Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
MJ Doc 7230 Ar
MJ Doc 7230 Ar
Fecha: 26-may-2015
Producto: STF
I. INTRODUCCIÓN
Una de las maneras de poner freno legal a las situaciones de violencia familiar es mediante la
existencia de mecanismos específicos y expeditivos que resguarden los derechos
personalísimos de las víctimas de violencia familiar. Uno de esos mecanismos son las medidas
cautelares.
Las medidas cautelares en violencia familiar son especiales y totalmente diferentes de otras
medidas cautelares en el orden civil. La diferencia parte de su naturaleza, su concepto, sus
presupuestos de admisibilidad, la interpretación de ellos, requisitos de las medidas, la
existencia de medidas específicas, enfoque interdisciplinario, etcétera.
«Todo lo que no se legisla explícita y taxativamente en favor del más débil, queda
implícitamente legislado en favor del más fuerte. No es el poderoso el que necesita el amparo
legal. Él tiene su propia ley, que es su propia fuerza» (1).
Lo primero que podemos decir es que estas medidas cautelares se enmarcan en leyes
especiales de protección contra la violencia familiar.
Las leyes especiales son la Ley 24.417 de CABA (Decr. reglamentario 235/96), Ley 12.569 de
Pcia. de Buenos Aires (modificada en junio del año 2013 por la Ley 14.509, cuyo Decr.
reglamentario es el 2875/2005) y la Ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer, de aplicación territorial (Decr. reglamentario
1011/2010). Por otro lado, la creación de leyes especiales no cesa.Se siguen creando leyes
especiales como la última ley de provincia de Buenos Aires, Ley 14.657 de fines del año 2014,
referente al régimen provincial de armas de fuego en situaciones de violencia familiar (2).
Desde el punto de vista del modo de aplicación de las leyes, estas se complementan sin
derogación alguna y tienen aspectos sustanciales como procedimentales. Por ejemplo, si un
caso es de CABA, se aplican dos leyes: la Ley 24.417 y la Ley 26.485. Si un caso es de Pcia.
de Buenos Aires, se aplican en cambio las siguientes: la Ley 12.569 y la Ley 26.485 (con
excepción de la parte procedimental que sigue a la ley de provincia).
La medida cautelar es uno de esos aspectos procesales contenidos en las leyes, junto con la
forma de la denuncia, la legitimación activa, la enumeración de medidas cautelares
especificas, la prórroga, etcétera.
«De las normas a la realidad, hay una distancia semejante a la que existe entre el remedio en
la estantería de la farmacia y el remedio aplicado al cuerpo del enfermo». Bidart Campos (3)
Bidart Campos, con esta frase, marca la diferencia que existe entre las leyes existentes (los
remedios en la estantería de la farmacia) y la aplicación de esas leyes en el caso concreto (los
efectos del remedio en el cuerpo).
Otra de las razones que hacen especiales estas medidas es que cada situación presentada
ante los estrados judiciales es particular y la adopción de la medida va a depender de esa
plataforma fáctica.
No hay un ABC para aplicar medidas ni una tabla de multiplicar. Todos los supuestos
presentados son diferentes; por lo tanto, las medidas que hay que tomar (tipo, duración,
cantidad, etcétera) también lo van a ser.La particularidad de estos supuestos se da, ya sea por
lo siguiente:
- La existencia de padecientes mentales (también hay que ver cuál es el padecimiento y en qué
calidad de parte está, si como denunciante o como denunciado).
- Denuncias anteriores civiles o penales (por delitos lindantes con la violencia familiar como
lesiones, amenazas, hostigamiento, violación de domicilio, privación ilegítima de la libertad).
Todos estos supuestos dan cuenta de la cantidad de situaciones que se pueden dar, y las
medidas para tomar dependen directamente de esas situaciones. Un juez no puede tomar
medidas sin ver los hechos de violencia suscitados y el marco para tomarlas.
