De Derecho: Universidad Nacional de Trujillo

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
o
ch
re
“LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PRETENCIÓN DE
De
COBRO DE PENSIONES ALIMENTICIAS DE MENORES
de
DE EDAD”
ca
AUTOR
e
ot
Br. OLGER BLADIMIR LUJAN SEGURA

bli
ASESOR
Bi
Dr. JOSÉ LUIS LUJAN TÚPEZ
TESIS PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO
TRUJILLO – PERÚ
2014
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
DEDICATORIA
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De
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ot
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Bi
AGRADECIMIENTO
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
II
INFORME DEL PROFESOR ASESOR
De vuestra consideración:
El Reglamento para la Elaboración y Evaluación de la Tesis para Obtener el

Título Profesional de Abogado, en el inciso c) de su artículo 12º establece que:
―El graduando presentará solicitud dirigida al Decano adjuntando cuatro
ejemplares de la tesis, observando las siguientes características: (…) se incluirá
o
en los preliminares el informe del profesor sobre el cumplimiento del plan de
ch
trabajo y de las limitaciones confrontadas durante el desarrollo de su asesoría
(...)‖. Por tanto, en cumplimiento de lo prescrito en dicho texto normativo, es que
re
dispongo; emitir el presente Informe respecto de la elaboración de la tesis
De
titulada: ―LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE COBRO DE
PENSIONES ALIMENTICIAS DE MENORES DE EDAD‖, presentada por el
bachiller Olger Bladimir Luján Segura, con el fin de obtener el título de Abogado,
de
tesis que ha sido elaborada bajo mi asesoría de conformidad con lo prescrito en
el artículo 11º del texto normativo anotado anteriormente; precisando que: 1) En
el proyecto de investigación correspondiente a la presente tesis se planteó el
a
problema base de la investigación con su respectiva hipótesis, variables,

ec
objetivos y marco teórico. 2) Para la elaboración de la presente tesis se ha

procedido al acopio de la información, procesamiento e interpretación conforme a
ot
la metodología y técnicas de investigación científica aplicables sobre la materia.

bli
3) No obstante la poca bibliografía sobre el tema investigado, debo señalar que

la elaboración de la presente tesis es el resultado del esfuerzo y dedicación del
Bi
tesista, quien con su paciente trabajo de investigación otorga la posibilidad para

una fundamentación desde la perspectiva neoconstitucionalista y iuscivilista, que
la pretensión de cobro de las pensiones alimenticias devengadas a favor de
menores de edad sea imprescriptible.
De esta manera, y por lo mencionado con anterioridad, informo que la presente

tesis ha sido elaborada en estricto cumplimiento de los requisitos que exige la
III
investigación científica, en la que se evidencia que se ha alcanzado los objetivos

planteados en el proyecto de tesis; por lo tanto, estimo que, la presente, se
encuentra expedita para ser sustentada, salvo mejor parecer.
Trujillo, 18 de diciembre de 2014.
o
ch
re
De
de
__________________________
Dr. JOSÉ LUIS LUJAN TÚPEZ
Profesor – Asesor
a
ec
ot
bli
Bi
IV
LIMITACIONES CONFRONTADAS
Durante el desarrollo de la presente investigación se tuvo que enfrentar las

siguientes limitaciones:
a. La bibliografía especializada en el tema objeto de nuestra investigación es
o
mínima en nuestro ámbito local y nacional, debiéndose recurrir a fuentes
ch
bibliográficas extranjeras. Asimismo, se recurrió a otras fuentes de información,
tales como la Internet.
re
De
b. También recurrimos a bibliotecas como la de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, en la ciudad de Lima, de la cual extrajimos gran parte de las fuentes
bibliográficas citadas en esta tesis; además de haber visitado otras bibliotecas de
de
las diversas facultades de derecho de las universidades de nuestra ciudad.
c. El tiempo disponible también fue un factor limitante para esta investigación.

a
ec
ot
bli
Bi
RESUMEN
El presente trabajo de investigación trata de demostrar y explicar cuáles son los

fundamentos necesarios para argumentar la no aplicación del régimen de la
prescripción extintiva a la pretensión de cobro de las pensiones alimenticias de
menores de edad, recurriéndose de esa forma, a un estudio del
neoconstitucionalismo, la teoría de los derechos fundamentales, las
Convenciones internacionales, el derecho alimentario, la pensión alimenticia y su
o
propia naturaleza; así como también se ha profundizado en el estudio de la
ch
prescripción de las pensiones alimenticias, dentro del marco jurídico internacional
y nacional, y del mismo modo se ha analizado jurisprudencia y plenos
re
jurisdiccionales que describen nuestra realidad problemática y la grave confusión
De
y aplicación de las categorías jurídicas que terminan enredando más el entuerto
concerniente a si las pensiones alimenticias deben o no prescribir.
de
En ese sentido, pues, desde diversos ángulos de la argumentación,
especialmente de los que hemos denominado perspectivas
neoconstitucionalistas y iuscivilistas, se han estudiado variadas fuentes jurídicas,
a
como doctrina, convenciones internacionales, legislación comparada, nacional y

ec
jurisprudencia, de tal modo que se ha logrado demostrar nuestra hipótesis y

conseguido fundamentar el porqué de la imprescriptibilidad de la pretensión de
ot
cobro de pensiones alimenticias de menores de edad. Por contraposición, se ha

bli
verificado que nuestro Código Civil de 1984, y también los códigos civiles
extranjeros, la mayoría promulgados en el siglo XIX y XX, mantienen figuras
Bi
anquilosadas, como es la prescripción de las pensiones alimenticias, sin siquiera

delimitar si ello es aplicable tanto a sujetos menores como a mayores de edad;
contraviniendo de ese modo a las convenciones internacionales, a los derechos
fundamentales, pero, sobre todo, denigrando la propia dignidad y limitando el
buen desarrollo y vida saludable de los menores como sujetos débiles y centro
de imputación de tutela maximizada.
VI
Esto nos ha servido para afrontar el problema críticamente, sin compartir las
posturas mayoritarias; por el contrario, las hemos develado y analizado en su
profundidad. De ese modo hemos propuesto lo que consideramos más
conveniente y favorable para una mejor justicia, predictibilidad jurídica,
protección de los menores de edad y, porqué no, un pequeño avance a favor de
los estudios de nuestra ciencia.
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
VII
ÍNDICE
DEDICATORIA ................................................................................................................ I
AGRADECIMIENTO ....................................................................................................... II
INFORME DEL PROFESOR ASESOR .......................................................................... III
LIMITACIONES CONFRONTADAS ................................................................................ V
RESUMEN ..................................................................................................................... VI
o
TÍTULO I ......................................................................................................................... 1
ch
INTRODUCCIÓN............................................................................................................. 1
1.1 MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS ...................................................................... 2
re
1.2. ANTECEDENTES ................................................................................................ 4
De
1.3. REALIDAD PROBLEMÁTICA .............................................................................. 7
1.4. JUSTIFICACIÓN................................................................................................. 13
1.4.1. JUSTIFICACIÓN JURÍDICA; TEÓRICA Y PRÁCTICA ........................... 13
de
1.4.2. JUSTIFICACIÓN SOCIAL ....................................................................... 15
1.4.3. JUSTIFICACIÓN ACADÉMICO - CIENTÍFICA ........................................ 15
1.5. ENUNCIADO DEL PROBLEMA: ........................................................................ 16
a
1.6. HIPÓTESIS ......................................................................................................... 16

ec
1.7. VARIABLES ....................................................................................................... 17

ot
1.8. OBJETIVOS ....................................................................................................... 17

1.8.1. OBJETIVO GENERAL............................................................................. 17
bli
1.8.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS .................................................................... 17

TITULO II ...................................................................................................................... 19
Bi
MARCO TEORICO ........................................................................................................ 19

CAPÍTULO I .............................................................................................................. 20
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA EN EL MARCO DEL
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO ........................................................... 20
1. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS ...... 20
2. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ......... 23
2.1. LOS DERECHOS SUBJETIVOS COMO DERECHOS
FUNDAMENTALES ............................................................................. 24
VIII
3. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA

PERSONA ................................................................................................ 25
4. CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ................. 26
5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ....................... 28
5.1. PRIMERA CLASIFICACIÓN: POR EL ORDEN CRONOLÓGICO DE
RECONOCIMIENTO ............................................................................ 28
5.1.1. DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN ............................. 28
5.1.2. DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN............................ 29
o
5.1.3. DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN ............................ 29
ch
5.2. SEGUNDA CLASIFICACIÓN: POR SU CATEGORÍA JURÍDICA ........ 29
5.3. TERCERA CLASIFICACIÓN. POR SU NATURALEZA JURÍDICA ...... 30
5.4. CUARTA CLASIFICACIÓN. POR SU FORMA DE ENUNCIACIÓN ..... 31
re
6.1. EL PRINCIPIO PRO HOMINE............................................................... 32
De
6.3. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN SOBRE LOS CONTENIDOS
SILENTES ............................................................................................ 35
6.4. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN ACORDE ................................ 35
7. LA RELATIVIDAD Y LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
de
.................................................................................................................. 35
8. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ..... 37
8.1. ALGUNOS CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CONTENIDO
a
MÍNIMO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL ..................................... 41

ec
9. LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LOS PRINCIPIOS Y

LAS REGLAS ........................................................................................... 43
ot
9.1. LOS PRINCIPIOS ................................................................................. 44

9. 2. LAS REGLAS ...................................................................................... 45
bli
9.3 LA COLISIÓN DE PRINCIPIOS Y LOS CONFLICTOS DE LAS REGLAS.

MÉTODOS DE SOLUCIÓN .................................................................. 46
Bi
9.3.1. LA PONDERACIÓN COMO MÉTODO DE SOLUCIÓN DE LA

COLISIÓN ENTRE PRINCIPIOS ........................................... 46
9.1.2. LAS ANTINOMIAS ENTRE REGLAS Y EL MÉTODO CLÁSICO
PARA SU SOLUCIÓN ............................................................ 49
CAPÍTULO II ............................................................................................................. 51
LA FAMILIA, LOS ALIMENTOS Y EL SUJETO MENOR DE EDAD EN EL MARCO
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ................................................................ 51
2.1. LA FAMILIA COMO NUCLEO DE LA SOCIEDAD Y EL ESTADO ............ 51
IX
2.2. VALORES, PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN

ALIMENTARIA ......................................................................................... 53
2.1.1. LA VIDA Y LA CONSERVACIÓN DE LA ESPECIE COMO FIN
ÚLTIMO DE LOS ALIMENTOS ............................................................ 53
2.2.2. LA SOLIDARIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA INSTITUCION
ALIMENTARIA ..................................................................................... 54
2.2.3. EL DEBER DE ASISTENCIA FAMILIAR ........................................... 55
2.2.4. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA................................ 55
2.3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LOS ALIMENTOS ............................... 56
o
2.3.1. SU CONTENIDO ESENCIAL ............................................................. 57
ch
2.4. EL DERECHO A LOS ALIMENTOS A FAVOR DE SUJETO MENOR DE
EDAD EN LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES . 59
re
EDAD EN LA LEGISLACIÓN PERUANA ................................................ 64
De
2.6. VALORES, PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS PRO TUTELA DEL SUJETO
MENOR DE EDAD.................................................................................... 66
2.6.1. EL CONCEPTO DE NIÑO .................................................................. 66
de
2.6.2. EL MENOR DE EDAD COMO SUJETO DÉBIL ................................. 67
2.6.3. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL MENOR. LA
RELATIVIDAD DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y LEGALIDAD 69
a
2.7. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (ISN) ..................... 73

ec
2.7.1. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LOS

TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES ...................... 74
2.7.2. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA
ot
LEGISLACIÓN PERUANA .................................................................. 78

CAPÍTULO III............................................................................................................. 79
bli
EL DERECHO A LOS ALIMENTOS Y LA OBLIGACION ALIMENTARIA, LA

PENSION ALIMENTICIA Y EL PROCESO DE ALIMENTOS .................................... 79
Bi
SUBCAPÍTULO I ............................................................................................... 80
EL DERECHO A LOS ALIMENTOS Y LA OBLIGACION ALIMENTARIA ........ 80
1. 1. ETIMOLOGÍA ...................................................................................... 80
1.2. DEFINICIÓN Y CONCEPTO ................................................................. 80
1.2.1. DEFINICIÓN............................................................................. 80
1.2.2. CONCEPTO ............................................................................. 81
1.3. FINALIDAD ........................................................................................... 82
1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS ................ 82
1. 5. CARACTERISTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ............... 84

1.6. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO Y OBLIGACIÓN
ALIMENTARIOS .................................................................................. 85
1.6.1. TESIS DE LA RELACIÓN JURIDICA ...................................... 85
1.6.2. TESIS PATRIMONIALISTA ..................................................... 86
1.6.3. TESIS EXTRAPATRIMONIALISTA O PERSONAL ................. 87
1.7. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS ALIMENTARIOS ................... 87
1. 7.1. POR SU ORIGEN, FUENTE O CAUSA JURÍDICA................. 88
o
1.7.3. POR SU FORMA ..................................................................... 90
1.8. ESTRUCTURA DEL DERECHO Y OBLIGACIÓN ALIMENTARIOS .... 91
ch
1.8.1. ELEMENTO PERSONAL ......................................................... 91
1.8.2. ELEMENTO MATERIAL .......................................................... 92
re
1.9. PRESUPUESTOS PARA EJERCER EL DERECHO AL PAGO DE
ALIMENTOS Y PARA FUNDAR SU CONCESIÓN .............................. 92
De
1.10. SUJETOS OBLIGADOS AL PAGO DE LOS ALIMENTOS A FAVOR
DE UN MENOR DE EDAD ................................................................... 95
1.11. MENORES DE EDAD BENEFICIADOS CON LOS ALIMENTOS ...... 97
de
1.11.1. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE HIJOS ..................... 97
1.11.2. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE NIETOS Y LOS
DEMÁS DESCENDIENTES .................................................. 100
a
1.11.3. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE HERMANOS ......... 101

1.11.4. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE SOBRINOS ........... 101
ec
SUBCAPÍTULO – II ......................................................................................... 102

LA PENSION ALIMENTICIA ........................................................................... 102
ot
2.1. DIFERENCIA ENTRE EL “DERECHO A LOS ALIMENTOS” Y EL

“DERECHO AL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA” ................. 102
bli
2.2. CONCEPTO DE PENSIÓN ALIMENTICIA ......................................... 103

2.3. LA FINALIDAD SUBSISTENCIAL DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA.. 104
Bi
2.3.1. LA TESIS SUBSISTENCIALISTA DE CLAUDIO BELLUSCIO

............................................................................................. 106
2.4. LA DEUDA ALIMENTARIA COMO DEUDA DE VALOR .................... 108
2.4.1. ACTUALIZACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA .............. 109
2.5. PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA ............................................. 110
2.5.1. PRESTACIÓN EN DINERO ................................................... 111
2.5.2. PRESTACIÓN EN ESPECIE .................................................. 111
2.5.3. PRESTACIONES MIXTAS ..................................................... 111
XI
2.6. FIJACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA EN ATENCIÓN A LOS

INGRESOS DEL OBLIGADO ............................................................ 112
2.7. TIPOS DE CUOTAS ALIMENTARIAS ................................................ 114
2.7.1. CUOTAS DEVENGADAS NO SALDADAS (CUOTAS
ATRASADAS) ...................................................................... 114
2.7.2. CUOTAS SALDADAS ........................................................... 114
2.7.3. CUOTAS A DEVENGAR (CUOTAS FUTURAS) ................... 115
SUBCAPITULO III ........................................................................................... 115
PROCESO DE ALIMENTOS A FAVOR DE MENOR DE EDAD ..................... 115
o
3.1. EL PROCEDIMIENTO ÚNICO COMO VÍA PARA DEMANDAR EL
ch
PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA A FAVOR DE MENOR DE EDAD
........................................................................................................... 115
re
3.2. JUEZ COMPETENTE ......................................................................... 116
3.3. LA DEMANDA .................................................................................... 117
De
3.4. AUTO ADMISORIO Y NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA ................ 118
3.5. TACHAS U OPOSICIONES ................................................................ 119
3.6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ................................................. 120
de
3.7. AUDIENCIA ........................................................................................ 121
3.8. SENTENCIA ....................................................................................... 122
3.8.1. LA RELATIVIDAD DE LA COSA JUZGADA EN LA
a
SENTENCIA DE ALIMENTOS ............................................. 123

3.9. APELACION ....................................................................................... 126
ec
3.10. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA .................................................... 127

SUBCAPÍTULO - IV ........................................................................................ 129
ot
MECANISMOS LEGALES PARA HACER EFECTIVO EL PAGO DE LOS

ALIMENTOS A FAVOR DE MENOR DE EDAD ..................................... 129
bli
4.1. LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO UNA DE LAS

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO................................. 129
Bi
4.2. IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS .............................................. 130

4.3. EL DELITO POR OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR ............... 132
4.4. EL REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS (REDAM)
........................................................................................................... 133
CAPÍTULO IV .......................................................................................................... 134
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA............................................................................. 134
4.1. EL TIEMPO Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO ................................... 134
4.2. CONCEPTO.............................................................................................. 135
XII
4.3. FUNDAMENTO ........................................................................................ 136

4.4. LA PRETENSIÓN COMO OBJETO DE LA PRESCRIPCIÓN Y EL APORTE
DE WINDSCHEID A LA CIENCIA CIVIL Y PROCESAL CIVIL. EL ERROR
DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL DE 1984 ................................................ 138
4.5. OPONIBILIDAD DE LA PRESCRIPCION................................................. 140
4.6. EFECTOS DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA ...................................... 141
4.7. CLASIFICACION DE LAS PRETENSIONES PRESCRIBIBLES SEGUN LA
NATURALEZA DE LOS DERECHOS .................................................... 142
o
4.7.1. PRESCRIPCIÓN DE LAS PRETENSIONES PERSONALES .......... 142
ch
4.7.2. PRESCRIPCIÓN DE LAS PRETENSIONES REALES .................... 144
4.8. LAS PRETENSIONES CIVILES IMPRESCRIPTIBLES ............................ 145
re
4.9. EL DECURSO PRESCRIPTORIO ............................................................ 146
4.9.1. EL INICIO DEL DECURSO PRESCRIPTORIO ................................ 147
De
4.9.2. CÓMPUTO DEL PLAZO PRESCRIPTORIO .................................... 148
4.10. SUSPENSION DEL DECURSO PRESCRIPTORIO ................................ 149
4.10.1. CAUSALES DE SUSPENSION ..................................................... 151
de
4.10.2. REANUDACIÓN DEL DECURSO PRESCRIPTORIO.................... 152
4.11. INTERRUPCION DEL DECURSO PRESCRIPTORIO ............................ 153
4.11.1. OPONIBILIDAD DE LA SUSPENSIÓN Y DE LA INTERRUPCIÓN
a
DE LA PRESCRIPCIÓN..................................................................... 155
ec
4.11.2. INEFICACIA DE LA INTERRUPCION .......................................... 156

4.12. PRUEBA DE LA PRESCRIPCIÓN ......................................................... 156
ot
CAPITULO V ........................................................................................................... 157

LA PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN DE COBRO DE PENSIONES
bli
ALIMENTICIAS DEVENGADAS.............................................................................. 157

5.1. LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES ................ 157
Bi
5.2. LA PRESCRIPCIÓN DE LA DEUDA ALIMENTICIA ................................ 158

5.3. LA PRESCRIPCION DE PENSIONES ALIMENTICIAS EN LA
LEGISLACIÓN NACIONAL .................................................................... 159
5.3.1. EL CÓDIGO CIVIL DE 1852 ............................................................ 159
XIII
5.3.4. DICTAMEN POR UNANIMIDAD DE LA COMISIÓN DE LA MUJER Y

FAMILIA, RECAÍDOS EN LOS PROYECTOS DE LEY N°S 1902/2012-
CR Y 933/2011-CR (18-07-2013) ....................................................... 161
5.3.5. DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS
HUMANOS, RECAÍDO EN ................................................................. 162
5.4. LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ............................................... 164
5.5 LAS DISTINTAS POSICIONES DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES 167
5.6. LA “PARADIGMÁTICA” SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(EXP. N° 02132-2008-PA/TC) ................................................................. 171
o
5.7. LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA EN LA
ch
LEGISLACIÓN COMPARADA ............................................................... 173
5.8. LOS COMENTARIOS DE ALGUNOS JURISTAS .................................... 175
re
5.8.1 OPINIÓN DE LUIS DIEZ-PICAZO.................................................... 175
5.8.2. OPINIÓN DE MANUEL ALBALADEJO .......................................... 176
De
5.8.3 OPINIÓN DE CLAUDIO BELLUSCIO ............................................ 177
5.8.4 OPINIÓN DE VIDAL RAMIREZ ...................................................... 178
5.8.5 OPINIÓN DE JAIRO CIEZA MORA ................................................ 179
de
5.8.6. OPINIÓN DE SANTIAGO HERRERA NAVARRO ........................... 180
5.8.7 OPINION DE SILVIA RUEDA FERNÁNDEZ .................................. 181
5.8.8 OPINIÓN DE ALBERTO MENÉSES GÓMEZ ................................. 181
a
5.8.9 ALGUNAS OTRAS OPINIONES .................................................... 182

ec
5.8.10 LOS COMENTARIOS SOBRE LA NOVÍSIMA LEY 30179 ............ 183

5.9 EL POSTULADO DE LA PRESCRIPCIÓN DE PENSIONES ALIMENTICIAS
COMO UNA ACTIO IUDICATI ................................................................ 184
ot
5.10 EL POSTULADO DE LA SUSPENSION DE LA PRESCRIPCIÓN DE

bli
PENSION ALIMENTICIA A FAVOR DE MENOR DE EDAD .................. 185

CAPÍTULO VI .......................................................................................................... 192
Bi
LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE

COBRO DE PENSIONES ALIMENTICIAS A FAVOR DEL SUJETO MENOR DE
EDAD ...................................................................................................................... 192
SUBCAPÍTULO I ............................................................................................. 192
LOS FUNDAMENTOS DESDE LA PERSPECTIVA
NEOCONSTITUCIONALISTA Y DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
................................................................................................................ 192
XIV
1.1 PRIMER FUNDAMENTO: LA PENSIÓN ALIMENTICIA COMO

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LOS
ALIMENTOS ...................................................................................... 192
1.3. TERCER FUNDAMENTO: EL CUMPLIMIENTO DE LAS
CONVENCIONES QUE ORDENAN AL PERÚ TOMAR LAS MEDIDAS
APROPIADAS PARA ASEGURAR EL PAGO DE LA PENSIÓN
ALIMENTICIA DE LOS MENORES ................................................... 196
1.4. CUARTO FUNDAMENTO: LA GARANTÍA DE LA TUTELA
JURISDICCIONAL EFECTIVA........................................................... 200
SUBCAPÍTULO II ............................................................................................ 204
o
LOS FUNDAMENTOS DESDE LA PERSPECTIVA IUSCIVILISTA ................ 204
ch
2.1. QUINTO FUNDAMENTO: LA NATURALEZA IMPRESCRIPTIBLE DE
LOS DERECHOS DE FAMILIA Y EL DERECHO A COBRAR LA
re
PENSIÓN ALIMENTICIA COMO UNO DE ELLOS ............................ 204
2.2. SEXTO FUNDAMENTO: LA TESIS DE FERNANDO HINESTROSA
De
SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DERECHOS
RELATIVOS A NECESIDADES FUNDAMENTALES ........................ 206
2.3 SÉTIMO FUNDAMENTO: LA TESIS POSITIVISTA DE OSTERLING
PARODI Y CASTILLO FREYRE RESPECTO A LA
de
IMPRESCRIPTIBILIDAD.................................................................... 208
SUBTÍTULO III ................................................................................................ 210
SOLUCIÓN AL GRAN DILEMA DESDE LA TEORIA GENERAL DEL
a
DERECHO .............................................................................................. 210

ec
3.1. LA TEORIA ALEXYANA DE LA CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN. UNA

BUENA FÓRMULA PARA RESOLVER EL DILEMA ........................ 210
TÍTULO III ................................................................................................................... 214
ot
METODOLOGÍA: DISEÑO DE CONTRASTACIÓN .................................................... 214

bli
3.1. MATERIALES Y MÉTODOS............................................................................. 215

3.1.1. MATERIALES DE ESTUDIO ................................................................. 215
Bi
3.1.2. MÉTODOS Y TÉCNICAS ...................................................................... 216

3.1.2.1. MÉTODOS: ................................................................................... 216
3.1.2.2. TÉCNICAS: ................................................................................... 218
TITULO IV ................................................................................................................... 220
RESULTADOS ............................................................................................................ 220
TITULO V .................................................................................................................... 230
DISCUSIÓN DE RESULTADOS ................................................................................. 230
XV
TITULO VI ................................................................................................................... 251

CONCLUSIONES CONCLUSIONES .......................................................................... 251
TITULO VII .................................................................................................................. 255
RECOMENDACIONES ............................................................................................... 255
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................... 258
A. LIBROS: ............................................................................................................. 258
B. REVISTAS: ......................................................................................................... 263
o
C. WEB SITES VISITADOS: ................................................................................... 265
ch
D. CONVENCIONES: .............................................................................................. 266
E. LEGISLACIÓN NACIONAL Y EXTRANJERA: ................................................... 266
re
F. JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL: ....................................... 267
G. PLENOS JURISDICCIONALES: ........................................................................ 269
De
ANEXOS ..................................................................................................................... 270
CASO PRÁCTICO ................................................................................................... 271
de
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .................... 271
1. EXPEDIENTE ......................................................................................... 271
2. LUGAR Y FECHA................................................................................... 271
a
3. MATERIA ............................................................................................... 271

ec
4. HECHOS ................................................................................................ 271

