autónomas se constituirá una
Mesa General de Negociación para todas aquellas materias y condiciones generales de trabajo comunes al
personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública.
Además, ya específicamente para los funcionarios públicos se constituirá una Mesa General de Negociación en
el ámbito de la Administración General del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas,
ciudades de Ceuta y Melilla.
Asimismo se constituirá una mesa para la negociación de los funcionarios de Entidades Locales. A este efecto
se reconoce la legitimación negocial de las asociaciones de municipios y de las Entidades locales de ámbito
supramunicipal. Asimismo una Administración o entidad podrá adherirse a los acuerdos alcanzados dentro del
territorio de cada comunidad autónoma o los acuerdos alcanzados en un ámbito supramunicipal.
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Dependiendo de las mesas generales de negociación y por acuerdo de las mismas, podrán constituirse mesas
sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas
o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número.
La competencia de las mesas sectoriales se extenderá a los temas comunes a los funcionarios del sector que no
hayan sido objeto de deseo por parte de la mesa general respectiva y a los que en esta explícitamente les
reenvíe o le delegue.
El proceso de negociación se abrirá en cada mesa, en la fecha que de común acuerdo fijen la Administración
correspondiente y la mayoría de la representación sindical. A falta de acuerdo al proceso se iniciará en el plazo
máximo de un mes desde que la mayoría de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan
causas legales o pactadas que lo impidan.
El gran problema, la crux iuris de la negociación colectiva en la función pública, es la determinación de las
materias negociables. El Estatuto de los Trabajadores prescribe que el objeto de la negociación colectiva es la
regulación de las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a
través de las obligaciones que se pacten; y añade que dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos
podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y en general cuantas otras afecten a las
condiciones de empleo, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas.
Los convenios colectivos en el empleo público tienen unos límites que no afectan a los convenios colectivos
laborales. A diferencia del Estatuto de los Trabajadores, el Estatuto Básico del Empleado Público hace un
esfuerzo para delimitar las materias objeto de negociación y las que están excluidas de la misma, con la
pretensión de salvaguardar de la negociación las decisiones de las administraciones públicas que afecten a sus
potestades de organización, pero que se declaran negociables «cuando tengan repercusión sobre las
condiciones de trabajo».
Normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de
puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.
Normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación deldesempeño.
Materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y
geográfica.
Criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos (art. 37).
Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación, los criterios generales de acción social y la
normativa de prevención de riesgos laborales.
Las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre las negociaciones de distinto ámbito y los
criterios de primacía y complementariedad entre las diferentes unidades negociadoras y la composición y
funciones de las comisiones paritarias de seguimiento, que obligatoriamente han de incluirse en los pactos y
acuerdos.
Regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y los usuarios de los servicios públicos.
Procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas y los poderes de dirección y control
propios de la relación jerárquica.
Reforma de la Constitución.
Pregunta examen:
¿Cuál de las siguientes materias no puede ser objeto de negociación colectiva en la Función
Pública?:
La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.
Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del
desempeño.
C) Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica.
Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.
Los acuerdos y pactos con los que culmina la negociación colectiva (convenios colectivos funcionariales) son
distintos de los que la Administración celebra con sujeción estricta al Derecho del trabajo para su personal
laboral.
Las Administraciones Públicas tienen que llevar a cabo dos negociaciones diversas y con regímenes jurídicos
y alcances distintos sobre su personal, lo que también afecta a los órganos de representación de personal, lo
cual, hay que denunciar como contrario a los principios de la organización científica del trabajo y a la ciencia
empresarial.
Cierto es que nuestra normativa es una adaptación de la italiana Ley Marco de 29/03/1983, pero en la
Administración Italiana, a diferencia de la nuestra, no están en la misma organización el personal funcionario
y el personal laboral.
A diferencia de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores sobre la negociación colectiva, que termina
formalmente con la firma de un convenio colectivo, inscrito a posteriori, pero que obliga a partir del momento
que determinen las partes, la negociación colectiva del ámbito de la función pública da lugar, no a convenios
colectivos, sino, como dice el art. 38 del Estatuto que los regula, a pactos y acuerdos, pero éstos no vinculan
de forma inmediata.
ACUERDOS
Los acuerdos versan sobre materias que corresponden con el ámbito competencial de los órganos de
gobierno de las Administraciones Públicas y que requieren para su validez y eficacia la aprobación expresa
y formal por estos órganos y, eventualmente, de los correspondientes órganos legislativos.
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Una vez aprobados serán directamente aplicables, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la
modificación o derogación de la normativa reglamentaria correspondiente.
Por este efecto derogatorio directo de reglamentos en vigor, se observa que los sindicatos son copartícipes del
poder reglamentario en materia funcionarial.
Si, por el contrario, los acuerdos ratificados versan sobre materias sometidas a reserva de ley (por ello sólo
susceptibles de poder ser reguladas por las Cortes Generales o las asambleas legislativas de las CCAA) su
contenido carecerá de eficacia directa. Para tratar de alcanzar algún efecto frente al posible rechazo del
acuerdo por los órganos legislativos, el Estatuto establece un complejo procedimiento que iniciará el órgano de
gobierno respectivo, al que se obliga a la elaboración, promoción y remisión a los órganos legislativos
correspondientes de un proyecto de ley conforme al contenido del acuerdo y en el plazo que se hubiera
acordado.
Cuando exista falta de ratificación como negativa expresa a incorporar lo acordado en un proyecto de ley, se
deberá iniciar la renegociación en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las
partes.
PACTOS
A diferencia del régimen de los acuerdos, los PACTOS tienen obligatoriedad inmediata y se aplicaran
directamente al personal sin necesidad de control alguno de la Administración pública en que aquella unidad
está inserta.
Un despropósito organizativo, ya que estos pactos por unidades administrativas pueden dar lugar a diferencias
en el tratamiento del personal y en el funcionamiento de una misma Administración quebrantando no solo el
principio de igualdad, sino también los poderes de control y disciplina del superior jerárquico.
Formalmente, los pactos y acuerdos deberán determinar las partes que los conciertan, el ámbito personal,
funcional, territorial y temporal, así como la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de estos.
También deben incluir las Comisiones Paritarias de seguimiento de los pactos y acuerdos con la composición
y funciones que las partes determinen, como también ocurre con los convenios colectivos de los trabajadores,
los pactos y los acuerdos celebrados, una vez ratificados, deberán ser remitidos a la Oficina Pública que cada
Administración determine para su publicación en el BOE que corresponda.
Lo importante de los pactos y acuerdos es la materia que regulan, los derechos y obligaciones de los
funcionarios y las condiciones de trabajo que recogen, pero nunca las referidas a situaciones individuales; es
por ello que los actos y acuerdos sindicales habrán de calificarse de actos administrativos generales o de
reglamentos en función de los criterios generales que definen una y otra figura.
CONFLICTOS
Asimismo, excepcionalmente y en la medida necesaria para salvaguardar el interés público, pueden suspender
o modificar el cumplimiento de pactos y acuerdos ya firmados cuando se produzca una grave alteración
sustancial de las circunstancias económicas, informando a las organizaciones sindicales, se trata de la
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aplicación de una modalidad de la regla rebus sic stantibus, que se encarga del cumplimiento de las
obligaciones en general.
Las Administraciones Públicas y las Organizaciones Sindicales podrán acordar la creación, configuración y
desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos.
Los conflictos podrán ser en primer lugar, los derivados de la negociación, dado que existe obligación legal de
negociar con arreglo al principio de la buena fe y aportando las partes toda la información que tengan en su
poder. Una vez suscritos los pactos y acuerdos, los conflictos podrán versar sobre la aplicación e interpretación
de todos sus contenidos excepto en los que exista reserva de Ley.
La mediación será obligatoria cuando lo solicite una de las partes y las propuestas de solución que ofrezca el
mediador podrán ser libremente aceptadas o rechazadas por las partes. Por el contrario, el arbitraje deberá ser
voluntariamente asumido por las partes, esto supone la aceptación previa de la resolución del conflicto
encargada a un tercero.
El acuerdo logrado por mediación o de la resolución de arbitraje tendrá la misma eficacia jurídica y
tramitación que los pactos y acuerdos y será susceptible de impugnación.
Específicamente cabrá recurso contra la resolución arbitral cuando no se hubiesen respetado los requisitos y
formalidades establecidos al efecto o cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su
decisión o que ésta contradiga la legalidad vigente.
En cuanto ante qué jurisdicción se debe interponer el recurso, la Ley de Procedimiento Laboral atribuye a la
Jurisdicción Social los procesos que se refieren a las elecciones a órganos de representación del personal al
servicio de las Administraciones Públicas, pero no ya la tutela de los derechos de libertad sindical y de huelga
relativo a los funcionarios públicos y al personal estatutario, deberá conocer de estas la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
Sin embargo, la situación que se produce puede ser bastante anómala en el caso de que la parte impugnante sea
una Administración Pública porque entonces, acudirá ante la justicia administrativa, frente a lo que ocurre de
ordinario, privada de su privilegio de decisión ejecutoria.
Con esto no se resuelve toda la problemática a que puede dar lugar la impugnación contenciosa, tanto de los
pactos y acuerdos, como de la resolución de los conflictos que generan, emanados de las comisiones paritarias,
mediadores o árbitros en su interpretación y aplicación, ya que los conflictos pueden darse no sólo entre las
partes negociadoras, sino también afectar a terceros (funcionarios, destinatarios de esa actividad negocial).
El derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 CE obliga a pronunciarse a favor de que los
funcionarios puedan recurrir cualquier acto administrativo, singular o general, o reglamento de aplicación
directa que afecte a sus condiciones de trabajo y al derecho a impugnar una regulación que afecta a sus
derechos cuando este recogido en un pacto o acuerdo adoptado por la Admón. juntamente con los sindicatos.
Por lo tanto, la competencia debe ser atribuida a lo Contencioso-Administrativo, pero esto puede complicarse
cuando la conflictividad derive de un convenio colectivo que regula materias comunes a los contratados
laborales y a los funcionarios, pero esta cuestión no ha sido abordada por el Estatuto a pesar de su
trascendencia.
Los pactos y acuerdos sindicales habrán de calificarse de actos administrativos generales o de reglamentos en
función de los criterios generales que definen una y otra figura.
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Por último debemos señalar que, tras la aprobación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas
para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, la efectividad de los convenios
y pactos colectivos, ha quedado en entredicho ante la posibilidad de suspensión o modificación cuando afecte
al personal laboral o cuando concurra causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de
las circunstancias económicas, es decir, cuando las Administraciones Públicas deban adoptar medidas o planes
de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la
estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público.
Este mecanismo ya estaba previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y la modificación que
se introduce afecta a su ámbito de aplicación con el fin de homogeneizar su tratamiento a todos los empleados
públicos, con independencia de que los acuerdos hayan sido adoptados en el ámbito de las mesas generales de
negociación o a través de la negociación colectiva de personal laboral.
+
Con objeto de combatir el parasitismo en materia de tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de
representación, nombramiento de delegados sindicales, dispensas de asistencia al trabajo y demás derechos
sindicales, se limitan los actualmente existentes a los estrictamente previstos por la normativa laboral,
favoreciendo el incremento de los tiempos de trabajo destinados directamente al servicio público.
Los órganos de representación de los empleados públicos, lo mismo que el sector privado, son los delegados
de personal y las juntas de personal. Tanto los delegados como los miembros que integran las juntas son
elegidos en listas que elaboran los sindicatos más representativos y se les atribuyen importantes funciones en
la gestión del empleo público.
El EBEP regula la representación funcionarial dentro de los derechos individuales de los funcionarios que
éstos ejercitan de forma colectiva (arts. 39-46).
Los funcionarios participan mínimamente en los procesos electorales al no sentirse identificados con los
sindicatos que en general tienen garantizado el triunfo electoral y una representación oligopólica. Poco o nada
pueden hacer las minoritarias asociaciones de funcionarios que se sostienen con las cuotas de sus afiliados.
DELEGADOS DE PERSONAL
Ostentan la representación en las unidades electorales donde el número de funcionarios es igual o superior a
6, e inferior a 50.
La duración del mandato será de 4 años, pudiendo ser reelegidos o prorrogado si, a su término, no se
hubiesen promovido nuevas elecciones.
JUNTAS DE PERSONAL
Cada Junta de Personal se compone de un número de representantes, en función del número de funcionarios
de la unidad electoral correspondiente, de acuerdo con una escala, con lo establecido en el Estatuto de los
Trabajadores, que va:
De 1.001 en adelante se elegirán dos por cada 1.000 o fracción, con el máximo de 75.
Las juntas de personal elegirán de entre sus miembros un presidente y un secretario y elaborarán su propio
reglamento de procedimiento.
La elección se realizará mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo o
por otros medios telemáticos, y serán electores y elegibles los funcionarios que se encuentren en la situación
de servicio activo.
Podrán presentar candidaturas las organizaciones sindicales legalmente constituidas o las coaliciones de
éstas, y los grupos de electores de una misma unidad electoral.
La duración del mandato de los miembros de las juntas de personal será de 4 años, pudiendo ser reelegidos o
prorrogado si, a su término, no se hubiesen promovido nuevas elecciones.
Recibir información sobre la política de personal, de la evolución de las retribuciones y del empleo, así
como de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves;
Pueden emitir informe, a solicitud de la Administración Pública correspondiente, sobre el traslado total o
parcial de las instalaciones e implantación o revisión de sus sistemas de organización y métodos de trabajo;
Tener conocimiento y ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo y régimen de
vacaciones y permisos;
Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevención de riesgos
laborales, SS y empleo; y
Ejercer, en su caso, las acciones legales oportunas ante los organismos competentes, y colaborar con la
Admón. para conseguir el establecimiento de medidas que procuren el mantenimiento e incremento de la
productividad.
Para facilitar el cumplimiento de sus funciones, los delegados y miembros de las juntas de personal tienen
derecho de acceso y libre circulación por las dependencias de su unidad electoral y de distribución de las
publicaciones profesionales y sindicales;
Un crédito de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidas como de trabajo efectivo de
acuerdo con una escala;
Inmunidad frente a traslados y sanciones por causas relacionadas con el ejercicio de su mandato
representativo;
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No pueden ser discriminados en su formación y promoción económica o profesional por razón del
desempeño de su representación;
Audiencia en los expedientes disciplinarios de sus miembros durante su mandato y el año inmediatamente
posterior, sin perjuicio de la audiencia del propio interesado.
Las juntas de personal, colegiadamente, por decisión mayoritaria de sus miembros y en su caso los delegados
de personal, mancomunadamente, están legitimados para iniciar, como interesados, los correspondientes
procedimientos administrativos y ejercitar las acciones en vía administrativa o judicial que sean pertinentes.
Los miembros de las juntas de personal así como los delegados de personal, en su caso, observarán sigilo
profesional en todo lo referente a los asuntos en que la Administración señale expresamente el carácter
reservado, aún después de expirar su mandato. En todo caso, ningún documento reservado entregado por la
Administración podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de la Administración para fines distintos de los
que motivaron su entrega.
El Estatuto menciona en primer lugar la planificación delosrecursos humanos, y afirma una obviedad: que
las Administraciones Públicas tendrán como objetivo, a través de la planificación, contribuir a la
consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los
recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor
distribución, formación, promoción profesional y movilidad.
A este efecto las Administraciones públicas podrán aprobar planes para la ordenación de sus
recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:
a) Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del
número de efectivos, como de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos.
c ) Medidas de movilidad, entre las cuales podrá figurar la suspensión de incorporaciones de personal
externo a un determinado ámbito o la convocatoria de concursos de provisión de puestos
limitados a personal de ámbitos que se determinen.
Comencemos por advertir que las Administraciones públicas no están obligadas a planificación
alguna, ya que el Estatuto básico emplea la expresión «podrán». Además, como basta que el
denominado plan contenga uno solo de los contenidos ante referidos, su naturaleza, en términos
sustanciales, dependerá de cuál de ellos incorpore. Si se trata de análisis de las disponibilidades y
necesidades de personal o sobre previsiones de organización del trabajo sin más, va de suyo que no
es necesaria su formulación y publicidad jurídico formal. Pero si el plan impone medidas de
movilidad forzosas o la suspensión de incorporaciones de personal externo o la convocatoria de
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Otro instrumento formal, y en todo caso obligatorio, son los Registros de Personal en los que se
inscribirán los datos relativos a los funcionarios y que tendrán en cuenta las peculiaridades de
determinados colectivos. Los Registros podrán disponer también de la información agregada sobre
los restantes recursos humanos de su respectivo sector público.
Mediante convenio de Conferencia Sectorial se establecerán los contenidos mínimos comunes de los
Registros de Personal y los criterios que permitan el intercambio homogéneo de la información
entre Administraciones, con respeto a lo establecido en la legislación de protección de datos de
carácter personal. Esta regulación del Estatuto Básico del Empleo Público (art. 71) no con tradice el
art. 13 de la Ley de Medidas de 1984 ni el Real Decreto 1405/1986 por el que se aprueba el
Registro Central de Personal del Estado y que tiene carácter básico para las Comunidades
Autónomas y En tes Locales.
En los Registros de Personal se escriben preceptivamente todos los actos que afecten a la vida
admin istrativa del empleado, datos que deben ser facilitados por las unidades de personal.
Para reforzar esta obligación la Ley de Medidas de 1984 dispuso que no puede incluirse en
nómina nuevas remuneraciones, sin previa comunicación al Registro de la resolución donde
consta su reconocimiento.
De otra parte, reconoce el libre acceso del funcionario a su expedien te individual y asimismo el
acceso de terceros siempre que tengan interés legítimo y directo, al amparo del derecho de
acceso a los archivos y registros administrativos, reconocido en el art. 37 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Clave del sistema de ordenación del personal son las RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO o
instrumentos organizativos similares.
El EBEP las describe como aquellas en que se agrupan los puestos en función de sus características para
ordenar la selección, la formación y la movilidad funcionarial.