A. La urgencia
«El tema de la violencia intrafamiliar es motivo de preocupación en todo el mundo, por lo que
es necesaria la toma de medidas urgentes para combatirla». Aída Kemelmajer de Carlucci (4)
C. Lo multidisciplinario y cautelar «En otras palabras, cuando el juez tiene entre manos la sola
versión unilateral de la presunta víctima, ¿debe permanecer de brazos cruzados, pese a la
simple posibilidad de que la violencia familiar ocasione perjuicios quizá irreparables?». Toribio
Sosa
Con esta frase, Sosa se pregunta cómo debe actuar el juez cuando tiene frente a sus ojos una
situación que puede ocasionar daños irreparables.
Otras de las características del procedimiento es que es cautelar (con sus propias reglas) y le
da facultades al juez para adoptar las medidas adecuadas correspondientes a las
circunstancias del caso, ya sea de oficio o a petición de la parte interesada.
D.La oficiosidad
La oficiosidad en la actuación judicial para adoptar medidas, es otra de las aristas especiales
del procedimiento. Esta condice con el ideario de un paradigma procesal donde intervenga un
juez con un rol activo, impulsor de medidas. Más cuando, en el proceso, se encuentran
involucrados niños, niñas y adolescentes y/o padecientes mentales, en donde el juez tiene que
ser garante de los derechos de los involucrados mediante el dictado de medidas que los
cobijen.
A. La satisfacción y lo autosatisfactivo
Si bien es un tema que, desde el punto de vista doctrinario, está en discusión si las medidas en
situaciones de violencia familiar son o no autosatisfactivas, varios autores -como Dutto,
Kemelmajer, Peyrano- se enrolaron por sostener que las medidas tienen una naturaleza
autosatisfactiva. De hecho, la Ley santafesina 11.529 de violencia familiar menciona,
expresamente en el art. 5, estas medidas como autosatisfactivas, mención que no ocurre con
las leyes especiales de CABA y de Pcia. de Buenos Aires.
Una de las preguntas sería: ¿Dónde está la satisfacción? La satisfacción se produce cuando la
medida anticipada por el juez coincide con el contenido de la sentencia de mérito que aún no
se ha dictado (10). Peyrano esclarece, con cita de Morello, que la satisfacción definitiva se
producirá «. en el supuesto en que la medida autosatisfactiva sea consentida o adquiera
firmeza como resultado de la frustración de las vías impugnatorias interpuestas por el
recipiendario de la misma» (11).
Lo autosatisfactivo significa que las medidas, con su solo pronunciamiento, son suficientes
para agotar la pretensión, sin necesidad de esperar una ulterior decisión, o sea que no hay que
iniciar una posterior petición, porque con la sola denuncia de violencia familiar y la posterior
resolución de las medidas, ya alcanza. Esta innecesariedad de iniciación posterior de una
acción de fondo echa por tierra el plazo de 10 días que plantea el Código Procesal para
entablar la acción de fondo.
Para dar un concepto de medidas autosatisfactivas, Peyrano expresa que son soluciones
urgentes, autónomas, despachables, inaudita parte, y mediando una fuerte probabilidad de que
los planteos sean atendibles, importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus
postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que debe distinguirse de otras,
como, por ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas (14). El mismo autor dos años más
tarde reformula el concepto, agregando que es un requerimiento urgente formulado al órgano
jurisdiccional que se agota con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la
iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (15). De los
Santos ha dicho que constituyen un proceso autónomo, urgente, que procede cuando existe un
interés tutelable cierto y manifiesto que es menester proteger para evitar la frustración del
derecho. Se trata de providencias definitivamente satisfactivas, cuya obtención se torna
imprescindible, pues de lo contrario se malogra el derecho (16).