5. HISTORIA PROCESAL .......................................................................... 272
ot
6. RESUMEN DE LA SENTENCIA ............................................................. 272

bli
7. ANÁLISIS DEL CASO ............................................................................ 275

Bi
XVI
o
ch
re
De
TÍTULO I
de
INTRODUCCIÓN
a
ec
ot
bli
Bi
INTRODUCCION
1.1 MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS
La importancia por dilucidar si es que la pretensión de cobro de pensiones

alimenticias tiene una naturaleza imprescriptible, pasa por conocer y
o
fundamentar desde la perspectiva de los derechos fundamentales, la
ch
trascendencia de los estudios actuales del neoconstitucionalismo, de la teoría
general del derecho y de la dogmática civilista; en cuanto correspondan y
re
resulten aplicables al tema de marras.
De
En esa línea, es necesario explicar la naturaleza, los conceptos, los
fundamentos, las características y las clasificaciones respecto del derecho
de
alimentario, del círculo de derechos de los menores, de la pensión alimenticia,
de la prescripción -en específico de las prescripción de las pensiones
alimenticias-, y también, obviamente, de la figura de la imprescriptibilidad
a
aplicada a dichas pensiones. Esto por cuanto consideramos que, en nuestro país
ec
-de igual modo sucede en la legislación civil comparada- se padece de infelices

regulaciones, vejatorias de los derechos fundamentales de los menores, como
ot
es el hecho de mantener como prescriptible a la acción de cobro pensiones

bli
alimenticias.
Bi
De ese modo, retrógradamente, nuestro vigente Código Civil mantiene en jaque

a los operadores judiciales, quienes han optado por aplicar a rajatabla, salvo
algunas excepciones, el plazo de dos años (actualmente de quince años) al
cobro de las pensiones alimenticias; siendo que dicha práctica no es del todo
correcta, en base a variadas razones que precisamente serán objeto de estudio
y análisis en la presente investigación, desde diferentes ángulos y fuentes

jurídicas.
Por ello es que la aplicación de la imprescriptibilidad a la pretensión de cobro de

pensiones alimenticias, comporta el hecho no solamente teórico o de vacilación
puramente dogmática, sino que por el contrario alcanza dimensión práctica, pero
sobre todo de beneficio y justicia para los menores de edad, quienes son sujetos
o
débiles respecto de los demás de la especie y por tanto requieren el mayor
ch
cuidado y atenciones para obtener un desarrollo armonioso.
re
Por otra parte, cabe advertir la escasa influencia de los principios
De
iusfundamentales y/o valores dentro de la teoría general del derecho civil,
informantes a los distintos ordenamientos jurídicos, se evidencia en este tipo
problemas, como es el de la prescripción extintiva en las acciones para ejercer el
de
cobro de las pensiones alimenticias, a la cual la doctrina, la legislación y la praxis
jurisdiccional no le han desentrañado su esencia, finalidad y naturaleza, sobre
a
todo cuando esas pensiones van dirigidas a proteger la vida y otros valores
ec
trascendentales de los niños.

ot
Es necesario en este punto destacar la importancia que tiene la presente

bli
investigación en su dimensión empírica, pues con el presente trabajo se sustenta

la posibilidad de que la pretensión de cobro de las pensiones alimenticias no se
Bi
vea afectada por el transcurso del tiempo a efectos de que pueda ser deducida
en vía jurisdiccional. A ese interés corresponde el presente trabajo, guiado por el
anhelo de presentar a la comunidad jurídica una teoría estructural que coadyuve
a la técnica legislativa e interpretativa del operador del Derecho en torno a los
problematum iuris.
Precisamente, en un derecho positivo en el que se busca la protección de los

derechos fundamentales el presente trabajo de investigación pretende identificar
aquellos argumentos que han de ofrecer mayor protección a dichos derechos; a
fin de establecer su fundamento a partir de sus argumentos y aquellas
condiciones que hagan posible su adecuada regulación y por ende su correcta
interpretación, las que guardarán coherencia con el sistema jurídico al cual
pertenecemos, Civil Law, y el tipo de Estado al cual obedecemos, Estado
Constitucional y Democrático de Derecho.
o
ch
1.2. ANTECEDENTES
re
Los esfuerzos de la doctrina para abordar el presente tema de investigación, han
De
sido difusos y breves, pues la mayoría de trabajos de derecho civil escritos por
juristas nacionales solamente hacen un breve análisis, en muchos casos
retóricos, sin mayores fundamentos. La falta de profundización en los estudios
de
respecto a nuestro tema ha generado la aparición de distintas posiciones y/o
criterios en la praxis.
a
ec
Los reducidos estudios en lo atinente al tema se han limitado a comentar las

ejecutorias de distintos niveles judiciales que se han pronunciado al respecto, lo
ot
que significa que teóricamente se ha trabajado muy poco. Aunque también vale
bli
anotar que ciertas instituciones o conceptos que convergen en este problema

son de data muy antigua, v.gr. el derecho subjetivo, la acción, la pretensión, la
Bi
prescripción (suspensión e interrupción), la imprescriptibilidad, los alimentos, la

pensión de alimentos, los menores de edad, la excepción, la actio iudicati, etc.; y
otras instituciones son novísimas, v.gr. el interés superior del niño, las
convenciones internacionales, la cláusula de excepción como una fórmula de
resolución de conflictos entre reglas, el neoconstitucionalismo, el Estado
Constitucional y Democrático de Derecho, los derechos fundamentales y su
contenido esencial, etc.
A pesar de la evidente necesidad de fundamentos claros para la dilucidación de

toda la problemática sobre el tema en estudio, gran parte de la doctrina nacional
no ha prestado mucha atención a esta situación dejando de este modo en
desamparo a los operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados) que aplican
el derecho, al no brindarle herramientas suficientemente fundamentadas y
categorizadas para que se apliquen sin causar confusión jurídica ni desbalance o
o
injusticias a los sujetos merecedores de tutela.
ch
re
Pese a la carencia de estudios profundos sobre el tema de marras, no se puede
obviar que en el ámbito nacional existen algunos estudios al respecto. Entre ellos
De
es imprescindible citar al autor del Libro VIII – Prescripción y Caducidad- del
Código Civil –en adelante CC-, FERNANDO VIDAL RAMÍREZ, quien está a favor
de que la pensión de alimentos prescriba a los 2 años, conforme está regulado
de
en el artículo 2001.4 del mencionado texto jurídico, pues para él ese plazo corto
y especial está bien, no siendo necesaria mayor interpretación al respecto,
a
debiendo aplicarse conforme a su interpretación literal.

ec
Un mayor análisis sobre el tema en estudio es el realizado por SILVIA RUEDA

ot
FERNÁNDEZ, quien describe en su artículo tres posiciones bien marcadas

bli
respecto al tema: i) aquellos que asumen que el derecho a los alimentos es

imprescriptible y en consecuencia las pensiones alimenticias devengadas nunca
Bi
prescriben, ii) otros que consideran que tratándose de la ejecución de una

sentencia prescriben en el plazo previsto para las acciones que provienen de una
ejecutoria, es decir en el plazo de diez años señalado en el inciso 1 del artículo
2001 del CC, y iii) la tercera posición que es mayoritaria, de aquellos que
consideran que las pensiones alimenticias devengadas prescriben en el plazo de
dos años conforme l inciso 4 del artículo 2001 del CC. Analizando la referida
autora en todo su trabajo varios puntos respecto a la prescriptibilidad de la
pensión devengada de los alimentos, contrario sensu, ella no está de acuerdo

con la primera posición anotada.
También encontramos el trabajo de ANA MARÍA OLGUÍN BRITTO, en el que

analiza la paradigmática sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N° 02132-
2008-PA/TC), trabajo en el que resalta el principio del interés superior del niño
por sobre la prescripción, siendo notable su posición a favor de la
o
imprescriptibilidad de la pensión de alimentos de menores de edad.
ch
re
LUIS TORREBLANCA GONZALES también trató un aspecto del tema que
estudiamos, esencialmente referido a la suspensión de la prescripción entre
De
padres e hijos por estar vigente el régimen de la patria potestad (artículo 1994.4
CC), criterio con el que algunos (por ejemplo Silvia Rueda) estarían de acuerdo;
empero, el mencionado abogado no comparte dicha opinión.
de
a
Cabe precisar también que de este tema se ha ocupado JAIRO CIEZA MORA,
ec
desde una perspectiva histórica legislativa, recogiendo la tradición jurídica

Romano-Germánica, para concluir que el plazo prescriptorio corto de 2 años es
ot
correcto, y obedece a la forma de pago mensual de las pensiones,

extinguiéndose cada una en cada mes; en su trabajo el citado civilista critica
bli
duramente a la antes mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, ésta que

luego diera pie a la actual modificatoria del artículo 2001.4 del CC, habiéndose
Bi
establecido un plazo prescriptorio largo de 15 años para las pensiones

alimenticias.
En todas las investigaciones precitadas se analizan las posibles soluciones que

el derecho ofrece a algunas interrogantes que nacen de la aplicación del régimen
de la prescripción a las pensiones devengadas a favor de los menores de edad,
pretendiendo nosotros tratar de manera más profunda y con mayor análisis y

fundamentos el problema que abordamos, siendo nuestro deber resolver al
menos en parte los dilemas que nacen producto del tema en estudio, así como
también brindar alguna pauta al legislador nacional para mejorar de forma
sistemática y con bases epistémicas los problemas concernientes a la
prescripción de las pensiones alimenticias; para ello obviamente basaremos
nuestra investigación en los trabajos que preceden al presente.
o
ch
1.3. REALIDAD PROBLEMÁTICA
re
En estos últimos años el Estado y los organismos supranacionales, a través del
De
Derecho como regulador de las conductas sociales, tratan de elevar los derechos
de la persona a un altar principalísimo. En ese sentido, tratan de brindar
protección unitaria, integral y preventiva a la persona como fin principal de la
de
sociedad y el Estado; entonces cuidan de ésta con pocas limitaciones, por no
decir ninguna. La persona es el centro de toda imposición de juridicidad. De tal
a
forma, que la idea misma de persona se transforma en el fundamento del Estado

Constitucional y Democrático de Derecho, como en efecto se advierte de la
ec
máxima contenida en el artículo 11 de la Constitución Política del Perú.

ot
Debemos tener en cuenta que dentro la categoría de sujeto de derechos

bli
existen algunos que necesitan mayor protección debido a su condición física o

psicológica muy especial, entre ellos están los menores de edad. Precisamente
Bi
por esa condición especial es que el Estado les brinda o debería brindarles
mayor y mejor tutela. Esa tutela de la que hablamos proviene desde normas
internacionales como es la Convención sobre los Derechos del Niño de 1990. En
el ámbito interno, desde nuestra Constitución con sus artículos 42, 63, y 134; y en
1
―La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado‖.
2
―La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente […]‖.
el panorama infraconstitucional tenemos por un lado al Código Civil –en adelante

CC-, especialmente en el Libro III - Derecho de Familia, el mismo que contiene
diversas instituciones jurídicas tutelando a los menores, como por ejemplo la
patria potestad, los alimentos, la tutela y el consejo de familia; no siendo
suficiente con ello, se ha elaborado un Código destinado a la protección de los
menores, este es el Código de Niños y Adolescentes -en adelante CNA- (Ley
27337); no por ello descartando la posibilidad de que existan otras disposiciones
normativas dispersas destinadas al mismo fin.
o
ch
Esta tutela a favor de los menores que cada vez se trata de mejorar y de
aumentar, ha surgido también como producto de las exigencias sociales,
re
económicas y políticas, pero sobre todo de la misma circunstancia del menor, es
De
decir, debido a su misma naturaleza vulnerable e indefensa; de allí aparece en el
campo jurídico un principio general denominado “interés superior del niño”5. A
través de él todo el derecho y por qué no decir otras categorías, incluso
de
extrajurídicas, se relativizan y pierden en una probable colisión de principios.
Una muestra ilimitada de la relevancia y la aplicación del principio antes

a
mencionado se reproduce reiteradamente en nuestra judicatura, que en múltiples

ec
ocasiones ha tenido como norte el principio del interés superior del niño; prueba
basta de ello es el Tercer Pleno Casatorio Civil6.
ot
bli
Bi
3
―[…] Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. […]‖.
4
―[…] Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos […]‖.
5
Este principio está tipificado en el artículo IX del Título Preliminar del CNA, que particularmente lo
denomina “Interés superior del niño y del adolescente”, señalando que: “En toda medida concerniente
al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la
acción de la sociedad, se considerará el principio del interés Superior del Niño y del Adolescente y el
respeto a sus derechos”.
6
Vid Casación N° 4664-2010 – Puno, Corte Suprema de Justicia de la República, Divorcio por la causal de
separación de hecho. En varios tramos de la sentencia del Pleno se puede advertir la supremacía que se
le otorga al principio del interés superior del niño, relativizando incluso otros principios tanto de orden
material como procesal, privilegio que obviamente es a favor de los menores.
Nuestro tema de investigación se centra específicamente en el campo de una de

las instituciones jurídicas elementales para la preservación de la especie y para
el cuidado de toda persona, a fortiori para los menores de edad: los alimentos,
los cuales se encuentran conceptuados tanto en el artículo 4727 del CC y en el
artículo 928 del CNA. Asimismo, las características del derecho a pedir alimentos
están descritas en el artículo 4879 del CC, denotándose que es un derecho
fundamental personalísimo e indisponible, así como también se infiere con toda
razón de que el derecho a pedir alimentos es imprescriptible.
o
ch
Empero, cabe precisar que una cosa es el derecho a pedir alimentos o a los
alimentos y otra –que se desliga de él-, a obtener y/o cobrar una pensión, es
re
decir algo patrimonial por dicho derecho, que generalmente es un monto
De
dinerario. Sobre este último aspecto en estricto se enmarca nuestro trabajo.
Entonces, es de vital importancia mencionar que la pensión de alimentos,
contrariamente al derecho a pedir alimentos, si es prescriptible, como se
de
observa del Título I del Libro VIII del CC -Prescripción Extintiva y Caducidad,
específicamente el artículo 2001.4° que señala lo siguiente:
a
“Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: A los dos años, la acción

ec
[…] que proviene de pensión alimenticia […]”.

ot
De este dispositivo legal se interpreta que prescriben en dicho período de tiempo

bli
(2 años) la acción (rectius: pretensión) de pago de las pensiones alimenticias, lo

que es dudoso es si esta pensión debe provenir de una sentencia o de algún otro
Bi
7
―Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica, según la situación y las posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y
capacitación para el trabajo‖.
8
―Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y
capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los
gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto‖.
9
―El derecho de pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable‖.
documento público o privado que estipule dicha pensión, v.gr. una conciliación o
transacción. No obstante ello, nuestro trabajo solo versa sobre la pensión
alimenticia que se ha establecido en una sentencia, ya que ésta tiene fuerza
vinculante y es de obligatorio cumplimiento, incluso bajo pena de cárcel.
Asimismo, en una sentencia es el Estado quien subroga a las partes e impone el
cumplimiento de la ley al sujeto renuente a acatarla, como en este caso sería
quien ha sido condenado al pago de una pensión alimenticia.
o
De la disposición normativa transcrita arriba se han derivado una serie de
ch
problemas en el ámbito judicial, entre los cuales emergen: a) ¿En qué vía o cómo
re
el condenado en sentencia al pago de una pensión alimenticia debe plantear la
prescripción extintiva de dicha pensión?; b) ¿Cabe oponer la prescripción
De
extintiva de la pensión de alimentos a los menores de edad beneficiados con
dicha pensión; o no cabría contra ellos por eso de la presunción de necesidad
hasta los 18 años de edad, el interés superior del niño, la supuesta suspensión
de
de la prescripción que existe entre padre e hijos, y otra, que el menor no ejerce
sus derechos procesales en nombre propio sino por representación -que en
estos casos de alimentos es generalmente su madre quien demanda-?; c) ¿Cuál
a
de los plazos del artículo 2001 del CC. debe aplicarse para la prescripción de la
ec
pretensión de pago de la pensión alimenticia, el de 10 años porque la pensión

proviene de una ejecutoria (inc. 1) o el de 2 años por ser un plazo especialísimo
ot
y estar tipificado específicamente en el inc. 4?; d) ¿Cómo deben computarse los

bli
plazos prescriptorios de la pensión de alimentos?; y, e) ¿En qué supuestos se

interrumpiría la prescripción de la pretensión de pago de pensión alimenticia. Se
Bi
aplicarían todos los supuestos del art. 1996 del CC o solo alguno de ellos?
Todos los problemas anotados han generado un caos en la judicatura, puesto

que existen pronunciamientos tanto en primera instancia (Juzgados de Paz
Letrado -competente), como en segunda instancia (Juzgados de Familia), incluso
en la Salas Civiles (dependiendo el caso). Sin embargo esto no se ha detenido
allí; el tema ha trascendido y ha sido objeto de evaluación por los magistrados
10
para arribar a algún criterio unánime, como en efecto ha ocurrido con los Plenos
Jurisdiccionales10 existentes al respecto.
En el panorama contemporáneo en el que impera el Tribunal Constitucional

como garante de los derechos fundamentales, debemos mencionar que el tema
en estudio ha llegado hasta dicha instancia, pronunciándose los supremos
intérpretes de la Constitución en la sentencia recaída en el Exp. N° 02132-2008-
PA/TC, en la que ellos aplicaron el control difuso y el test de ponderación para
o
concluir que la pretensión –ellos escriben ―acción‖ (passim)- de pago –ellos dicen
ch
―cobro‖ (passim)- de pensión alimenticia a favor de los menores de edad no debe
prescribir a los 2 años, porque eso afecta derechos constitucionales como la
re
efectividad de la sentencia y el derecho a los alimentos de los menores de edad
De
(voto en mayoría de 4); sin embargo, en la sentencia referida no hubo univocidad
de criterios, puesto que se advierte en ella la existencia de 3 votos
discordantes11, que optaron porque dicha pensión debe prescribir a los 2 años,
de
según está en la disposición que origina todo este caos (artículo 2001.4 del CC).
Lo curioso e interesante de todo ello es que de todas partes afloran

a
pronunciamientos diversos y hasta contrarios; las opiniones van y vienen de uno

ec
y otro lado sin haber hecho un análisis profundo de las instituciones jurídicas que
convergen en un caso como el que estamos analizando. Por ahora la solución
ot
jurídica y fáctica al problema no se ha dado; no existe una sola línea

bli
interpretativa y aplicativa, incluso la sentencia del TC es desconocida por

nuestros magistrados y aun siendo conocida no es aplicada.
Bi
Viendo como están las cosas de enredadas, nos atrevemos a postular la tesis de
la imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de pensión alimenticia a favor de
10
Entre ellos tenemos: El Pleno Jurisdiccional Distrital en materias Civil y Familia, celebrado el 08 de
septiembre de 2008 en el Distrito Judicial de ICA; el Pleno Jurisdiccional Distrital en materias de Familia,
Civil y Laboral, celebrado el 16 y 17 de julio de 2007 en el Distrito Judicial de MOQUEGUA y el Pleno
Jurisdiccional Nacional de Familia, celebrado en ICA el 05 de diciembre del año 2011. Las conclusiones
de todos esos plenos son distintas, ellas serán objeto de análisis en el INFORME de este Proyecto.
11
menores de edad, teniendo en cuenta para ello que el derecho a pedir alimentos
tiene como una de sus características, la de ser imprescriptible, entonces,
resulta contradictorio e incoherente que el propio ordenamiento jurídico señale
que el necesitado resulte impedido de obtener el monto fijado al pasar dos años
desde que la sentencia que lo determina resulta ejecutable; además, se debe
tener en cuenta que la condición de un menor edad es objeto de protección
jurídica especial, favorecido por el interés superior del niño como principio, y por
una serie de instituciones y normas jurídicas que el Estado le otorga en pro de su
o
bienestar y desarrollo.
ch
Por otra parte, mantener como prescriptible la pretensión de pago de pensión
re
alimenticia a favor de menores de edad estipulada en una sentencia, genera
De
varios efectos regresivos e injustos, incluso antijurídicos y antieconómicos, entre
ellos: i) la prescripción extingue la pretensión (el CC escribe ―acción‖12), por lo
tanto, el sujeto que ostenta el derecho prescrito ya no podrá exigir su derecho,
de
beneficiando de esta manera a quien tenía una obligación o deber y no cumplió,
ii) se está desprotegiendo a un menor de edad al dejarlo sin pensión alimenticia,
siendo esto contradictorio con la tutela que brinda el Estado a estos sujetos de
a
condición especial iii) no se prioriza el principio del interés superior del niño
ec
respecto de otros principios o instituciones jurídicas, como en este caso respecto

de la prescripción, iv) obliga al beneficiado con los alimentos o a su
ot
representante que demandó por él, a practicar nueva liquidación por los
bli
periodos no devengados o a entablar un nuevo proceso de alimentos, según sea

el caso, causando esto mayor carga procesal y gastos para los justiciables v)
Bi
también genera inseguridad jurídica, al existir varios problemas judiciales, tanto

de interpretación como de aplicación de las instituciones jurídicas debido a la
prescripción de la pensión alimenticia, produciéndose algunas lagunas y un caos
en la judicatura respecto a estas causas. Estas son solo algunas de las nefastas
11
Voto de los magistrados VERGARA GOTELLI, ÁLVAREZ MIRANDA Y URVIOLA HANI, quienes
expresaron textualmente lo siguiente: “No compartimos ni el fallo ni los fundamentos de la
sentencia en mayoría, por las razones que a continuación exponemos: […]”.
12
Artículo 1989: ―La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo‖.
12
consecuencias que genera el mantener la prescripción de pensión alimenticia

devengada a favor de los menores de edad.
Siendo ello así, es por demás obvio que tales observaciones generan problemas
de incoherencia y asistematicidad en la aplicación del derecho en los casos
ventilados en el Poder Judicial sobre todo, ya que es allí donde se procesan
estos casos en el cada día. Así, tenemos que las circunstancias señaladas no se
limitan a constituir un problema meramente teórico sino que se encuadran en
o
problemas de aplicación judicial del derecho; o sea, forman parte de cuestiones
ch
problemáticas del ―derecho vivo‖ de nuestros tribunales.
re
Si a lo dicho, sumamos la cada vez mayor relevancia que adquiere el principio
De
del “interés superior del niño” en las materias en las cuales los menores de edad
tienen injerencia, concluimos que la situación en la cual se enmarca el presente
problema no encuentra una respuesta única ni diáfana.
de
Como ya se ha visto, entonces, la cuestión no es pacífica en nuestro

ordenamiento jurídico, generándose con todo ello inseguridad jurídica e
a
injusticias, constituyendo dicha precariedad la característica esencial del tema que

ec
vamos a investigar y a tratar de dilucidar.

ot
1.4. JUSTIFICACIÓN
bli
Bi
1.4.1. JUSTIFICACIÓN JURÍDICA; TEÓRICA Y PRÁCTICA

Con este proyecto de investigación se efectuará un aporte jurídico al Derecho
Constitucional, al Civil y al Procesal Civil peruano, brindando un criterio donde
más se respetan los principios, derechos e intereses de los menores de edad.
Para ello hemos dje analizar doctrina, jurisprudencia, derecho comparado y
nacional.
13
El fruto de esta investigación pretende alcanzar importancia jurídica, ya que

hasta el momento, si bien es cierto existen una serie de pronunciamientos
respecto a la prescripción de la pretensión de pago de la pensión alimenticia,
ellos son contradictorios, habiendo zanjado de alguna manera el tema el Tribunal
Constitucional, aunque no del todo bien, ni de manera pacífica. También es cierto
que dichos criterios u opiniones no han sido abordados cuidadosamente y menos
aún existe una debida fundamentación del porqué de la imprescriptibilidad de la
pensión de alimentos. Es por ello que la presente investigación permitirá realizar
o
un análisis más profundo de las instituciones que intervienen en el tema de
ch
estudio, a fin de poder determinar cuál es el mejor criterio para adoptar sobre la
pretensión de pago de pensión alimenticia devengada, si es el de la prescripción
re
o el de la imprescriptibilidad de dicha pretensión. Estudio que será abordado en
De
este trabajo desde la óptica de los derechos fundamentales de la persona y en
específico teniendo como norte el principio del interés superior del niño, así como
también se tendrán en cuenta los aportes de la Teoría General del Derecho, y
de
otros.
a
Lo anterior incide en la praxis jurisdiccional, toda vez que con las propuestas que
ec
se brinden en este trabajo se solucionarán varios problemas, y sobre todo se

beneficiará al menor de edad, quien es el sujeto principal de la presente
ot
investigación y sobre quien repercuten directamente los efectos de las

bli
propuestas a las que se arriben en el presente trabajo.