En el sistema de ordenación del personal de la función pública tradicional la cuantificación de los funcionarios
pertenecientes a cada cuerpo y según sus categorías personales se recogía en las llamadas plantillas orgánicas
del cuerpo. Este documento tenía un gran interés, puesto que las leyes de presupuestos recogían únicamente
aquellas plazas funcionariales que tenían asignada una remuneración, lo que constituía un límite para proceder
a nuevos nombramientos: antes era necesario una ampliación por ley de la plantilla. Esa misma funcionalidad
tienen ahora las plantillas de personal que han de ser aprobadas por los plenos de los parlamentos y los
plenos municipales, al aprobar los presupuestos según se recoge en el art. 14 de la Ley de Medidas de 1984.
Una tarea ésta, de analizar y clasificar todos los puestos de trabajo que, al prescindir del modelo corporativo,
era muy necesaria, pero que resultó ímproba para una Administración perezosa por lo que el intento se saldó
con un estrepitoso fracaso.
Por ello, más prudentemente, la Ley de Medidas de 1984 trató el tema con menor ambición. El art. 15 de dicha
Ley no obliga a una descripción pormenorizada de las tareas, cometidos y responsabilidades correspondientes
a cada puesto, limitando los contenidos de las relaciones de puestos de trabajo a una enumeración de éstos,
precisando el tipo de empleado, funcionario, laboral o eventual que ha de ocuparlo, así como el sistema de
provisión, libre disposición o concurso, los requisitos exigidos para su desempeño, el nivel de complemento
de destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser
desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional, régimen jurídico aplicable cuando
sean desempeñados por personal laboral, así como los puestos de trabajo de provisión indistinta, por no
estar reservados a determinados cuerpos de funcionarios.
Pregunta examen: La evaluación del desempeño sólo se aplica a los funcionarios de carrera:
a) Verdadero.
✓ b) Falso.
c) Se aplicará a las clases de personal que establezca la Legislación de Función Pública de cada
Administración.
d) Se aplicará a las clases de personal que establezcan los Acuerdos y Convenios colectivos
aplicables.
Incluso, para las CCAA y los Entes locales, dicha Ley rebajó el nivel de exigencia, reduciendo el contenido de
las relaciones de puestos de trabajo a la enumeración de los existentes en su organización, con inclusión en
todo caso de la denominación, tipo y sistema de provisión de los puestos, las retribuciones complementarias
que les correspondan y los requisitos exigidos para su desempeño.
Ni aun con rebajas tan sustanciales (como excusar el análisis y la descripción de funciones, objetivos y
responsabilidades de cada puesto de trabajo), las Administraciones Públicas cumplieron con la obligación de
elaborar las relaciones de puestos de trabajo. Ni siquiera lo hizo la Administración del Estado, como evidencia,
que las leyes de presupuesto de 1996 y posteriores, se vieron obligadas a crear los catálogos de puestos de
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trabajo, documentos que se limitan a señalar el nivel de complemento de destino y el complemento específico
de cada cuerpo, catálogos que se mantienen en vigor mientras no se aprueba los correspondientes RPT
(Relación de Puestos de Trabajo).
En definitiva, estos documentos nos ilustran sobre la denominación y número de puestos de trabajo en las
AAPP, así como los funcionarios o contratados laborales que tienen derecho a ocuparlos, pero no dicen a qué
finalidad sirve cada puesto de trabajo y qué tareas se han de desempeñar dentro del mismo.
En lo que respecta a su naturaleza jurídica, durante cierto tiempo se consideró que las relaciones de
trabajo eran disposiciones generales a efectos jurisdiccionales, sin embargo el TS ha querido zanjar la
cuestión clasificándolas como actos administrativos.
El EBEP prescribe que el plan de recursos humanos o instrumento similar puede concretarse, cómo única
actividad planificadora obligatoria, en una Oferta de Empleo Público o instrumento similar de gestión
de la provisión de las necesidades de personal, que ha de (solo puede) recoger las necesidades de
recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de
personal de nuevo ingreso más un porcentaje adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de
los mismos y podrá también contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos (art.
70).
La Ley de Medidas de 1984 obligó a las AAPP a ofertar todas las plazas vacantes, con el compromiso de
convocar las correspondientes pruebas selectivas antes del primer trimestre de cada año natural y a celebrarlas
antes del 1 de octubre. Esta rigidez, contraria a cualquier política de reducción de personal, y por ello
manifiestamente irracional, quedó sin efecto por la Ley 2/1990 de 29 de junio, que dejó en manos de las
Administraciones Públicas la convocatoria únicamente de aquellas plazas que considerasen convenientes.
Formalmente, la oferta de empleo público o instrumento similar, en cuanto debe ser anualmente aprobada
por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, y publicada en el Diario oficial
correspondiente, requiere la forma de Real Decreto, Decreto o Resolución de la respectiva entidad local.
La oferta de empleo público debe ir precedida de la negociación sindical que el Estatuto concreta a los
criterios generales que deben servir de base para su elaboración.
Unas impugnaciones en todo caso con poco porvenir, pues es difícil que un órgano judicial pueda hacer otra
cosa que proceder a la simple constatación de la inobservancia de la ley; pero en ningún caso podrá sustituir la
falta de actividad de la Administración imponiendo un determinado plan u oferta de empleo público.
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Ningún porvenir espera tampoco a las impugnaciones para combatir los incumplimientos de la oferta de
empleo público por falta de las convocatorias prometidas. En cuanto a las convocatorias de plazas celebradas
no previstas en la misma las impugnaciones pudieran tener mejor fortuna al constituir un requisito legal
imprescindible previo a su celebración. En definitiva, que la conflictividad que originen los incumplimientos
relativos a la oferta de empleo público sólo darán pie, de ordinario, a protestas políticas y sindicales.
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Artículo 103.3 CE: La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de
acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a
sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones.
La adquisición de la condición de empleado público (funcionario), requiere de unos requisitos generales tales
como:
- Nacionalidad.
- Edad.
Aspectos cuyo estudio debe de ir precedido de una detenida consideración del principio constitucional del
mérito y capacidad, aunque no con el mismo rigor, para los funcionarios como laborales.
- Que los funcionarios acrediten la capacidad profesional necesaria para desempeñar el cargo, y
- Que sus conocimientos y destrezas superan a la de otros posibles competidores también aspirantes al
mismo empleo.
Los empleos público no pueden otorgarse discrecionalmente, sino a favor de aquellos candidatos que
acrediten mayor mérito y capacidad (arts. 23.2 y 103.3 CE), a diferencia de la contratación laboral entre
privados en que el empresario puede elegir y contratar libremente sin condicionante alguno, al margen de las
mayores o menores cualidades profesionales del trabajador.
La aplicación rigurosa del principio de mérito y capacidad posibilita la creación de los grandes cuerpos de
funcionarios desde la 2ª mitad del s. XIX, cuerpos que han sido la osamenta de la mejor Administración
española. Sin embargo, en los últimas décadas su aplicación ha sido marginada o pervertida por distintos
procedimientos.
La interpretación del principio de mérito y capacidad recogida en la jurisprudencia del TC ha sido más que
rigurosa al delicado tema de la reserva de plazas a minusválidos, el Tribunal (STC 269/1994) no puso objeción
alguna, acudiendo a una interpretación concordada del principio de mérito y capacidad con otros preceptos de
la CE que pudieran amparar, directa o indirectamente, un trato de favor a quienes padecen de minusvalía.
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El TC ha enfatizado por otra parte el decisivo papel que en los procesos selectivos tienen las comisiones
técnicas, a los efectos de cortar la avalancha de recursos que por vía de amparo se producen contra las
resoluciones finales de los procedimientos selectivos de personal, y aun a costa de perjudicar el derecho a la
garantía judicial efectiva.
Sobre el reconocimiento de un idioma autonómico como mérito o requisito para el ingreso en la función
pública, el TC se ha mostrado muy débil y vacilante en la defensa del castellano, lengua que tienen que
conocer todos los españoles según mandato constitucional.
El art. 55 del EBEP recoge el principio de mérito y capacidad en una serie de principios rectores que deberán
tener en cuenta todas las Administraciones Públicas en la selección de su personal funcionario y laboral:
- Transparencia.
- Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
Esta solemne proclamación del principio no es óbice a que el propio Estatuto establezca una serie de
excepciones (Discriminación positiva) en cuanto a la igualdad de género, la protección de los discapacitados y
el fomento de las lenguas oficiales en la Comunidades autónomas bilingües.
A este respecto el EBEP prescribe que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre
concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación
positiva previstas; asimismo preceptúa que los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio
de igualdad de oportunidades entre sexos. (Está acreditado desde hace unas décadas que la desigualdad de
género es un falso problema, no existe en el empleo público).
El art. 59 EBEP establece otra excepción al principio de mérito y capacidad en favor de los discapacitados que
se concretan en una reserva de plazas y se extiende al diseño de los procesos selectivos mediante ajustes
razonables de tiempo y otras que faciliten su participación, así como la adaptación de los puestos de trabajo a
sus necesidades.
Ahora el EBEP reserva para los discapacitados un cupo no inferior al 7% de las vacantes, de manera
que al menos el 2% de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten
discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier
otro tipo de discapacidad.
El objetivo último es que progresivamente los discapacitados constituyan el 2% de los efectivos totales en
cada Administración Pública.
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Esta medida no supone una dispensa de la aptitud de los discapacitados para el desempeño de las funciones
públicas a que aspiran, ya que deberán superar los procesos selectivos, acreditar su discapacidad y la
compatibilidad con el desempeño de las funciones y tareas a que aspiran, limitándose pues el efecto de la
norma a la no aplicación del principio de mérito, es decir, a posponer en favor de los discapacitados con menor
puntuación en los procesos selectivos a otros aspirantes de mayor mérito.
La exigencia como requisito de capacidad para el acceso al empleo público del conocimiento de lenguas
distintas del castellano en las Comunidades Autónomas con lenguas propias lo impone el Estatuto, pero
de una manera elíptica y vergonzante: «Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias,
deberán prever la selección de empleados públicos debidamente capacitados para cubrir los puestos de
trabajo en las Comunidades Autónomas que gocen de dos lenguas oficiales».
La selección de aspirantes, los mejores entre los capacitados, a lo que obliga el principio de mérito y capacidad
supone un complejo proceso (proceso selectivo) que el Estatuto regula en dos aspectos esenciales: los órganos
de selección y los procedimientos para llevarla a cabo.
El EBEP prohíbe que en los órganos de selección de personal participen miembros de elección o de
designación política y el personal interino o eventual; prescribe que la pertenencia a los órganos de
selección sería siempre a título individual, no pudiendo ostentarse en representación o por cuenta de nadie, lo
que parece excluir la injustificable presencia de representantes de las organizaciones sindicales en los órganos
de selección (art. 60).
No obstante, en manifiesta incongruencia con tan buenos principios, los riesgos de inviabilidad aparecen en
los nombramientos de titulares de los órganos de selección en el caso de los sistemas selectivos de personal
laboral fijo, en donde se prevé que las «Administraciones Públicas podrán negociar las formas de
colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las Organizaciones Sindicales
en el desarrollo de los procesos selectivos».
El EBEP prescribe que los órganos de selección serán colegiados (nunca unipersonales) y su composición
deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá asimismo, a
la paridad entre mujer y hombre. La paridad entre hombres y mujeres es un criterio tendencial previsto
en el Estatuto Básico pero sin efectos jurídicos, pues su desconocimiento no determina la invalidez del
proceso selectivo.
El EBEP, prevé una alternativa a los órganos de selección ad hoc para cada proceso selectivo, ya que permite
que las Administraciones Públicas podrán crear órganos especializados y permanentes para la organización de
procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administración
Pública.
B) Procedimientos selectivos.
- La OPOSICIÓN,
- El CONCURSO-OPOSICIÓN, y
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Pero a estos sistemas, habría que añadir las variedades falsificadas pero legalmente admitidas como son las
oposiciones restringidas, las oposiciones con mochila y la funcionarización. Estas consisten en la conversión,
a través de unas oposiciones simuladas, o abaratadas, en la exigencia de conocimientos y rigores de pruebas,
de empleados públicos interinos o de laborales en funcionarios de carrera.
La regulación del Estatuto de las pruebas selectivas comienza con la proclama general de que los procesos
selectivos tendrán carácter abierto y garantía de libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para
promoción interna y medidas de discriminación positiva.
En cuanto a la OPOSICIÓN, concepto que el EBEP no define, consiste en uno o varios exámenes
competitivos conforme a programas previos en virtud del cual las plazas se otorgan a los candidatos
que, superando las pruebas de aptitud, obtengan las mejores puntuaciones.
En la OPOSICIÓN el tipo de pruebas a superar han de ser adecuadas al desempeño de las tareas de los puestos
de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.
Las pruebas podrán consistir en realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y
destrezas, en la comprobación del dominio de idiomas y en su caso en la superación de las pruebas físicas.
Las pruebas de acceso podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la
exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas o
reconocimientos médicos.
APLICABLE A TODOS LOS PROCESOS SELECTIVOS es que los órganos de selección no podrán
proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas
convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.
Pero si han propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que plazas convocadas, y con el fin de
asegurar la cobertura de las mismas cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de
su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección una
relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para el posible nombramiento como
funcionario de carrera.
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El TC ha tratado esta cuestión en la STC 27/1991 de 14 de febrero, donde afirmó que por regla general las
PRUEBAS RESTRINGIDAS, es decir, aquellas reservadas únicamente para personal interino o
contratado con exclusión de aspirantes externos, son contrarias al art. 23.2 CE salvo que puedan aparecer
como medio razonable y proporcionado ante situaciones excepcionales; limitaciones estas últimas que no
recoge la sentencia 12/1999, de 11 de febrero, ampliamente permisiva en relación con todas las anteriores del
mismo Tribunal.
Además de las oposiciones o concursos restringidos, el Tribunal se ha enfrentado también con el llamado
OPOSICIONES O CONCURSOS CON MOCHILA, en los que se reconoce como mérito servicios
prestados como funcionarios interinos, y en perjuicio de los demás candidatos, otorgando a estos unos
puntos de ventaja. Esta práctica, ciertamente discriminatoria, también fue consentida como tal por el TC, que
en su STC 6/1989, de 18 de abril, volvió a decir que, aunque no puede admitirse con carácter general, esta
práctica es lícita siempre que se haga de forma proporcional y razonable, juzgando como razonable valorar
dichos méritos hasta un 45% de la puntuación total de un concurso.
Cuando a través de estas prácticas de lo que se trata es de convertir empleados públicos laborales en
funcionarios de carrera, los procedimientos habilitados al efecto reciben el nombre de
FUNCIONARIZACIÓN.
La expresión fue utilizada por primera vez en la Ley 31/1990, cuyo artículo 137 permitió establecer un turno
especial de acceso a los puestos de trabajo para los contratados laborales fijos que estuvieran desempeñando
puestos de trabajo correspondientes a funcionarios de carrera.
Quienes superasen unas pruebas específicas diseñadas a medida se convertían en funcionarios públicos y
continuaban en los mismos puestos de trabajo y se estableció la forma en que se habían de efectuar dichas
pruebas de selección.
La disposición transitoria segunda prevé que al personal laboral fijo que a la entrada en vigor del Estatuto esté
desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o
promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos.
Asimismo, se admite que para dicho personal se habiliten procesos selectivos de promoción interna
convocados por concurso-oposición restringidos de forma independiente.
Además, en este tipo de procedimiento restringido, como asimismo en los libres en que participan, se les
reconoce una doble mochila, ya que no solo se valorará el tiempo de servicios prestados sino también las
pruebas selectivas superadas para acceder a la condición de empleado laboral.
Pregunta examen: Según el Estatuto Básico del Empleado Público ¿en qué casos puede el personal
eventual formar parte de los órganos de selección para el ingreso de personal en la Función
Pública?:
A) Cuando se trate de seleccionar personal eventual.
✓ B) En ningún caso
C) Cuando una norma con rango de Ley lo autorice.
D) En cualquier caso, siempre que se prevea en las bases de la convocatoria del proceso selectivo.
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D) La impugnación de los procesos selectivos.
Los actos que ponen fin al procedimiento o de selección de los funcionarios son actos administrativos y
como tales son objeto de impugnación en vía administrativa y judicial. También pueden impugnarse por
los aspirantes los actos de trámite que impidan su continuación en el proceso selectivo. La Administración
misma puede revisar de oficio los actos si incurre en nulidad de pleno derecho de conformidad con los
procedimientos establecidos en la Ley (LRJAPPC)
Son muy variados los reproches que pueden hacerse a los actos con que terminan los procedimientos
selectivos: reproches orgánicos como defectuosa composición de los tribunales, infracciones de
procedimiento o de fondo por haberse apartado la resolución de los criterios de capacidad y méritos. También
es frecuente la alegación de la desviación de poder para corregir supuestos tratos de favor. En todo caso no
puede dejar de consignarse las graves disfunciones que origina la estimación judicial de los recursos en esta
materia.
Un sector de la doctrina sostiene que los tribunales y comisiones ostentan un alto grado de discrecionalidad
técnica para valorar los méritos y la capacidad de los diferentes candidatos con el argumento final de que de
ninguna manera cabe esperar un juicio más justo o técnicamente más correcto por parte de los tribunales que
revisan sus decisiones. Este criterio también lo comparte el TC. Por su parte el TS mantiene también una
postura propicia a admitir la anulación de los concursos y oposiciones, expresando que no puede discutirse en
vía judicial el núcleo material de la discrecionalidad técnica, que se considera insusceptible de prueba
pericial, reduciendo el reproche únicamente al resto de la actividad procedimental dentro de la cual aquella se
ha manifestado, y salvando casos de error manifiesto con arreglo a los criterios de la sana crítica.