Barberio puntualiza que, al ser la medida autosatisfactiva definitiva, agotando el conflicto con
su despacho, el juez deberá apreciar, si se quiere con criterio inverso, «que es prácticamente
improbable que el peticionante no tenga el derecho» (17). Es el caso mismo que determinará
cuán fuerte ha de ser esa probabilidad en lo concreto (puede ser «fuerte, muy fuerte o
fortísima»), pero siempre -con mayor o menor grado- supera la mera apariencia o verosimilitud
y se acerca a la certeza (18). El autor utiliza el concepto de proceso innecesario.Define a la
autonomía como la posibilidad de que pueda resolverse y agotarse en su dictado sin necesidad
de promover un proceso principal o sirviente. Para él existe: autonomía instrumental (un
proceso que no tributa con otro) y autonomía con la resolución del conflicto (no requiere de
otro proceso que la sostenga, sentencia que confirme lo decidido o declare un derecho más
allá de la concreta postulación autosatisfactiva) (19).
Las situaciones de violencia familiar tienen otros ingredientes que exceden del ámbito jurídico y
tienen un fuerte contenido afectivo; por eso, las medidas tomadas deben tener en cuenta un
enfoque interdisciplinario (es decir, varias disciplinas actuando de manera intencionada sobre
un caso particular) que pueda contribuir a la apertura de soluciones más justas y duraderas.
Generalmente en todos los casos de violencia familiar (y tendría que ser así), intervienen
profesionales de todas las disciplinas; abogados/as, psicólogos/as, trabajadores sociales y
médicos/as; los que al trabajar en forma conjunta suelen motivar el inicio del cambio para la
víctima. Sin embargo, muchas veces la falta de asignación de recursos materiales y
profesionales, lleva a convertir la necesidad de un trabajo interdisciplinario en un simple anhelo
o pauta por seguir.No obstante este enfoque de trabajo interdisciplinario, debe ser el norte que
deben tener en cuenta los operadores que trabajan con víctimas de violencia familiar.
Eduardo Galeano decía que: «Mucha gente pequeña, en lugares pequeños, haciendo cosas
pequeñas, puede cambiar el mundo». Con esto (pensado en la temática), el escritor nos
enseña, que muchas veces los cambios en el mundo no pasan por los recursos asignados,
sino por la realización de pequeñas acciones que contribuyan en la atención de la víctima.
Cuando hablo de trabajo interdisciplinario, no me refiero a que cada uno opine con su
disciplina por separado redactando un informe o que en un solo informe haya distintos párrafos
por disciplina, sino que se tome lo que opine cada uno para un plan de acción conjunta e
individual para ayuda de la víctima.
Una medida sin enfoque interdisciplinario sería como desconocer que el hecho actual que
amerita tomar medidas de protección tiene un «antes» y un «después», y la idea es que esa
medida tenga en cuenta ese «después» con ayuda de otros profesionales.
Creo que este es el fundamento de fondo por el cual se dictan medidas cautelares en este
contexto.El «porqué» de apurarse en este procedimiento, el argumento para rebatir cuando el
letrado del denunciado discute la adopción de estas medidas, la innecesariedad del traslado,
etc. De los Santos plantea que es premisa fundamental del proceso actual la efectividad de los
derechos sustanciales (menciona el principio de efectividad del proceso).
Cuando hablamos de medidas cautelares, a los que estudiamos Derecho se nos vienen a la
mente los presupuestos de admisibilidad; es decir, cuáles son los requisitos que se tienen en
cuenta para tener por admitidas las medidas.
Con respecto a la verosimilitud del derecho, se sostiene que el despacho de la medida requiere
fuerte probabilidad de que el derecho material alegado asista al postulante (22). El magistrado
debería además de analizar la fuerte probabilidad de la atendibilidad del derecho invocado,
formular alguna suerte de análisis del perjuicio irreparable a su recipiendario (23). El grado de
convicción que debe alcanzar el magistrado debe fundarse en dos cuestiones: a) La fuerte
probabilidad de que asista razón al recurrente y b) la urgencia en que sea atendido su pedido
so riesgo de sufrir un daño inminente e irreparable (24).