Bi
Asimismo, es nuestra intención con todo ello la regulación expresa de la

imprescriptibilidad de la pretensión de pago de pensión alimenticia devengada;
supuesto que se condice con la imprescriptibilidad del derecho a pedir alimentos,
así como también es coherente con el principio de legalidad de la figura de la
imprescriptibilidad.
14
1.4.2. JUSTIFICACIÓN SOCIAL

El motivo del porqué realizamos esta investigación es que con ella pretendemos
dar mayor protección a los menores de edad, quienes constituyen una gran parte
de la población nacional; su protección y tutela es fin primordial del Estado, por
imperativa orden de la Constitución y de las Convenciones Ratificadas por el
Perú. Los alimentos de los menores es de orden principal y fundamental, por
cuanto con ellos se protege especialmente la vida y su desarrollo del menor; en
ese sentido encuentra justificación social este trabajo, el cual se dirige a brindar
o
la mayor tutela posible a favor de los menores, postulando la imprescriptibilidad
ch
de las pensiones alimenticias, de tal modo que se sancione a los padres
irresponsables que no cumplen con su deber primordial de alimentar a sus hijos;
re
de ese modo se deja atrás la figura de la prescripción que premia el
incumplimiento del deber de alimentar a la prole.
De
de
De acuerdo a lo señalado, pues la presente investigación adquiere relevancia
social, toda vez que sus efectos recaerán en gran parte de la población nacional,
ya sean padres o sus hijos.
a
ec
Por otra parte, valga precisar que existe una ingente cantidad de procesos
ot
judiciales sobre alimentos para menores de edad, los mismos que ocupan gran
parte de la labor jurisdiccional. En tal caso las propuestas de la presente
bli
investigación ayudarán a resolver aquellos problemas judiciales. Además con la

propuesta legislativa que estableceremos se brindará mayor tutela al menor, así
Bi
como también se ayudará con la descarga judicial, sobre todo cuando los
procesos se encuentran en ejecución de sentencia y lograr su cumplimiento es
un martirio para la administración de justicia.
1.4.3. JUSTIFICACIÓN ACADÉMICO - CIENTÍFICA

Este trabajo de investigación tendrá importancia académica, ya que permitirá
desarrollar en el alumno la capacidad de análisis e investigación propios de un
15
estudiante universitario. Este esfuerzo por conseguir la respuesta a una

interrogante jurídica ocasiona un espíritu de lucha por el conocimiento; el mismo
que debe impulsar al estudiante desde la sola sospecha hasta el mayor grado de
certeza que necesite para otorgar solución a lo que motivó el espíritu de
investigación.
Asimismo, con la presente investigación se pretende aportar con un grano de
o
arena a la ciencia jurídica, toda vez que el problema a investigar se presenta
ch
cotidianamente en el quehacer jurisdiccional, lo cual hace que el tema sea
relevante, susceptible de investigación, y, sobre todo, que los resultados que se
re
obtengan se constituyan en propuestas para corregir las deficiencias que
De
actualmente se presentan, consiguiendo con ello lograr una mejor justicia y
seguridad jurídica.
de
1.5. ENUNCIADO DEL PROBLEMA:

a
¿Cuáles son los fundamentos para la imprescriptibilidad de la pretensión de

ec
cobro de pensiones alimenticias devengadas a favor de menores de edad?

ot
bli
1.6. HIPÓTESIS
Bi
La pretensión de cobro de pensiones alimenticias devengadas a favor de los

menores de edad es imprescriptible, en virtud de fundamentos
neoconstitucionalistas como el principio de Interés Superior del Niño y el que
destaca a la pensión alimenticia como contenido esencial del derecho
fundamental a los alimentos, así como de fundamentos iuscivilistas entre los que
destaca el principio de legalidad de la imprescriptibilidad.
16
1.7. VARIABLES
- VARIABLE INDEPENDIENTE: Los fundamentos neoconstitucionalistas

como el principio del Interés Superior del Niño y la pensión alimenticia
como contenido esencial del derecho fundamental a los alimentos, y los
fundamentos iuscivilistas como el principio de legalidad de la
o
imprescriptibilidad.
ch
re
- VARIABLE DEPENDIENTE: La imprescriptibilidad de la pretensión de
cobro de pensiones alimenticias devengadas a favor de los menores de
edad.
De
de
1.8. OBJETIVOS
a
ec
1.8.1. OBJETIVO GENERAL
Establecer categóricamente los fundamentos neoconstitucionalistas y

ot
iuscivilistas que determinan la imprescriptibilidad de la pretensión de cobro

bli
de pensiones alimenticias devengadas a favor de menores de edad.

Bi
1.8.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
 Extraer y sintetizar del universo conceptual del

neoconstitucionalismo, de la moderna Teoría General del Derecho
y de las reglas de la imprescriptibilidad, los fundamentos y bases
que determinen la imprescriptibilidad de la pensión de alimentos de
menores.
17
 Sistematizar nuestro ordenamiento jurídico interno con las

Convenciones ratificadas por el Perú sobre el Principio del Interés
Superior del Niño y el Derecho a los Alimentos, a fin de promover
el cumplimiento de aquellas en su máxima optimización real y
jurídica.
 Establecer todos los argumentos y postulados a favor de la

prescripción de pensiones alimenticias.
o
 Realizar una comparación entre nuestra legislación civil y las
ch
extranjeras sobre la regulación de la prescripción de la pensión
alimenticia.
re
 Analizar la jurisprudencia, los plenos jurisdiccionales y la sentencia
De
del Tribunal Consitucional sobre el tema de investigación.
 Criticar todos los postulados a favor de la prescripción de la

de
pensión de alimentos, mediante los métodos de investigación
jurídica.
a
 Proponer una modificación legislativa que regule expresamente la

ec
imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de la pensión

alimenticia devengada a favor de menores de edad.
ot
 Nuestro meta-objetivo es lograr una mayor protección jurídica del

bli
derecho a los alimentos y su efectivización a favor de los menores

de edad, y con ello el fin último es promover su derecho a la vida
Bi
con un desarrollo óptimo.
18
o
ch
re
TITULO II
MARCO TEORICO
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
19
CAPÍTULO I
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA EN EL MARCO DEL

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
1. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS
o
Actualmente en el mundo jurídico impera una constitucionalización del Derecho
ch
en general, fenómeno denominado como neoconstitucionalismo13, comportando
ello una visión teleológica respecto a las leyes fundamentales de cada Estado, es
re
decir que éstas son el non plus ultra en la escala jerárquica de los ordenamientos
jurídicos de cada nación. En esa perspectiva, el principal objetivo de la mayoría
De
de Constituciones del orbe es salvaguardar los derechos inherentes a la persona,
precisamente en base a su dignidad14. Prueba de esto es la Ley Fundamental de
la República Federal Alemana (una de las cartas fundamentales más importantes
de
del mundo y que ha influenciado en otras de sus pares), que en su art. 1, inc. 1,
a
13
La voz ―[n]eoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o, a veces también,
constitucionalismo a secas son expresiones o rúbricas de uso cada día más difundido y que se aplican
ec
de un modo un tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una, presuntamente, nueva cultura
jurídica. Creo que son tres las acepciones principales. En primer lugar, el constitucionalismo puede
encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una
determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una
ot
teoría del Derecho, más concretamente aquella teoría apta para explicar las características de dicho
modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe entender, también, la ideología que justifica o defiende
la fórmula política así designada‖ (PRIETO SANCHÍS, Luis: ―Derechos fundamentales,
bli
neoconstitucionalismo y ponderación judicial‖, noviembre 2002, Palestra Editores, Lima, pp. 109-110).
Para profundizar sobre el tema y sus diversos aspectos consultar AA.VV.: ―Neoconstitucionalismo‖,
edición al cuidado de CARBONELL, Miguel, 2003, Trotta, Madrid, pp. 284; AA. VV.:
―Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos‖, edición al cuidado de POZZOLO, Susana, noviembre
Bi
2011, Palestra Editores, Lima, pp. 276.
14
La dignidad humana es un concepto a priori preexistente a toda especulación, como la propia persona.
La dignidad humana constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas y por
ello es el soporte estructural de todo edificio constitucional, tanto del modelo político, como del
económico y social. En tal sentido, fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las
disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y
sociales, así como también establece los principios y a su vez los límites de los alcances de los derechos
y las garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.
Como valor supremo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero
sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución. Se proyecta sobre la totalidad del
orden jurídico, sin que pueda reducirse o minimizarse a la defensa de los tradicionales derechos civiles y
políticos, sino que abarca también los derechos económicos, sociales y culturales (Cfr. MESÍA, Carlos:
―Derecho de la persona - Dogmática Constitucional‖, Fondo Editorial del Congreso de la República,
2004, p. 18).
20
prescribe: ―La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es

obligación de todo poder público‖; en sentido parecido, nuestra Constitución de
1993, en su art. 1 establece que ―[l]a defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado‖.
Por lo tanto, el interés estatal está dirigido a la tutela de los bienes jurídicos
personales, es decir de los derechos subjetivos15 inherentes al ser humano, los
mismos que deben ser protegidos ampliamente por el derecho objetivo16 (positivo
o
si se quiere); pero no solo eso, sino que el Estado debe asegurar el estricto
ch
cumplimiento y la tutela efectiva de los derechos fundamentales, a través de sus
respectivas instituciones jurídicas y extrajurídicas.
re
De
Tal situación es descrita magistralmente por ZAGREBELSKY, quien refiere en
cuanto a la tipología de las formas de Estado, que actualmente estamos o
vivimos en un Estado Constitucional de Derecho; por eso mismo, el citado autor
de
dice que ―[l]a respuesta a los grandes y graves problemas (…) está contenida en
la fórmula del Éstado Constitucional`. La novedad que la misma contiene es
capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época
a
moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de

ec
ot
15
Según la propuesta de DABIN, J. ―El derecho subjetivo‖, trad. de OSSET, Francisco, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1955, Madrid, p. 100 y 109, luego de hacer un análisis crítico de las concepciones
bli
sobre derecho subjetivo, concluye que ―(…) el derecho subjetivo (…) debe definirse con una palabra
compuesta que descubre las dos caras de una misma realidad: el derecho subjetivo es esencialmente
una pertenencia-dominio, en la que la pertenencia es causa y determina el dominio (…). Todo derecho
subjetivo supone un bien o valor ligado al sujeto-persona por un lazo de pertenencia, consagrado por
Bi
otra parte por el derecho objetivo, de suerte que esa persona puede decir que ese bien o valor es suyo
(…). El dominio es el atributo del sujeto respecto a la cosa ´perteneciente` y, por tal razón, sometida. El
derecho subjetivo, que se inicia con la pertenencia, se termina en el dominio, inseparable, por lo demás,
de la pertenencia: así es al menos en el orden lógico, porque cronológicamente el dominio es
contemporáneo de la pertenencia (…).‖ A esas dos características el autor agrega la tercera, ―alteridad‖
(inviolabilidad y exigibilidad), es decir uno o más sujetos distintos, inter-subjetividad, mediante esa
característica el sujeto puede oponer su pertenencia-dominio respecto a un derecho subjetivo a otro
(pp.116-120).
16
―(…) en un sentido objetivo el derecho tiene un carácter normativo, es un conjunto de normas, un orden
(…). El derecho objetivo aparece más tarde, bajo la forma de un orden estatal que reconoce, garantiza y
protege los derechos subjetivos que han nacido en forma independiente (…).‖ (KELSEN, Hans: ―Teoría
pura del derecho‖, trad. del francés de NILVE, Moisés, 18ava. ed., agosto 1994, Eudeba, Argentina, pp.
113-114).
21
subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la

Constitución.‖17; líneas posteriores agrega que ―[l]a primera de las grandes tareas
de las constituciones contemporáneas consiste en distinguir claramente entre la
ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como
pretensiones subjetivas absolutas, válidas por sí mismas con independencia de
la ley‖18.
o
En ese sentido, ―[…] la condición espiritual del tiempo en que vivimos podría
ch
describirse como la aspiración no a uno, sino a los muchos principios o valores
que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pero también
re
las reformas sociales; la igualdad ante la ley, y por tanto la generalidad de trato
De
jurídico, pero también la igualdad respecto a las situaciones, y por tanto la
especialidad de las reglas jurídicas; el reconocimiento de los derechos de los
individuos, pero también de los derechos de la sociedad; la valoración de las
de
capacidades materiales y espirituales de los individuos, pero también la
protección de los bienes colectivos frente a la fuerza destructora de aquellos; el
rigor de la aplicación de la ley, pero también la piedad ante sus consecuencias
a
más rígidas; la responsabilidad individual en la determinación de la propia

ec
existencia, pero también la intervención colectiva para el apoyo a los más

débiles, etc.‖19.
ot
bli
En ese sentido, ―(…) se habla aquí de los derechos que conciernen al hombre
como tal, no al hombre en cuanto entabla relaciones jurídicas particulares con
Bi
otros hombres, como por ejemplo relaciones contractuales. En el primer caso se

puede hablar de ´derechos absolutos` y en el segundo de ´derechos relativos`.
17
ZAGREBELSKY, Gustavo: ―El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia‖, trad. de GASCÓN, Marina, 2da.
ed., 1997, Trotta, p. 34.
18
Ibidem, p. 47.
19
Ibidem, p. 16.
22
Los derechos de los que se ocupa el derecho constitucional son principalmente

del primer tipo; los del segundo tipo son sobre todo objeto del derecho civil
(…)‖20.
2. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
Según GARCÍA TOMA ―los derechos fundamentales son definidos como aquella
o
parte de los derechos humanos que se encuentran garantizados y tutelados
ch
expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional de un Estado en
particular. Su denominación corresponde al carácter básico o esencial que estos
re
tienen dentro del sistema jurídico instituido por el cuerpo político‖21.
De
Resulta muy interesante la definición propuesta por LUIGI FERRAJOLI, en base
a la cual ―son ´derechos fundamentales` todos aquellos derechos subjetivos que
de
corresponden universalmente a ´todos` los seres humanos dotados del status de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por
´derecho subjetivo` cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa
a
(de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por ´status `
ec
la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva

como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o
ot
autor de los actos que son ejercicio de éstas‖22

bli
Bi
En nuestro país, conforme indica GARCÍA TOMA, no existe diferencia entre las
expresiones ―derechos humanos‖, ―derechos fundamentales‖ y hasta ―derechos
20
H. COING, cit. por ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 69, nota 1.
21
GARCÍA TOMA, Víctor: ―Marco general de los derechos fundamentales‖, en: Ubi Societas Ibi Ius, revista
editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNT, 1era. ed., septiembre 2008,
Trujillo, p. 22.
22
FERRAJOLI, Luigi: ―Los fundamentos de los derechos fundamentales‖, edición al cuidado de CABO DE:
Antonio y PISARELLO, Gerardo, 2001, Trotta, Madrid, p. 19.
23
constitucionales‖, por cuanto a lo largo del texto de la Constitución vigente se usa

indistintamente dichos términos; lo mismo ocurre con el Tribunal Constitucional,
que en su extendida jurisprudencia ha utilizado indistintamente los indicados
términos23.
2.1. LOS DERECHOS SUBJETIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES24
o
ch
En el devenir temporal hasta la actualidad, las causas de las transformaciones
jurídicas han sido los propios cambios y revoluciones en el ámbito político,
re
económico, social, filosófico ocurridos en el mundo; por tanto, la misma realidad
y las circunstancias han generado que los conocidos derechos subjetivos
De
correspondientes al status de la persona, pasaran a tener una tutela
constitucional y convencional incluso, en base a los principios, garantías o
valores de dignidad, igualdad, libertad y fraternidad; ello con la finalidad de evitar
de
que, de una u otra forma, se transgredan tales derechos personalísimos, como
había sucedido en épocas pasadas, y de ese modo, el hombre se cuida a sí
a
mismo y preserva su especie.

ec
ot
Conforme expresa H. COING, ―(…) con el derecho civil moderno, enemigo de los
status diferenciados propios del Ancien Régime, cada individuo posee una serie
bli
de ´derechos absolutos` (la vida, la integridad e inviolabilidad de la persona, la

libertad, el honor, el hombre, etc.) que constituyen la base de las relaciones
Bi
jurídicas concretas, sobre todo de las contractuales. Los derechos del hombre de
los que habla el derecho constitucional son su extensión a un contexto más
23
GARCÍA TOMA, Víctor, op. cit., p. 22.
24
Al respecto, vid. VAN CAENEGEM, R. C.: ―Jueces, legisladores y profesores – Fases de la historia
jurídica europea‖, trad. de HIGUERAS, José María, abril 2011, Palestra Editores, Lima, pp. 207;
FERRAJOLI, Luigi: ―Cultura jurídica y paradigma constitucional – La experiencia italiana del Siglo XX‖,
trad. de DE CABO, Antonio, octubre 2010, Palestra Editores, Lima, pp. 89; PERLINGIERI, PIETRO: ―El
derecho civil en la legalidad constitucional‖, trad. de LUNA SERRANO, Agustín y MALUQUER DE
24
amplio, que hace referencia en general a la posición jurídica del particular en el

ámbito del Estado (…)‖25.
Por otra parte, ROBERT ALEXY manifiesta que entre los derechos humanos
debe diferenciarse los absolutos de los relativos. ―Derechos humanos absolutos
son derechos que tienen todos frente a todos. El derecho a la vida es un ejemplo.
Los derechos humanos relativos son derechos que todos los miembros de toda
o
comunidad jurídica tienen en su comunidad legal. El derecho de elegir puede
ch
presentarse como ejemplo. Tanto los derechos humanos absolutos como
relativos son derechos suprapositivos morales. Una constitución sólo puede
re
justificarse cuando contiene los derechos humanos absolutos y relativos como
De
derechos fundamentales. Al valer una Constitución semejante como derecho
positivo, los derechos humanos se positivizan como derechos fundamentales. El
catálogo de derechos fundamentales de una Constitución puede contener junto a
de
los derechos humanos otros derechos como derechos fundamentales‖26.
a
ec
3. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA

PERSONA
ot
Una de las líneas principales sobre el fundamento de los derechos humanos,

bli
sostiene que éste reside y gira en torno a la dignidad: la dignidad de la persona

se refiere al libre desarrollo de la personalidad como presupuesto de todos los
Bi
derechos y libertades fundamentales. ―El profesor Antonio Enrique Pérez Luño

establece y propone una diferenciación entre derechos humanos y derechos
fundamentales en orden a su positivación jurídica. Según su concepción
MOTES Y BERNET, Carlos, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 935; BARBERIS, Mauro: ―Estado, derechos,
interpretación‖, julio 2013, Palestra Editores, Lima, pp. 37-69.
25
Cit. por ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 69, nota 1.
26
ALEXY, Robert: ―Teoría del discurso y derechos humanos‖, trad. de VILLAR BORDA, Luis, abril 1995,
Universidad Externado de Colombia, p. 65, nota 48.
25
iusfilosófica, son derechos humanos las exigencias de dignidad, de la libertad y

las igualdades humanas deben ser reconocidas jurídicamente. Mientras los
derechos fundamentales, son aquellos ya garantizados por el ordenamiento
jurídico, normalmente en el texto constitucional y con una tutela reforzada‖27.
En su famosa obra Taking Rights Seriously (Los derechos en serio, trad. de

Marta Guastavino, 1993, Planeta-De Agostini, España), publicada en 1977,
DWORKIN sostiene una visión clara de los derechos humanos como derechos
o
fundamentales del individuo. ―Estos derechos funcionarán como cartas de triunfo
ch
al ser invocadas por los ciudadanos; permitirán a los individuos resistirse a
decisiones particulares a pesar de que esas decisiones hayan sido alcanzadas
re
por medio del funcionamiento normal de instituciones generales, las cuales no
son en sí mismas desafiadas por esta resistencia.‖28 Esta visión de los derechos
De
humanos permite una mayor eficacia de protección de los mismos respecto a
cualquier interpretación judicial o legislativa.
de
4. CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
a
A decir de LUIS PRIETO SANCHÍS29 son dos los ―candidatos‖ mejor situados
ec
para caracterizar a los derechos fundamentales: la universalidad y la

supremacía.
ot
a) La supremacía; este rasgo parece incluso tautológico con las ideas de la

bli
fundamentalidad e importancia: ―si pretendemos que los derechos expresen, no

cualquier exigencia moral, sino precisamente las más importantes frente a la
Bi
comunidad política, parece lógico postular su prevalencia en caso de conflicto

con cualquier otro bien o valor que haya decidido tutelar dicha comunidad. La
27
AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique: ―Concepto y fundamento de los derechos humanos‖, junio
2010, México, pp. 96-97.
28
Cfr. DWORKIN, Ronald: ―Liberalismo, Constitución y Democracia‖, Ed. La isla de la Luna, 2003, Buenos
Aires, p. 32.
29
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 32.
26
idea aparece perfectamente expresada en Lucke cuando decía que el fin

fundamental del Estado era preservar los derechos naturales, vinculantes incluso
frente al legislador; y hoy parece mantener toda su fuerza: los derechos se
caracterizan porque no están sometidos al regateo político ni al cálculo de
intereses sociales, porque son triunfos del individuo frente a la mayoría, etc. Por
otra parte, y en plano institucional, a este postulado responde también la
constitucionalización de los derechos, que algunos entienden esencial a su
concepto jurídico, si bien conviene no identificar la existencia de los derechos
o
con alguna técnica particular de reconocimiento o tutela, dado que en este punto
ch
los sistemas jurídicos presentan diferencias acusadas‖30.
re
b) La universalidad; ―(…) puede entenderse de dos formas: en sentido activo
significa que una exigencia moral sólo puede ingresar en el prestigioso grupo de
De
los derechos fundamentales si es susceptible de predicarse de todos los seres
humanos, con independencia de cualquier circunstancia histórica o social o, lo
que es lo mismo, cuando lo que el Derecho reconoce y tutela interesa o es
de
relevante por igual para toda persona, siendo esta cualidad de persona condición
necesaria y suficiente. En sentido pasivo, un derecho es universal cuando resulte
a
oponible frente a todos (erga omnes), esto es, cuando el círculo de obligados es
ec
universal‖31.
A las características mencionadas, ALEXY32, agrega la de autonomía,

ot
definiéndola así:
bli
c) La autonomía; este principio, dice ALEXY, obra en dos direcciones. ―Se refiere
tanto a la autonomía privada como también a la pública. En la autonomía privada
Bi
se trata de la elección individual acertada y la realización de una concepción

personal del bien. Objeto de la autonomía pública es la elección en común con
otros, y la realización de una concepción política de lo justo y lo bueno.
30
Loc. cit.
31
Ibidem, pp. 33-34.
32
ALEXY, Robert, op. cit., p. 64.
27
5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Existen varias clasificaciones, las mismas que son expuestas didácticamente por
GARCÍA TOMA33 así:
o
5.1. PRIMERA CLASIFICACIÓN: POR EL ORDEN CRONOLÓGICO DE
RECONOCIMIENTO
ch
De acuerdo a esta distinción los derechos fundamentales pueden ser:
re
5.1.1. DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN
Reciben tal denominación por ser históricamente los primeros que alcanzaron
De
reconocimiento y protección formal a través de la legislación constitucional.
Responden al plexo ideológico de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo
XIX.
de
En ese marco aparecen los denominados derechos civiles y políticos. Los

primeros son aquellos que garantizan el disfrute de la libertad personal y la plena
a
autonomía de la voluntad. Aluden a la exigencia de respeto a la

ec
autodeterminación personal frente al Estado34. Mientras que los segundos

permiten la participación activa en la formación de la voluntad del Estado en los
ot
distintos órganos y niveles de éste35.

bli
En puridad, los derechos de primera generación importan el afianzamiento de la

libertad, la igualdad ante la ley, la propiedad y la participación política. Los
Bi
33
Vid. GARCÍA TOMA, Víctor, op. cit., pp. 24-30.
34
En puridad se les concibe como facultades o atribuciones de defensa contra la injerencia estatal en la
vida de las personas. Por ende, sus titulares –que son todos los seres humanos- pueden desenvolverse
libre y autónomamente, sin que sus actividades puedan ser objeto de intromisión o interferencia por
parte del cuerpo estadual.
35
Se les concibe como las facultades o atribuciones reconocidas a sus titulares (los ciudadanos) de
intervención en los asuntos públicos de la comunidad. Por ende, implican la participación legitimante en
la estructuración y desarrollo de la sociedad política.
28
derechos civiles son oponibles al Estado; en tanto que los derechos políticos son
concesiones de éste en aras de legitimar sus manifestaciones de poder.
5.1.2. DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN
Son cronológicamente sucedáneos a los anteriores. Su aparición se encuentra

vinculada con el auge del denominado constitucionalismo social. Por ende,
responde al plexo ideológico de comienzos del siglo XX.
o
ch
Corresponden a esta clase los derechos sociales36, los derechos económicos37 y
re
los derechos culturales38.
5.1.3. DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN De

de
Cronológicamente aparecen después de los anteriores mencionados. Responden
al avocamiento de la comunidad internacional por la creación de un orden
mundial sustentado en la protección extranacional y colectiva de ciertos derechos
a
cuyo titular es la humanidad en su conjunto.

ec
5.2. SEGUNDA CLASIFICACIÓN: POR SU CATEGORÍA JURÍDICA

ot
bli
De acuerdo a esta distinción los derechos fundamentales pueden ser espirituales

o materiales.
Bi
36
Los derechos sociales son aquellas facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos
con características accidentales diferenciadas en relación a otros, por factores culturales, o que se
encuentran en situación de desventaja por razones económico-sociales, o sea, con una posición o
ubicación depreciada en sus estándares de vida no acordes con la dignidad humana.
37
Los derechos económicos son aquellas facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos
humanos insertos en las relaciones de producción como fuerza de trabajo, con el objeto de dotarlos de
un status económico acorde con la noción de que el esfuerzo físico o intelectual desplegado en la
relación laboral, es la fuente primigenia de la creación de riqueza.
38
Los derechos culturales son aquellas facultades que permiten a la persona acceder a los aspectos
cualitativos del mundo reflejados en los bienes de la educación, el arte y la cosmovisión cultural en un
Estado pluriétnico y pluricultural.
29
a) Los derechos espirituales son aquellos que reconocen un conjunto de

facultades vinculadas con la vida interior del ser humano; a través de los cuales
se hace hincapié en la experiencia moral y estética del hombre como ser auto
determinativo. Tal es el caso de la libertad de conciencia, la libertad religiosa, la
libertad de opinión, etc.
b) Los derechos materiales son aquellos que reconocen un conjunto de

facultades vinculadas con el goce o disfrute de bienes. Tal el caso del derecho a
o
la propiedad y el derecho a la herencia
ch
re
5.3. TERCERA CLASIFICACIÓN. POR SU NATURALEZA JURÍDICA
De
Según esta clasificación los derechos fundamentales pueden ser de libertad y de
prestación.
de
a) Los derechos de libertad son aquellos que comprenden un conjunto de
facultades vinculadas con el albedrío y la autodeterminación de las actividades
a
de la persona en pleno de la vida existencial y coexistencial. Ergo, implican

ec
correlativamente el deber estatal de no hacer. Tal el caso de la libertad de

tránsito, la libertad de residencia.
ot
bli
b) Los derechos de prestación o ―pretensiones positivas‖39, son aquellos que

comprenden un conjunto de facultades vinculadas con la exigencia de obtener o
Bi
alcanzar; es más, la mayoría de los derechos fundamentales son ―derechos a

algo‖: ―derecho a la vida‖, ―al trabajo‖, ―a la salud‖, ―a la educación‖, ―a la
protección del medio ambiente‖. Ergo, implican correlativamente el deber estatal
39
Término utilizado por LORENZETTI, Luis Ricardo: ―Razonamiento judicial – Fundamentos de derecho
privado‖, Grijley, Lima, p. 116. ―La designación se basa en las pretensiones jurídicas que tiene el sujeto
activo, sin ninguna referencia al costado pasivo de la obligación que permita discernir algún dato acerca
de su alcance. Sin embargo, la forma más precisa de conocer en qué consisten es mediante el análisis
de las obligaciones que producen en el sujeto pasivo y consecuentemente en las acciones que tiene el
sujeto pasivo y consecuentemente en las acciones que tiene el sujeto activo‖ (loc. cit.).
30
de hacer. Aquí, podemos decir que se incluye también al derecho a los

alimentos.
En cuanto a su estructura, en estos derechos puede distinguirse el sujeto titular