Otro sector de la doctrina, mayoritario, considera esta autolimitación de los tribunales como un atentado al
principio de la garantía judicial efectiva, pues lo que de ordinario se discute en estos procesos es justamente si
están bien resueltos con arreglo a criterios técnicos. Argumentan que es perfectamente posible que los jueces
controlen la justicia con que se aplicaron los criterios técnicos practicando las oportunas pruebas periciales
llamando al proceso a otros técnicos de la misma o superior categoría y apoyar en sus juicios la revisión de las
resoluciones de las comisiones y tribunales de evaluación.
El EBEP prescribe que para participar en los procesos selectivos es preciso reunir los siguientes
REQUISITOS (art. 55):
c) Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa,
que salvo por ley no podrá establecerse otra inferior.
d) No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio ni condenado a inhabilitación
absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial.
e) Poseer la titulación exigida. Asimismo las CCAA que gocen de dos lenguas oficiales podrán añadir la
exigencia del conocimiento de las lenguas cooficiales.
Esta enumeración no constituye un numerus clausus. Por el contrario, las normas aplicables a cada proceso de
selección pueden establecer otros requisitos previos referidos a la condición física, a los años de experiencia
profesional, antigüedad, a la posesión de ciertos conocimientos, etc. Establece el EBEP que «podrán exigirse
el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las tareas
o funciones a desempeñar. En todo caso, habrán de establecerse e manera abstracta y general» (art. 56.3)
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El requisito de ostentar la nacionalidad española para acceder a los empleos públicos sufrió una rebaja como
consecuencia del ingreso de España en la Comunidad Europea y la aplicación del principio de libre circulación
de trabajadores. Se prevé que siga la línea por la presión migratoria como consecuencia de la globalización y
dificultades con que los Estados (especialmente el español) se enfrentan para cubrir las necesidades de
personal.
La admisión de extranjeros trae causa última del Tratado de la Comunidad Económica Europea (art. 48.2)
sobre la libertad de circulación, que como excepción, no serían aplicables a los empleos en la Administración
pública, precepto que el Tribunal de Justicia de las Comunidades viene interpretando muy restrictivamente. Su
jurisprudencia ha decantado como criterio divisorio entre empleos que los reservados a nacionales impliquen o
comporten una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones públicas que tengan por
objeto salvaguardar los intereses del Estado o de otras colectividades públicas.
La Comisión Europea en su Comunicado 88/C7/02 considera lícito reservar a los nacionales los empleos
en las fuerzas armadas, policía, judicatura, Administración tributaria y servicio exterior además de
todos aquellos que comprenda el dictado, ejecución y control de actos jurídicos sobre particulares y los
que supongan tutela de los organismos dependientes.
Por el contrario, debe potenciarse la libertad de circulación en los servicios públicos de carácter
comercial, en los servicios sanitarios, en la enseñanza y en la investigación civil y en el acceso a los
empleos subalternos de la Administración.
El EBEP excluye a los ciudadanos de la UE únicamente de aquellos empleos españoles que directa o
indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen
por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones y a tal efecto los órganos de
Gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios a las que no puedan
acceder los nacionales de otros Estados. Por lo demás, el Estado ya no considera esta materia como básica al
prescribir que por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA, pueda
eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de
personal funcionario.
Para los contratos laborales la permisividad a los extranjeros es absoluta, puesto que el Estatuto admite
que los comunitarios no españoles accedan a las Administraciones Públicas como personal laboral, en
igualdad de condiciones que los españoles. Sorprende, pues la realidad es que, como venimos diciendo, en
manos del personal laborar también está el ejercicio directo o indirecto de funciones públicas.
B) La edad.
En la legislación de la función pública, los reglamentos de los cuerpos de funcionarios, caso por caso, fijaban
una edad mínima y otra máxima para el ingreso en el cuerpo respectivo, cuyo límite máximo no permitía
edades tardías, incompatibles con las expectativas de carrera y la energía suficiente para el aprendizaje y el
desempeño de las funciones propias de las categorías inferiores.
El ordenamiento jurídico para las empresas privadas no veta las contrastadas preferencias para la contratación
a favor de los aspirantes más jóvenes y el rechazo de los de mediana y avanzada edad. Por lo que la
Administración se encuentra maniatada a estos efectos por el art. 14 CE, que entre otros motivos, impide la
discriminación por la edad. Esto hizo que se encuentre constitucionalmente cuestionado el art. 30 de la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado, Texto Articulado de 1964 que remitía sin límite alguno de edad a lo que
estableciera para cada cuerpo así como el art. 135 del Texto Refundido del Régimen Local que exigía como
requisito general no exceder de la edad en que falten menos de 10 años para la jubilación forzosa por edad
determinada por legislación básica en materia de función pública.
Administrativo III 2019- 2020 Geneva Díaz (Lo subrayado en azul ha entrado en examen)
El TC, partiendo de la base de que todo límite por debajo de la edad de jubilación pudiera constituir
discriminación, admite que solo por Ley especial se puede precisar otra edad inferior para el ingreso, una
doctrina que casa con lo que ahora prescribe el EBEP: que para el acceso al empleo púbico es necesario
tener cumplidos los 16 y no exceder de la edad máxima de jubilación forzosa, salvo que por Ley se
establezca otra edad máxima distinta.
El EBEP establece como requisito general poseer la capacidad funcional para desempeñar las funciones y
tareas. Lo mismo decía el art. 30 de la Ley de los Funcionarios Civiles del Estado: no padecer enfermedad o
defecto físico impeditivo del desempeño de las correspondientes funciones.
Otra condición tradicional para el ingreso en la función pública es no haber sido separado del servicio de
cualquier administración pública mediante expediente disciplinario, ni hallarse inhabilitado para ejercicio de
funciones públicas.
- No haber sido separado mediante expediente disciplinario al servicio de cualquiera de las administraciones
públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las comunidades autónomas
- Ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial,
para el acceso al cuerpo o escala al funcionario, o categoría profesional del personal laboral, en el caso de
que hubiese sido separado o inhabilitado.
El EBEP prescribe que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante
procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, procedimientos en
seguida desmentidos, puesto que mantiene en vigor los procedimientos de concurso y de libre designación
con convocatoria pública, siendo así que este último es la negación más fragante del principio de mérito y
capacidad como su misma denominación indica (art. 78).
Ambos procedimientos pueden ser a su vez marginados mediante la provisión provisional prevista para el
supuesto de urgente e inaplazable necesidad, en cuyo caso deberá procederse a su convocatoria pública dentro
del plazo que señalen las normas que sean de aplicación.
Obviamente estos procedimientos solo afectan al personal funcionario de carrera y no a los interinos;
pero también afectan al personal laboral, a salvo las previsiones al respecto de los convenios colectivos que
sean de aplicación (art. 83)
Las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del Estatuto establecerán el plazo mínimo de
ocupación de los puestos obtenidos por concurso para poder participar en otros concursos de provisión de
puestos de trabajo.
Administrativo III 2019- 2020 Geneva Díaz (Lo subrayado en azul ha entrado en examen)
El que obtiene un puesto por concurso no puede ser privado del mismo salvo que tenga una evaluación
desfavorable por su desempeño, en cuyo caso podrá ser removido del mismo. También puede ser privado en el
caso de supresión del puesto. Sin embargo para el Estatuto el efecto de la remoción o supresión de los puestos
de trabajo obtenidos por concurso es el mismo: Se deberá asignar al funcionario un puesto de trabajo conforme
al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de
dicho sistema (art. 79).
La LIBRE DESIGNACIÓN CON CONVOCATORIA PÚBLICA se aplicará para cubrir los puestos de
especial responsabilidad y confianza a cuyo efecto las leyes de desarrollo del Estatuto establecerán los
criterios oportunos y consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de
los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto a cuyo efecto podrá
recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.
Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria
pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese se les deberá asignar un puesto conforme al
sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho
sistema (art. 80).
No tienen nada seguro los funcionarios que obtienen el puesto por libre designación ni los que lo han obtenido
por concurso ya que las Administraciones, además de los supuestos de remoción y supresión, podrán
motivadamente trasladar a sus funcionarios por necesidades de servicio o funcionales, a unidades,
departamentos u organismos públicos o Entidades distintas a los de su destino, respetando sus retribuciones,
condiciones esenciales de trabajo. Modificando, en su caso, la adscripción a puestos de trabajo de los que sean
titulares.
Cuando los cambios de puestos de trabajo, en aplicación de planes de empleo, impliquen cambio de lugar de
residencia se dará prioridad a la voluntariedad de los traslados y a las indemnizaciones establecidas para los
tratados forzosos.
En favor de las mujeres víctimas de violencia de género obligadas a abandonar el puesto de trabajo en la
localidad donde venían prestando sus servicios, se les otorga el derecho de traslado a otro puesto propio de su
cuerpo, escala o categoría profesional, de análogas características, sin necesidad de que sea vacante de
necesaria cobertura. Aun así, en tales supuestos la Administración Pública estará obligada a comunicarle las
vacantes ubicadas en las misma localidad o en las localidades que la interesada expresamente lo solicite. Este
traslado tendrá la consideración de traslado forzoso.
Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los
procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa
de servicio en otras Administraciones Públicas.
En los supuestos de cese o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la Administración de destino, que
deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en
dicha Administración.
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El EBEP no ha introducido ninguna novedad significativa relación con la clasificación de los cuerpos, escalas
y especialidades en que se agrupan los funcionarios, que viene dada por el título académico exigido para el
ingreso en el cuerpo respectivo y los procedimientos de selección para el ingreso en los cuerpos.
En lo que se refiere a la ordenación del empleo público y al sistema de estructuración de los puestos de trabajo,
el EBEP procede a una cura de adelgazamiento de la densidad normativa básica, remite su regulación al
Estado y a las Comunidades Autónomas, así como a las Administraciones Locales. Esta amplia transferencia
de competencias, supone que cada Comunidad Autónoma, pueda establecer un modelo de cuerpos y carreras
distinto, al igual que las Administraciones Locales, si las leyes autonómicas no les imponen un determinado
modelo. También las CCAA pueden privar a los funcionarios del ejercicio de funciones de autoridad, regular
las retribuciones complementarias, etc.
A propósito de la carrera, la Exposición de motivos del EBEP descalifica el modelo de los 30 niveles
establecido por la Ley 30/1984, de Medidas para la reforma de la Función Pública, argumentando que la
inflación orgánica y la excesiva movilidad voluntaria del personal, concentra todas las oportunidades de
carrera en el desempeño sucesivo de puestos de trabajo.
Según el Informe de la Comisión de Expertos que sirvió de base para la redacción del Proyecto de Estatuto el
sistema ha fracasado porque el funcionario de carrera se ve obligado a cambiar de puesto de trabajo. También
consideraron como inconveniente en el cambio del puesto por considerar que se genera una movilidad
artificial y excesiva. Observando que el sistema de carrera mediante la conquista de grados por cambio a
puestos de mayor nivel, ha producido una espiral artificiosa de creación de puestos de trabajo, que sin una
diferencia sustancial en su contenido, si tienen un diferente complemento destino o específico, con el propósito
de que los funcionarios, sin alterar los requerimientos y exigencias profesionales, obtengan una mejora
económica y puedan ser retenidos en la organización en la que prestan servicios.
Esto supone «una desnaturalización del sistema retributivo y unas estructuras organizativas poco racionales,
además de un constante proceso de convocatorias de puestos de trabajo que sobrecarga a las unidades de
gestión de recursos humanos».
El EBEP define la CARRERA VERTICAL sin la menor referencia a la adquisición de grados o niveles, pues
«tendrá lugar mediante el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de
provisión de puestos establecidos en el capítulo tercero del título quinto del Estatuto».
- Transforma el cambio de cuerpo en una carrera de promoción interna vertical, si se pasa a un cuerpo de
un grupo superior (lo que hasta ahora se llamaba promoción interna), ó
- Carrera de promoción interna horizontal si se pasa a otro cuerpo del mismo nivel de titulación (que se
denominaba cambio de cuerpo), una carrera que tendrá lugar mediante la progresión o avance de grados, de
categorías y otras clases de escalones de ascenso, cuyo requisito básico es permanecer en el mismo puesto de
trabajo. Introduciendo mecanismos horizontales de progresión y reconocimiento, que «permitan avanzar al
funcionario tanto desde un punto de vista retributivo como de prestigio y consolidar la posición alcanzada
en su trayectoria profesional».
El art. 20 EBEP «obliga a todas las Administraciones públicas a establecer sistemas que permitan la
evaluación del desempeño de sus empleados», esto es, el procedimiento mediante el cual se mide y valora
la conducta profesional, el rendimiento o el logro de los resultados.
Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal,
la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias y
asimismo, la continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedará vinculada a la evaluación de
acuerdo con los sistemas de evaluación que cada Administración. Pública determine.
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La Comisión de expertos que elaboró el proyecto era consciente de que los sistemas de evaluación del
rendimiento podrían ocasionar una gran conflictividad en el seno del empleado público, a tales efectos
consideró conveniente prever que las reclamaciones que puedan plantearse sean resueltas por órganos
especializados que garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad.
La evaluación solo es admisible si implica a toda la cadena jerárquica, si bien la naturaleza política de los
niveles superiores de la Administración española o la de los puestos de libre designación, pone un punto final
a la evaluación. Así, ésta sólo funciona en Administraciones Públicas o privadas rigurosamente jerarquizadas y
donde nadie se libra de ella, o como en el sector público las militares.
6.-SITUACIONES ADMINISTRATIVAS.
La relación jurídica de servicio que une al empleado público con la Administración que se
adquiere con el ingreso y se termina, en el mejor de los casos, con la jubilación permite una
variedad de escenarios en los que no hay prestación de servicios a la Administración a la que el
funcionario está vinculado. De aquí que entre uno y otro evento consideremos sistemáticamente
apropiado el estudio de esas situaciones.
A este efecto el Estatuto prescribe que los funcionarios de carrera se hallarán en alguna de las
siguientes situaciones:
a) Servicio activo.
b) Servicios especiales.
d) Excedencia.
e) Suspensión de funciones.
En cuanto al personal laboral, sus situaciones se regirán por el Estatuto de los Trabajadores y por
los Convenios Colectivos que les sean de aplicación. No obstante, los convenios colectivos
podrán determinar la aplicación de las situaciones previstas para los funcionarios de carrera al
personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los
Trabajadores (art. 92).
La habilitación a este efecto no puede ser más generosa, pues se admiten las más variadas razones:
Organizativas, de reestructuración interna o exceso de personal, imposibilidad transitoria de asignar
un puesto de trabajo o la conveniencia de incentivar la cesación en elservicio activo, etcétera.
Se hallarán en esta situación de servicio activo los funcionarios que, conforme a la normativa de
función pública dictada en desarrollo del Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios
públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se
encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación.
En esa situación (lógicamente compatible con los cortos periodos de inactividad que suponen las
vacaciones anuales y los permisos por muy diversas causas), los funcionarios de carrera gozan de
todos los derechos inherentes a su condición y quedan sujetos a los deberes y responsabilidades
derivados de la misma.
La suspensión firme por sanción disciplinaria NO podrá exceder de seis años. Así mismo
podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación
de un procedimiento judicial o expediente disciplinario.
La suspensión determinará la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses
y asimismo que el funcionario no podrá prestar servicios en ninguna Administración pública en
los organismos públicos, agencias o Entidades de derecho público dependientes o vinculadas a
ellas duran te el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción.
B) Servicios especiales
La situación de servicios especiales tiene por finalidad facilitar a los funcionarios el desempeño
de otras funciones públicas, fundamentalmente en un nivel político, sin perder por ello su
condición funcionarial. Es una muestra palpable de que en el sistema español de empleo
público no existe la menor preocupación por separar la burocracia pública del espacio de gestión
política, de acuerdo con el principio de neutralidad política del funcionariado.
La filosofía que subyace a este rigor radica en la creencia de que el funcionario que sirve en la política,
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a) Cuan do los funcionarios sean designados miembros del gobierno o de los órganos de
gobierno de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, miembros de las insti
tuciones de la Unión Europea o de las organizaciones internacionales, o sean nombrados altos
cargos de las citadas Administraciones públicas o instituciones.
b) Cuando sean autorizados para realizar una misión por periodo determinado superior a seis
meses en organismos internacionales, gobiernos o entidades públicas extranjeras o en
programas de cooperación internacional.
c) Cuando sean nombrados para desempeñar puestos o cargos en organismos públicos que estén
asimilados en su rango administrativo a altos cargos.
d) Cuando sean adscritos a los servicios del Tribunal Constitucional o del Defensor del Pueblo o
destinados al Tribunal de Cuentas.
g) Cuando sean designados para formar parte del Consejo General del Poder Judicial o de los Consejos
de Justicia de las Comunidades autónomas.
h) Cuando sean elegidos o designados para formar parte de los órganos constitucionales o de
los órganos estatutarios de las Comunidades Autónomas u otros cuya elección corresponda al
Congreso de los diputados, al Senado o a las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas.
i) Cuando sean designados como personal eventual por ocupar puestos de trabajo con funciones
expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento político y no opten por permanecer
en la situación de servicio activo.
k) Cuando sean designados asesores de los grupos parlamentarios de las Cortes Generales o de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
l) Cuando sean activados como reservistas voluntarios para prestar servicios en las Fuerzas Armadas.
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Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o
cargo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios de carrera, sin perjuicio
del derecho a percibir los trienios que tuviesen reconocidos.
De otra parte, el tiempo que permanezcan en tal situación se les computará, como dijimos, a efectos de
ascensos, trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de
aplicación.
Además tendrán derecho a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con
las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de
acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que
pertenezcan.
Pasada la fase de transferencia masiva de funcionarios del Estado a las Comunidades Autónomas,
no por ello deja de tener importancia esta situación, pues la insaciable sed autonomista siempre
producirá nuevos traspasos de competencias y, consiguientemente, de funcionarios del Estado
hacia aquellas. Por ello el Estatuto sigue regulando la situación originada por las transferencias
forzosas, al tiempo que aprovecha la ocasión para regular y facilitar la prestación de servicios de
los funcionarios en administraciones distintas de aquellas por las que ingresaron al servicio
público.