En un fallo cordobés, se sostiene que el juez tiene que resolver con un gran margen de error,
pero tiene que resolver al fin, porque lo peor que puede pasar es que, por no disponer de las
medidas en el momento adecuado, se repita un caso de violencia que -incrementada por el
hecho de la interposición de la denuncia- llegue a una peligrosidad (paroxidad) mayor (25).
Barberio destaca que nada impide ese balanceo, sino que seguramente habrá circunstancias
que así lo aconsejen dejando apuntado que no debe desconocerse que la medida
autosatisfactiva requiere ineludiblemente el cumplimiento de algunos de sus presupuestos que
no pueden dejarse a un lado puesto que hacen a su esencia de medida autónoma, pero que sí
pueden presentarse con diversos grados de intensidad (28).
En conclusión, la materia prima del juez, es decir lo que va usar el juez como líquido, para
hacer pasar por los tubos (presupuestos), va ser el relato del o de la denunciante. Si de ese
relato surge la mera sospecha de maltrato o de una situación de riesgo ante la evidencia
psíquica o física, bastará para que el juez se encuentre legitimado para el dictado de las
medidas.
Podemos nombrar algunos de los requisitos de las medidas en este contexto. La flexibilidad, la
provisoriedad, la oficiosidad y la posibilidad de prórroga.
Con respecto a la flexibilidad de las medidas, las mismas leyes dan lugar a que el juez las
amplíe, las modifique, las levante cuando lo considere conveniente ante la situación que se
presente.Esta facultad judicial tiene relación con captar el dinamismo de las relaciones
familiares, donde un expediente de violencia familiar tiene que ser un verdadero cronista de los
tiempos de la familia, un documental de los hechos suscitados. Cuestión dificultosa, ya que
muchas veces el expediente no refleja la situación de la víctima por varias causas, como por
ejemplo: el abandono de la causa, el incumplimiento de las medidas de protección dictadas, la
inacción del letrado, inasistencia a los recursos derivados, como asistencia psicológica o
patrocinio jurídico, etcétera.
Las medidas son provisorias, es decir temporales. Ellas no pueden quedar eternizadas, sino
que deben durar un tiempo (30 días, 60 días o 90 días).
La posibilidad de prórroga es ver que pueden suscitarse nuevos episodios de violencia antes de
vencidas las medidas, y es necesario pedir la extensión del plazo de ellas y/o la modificación,
antes que empezar todo de nuevo con el procedimiento. Razones de celeridad y economía
procesal, justifican este pedido.
El solo dictado de una medida no es suficiente, sino que tienen que estar las condiciones de
hecho para que ellas se cumplan.
Los poderes de hecho de los jueces representa el cúmulo de previsiones que debe adoptar un
juez para obtener una ejecución eficiente de su mandato. Peyrano plantea como ejemplo que
no es suficiente con que el magistrado decrete un embargo sobre bienes muebles del
demandado, sino además de facultar al oficial de justicia interviniente a allanar los domicilios y
a cambiar cerraduras (si la necesidad se presenta).
Últimamente encontramos decisiones judiciales con las medidas y con instrucciones precisas
para hacerlas efectivas.
No solo hay medidas específicas, sino también en el orden civil, hay sanciones específicas
ante el incumplimiento de las medidas cautelares (como por ejemplo, llamado de atención,
comunicación de los hechos de violencia al organismo o lugar de trabajo del agresor,
asistencia obligatoria del agresor a programas para modificar las conductas violentas, etc.).
Ellas están previstas en las leyes de protección (como por ejemplo, en el art.32 de la Ley
26.485). En la rama penal, al no existir un delito de violencia de género (como sí ocurre en
otros países, como en España), no hay sanciones específicas, sino penas por los delitos
especiales o por la desobediencia judicial; es decir, ante el incumplimiento de la medida de
protección. Cuestión que tampoco está exenta de debate.