(personas físicas, jurídicas, grupos), el legitimado pasivo (Estado, particular,
grupo) y el objeto (hacer, no hacer o ambas), constituido por derechos subjetivos,
intereses simples, colectivos o difusos40.
o
5.4. CUARTA CLASIFICACIÓN. POR SU FORMA DE ENUNCIACIÓN
ch
De acuerdo con esta distinción los derechos fundamentales pueden ser expresos
re
o implícitos.
De
a) Los derechos expresos son aquellos que se encuentran, específica y
literalmente mencionados en un texto constitucional. Tal el caso recurrente del
derecho al trabajo, el debido proceso, etc.
de
b) Los derechos implícitos son aquellos que se encuentran ―insertos‖ dentro de
alguna de las categorías, principios o instituciones recogidas en un texto
a
constitucional o un tratado. Se trata de facultades deducidas por la vía de la

ec
interpretación; ejemplo de esto es el ―derecho a la verdad‖, elevado a la

categoría de derecho fundamental por el Tribunal Constitucional.
ot
40
Cfr. LORENZETTI, Ricardo, op. cit., pp. 116-117. Dice el citado autor que las diferencias más
bli
importantes se dan en cuanto al objeto; discerniendo entre: ―Obligaciones de no hacer: se trata de

derechos de defensa, de libertad, que intentan poner límites al actuar del sujeto pasivo. Son ejemplos el
derecho a la libertad, a la vida, a la integridad física, a la propiedad. Su característica es negativa, son
obligaciones no hacer en beneficio de la libertad individual. La violación de estos derechos da lugar a
Bi
acciones preventivas, principalmente de tutela inhibitoria frente a la invasión de la esfera ajena y

resarcitorias del daño causado. Obligaciones de hacer: imponen obligaciones activas al sujeto pasivo.
Son característicos los denominados derechos económico-sociales, como el derecho al trabajo, a la
vivienda, o los de tercera generación como los relacionados con la defensa del medio ambiente, pero no
es una característica exclusiva de ellos. Un derecho de tercera generación como el referido al medio
ambiente sano, o de la primera como la libertad, pueden producir obligaciones positivas‖ (loc. cit.);
seguidamente subclasifica a las obligaciones de hacer en: “obligaciones de hacer en beneficio del sujeto
activo” y “obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta”, siendo aplicable para esta
tesis la primera, que a juicio del referido autor significa que ―en estos casos se trata de derechos de
operatividad directa. En virtud de ellas el titular tiene una pretensión positiva, que sustenta una acción
procesal. Existe una acción positiva fáctica, ya que, si bien se usa una forma jurídica, se trata de obtener
una satisfacción de la pretensión. Lo decisivo es que, después del resultado dela acción, el derecho esté
satisfecho. Por ejemplo el ingreso mínimo vital o la existencia de plazas de estudio son pretensiones
positivas fácticas relacionadas con el derecho al salario y a la educación respectivamente‖ (p. 118).
31
6. LA INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Es el proceso técnico mediante el cual se determina o asigna un sentido a las

normas que contienen derechos fundamentales.
RICCARDO GUASTINI sostiene que ―[l]a finalidad de toda doctrina o ideología
o
de la interpretación es dirigir la actividad de los intérpretes a la luz de ciertos
ch
valores a realizar‖41. En otro texto, el citado autor entiende por ―ínterpretación
(jurídica)` la atribución de sentido (o significado) a un texto normativo‖ 42;
re
agregando que llama ―´texto normativo` a cualquier documento elaborado por
una áutoridad normativa`, y por ello identificable prima facie como fuente del
Derecho dentro de un sistema jurídico determinado‖43.
De
En dicho proceso de interpretación, según GARCÍA TOMA44, se aplican los tres
de
principios o valores siguientes:
6.1. EL PRINCIPIO PRO HOMINE

a
ec
RUBÉN HERNÁNDEZ VALLE señala que ―el ser humano es el alfa y omega de
las normas jurídicas, por lo que éstas y especialmente las que consagran
ot
derechos fundamentales deben interpretarse en la forma que más le

bli
favorezcan‖45.
Bi
41
GUASTINI, Riccardo: ―Teoría e ideología de la interpretación constitucional‖, trad. de CARBONELL,
Miguel y SALAZAR, Pedro, 2008, Trotta, p. 59.
42
GUASTINI, Riccardo: ―Disposición vs. Norma‖, Disposición vs. Norma, edición al cuidado de POZZOLO,
Susanna y ESCUDERO, Rafael, noviembre 2011, Palestra Editores, Lima, p. 133.
43
Ibidem, p. 134. Líneas posteriores concluye, convencido, que ―la interpretación es el discurso del
intérprete‖ (loc. cit.).
44
Vid. GARCÍA TOMA, Víctor, op. cit., pp. 30-35.
45
Cit. por GARCÍA TOMA, Víctor, op. cit., p. 30.
32
En efecto, el principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el

derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma
más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el
o
rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre
ch
a favor del hombre.
re
En ese sentido, la Corte Interamericana ha expresado que "entre varias opciones
De
para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala
el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés
que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo" 46.
de
NESTOR PEDRO SAGÜES47, establece que la utilización de este principio está

a
sujeto a dos variantes a saber:

ec
ot
a) Variante de directriz de preferencia de interpretación

bli
Esta plantea que se escoge aquella interpretación de la norma que sea la

Bi
más protectora y favorable a la persona.
El Tribunal Constitucional ha señalado que ―[a]nte eventuales diferentes

interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por la que conduzca
46
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, "La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29,
Convención Americana sobre Derechos Humanos)", del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nº 5, párrafo
46.
47
Cit. por GARCÍA TOMA, Víctor, op. cit., p. 31.
33
a una mejor interpretación de los derechos fundamentales, descartando

así los que restringen o limiten su ejercicio‖48.
b) Variante de directriz de preferencia de aplicación
Esta plantea aplicar la norma más favorable entre todas aquellas que
regulan una misma materia.
o
Dicha opción es válida aún en los casos que se trate de normas con
ch
diferente ubicación en la pirámide jurídica, en tanto la norma escogida
contenga un principio o valor expuesto en la Constitución.
re
De
Por otro lado, el principio pro homine tiene manifestaciones concretas a través de
otras pautas basilares; las cuales permiten afirmar su directriz teleológica; entre
de
estas tenemos: el principio indubio pro libertatis49, principio pro actione, principio
de protección reforzada50, principio indubio pro reo, principio favor debilis51,
principio de expansión, principio de posición preferente52.
a
ec
48
Exp. N° 0795-2002-AA/TC, caso Teodoro Sánchez Basurto.
ot
49
Frente a un problema interpretativo en donde aparece una duda insalvable o inexpugnable acerca de su
alcance o sentido, se debe preferir aquella que auspicie la autodeterminación y albedrío de la persona.
bli
50
Esta pauta basilar implícitamente prevista en el artículo 4 de la Constitución, plantea que el intérprete
procure a través de la asignación, alcances y significados de una norma aplicable a un caso concreto,
Bi
aquella que resguarde especialmente los intereses del niño, el adolescente, la madre y el anciano.
Asimismo, dicha protección debe alcanzar a la familia y al matrimonio.
51
Cuando existe duda insalvable o inexpugnable y en donde una de las partes se encuentra en situación
material de desventaja en relación a la otra, la opción debe orientarse en favorecer a la más débil.
52
―Dicha pauta basilar señala que los derechos fundamentales impregnan el contenido material de la parte
orgánica de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico del Estado. Los derechos
fundamentales gozan de dicha preferencia desde una doble perspectiva: formal y material.
Desde una perspectiva formal, ello se deriva de la ubicación precedente y preferencial en la arquitectura
del texto Constitucional.
Desde una perspectiva material, ello se deriva del carácter instrumental del ordenamiento jurídico, en
favor de la vigencia plena de los derechos fundamentales.
Las normas sobre derechos humanos son superiores a las normas sobre el poder ubicadas en un mismo
plano, pues las primeras orientan en definitiva la actuación de los órganos del poder público.
34
6.3. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN SOBRE LOS CONTENIDOS

SILENTES
Significa que el hermeneuta se encuentra facultado no sólo para declarar el

alcance y sentido de los derechos enumerados en la Constitución, sino que
adicionalmente tiene competencia para pronunciarse sobre aquellos que se
encuentran insertos de manera implícita. Este principio ha sido recogido en el
artículo 3 de la CPP.
o
ch
6.4. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN ACORDE
re
Este principio implica que el hermeneuta debe armonizar su actividad
De
interpretativa con los precedentes vinculantes establecidos por un órgano
jurisdiccional en lo relativo al alcance y sentido de un derecho fundamental.
Ergo, la asignación de significados debe ser coordinado y compatibilizado por lo
de
resuelto interna o supranacionalmente. Este principio se ha regulado en el
artículo VII del TP del CPConst.
a
ec
7. LA RELATIVIDAD Y LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ot
bli
Los derechos fundamentales no tienen un carácter absoluto pero sí un contenido

esencial, esta relativización de los derechos fundamentales deberá ser
Bi
interpretada siempre desde la óptica de los principios pro homine y pro libertatis
de los Derecho humanos, esto debido a la posición preferencial que ocupan los
derechos fundamentales en el Estado de Derecho Moderno, las restricciones a
estos derechos deberán ser proporcionales, razonadas y adecuadamente
En caso de conflicto, debe optar por otorgar a los derechos fundamentales una jerarquía suprema en
relación a aquellas otras disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio del poder estatal, sin que
esto signifique necesariamente el desconocimiento de las competencias asignadas‖ (vid. GARCÍA
TOMA, Víctor, op. cit., pp. 33-34).
35
ponderadas desde una interpretación unitaria de la Constitución. En el Perú, el

Tribunal Constitucional se adhiere a este postura, pero señala la siguiente
apreciación -de toda correcta- que, si bien en el Estado constitucional de
Derecho no hay derechos absolutos, pues con poquísimas excepciones, todos
ellos son susceptibles de ser regulados y limitados; sin embargo, ello no autoriza
a que el legislador lo pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos.
o
Por otra parte, la relatividad de los derechos fundamentales se demuestra por la
ch
―limitación‖ que estos sufren. En palabras del Tribunal Constitucional, las
―limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales‖ son solamente de orden
re
legal; ―sustentándose en el ordinal ―a‖ del inciso 24 del artículo 2º de la
De
Constitución, ha afirmado que toda limitación de un derecho fundamental debe
provenir de una ley. La exigencia de que tales restricciones a los derechos
fundamentales se realicen con respeto al principio de legalidad es también una
de
exigencia que se deriva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos‖53
(el subrayado es nuestro). El mismo sentido ha sido expresado por el Tribunal
Constitucional, en el fundamento 11 de la sentencia recaída en el expediente N°
a
5637-2006-PA/TC54, en la cual determinó que ―los poderes públicos, en general,

ec
tienen un deber especial de protección de los derechos fundamentales de la

persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de aquéllos‖ (el
ot
subrayado es nuestro), entendiéndose de esa manera que la restricción de un

bli
derecho fundamental está dada exclusivamente por la actuación del Poder

Legislativo a través de una ley.
Bi
Si bien dicha limitación es necesaria, sin embargo el legislador no puede invadir

o transgredir el ―contenido esencial‖ de los derechos fundamentales, so pena de
declararse inconstitucional un derecho. Tal prohibición no solamente es para el
53
Exp. N° 2235-2004-AA/TC, sentencia del 18-2-2005, fund. 3.
54
Sentencia del 12-4-2007.
36
legislador, sino también para los jueces, y en general para toda persona. Con
esto lo que quiere decirse es que el contenido esencial de un derecho está a
salvo; es el núcleo mismo de un derecho el que no puede afectarse, por eso se
han creado diversos remedios para prevenir o revertir esa vulneración, como por
ejemplo las acciones o procesos constitucionales (art. 200 de la CPP).
La norma general de la cual derivan estas pautas y criterios para limitar los
o
derechos fundamentales proviene del artículo 29.2 de la Declaración Universal
ch
de Derechos Humanos, el cual dispone que "en el ejercicio de sus derechos y en
el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las
re
limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento
De
y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática".
de
8. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

a
La idea del ―contenido esencial‖ de los derechos fundamentales se incluyó en el

ec
artículo 19.2 de la Ley Fundamental alemana –y en el 53.1 de la Constitución

española- para evitar la excesiva restricción de esos derechos y que las
ot
limitaciones que se impongan vacíen su contenido normativo.

bli
Bi
PRIETO SANCHÍS precisa al respecto que ―(…) en la interpretación de la

cláusula del contenido esencial pugnan dos posiciones, las llamadas teorías
relativa y absoluta. En síntesis, la primera viene a identificar el contenido esencial
con la ya comentada exigencia de justificación de la medida limitadora, lo que
conduce a un cierto vaciamiento de la garantía en cuestión: el contenido
esencial de un derecho sería aquella parte del Derecho que todavía queda en pie
una vez que ha operado una limitación justificada o legítima, lo que en hipótesis
37
podría conducir al sacrificio completo del derecho si la protección de algún bien

constitucional en conflicto así lo recomendase. La segunda, en cambio, viene a
sostener la existencia de un núcleo resistente que debe ser preservado en todo
caso, es decir, aun cuando concurriesen razones justificatorias de su limitación o
restricción: el contenido esencial sería así una parte del contenido del derecho al
margen de cualquier negociación o debate. Pero si la primera teoría puede
desembocar en un vaciamiento de la cláusula, ésta última parece hacerla
innecesaria o propiciar incluso una disminución del nivel de las garantías.
o
Innecesaria porque si los derechos tienen naturaleza constitucional, es obvio que
ch
la ley no puede llegar a lesionarlos y mucho menos en su ―esencia‖, pero ello sin
necesidad de que lo diga el artículo 53.1; sencillamente, en virtud del principio
re
de constitucionalidad, los derechos fundamentales se muestran resistentes frente
De
al legislador. Y puede propiciar una disminución del nivel de garantías porque si
se entendiera que, respetado el contenido esencial, la ley puede operar
libremente en la esfera del Derecho considerada como no esencial, resultaría
de
que toda ley limitadora del ―contenido adjetivo o periférico‖ debería reputarse
legítima, aun cuando fuese arbitraria o no justificada‖55.
a
ec
El Tribunal Constitucional ha referido que ―tanto los presupuestos éticos como los
componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que
ot
compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también

bli
la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del
ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la
Bi
sociedad todas sus potencialidades‖56, siendo que ―todo ámbito

constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en
mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho
fundamental sólo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se
mantenga incólume. (…) en tanto el contenido esencial de un derecho
55
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., pp. 56-57.
56
Exp. N° 1417-2005-AA/TC, sentencia del 8-7-2005, fund. 2.
38
fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios

y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de
este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación
medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en
última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona‖57 (subrayado
nuestro). En consecuencia, se puede sostener que, siendo los derechos
fundamentales la herramienta indispensable para que la persona se desarrolle en
sociedad y siendo el principio-derecho de dignidad humana al que se reconducen
o
todos los derechos fundamentales, se hace irremediable el hecho de limitar el
ch
contenido esencial de ciertos derechos fundamentales.
re
De
―En suma, toda limitación de un derecho fundamental debe estar justificada y
además respetar su contenido esencial o, dicho de otro modo, aun cuando una
disposición limitadora cuente a su favor con buenas razones, resultará ilegítima
de
si llega a dañar el contenido mínimo o esencial de un derecho‖58.
a
Valga mencionar, conforme anota LORENZETTI, que ―(…) el derecho

ec
fundamental tiene como garantía un contenido mínimo, el resto es adjudicado por

la democracia y el mercado. Si no fuera así, directamente no funcionaría la
ot
democracia, porque los derechos ya estarían previamente adjudicados por

técnicos o por jueces, sin debate alguno en la sociedad, satisfaciendo a unos con
bli
exclusión de otros. Sobre este aspecto también se ha sostenido que los

derechos no pueden ser insaciables. Por esta razón, hay que contemplar
Bi
diferentes grados de colisión entre derechos y una lógica que permita distinguir
57
Ibidem, fund. 21.
58
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 58.
39
entre la adjudicación de bienes primarios y otra que, más allá de ese mínimo,
pueda efectuar juicios de ponderación entre derechos competitivos‖59.
En esa perspectiva, el “contenido esencial” de un derecho humano se refiere al

conjunto de garantías que componen cada derecho. El contenido esencial
incluye categorías ―universales‖ a todos los derechos humanos así como
―específicas‖ a cada uno de ellos. Las características universales son aquellas
que se aplican a todos los derechos. Al mismo tiempo ciertas características que
o
componen el contenido esencial de un derecho se presentan únicamente en ese
ch
derecho.
re
Mientras que el “contenido mínimo esencial” de un derecho es la base mínima
De
intangible de cada derecho, que todas las personas en todos los contextos deben
tener garantizado. Indica un tope mínimo debajo del cual no debe actuar ningún
gobierno, aun en condiciones desfavorables. Algunos elementos del contenido
de
esencial pueden ser limitados bajo circunstancias especiales, pero el contenido
mínimo esencial establece un tope para la acción de cualquier gobierno.
a
Así, existen autores que consideran que cada derecho debe dar lugar a un
ec
derecho mínimo absoluto, en ausencia del cual deberá considerarse que un

Estado Parte viola sus obligaciones. Otros autores definen el contenido esencial
ot
de los derechos como ―un límite más allá del cual no es posible la actividad
limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.
bli
Bi
A pesar de las discrepancias acerca de si debe o no definirse el contenido

esencial y mínimo de un derecho, pues existe el consenso general de que el
contenido esencial simplemente significa los componentes clave del derecho;
estos que son indispensables para que el derecho alcance su verdadera
dimensión y tutela, de lo contrario se desnaturalizaría, implicando esto su
vulneración.
59
LORENZETTI, Ricardo, op. cit., p. 114.
40
Finalmente, como apuntan algunos autores, resulta complejo establecer cuál es

el contenido esencial de un derecho. Estamos de acuerdo en que es el caso
concreto y la interpretación adecuada por los jueces, los que determinarán el
contenido esencial de un derecho fundamental. No obstante, por lo general ese
contenido esencial está determinado por los bienes jurídicos principales
protegidos por tales derechos, como por ejemplo: la vida, la salud, el honor, la
o
intimidad (bienes individuales); la protección de la familia, el medio ambiente
ch
(bienes colectivos).
re
De
8.1. ALGUNOS CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CONTENIDO MÍNIMO
DE UN DERECHO FUNDAMENTAL60
de
Estos criterios son:
- El contenido mínimo esencial de un derecho establece las condiciones

mínimas de las que debe gozar todo individuo, en ausencia de las cuáles
a
se entiende que el derecho es vulnerado.

ec
- La definición de contenidos mínimos debe ser asumida como un proceso

ot
dinámico.
bli
- Se parte del principio de universalidad, es decir todos los seres humanos

Bi
son por naturaleza titulares de todos los derechos humanos. El hecho de

que ordenamientos jurídicos diferentes establezcan distintos niveles de
protección no quiere decir que unos tengan más derecho que otros.
60
Al respecto vid. MÓDULO 8: ―Como definir el contenido de los derechos económicos, sociales y
culturales problemas y perspectivas‖, en: Definición de Derechos y Obligaciones, Círculo de derechos,
pp. 172.173.
41
- En un mundo de cambios constantes y diversidad de escenarios, existe la

posibilidad de identificar elementos comunes que forman parte esencial
del derecho independientemente de los recursos disponibles o del
contexto político, económico, social y cultural.
- Las bases para la definición de contenidos mínimos hay que buscarlas en

la naturaleza del derecho; sus principios y características (no
discriminación accesibilidad, interdependencia, etc.), así como en la
o
expresión de su vigencia para el derecho a la salud, un punto de partida
ch
para su definición son los estándares establecidos en los tratados de
protección, que son un marco de referencia ineludible, pero requieren el
re
esfuerzo continuado hacia su perfectibilidad.
- De
Una fuente secundaria se encuentra en la visión integral del derecho que
emana de la doctrina internacional y en el concepto desarrollado por
de
instituciones internacionales pro derechos humanos.
- Los instrumentos nacionales sirven para establecer exigencias a nivel

a
local, pero no son extrapolables más allá del territorio legislado por ellos,
ec
pueden ser útiles tanto como referencia de comparación como fuente de

doctrina.
ot
bli
- La progresiva utilización ante los instrumentos de protección de una

definición de contenidos consensuada -más allá de la formalidad de los
Bi
estándares-, y su progresiva validación, contribuirá a lograr una mayor

exigibilidad del derecho.
- El logro de una definición universalmente aplicable de contenidos requiere

de la participación activa de organizaciones de todo el mundo, de manera
de incorporar al espectro del derecho la experiencia desde el contexto.
42
- La definición de obligaciones mínimas debe ser complementaria a la

definición de contenidos, pues el objetivo principal es la vigencia del
derecho para el individuo y la comunidad como titulares de él. La
actuación del Estado es una condición indispensable pero complementaria
hacia su logro.
o
9. LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LOS PRINCIPIOS Y
LAS REGLAS
ch
Se suele decir –particularmente después de algunos trabajos de DWORKIN de
re
los años setenta- que cada sistema jurídico incluye dos tipos de normas: ―reglas‖
y ―principios‖.
De
de
El ordenamiento jurídico está conformado por normas. Acerca de éstas,
TARELLO, en sentido semántico, asevera que ―la norma no ´tiene` un
significado, por la sencilla razón de que és` (no otra cosa que) un significado. La
a
norma és` el significado de un segmento de lenguaje en función prescriptiva,

ec
enunciado por un documento lingüístico y promulgado observando ciertas formas

(ley, sentencia) o bien expresando (quizá en formas específicas de publicidad) un
ot
cierto tipo de prácticas (costumbres)‖61. Mientras que ZAGREBELSKY dice que

bli
―con la palabra ńorma` se alude a que algo deba ser o producirse; en particular,
a que un hombre deba comportarse de determinada manera. Sin embargo, de
Bi
cara al significado de la separación de la ley respecto de los derechos y de la

justicia, dentro de una noción genérica de norma de este tipo es importante
diferenciar lo que podría denominarse ´regla` de lo que podría denominarse
´principio`. Si esa separación no se reflejase en la distinción regla-principio, no
61
TARELLO, Giovanni: ―El ´problema` de la interpretación: Una formulación ambigua‖, en Disposición vs.
Norma, op. cit., p. 118.
43
tendría la capital importancia que hoy, en cambio, debe reconocérsele en el

mundo del derecho‖62.
9.1. LOS PRINCIPIOS
Una definición poco antigua es la del insigne civilista alemán LARENZ, quien
manifiesta que ―[l]os principios jurídicos son los pensamientos directores de una
o
regulación jurídica existente o posible. En sí mismos no son todavía reglas
ch
susceptibles de aplicación, pero pueden transformarse en reglas. Cuando
remiten a un contenido intelectivo que conduce a una regulación, son principios
re
´materiales`, aunque les falte todavía el carácter formal de proposiciones
jurídicas, representado por la conexión entre un ´supuesto de hecho` y una
ćonsecuencia jurídica`.‖63
De
de
En opinión más moderna y, obviamente, neoconstitucionalista, GUASTINI refiere
que ―los juristas contemporáneos consideran principio toda norma que presenta
las dos siguientes características:
a
ec
1) Los principios en cuanto normas fundamentales. La primera característica se

refiere a la ´posición` de las normas en cuestión en el sistema jurídico o en uno
ot
de sus subsectores (un subsistema de normas como por ejemplo el derecho

constitucional, el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo o,
bli
también, el derecho de los contratos, el derecho electoral, el derecho en materia

de alquiler de inmuebles urbanos para uso habitacional, etcétera).
Bi
Pues bien, un principio es una norma ´fundamental`, o sea una norma que:
62
ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 109.
63
LARENZ, Karl: ―Derecho justo – Fundamentos de ética jurídica‖ (trad. de DIEZ-PICAZO, Luis), 1era. ed.
1985, reimpresión 1993, Civitas, Madrid, pp. 32-33. En el prólogo del citado libro, DIEZ-PICAZO escribe
que ―[l]os principios son fórmulas en las que se contiene el pensamiento director de una regulación o de
una institución jurídica. Hay por eso principios de muy diferente signo y catadura. Hay incluso principios
que pueden chocar entre sí o contraponerse y que no por eso dejan de poseer la condición de principios‖
(p. 14).
44
a) en primer lugar, caracteriza al sistema jurídico del que se trata (o uno de sus
sectores), en el sentido que constituye un elemento esencial para la identificación
de la fisionomía del sistema;
b) en segundo lugar, da fundamento axiológico (da justificación ético-política) a

una pluralidad de otras normas del sistema;
c) en tercer lugar, no exige a su vez ningún fundamento, ninguna justificación
o
ético política, porque se concibe, en la cultura jurídica existente, como una
ch
especie de áxioma`, esto es, una norma evidentemente ´justa` o ćorrecta`.
re
2) Los principios como normas estructuralmente indeterminadas. La segunda
característica no se refiere a la posición de las normas en el sistema jurídico,
De
sino al contenido mismo de las normas y/o a su estructura normativa. Un
principio es una norma estructuralmente índeterminada`. Bien entendido, toda
norma jurídica es indeterminada, tiene una textura abierta (open texture), pero
de
aquí se trata de una indeterminación peculiar, que puede asumir dos formas
distintas: a) el carácter ´derrotable` (defeasible), y b) el carácter genérico‖64.
a
9. 2. LAS REGLAS
ec
ot
Expresa GUASTINI que ―una regla es un enunciado condicional que conecta una
consecuencia jurídica cualquiera con una clase de supuestos concretos: ―Si F,
bli
entonces G‖. La consecuencia jurídica en cuestión puede ser una sanción, la