En la regulación del Estatuto pasan al servicio en otras Administraciones públicas los funcionarios
de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión
de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración pública distinta a la que
pertenecen (art. 88). En esencia el beneficio que deriva para los funcionarios en esta situación
es el derecho de retorno indefinido a la Administración de origen, un derecho que no se
extiende, a diferencia de la situación de servicios especiales, a recuperar el mismo puesto de
trabajo, pero un derecho que se mantiene aún en el caso que por disposición legal de la
Administración a la que acceden se integren como personal propio de esta.
Si la situación trae causa de las trasferencias a las Comunidades Autónomas, los funcionarios se
integran plenamente en la organización de la Función Pública de las mismas en la situación de
servicio activo, respetándose en dicha integración el Grupo o Subgrupo del cuerpo o escala de
procedencia, así como los derechos económicos inherentes a la posición en la carrera que tuviesen
reconocido. Para poner a cubierto a estos funcionarios de cualquier discriminación en la
Comunidad Autónoma, el Estatuto prescribe que mantendrán todos sus derechos en la Administración
Pública de origen como si se hallaran en servicio activo y, saliendo al paso de posibles
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discriminaciones, se reconoce la igualdad entre todos los funcionarios propios de las Comunidades
Autónomas con independencia de su Administración de procedencia.
D) La excedencia
Una situación que se corresponde con otra similar regulada en el Estatuto de los Trabajadores que
reconoce a estos el derecho a suspender la relación de trabajo por interés propio u otras causas
legalmente previstas conservando solo un derecho preferente al reingreso en aquellos vacantes
que se produzcan en categoría igual o análoga a la suya que hubiere o se produjeren (art. 46).
Una posibilidad que ni siquiera aparece regulada en el Real Decreto de Bravo Murillo de 1852,
sino, por primera vez, en el Real decreto de 4 de marzo de 1866, que aprobó el Reglamento
Orgánico de las Carreras Civiles de la Administración Pública. Según este los empleados de las di-
versas carreras civiles de la Administración pública podían disfrutar de licencias temporales para
restablecer su salud justificándose debidamente, lo mismo que sus prórrogas, disfrutando durante
ella sueldo entero y la mitad en las prórrogas.
Cuando fuere para asuntos propios, y condicionada en todo caso a las necesidades del servicio, el
permiso no podía exceder de un mes, prorrogable a petición de los interesados por quince días,
siempre que el servicio lo permitiera. Cuando las licencias solicitadas no excediesen de quince días,
podían concederse por los jefes superiores de las dependencias, oyendo siempre al jefe a cuyas
inmediatas órdenes sirvan los empleados.
En los Reglamentos orgánicos de los cuerpos especiales, como así ocurre en uno prototípico, el
Reglamento del Cuerpo de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos, aprobado por Real Decreto
de 28 de octubre de 1865, aparecerá el concepto de licencia ilimitada, similar al de la actual
excedencia. Ese con traste regulatorio con lo aplicable de los restantes funcionarios se
justificaba entonces porque los ingenieros solo podían formarse entonces a través de la
Escuela Especial dependiente del respectivo ministerio y el sector privado no podía nutrirse de
otra fuente de titulados que no fueran aquellos. Facilitar, pues, ese trasvase era una finalidad
pública. No obstante, la permisividad era aparente porque el funcionario ingeniero podía en
cualquier momento ser reclamado a prestar nuevamente servicios al Estado, perdiendo
definitivamente la carrera si no atendía el requerimiento.
concederse sin sueldo por tiempo no inferior a un año ni superior a diez, no computando para
la antigüedad, ascensos o jubilación.
La excedencia forzosa tendría lugar por reforma de plantillas o por elección para cargo
parlamentario, percibiéndose en esa situación las dos terceras partes del sueldo y siendo de
abono ese tiempo a todos los efectos. Las leyes posteriores siguen ya ese modelo,
distinguiendo entre excedencia forzosa y voluntaria, variando respecto de esta última
únicamente los tiempos de duración de la misma y ampliación de las causas de su concesión.
El Estatuto Básico del Empleado Público, siguiendo lo ya establecido por la legislación vigente,
regula la excedencia voluntaria por interés particular (que es la excedencia propia), y además
la excedencia voluntaria por agrupación familiar, por cuidado de familiares, por razón de
violencia de género o por violencia terrorista.
Esta enumeración de las clases de excedencia, m uy dispares por las causas que las motivan y
los efectos que producen, se diferencia de las previstas en el art. 46 del Estatuto de los
Trabajadores por la falta de la excedencia forzosa (cuando el trabajador es nombrado para
desempeñar un cargo público) , variedad que el Estatuto Básico del Empleo Público, siguiendo la an
terior legislación funcionarial, incluye en la situación de servicios especiales.
Los funcionarios de carrera tienen derecho a la excedencia voluntaria por interés particular
cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones públicas
durante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores (en el Estatuto de los
Trabajadores el tiempo mínimo es de un año). No obstante, las leyes de función pública que se
dicten en desarrollo del Estatuto podrán establecer una duración menor, así como prescribir los periodos
mínimos de permanencia en la misma (en la actualidad es de dos años) .
El Estatuto regula asimismo una especie de excedencia voluntaria implícita que se impone de oficio,
cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se
incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que reglamentaria o
convencionalmente se determine.
La excedencia voluntaria por agrupación familiar es una excedencia liberada del requisito de haber
prestado servicios mínimos a la Administración y parece que también de la posibilidad de
denegación por necesidades del servicio.
Se reconoce a favor de los funcionarios cuyo cónyuge resida en otra localidad por haber obtenido y
estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo como funcionario de carrera o como
laboral en cualquiera de las Administraciones públicas, así como en la Unión Europea o en
Organizaciones Internacionales. Los efectos son los mismos que se dan en la excedencia voluntaria
por interés particular (art. 89.3).
La excedencia para atender al cuidado familiar por un periodo no superior a tres años. Para atender
al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento
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La excedencia por violencia de género se reconoce a las funcionarias en esa situación para hacer
efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
Puede solicitarla sin necesidad de haber prestado un tiempo mínimo de servicios previos y sin que
resulte de aplicación ningún plazo de permanencia en la misma, ni lógicamente se condiciona a las
necesidades del servicio.
Durante los dos primeros meses la funcionaria tendrá derecho a percibir las retribuciones íntegras y, en
su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo y duran te los seis primeros tiene derecho a la
reserva del puesto de trabajo siendo computable dicho período a efectos de antigüedad, carrera y
derechos del régimen de Seguridad Social que sea de aplicación.
No obstante, cuando de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho
de protección de la víctima lo exigiere, se podrá prorrogar la excedencia por periodos de tres
meses, con un máximo de dieciocho el periodo en el que se tendrá derecho a la reserva del
puesto de trabajo ( art. 89.5).
Por último, según establece el art. 89.6 TREBEP, los funcionarios que hayan sufrido daños
físicos o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, así como los amenazados
en los términos del artículo 5 de la Ley 29/ 2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y
Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, previo reconocimiento del Ministerio del
Interior o de sentencia judicial firme, tendrán derecho a disfrutar de un periodo de excede ncia
en las mismas condiciones que las víctimas de violencia de género.
Con el derecho a un cargo, destino o puesto de trabajo, tiene estrecha relación la regulación
legal del reingreso en el servicio activo de los funcionarios desde una situación en que no tienen
garantizada la reserva del puesto de trabajo que se da en la situación de servicios especiales y en
algunas situaciones de excedencia, como acabamos de ver.
A la vista de esta regulación, parece que el funcionario al que se le asigna un puesto provisional
tiene derecho después a que se le asignen sucesivos puestos provisionales. Pero nada se
garantiza al funcionario que, participando en los concursos o solicitando ese primer puesto
provisional, no lo consigue. Tan espinoso problema no lo aborda el Estatuto, limitándose a decir
que reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y condiciones, según las
situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso al servicio activo de los
funcionarios de carrera.
c) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter
firme.
Pregunta examen: ¿En cuál de los siguientes casos es imposible la rehabilitación en la condición de
funcionario?
a) En caso de inhabilitación penal.
b) En caso de jubilación por incapacidad permanente.
✓ c) En caso de separación del servicio por sanción disciplinaria.
d) En caso de pérdida de la nacionalidad.
Muestra de las exorbitancias en los derechos y situaciones de los funcionarios en relación a los laborales es
que el EBEP, no contempla como causas de la pérdida de la condición funcionarial ninguna de las causas
objetivas de la extinción de la relación laboral, previstas en el art. 52 ET, como son la ineptitud del trabajador,
su falta de adaptación a las modificaciones técnicas, faltas de asistencia al trabajo (20% de las jornadas hábiles
en 2 meses consecutivos, o el 25% en 4 meses discontinuos).
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A) La renuncia (Voluntaria).
Es una manifestación unilateral del funcionario expresando por escrito su deseo de abandonar la
condición funcionarial, pero NO inhabilita para ingresar de nuevo en la Administración Pública
mediante el procedimiento de selección establecido.
No surte efecto, declarándose inválida la renuncia, cuando el funcionario esté sujeto a expediente disciplinario
o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o apertura de juicio oral por la comisión de algún
delito.
- Ser obligado a permanecer en su puesto de trabajo mientras esté siendo procesado equivale a retenerlo
contra su voluntad largos períodos de tiempo, un efecto gravemente limitador de su libertad, quizás
inconstitucional.
El EBEP no impone límites al derecho de renuncia, tan razonables como condicionar la efectividad de la
misma a las necesidades del servicio, lo que podría salvaguardar los intereses de la Administración frente a
renuncias malintencionadas o inconvenientes para el servicio.
Cuando hubiere adquirido firmeza, la pena principal o accesoria de inhabilitación ABSOLUTA produce la
pérdida de la condición funcionarial respecto a todos los empleos o cargos que tuviere.
B) La jubilación.
Se declarará de oficio al cumplir el funcionario 65 años, salvo para aquellos que tengan normas específicas
de jubilación, que se fija en 70 años (jueces y magistrados).
Los funcionarios podrán solicitar prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta
los 70 años, a lo que resolverá de manera motivada la Administración.
Cuando se produce la declaración que le inhabilita para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o
escala, o
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Por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total
en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.
d) Parcial.
Se recogió originalmente en el EBEP paro fue eliminada por R.D-Ley 20/2012, de 13 de julio.
Contrariamente a la Constitución, que reserva el derecho de gracia para el rey y el gobierno de la nación, el
EBEP reconoce a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas, la potestad de conceder, con
carácter excepcional, la rehabilitación, a petición del interesado, de quien la hubiera perdido por condena de la
pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a circunstancias y entidad del delito cometido. Se
entenderá desestimada la solicitud si transcurrido el plazo para dictar la resolución no se hubiera
producido de forma expresas (silencio negativo) (art. 68.2 EBEP).
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1.1.-RELACIÓN FUNCIONARIAL.
Originariamente se ha visto la relación funcionarial como contractual, nacida de un pacto o contrato, más
concretamente de un arrendamiento de servicios que impondría a las partes un conjunto de derechos y deberes,
cuyos contenidos (igual que ocurre en todos los contratos) serían inmodificables por la sola voluntad de una de
las partes. Esta concepción más cercana al contrato privado que al administrativo (donde los poderes de
modificación de la Administración, con las debidas compensaciones económicas. están ampliamente
reconocidos) cedió paulatinamente ante la tesis de que la relación que une al funcionario con la
Administración no origina una relación bilateral de igualdad sino una situación estatutaria.
Desde este punto de vista el funcionario no estaría sujeto a una relación contractualmente definida, sino
unilateralmente establecida por el poder público con normas legales y reglamentarias, situación a la que
accedería mediante el acto de nombramiento que actúa como condición para acceder a la situación
funcionarial.
La tesis estatutaria y no contractual sigue incidiendo en la determinación de los derechos adquiridos de los
funcionarios. Así, mientras desde una relación contractual estricta no es posible su modificación o,
alternativamente, permite justificar la exigencia de cumplidas indemnizaciones sustitutorias, la concepción
estatutaria pone el énfasis en los poderes unilaterales de la Administración, reduciendo al mínimo las
resistencias jurídicas o las indemnizaciones compensatorias. En este sentido, la Ley de Funcionarios Civiles
del Estado de 1964 privó a los funcionarios de sus categorías personales en el seno de sus respectivos cuerpos.
La Ley de Medidas de 1984 reduce los derechos adquiridos a nivel retributivo que los funcionarios disfrutasen
con anterioridad a la Ley, creando un complemento personal y transitorio en favor de los perjudicados como
consecuencia del nuevo régimen funcionarial. Sin embargo, esta Ley rebajo la edad de jubilación de los
funcionarios de 70 a 65 años, lo que fue visto por los afectados como un ataque a sus derechos adquiridos. A
este respecto el TC se pronunció en varias STC negando la existencia de un derecho adquirido a impedir que
se rebaje con carácter general la edad de jubilación, reducción frente a la cual no es posible oponer ningún
derecho de contenido patrimonial, pues no se trata de un derecho adquirido sino de una simple expectativa en
la carrera. No obstante el propio Tribunal limita a continuación el alcance de esta tesis al admitir que esa
modificación a la baja "origina una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos
perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación".
Por su parte el TS afirmo en otra STC que no cabe exigir la responsabilidad patrimonial del Estado por los
perjuicios económicos que pueda causar en las expectativas de los funcionarios una simple reducción de sus
expectativas de carrera.
Actualmente la tesis estatutaria, así como la restricción de los derechos adquiridos empieza a no tener
sentido y, en todo caso, a ser gravemente discriminatoria para los funcionarios, desde el momento en que
se admite la contratación de personal fijo en régimen laboral que entraña, como dispone el Derecho del
trabajo, el máximo respeto de los derechos adquiridos.
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El TC no advierte a pesar de su evidencia, que no es lógico mantener la tesis estatutaria de los funcionarios
modificables por normas posteriores y no cuestionar la existencia en las AAPP de personal laboral sin apoyo
constitucional expreso y para el que rige el principio de aplicación de la norma más favorable y la regla de la
condición más beneficiosa, en virtud de las cuales se mantienen intangibles los derechos adquiridos del
trabajador, pese a la aprobación de una norma que con carácter general, estableciese condiciones menos
favorables que las disfrutadas a título individual.
En este sentido el TC declaro inconstitucional (por considerar que la jubilación es un derecho y no un deber
del trabajador) lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores que establecía la edad máxima de jubilación a
los 79 años y que permitía al Gobierno rebajarla «en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y
del mercado de trabajo». Esta discriminación ha conducido a la admisión de un régimen de empleo público
laboral paralelo al funcionarial.
Ni el Estatuto de Bravo Murillo de 1852 ni la Ley de Bases de los Funcionarios Públicos de 1918
establecieron un catálogo de derechos y deberes de los funcionarios.
Por ello los derechos y deberes de los funcionarios cuando no estaban explicitados en los reglamentos
particulares de los cuerpos o en las reglas del funcionamiento de los servicios que tenían a su cargo, se
deducían del conjunto de la regulación, o se sobreentendía que eran los principios propios del arrendamiento
de servicios, de forma especial el derecho al sueldo y cuando se consolidaron las carreras funcionariales, el
derecho al ascenso, a permisos por causas justificadas, la inamovilidad de la carrera y a la pensión de retiro.
La Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 enuncia ya de forma sistemática un conjunto de
derechos de los funcionarios, aunque alguno de ellos son declaraciones programáticas o principios que
deben presidir una política social en la función pública pero no derechos directamente exigibles.
Corresponden a este grupo el deber del Estado de otorgar a los funcionarios «la protección que requiera el
ejercicio de sus cargos y el otorgamiento de tratamientos y consideraciones sociales debidos a su jerarquía y
a la dignidad de la función pública». Esta Ley también contiene una declaración sobre política social a favor
de los funcionarios en el sentido de que el Estado les facilitaría adecuada asistencia social, fomentando la
construcción de viviendas, residencias de verano, instalaciones deportivas, etc. (art. 67).
Asimismo el EBEP formula una serie de derechos individuales seguida de otra serie de derechos
individuales ejercidos colectivamente (art.14 y 15). El Estatuto enumera hasta 16 derechos de carácter
individual, pero ad cautelam de haber olvidado alguno, termina aludiendo a cualesquiera derechos otros
reconocidos en el ordenamiento jurídico:
Entre los enumerados podemos citar los de inamovilidad de la condición de funcionario de carrera, el de
percibir retribuciones, derecho a vacaciones, permisos y licencias, derecho a la jubilación, a percibir las
prestaciones de la Seguridad Social, derecho a la defensa jurídica y protección de la Administración
Publica en los procedimientos que se sigan como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones.
No tan directamente exigibles en todo tiempo y lugar por depender del tipo de organización en que el
funcionario se inserta podemos citar aquellos derechos que hagan referencia a adoptar medidas que
favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Un último grupo lo constituyen supuestos de derechos que no son otra cosa que libertades individuales
garantizados en cualquier ámbito y no solo en el del empleo público y que de no ser respetados podrían
incluso ser constitutivos de delito: Así el derecho al respeto a la intimidad, orientación sexual, propia imagen y
dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y laboral, a no sufrir discriminación por razón de
nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión,
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discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social y la libertad de expresión
dentro de los límites del ordenamiento jurídico.
O el novedoso derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso
de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital, introducido por la LO
3/2018 de Protección de Datos Personales.
El Estatuto se refiere después a los derechos individuales que se ejercen colectivamente podemos citar el
derecho sindical de representación y participación en la determinación de las condiciones de trabajo,
derecho de huelga y el derecho de reunión.
En el proceso de configuración de la moderna función pública se entendía por inamovilidad el derecho del
funcionario a mantener esa condición, de la que no podía ser privado, salvo por expediente disciplinario
o condena penal. La inamovilidad se reconoció a aquellos funcionarios que ingresaban en la función pública a
través de un sistema competitivo, las tradicionales oposiciones.