En ese plazo decretado por el juez de duración de las medidas, alguna situación se debe haber
modificado en comparación con el momento en el que se pidió la medida; si no, la adopción de
la medida sería carente de sentido. Esto quiere decir que la medida que se toma no debe ser
una «pausa», sino un «respiro para un hacer».
Como sugerencia, se debe analizar seriamente la especialidad de este tipo de medidas para
que repercuta en el abordaje de procedimientos de denuncias de violencia familiar.La
necesidad de análisis no es un capricho académico, sino una pauta de trabajo para los
profesionales intervinientes.
Como conclusión, no debemos olvidar que el norte de estas medidas debe ser la protección, ya
que «una medida que no acompañe los hechos y los regule poniendo un freno no es efectiva si
no protege los derechos en concreto».
----------
(1) La frase formaba parte de un trabajo llamado «La Ley Fundamental debe reformarse
porque aherroja la libertad de acción del pueblo argentino», en donde resaltaba que la Ley
Fundamental debía ser elástica para que no ahogue la eficacia posible de las generaciones
posteriores y no distorsione su capacidad de acción, pero aclaraba que de ninguna manera
auspiciaba con su opinión una legislación vagarosa, imprecisa o indeterminada.
(2) «Art. 1.- La presente Ley tiene como objetivo prevenir y reducir la violencia con armas de
fuego en el territorio de la Provincia, en particular las consecuencias letales de su uso».
(3) BIDART CAMPOS, Germán: La realidad, las normas y las formas jurídicas, LL, 1990 E
680.
(4) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: «La medida autosatisfactiva. Instrumento eficaz para
mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar», en Medidas autosatisfactivas, (dir. Jorge
Peyrano). Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2002, p. 431.
(6) Igualmente esta característica está discutida en la doctrina procesalista. También se habla
de tutela diferenciada.
(7) PEYRANO, Jorge W.: La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que
constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, JA 1998-1-
652, Lexis 0003/000582.
(8) DE LOS SANTOS, Mabel: Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de
urgencia, JA 1999-IV-992, Lexis nro. 0003/007426.
(9) PEYRANO, Jorge W. y EGUREN, M. Carolina: Vigorosa recepción legislativa de las
medidas autosatisfactivas.Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014
(10) VARGAS, Abraham L.: Tutela judicial efectiva, acción, bilateralidad, prueba y jurisdicción
en la teoría general de las medidas autosatisfactivas, JA- 1998-IV-652, Lexis 0003/000452.
(11) PEYRANO, Jorge W.: Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: Tutela de
urgencia. Medidas autosatisfactivas. Nuevas Propuestas. LL 16/02/92.
(16) DE LOS SANTOS, Mabel: Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de
urgencia, JA 1999-IV-992, Lexis nro. 0003/007426
(18) Ibídem.
(19) Ibídem.
(20) CARBONE, Carlos A.: «Consideraciones sobre el concepto de fuerte probabilidad como
recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general de
derecho procesal», Medidas satisfactivas, op. cit., p. 169.
(23) Peyrano, Jorge W.: «Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: Tutela de
urgencia. Medidas autosatisfactivas», JA 1997-II-926. Lexis nro. 0003/001013.
(24) VARGAS, Abraham L.: «Teoría General de los Procesos Urgentes», Medidas
autosatisfactivas, op. cit., p. 155.
(25) Cámara Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo, Villa María, 28/6/2006,
«C. J. M.».
(26) PEYRANO, Jorge W.: «Un válido supuesto de medida autosatisfactiva sustanciada,
postulada en el seno de una instancia superior originaria», ED Administrativo, t. 2003, p. 245.
(*) Abogado, UBA. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, UBA. Especialista en violencia
familiar, UMSA. Docente de Derecho de Familia y Sucesiones y de Contratos Civiles y
Comerciales, UBA. Ex asesor legal del Centro Integral de la Mujer «Margarita Malharro».
Letrado de la Oficina de Violencia Doméstica de la CSJN. Autor y disertante de su
especialidad.