Bi
64
GUASTINI, Riccardo, op. cit., pp. 74-75. Por su parte, GIORGIO PINO: ―Derechos Fundamentales,
conflictos y ponderación‖, julio 2013, Palestra Editores, Lima, p. 83, expresa que ―los principios son, de
hecho, normas más genéricas, en el sentido que son normas que pueden ser realizadas (o violadas) de
muchos modos distintos. La genericidad de los principios concierne tanto a su supuesto de hecho, como
a su consecuencia. Por lo tanto, el supuesto de hecho del principio es altamente heterogéneo, y las
consecuencias que se pueden derivar de la aplicación del principio pueden ser muy distintas. En otras
palabras, el supuesto de hecho de un principio por lo general proclama un valor, un fin (la igualdad, la
libertad de manifestación del pensamiento, la equidad, las relaciones contractuales, etc.), sin establecer
precisamente en qué modo deberá ser realizado: qué precisas consecuencias estén asociadas a ello
depende de una serie de circunstancias no exactamente predeterminables.‖
45
adquisición de un estatus, el nacimiento de una obligación o de un derecho, la

validez o la invalidez de un acto, etcétera‖65.
―(…) las reglas –dice ZAGREBELSKY- nos proporcionan el criterio de nuestras

acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en
determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas (…)‖66.
La característica esencial de una regla por la cual se distingue de un principio es

que contiene supuesto(s) de hecho, o en la locución italiana fattispecie. Es decir,
o
regula un hecho concreto, a pesar de la generalidad de la norma, la misma que
ch
le impone una consecuencia. En efecto, a decir de GIORGIO PINO 67, una regla
puede tener un supuesto de hecho genérico parecido al principio, pero la
re
diferencia de éste la consecuencia, o quizás consecuencias alternativas,
indicadas de un modo tendencialmente preciso.
De
de
9.3 LA COLISIÓN DE PRINCIPIOS Y LOS CONFLICTOS DE LAS REGLAS.
MÉTODOS DE SOLUCIÓN
a
Los actuales teóricos del Derecho informan que el ordenamiento jurídico no es

ec
perfecto, por tanto ocurren disidencias; si éstas suceden a nivel de principios lo

llaman ―colisión‖, y si sucede a nivel de reglas lo llaman ―conflictos‖; siendo el
ot
modo de resolverlos muy distinto, precisamente eso veremos a continuación.

bli
Bi
9.3.1. LA PONDERACIÓN COMO MÉTODO DE SOLUCIÓN DE LA COLISIÓN

ENTRE PRINCIPIOS
65
GUASTINI, Riccardo, op. cit., p. 74.
66
ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 110.
67
Op. cit., pp.83-84.
46
Se conoce en doctrina y jurisprudencia iusconstitucionalista, que cuando dos

principios colisionan la forma de resolverlos es mediante la técnica de la
ponderación68, debiendo primar uno de ellos en el caso concreto, lo que no
implica la invalidez del principio derrotado, sino simplemente su inaplicabilidad
respecto al caso, siendo que en otro caso, con hechos distintos, el principio
derrotado puede primar sobre el otro.
La ponderación, en palabras de BERNAL PULIDO, es ―(…) la forma en que se
o
aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de
ch
mandatos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que
debe hacerse, sino que ordenan ´que algo sea realizado en la mayor medida
re
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes`. Las
posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestas, y
De
las posibilidades reales se derivan de enunciados facticos‖69.
Explica ROBERT ALEXY, que la ponderación forma parte de un principio más

de
amplio: el principio de proporcionalidad, el cual está conformado por tres
subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en
sentido estricto. Estos tres principios expresan la idea de optimización. Los
a
principios, como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo
ec
ot
68
bli
―Un conflicto entre principios, y en particularmente principios constitucionales da lugar a una antinomia
que a menudo no puede ser resuelta a través de los tradicionales criterios de solución de las antinomias
(el criterio jerárquico, el criterio cronológico, el criterio de especialidad). El método apropiado de solución
de la antinomia es el balance: una valoración de la importancia comparativa de los principios en juego,
Bi
con base en las circunstancias relevantes, que conduce a la parcial desaplicación de uno (o más) de los
principios en juego, y en la aplicación del otro. Más precisamente, el resultado del balance es la
producción de una regla del conflicto que establecerá el orden de preferencia entre principios en juego‖
(GIORGIO PINO, op. cit., pp. 93-94).
69
BERNAL PULIDO, Carlos: ―Estructura y límites de la ponderación‖, en: Doxa, N° 26, julio, 2003, Alicante,
pp. 225-226. Los principios son normas que constituyen mandatos de optimización para la realización
de un valor en su nivel de óptimo; en ese sentido, se entiende por ―mandato de optimización” que los
principios “son mandatos, es decir, ordenan hacer algo, pero como son prima facie, no definen
totalmente la conducta, sino que establecen una dirección que debe cumplirse en la mayor medida
posible. Por ello se ha dicho que los principios son mandatos de optimización, y pueden ser cumplidos
en diversos grados. La aplicación del principio lleva a establecer una relación con otros principios
competitivos o contradictorios y a buscar el punto óptimo de realización‖ (LORENZETTI, Ricardo, op. cit.,
p. 145).
47
se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y

fácticas70.
En ese sentido, a decir del autor alemán citado, ―[l]a ponderación no es más que
la optimización relativa a principios contrapuestos. Por lo tanto, el tercer
subrincipio [proporcionalidad en estricto] se puede expresar mediante la siguiente
regla: cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho
o
o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro. Esta regla
ch
podría denominarse ´ley de la ponderación`‖71 (cursivas nuestras).
re
La estructura del test de proporcionalidad está conformada por los siguientes
subprincipios72:
De
a) Adecuación. Un decisión será óptima siempre que las medidas que se tomen
sean adecuadas o eficaces para promover el fin y siempre que no existan otros
medios, que permitan lo mismo con menos riesgos o lesiones para los derechos.
de
b) Idoneidad. Una medida resultará idónea para lograr un fin, cuando

razonablemente pueda inferirse que de su puesta en práctica resultan ventajas
a
tangibles a favor del derecho o principio que está siendo alentado o promovido.
ec
c) Necesidad. Una medida resultará indispensable y en consecuencia se debe

ot
proseguir con el análisis de proporcionalidad en sentido estricto, si es que del

análisis fáctico del caso, resulta que no hay medios alternativos o los que
bli
eventualmente aparecen como tales, resultan sin embargo menos ventajosos o

eficaces con relación a la promoción del bien constitucional en cuestión.
Bi
d) Proporcionalidad. ALEXY lo ha estructurado en tres niveles o elementos de

análisis: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y la carga de la
70
ALEXY, Robert: ―Ponderación, control de constitucionalidad y representación‖, en: Jueces y ponderación
argumentativa, 2006, UNAM – Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, pp. 1-2.
71
Ibidem, p. 2.
48
argumentación. Su núcleo sin embargo está centrado en la concreción de la ley

de la ponderación que reza: Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o
restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la
importancia de la satisfacción del otro.
9.1.2. LAS ANTINOMIAS73 ENTRE REGLAS Y EL MÉTODO CLÁSICO PARA
o
SU SOLUCIÓN
ch
Cuando dos o más reglas colisionan la forma o método adecuado para
re
solucionarlos es mediante los criterios tradicionales o clásicos de resolver
antinomias. Sobre la clasificación de los criterios para solucionar antinomias el
De
jurista italiano CHIASSONI74 los divide en formales y materiales.
de
9.2.2.1. CRITERIOS DE SOLUCIÓN FORMALES
a
Los criterios formales establecen la prevalencia, entre dos normas incompatibles,

ec
de la norma que posee una cierta propiedad, que no atañe a –y en realidad

prescinde totalmente de su contenido.
ot
bli
Bi
72
Seguimos la estructura y conceptos señalados por GRÁNDEZ CASTRO, Pedro: ―Tribunal Constitucional
y argumentación jurídica‖, abril 2010, Palestra Editores, Lima, pp. 182-184. Cfr. también PRIETO
SANCHÍs, Luis, op. cit., pp. 145-147.
73
CHIASSONI, desde un punto de vista analítico, distingue tres conceptos de antinomia, relacionados
entre sí: 1) ―antinomia es cualquier incompatibilidad entre dos normas, (que se asume que son),
simultáneamente vigentes, al menos prima facie, para un mismo ordenamiento jurídico‖. 2) ―antinomia es
cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no puede ser eliminada mediante interpretación‖. 3)
―antinomia es cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no puede ser eliminada mediante
interpretación, ni puede ser superada aplicando un criterio de solución preconstituido‖. (CHIASSONI,
Pierluigi: ―Técnicas de interpretación jurídica – Breviario para juristas‖ [trad. de LUQUE SÁNCHEZ, Pau y
NARVÁEZ MORA, Maribel], 2011, Marcial Pons, Madrid p. 285).
74
CHIASSONI, Pierluigi, op. cit., pp. 318 ss.
49
a) El criterio jerárquico (lex superior derogat legi inferiori). Por este criterio,
la propiedad en virtud de la cual una norma prevalece sobre (debe ser preferida
a) otra norma, con ésta incompatible, consiste en la pertenencia de la primera a
una determinada fuente; y, precisamente, por su pertenencia a una fuente que,
en la jerarquía (orden de supremacía) de las fuentes, se sitúa en un nivel
superior –por importancia, relevancia o valor institucional- respecto de la fuente a
la que, por el contrario, pertenece la otra norma75.
o
ch
b) El criterio de competencia. Dadas dos normas incompatibles, la norma que
pertenece a la fuente competente para regular la materia prevalece sobre la
re
norma que pertenece en cambio a la fuente no competente.
De
c) El criterio cronológico (lex posterior derogat legi priori). La propiedad en
virtud de la cual una norma prevalece sobre otra norma, con ésta incompatible,
de
consiste en el hecho de que la primera haya sido producida en un momento
sucesivo. Se considera comúnmente que este criterio se aplica para resolver las
a
antinomias entre normas no coetáneas, pertenecientes a la misma fuente, o bien

ec
a fuentes diversas, pero equiordenadas.

ot
bli
9.2.2.2. CRITERIOS DE SOLUCIÓN SUSTANCIALES

Bi
En los criterios sustanciales la propiedad que se considera determinante para

establecer la prevalencia de una norma sobre otra atiene al contenido de las dos
normas: su respectivo valor, desde la perspectiva del ordenamiento, depende
precisamente de éste.
75
Al respecto, en nuestro ordenamiento jurídico la jerarquía de normas está regulado en la Constitución, en
el art. 51, el mismo que prescribe: ―La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma del Estado‖.
50
a) El criterio de especialidad (lex specialis derogat legi generali). Establece

que, dada una incompatibilidad normativa, la norma que regula la especie
prevalece sobre la norma que regula el género en el que la especie está incluida.
b) El criterio de excepcionalidad. Se asemeja al criterio de especialidad, se
o
trata, no obstante, de un criterio que encuentra aplicación en presencia de
ch
antinomias diversas de aquellas a las que se aplica el criterio de especialidad. La
formulación de este criterio podría ser: “la norma excepcional prevalece sobre la
re
norma común”.
De
c) El criterio axiológico. Puede ser formulado del modo siguiente: “La norma
que en virtud de su contenido valga más desde un punto de vista ético-
de
normativo, debe ser preferida a la norma que vale menos”. Se trata de un criterio
residual que encuentra aplicación cuando no es posible aplicar el resto de
criterios considerados.
a
ec
ot
bli
Bi
CAPÍTULO II
LA FAMILIA, LOS ALIMENTOS Y EL SUJETO MENOR DE EDAD EN EL

MARCO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2.1. LA FAMILIA COMO NUCLEO DE LA SOCIEDAD Y EL ESTADO
51
El concepto ―familia‖ y su concepción como instituto natural esconden relaciones

familiares verticales y de dependencia que sólo pueden tener un contrapeso si el
Derecho de Familia incorpora el discurso y la práctica de los derechos
fundamentales. Por esa razón es que este trabajo está abordado desde esta
perspectiva, en atención a la realidad misma que urge de la tutela jurídica
adecuada, así como en atención a los avances de la ciencia jurídica, y sobre
todo que la finalidad consiste en lograr una mejor protección y garantía de los
derechos fundamentales de un menor de edad, específicamente con los
o
relacionados a su cuidado y vida.
ch
re
En ese sentido, BRAMONT ARIAS sostiene que ―la familia es la base necesaria y
De
es el más poderoso elemento de grandeza de las naciones. Es el grupo
fundamental y eterno del Estado, las mismas que están unidas visceralmente a la
sociedad‖. A renglón seguido nos dice: ―Cualquiera que sea el resultado de la
de
investigación histórica, sobre el origen de la familia y la especulación filosófica
sobre sus relaciones con el Estado, hay un hecho cierto e incontrastable, cual es,
cuanto más vigorosa esté constituida la familia, más fuerte y próspero es el
a
Estado‖76.
ec
ot
Efectivamente, ―en un complemento de funciones, objetivos y definiciones

jurídicas y sociológicas, la familia es una unidad organizativa y psicológica‖77. Por
bli
eso es que MARISOL REVOREDO y BEATRIZ RAMÍREZ señalan que ―[e]l

Bi
Derecho de Familia no es nada en sí mismo si no tiene como finalidad básica y

esencial procurar la efectividad de los derechos fundamentales […]”78.
76
BRAMONT ARIAS, Luis: ―Ley de Abandono de Familia‖, en: Revista de Jurisprudencia Peruana, N° 129,
Año 1994, Lima, pp. 539-540.
77
BERMÚDEZ TAPIA, Manuel: ―Derecho procesal de familia‖, Edit. San Marcos, 2012, Lima, p. 79.
78
FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz: ―Alimentos‖, en: Derecho de
Familia – Selección de Textos, Facultad de Derecho de la PUCP, p. 96.
52
Desde esa perspectiva el artículo 233 del Código Civil de 1984 establece que “La
regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y
fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la
Constitución Política del Perú‖.
2.2. VALORES, PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN
o
ALIMENTARIA
ch
2.1.1. LA VIDA Y LA CONSERVACIÓN DE LA ESPECIE COMO FIN ÚLTIMO
DE LOS ALIMENTOS
re
La finalidad de los alimentos es preservar la vida; de allí emana la asistencia,
De
como conjunto de prestaciones a que el hombre tiene derecho, que se traduce
en el deber de alimentos, y que no se concreta a la sustentación del cuerpo, sino
que se extiende al cultivo y educación del espíritu, puesto que el hombre es un
de
ser racional. Por esa misma razón la institución alimenticia es en realidad de
orden e interés públicos. Al respecto decía ―PAULO VI: Si quieres la paz,
a
defiende la vida. Tanto la humanidad como el orden público, representados por el

ec
Estado, están interesados en proveer al nacido en todas sus necesidades, sean

física, intelectuales o morales, ya que el hombre por sí solo y singularmente en
ot
muchas situaciones, es imposible que se baste a sí mismo para cumplir el

destino humano (…). Hemos de defender la vida contra tres agresiones
bli
fundamentales, prosigue el Pontífice: la guerra, el aborto y el hambre‖79

(subrayado nuestro).
Bi
Actualmente la FAO, en la carta de mayo de 2001, ha precisado que ―[l]os

derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales proclamados en la
Declaración universal se consideran interdependientes, interrelacionados,
indivisibles y de igual importancia. Para disfrutar plenamente del derecho a los
alimentos las personas necesitan tener acceso a la atención médica y la
79
DE IBARROLA, Antonio: ―Derecho de familia‖, 4ta. ed., 1993, Editorial Porrúa S.A., México, p. 131.
53
educación, respeto a sus valores culturales, el derecho a la propiedad privada y

el derecho a organizarse económica y políticamente.
Sin los alimentos adecuados, las personas no pueden llevar una vida saludable y
activa. No pueden tener un empleo. No pueden cuidar a sus hijos y éstos no
pueden aprender a leer y escribir. El derecho a los alimentos atraviesa la
totalidad de los derechos humanos. Su satisfacción es esencial para combatir la
pobreza, y está en el centro del mandato de la FAO de asegurar un mundo sin
o
hambre‖80.
ch
re
2.2.2. LA SOLIDARIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA INSTITUCION
ALIMENTARIA
De
El eximio filósofo alemán HEGEL, manifestó en su fundamental ―Filosofía del
Derecho‖ lo siguiente: ―Los hijos tienen el derecho de ser alimentados y
de
educados con los bienes comunes de la familia. El derecho de los padres a los
servicios de sus hijos, como servicios, se fundamenta y se limita a la comunidad
a
en el cuidado de la familia en general. Igualmente el derecho de los progenitores

ec
se decide por encima del capricho de los hijos, con el fin de mantenerlos en la
disciplina y de educarlos.‖81
ot
Desde el panorama del derecho constitucional, se puede afirmar que el

bli
fundamento del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social en el

interior de la familia, por ser ésta la institución básica de la sociedad (artículo 6
Bi
Constitución) o el núcleo fundamental de la misma (artículo 4), por lo cual, por

regla general, una de sus condiciones es el parentesco de consanguinidad o civil
entre alimentario y alimentante, en los grados señalados en la ley. La
80
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO): ―Los alimentos:
derecho humano fundamental‖, carta de mayo de 2001, disponible en:
http://www.fao.org/focus/s/rightfood/right1.htm.
81
HEGEL, G.W.F.: ―Filosofía del Derecho‖ (trad. de MENDOZA DE MONTERO, Angélica), 2da ed.,
Editorial Claridad, BB. AA., p. 172.
54
Constitución Política de 1993 se preocupó por la protección de los derechos de

los niños, por lo que elevó a rango constitucional la prohibición de conductas que
atenten contra sus derechos fundamentales.
2.2.3. EL DEBER DE ASISTENCIA FAMILIAR
o
El libro más sabio de la tierra, la BIBLIA, tiene la siguiente máxima irrefutable: “Si
ch
alguno no provee para los que son suyos, y especialmente para los que son
miembros de su casa, ha repudiado la fe y es peor que una persona sin fe”
re
(1 Timoteo 5:8).
De
El deber de asistencia alimentaria constituye así un imperativo del derecho
divino, o natural como dirían los iusnaturalistas.
Dado su carácter de deber esencial -no solo jurídico sino principalmente natural
de
y moral-, los padres tienen siempre la obligación alimentaria respecto de sus
hijos, aun cuando se les haya suspendido en el ejercicio de la patria potestad.
a
ec
Nuestro ordenamiento civil regula el deber de los padres de mantener a sus

ot
hijos, el mismo que supone que los padres deben proveer de todo lo necesario a
los hijos. Este deber comienza desde el momento de la concepción y termina con
bli
la mayoría de edad, en la que se presume que se ha alcanzado el desarrollo

completo de la personalidad y que se está en condiciones de proveer a la propia
Bi
subsistencia. Sin embargo, subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de

los hijos solteros mayores de edad que sigan con éxito estudios superiores o
estén incapacitados.
2.2.4. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
55
Este principio está recogido en el artículo 4 de la Constitución de 1993, el cual

precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia, resulta evidente que
en el texto constitucional no se reconoce un derecho subjetivo de la familia a ser
protegida. Por el contrario, la familia se presenta en la Constitución como tarea
de la política social y económica de los poderes públicos, es decir, como fin de
estado. La Constitución quiere proceder a trazar una barrera de protección
alrededor de la familia. Los materiales de esa barrera serán jurídicos,
económicos y sociales. La familia aparece así como instancia, cuya protección
o
habrá de ser tarea de los poderes públicos.
ch
re
2.3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LOS ALIMENTOS
De
En la Cumbre Mundial sobre la Alimentación de 1996, dirigentes de 185 países y
de la Comunidad Europea reafirmaron, en la Declaración de Roma sobre la
Seguridad Alimentaria Mundial, “el derecho de toda persona a tener acceso a
de
alimentos sanos y nutritivos, en consonancia con el derecho a una alimentación
apropiada y con el derecho fundamental de toda persona a no padecer hambre”.
a
ec
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 proclama que “Toda

persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
ot
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación (...)”. Casi

bli
20 años después, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (1996) elaboró estos conceptos más plenamente, haciendo hincapié
Bi
en “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,

incluso la alimentación (...)”, y especificando “el derecho fundamental de toda
persona a estar protegida contra el hambre”.
En ese sentido, a los alimentos se les puede catalogar ―como el conjunto de

derechos fundamentales de ejercicio individual que deben ser garantizados en el
56
marco de las relaciones familiares, como expresión del fundamento de

solidaridad en el que se funda la familia. En consecuencia, su regulación no debe
conllevar a una limitación irrazonable al ejercicio de tales derechos
fundamentales‖82.
2.3.1. SU CONTENIDO ESENCIAL
o
Los alimentos es un concepto continente que comprende lo indispensable para la
subsistencia83, habitación84, médica85, educación86,
ch
vestido, asistencia
capacitación para el trabajo y recreación87 atendiendo al nivel de vida y a la edad
re
82
FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz, op. cit, p. 96.
83
De
Aquí está en juego la propia vida, se evidencia el mismísimo derecho a ella, con lo cual no solo se
evidencia uno de los contenidos del derecho a los alimentos, sino también su principal finalidad,
preservar la vida y la especie. Por ese motivo es que los alimentos deben consistir, al menos en lo
indispensable, básico o necesario para poder subsistir; y, eso que en los menores de edad la exigencia
es mayor, por cuanto los alimentos aquí son más especiales. Este derecho se ha regulado en los
de
artículos 2, inciso 1, y 6 de la Constitución vigente.
84
La habitación o vivienda es un derecho fundamental. Se ha dicho que la vivienda debe ser adecuada a
fin de permitir el libre desarrollo personal; además, en cuanto a los menores, pues, forma su hogar
primordial y hábitat natural, es el lugar donde encuentra o debería encontrar protección de tal modo que
a
su desarrollo sea eficaz. Como norma se ha regulado en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución vigente.
ec
85
El derecho a la salud o asistencia médica es otro derecho fundamental; a su vez este derecho
comprende a otros. El mismo derecho a la salud tiene su propio contenido esencial dado que es un
derecho prestacional y que deriva del derecho a la vida, como lo ha definido La Organización Mundial
ot
de la Salud (OMS), en su Constitución -adoptada en Nueva York en 1946-, en la que define a la salud
como un estado completo de bienestar físico, mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades. En el Perú se ha tipificado en el artículo 2, inciso 1, y artículo 7
bli
de la Constitución de 1993.
86
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura (UNESCO) ha
recalcado que la educación es un derecho humano fundamental, esencial para poder ejercitar todos los
Bi
demás derechos. La educación promueve la libertad y la autonomía personal y genera importantes

beneficios para el desarrollo (vid. http://www.unesco.org/new/es/education/themes/leading-the-
international-agenda/right-to-education/.). Este derecho se ha positivado en los artículos 6, 13 y 14 de
nuestra Constitución.
87
La Corte Constitucional colombiana ha entendido que ―después de la nutrición, salud, educación,
vivienda, trabajo y seguridad social, la recreación es considerada una necesidad fundamental del
hombre que estimula su capacidad de ascenso puesto que lo lleva a encontrar agrado y satisfacción en
lo que hace y lo rodea. En esta medida, puede afirmarse también, que la recreación constituye un
derecho fundamental conexo con el libre desarrollo de la personalidad, con todas sus implicaciones y
consecuencias (...). La recreación es una actividad inherente al ser humano y necesaria tanto para su
desarrollo individual y social como para su evolución. Consiste, en un sentido etimológico, en volver a
crear (…) la recreación, cumple un papel definitivo en el aprendizaje del individuo como miembro de una
sociedad que posee su propio orden. Este papel educativo tiene especial relevancia cuando se trata de
personas cuyo desarrollo es todavía muy precario. Así, la mejor manera como puede enseñarse a un
57
del alimentista. También incluye los gastos del embarazo de la madre desde la
concepción hasta la etapa de postparto.
El mismo concepto de alimentos o de derecho a los alimentos, que es un

continente de otros derechos, hace suponer, valga la redundancia, ya de su
contenido esencial. Entonces, como en cada caso concreto es distinto, y,
generalmente los alimentos se reducen a una pensión pecuniaria, pues ésta
o
debe conformarse por un monto mínimo como para cumplir con todo lo que
ch
comporta o cubre el derecho a los alimentos, quizá en algunos casos puede ser
la pensión mínima vital, en otros será diferente.
re
De
Por otra parte, cabe indicar que el contenido esencial del derecho a los alimentos
no solo está determinado por aquellos derechos que lo componen, los mismos
que hemos detallado supra, sino también por otros que son más generales,
de
como el derecho a pedir alimentos88 y el derecho a obtener o recibir los
alimentos89.
a
ec
niño a socializarse es mediante el juego. Es también mediante la recreación que se aprende las bases
de la comunicación y las relaciones interpersonales.
ot
En el contexto constitucional, es claro que la recreación cumple un papel esencial en la consecución del
libre desarrollo de la personalidad dentro de un marco participativo-recreativo en el cual el individuo
revela su dignidad ante sí mismo y ante la sociedad‖ (Sentencia de la Corte Constitucional N° T-466,
bli
Sala Primera de Revisión).
88
―pedir‖ en la terminología de nuestro Código Civil importa ―accionar‖. El derecho a pedir alimentos es
imprescriptible, pues ―[la calidad de vital] que tienen los alimentos, desde que de ellos depende la
Bi
supervivencia del sujeto en tanto no pueda valerse por sí mismo, determina que el derecho, y en
consecuencia, la acción a que da lugar sea imprescriptible, de modo que en tanto exista el derecho
existirá la acción para ejercerlo‖ (CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: ―Derecho familiar peruano‖, 10ma. ed.,
abril 1999, Gaceta Jurídica, p. 575.). En efecto, ―el derecho a pedir alimentos no se extingue por el
transcurso del tiempo; el alimentista podrá pedirse siempre que concurran los requisitos establecidos por
ley (estado de necesidad del acreedor alimentario y posibilidades económicas del obligado a prestarlos).
La prescripción del derecho a pedir alimentos provocaría, por razones antagónicas a las expuestas,
legitimar el exterminio de toda persona incapaz de proveer su propia subsistencia (subrayado nuestro)
[AA. VV.: ―Código Civil comentado‖, t. X, Gaceta Jurídica, p. 302]. Este derecho se infiere de los mismos
textos constitucionales, como son los artículos 2, inciso 20, 6 y 139, inciso 3.
89
La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada en Montevideo el 15 de julio
de 1989, Sancionada el 22 de mayo de 2002, promulgada de hecho el 13 de junio de 2002., en su
artículo 4 establece: ―Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad,
raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación‖. En
58
Finalmente, consideramos que en cualquier caso en que se impida de una u

otra forma, los derechos de pedir y recibir los alimentos, y por ende atentar
contra los otros derechos que son su propio contenido; constituye,
indefectiblemente, una violación al contenido esencial o mínimo del
derecho fundamental a los alimentos.
o
ch
EDAD EN LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
re
El Perú se encuentra vinculado a los tratados y convenios internacionales por
De
expresa disposición constitucional, ya que nuestra Carta Fundamental prescribe
en su artículo 55 que “[l]os tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
de
parte del derecho nacional”; siendo que la cuarta Disposición Final y Transitoria
de dicha Carta expresamente señala: “Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
a
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos

ec
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

ot
Entonces, los tratados internacionales son de observancia y aplicación

bli
obligatoria en nuestro país, tanto por la justicia constitucional (control

concentrado) como por la justicia ordinaria (control difuso); es más, ahora a ese
Bi
tipo de control se le denomina control de convencionalidad, según el cual los

tribunales nacionales deben observar y aplicar las convenciones ratificadas por el
Perú con primacía respecto al derecho interno.
efecto el derecho no se agota en pedir alimentos, sino que debe otorgarse, es decir materializarse,
concretarse o efectivizarse.
59
El derecho a los alimentos a favor del sujeto menor de edad está regulado en los
siguientes tratados y convenciones:
i) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948:
Artículo 25
“1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
o
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
ch
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
re
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida
de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
De
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
de
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social”.
a
ec
ii) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