La inamovilidad compensaba los esfuerzos que requería la preparación específica para la función pública, así
como el compromiso de entrega de por vida del funcionario al servicio del Estado. Se decía que los
funcionarios eran inamovibles o bien que tenían el empleo en propiedad, circunstancia que diferenciaba al
funcionario de carrera de los interinos y posteriormente de los eventuales y de los contratos laborales.
En la actualidad los supuestos y procedimientos para la revocación de puestos de trabajo que ocupan los
funcionarios se han multiplicado y abaratado notablemente:
- Si el puesto de trabajo se ha obtenido por libre designación el funcionario puede ser libremente removido
de él,
- Si lo fue por concurso puede ser privado del mismo mediante una modificación del contenido del puesto de
trabajo, realizada en las relaciones de puestos de trabajo, o bien por apreciarse una falta de capacidad del
funcionario, estimada por la autoridad de la que dependa con audiencia de la Junta de Personal, o cuando
sea evaluado negativamente por su desempeño.
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Las AAPP de manera motivada podrán trasladar a sus funcionarios por necesidades de servicios o
funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino
respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando en su caso, la adscripción de los
puestos de trabajo de los que sean titulares. Esta potestad debe estar motivada dando prioridad a la
voluntariedad de los traslados cuando impliquen cambio de residencia y satisfaciendo a los funcionarios las
indemnizaciones previstas para los traslados forzosos (art. 81).
La exposición de motivos de la Ley 22/1993 justificó los Planes de Empleo por ser "instrumentos esenciales
para el planteamiento global de las políticas de recursos humanos de las distintas organizaciones
administrativas y que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las necesidades reales de la propia
Administración con el fin de incrementar la eficiencia de la misma" y los definió como "conjunto de medidas
que, previa negociación no vinculante con los sindicatos, pueden adoptar todas las Administraciones Públicas
(Estado, CCAA, Corporaciones Locales) y que con la inaplicación del sistema legal básico de la función
pública, les permiten modificar las estructuras administrativas y despojar de sus empleos a los funcionarios y
personal laboral, disponiendo con entera libertad de los puestos de trabajo al margen de los procedimientos de
concurso.
En todo caso, la potestad que se atribuye a las AAPP mediante los Planes de Empleo es importante, ya que
una simple Orden Ministerial (caso de la Administración del Estado) una Orden de una Consejería (caso de las
CCAA) o un acuerdo del Pleno de una Corporación local, puede llegar a alterar estructuras orgánicas que
estaban protegidas por normas legales o reglamentarias.
Lo mismo cabe decir de las Relaciones de Puestos de Trabajo, aprobadas también por Decreto del Consejo
de Ministros o de los Gobiernos autonómicos, que ahora se pueden modificar por normas de rango inferior
como las que aprueban los Planes de Empleo.
Los planes de empleo también pueden prever la suspensión de incorporación de personal externo al
ámbito afectado, tanto las derivadas de oferta de empleo como de los procesos de movilidad, reasignación de
efectivos de personal, establecimientos de cursos de formación y capacitación, autorización de concursos de
provisión de puestos limitados al personal de los ámbitos que se determinen, medidas específicas de
promoción interna, prestación de servicios a tiempo parcial y previsión de necesidades adicionales de recursos
humanos que habrán de integrarse, en su caso, en la Oferta de Empleo Público (art. 18.2 Ley 30/1984).
En todo caso, el gran operativo de los planes de empleo, su técnica ejecutiva, es la reasignación de
efectivos, que permite privar de su empleo a los funcionarios y contratados laborales, que culmina con la
asignación de un nuevo puesto o el pase a la situación de expectativa de destino o excedencia forzosa.
El EBEP, sin embargo, no contempla los planes de empleo (que ni confirma ni deroga) con el alcance de la
Ley 22/1993. Se refiere únicamente a los planes e instrumentos de planificación de recursos humanos
como materia negociable con los sindicatos y a la regulación de sus contenidos:
- Medidas de movilidad,
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- Promoción interna, y
Con el derecho a un cargo, destino o puesto de trabajo, también tiene relación la regulación del reingreso en el
servicio activo de los funcionarios que, desde una situación en que no tienen garantizada la reserva de plaza o
destino, como ocurre en la situación de servicios especiales, pretenden reincorporarse al servicio.
El EBEP no establece un procedimiento y los plazos mínimos para que se haga efectivo el derecho al
reingreso. Por el contrario, remite a la potestad reglamentaria, que habrá que entender referida a la de cada
Admón. Publica, la determinación de los plazos, procedimientos y condiciones para solicitar el reingreso al
servicio activo de los funcionarios de carrera con respecto al derecho a la reserva del puesto de trabajo en los
casos en que proceda conforme al Estatuto.
4.1.-EVOLUCIÓN.
La más importante contraprestación que recibe el funcionario por su trabajo es, sin duda, el sueldo,
expresión tradicional que ha dejado de usarse, sustituida por la de remuneración o remuneraciones, pasando a
ser el sueldo uno, entre otros conceptos, de los derechos económicos de los funcionarios.
El sueldo era, en efecto, en el sistema tradicional español, y lo sigue siendo en otros sistemas de función
pública, el único concepto retributivo que se correspondía con la categoría personal del funcionario y era
compatible con determinadas indemnizaciones por situaciones singulares, como desplazamientos (dietas), por
residencia en determinados lugares, etc. La correspondencia entre sueldos y grado personal permitía a los
funcionarios ir disfrutando de los diversos sueldos y empleos o puestos de trabajo asignados a su cuerpo por
los sucesivos ascensos de categoría a lo largo de su carrera administrativa. Este sistema de gran sencillez y
transparencia permitía, además, saber exactamente la retribución de cada funcionario y el montante total de las
retribuciones a través de sencillas operaciones aritméticas.
Pero esta racional fórmula fue abandonada, juntamente con la abolición de las categorías personales de los
funcionarios, por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, que estableció lo que NIETO ha
calificado de doble sueldo:
La retribución o sueldo reglado estaba constituida por la cantidad correspondiente por igual a todos los
miembros del cuerpo, los trienios y las pagas extraordinarias.
- Los trienios se calculaban también regladamente, aplicando el porcentaje del 7% al sueldo personal o de
cuerpo de cada funcionario cada tres años de servicios efectivos.
- Las pagas extraordinarias se cifraron en dos, a percibir en los meses de diciembre y julio y por importe
únicamente del sueldo personal o de cuerpo y los trienios, sin comprender las retribuciones
complementarias.
Dentro de la retribución discrecional se incluían los complementos de destino, de dedicación especial, las
gratificaciones y los incentivos. En esta remuneración «discrecional», como NIETO advertía, concurrían
aspectos muy negativos, como la excesiva variedad de conceptos, la inespecificidad o confusión, la falla de
limitación y el oscurantismo, entre otros.
En efecto, son RETRIBUCIONES BÁSICAS (NO establece el Estatuto Básico del Empleado Público que
tendrá efectos la evaluación del desempeño) (art. 23.2 LMRFP):
- El SUELDO que corresponde al índice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos en que se
organizan los cuerpos y escalas, clases o categorías iguales en todas las Administraciones públicas para
cada uno de los grupos. En todo caso, el sueldo de los funcionarios del grupo A no podrá exceder en más
de 3 veces del sueldo de los funcionarios del grupo E.
- Los TRIENIOS, consistentes en una cantidad igual por cada grupo cada 3 años de servicio en el cuerpo o
escala.
- Las PAGAS EXTRAORDINARIAS que se cifran en una cantidad igual por un importe mínimo cada una
de ellas de una mensualidad del sueldo y trienios, y que se devengarán en los meses de junio y diciembre.
Las PAGAS EXTRAORDINARIAS, no son un concepto retributivo en sí, sino un abono periódico
de un montante que estará constituido por una mensualidad de las retribuciones básicas y, ahora, lo
que es una novedad, de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo las referidas a
productividad y gratificaciones extraordinarias.
Pregunta examen: Conforme al Estatuto Básico del Empleado Público, ¿cuál de los siguientes
conceptos retributivos no forma parte de las retribuciones básicas?
- El sueldo.
- Los trienios.
- c) Las pagas extraordinarias.
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- El COMPLEMENTO DE DESTINO, que corresponde al nivel del puesto que se desempeñe, según la
clasificación, como se sabe, en 30 niveles.
En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.
- Aparte de todo ello los funcionarios percibirán las INDEMNIZACIONES POR RAZÓN DEL
SERVICIO, concepto por el que se pagan las dietas o gastos por desplazamientos (R.D. 462/2002, de 24
de mayo).
De todo lo expuesto se deduce que el sistema retributivo siguió obedeciendo, básicamente, a la misma
estructura que el diseñado en la Ley de 1964. No obstante se distingue de él, y para peor, en la reducción del
peso relativo que en el conjunto de la remuneración corresponde a las retribuciones básicas, en las que se
impone, además, un mayor igualitarismo entre los cuerpos al establecer un abanico salarial de 1 a 3 como
máximo. Por otra parte, aumenta la importancia de las retribuciones por el puesto de trabajo al que se vinculan
tres tipos diversos de complementos: el de destino, el específico y el de productividad.
En cuanto a la publicidad, se dispuso que la cuantía de las retribuciones básicas, de los complementos de
destino asignados a cada puesto de trabajo y de los complementos específicos y de productividad, en su caso,
deberían reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del
Estado y figurar en los Presupuestos de las demás AAPP (art. 24.2). En cuanto a lo que perciba cada
funcionario por productividad, se restringe su «conocimiento público a los demás funcionarios del
Departamento u Organismo interesado y a sus representantes sindicales».
Respecto, por último, a las retribuciones del personal funcionario civil y militar de la Administración General
del Estado destinado en el extranjero debe notarse que tendrá derecho a percibir la indemnización por
equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida, por razón de servicio, por representación y educación
por hijo (arts. 1 y 2 del Real Decreto 6/1995, por el que se regula el régimen de retribuciones de los
funcionarios destinados en el extranjero).
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- La remisión regulatoria de las retribuciones complementarias dentro de unos parámetros a las leyes de las
diversas administraciones públicas y
- La elevación de la cuantía de las pagas extraordinarias, que se incrementan, añadiendo a la retribución básica,
los trienios y las retribuciones complementarias, salvo los complementos establecidos por el grado de interés,
iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos y los
servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo. Son, pues, pagas completas.
La regulación del EBEP reitera la prevención frente a las subidas excesivas de las retribuciones de los
empleados públicos, dado el extraordinario peso que las mismas tienen en sus presupuestos. A este efecto se
establecen dos cautelas, ya vigentes:
- Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones
complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán
reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos.
- No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial
superior a los límites fijados anualmente en la Ley de PGE para el personal (art. 32).
Con buen criterio el EBEP establece una prohibición de determinadas prácticas que ponen en duda la
imparcialidad de la actuación de los funcionarios, como son las de percibir remuneraciones que supongan
una participación en tributos o en cualquier otro ingreso de las AAPP como contraprestación de cualquier
servicio, participación o premio en multas impuestas, aun cuando estuviesen normativamente atribuidas a los
servicios. Una prohibición que muy probablemente será soslayada por manipulaciones burocráticas que
encubran esas percepciones en el complemento de productividad que ya perciben determinados cuerpos y que
están ligados al buen resultado de determinados servicios o inspecciones.
Define después el EBEP, como hemos visto, lo que consideran retribuciones básicas y complementarias.
Las RETRIBUCIONES BÁSICAS que se fijan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado estarán
integradas única y exclusivamente por:
b) los trienios, que consisten en una cantidad, que será igual para cada subgrupo o grupo de clasificación
profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, por cada tres años de servicio (art. 23).
Las RETRIBUCIONES COMPLEMENTARIAS son las que retribuyen las características de los puestos de
trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario y su
cuantía y estructura se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración pública, atendiendo,
entre otros, a los siguientes factores:
- El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o
resultados obtenidos o los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.
Estos conceptos son sustancialmente análogos a los que responde la definición anterior de las retribuciones
complementarias, por lo que podrá mantenerse la regulación actual (arts. 22 y 23).
Por su parte, las PAGAS EXTRAORDINARIAS no son un concepto retributivo en sí sino un abono
periódico (2 al año) de un montante que –cuando se desarrolle el EBEP en este punto para cada
Administración– estará constituido por una mensualidad de las retribuciones básicas y, ahora, lo que es una
novedad, de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo las referidas a productividad y
gratificaciones extraordinarias.
Los funcionarios percibirán las INDEMNIZACIONES correspondientes por razón del servicio.
En cuanto a los FUNCIONARIOS INTERINOS percibirán las retribuciones básicas y las pagas
extraordinarias correspondientes al subgrupo o grupo de adscripción, en el supuesto de que este no tenga
subgrupo. Percibirán asimismo las retribuciones complementarias correspondientes, salvo las relativas al
grado o nivel alcanzado en la carrera, supuesto que no les alcanza. Además se les reconocerán los trienios
correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán
efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo (art. 25).
En contraste con el carácter estrictamente reglado de los conceptos y la igualdad para los funcionarios en
situaciones similares, las retribuciones del PERSONAL LABORAL, como es lo propio en su régimen
jurídico, que atiende en primer lugar, al contrato, y a los convenios colectivos después, no tienen techo
establecido en relación con las percepciones de los funcionarios, lo que hubiera sido prudente establecer, para
evitar que se disparen las retribuciones de este personal, sobre todo cuando se acogen los contratos al régimen
de alta dirección, creando agravios comparativos con el personal funcionario. Los únicos limites a los que el
Estatuto se refiere en relación con las retribuciones del personal laboral son los presupuestarios sobre el
montante máximo de la masa salarial, antes referidos.
El Estatuto permite una forma de RETRIBUCIÓN DIFERIDA, que consiste en las cantidades que las
Administraciones públicas destinan, hasta el porcentaje de la masa salarial que se fije en las
correspondientes leyes de PGE, para financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de
seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, para el personal incluido en sus
ámbitos, de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de los Planes de Pensiones (art. 29).
5.-PERMISOS Y VACACIONES.
VACACIONES
En el sistema tradicional de función pública no se regula el derecho a un período de vacaciones, por cuanto ese
reconocimiento contrariaba el principio de que la Administración paga únicamente por los servicios que le son
efectivamente prestados.
Solo se contemplan permisos breves por razones de enfermedad y otras justificadas que, de ordinario, cuando
eran de breve duración, se otorgaban discrecionalmente por el jefe de servicio.
En la actualidad por la influencia del derecho laboral y las políticas de apoyo a la mujer y de conciliación de la
vida laboral con la familiar, los períodos de vacaciones y permisos se han multiplicado y ampliado con gran
generosidad, incluso por prácticas tolerantes que exceden de lo legalmente establecido.
Partiendo de estas premisas, el Estatuto establece una regulación de mínimos y supletoria de lo establecido en
las leyes de desarrollo, y al igual que acontece con la regulación de la jornada de trabajo, es aplicable al
personal laboral.
Los empleados públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo, durante cada año natural, de 22 días
hábiles de vacaciones retribuidas (o la parte proporcional si el tiempo de duración del servicio fuese menor).
A estos efectos, NO se consideran como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se
establezcan para los horarios especiales.
PERMISOS
En cuanto a los permisos, el Estatuto originariamente remitió a las respectivas Administraciones Públicas la
determinación de los supuestos de su concesión, sus requisitos, efectos y duración aplicándose la regulación
del Estatuto Básico sólo "en defecto de regulación" propia de cada Administración.
En la actualidad, se ha eliminado esa remisión y los permisos de los funcionarios son los establecidos en el
EBEP para todas las Administraciones Públicas.
El Estatuto incluye una regulación de los permisos de los funcionarios públicos, que los sistematiza sin mucho
rigor bajo los epígrafes de permisos sin adjetivo y permisos por conciliación de la vida personal, familiar y
laboral y por razón de violencia de género.
Dentro del 1er grado consanguineidad o afinidad: 3 días hábiles (misma localidad) o 5 días hábiles (distinta
localidad).
Dentro del 2º grado consanguineidad o afinidad: 2 días hábiles (misma localidad) o 4 días hábiles (distinta
localidad).
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Se trata de una medida de conciliación que permite al trabajador ausentarse cada día una hora del trabajo.
Tras la última redacción dada por el RD-Ley 6/2019, que modificó el apartado f) del art. 48 EBEP, a día de
hoy es un permiso que puede disfrutarse de tres formas diferentes:
▪ Ausentarse cada día durante un período de una hora o dos períodos de media hora del trabajo hasta que el
bebé cumpla 12 meses.
▪ Reducir la jornada de trabajo en media hora a la entrada y media hora a la salida o una hora a la entrada o
una hora a la salida hasta que el niño o niña cumpla los 12 meses.
▪ Acumular ese período para ampliar así el tiempo de baja por maternidad o paternidad.
Durante años se habló de permiso de lactancia materna, pero en aras a conseguir la igualdad entre hombres y
mujeres, hoy en día también existe el permiso de lactancia para el padre. Así, tal y como recoge el Estatuto
Básico del Empleado Público, este derecho puede ser ejercido indistintamente por ambos progenitores siempre
que ambos trabajen sean funcionarios públicos (incluye al Personal Laboral de las AAPP)
- Por nacimiento de Hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban ser hospitalizado a partir del
parto. Las empleadas públicas tendrán derecho a ausentarse del trabajo por un máximo de 2 horas diarias
(percibiendo las retribuciones íntegras).
- Por razones de Guarda legal de algún menor de 12 años, de persona mayor que requiera especial dedicación
o de una persona con discapacidad, que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de
su jornada de trabajo con la disminución de sus retribuciones que corresponda.
- Por atender el cuidado de un familiar de 1er grado, por enfermedad muy grave, se tendrá derecho a la
reducción de hasta el 50 % de la jornada laboral retribuida durante plazo máximo de un mes.
- Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por
deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral: Tiempo indispensable.
- Permiten a las Administraciones Públicas establecer hasta 2 días adicionales de permiso por asuntos
particulares al cumplir el sexto trienio pudiendo incrementar como máximo en 1 día adicional a partir del
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octavo.
- Posibilidad de incrementar hasta un máximo de 4 días adicionales de vacaciones en función del tiempo de
servicios prestados por los funcionarios públicos.
- El permiso por Adopción o Acogimiento (tanto preadoptivo o permanente) tendrá una duración de 16
semanas ininterrumpidas. (Este permiso se ampliará en 2 semanas más en el supuesto de discapacidad del
hijo y, por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple. El permiso se distribuirá a opción
de la funcionaria siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de
la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso).
- Adopción internacional con desplazamiento previo al país de origen: hasta 2 meses adicionales percibiendo
durante este período exclusivamente retribución básica.
Ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en 2
días más por cada hijo a partir del segundo, a disfrutar por el padre o el otro progenitor, de la decisión
administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se
constituya la adopción.
El disfrute del permiso será ininterrumpido salvo la última semana, que podrá disfrutarse de forma
independiente en otro momento dentro de los nueve meses siguientes a la fecha de nacimiento del hijo, la
resolución judicial o la decisión administrativa a las que se refiere este párrafo, cuando así lo solicite, al inicio
del permiso, el progenitor que vaya a disfrutar del mismo, y se le autorice, en los términos previstos en su
normativa, por la Administración en la que preste servicios.
- Supone que las faltas de asistencia de las funcionarias tendrán la consideración de justificadas por el tiempo y
en las condiciones en que así lo determinen los servicios sociales de atención o de salud.
La CE de 1978 abordó la regulación del derecho de huelga y sindical (art 28), pero en términos tales que, si
bien permiten reconocer a los funcionarios el derecho de sindicación, no resulta tan claro, al menos no tan
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El primer párrafo de dicho artículo reconoce el derecho "a todos" de sindicarse libremente, si bien, prevé la
posibilidad de que por Ley pueda limitarse dicho Derecho a las Fuerzas o Institutos Armados, demás cuerpos
sometidos a disciplina militar y regular la peculiaridad de su ejercicio a los funcionarios públicos.
El segundo párrafo no reconoce "a todos" el derecho a huelga, sino únicamente a los trabajadores para la
defensa de sus intereses (sin referencia alguna a los funcionarios). Incluso pudiendo limitar el derecho para
los trabajadores a fin de asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales.
En definitiva, la Constitución ni garantiza ni prohíbe las huelgas de los funcionarios, por lo que ante esa
ambigüedad parece que podrán ser plenamente constitucionales tanto una ley prohibitiva como otra permisiva.
En el caso de funcionarios:
- Tribunal Constitucional: Afirmó que el derecho a huelga de los funcionarios no está regulado en la CE y por
consiguiente no está prohibido por la Constitución (Sentencia 11/1981). Posteriormente lo admitió sin reservas
(SSTC 99/1987 y 126/1992)
- Ley de Medidas de 1984: La permisibilidad se abrió formalmente camino al disponer la Ley de Medidas que
"Los funcionarios que ejerciten el derecho de huelga no devengaran, ni percibirán las retribuciones
correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación, sin tener dicha deducción carácter de
sanción disciplinaria ni afectar al régimen de prestaciones sociales.
- Real Decreto Ley 17/1977: Estableció las condiciones del ejercicio del derecho a huelga y la garantía de los
servicios mínimos. Esta misma regulación básica es aplicable a los funcionarios en caso de defecto de
regulación específica. Parte del mismo fue declarado inconstitucional en sentencia Tribunal Constitucional
08/04/1981.
No obstante quedan en pie como condiciones para la legalidad de la huelga el deber de comunicar con 10 días
de antelación a la autoridad administrativa y laboral los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas para
resolver las diferencias con la Administración, así como la fecha del inicio del paro y composición del comité
de huelga. El preaviso puede dejar de cumplirse por fuerza mayor o estado de necesidad que deberá ser
probado por quien no lo cumpliere.
Es conforme con la CE la facultad de instituir un arbitraje obligatorio siempre que se respete el requisito de la
imparcialidad de los árbitros.
Como consecuencia del ejercicio de derecho a huelga será la perdida de haberes durante el tiempo de duración
y la posibilidad de responsabilidad disciplinaria en caso de incumplimiento de los servicios mínimos. La
participación en la huelga dentro de los límites legales no supone la extinción de la relación de servicio ni
comporta infracción alguna susceptible de sanción ya que se trata de un derecho constitucional.
- Comité de huelga: pieza clave en el planteamiento del conflicto y su posterior desarrollo, su composición
debe comunicarse a la autoridad administrativa y Cumple importantes funciones para el ejercicio del derecho
de huelga:
El Estatuto distingue y regula separadamente deberes, principios éticos y principios de conducta, todo lo cual
es aplicable, obviamente, a los funcionarios de carrera y a los contratados laborales.
La Ley de Funcionarios Civiles de 1964, ya contenía una enumeración de los deberes de los funcionarios.
Para el Estatuto son deberes "desempeñar con diligencia las tareas que los empleados públicos tengan
asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico y actuar con arreglo a los siguientes principios: Objetividad, integridad, neutralidad,
responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia,
ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental
y respeto a la igualdad entre hombres y mujeres.
El Estatuto enumera unos principios éticos que, en gran medida, son reiteración de los anteriores deberes o de
prohibiciones que están en otras normas.
Tales principios son respetar la Constitución, los estatutos de autonomía y el resto del ordenamiento jurídico;
perseguir la satisfacción de los intereses generales al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones
personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio;
ajustar su actuación a los principios de lealtad y buena fe con la Administración y sus superiores, compañeros,
subordinados y ciudadanos; respetar los derechos fundamentales y libertades públicas actuando sin incurrir en
discriminación; abstenerse en aquellos asuntos que tengan interés personal; no contraer obligaciones
económicas ni intervenir en operaciones financieras o patrimoniales, cuando pueda suponer un conflicto de
intereses con las obligaciones asumidas en un puesto público; no aceptar tratos de favor que implique
privilegio o ventaja injustificada de los privados; actuar con arreglo a los principios de eficacia, economía y
eficiencia; no influir en agilización o resolución de trámites o procedimientos a favor de los titulares de los
cargos públicos o su entorno familiar social en menoscabo de terceros; cumplir con diligencia las tareas
encomendadas y resolver los expedientes dentro del plazo; ejercer sus atribuciones según el principio de
dedicación al servicio, absteniéndose de conductas que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los
servicios públicos; guardar secreto de las materias clasificadas de difusión prohibida y mantener la discreción
sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo sin hacer uso en beneficio propio o de terceros, o
perjuicio del interés público.
Por último, los que el Estatuto denomina principios de conducta suponen otra nueva y tediosa
reiteración o un desarrollo más pormenorizado de los deberes y principios éticos antes expuestos, u
obligaciones consignadas en otras normas, aunque referidos a cuestiones de tono menor como si de simple
urbanidad o de buena educación se tratase. De acuerdo con estos principios tratarán con atención y respeto
a los ciudadanos, a sus superiores y a los restantes empleados públicos; desempeñarán su trabajo de forma
diligente en la jornada y horario establecidos; obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los
superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las
pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes; informarán a los
ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, y facilitarán el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones; administrarán los recursos y bienes públicos con austeridad,
y no utilizarán los mismos en provecho propio o de personas allegadas, y deberán velar por su conservación;
rechazarán cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más a1lá de los usos
habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal; garantizarán la constancia
y permanencia de los documentos para su transmisión y entrega a sus posteriores responsables; mantendrán
actualizada su formación y cualificación; observarán las normas sobre seguridad y salud laboral; pondrán en
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conocimiento de sus superiores o de los órganos competentes propuestas para mejorar el desarrollo de las
funciones de su unidad y, en fin , garantizarán la atención al ciudadano en la lengua que lo solicite siempre que
sea oficial en el territorio.
El primer y principal deber del empleado público es hacer su trabajo o cumplir con sus funciones, o, como
decía más solemnemente la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto Articulado de la Ley de 1964, el
deber de consagrarse a la función, es decir, «el fiel desempeño de la función o cargo», que comprendía
también «colaborar lealmente con los jefes y compañeros, cooperar al mejoramiento de los servicios y a la
consecución de los fines de la unidad administrativa en la que se hallen destinados».
- Como deber que consiste en «desempeñar con diligencia las tareas que los empleados públicos tengan
asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico»;
- Como principio ético: «Cumplirán con diligencia las tareas que les correspondan o se le encomienden y, en
su caso, resolverán dentro del plazo los procedimientos expediente de su competencia»; y
- Como principio de conducta que consiste «en el desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de
trabajo que deberá realizarse de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecido».
Tradicionalmente se entendió, y así lo estableció la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto articulado
de 1964, que el desempeño del cargo suponía « residir en el término municipal donde radique la oficina,
dependencia o lugar donde presten sus servicios, aunque por causas justificadas el Subsecretario del
Departamento podrá autorizar la residencia en lugar distinto siempre que sea compatible con el
cumplimiento de sus funciones» (arts. 76 y 77). Sin embargo, en la actualidad estamos ante un deber en
desuso, pues lo único que efectivamente se exige y se controla al empleado público es que su lugar de
residencia no impida el cumplimiento de sus funciones, coincida a uno o con el término municipal donde
radica la oficina o lugar de trabajo.
La delimitación de los tiempos de trabajo se hace en función de días, laborables y festivos, y en función de
horas que agrupadas constituyen las jornadas, integrando todo ello el calendario laboral que se aprueba cada
año. La regulación de esta materia es objeto de negociación colectiva, lo que ha dado lugar a un sinfín de
regulaciones dispares sin demasiadas justificaciones cuando se da el caso, tan frecuente, que en una misma
localidad convivan emp1eados públicos de distintas administraciones con tareas similares sometidos a
regímenes de calendario y jornadas distintas.
La jornada general de trabajo en el Sector Público ha quedado establecida por la Ley 6/2018, de 3 de julio,
de Presupuestos Generales del Estado para 2018, en treinta y siete horas y media semanales, aunque cada
Administración puede aprobar jornadas ordinarias de trabajo distintas pero siempre que hayan cumplido los
objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y regla de gasto.
Los funcionarios, íntimamente unido al deber anterior, tienen el deber de obediencia jerárquica, que
comprende, según la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, «el respeto y en cuyo caso obediencia a
las autoridades y superiores jerárquicos y acatar sus órdenes», deber que, en correspondencia, también
obliga al superior «a tratar con esmerada corrección a los funcionarios subordinados y facilitar a estos el
cumplimiento de sus obligaciones» ( art. 79). Ahora el Estatuto rebaja la obediencia de un deber a un principio
de conducta que consiste en obedecer las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, a los que
igualmente debe tratar con la misma atención y respeto que a los ciudadanos y a los restantes empleados
públicos.
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La obediencia a los superiores de los empleados públicos civiles no llega a los términos rigurosos que se
exigen en otras organizaciones. No es una obediencia ciega, como la que se expresaba en los Estatutos de los
jesuitas, que debían obedecer «perinde ac cadaver»; ni siquiera tiene parangón con la obediencia militar.
El deber de obediencia que se fundamenta en el principio de jerarquía proclamado por el art. 103.3 de la
Constitución es un principio en clara regresión en términos operativos, debido a factores culturales que lo
identifican como autoritarismo, principio además de ejercicio complejo debido a las dificultades
procedimentales con que se enfrentan los superiores para imponer sus órdenes y sancionar la desobediencia,
como tendremos ocasión de comentar a propósito del ejercicio de la potestad disciplinaria.
En cualquier caso, ni los funcionarios civiles ni los militares deben obediencia a las órdenes contrarias a la
Constitución y a las leyes.
Una vieja cuestión esta de la desobediencia a las órdenes ilegales que enfrenta al funcionario subordinado con
un grave dilema: Si cumple la orden ilegal puede incurrir en responsabilidad penal o disciplinaria; si no la
acata, sobre todo si la orden no era tan ilegal como él creía, puede incurrir en desobediencia, igualmente penal
o disciplinaria. Esta grave disyuntiva tiene una respuesta, nunca del todo satisfactoria, del siguiente tenor: El
empleado inferior puede aducir siempre la eximente de cumplimiento de un deber, es decir, obediencia debida,
tal y como establece el art. 20.7 del Código Penal; de otra parte, el funcionario solo está liberado de obedecer
las órdenes que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier
otra disposición de carácter general.
El Estatuto, además, como un principio de conducta, prevé y obliga al empleado público que reciba una
instrucción o una orden que suponga una infracción manifiesta del ordenamiento a poner dicha circunstancia
en conocimiento de los órganos de inspección procedentes.
El deber de discreción y secreto profesional comporta que el funcionario no debe divulgar los datos y
noticias, ya sean oficiales o de carácter particular, de que tiene conocimiento por razón de su cargo y que
pueden perjudicar al servicio, o aquellos otros que afectan a la vida privada de los administrados, ya sea de
índole económica o que atañen a su intimidad personal, o, como dice en fórmula abreviada el hoy derogado
art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto articulado de 1964, «guardar sigilo riguroso
respecto de los asuntos que conozca por razón de su cargo». Una fórmula sustituida por el siguiente
principio ético:
«los empleados públicos guardarán secreto de materias clasificadas u otros cuya difusión esté prohibida
legalmente, y mantendrán la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo,
sin que puedan hacer uso de información obtenida para beneficio propio de terceros, o un perjuicio del
interés público» .
A tener en cuenta que el art. 13 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, modificada por la
Ley 48/1978, prescribe que «las actividades reservadas por declaración de ley y las "materias clasificadas"
no podrán ser comunicadas, difundidas ni publicadas, ni utilizado su contenido fuera de los límites
establecidos por la ley». También la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos impone el deber de
confidencialidad a quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal.
Para el Estatuto la infracción del deber de sigilo puede constituir dos faltas muy graves:
- La falta consistente en «la negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados sea por ley o
clasificados como tales, que sea causa de su publicación o que provoque su difusión o conocimiento
indebido» (art. 95).
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Por su parte, la infracción de este deber puede constituir infracción penal a tenor del art. 417 del Código Penal:
«La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones que tuviera conocimiento por razón
de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de doce a dieciocho meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años».
Con este deber ocurre, no obstante, de forma similar a lo que acontece con el deber de obediencia, que puede
entrar en colisión con el deber de transparencia de las Administraciones públicas y el deber de denuncia,
siempre preferente, de actuaciones ilegales, y en todo caso de las delictivas que el empleado público tenga
conocimiento por razón de su cargo.
En todo caso debe entenderse que el deber de sigilo y secreto profesional vincula al funcionario, incluso
cuando cesa en su condición de tal.
En relación con los administrados, los funcionarios tienen un deber de cortesía de «tratar con esmerada
corrección al público», según prescribía La Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto articulado de 1964.
Ahora el Estatuto lo considera un principio de conducta consistente en tratar con atención y respeto a
los ciudadanos, a sus superiores y a los restantes empleados públicos; lo que se complementa con otro
principio de conducta de informar a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a
conocer, y facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
El deber de actuar con imparcialidad, es decir, igualitariamente, sin discriminación (art. 14 de la CE),
aparece en el Estatuto enunciado como un deber y como un principio ético y se describe como
comportamiento dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos y fundamentado en
consideraciones objetivas al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares,
corporativas, clientelares o cualesquiera otros.
El deber del empleado público de actuar con desinterés, es decir, sin recibir por contraprestación alguna de
los ciudadanos a los que presta sus servicios está reiteradamente recogido tanto como un principio ético: No
aceptará ningún trato de favor que implique privilegio o ventaja injustificada e, igualmente, como principio de
conducta: Rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos
habituales, sociales y de cortesía sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal.
Consecuentemente, cuando los intereses personales o familiares colisionan con algún tipo de interés en los
asuntos en que interviene el empleado público tiene el deber de abstenerse, lo que constituye un principio
ético que se enuncia de la siguiente forma: Se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés
personal, así como objeto otra actividad privada cuyo interés pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de
intereses con supuesto o público.
Un deber que ha significado toda una característica de la función pública, sobre todo de la militar, era el de
actuar con dignidad y honorabilidad, y que se fundaba en la consideración de que el funcionario representa
al Estado, lo que le exige comportarse con el mayor decoro en el ejercicio de su función e incluso en su vida
social.
3. LAS INCOMPATIBILIDADES
La prohibición de la compatibilidad del ejercicio simultáneo de un empleo público con otro empleo público o
empleo, actividad o profesión privada se justifica por razones de ética (real o supuesta colisión de intereses
públicos y privados) y también de productividad, pues no se concibe pueda ser óptima en dos empleos o
profesiones.
Algo insólito, de ordinario, en las empresas privadas, donde el cumplimiento completo de una jornada laboral
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consume ya las energías laborales disponibles de los empleados. La sentencia del Tribunal Constitucional 178/
1989, de 2 de noviembre, justifica la legislación de incompatibilidades en ambas finalidades, es decir, tanto en
asegurar la imparcialidad del empleado público como en razones de eficacia económica, para que todas sus
energías se concentren en el servicio al ente público.
En este punto el Derecho comparado impone, por regla general, la más rigurosa incompatibilidad: En algunas
legislaciones ni siquiera se establecen normas sobre incompatibilidades porque resulta inimaginable que se
pueda ser funcionario y al propio tiempo tener otro empleo en el sector público o privado o ejercer una
profesión libre.
Los Estatutos que abordan esta cuestión, como el francés, suelen ser muy rigurosos, imponiendo la regla de la
interdiction des cumuls: «los funcionarios dedicarán la integridad de su actividad profesional a las tareas que
les sean confiadas. No podrán ejercer a título profesional una actividad privada lucrativa de cualquier
naturaleza que esta sea».