1966, que forma parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos:
ot
Artículo 10
bli
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

Bi
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental

de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe
contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.
Artículo 11
60
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional
fundada en el libre consentimiento.
o
2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho
ch
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre (…)”.
re
iii) Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea
General de la ONU en el año 1959:
Principio IV
De
de
“El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá
derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán
proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso
a
atención prenatal y posnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de

ec
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.

ot
bli
iv) Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San

José):
Bi
Artículo 19
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de

menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
61
v) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
1988 (Protocolo de San Salvador):
Artículo 15
“3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a

brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:
o
b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de
ch
lactancia como durante la edad escolar;
c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de
re
garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y
moral;
De
d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a
la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban
de
y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y
responsabilidad”.
a
ec
Artículo 16
“Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de
ot
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia,

bli
de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al

amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias
Bi
excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe

ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación
gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su
formación en niveles más elevados del sistema educativo”.
vi) Convención sobre los Derechos del Niño de 1989:
62
Artículo 6
“1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la

supervivencia y el desarrollo del niño”.
o
Artículo 27
ch
“1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de
re
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
De
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño.
de
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con

arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los
a
padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a

ec
este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y

programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el
ot
vestuario y la vivienda.
bli
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para

asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
Bi
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si

viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular,
cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño
resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados
Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la
concertación de dichos convenios, así como la concertación de
cualesquiera otros arreglos apropiados”.
63
vii) Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada

en Montevideo el 15 de julio de 1989, Sancionada el 22 de mayo de 2002,
promulgada de hecho el 13 de junio de 2002.
Artículo 4:
“Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de
o
nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o
ch
cualquier otra forma de discriminación”.
re
EDAD EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
De
El derecho a los alimentos a favor del sujeto menor de edad está regulado en los
de
siguientes textos jurídicos:
a
ec
i) Constitución Política del Perú de 1993:
Artículo 2
ot
“Toda persona tiene derecho: 1) A la vida, a su identidad, a su integridad

bli
moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es

sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.
Bi
Artículo 6
“(…) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a

sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres (…)”.
64
ii) Código Civil de 1984:
Artículo 235
“Los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección,

educación y formación de sus hijos menores según su situación y
posibilidades.
Todos los hijos tienen iguales derechos”.
o
ch
Artículo 287
re
“Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a
alimentar y educar a sus hijos”.
Artículo 423 De
“Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
de
1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el

a
trabajo conforme a su vocación y aptitudes”.

ec
ot
Artículo 472
bli
“Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,

habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades
Bi
de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden

también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo”.
iv) Código de los Niños y Adolescentes:
Artículo 74º
65
“Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:
a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educación;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a

su vocación y aptitudes”.
o
Artículo 92
ch
“Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido,
re
educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo
De
de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto”.
de
2.6. VALORES, PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS PRO TUTELA DEL SUJETO

MENOR DE EDAD
a
2.6.1. EL CONCEPTO DE NIÑO

ec
ot
La Real Academia de la Lengua Española define a la palabra ―niño‖ con las

siguientes acepciones: ―1) Que está en la niñez. 2) Que tiene pocos años. 3) Que
bli
tiene poca experiencia. 4) Que obra con poca reflexión y advertencia‖90. Por su
parte, Guillermo Cabanellas, con una definición propiamente jurídica, dice que es
Bi
―[e]l ser humano durante la niñez‖91; en cuanto a ésta precisa que es el

―[p]período de la vida humana desde el nacimiento hasta los 7 años cumplidos,
90
http://www.rae.es/.
91
OSSORIO, Manuel: ―Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales‖, 25ava ed., actualizada,
corregida y aumentada por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, edit. Heliasta, 1998, p. 646.
66
en que se sitúa genéricamente el comienzo del raciocinio. En lo civil implica

plena incapacidad de obrar, y en lo penal, total inimputabilidad‖92.
El ―niño‖ para el Derecho es un centro de imputaciones jurídicas distinguido, toda

vez que es un sujeto de derechos con especiales situaciones e intereses, de tal
modo que su protección también es especial, es decir no recibe o no debería
recibir el mismo tratamiento que los demás sujetos de derecho93.
o
ch
Según el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño “(…) se
re
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad”.
De
de
Para nuestro Código de Niños y Adolescentes, “[s]e considera niño a todo ser
humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y
adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.
a
ec
El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda

acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras
ot
no se pruebe lo contrario”. (Artículo I del T.P.).

bli
Bi
2.6.2. EL MENOR DE EDAD COMO SUJETO DÉBIL
El niño es un sujeto débil respecto al resto de su misma especie, por eso mismo
su protección en diversos ámbitos y de variadas formas es imprescindible,
92
Loc. cit.
93
Esa condición o situación especial del menor está incluso regulada en el artículo II del Título Preliminar
del CNA, del siguiente modo: “El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de
protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma”.
67
necesaria y nunca suficiente; en ese sentido estamos de acuerdo con

ESPINOZA ESPINOZA cuando refiere que ―[e]l tratamiento justo para el sujeto
débil no se agota en una reforma legislativa. Es imperativo insertarlo en su
contexto social, en su entorno. No se le debe aislar brindándole una tutela
diferenciada. Un ordenamiento jurídico sensible debe tener como finalidad
incentivar su participación efectiva a todo nivel, sea civil, laboral, educativo, entre
otros. En suma, el sujeto débil debe ser tratado con un cierto criterio de igualdad
sustantiva. Ello se logrará si vivenciamos plenamente el valor solidaridad dentro
o
de una sociedad abierta y tolerante‖94.
ch
re
Por ese motivo es que el Código de Niños y Adolescentes –en adelante CNA-
De
establece en su artículo II del Título Preliminar, que “El niño y el adolescente son
sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las
obligaciones consagradas en esta norma”; y, en el artículo VII del T.P., se
de
expresa que “En la interpretación y aplicación del presente Código se tendrá en
cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la
Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios
a
internacionales ratificados por el Perú (…)”.

ec
ot
Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño ha determinado lo

siguiente:
bli
Artículo 3
Bi
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
94
ESPINOZA ESPINOZA, Juan: ―La capacidad civil de las personas naturales – Tutela jurídica de los
68
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables

de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños
cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia
o
de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”.
ch
Artículo 4
re
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
De
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas
de
medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.
a
ec
En el mismo sentido, la Convención sobre Derechos Humanos enuncia:
Artículo 19
ot

bli

Bi
2.6.3. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL MENOR. LA

RELATIVIDAD DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y LEGALIDAD
El principio de protección especial del niño se erige en el marco del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue
sujetos débiles‖, Grijley, junio 1998, Lima, p. 18.
69
inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del

Niño, que parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la
humanidad, razón por la cual deben ser especialmente protegidos95.
Efectivamente, el respeto de los derechos del niño constituye un valor

fundamental en una sociedad que pretenda practicar la justicia social y los
derechos humanos. Ello no sólo implica brindar al niño cuidado y protección,
o
parámetros básicos que orientaban la concepción tradicional sobre el contenido
ch
de tales derechos, sino que, adicionalmente, determina reconocer, respetar y
garantizar la personalidad individual del niño, en tanto titular de derechos y
re
obligaciones. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
De
precisado que ―la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos
puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos,
sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los
de
Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la
obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los
derechos del niño‖96.
a
ec
La infancia merece un trato diferente o diferenciado respecto de otros sujetos de

derecho, por eso es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
ot
precisado que si bien es cierto todos los seres humanos son iguales y merecen
bli
el mismo trato97; sin embargo, también es cierto que no toda distinción de trato
Bi
95
Exp. N° 01817-2009-PCH/TC, cit. por BERMÚDEZ TAPIA, Manuel, op. cit., p. 213.
96
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de
agosto de 2002, Condición jurídica y derechos humanos del niño, nota 8.
97
―la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que
sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible
crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica
naturaleza‖ (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva OC 4/84 del
19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con
la Naturalización, nota 34, p. 55).
70
puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Por lo que

sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y
razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse,
legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la
justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección
de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor
debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Siendo así, ―[n]o habrá, pues,
discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es
o
decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la
ch
naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista
discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo,
re
siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente
De
diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamental conexión
entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden
apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no puede perseguir fines
de
arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la
esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana‖98.
a
.
ec
Siendo ello así, la especial protección que les reconoce la Constitución y la

Convención sobre los Derechos del Niño tiene como objetivo último el desarrollo
ot
armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les

han sido reconocidos. A tales derechos especiales les corresponden deberes
bli
específicos, vale decir la obligación de garantizar la protección necesaria, a

cargo de la familia, la sociedad y el Estado. A estos dos últimos, se les requiere
Bi
una mayor participación en caso de desamparo mediante la adopción de

medidas para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y
98
Ibidem, nota 34, p. 57.
71
coadyuvar o, en su caso, suplir a la familia en la función que ésta naturalmente

tiene a su cargo para brindarles protección99.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en cuanto a la protección especial

para el caso de los niños y adolescentes, ha expresado que ―el fundamento
constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les
otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en
o
plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado,
ch
además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe
también velar por su seguridad y bienestar‖100. Explica el Tribunal que ―dentro del
re
orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es
decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un
De
Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en
situación de abandono (…)‖101.
de
En efecto, en palabras del Tribunal Constitucional, ―ningún acto legislativo puede

desconocer los derechos de los niños ni prever medidas inadecuadas para
a
garantizar su desarrollo integral y armónico, pues en virtud del artículo 4 de la

ec
Constitución, el bienestar (físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social)

del niño se erige como un objetivos constitucional que tiene que ser realizado por
ot
la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado (…). El Estado entonces, a

bli
través de sus diferentes órganos, asume el deber positivo de adoptar todas las
acciones y medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
Bi
99
La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de
Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por
la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y
24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el
artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los
Derechos del Niño se indica que ―el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento‖.
100
Exp. N° 3330-2004-AA/TC, sentencia del 11-7- 2005, fund. 35.
101
Exp. N° 0298-96-AA/TC, sentencia del 3-4-1998.
72
necesarias y eficaces orientadas a proteger a los niños contra cualquier clase de

violencia (abuso físico o mental, descuido, trato negligente, malos tratos o
explotación) de que sean víctimas, ya sea este proveniente de autoridades
públicos, de sus familiares o de terceros, tales como el maltrato de uno de los o
el descuido de los padres para satisfacer sus necesidades sociales básicas. En
estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos‖102
(subrayado nuestro).
o
ch
2.7. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (ISN)
re
Manifiesta BERMUDEZ TAPIA que ―[l]a doctrina y la práctica judicial han
De
mitificado este principio y lo han sobredimensionado en su interpretación y
ejecución frente a otros principios legales e inclusive derechos fundamentales
(derecho a una defensa, imparcialidad del juzgador, etc.)‖103.
de
a
En ese sentido, la Corte Interamericana consideró que ―[t]anto la Convención

ec
Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un
muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe
ot
servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general
definida en el artículo 19 de la Convención Americana‖104. A partir de dicha
bli
sentencia, la Corte ha tomado progresivamente esta noción de corpus juris, para

precisar las ―medidas de protección‖ a las que se hace referencia en el
Bi
mencionado precepto, y que constituyen un ―círculo de protección del niño‖ cuyo

objetivo último lo constituye ―el desarrollo armonioso de la personalidad de [los
102
Exp. N° 01817-2009-PCH/TC, cit. por BERMÚDEZ TAPIA, Manuel, op. cit., p. 214.
103
BERMÚDEZ TAPIA, Manuel, op. cit., p. 214-215.
104
Corte IDH: Caso de los ―Niños de la Calle‖ (Villagrán Morales y Otros vs. Guatemala), Sentencia de
fecha 19-11-1999, considerando 194.
73
niños] y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al
Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo en su
propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta
naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman
parte de ella‖105.
En consecuencia, toda violación a una obligación contenida en la CADH respecto
o
de un niño supone una violación al artículo 19 de dicha Convención. En ello,
ch
tiene mucha incidencia la prevalencia del ISN, que ―debe ser entendida como la
necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al
re
Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la
Convención cuando el caso se refiera a menores de edad‖106. En consecuencia,
De
el principio de ISN funciona en este sentido como un elemento de interpretación
normativo de la CADH, cuyo último intérprete y garante en el sistema
de
interamericano de derechos humanos es la Corte IDH, tal como lo ha señalado
en su constante jurisprudencia, teniendo presente el principio de buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones del tratado107.
a
ec
ot
2.7.1. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LOS

TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
bli
El principio del ISN se ha regulado en los siguientes tratados y convenciones

Bi
más importantes:
i) Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño 1924:
105
Corte IDH: Opinión Consultiva OC-17/2002, de fecha 28-8-2002, considerando 24, 25 y 53.
106
Corte IDH: Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia de fecha 8-9-2005
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), considerando 134.
74
Principio I
“El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente

desde el punto de vista material y espiritual”.
Principio II
“El niño hambriento debe ser alimentado, el niño enfermo debe ser
atendido, el niño deficiente debe ser ayudado, el niño desadaptado debe
o
ser radicado, el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y
ch
ayudados”.
re
ii) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948:
Artículo 25.2 De
“La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidado y asistencias
de
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social”.
a
ec
iii) Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea

General de la ONU en el año 1959:
ot
Principio 2
bli
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y

Bi
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño”.
107
Corte IDH: OC-14/94, de fecha 9-12-1994, considerando 35.
75
Principio 7
“(…) El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres (…)”.
Principio 8
o
“El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que
ch
reciban protección y socorro”.
re
iv) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
1966, que forma parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos:
Artículo 10 De
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
de
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en
favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por
a
razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y

ec
adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en

trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se
ot
corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la

ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de
bli
los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de

Bi
mano de obra infantil”.
v) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966
Artículo 24
“1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
76
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de

menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y

deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
o
ch
vi) Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San
José):
re
Articulo 19
De
de
vii) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

a
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

1988 (Protocolo de San Salvador):
ec
Artículo 16
ot
“Todo niño sea cual fuere su filiación tienen derecho a las medidas de
bli
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de

la sociedad, de la comunidad y del Estado”.
Bi
viii) Convención sobre los Derechos del Niño de 1989:
Articulo 3
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
77
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración

primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y

el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
o
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
ch
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños
cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
re
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia
De
de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada.
de
2.7.2. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA

LEGISLACIÓN PERUANA
a
ec
En sede nacional las normas que han regulado al principio del ISN son:
ot
bli
i) Constitución Política del Perú de 1993:
Artículo 4
Bi
“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente

(…)”.
ii) Código de los Niños y Adolescentes:
Artículo IX del T. P.
78
“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el

Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará
el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a
sus derechos”.
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
CAPÍTULO III
EL DERECHO A LOS ALIMENTOS Y LA OBLIGACION ALIMENTARIA, LA

PENSION ALIMENTICIA Y EL PROCESO DE ALIMENTOS
79
SUBCAPÍTULO I
EL DERECHO A LOS ALIMENTOS Y LA OBLIGACION ALIMENTARIA
1. 1. ETIMOLOGÍA
El término alimentos proviene de la locución latina alimentum o ab alere que
o
significa nutrir, alimentar. En sentido recto, significa las cosas que sirven para
ch
sustentar el cuerpo.
re
1.2. DEFINICIÓN Y CONCEPTO
1.2.1. DEFINICIÓN
De
de
Según CABANELLAS los alimentos se definen como ―la prestación en dinero o
en especie que una persona indigente puede reclamar de otra, entre las
a
señaladas por la ley, para su mantenimiento y subsistencia. Es, pues, todo

ec
aquello que, por determinación de la ley o resolución judicial, una persona tiene
derecho a exigir de otra para los fines indicados‖108.
ot
VARSI ROSPIGLIOSI, precisa respecto a los alimentos que es ―la obligación que
bli
tienen los padres de atender a la subsistencia de la progenie; es el deber moral y

jurídico más importante que tienen los padres frente a sus descendientes que no
Bi
termina solo con la provisión de elementos materiales necesarios para su

supervivencia, sino que, se hace extensivo a su formación integral; hasta que
estén debidamente capacitados para subvenir decorosamente a su propia
subsistencia.‖109
108
corregida y aumentada por Cabanellas de las cuevas, Guillermo, edit. Heliasta, 1998, p. 78.
109
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: ―Tratado de derecho de familia‖, t. III, 1era. ed., agosto, 2012, Gaceta
Jurídica, Lima, p. 420.
80
Por su parte MARÍA MÉNDEZ y DANIEL DÀNTONIO, refieren que ―[d]octrinaria

y jurisprudencialmente se efectúa una interpretación a la vez amplia y restringida
de la comprensión de los alimentos abarcando las necesidades morales y
culturales, por una parte, y excluyendo decididamente los gastos suntuarios o
superfluos, por la otra. Las sentencias brindan un panorama detallado de las
variadas circunstancias que influyen en los gastos a cubrir con la pensión
o
alimentaria.
ch
re
1.2.2. CONCEPTO
De
Afirma VARSI que ―el concepto de alimentos apunta a la satisfacción de las
necesidades básicas del ser humano que se dan, tanto en el aspecto material,
de
entiéndase comida, vestido, alimentos propiamente dichos, como en el aspecto
espiritual o existencial tal como la educación, esparcimiento, recreación que
resultan imprescindibles para el desarrollo ético, moral e intelectual de la
a
persona, nutriendo el alma. A decir del Derecho Natural, el deber de alimentar a

ec
la prole es la ley de las especies animales superiores, un deber moral officium

pietatis‖110.
ot
bli
―Objetivamente, los alimentos son los recursos indispensables para la

subsistencia de una persona y el mantenimiento de un decoroso nivel de vida.
Bi
Este concepto ha de completarse con los elementos que ofrecen su fundamento,

la naturaleza jurídica del derecho a percibirlos y del deber de pasarlos e, incluso,
la variedad de necesidades que incluyen‖111.
110
Ibidem, p. 419.
111
MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÀNTONIO, Daniel Hugo, ―Derecho de familia‖, t. III, Rubinzal-
Culzoni Editores, BB.AA., pp. 450-451.
81
El Código Civil –en adelante CC-, en su artículo 472 expresa el concepto de

alimentos así: “Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su

educación, instrucción y capacitación para el trabajo”. Agregándose a ello la
o
recreación y los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la
ch
etapa de postparto, según lo regulado en el artículo 92 del Código de los Niños y
Adolescentes –en adelante CNA.
re
1.3. FINALIDAD De
de
La finalidad de esta institución es brindar el sustento para que la persona
humana pueda desarrollarse íntegramente. No solo se contribuyen al desarrollo
a
biológico del ser sino al mantenimiento y sustento social, por ello la recreación y
ec
la educación son factores importantes para el beneficiario. En suma, lo que rige a

los alimentos es la asistencia112.
ot
Efectivamente, ―[l]a finalidad es, obviamente, asistencial y, en sí,

extrapatrimonial, por encontrarse en juego la conservación de la vida‖113.
bli
Bi
1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS
112
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, op. cit. p. 421. Este autor, citando a Méndez Costa, precisa sobre los
alimentos que ―[…] su finalidad es obviamente asistencial y, en sí, extrapatrimonial, por encontrarse en
juego la conservación de la vida‖ (loc. cit.).
113
MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÀntonio, Daniel Hugo, op. cit., p. 451.
82
La dicotomía derecho-obligación alimentaria nace de las relaciones del ius

sanguinis, parentesco y la adopción. En las demás obligaciones no existe esta
reciprocidad.
El derecho de pedir alimentos es personalísimo114, intrasmisible115,

irrenunciable116, intransigible117, incompensable118, imprescriptible119,
inembargable120 y recíproco121.
o
ch
114
El derecho alimentario es estrictamente personal, propísima, pues la deuda y el crédito son
re
estrictamente personales e intransmisibles. Está orientado a garantizar la subsistencia de una persona.
Ambos, derecho alimentario y persona, se convierten en una dicotomía inseparable en tanto subsista el
estado de necesidad del alimentista que tiene derecho a exigirlos, cobrarlos y gozarlos. Sirve a la
115
persona, le es vital, nace y se extingue con ella.
De
Siendo la obligación personalísima, la obligación que se encuentra destinada a la subsistencia del
acreedor, quien no puede transmitir su derecho ni inter vivos ni mortis causa, así como tampoco puede
subrogar su ejercicio a sus acreedores.
de
116
El derecho alimentario se encuentra fuera de todo comercio, razón por la cual se sostiene que los
alimentos son irrenunciables. Hacerlo equivaldría a la renuncia del derecho mismo. Consecuentemente,
el alimentista quedaría desamparado y estaría abdicando a la vida
117
a
Como el derecho alimentario es incomerciable, pues no puede ser transado, en este contexto se impide
que por un acto de imprevisión o de debilidad de la persona pueda quedar privada de lo que es
ec
indispensable para su subsistencia.
118
El alimentante no puede oponer en compensación al alimentista lo que éste le debe por otro concepto.
Pues como dice Cornejo Chávez, la subsistencia del ser humano no puede trocarse por ningún otro
ot
derecho.
Es más, una vez pagados los alimentos no podrán ser restituidos cualquiera que haya sido la causa de
cesación.
bli
119
―Son condiciones para ejercer el derecho a pedir los alimentos la existencia de un estado de necesidad
de quien los pide, la posibilidad económica de quien debe prestarlos y la existencia de una norma legal
que establezca dicha obligación; si el juez constata la existencia de las tres condiciones citadas,
Bi
atendiendo al carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho alimentario debe establecer la

obligación alimentaria a cargo del emplazado con prescindencia de la existencia de cualquier convenio
preexistente, en especial tratándose de menores‖ (Cas. N° 1371-96-Huánuco, El Peruano, 25-04-1998,
p. 765).
La acción de demandar, cobrar y gozar es imprescriptible mientras exista el derecho y la necesidad. El
derecho se renueva con las necesidades del titular y su satisfacción es exigible desde que se configura.
No se concibe la prescriptibilidad del derecho a los alimentos, que nacen y se renuevan constantemente
a medida de nuevas necesidades. La circunstancia que el reclamante no haya pedido alimentos, aunque
se encontrara en igual situación a la del momento en que los reclama no prueba sino que hasta entonces
ha podido resolver sus urgencias y que ahora no puede.
En tanto que los alimentos sirven para la sobrevivencia de la persona cuando ésta se encuentra en
estado de necesidad, mientras subsista dicho estado siempre estará vigente el derecho así como la
acción para reclamarlo. Si bien puede desaparecer el estado de necesidad, éste puede reaparecer en
cualquier tiempo porque no tiene tiempo fijo de extinción (salvo la muerte), por ello el derecho siempre
existirá y con él, la acción.
83
1. 5. CARACTERISTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
La obligación alimentaria tiene por características las de ser personalísima 122,

variable123, recíproca124, intransmisible125, irrenunciable126, incompensable127,
divisible y mancomunada128, extinguible129, intermitente130 y subsidiaria131.
o
120
El derecho como tal y su concreción, la pensión alimenticia, son inembargables. La pensión alimenticia
ch
está destinada a la subsistencia de la persona a favor de quien ha sido fijada. Realizar el embargo sería
ir en contra de esta finalidad y privar de sustento al alimentista. El crédito alimenticio tampoco puede ser
objeto de embargo ni retención. Si se permitiese su ejecución, el beneficiario quedaría en la indigencia.
Dicha inembargabilidad es legal y está tipificada en el artículo 648, inc. 7 del CPC.
re
121
La reciprocidad de la obligación alimentaria resulta una de las notas más saltantes de este instituto. Este
carácter es sui generis dentro del tratado general de las relaciones obligacionales, ya que no existe esta
De
posibilidad cuando se trata de las demás obligaciones ex iure causae. Estas siempre contarán con dos
contrapartes: el pretensor y el comprometido. Ello se resume en lo siguiente: Quien hoy da alimentos,
mañana más tarde está en el derecho de recibirlos respecto de quien atendió. Los familiares son
potencialmente acreedores o deudores e la prestación alimenticia.
122
La obligación alimentaria se encuentra a cargo de una persona determinada en virtud del vínculo jurídico
de
que mantiene con el alimentista, es intuito personae, no se transmite a los herederos.
123
Es revisable. Los elementos legales o voluntarios que la hacen surgir son materia de constante análisis,
así como también, las posibilidades económicas del alimentante. Lo cual nos puede llevar a una
variación, aumento, reducción o exoneración de la obligación. Esta es la principal característica de la
a
obligación alimentaria.
ec
124
Es mutua o bilateral en la medida en que se da jurídicamente entre personas que comparten vínculos
entre sí; por ejemplo, cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos, etc.
125
ot
Como es una obligación intuito personae no es objeto de transferencia o cesión por actos inter vivos o
mortis causa. El artículo 1210 del CC corrobora este carácter inalienable cuando establece que la cesión
no puede efectuarse cuando se opone a la naturaleza de la obligación. En consecuencia, tampoco podrá
bli
el alimentista constituir a favor de terceros derecho sobre las pensiones, ni ser estas embargadas
por deuda alguna, conforme indica el artículo 648, inciso 7 del CPC. El artículo 486 del CC refiere que
la obligación de prestar alimentos se extingue con la muerte del alimentante o del alimentista, la razón
está en el carácter personalísimo de la obligación y en la estricta relación que hay entre ambos. Por otra
Bi
parte, los herederos nada tienen que ver con los compromisos que en vida tuvo el hoy difunto.
No obstante, por excepción si se produce una transmisión mortis causa, cuando se trata del hijo
extramatrimonial alimentista (415 CC), ya que si el supuesto padre, tras haber asumido la obligación
alimentaria de aquel fallece, el alimentista amparado en el artículo 417 del CC puede dirigir la pretensión
alimentaria a sus herederos, quienes sin embargo no tienen que pagar al hijo más de lo que habría
recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Esta situación la trata el
legislador como deuda de la herencia, dejada por el causante y que ellos deben asumir. La forma de
pago está descrita en el artículo 874 del CC, y la carga que soporta la porción disponible de este
causante, igualmente lo está en el artículo 728.
126
El encargo de alimentar es de orden público, impuesto por el legislador por motivo de humanidad y
piedad, razón por la cual se restringe la renuncia.
127
Referida a la obligación alimentaria como a las pensiones alimentarias. No se permite la compensación
de la obligación alimentaria con alguna otra obligación existente entre el acreedor y el deudor
84
1.6. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO Y OBLIGACIÓN

ALIMENTARIOS
Determinar la naturaleza jurídica del derecho y la obligación alimentarios ha sido

y es aún materia de controversia, no existe unanimidad en ello, existiendo las
siguientes tesis:
o
ch
1.6.1. TESIS DE LA RELACIÓN JURIDICA
re
Siguiendo a VARSI, quien señala que los alimentos determinan una compleja
relación jurídica entendida como un deber y derecho de los padres de alimentar,
De
educar y dar seguridad a sus hijos (art. 6 Constitución). El sujeto de un derecho
subjetivo familiar tiene ante sí al titular de un derecho subjetivo idéntico al suyo,
de manera que al derecho de un titular se yuxtapone el deber jurídico
de
correspondiente al derecho de otro titular, cada sujeto lo es simultáneamente de
un derecho y un deber con respecto al otro sujeto. Es un derecho recíproco que
a
se mantiene activo o pasivo según el estado de necesidad del alimentista y

ec
ot
alimentario. Esto último se corrobora, además, con lo dispuesto en el artículo 1290 del Código que
bli
prohíbe la compensación del crédito inembargable.
128
Esto se da cuando hay varios deudores alimentarios respecto de un mismo alimentista. En tal caso, la
obligación alimentaria, que recae sobre esa pluralidad de deudores, se prorratea entre estos siempre
Bi
que estén en la obligación directa de cumplirlos.