En España, la regla tradicional ha sido, en función de muy variadas circunstancias, de una generosa
permisividad para que los empleados públicos pudieran simultanear su empleo o con otros públicos o
privados. Actualmente las incompatibilidades están reguladas por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, que es
legislación básica aplicable al personal civil y militar del Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones
locales y organismos de ellos dependientes, Seguridad Social, Entidades y Corporaciones de derecho público,
personal que preste servicios en empresas en que la participación pública sea superior al 50%, personal al
servicio del Banco de España y de las Entidades de inversiones financieras públicas.
La Ley Orgánica 1/1985, de 18 de enero, extendió el régimen común de las incompatibilidades al personal al
servicio del Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, así como a los
componentes del Poder Judicial, Personal al Servicio de la Administración de Justicia y al Consejo Estado.
Solo el personal de las Cortes Generales, por tener normas propias, escapa a esta regulación común.
La normativa sobre incompatibilidades es también aplicable a los contratados laborales de todo el sector
público, como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias 178/1989 y 42/1990, en las que ha
salido al paso del contrario argumento de que la referencia a las incompatibilidades que hace el art. 103.3 de la
Constitución solo es aplicable a los funcionarios públicos.
El Estatuto Básico mantiene en vigor el sistema de incompatibilidades actual, si bien la disposición final
tercera refuerza la total incompatibilidad del personal directivo, incluido el sometido a la relación laboral de
carácter especial de alta dirección, para el desempeño de cualquier actividad privada.
Esta diferencia semántica se explica porque, aun tratándose en ambos casos de autorizaciones, la autorización
únicamente puede ser denegada en razón de interés público, mientras que el reconocimiento de
incompatibilidad con actividades privadas es una típica autorización reglada que solo puede denegarse en
función de que concurran los supuestos de prohibición establecidos en la ley.
La ley parte de la prohibición de compatibilizar el empleo público con el desempeño de un segundo puesto de
trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.
Además prohíbe que los empleados públicos puedan percibir, salvo en los supuestos previstos en la ley, más
de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos
y empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o cantidades que resulten
de la aplicación de arancel.
Esta norma general está sujeta a muy variadas excepciones, en los profesores de los cuerpos docentes
universitarios, que pueden compatibilizar un segundo puesto en el sector sanitario público o en centros
públicos de investigación dentro de su área, como también pueden, cualquiera que sea su dedicación , contratar
con Entidades públicas o privadas la realización de trabajos de carácter científico-técnico artístico el desarrollo
de finanzas de especialización, actividades específicas de formación, previa autorización otorgada en los
términos previstos por los Estatutos de la universidad.
También es posible la compatibilidad el empleo público con cargos políticos electos de los parlamentos de
Comunidad Autónoma o Corporaciones locales, salvo que estos cargos estén retribuidos con dedicación
exclusiva y con la pertenencia a uno o dos consejos de administración de los órganos de gobierno de Entidades
o empresas públicas o privadas, percibiendo las dietas o indemnizaciones que correspondan por su asistencia a
las mismas.
Y, en fin, la ley habilita al gobierno y órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de
sus respectivas competencias, para acordar por razones de interés público otros supuestos de compatibilidad,
pero siempre que la actividad compatible con la principal se preste en régimen laboral, a tiempo parcial y con
duración determinada.
Están legalmente previstos unos límites económicos para autorizar la compatibilidad con una segunda
actividad pública, límites que pueden ser superados por acuerdo expreso del gobierno de la nación, de la
Comunidad Autónoma o Pleno de la Corporación local y, obviamente, con la prevención que los servicios
prestados en segundo puesto no se computan a efectos de trienios y derechos pasivos, y que las pagas
extraordinarias y prestaciones familiares solo puedan percibirse en uno de los puestos.
La Ley aborda también el supuesto de los empleados públicos que acceden a un nuevo puesto de trabajo en el
sector público que resulte incompatible con el que venía desempeñando. Los empleados públicos en dicho
caso deberán elegir entre uno y otro dentro del plazo de toma de posesión, entendiéndose en caso en que la
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opción no se ejercite, que optan por el nuevo puesto pasando en el primero a la situación de excedencia
voluntaria, salvo, evidentemente que proceda el pase a la otra situación, como es el caso de quienes acceden a
cargos electivos que pasan a la situación de servicios especiales.
La ley sigue contemplando la permisividad de actividades privadas de los empleados públicos desde el punto
de vista ético más que desde el más razonable, y al que obliga al principio constitucional de eficacia, de la
productividad máxima a obtener del empleo público.
Un principio, que de seguir el ejemplo de las empresas privadas, no toleraría que sus empleados dispersaran
sus energías y responsabilidades entre dos ocupaciones diversas. En este sentido se mantiene la regla
tradicional de estimar compatible el empleo público con actividades profesionales privadas salvo cuando las
retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir incluyan el factor de incompatibilidad, al
personal retribuido por arancel y al directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta
dirección.
Asimismo es incompatible la actividad privada cuando implique colisión de intereses con la pública.
Es el caso de la pertenencia del empleado público a consejos de administración u órganos rectores de empresas
o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que
gestiona el departamento, organismo o entidad en la que presta sus servicios el funcionario; como también es
incompatible para el empleado público el desempeño, por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden
en empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios suministros, arrendatarios
administradores de monopolios, con participación del sector público cualquiera que sea la relación jurídica de
aquellas.
La incompatibilidad entre el servicio a la Administración y una actividad profesional externa puede venir
impuesta por la propia naturaleza de esta, en cuanto se estime que la condición subordinada del funcionario es
inconciliable con el ejercicio de una profesión calificada de libre. En este sentido, la Ley Francesa de la
Abogacía de 1972, recogiendo una vieja tradición, prohíbe el ejercicio de esta profesión no solo a los
funcionarios (con excepción de los profesores), sino también a cualquier persona vinculada a otra por una
relación de arrendamiento de servicios. Una prohibición reclamada del poder público en diversos congresos de
la abogacía española y fracasada por la presión de los numerosos cuerpos de funcionarios integrados por
juristas que disfrutan de una compatibilidad entre empleo público y el ejercicio de la profesión de abogado que
sería motivo de escándalo en cualquier país europeo.
La Ley de Incompatibilidades aborda también esta cuestión y habilita al gobierno para determinar, con
carácter general, las funciones, puestos o colectivos del sector público incompatibles con determinadas
profesiones y actividades privadas, ya sea porque puede comprometer la imparcialidad e independencia del
personal ya porque pueden impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los
intereses generales.
Las incriminaciones contra los funcionarios (fundamentalmente contenidas en el Título XIX del Libro II
del Código Penal, rotulado «Delitos contra la Administración Pública» de los art. 404 a 445 y que sustituye al
tradicionalmente utilizado «De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo») tienen por
finalidad proteger de forma contundente unas veces los intereses de la propia organización, como en los delitos
de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos, abandono de destino y funciones públicas,
desobediencia y denegación de auxilio; otras veces, la protección penal salvaguarda los bienes o al patrimonio
administrativo, como en la malversación de caudales públicos; o la legalidad y honestidad de la acción
administrativa, a lo que atienden las figuras de la prevaricación, del cohecho, de los fraudes y exacciones
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ilegales, participación en negocios, abuso del cargo, acoso sexual; y, en fin, la incriminación tiene por objeto
la protección de los derechos de la persona reconocidos en las leyes contra las garantías constitucionales.
Aparte de estos y otros tipos del Código Penal y leyes especiales en los que el funcionariado está muy
presente, el Código Penal considera circunstancia agravante de la responsabilidad penal el prevalerse del
carácter público que tenga el culpable (art. 27.7) y considera, como ya dijimos, a sus efectos funcionario a
todo aquel que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de la autoridad
competente participe el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2).
Esta resistencia enlaza con una tradición de los países de régimen administrativo francés, fundada en el
entendimiento de la división de poderes como defensa de la independencia de la Administración y articulada
mediante un sistema de conflictos dominado por la Administración y el desarrollo de la Jurisdicción
Administrativa. Ambas instituciones originaron fórmulas obstaculizadoras del enjuiciamiento directo por los
tribunales comunes de las acciones de responsabilidad contra las autoridades administrativas y los
funcionarios.
Estas técnicas fueron la necesidad de la autorización previa administrativa para encausar penal o civilmente a
las autoridades y funcionarios y la prejudicialidad administrativa en el proceso penal; técnicas que, aunque
formalmente derogadas; tienen gran interés por su presencia todavía en el inconsciente jurídico.
La primera en aparecer fue autorización previa administrativa como obstáculo a la responsabilidad de las
autoridades y funcionarios ante los tribunales ordinarios e impedía que estos enjuiciasen a los funcionarios sin
consentimiento de la Administración. La Administración, antes de dar vía libre a la acción judicial, procedía a
una valoración jurídica y política de los hechos denunciados, sin que la denegación administrativa a la acción
judicial pudiera discutirse judicialmente.
En España, la autorización previa para procesar a los funcionarios se recibe de Francia en la Constitución de
Bayona y estará vigente, frente a las contrarias opiniones de los liberales radicales, hasta su derogación por la
Constitución de 1869. No obstante, la Constitución de 1876 vuelve a mencionar la autorización previa,
remitiéndose a una ley que no llegó a dictarse. Por último, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado de 1957 prescribió, cuando ya no funcionaba desde el pasado siglo, la innecesaridad de la
autorización previa para procesar a los funcionarios (art. 44).
Ahora bien, cuando formalmente se deroga en Francia, en 1870, la técnica de la autorización previa, la
protección de los funcionarios encontrará un sucedáneo en el sistema de conflictos, estando la
Administración obligada a plantearlo a los Tribunales siempre que se ejercitase una acción civil o penal
contra aquellos, a fin de que el Tribunal de Conflictos decidiese si el funcionario había cometido una falta
personal, es decir, motivado por sus pasiones y debilidades propias, en cuyo caso debería responder ante los
Tribunales comunes, o bien su conducta se inscribía en el concepto de falta del servicio, lo que determinaba la
responsabilidad directa de la Administración y de su exculpación. Esta obligación de plantear conflicto a
los tribunales está vigente en el Derecho francés, configurándose como garantizadora de la
independencia de la Administración y del funcionario, ya que «siempre que un funcionario es perseguido por
un tercero por falta de servicio, y si el conflicto de atribuciones no ha sido interpuesto, la Administración
debe, en la medida en que no se trata de una falta personal separable del ejercicio de sus funciones, cubrirle
de las indemnizaciones civiles a que hubiera sido condenado» ( art. 1 1 de la Ley de 15 de julio de 1983).
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También en España las leyes decimonónicas reguladoras de los conflictos entre los tribunales y la
administración permitieron a esta plantearlo en los procesos penales cuando se suscitasen cuestiones previas
administrativas, con el efecto de paralizar de inmediato el proceso penal mientras se tramitaba el conflicto y
haciéndolo en definitiva inviable si la resolución del conflicto era favorable a la Administración (art. 15 de la
Ley de Conflictos Jurisdiccionales de 17 de julio de 1948). No hay que olvidar, además, que en el sistema de
conflictos favorecía la protección de las autoridades y funcionarios desde el momento en que el conflicto se
resolvía por el jefe del Estado, previo dictamen del Consejo de Estado.
B) La situación actual
En la actualidad, casi nada, prácticamente, queda de estas técnicas de protección ante las acciones penales
contra las autoridades y funcionarios, incompatibles con una versión del principio de división de poderes
plenamente judicíalista y un sistema de resolución de conflictos más acorde con él.
Así, de una parte, ya no es posible paralizar sin más los procesos penales; de otra, en el Tribunal de Conflictos
de Jurisdicción, se ha asegurado el predominio judicial integrado por tres consejeros de Estado y tres
magistrados del Tribunal Supremo, entre ellos, su presidente, que lo preside investido de voto de calidad.
No obstante, la situación creada por la crisis de estas «defensas» administrativas es en cierto modo ambigua.
Queda, ciertamente, una resistencia de los jueces penales a conocer de las acciones penales contra las
autoridades y funcionarios, justificada en alguna medida en la propia existencia de una jurisdicción específica
para los asuntos administrativos, la jurisdicción contencioso-administrativa, y en una regulación de la
prejudicialidad administrativa del proceso penal que obliga a tener presentes en él los pronunciamientos
previos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sobre la legalidad o legitimidad de las actuaciones
administrativas incriminadas (arts. 4 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificados en sentido
favorable a la Jurisdicción Penal por los arts. 10 y 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de
1985).
A pesar de estas dificultades, hay una tendencia a la criminalización directa de ciertos conflictos con la
Administración, sin pasar por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se concreta en un aumento de
las acciones penales contra las autoridades y los funcionarios, sobre todo en materia de corrupción urbanística.
Por su parte, la Ley 40/ 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, señala que la responsabilidad penal del
personal al servicio de las Administraciones Públicas, así como la responsabilidad civil derivada del delito se
exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente.
Además, la exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas no
suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que
la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la
responsabilidad patrimonial.
La falta de operatividad de la responsabilidad penal de los funcionarios por las causas expuestas, así como por
la insuficiente capacidad fiscalizadora con que, todavía a primeros del siglo XX, actuaba la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, sirvieron para justificar la llamada Ley Maura (en razón del político que la
apadrinó) de 5 de abril de 1904 (y su Reglamento de 23 de septiembre del mismo año), por la que se habilitó
un proceso especial para la exigencia de la responsabilidad civil directa contra los funcionarios.
Este proceso se condicionaba a que los funcionarios hubiesen incumplido algún precepto legal cuyo
cumplimiento se les hubiera reclamado previamente por escrito y a que la acción se ejercitase en el plazo de un
año.
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La responsabilidad directa del funcionario se mantuvo en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado de 1957 (arts. 43 a 49), lo que permitía dirigir la acción de responsabilidad tanto contra el funcionario
como contra la Administración, a elección del perjudicado.
Esta normativa fue sustituida por la contenida en los arts. 145 a 146 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según modificación operada por la
Ley 4/1999, que se extiende a las autoridades y funcionarios y con tratados laborales. Su principal
novedad consistió en haber eliminado la posibilidad del perjudicado de dirigir directamente la acción
contra la autoridad o el funcionario. Ahora, la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al
servicio de las Administraciones Públicas viene regulada por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de
2015.
En todo caso, la normativa deja a salvo la hipótesis de que la conducta dañosa del funcionario pudiera ser
constitutiva de un delito de daños, en cuyo caso serán los Tribunales penales los que determinarán la
responsabilidad civil que corresponda como derivada de la penal.
Se trata de la llamada acción de regreso, pareja a la establecida en el art. 1.904 del Código Civil: «El que
paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de estos lo que hubiere satisfecho».
La acción de regreso comporta, pues, como primera condición que el particular haya sido efectivamente
indemnizado por la Administración, la cual puede repercutir contra el funcionario responsable.
Esto significa que la Administración no puede financiar la indemnización que paga a terceros
perjudicados con la indemnización que pudiera exigir previamente al funcionario responsable.
La segunda condición es de índole subjetiva, se exige que el funcionario hubiera incurrido en dolo, culpa o
negligencia grave. De esta forma se configura, como se dijo, en beneficio de la autoridad o del empleado
público, una responsabilidad con fundamento subjetivo más exigente que la responsabilidad
extracontractual regulada en el art. 1.902 del Código Civil, en que basta la simple negligencia.
Quedan otras cuestiones: la primera es si la Administración goza del arbitrio de ejercitar la acción de regreso
o si, por el contrario, está obligado a ello. La Ley 30/1992 configuró inicialmente esta potestad como
discrecional y no reglada u obligatoria al decir que la Administración «podrá exigir de las autoridades y demás
personal a su servicio la responsabilidad en que hubiera incurrido», si bien con la reforma de 1999 la potestad
se configuró como obligatoria. Así lo recoge también ahora la Ley 40/ 2015, de Régimen Jurídico del Sector
Público, que parece querer eliminar ese margen discrecional al señalar que «la Administración
correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus
autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido».
- El grado de culpabilidad,
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Se aceptan, pues, unos perdones o rebajas de la indemnización que la Administración pudo haber pagado,
alterándose de esta forma la naturaleza de la acción de regreso.
Cuando el perjudicado por la conducta de la autoridad o empleado público no haya sido un particular, sino la
propia Administración, esta deberá instruir expediente a las autoridades, funcionarios o agentes que por dolo,
culpa o negligencia graves hubiesen causado el daño aplicando los mismos criterios de ponderación.
A subrayar que los antiguos rigores que se observaban contra los funcionarios por el deterioro o la
desaparición de los bienes que tenían a su cargo para el desempeño de sus funciones (fundamentalmente en los
Ejércitos y en relación tanto con los suministros como el armamento), rigores explicables en épocas de escasez
y que llevaban a la instrucción de complejos procedimientos administrativos para «dar de baja» a los bienes
perdidos o inutilizados para el servicio (con o sin responsabilidad del funcionario) , ha dado paso a prácticas
de mayor laxitud en lo que influyen tanto nuevos criterios morales como la rápida obsolescencia de los
instrumentos de uso funcionarial (por ejemplo, informática, armas, vehículos, etc.), que lleva a su sustitución
cuando aún no han sido amortizados.
La exigencia de responsabilidad, tanto por la acción de regreso como al margen de esta, exige la instrucción de
un expediente administrativo, no propiamente disciplinario, pero que tiene las mismas exigencias garantistas.
La Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015 tan solo especifica que ese procedimiento constará al
menos de los siguientes trámites:
b) Práctica de las pruebas admitidas y cualesquiera otras que el órgano competente estime oportunas durante
un plazo de quince días;
d) Formulación de la propuesta de resolución en un plazo de cinco días a contar desde la finalización del
trámite de audiencia;
6. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.
Justificada en la especial relación de poder en que se encuentra sometido de forma voluntaria el funcionario,
no tiene un alcance represivo mayor que el de la privación de los derechos de la relación de servicios (incluye
pérdida de la condición de funcionario).
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La eficacia del principio de jerarquía guardaba una relación estrecha no sólo con la mayor o menor gravedad
de las sanciones que el superior podía imponer, sino también con las condiciones de su ejercicio,
históricamente muy eficaz al depender el castigo del funcionario de la sola voluntad del superior sin
prácticamente ninguna garantía procedimental ni control judicial posterior.