Tratándose de supuestos de pluralidad de obligados a prestar alimentos estamos frente a una obligación
mancomunada, no solidaria, por lo que cada alimentante responderá de su correspondiente porcentaje
producto del prorrateo de la obligación alimentaria, conforme lo indica el artículo 477 del CC.
129
Muerto el obligado la relación alimentaria se extingue.
130
La superación de la necesidad del alimentado no la extingue definitivamente, pues renace si recae en
ella. La obligación se transforma en deuda a partir de la demanda.
131
La obligación de cada pariente aparece en defecto de otro preferentemente obligado, hasta llegar al
obligado en primer término obligado, debiéndose partir de éste para ir exigiéndola sucesivamente hasta
lograr la satisfacción del derecho del demandante.
85
posibilidad del alimentante. Quien hoy da mañana más tarde está en el derecho
de recibirlos respecto de quien atendió132.
Se afirma que es un derecho personalísimo, nace con la persona y se extingue

con ella, de allí su carácter intransmisible133.
Es un derecho que se maximiza, muestra su mayor esplendor, cuando existe la

necesidad y se minimiza cuando no la hay134.
o
ch
1.6.2. TESIS PATRIMONIALISTA
re
Esta tesis sostiene que ―los alimentos tienen un carácter estrictamente
De
patrimonial, se concretizan en algo material con significado económico, al estar
representados por dinero para la adquisición de bienes que permitirán el
desarrollo de la persona. Están constituidos por la cantidad de dinero o de bienes
de
con los que el alimentista provee sustento, vestido, vivienda, asistencia de su
salud y educación al alimentante. Son valores económicamente y deben ser
exigidos a sujetos determinados. Sobre este sustento el derecho a los alimentos
a
se asemeja a los patrimoniales, entre estos, a los obligacionales, no a los

ec
derechos personales, no a los reales‖135.

ot
Sin embargo se objeta esta teoría pues si fuera patrimonial podría transferirse el
derecho, o renunciarse a él, características que no se presentan en los alimentos
bli
sino todo lo contrario136.

Bi
132
VARSI, ROSPIGLIOSI, Enrique, op. cit., p. 427.
133
Loc. Cit
.
134
Loc. cit.
135
Loc. cit.
136
AGUILAR LLANOS, Benjamín: ―El instituto jurídico de los alimentos‖, en: Derecho de Familia – Selección
de Textos, Facultad de Derecho de la PUCP, 2008, p. 60.
86
1.6.3. TESIS EXTRAPATRIMONIALISTA O PERSONAL
Esta tesis considera a ―los alimentos como un derecho personal o

extrapatrimonial, en virtud del fundamento ético-social y del hecho de que el
alimentista no tiene ningún interés económico, ya que la prestación recibida no
aumenta su patrimonio, ni sirve de garantía a sus acreedores, presentándose
como una de las manifestaciones del derecho a la vida, a la integridad, a la
o
salud, al bienestar, todos de orden procesal. De ello se comprende que siendo
ch
un derecho netamente personal se encuentra adherido a la persona y persiste a
lo largo de su vida, extinguiéndose solo con la muerte del titular‖137. Por otro lado
re
se dice que es un derecho personalísimo, nace con la persona y se extingue con
ella, de allí su carácter de intransmisible138.
De
VARSI, con un criterio ecléctico, precisa que ―[d]entro de todo este dilema
de
doctrinario consideramos que la naturaleza jurídica de los alimentos es derecho
subjetivo familiar de contenido patrimonial pero de finalidad personal, i.e. el
derecho de alimentos es extrapatrimonial mientras que su contenido es
a
patrimonial‖139.
ec
1.7. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS ALIMENTARIOS

ot
bli
Bi
137
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, op. cit., p. 428.
138
AGUILAR LLANOS, Benjamín, op. cit., p. 60.
139
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, op. cit., p. 428. De sentido parecido es la teoría mixta adoptada en Perú
por CORNEJO CHÁVEZ cuando concluye que el derecho alimentario es un derecho que tiene contenido
económico y por ello tiene rasgos del derecho patrimonial, pero no del derecho patrimonial real pues no
goza de la característica de ser erga omnes. Por otro lado, si se trataría de un derecho patrimonial
obligacional pues las personas involucradas en esta relación no comprenden a toda la sociedad sino a
parte de ella. Sin embargo, al ubicarse los alimentos dentro de ámbito familiar, se aprecian sus
características propias del derecho personal, considerando que este derecho patrimonial obligacional no
puede ser transferido, además de nacer con la persona y extinguirse con ella, rasgos eminentemente del
derecho personal, considerando que este derecho patrimonial obligacional no puede ser transferido,
además de nacer con la persona y extinguirse con ella, rasgos eminentemente del derecho personal
(AGUILAR LLANOS, Benjamín, op. cit., p. 60).
87
Consideramos de acuerdo a la doctrina la siguiente tipología:
1. 7.1. POR SU ORIGEN, FUENTE O CAUSA JURÍDICA
A su vez este tipo admite los siguientes:
1.7.1.1. VOLUNTARIOS O CONVENCIONALES
o
ch
Cuando se constituyen como resultado de una declaración de voluntad inter
re
vivos (donación, renta vitalicia: arts. 1621 y 1923 CC.) o mortis causa (legado,
art. 766 CC.). Son obligaciones que, a diferencia de la estrictamente alimenticia,
De
no implican necesariamente la preexistencia de un vínculo de parentesco y, en
consecuencia, pueden establecerse a favor de toda persona y en cualquier
circunstancia objetiva, cuando no contraríen las leyes, la moral, ni el orden
de
público.
a
ec
1.7.1.2. LEGALES
ot
Los alimentos que derivan directamente de la ley, con independencia de la

bli
voluntad, tienen su origen en una disposición legal y no en la celebración de un

negocio jurídico.
Bi
Principalmente, encontramos como orígenes de la obligación alimentaria el

parentesco y el matrimonio. Los alimentos que tienen como fuente a la ley
comprenden a aquellos que deben darse entre los ascendientes y
descendientes, los hermanos, los cónyuges (art. 474 CC.), los ex cónyuges (art.
350 CC.), los concubinos (art. 326 CC.), el hijo alimentista (art. 415 CC.), y en
caso de menor de edad los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros
responsables del menor (art. 93 CNA.).
88
1.7.1.3. RESARCITORIOS
Destinados a indemnizar a la víctima de un acto ilícito, por ejemplo, al

conviviente en caso se produzca la extinción por decisión unilateral (art. 326 CC).
o
1.7.2. POR SU AMPLITUD
ch
Se dividen en:
re
1.7.2.1. NECESARIOS
De
También denominados naturales, indispensables o estrictos. Alimenta naturalia.
de
Son los indispensables para la satisfacción de las necesidades mínimas y
primordiales del alimentista (victus). Es brindar los auxilios necesarios sin tener
en cuenta los medios económicos del alimentante, tales como vitualla, salud,
a
vestuario, habitación. Implican una noción objetiva, lo que basta para sustentar
ec
su vida, aquellos precisos, necessarium vitae. La Ley General de Salud indica

que toda persona tiene derecho a recibir una alimentación sana y suficiente para
ot
cubrir sus necesidades biológicas (art. 10).

bli
En la legislación peruana sí encontramos el concepto de alimentos necesarios, y

los legisladores lo han recogido con carácter sancionador mediatizado140,
Bi
conforme se advierte del tenor literal de los artículos 473, segundo párrafo 141 y
485142 del CC.
140
141
―Si la causa que lo redujo a ese estado fue su propia inmoralidad, sólo podrá exigir lo estrictamente
necesario para subsistir‖.
142
―El alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos,
no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir‖.
89
1.7.2.2. CONGRUOS
También denominados civiles o amplios. Alimenta civilia.
Comprenden lo indispensable para subsistir modestamente, de acuerdo a su

posición social. Se fijan conforme al rango, condición de las partes y modus
o
vivendi, necessarium personae. Por eso también se les llama convenientes u
ch
oportunos.
Cabe precisar que los alimentos congruos son mayores que los necesarios. Se
re
otorgan no solo para que el alimentista pueda subsistir, sino para que lo haga
De
conforme a su posición social. Es la ley la que establecerá quiénes son los
alimentistas que pueden demandar alimentos congruos y quiénes pueden
demandar alimentos necesarios.
de
Nuestro CC. ha regulado los alimentos congruos en el art. 472, cuando hace
referencia a la situación y posibilidades de la familia.
a
Los niños y adolescentes son acreedores de una prestación de alimentos

ec
congruos y en ningún caso de alimentos estrictamente necesarios. De ser así se

afectaría su interés superior y su derecho al desarrollo integral como derechos
ot
humanos específicos.
bli
1.7.3. POR SU FORMA

Bi
Se relaciona con el tiempo en el que deben prestarse los alimentos. Son los
siguientes:
1.7.3.1. TEMPORALES
90
Solo duran un tiempo. En el caso de la madre, se otorgan a efectos de los gastos

de embarazo, esto es, desde la concepción hasta la etapa de posparto (art. 92
CNA).
1.7.3.2. PROVISIONALES
Se conceden en forma provisoria por razones justificadas o de emergencia. Es el
o
caso de asignación anticipada de pensión alimenticia, hasta que se señale la
ch
pensión definitiva.
re
1.7.3.3. DEFINITIVOS
De
Cuando dejan de ser provisionales y se conceden en forma fija, concluyente y
periódica; salvo la revisión permanente, según la necesidad del alimentista y la
posibilidad del alimentante, a petición del interesado. No olvidemos que la
de
sentencia que condena al pago de alimentos no tiene cosa juzgada material.
a
ec
1.8. ESTRUCTURA DEL DERECHO Y OBLIGACIÓN ALIMENTARIOS

ot
Los alimentos están compuestos por los siguientes elementos:

bli
Bi
1.8.1. ELEMENTO PERSONAL

Son los sujetos que la componen.
A) Alimentista
Es la persona beneficiada con los alimentos. Llamado también derechohabiente,

pretensor, beneficiado, acreedor alimentario, etc. Del artículo 474 del Código
91
Civil, se infiere que las personas beneficiadas son: el cónyuge, los ascendientes
y descendientes y los hermanos.
B) Alimentante
Es la persona obligada al pago de los alimentos. El titular de la obligación

alimentaria, del deber jurídico de la prestación familiar. Llamado también
o
alimentador, obligado, deudor alimentario.
ch
re
1.8.2. ELEMENTO MATERIAL
Es la cuota, renta, pago, pensión alimenticia que el alimentado cumple con el
alimentista. Se trata de una deuda de valor.
De
de
1.9. PRESUPUESTOS PARA EJERCER EL DERECHO AL PAGO DE
ALIMENTOS Y PARA FUNDAR SU CONCESIÓN
a
ec
Estos presupuestos o condiciones básicas son tres, y se deducen del tenor literal
del artículo 481 del CC que señala: “Los alimentos se regulan por el juez en
ot
proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe
darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos,
bli
especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor”. Analicemos

cada uno de estos presupuestos:
Bi
i) Estado de necesidad del acreedor alimentario
Señala VARSI que ―la necesidad implica el reconocimiento del derecho a la

existencia [derecho a la vida], como el primero de todos los derechos
92
congénitos‖143. Precisa este autor que la necesidad ―está basada en el

requerimiento, en el menester del alimentista de no poder atender su
manutención per se. Se traduce en el hecho de que el solicitante de alimentos es
menor de edad.‖144
Efectivamente, quien solicita alimentos no debe encontrarse en posibilidades de

atender a sus necesidades con sus propios recursos pues carece de ellos, lo que
significa que el necesitado carece de ingresos derivados de cualquier fuente. Ello
o
nos lleva a analizar la situación de los diversos acreedores, pues no todos están
ch
en la misma situación. Si se trata de un acreedor alimentario menor de edad, por
razones de orden natural se presume su estado de necesidad (presumir es dar
re
por cierto algo que es probable), en este caso al acreedor sólo le bastará
acreditar la relación de parentesco exigida por lay para gozar del derecho sin
necesidad que demuestre pobreza145.
De
de
ii) Posibilidad económica del que debe prestarlo
En primer lugar, no debemos entender posibilidad económica como aquella con

a
calidad de inmejorable, abundante e incluso que le permite gastos superfluos,

ec
pues si ello fuera así creemos que la mayoría de la población peruana no se

encontrará en situación de atender los alimentos de otra persona146.
ot
―Aquel obligado a satisfacer las necesidades debe estar en la aptitud de atender

bli
dichos requerimientos. No se permite que quien a sí mismo no puede atenderse

ni sufragar sus gastos mal se haría en comprometerlo con terceros. En este caso
Bi
predomina el derecho a conservar la propia existencia‖147.
143
144
Loc. cit.
145
146
Ibidem, p. 66.
147
93
iii) Proporcionalidad en su fijación por el juez
Este presupuesto corresponde a un tema de equidad, de equilibrio y de

justicia148.
iv) Vínculo legal
o
Recordemos que se trata de obligaciones civiles y por tanto debe estar
ch
claramente establecido quienes son los acreedores alimentarios y quienes son
los deudores. Se trata de una relación familiar o institución del derecho de familia
re
reconocida por la ley. Cónyuges, convivientes e hijos. Los alimentos derivan de
la voluntad o del parentesco.
De
En tal sentido, como fuente legal que regula tanto la obligación de quienes deben
alimentos como el derecho a favor de quien deben otorgarse, está el artículo 474
de
del CC (alimentos entre cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos –de
doble y un solo vínculo-) y el artículo 93 del CNA (adicionando este como
a
obligados a otorgar alimentos a favor de un menor de edad a los parientes

ec
colaterales en tercer grado –los tíos- y otros responsables –guardadores tutores-

), además tenemos el 414 del CC (alimentos para la madre extramatrimonial), el
ot
870 (alimentos para quienes hayan vivido a costa del acusante), el 58 (alimentos
para el cónyuge y herederos forzosos del ausente dependientes
bli
Bi
Esto es razonable por cuanto es ―natural que a quien se demanda debe contar con sus propios recursos,
pues si no tuviera no resulta obligado, y en todo caso si por ley es un obligado principal, esta obligación
se desplaza hacia otro deudor. Debe tenerse en consideración sus ingresos y porque no, también la
posibilidad de obtener mayores ingresos, aun cuando ello habría que tomarlo con cautela. Asimismo,
cabe considerarse todos los ingresos independientemente de la fuente que los origina, al igual que el
capital que pueda tener pues ello igualmente es una posibilidad real de obtener recursos‖ (AGUILAR
LLANOS, Benjamín, op. cit., p. 66).
148
―[…] los alimentos no pueden ser utilizados como medio de participar en el patrimonio del alimentante ni
mucho menos de obtener su fortuna. Los alimentos son otorgados por una cuestión ad necessitatem. El
alimentista es quien necesita, no quien exige participar -tal cual accionista- en las utilidades o nuevos
ingresos del alimentante. ‗la cuota alimentaria‘ tiene por finalidad hacer participar al alimentado de la
riqueza del alimentante, sino cubrir las necesidades del primero‘ máxime si las necesidades del
alimentista están satisfechos. Los alimentos no se conceden ad utilitatem, o ad voluptatem sino ad
necessitatem‖ (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, op. cit., p. 422).
94
económicamente de él), y el 856 (alimentos para la madre del concebido, cuyos

derechos hereditarios no se parten hasta su nacimiento).
1.10. SUJETOS OBLIGADOS AL PAGO DE LOS ALIMENTOS A FAVOR DE

UN MENOR DE EDAD
o
En cuanto a quienes son los obligados a asistir a un menor de edad con los
ch
alimentos es la ley la que establece el orden de prelación de quienes deben
alimentar, fundándose ésta en razones de parentesco, sobre todo sanguíneo.
re
Así, tenemos que el artículo 475 del CC señala que “Los alimentos, cuando sean
De
dos o más los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente:
1.- Por el cónyuge.

de
2.- Por los descendientes.
3.- Por los ascendientes.

a
4.- Por los hermanos”.

ec
Esta regla prelativa se aplicaba para alimentistas menores y mayores de edad;

sin embargo desde que entró en vigencia el CNA, éste rige para los menores de
ot
edad, siendo la regla del CC solamente aplicable para alimentistas mayores de

edad. Entonces para alimentistas menores de edad el orden prelativo de los
bli
obligados al pago de alimentos, se enuncia en el artículo 93 del CNA, de la

Bi
siguiente manera: “Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por
ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en
el orden de prelación siguiente:
1. Los hermanos mayores de edad;
2. Los abuelos;
3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y
95
4. Otros responsables del niño o del adolescente”.
VARSI, al comentar estas disposiciones apunta que ―el orden de prelación,

desde el punto de vista de los obligados, puede ser considerado como un
derecho de excusión por el cual el demandado puede solicitar que previamente
se haga lo propio con el anteriormente obligado y se acredite que este no puede
cumplir con dicha obligación. Asimismo, este orden de prelación se concatena
o
con la subsidiariedad o sucesividad que es característica de la obligación
ch
alimentaria, la cual consiste en que para pedir alimentos al pariente más lejano
es preciso recurrir previamente al más cercano‖149.
re
De
Como se puede advertir, son los padres los primeros y principales obligados a
prestar alimentos a sus hijos, esto proviene del deber sagrado de ser padres
(patria potestad, art. 423, inc. 1, del CC y art. 74 incs. a y b)
de
El artículo 6 de la Constitución de 1993, segundo párrafo, señala que es deber y

derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. De tal modo
a
que en el primer lugar de prelación frente a las necesidades alimentarias de un

ec
niño o adolescente (las cuales se presumen) se encuentran sus padres. Esta

obligación subsiste aun en caso de la suspensión o pérdida de la patria potestad,
ot
conforme está regulado en el artículo 94 del CNA.

bli
La obligación del padre se traslada a otros obligados en dos casos puntuales:

ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, según reza el
Bi
artículo 93 del CNA150.
149
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, op. cit., pp. 447-448.
150
Nos permitimos inferir que cuando la norma dice ―ausencia de los padres‖, se refiere a la muerte o
declaración de muerte presunta de ambos padres; mientras que cuando dice ―desconocimiento de su
paradero‖ se refiere en estricto a la declaración de ausencia, salvo que judicialmente no se haya dado
dicha declaración y aun teniendo conocimiento de su existencia, se desconoce el paradero del padre
obligado para poder demandarlo, en este caso puede ser de un solo padre o de ambos.
96
1.11. MENORES DE EDAD BENEFICIADOS CON LOS ALIMENTOS
La Constitución vigente marca la pauta prescribiendo en su artículo 6, tercer

párrafo, que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Esta es la base
jurídica fundamental del derecho alimentario de los hijos, así como también la
garantía máxima de igualdad entre ellos.
o
Entre los menores de edad beneficiados legalmente con los alimentos están:
ch
re
1.11.1. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE HIJOS
1.11.1.1. HIJOS MATRIMONIALES

De
de
La obligación legal de los padres respecto a los hijos matrimoniales está
regulada en el artículo 287 del CC, el cual establece que los cónyuges se obligan
mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos;
a
mientras que el artículo 316 del mismo texto jurídico, refiere que: Son de cargo
ec
de la sociedad “el sostenimiento de la familia y la educación e los hijos

comunes”; por su parte el artículo 74 del CNA , cuando trata de la patria
ot
potestad, en su inciso b, consigna la obligación de los padres de proveer al

bli
sostenimiento de sus hijos; y también las cargas de usufructo legal, las mismas
que soporta como tales los alimentos del hijo titular del bien (art. 437 concordado
Bi
con el 472 del CC).
Pueden presentarse varias situaciones, entre ellas:
a) Hijo matrimonial que vive en compañía de sus padres
Aquí no se requiere de autoridad judicial para fijar los alimentos en cuanto

a su monto, forma y periodicidad, pues ellos son dados dentro del hogar y
con las múltiples atenciones de los padres que cubren no sólo el sustento
97
diario, sino también su educación, vestido, vivienda, salud e incluso

recreación.
b) Hijo matrimonial que vive con sus padres que han separado sus
patrimonios
Los dos vienen obligados a cubrir los alimentos de acuerdo a sus

posibilidades y rentas, y si hubiera disentimientos el juez determinará (art.
o
300).
ch
re
c) Padre o madre que incumple su deber alimentario
De
En este caso el hijo representado por el otro cónyuge demanda al
obligado ante la autoridad judicial, quien le fijará una pensión de
alimentos, la misma que estará rodeada de todo tipo de garantía, desde
de
las civiles, pasando por las procesales y terminando con las penales.
a
1.11.1.2. HIJOS EXTRA-MATRIMONIALES

ec
a) Hijos extra-matrimoniales reconocidos o declarados judicialmente

por ambos padres
ot
La situación de estos es igual a la de los hijos matrimoniales, claro está

bli
que muchas veces vivirán juntos con sus padres, a lo mejor alguno de
ellos o los dos no ejercerán patria potestad, sin embargo tales situaciones
Bi
no alteran el derecho alimentario. Si viven juntos, los dos padres están

obligados a proporcionar lo necesario para su subsistencia, cubriendo los
conceptos que integran los alimentos. Si no viven juntos y el deudor
incumple con su obligación, entonces el hijo si fuera menor de edad,
accionará representado por su otro padre o madre, y logrará se le señale
una pensión de alimentos. Si el padre o madre no ejercen patria potestad,
ello no altera los deberes inherentes a la patria potestad, por lo tanto
98
seguirán obligados a cumplir con los alimentos, conforme lo reconoce

expresamente el artículo 94 del CNA cuando señala “La obligación
alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión de la patria
potestad”.
b) Hijos extra-matrimoniales reconocidos o declarados judicialmente

por uno de los padres
o
ch
Puede ser la madre o el padre; en este caso la obligación recae
exclusivamente en el reconociente o en el declarado judicialmente; en
re
cambio quien no tiene dicha condición, legalmente no es padre o madre,
es como si no existiera, por tanto al no haberse establecido una relación
paterno filial no hay alimentos.
De
de
1.11.1.3. HIJOS PUTATIVOS
a
El artículo 284 refiere que el matrimonio invalidado produce efectos civiles

ec
respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un

matrimonio válido disuelto por divorcio. En este caso las reglas estudiadas
ot
respecto al régimen alimentario de los hijos serán las que señalamos para el
caso de los hijos matrimoniales cuyos padres se divorciaron.
bli
Bi
Ahora bien, si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el matrimonio no produce

efectos en su favor pero sí respecto del otro y de los hijos, en este caso el que
actuó de mala fe soportará preferentemente la obligación alimentaria; no decimos
exclusivamente, pues dependerá de las posibilidades del cónyuge que actuó de
buena fe.
99
1.11.1.4. HIJOS ADOPTIVOS
El artículo 377 del CC señala que “Por la adopción el adoptado adquiere la

calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.
Esto implica que en cuanto a los alimentos , estos sean debidos por el padre
adoptante, y no por el padre natural, biológico, quien legalmente deja de serlo.
Así, ni aun en el caso de que el padre adoptante muera, renacerá esta obligación
alimentaria151.
o
ch
1.11.1.5. HIJO EXTRA-MATRIMONIAL PURAMENTE ALIMENTISTA
re
Es el mal llamado hijo alimentista, porque legalmente no es hijo (se es hijo por
reconocimiento o declaración judicial únicamente). La madre de este hijo puede
De
accionar por el pago de una pensión alimenticia a favor de éste, y se los pedirá a
aquel varón con el que tuvo trato sexual en la época de la concepción, conforme
a lo dispuesto por el artículo 415 CC.
de
a
1.11.2. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE NIETOS Y LOS DEMÁS

ec
DESCENDIENTES
ot
La relación establecida es la del nieto respecto al abuelo, o bisnieto respecto al

bisabuelo y así sucesivamente; aparece esta relación por cuanto el obligado
bli
principal (padre) o ha muerto o no se encuentra en condiciones de alimentar a su