En nuestro Derecho también se ha pasado de una situación de deficiencia en las garantías procedimentales
administrativas y jurisdiccionales a su consagración más plena, con la generalización de un previo punto
administrativo sancionador y el posterior recurso contencioso-administrativo.
Pero faltan aún por instaurarse y, hacer aún más difícil el ejercicio de la potestad disciplinaria, garantías
sindicales eficaces en su control (de audiencia previa o coparticipación en la potestad disciplinaria como en
otros países), por ahora reducidas en nuestro Derecho a la necesidad de informar a las Juntas y delegados de
personal de las sanciones impuestas por faltas muy graves.
Si a lo anterior se suma el deterioro del principio de jerarquía administrativa que (a pesar de estar recogido en
el art. 103.1 CE), todavía no se ha repuesto del golpe que sufrió con la supresión de los grados y categorías
funcionariales por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto articulado de 1964, se comprenderá el
escaso uso que en la actualidad se hace por las AAPP de las potestades disciplinarias.
También se han incrementado las garantías de los funcionarios. Prueba de ello los principios informadores del
Derecho Penal como la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad de las sanciones con la entidad de la
infracción, lo que reduce la discrecionalidad con la que antes se manejaba la responsabilidad disciplinaria.
La evolución es seguida de la potestad administrativa sancionadora, aplicable la misma doctrina del TC cuya
sustancia el EBEP recoge en la siguiente enumeración de principios:
La penetración de la dogmática penal y las garantías que comporta sobre la potestad disciplinaria queda así
reflejada en la regulación contenida en el Título VII del Estatuto, aplicable tanto a los funcionarios como al
personal laboral, si bien en el régimen disciplinario de éste se aplicará subsidiariamente la legislación laboral.
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El EBEP extiende el concepto de autoría, incluyendo la inducción, al considerar autores a los que indujeren a
otros a su realización. Como también castiga el encubrimiento, cuando se trata de las faltas consumadas muy
graves o graves, y condicionada a que de dichos actos se derive daño grave para Administración o ciudadanos.
Esto es, la potestad disciplinaria se aplica sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera
derivarse de las faltas disciplinarias y, en todo caso, con una especial cautela y respecto de la Jurisdicción
Penal.
Así, de una parte, cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios
fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal; de
otra, los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración en ejercicio de la
potestad disciplinaria.
La Ley de Funcionarios Civiles del Estado, texto articulado de 1964, clasificó las faltas o infracciones en
tres categorías: leves, graves y muy graves. Sin embargo no enumeró más que las faltas muy graves,
remitiendo la calificación de las graves y leves a la potestad reglamentaria en función de los criterios que se
señalaban (intencionalidad, perturbación en el servicio, atentado a la dignidad del funcionario o de la
Administración, falta de consideración con los administrados, reiteración y reincidencia).
La Ley de Medidas de 2 de agosto de 1984 y el Reglamento que desarrolla el régimen disciplinario (RD
33/1986, 10 enero) mantuvieron la misma clasificación y procedió a una nueva tipificación de las faltas muy
graves.
El EBEP tipifica las faltas muy graves para los empleados de todas las AAPP (art.95). No obstante, el mismo
precepto prescribe que la lista puede ampliarse mediante las faltas muy graves que tipifiquen como tales las
Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA o se recojan en los convenios colectivos en el
caso de personal laboral; lo que no deja ser criticable puesto que origina desigualdades notables entre unos y
otros empleados públicos en un aspecto tan básico como es la definición de las faltas muy graves y graves.
a) El incumplimiento del deber de respeto a la CE y a los respectivos EEAA de las CCAA y Ciudades de
Ceuta y Melilla, en el ejercicio de la función pública.
b) Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier
otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico,
religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de
sexo.
c) El abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen
encomendadas.
d) La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los
ciudadanos.
f) La negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados así por Ley o clasificados como tales, que
sea causa de su publicación o que provoque su difusión o conocimiento indebido.
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h) La violación de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de
cualquier ámbito.
i) La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción
manifiesta del ordenamiento jurídico.
j) La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro.
n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de
incompatibilidad.
p) El acoso laboral.
El EBEP, deja fuera de la enumeración de faltas muy graves que formulaba la Ley de Medidas de 1984:
- La participación en huelgas, a los que la tengan expresamente prohibida por la Ley (aunque sanciona a los
que faltan al deber de atender los servicios esenciales);
- Haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en el periodo de un año, y, por último,
Debe tenerse en cuenta que buena parte de las conductas descritas como faltas muy graves se solapan con tipos
penales aplicables a los funcionarios públicos, como la prevaricación, el cohecho, violación de derechos
fundamentales o el acoso laboral o sexual.
En estos casos el instructor del procedimiento deberá tener muy en cuenta las reglas antes referidas de
suspender el procedimiento o de poner en conocimiento del ministerio fiscal las conductas investigadas.
En cuanto a las FALTAS GRAVES el EBEP remite su determinación a las leyes de Función Pública que se
dicten en desarrollo del mismo o a los Convenios Colectivos para las faltas graves del personal laboral,
atendiendo para su tipificación a las circunstancias:
- La gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los
ciudadanos.
Conforme al Reglamento disciplinario de los funcionarios estatales antes referido, y mientras no se dicte
una nueva ley de la función pública estatal, son FALTAS GRAVES:
- Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la
Administración o a los administrados.
- La tolerancia de los superiores respecto de la comisión de faltas muy graves o graves de sus subordinados.
- La falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no constituya falta muy
grave.
- No guardar el debido sigilo respecto de los asuntos que se conozcan por razón del cargo cuando causen
perjuicio a la Admón. o se utilice en provecho propio;
- El incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo cuando suponga un mínimo de diez horas al mes.
- Tercera falta injustificada de asistencia en un período de tres meses, cuando las dos anteriores hubieren
sido objeto de sanción por falta leve.
- Las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o impedir que sean
detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo (art. 7 Rgto. de Régimen
Disciplinario).
En cuanto las FALTAS LEVES, el Estatuto prescribe que, en atención a las mismas circunstancias antes
referidas para la tipificación de las faltas graves, las leyes de la Función Pública, y aquí ya no intervienen los
Convenios Colectivos, determinarán el régimen aplicable.
En el ámbito del personal estatal son FALTAS LEVES, hasta que la Ley estatal en desarrollo del
Estatuto determine otra cosa:
b) La falta de asistencia injustificada de un día (en ambos casos, la parte de jornada no realizada dará lugar a
la deducción proporcional de retribuciones, no con carácter de sanción, sino conforme al principio do ut
des [te doy para que me des] de correspondencia del trabajo del funcionario y la contraprestación de la
Administración, de ahí que toda falta de puntualidad o asistencia implique, con independencia de esta
deducción de haberes, la sanción que pueda corresponderle).
e) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados
como falta muy grave o grave (art. 8 Rgto. de Régimen Disciplinario).
8. SANCIONES DISCIPLINARIAS.
Al contrario de lo que ocurre con las faltas, las sanciones estaban todas ellas tipificadas en la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado, Texto Articulado de 1964, reduciéndose a cinco tipos distintos (después de
haber sido derogada como sanción la deducción proporcional de retribuciones por la Ley 30/1984):
separación del servicio, suspensión de funciones, traslado con cambio de residencia y apercibimiento.
El EBEP amplía el catálogo de sanciones, que ahora es el siguiente a tenor del art. 96:
a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la
revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves.
b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y
comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las
que desempeñaban.
c) Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal laboral, con una duración
máxima de seis años.
d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el período que en cada caso se
establezca.
f) Apercibimiento.
Sin embargo, no se trata de una enumeración cerrada, sino que las sanciones se configuran en régimen
abierto, al admitirse que caben cualesquiera otras sanciones que se establezcan por ley. De esta forma
podemos tener tantos catálogos de sanciones disciplinarias como CCAA, los cuales pueden ser distintas para
cada CA y diversas de las que el Estado establezca para sus propios empleados públicos.
Sobre la regulación del despido disciplinario laboral nos preguntamos ¿cómo es posible que, tras un despido
disciplinario por falta muy grave, el empleado público laboral pueda volver de nuevo a servir a la misma
Administración con un nuevo contrato aunque para tareas distintas?, ¿Procedería de igual manera un
empresario privado en su sano juicio? A este privilegio se suma otro del que tampoco disfrutan los
trabajadores de las empresas privadas y que consiste en privar a la Administración de su derecho a rescindir el
contrato laboral, con la correspondiente indemnización al trabajador, en el caso de que, con motivo de un
expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave, el despido sea declarado improcedente. La
Administración habrá de readmitirlo en todo caso. Ello supone, que los contratados laborales disfrutan de la
misma inamovilidad que los funcionarios, aunque esa inamovilidad no esté formalmente reconocida.
9. EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO.
El Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles de 1964 remitía al procedimiento sancionador regulado
en el Título VI de Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 para la tramitación de los expedientes
disciplinarios sobre faltas graves y muy graves, preceptos derogados por la Ley Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas (LRJAP) y del Procedimiento Administrativo Común, que en los arts. 134 a 138 no
regulaba un procedimiento sancionatorio, sino solo sus principios y reglas esenciales, remitiendo a la
competencia de cada Administración la regulación pormenorizada del mismo.
Ahora, la LRJSP, extiende sus previsiones relativas a la potestad sancionadora al «ejercicio por las
Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea
la naturaleza jurídica de la relación de empleo» (art. 25.3).
Por su parte, el EBEP incide ahora en esta regulación, reiterando alguna de estas normas y estableciendo otras
nuevas, con lo que habrá que atender a ambas regulaciones para completar el cuadro normativo aplicable.
Una y otra regulación supeditan la imposición de faltas graves o muy graves a la instrucción del oportuno
procedimiento. Sin embargo para las faltas leves el Estatuto prevé un procedimiento sumario con audiencia
del interesado. Asimismo ambas normativas prescriben que la regulación del procedimiento distinga
claramente entre las fases instructora y la sancionadora o resolutoria, encomendándose a órganos distintos.
Ambas normativas regulan las medidas provisionales que pueden adoptarse en los procedimientos
sancionadores mediante resolución motivada a fin de que aseguren la eficacia de la resolución final que se
dicte y que concretan en la suspensión provisional en sus funciones del empleado público que no podrá
exceder de 6 meses, salvo en el caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.
Esta suspensión podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial en que aparezca
imputado un empleado público, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras
medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. Durante
el tiempo que dure la suspensión cautelar el funcionario tendrá derecho a percibir únicamente las
retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.
Asimismo cuando la suspensión NO sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará
como de servicio activo, y acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con
reconocimiento de los Derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de la suspensión.
Dentro de los principios y cuadro normativo descrito, se establecerán por ley o reglamento de las CCAA y del
Estado los trámites pormenorizados de los respectivos procedimientos disciplinarios.
Para la Administración del Estado rige en la actualidad el Reglamento de Régimen Disciplinario de los
Funcionarios, aprobado por Real Decreto 33/1986, del 10 de enero.
La regla general es la necesidad de expediente instruido al efecto para la imposición de sanciones por faltas
graves o muy graves, pero se dispensa de él para la imposición de sanciones por faltas leves, salvo el
trámite de audiencia del interesado, que deberá evacuarse en todo caso (art.18).
− La INICIACIÓN del procedimiento se hará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia
iniciativa, como consecuencia de una orden del órgano superior, por moción razonada de los subordinados
o denuncia de particulares.
En concepto de MEDIDAS PROVISIONALES se pueden acordar las que se estimen oportunas para
asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, destacando la suspensión provisional de las
funciones, derechos y prerrogativas anejos a la condición de funcionario, salvo el percibo del 75% del
sueldo y del complemento familiar, situación que no podrá durar más de 6 meses, salvo paralización del
expediente imputable al funcionario.
Cuando se incoe expediente disciplinario a un funcionario que ostente la condición de delegado sindical,
delegado de personal o cargo electivo a nivel provincial, autonómico o estatal en las organizaciones
sindicales más representativas, deberá notificarse dicha incoación a la correspondiente Sección Sindical,
Junta de Personal o Central Sindical, según proceda, a fin de que puedan ser oídos durante la tramitación
del procedimiento.
Practicadas las pruebas acordadas, para las que se tendrá el plazo de 1 mes, el instructor dará vista del
expediente al inculpado, facilitándole copia completa del mismo si lo solicita, para que alegue lo que
estime pertinente a su defensa y aporte de nuevo cuantos documentos estime conveniente en el plazo de
diez días.
El instructor, en el plazo de 10 días, formulará la propuesta de resolución, en la que fijará con precisión
los hechos, motivará la denegación de pruebas y hará la valoración jurídica de los mismos para
determinar la falta que se estime cometida, señalando la responsabilidad del funcionario y la sanción a
imponer. La propuesta de resolución es objeto de notificación por el instructor al interesado para que, en
el plazo de 10 días, pueda alegar ante el Instructor cuanto considere conveniente en su defensa. Oído
el inculpado o transcurrido el plazo sin alegaciones, se remitirá el expediente al órgano que haya
acordado la incoación del expediente.
Con carácter general, todas las sanciones que se impongan a los funcionarios se anotarán en sus hojas de
servicios y en todo caso en el Registro de Personal, con indicación de las faltas que las motivaron.
En el ámbito de la Administración del Estado, corresponde al Ministro titular del Departamento en que
se haya instruido el expediente, con el visado del Ministro al que esté adscrito el cuerpo o escala al que
pertenezca el funcionario expedientado, imponer la sanción de separación del servicio.
Las de suspensión de funciones y traslado con cambio de residencia, corresponde a los Ministros o
Secretarios de Estado del Departamento donde esté destinado el funcionario, también los
Subsecretarios por delegación de estos.
Cuando la sanción se imponga por faltas por incumplimiento sobre normas sobre incompatibilidades,
en relación con actividades desarrolladas en diferentes Ministerios, la competencia corresponderá al
Ministro de Administraciones Públicas.
Por su parte los Subsecretarios, Directores Generales respecto al personal dependiente de la Dirección
General, y los Delegados del Gobierno y Subdelegados a los funcionarios destinados en el correspondiente
ámbito territorial, para la sanción de apercibimiento.
Muy difícil de justificar, en cuanto pueden significar una lesión del principio de igualdad, resultan las
facultades de suspensión de la ejecución por tiempo inferior al de la prescripción, y que corresponda
acordar al órgano competente para imponerla, así como la inejecución que puede acordar por causa
fundada el Ministro para las Administraciones Públicas.
Cumplimiento de la sanción.
Indulto.
Amnistía.
A estas causas de extinción hay que añadir una muy frecuente: que durante la sustanciación del expediente
sancionador tenga lugar la pérdida de la condición de funcionario del inculpado, ordinariamente a
petición propia. Para este caso, (y supuesto que la máxima sanción a imponer es la de separación del servicio
aquí voluntariamente asumida), el Reglamento prescribe que se dictará resolución en la que, con invocación de
esta causa, se declarará extinguido el procedimiento sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal que le pueda ser exigida, y se ordenará el archivo de las actuaciones, salvo que por parte interesada se
inste la continuación del expediente. Al mismo tiempo, se dejarán sin efecto cuantas medidas de carácter
provisional se hubieren adoptado con respecto al funcionario inculpado.
El EBEP prescribe ahora que «no podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario esté sujeto a
expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral
por la comisión de algún delito».
Las Sanciones impuestas por faltas MUY GRAVES: prescribirán a los 3 años.
El principio de que la Jurisdicción Penal es preferente sobre cualquier otra jurisdicción y, por consiguiente,
sobre la potestad disciplinaria a cargo de las autoridades administrativas, está hoy claramente establecido en el
art. 44 LOPJ, «el orden jurisdiccional PENAL es siempre preferente. Ningún juez o tribunal podrá plantear
conflicto de competencias a los órganos de dicho órgano jurisdiccional».
En este sentido, se excluye la aplicación de dicho principio en los casos de existencia de una relación de
supremacía especial tales como «relación de funcionarios, servicio público, concesionario, etc» y admite la
posibilidad de que «los órganos gubernativos lleven a cabo actuaciones sancionatorias en supuestos en que
los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta, aunque la autoridad judicial no se haya pronunciado
sobre ellos».
Por su parte, el Reglamento disciplinario, aprobado por RD 33/1986, tratando de establecer una pauta real para
el comportamiento de los órganos de instrucción ante hechos, que al mismo tiempo que falta disciplinaria,
pudieran ser constitutivos de delito o falta penal, distingue dos supuestos:
a) Aquellos en que se incriminen hechos o conductas coincidentes con las que el Código Penal tipifica como
constitutivas de delitos de funcionarios en el ejercicio de sus cargos, o de los que puedan cometer los
funcionarios contra el ejercicio de los Derechos de la persona reconocidos en las leyes, en cuyo caso deberá
suspenderse la tramitación del expediente hasta que recaiga resolución judicial definitiva.
b) Aquellos otros supuestos en que se incriminan hechos o conductas distintos de los anteriores pero que
también pudieran ser constitutivos de delito, en cuyo caso el instructor lo deberá poner en conocimiento de
la autoridad que hubiere ordenado la incoación del expediente para su oportuna comunicación al Ministerio
Fiscal, lo que no es obstáculo para que el expediente continúe.
En todo caso, la supuesta independencia de la potestad disciplinaria sobre la penal tiene un límite en cuanto no
es admisible, como ha declarado el TC (STC 77/1983), que unos mismos hechos puedan existir y no existir
para distintos órganos del Estado.
Por ello, como ya prevén algunas normas especiales, lo procedente es que, sin perjuicio de su completa
tramitación, el procedimiento disciplinario quede pendiente de resolución hasta que se haya
pronunciado definitivamente la justicia penal. Si esta es absolutoria, la resolución del expediente
disciplinario puede ser sancionatoria siempre que no entre en contradicción con los hechos probados de la
sentencia.