Bi
hijo.
151
―La explicación estaría dada por el hecho de que la paternidad o maternidad imponen una serie de
atributos, y deberes, entre los cuales se encuentran principalmente la patria potestad, y si uno deja de
ser padre o madre, lo que ocurre por la muerte o por la adopción (en este caso hay una ficción legal),
entonces todos esos atributos y deberes desaparecen porque ya no existiría el titular de tales atributos.
Por ello, la relación alimentaria es entre el padre adoptante y su hijo adoptivo, es decir derecho
alimentario del hijo adoptivo y obligación alimentaria por parte del adoptante‖ (AGUILAR LLANOS,
Benjamín, op. cit., p. 74).
100
Para ello no cuenta su condición de hijo matrimonial o extramatrimonial, en éste

último caso puede tratarse de un hijo así reconocido o judicialmente declarado o
adoptado, quedando obligados los abuelos respecto de sus nietos.
No alcanza este derecho al hijo extramatrimonial puramente alimentista (415 del

CC), ya que el abuelo se encuentra desvinculado legalmente al no haberse
establecido la relación paterno filial entre el alimentista y su padre.
o
ch
re
1.11.3. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE HERMANOS
De
Aquí la fuente de la obligación alimentaria descansa en el parentesco, en este
caso colateral de segundo grado; independientemente de que sean hermanos
germanos (de padre y madre), o que sean medios hermanos.
de
a
1.11.4. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE SOBRINOS

ec
El artículo 93 del CNA refiere que es obligación de los padres prestar alimentos a
ot
sus hijos. Por ausencia de éstos, prestarán alimentos en el orden siguiente: los
hermanos mayores de edad (con lo cual altera el orden establecido en el art. 475
bli
del CC), los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros
Bi
responsables del niño y adolescente.
Como se observa, si el menor de edad, niño o adolescente, no pueden obtener

alimentos del deudor principal, que en este caso es su padre, entonces lo pedirá
a su hermano mayor , y si no es posible, o porque no existe o igualmente no se
halla en posibilidad de darle, le pedirá al abuelo, y si tampoco es posible
obtenerlo de él, entonces vendrá obligado el tío o tía; y si son varios tíos o tías,
101
todos ellos vendrán obligados a alimentar al acreedor alimentario, pues la

obligación alimentaria es divisible.
SUBCAPÍTULO – II
LA PENSION ALIMENTICIA
o
ch
2.1. DIFERENCIA ENTRE EL “DERECHO A LOS ALIMENTOS” Y EL
“DERECHO AL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA”
re
Son dos cuestiones distintas la del derecho a pedir alimentos y la del derecho al
De
pago de las pensiones fijadas en una resolución judicial (v. gr. sentencia) o
acuerdo inter partes (v.gr. conciliación). En efecto, el derecho a pedir alimentos
de
aparece con el legítimo interés cuando existe estado de necesidad (en menores
se presume), por lo que es previo al proceso y se efectiviza a través del mismo;
mientras que el otro aparece una vez concluido el proceso o celebrado el
a
acuerdo.
ec
ot
En ese sentido, la sentencia que se pronuncia sobre los alimentos, por un lado
reconoce el derecho del alimentista y la obligación del alimentante, y por otro
bli
lado condena al pago a favor de los alimentistas y en contra del obligado.

Bi
Cuestión diferente es el derecho a solicitar el pago de la pensión alimenticia, o

como también se puede decir, a ejercer el cobro de dichas pensiones. Toda vez
que este derecho nace a partir de la existencia de una condena en contra del
obligado, de donde se infiere automáticamente el derecho al cobro por parte del
acreedor alimentario de tales pensiones.
102
Ese pago o cobro de dichas pensiones, de acuerdo a nuestro ordenamiento

jurídico procesal y a la praxis jurídica, se realiza en ejecución de sentencia, en el
mismo proceso que se discutió tal derecho.
2.2. CONCEPTO DE PENSIÓN ALIMENTICIA
o
La Real Academia de la Lengua Española define al vocablo ―pensión‖, del
ch
siguiente modo:
“1. Cantidad periódica, temporal o vitalicia, que la seguridad social paga
re
por razón de jubilación, viudedad, orfandad o incapacidad.
2. Auxilio pecuniario que bajo ciertas condiciones se concede para
De
estimular o ampliar estudios o conocimientos científicos, artísticos o
literarios”152.
de
Desde su horizonte GUILLERMO CABANELLAS define a la pensión alimentaria
como ―[l]a que determinados parientes tienen que pasar a otros para su
subsistencia‖153.
a
ec
Para nosotros la pensión alimenticia no es otra cosa que propia materialización o

ot
concreción en que se hace efectivo el derecho y la obligación de dar alimentos.

La pensión alimenticia, así entendida, está fijada para atender las necesidades
bli
presentes y futuras del alimentista, en tanto el estado de necesidad del menor, el

Bi
cual se presume, determinó la fijación de la misma.
Las cuotas alimentarias se pagan mes a mes y por adelantado, desde que se
establecen en sentencia o conciliación.
152
http://www.rae.es/.
153
corregida y aumentada por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, edit. Heliasta, 1998, p. 739.
103
2.3. LA FINALIDAD SUBSISTENCIAL DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA
La ley impone la obligación de brindar alimentos, como efecto del matrimonio, de

la patria potestad y del parentesco, y en caso de padres a hijos, en estricto la
obligación proviene de la filiación, por eso es que aún suspendidos o privados de
o
la patria potestad, los padres prosiguen obligados a prestar alimentos.
ch
Ahora bien, es conocida en materia de alimentos una vieja discusión en torno a
re
la naturaleza jurídica de la obligación, sobre la que no hay uniformidad en
De
considerar si se trata de una obligación patrimonial o personal. ―Estos últimos
recurren a razones humanitarias de solidaridad y colaboración para justificar la
naturaleza personal de los alimentos, en cambio, los que sostienen que los
de
alimentos tienen una naturaleza patrimonial recurren a la forma como se realiza
el pago, en dinero o especie; sin embargo, se cuestiona su patrimonialidad
porque al no poder ser transferidos (ver el artículo 487 del CC), se altera una de
a
las características de este derecho, como es el poder de disposición. Aún más, el

ec
deudor alimentario puede exigir que lo que brinda sea usado en la satisfacción.
Aún más, el deudor alimentario puede exigir que lo que brinda sea usado en la
ot
satisfacción de las necesidades del alimentista, pudiendo inclusive darlos en

bli
forma diferente del pago de una pensión, cuando medie motivos especiales (ver
el artículo 484 del CC), lo que también atenta contra la naturaleza derecho
Bi
patrimonial, donde al deudor no tiene por qué importarle la forma en la que el

acreedor utilice lo pagado‖154.
El contenido patrimonial o económico de la obligación alimentaria está en el pago

de dinero o especie, pero al ser intransferible por mandato de la ley (artículo 487
154
LEDESMA NARVAEZ, Marianella: ―Comentarios al Código Procesal Civil‖, t. II, 3ra. ed., febrero 2011,
Gaceta Jurídica, p. 290.
104
del CC), se entra en conflicto con una de las características del Derecho
Patrimonial que es la de poder ser cedido o renunciar a él.
Del mismo modo, en la obligación alimentaria, al deudor le interesa que lo que

paga sea usado en la satisfacción de las necesidades del alimentista (acreedor),
pudiendo pedir, cuando motivos especiales justifiquen esta medida, que se le
permita darlos en forma diferente del pago de una pensión (artículo 484 del CC),
o
lo que atenta contra la naturaleza misma del derecho patrimonial en donde al
ch
deudor no tiene por qué importarle la forma en la que el acreedor utilice lo
pagado.
re
De
La obligación alimentaria se encuentra fuera del comercio, por su inherencia
personal tanto para el alimentante como para el alimentado. Los alimentos no
tienden a recomponer un capital, estando alejados del animus lucrandi, y por
de
tanto apartándose de esa manera de los principios generales del derecho
creditorio. En los alimentos aparece el principio del favor alimentorum.
a
ec
Por otro lado, el incumplimiento de la obligación una vez fijada en una sentencia
ot
judicial es sancionado penalmente (artículo 149 del CP) al ponerse en peligro

concreto derechos extrapatrimoniales invalorables económicamente, como la
bli
vida, la salud, etc. Del mismo modo se restringen derechos constitucionales,

como el libre tránsito del obligado al impedírsele ausentarse del país cuando no
Bi
está garantizado debidamente el cumplimiento de la obligación, en atención al

destino vital de la prestación.
Por esta razón, el derecho alimentario y su correlativa obligación entran en la

categoría de los derechos patrimoniales obligacionales, con algunas notas
peculiares derivadas de la importancia y significación social de la familia, donde
105
coexistiendo elementos patrimoniales y personales en una relación obligacional

(acreedor-deudor) se cumplen fines de orden público que sobrepasan la
satisfacción de necesidades individuales. El contenido es patrimonial y la
finalidad personal.
Por parte nuestra, compartimos la tesis de la CORTE CONSTITUCIONAL

COLOMBIANA, que manifestó en la Sentencia C-011-2002 lo siguiente: “(...) la
o
obligación alimentaria, no es solamente una prestación de carácter económico,
ch
sino, especialmente, una manifestación del deber constitucional de solidaridad y
de responsabilidad, fundadas, de una parte, en la necesidad del alimentario y en
re
la capacidad del alimentante, y, de otra, en la libre determinación de constituir
De
una familia y de elegir el número de hijos que se desea procrear”.
de
2.3.1. LA TESIS SUBSISTENCIALISTA DE CLAUDIO BELLUSCIO
Expresa el jurista argentino BELLUSCIO, quien ha escrito un libro dedicado a los

a
alimentos a favor de un menor de edad, que “en cuanto a la finalidad, los

ec
alimentos deben cubrir necesidades actuales, impostergables y urgentes.

ot
Consecuencia de ello, es que lo pagado en concepto de alimentos será

bli
consumido en forma inmediata. Lo cual tendrá sustancial importancia para

justificar uno de los caracteres de los alimentos: su irrepetibilidad”155.
Bi
Después el citado autor señala que “[e]n los alimentos legales, el fundamento
último de la de la prestación alimentaria prevista en la ley es la asistencia –
derivada del deber de solidaridad- que se deben los miembros de un grupo
familiar.
155
BELLUSCIO, Claudio: ―Alimentos debidos a los menores de edad‖, 1era. ed. 2007, edit. García Alonso,
BB. AA., p. 14.
106
En estos supuestos, no cabe duda de que la obligación alimentaria tiene carácter

o naturaleza asistencial, constituyendo por ello una derivación del derecho a la
vida.
La naturaleza asistencial de la prestación alimentaria no se modifica por el hecho

de que el contenido de dicha prestación sea económico –en tanto se traduce en
un pago en dinero o en especie- pues ello no le imprime un carácter patrimonial.
Su finalidad, es atender a la subsistencia o preservación de la persona del
o
acreedor”156.
ch
re
Agrega el autor que las normas que regulan los alimentos son de orden público.
Así: “Las normas que impiden la negociación del derecho a los alimentos por
De
parte del alimentado y las que protegen de las agresiones de terceros a ese
derecho, responden no sólo al interés particular del beneficiario sino también al
de
de la sociedad, pues esta última resulta afectada cuando los individuos que la
componen carecen de lo necesario para desarrollar su vida, de manera que
corresponde reconocer a tales normas carácter de orden público”157.
a
ec
Por último, BELLUSCIO destaca que siendo la “obligación alimentaria de los

ot
padres en relación con sus hijos de carácter legal, el convenio celebrado por los
progenitores varios años atrás no resulta inmodificable si se alteraron las
bli
circunstancias existentes en su momento158”; esto en base a que la materia

alimentaria no puede desplazarse al ámbito contractual, toda vez que la misma
Bi
se sustrae del poder de disposición de los interesados; en consecuencia, debe

descartarse de pleno la génesis contractual de la cuota159.
156
Ibidem, p. 32.
157
Ibidem, p. 43.
158
Ibidem, p. 48.
159
Loc. cit.
107
2.4. LA DEUDA ALIMENTARIA COMO DEUDA DE VALOR
La deuda alimentaria es una deuda de valor, por contraposición a la deuda

dineraria160. El carácter de deuda de valor de la obligación alimentaria, ha sido
reconocido en forma unánime por la doctrina que se ha ocupado del tema.
o
ch
La deuda de valor es aquella en la que no se debe una cierta cantidad de dinero,
aunque en definitiva en última instancia, el monto a abonar se fije judicialmente
re
en dinero, pero no son dinerarias en su origen.
De
La deuda alimenticia es una deuda de valor y, lo debido en concepto de
de
alimentos, no es una suma cifrada. Es un poder adquisitivo con el que el
acreedor pueda hacer frente a sus necesidades.
a
ec
Esto, en nuestro ordenamiento jurídico, se deduce fácilmente del tenor de lo

establecido en el art. 472 del CC y 92 del CNA, los cuales definen a los
ot
bli
160
―Las obligaciones de dar sumas de dinero se dividen en obligaciones de dinero y obligaciones de valor.
Si bien, en ambos casos, la obligación se traduce en la práctica en la entrega de una suma de dinero, su
función es totalmente diferente según se trate de una obligación de dinero o de valor.
La obligación de dinero es aquella que desde su origen tiene por objeto una suma de dinero, es decir,
Bi
aquella en la cual se debe un "quantum" (una cantidad determinada de moneda).

En cambio, la obligación de valor es aquella en la que se debe un "quid" y el dinero sólo es un medio
para hacer efectivo lo debido.
En las deudas de valor, no hay una obligación de dar una suma de dinero, sino una obligación de dar un
valor, que se paga en dinero porque éste es el instrumento de pago legal.
Por ello, el deudor debe procurar al acreedor el valor económico de un bien con independencia de la
suma monetaria que sea necesaria para ello.
La diferencia entre deuda de valor y de dinero es ontológica y no funcional.
En ese sentido, se ha concluido, que: "La distinción entre deudas de dinero y de valor existe desde el
punto de vista ontológico, porque hay una sustancial diferencia entre deber un quantum (deudas de
dinero) y un quid (deudas de valor), incidiendo en estas últimas la depreciación monetaria‖ (vid.
BELLUSCIO, Claudio: ―Actualización de la cuota alimentaria‖, disponible en:
http://www.garciaalonso.com.ar/doc-5-actualizacion-de-la-cuota-alimentaria.html, s/n, consultada el
10/12/2013).
108
alimentos. Es decir que, según lo preceptuado por esas normas legales, ―la
finalidad y el origen de la prestación alimentaria es la satisfacción de las
necesidades del alimentado y no la entrega de una suma en dinero, no obstante
que esto último es lo que en general se hace por una cuestión práctica‖ 161.
2.4.1. ACTUALIZACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA
o
ch
La actualización es un medio para mantener incólume durante el tiempo que dura
la obligación el valor de la cuota alimentaria oportunamente fijada.
re
Este mecanismo tiene por finalidad que la cuota de alimentos mantenga el
De
mismo valor —en términos de poder adquisitivo— durante el lapso en que se
prolonga la obligación y hasta su extinción.
de
De tal modo que ―la cuantía de las pensiones alimenticias se someterá a las
cláusulas de estabilización (indexación o indización) que aseguren su un
a
mantenimiento de su valor frente a las pérdidas de poder adquisitivo de la

ec
moneda durante la vigencia de la obligación. Si bien la actualización del valor de

las pensiones a través de estas cláusulas habrá de estar siempre subordinada a
ot
los dos criterios principales del patrimonio del alimentante y las necesidades del
alimentista‖162.
bli
Bi
Al respecto, el artículo 567 del CPC expresa:
“La pensión alimenticia genera intereses.
161
Ibidem, s/n.
162
GIMÉNEZ MUÑOZ, Francisco: ―Una ´revisitación`, ante las situaciones de necesidad de los niños, de
una institución ya centenaria: La obligación de alimentos‖, en: La Familia, v. 12, Observatorio de Derecho
Civil, 2do. año, 2012, edit. Motivensa, p. 106.
109
Con prescindencia del monto demandado, el Juez al momento de expedir

sentencia o de su ejecución debe actualizarlo a su valor real. Para tal
efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 1236 del Código Civil.
Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas. Puede solicitarse la

actualización del valor aunque el proceso ya esté sentenciado. La solicitud
será resuelta con citación al obligado”.
o
ch
Como bien precisa JIMENEZ MUÑOZ, ―si no se estableciera cláusula de
estabilización alguna, el alimentista (en el caso de los menores, su representante
re
legal) que reclame una elevación de la cuantía de los alimentos habrá de probar
que ha sufrido una pérdida de poder adquisitivo en las unidades monetarias que
De
percibe, de modo que le son precisas más unidades para satisfacer las mismas
necesidades, pero el alimentante podría oponerse a esa variación probando que
él también ha sufrido una paralela disminución de sus ingresos en moneda
de
constante‖163.
a
ec
2.5. PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

ot
Por expresa disposición del artículo 484 del CC, “[e]l obligado puede pedir que se
bli
le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión, cuando
motivos especiales justifiquen esta medida”.
Bi
En ese sentido, el pago de la prestación alimentaria puede darse en dinero o en

especie, de este cabe en cualquier forma.
163
Loc. cit.
110
2.5.1. PRESTACIÓN EN DINERO
VARSI apunta que ―el cumplimiento en dinero se lleva a cabo mediante el pago
de una pensión previamente estipulada. El alimentista recibe los alimentos a los
que tiene derecho a través de la entrega periódica de una cantidad de dinero
fijada convencional o judicialmente y calculada en proporciona sus necesidades y
o
las posibilidades del alimentante. Esta forma de cumplimiento se le conoce
ch
también con el nombre de prestación en forma civil o pensión pecuniaria,
probablemente en contraposición a la prestación in natura o prestación
re
natural‖164.
2.5.2. PRESTACIÓN EN ESPECIE

De
de
Conocida como prestación in natura o in especie, esta se lleva a cabo mediante

la satisfacción de los alimentos en sus mismos productos. Puede directamente
a
acogerse y mantenerse el alimentista brindándole sus necesidades vitales. Es

ec
una forma de cumplimiento perfectamente válida que normalmente se da cuando

no hay conflicto entre la pareja y no se ha roto la solidaridad familiar 165 (ex art.
ot
484 CC).
bli
Bi
2.5.3. PRESTACIONES MIXTAS
164
165
Ibidem, p. 459. Por ejemplo, podría suceder que el obligado cancele directamente la matrícula del
colegio del menor, o entregue víveres, o lleve al menor de paseo, o le compre ropa, lo lleve al médico o
le compre medicinas, etc.; todas ellas o algunas de ellas conjuntamente.
111
La obligación de alimentos se configura como una obligación alternativa, que

puede cumplirse, a elección del deudor alimentante, por dos vías: mediante el
pago de una pensión pecuniaria o a través del mantenimiento del alimentista en
su propia casa. No obstante, la primacía entre los dos modos de cumplimiento
parece ser del pago de una pensión (que es por otra parte la más frecuente), de
forma que éste será el sistema que habrá de seguir el alimentante en el
cumplimiento de sus prestaciones salvo que expresamente opte por el
cumplimiento in natura166.
o
ch
re
2.6. FIJACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA EN ATENCIÓN A LOS
INGRESOS DEL OBLIGADO
De
La pensión de alimentos se fija en base a los conceptos o términos que son
utilizados para determinar la capacidad económica de las personas, así como en
de
base a las necesidades de los favorecidos con la pensión; aunque valga
mencionar, al final siempre queda la imposición a discreción del juzgador 167.
a
ec
La pensión de alimentos se fija en base a los ingresos del deudor alimentario,

ello se aprecia del mismo tenor de los artículos 481 del CC y 565 del CPC, en las
ot
cuales se menciona la palabra ―ingresos‖. Precisamos esto porque existen

bli
algunos autores que opinan que la pensión alimenticia debe fijarse en base a la
remuneración. La diferencia entre ingresos o remuneraciones salta a la vista, por
Bi
cuanto la primera en términos numéricos es mayor que la segunda, como

veremos a continuación.
166
GIMÉNEZ MUÑOZ, Francisco, op. cit., p. 107.
167
Cfr. PÉREZ CARBAJAL Y CAMPUZANO, Hilda: ―Comentarios sobre la forma en que debe fijarse el
monto de la pensión alimenticia, de acuerdo con las diversas tesis jurisprudenciales‖, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México (D.F.), disponible en: Biblioteca Jurídica Virtual,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/2/jur/jur9.htm.
112
A. Ingresos
Estos se pueden definir como todos aquellos montos de dinero o especies que
―ingresan‖ a la esfera de dominio de esta y que pueden ser utilizados a total
discreción de la persona. Es una gran categoría que incluye el total de ingresos
tales como sueldos, bonificaciones especiales, horas extras, aumentos,
vacaciones, escolaridad, dietas, aguinaldos, asignaciones especiales,
donaciones, utilidades, alquileres, ganancias, intereses y demás ingresos
o
adicionales, etc.
ch
re
B. Remuneración
Para TOYAMA la remuneración ―representa todo lo que percibe el trabajador por
De
los servicios prestados, sea en dinero o en especie, siempre que sea de su libre
disposición. Significa, por tanto, una ventaja o incremento patrimonial para el
trabajador y su familia –ya sean en bienes o servicios- sin tener en cuenta la
de
condición, el plazo o la modalidad de entrega‖168. Por su parte, el artículo 6 del
D.S. N° 003-97-TR -Ley de Productividad y Competitividad Laboral-, la define
a
como ―el íntegro de lo que le trabajador recibe por sus servicios, en dinero o
ec
especie, cualesquiera que sean la forma o denominación que se le dé, siempre

que sea de su libre disposición (…)‖; mientras que el artículo 7 de la citada Ley
ot
refiere que ―no constituye remuneración para ningún efecto legal, los conceptos
previstos en los artículos 19 y 20 de del Texto Único Ordenado del Decreto
bli
Legislativo N° 650‖; es decir, la propia norma se encarga de quitar el carácter de

remunerativo a muchos conceptos que por su naturaleza lo son (escolaridad,
Bi
bonificaciones extraordinarias, etc.).
INGRESOS = Remuneración + dietas + rentas + premios + dividendos +

utilidades.
168
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis: Guía Laboral - Guía legal de problemas y
soluciones laborales, 2da. ed., julio, 2005, Gaceta Jurídica, P. 145.
113
Entonces, la pensión alimenticia debe fijarse de acuerdo a los ingresos, según la

fórmula establecida; ello incluso por ser más favorable al menor, en atención al
principio del interés superior del niño.
2.7. TIPOS DE CUOTAS ALIMENTARIAS
o
ch
Las cuotas que se generan una vez fijadas son las vencidas no pagadas, las
vencidas saldadas y las futuras169, a continuación detallamos sobre cada una de
re
ellas.
2.7.1. CUOTAS DEVENGADAS NO SALDADAS (CUOTAS ATRASADAS) De

de
Son aquellas cuotas mensuales que no han sido pagadas en su oportunidad (a
inicio de mes), y se siguen devengando consecutivamente por morosidad del
deudor. El artículo 648 del CPC establece que las pensiones alimentarias son
a
inembargables. Mientras que la remuneración del obligado es embargable hasta

ec
un 60 % cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias.

ot
bli
2.7.2. CUOTAS SALDADAS

Bi
Son aquellas cuotas mensuales que han sido pagadas al inicio de cada mes,
conforme debe ser. Dichas cuotas se encuentran dentro de los poderes
dispositivos del representante del alimentado, siendo que debe invertir el dinero o
las especies en las necesidades que corresponden al menor.
169
Revisar al respecto MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÀntonio, Daniel Hugo: ―Derecho de familia‖, t.
III, Rubinzal-Culzoni Editores, BB.AA., pp. 462-465.
114
2.7.3. CUOTAS A DEVENGAR (CUOTAS FUTURAS)
Son aquellas cuotas que aún no se han cobrado, por no haber transcurrido el
mes a las cuales corresponde su pago; consideramos que no existe objeción a
que el obligado realice el pago por un número de meses futuros, o un año o más
por ejemplo, de tal modo que evite realizar mensualmente el pago, por la razón
o
que fuere, lo que al fin importa es su cumplimiento.
ch
re
SUBCAPITULO III
De
PROCESO DE ALIMENTOS A FAVOR DE MENOR DE EDAD
de
3.1. EL PROCEDIMIENTO ÚNICO COMO VÍA PARA DEMANDAR EL PAGO
DE PENSIÓN ALIMENTICIA A FAVOR DE MENOR DE EDAD
a
Describe la procesalista MARIANELLA LEDESMA, que ―mediante este

ec
procedimiento sumarísimo se responde a un diseño lato, de reducidos plazos y

limitado debate probatorio, a fin de lograr respuestas rápidas, todo ello justificado
ot
por la urgencia de obtener tutela jurisdiccional, pero, en este caso, será el juez
bli
quien califique las circunstancias que hagan atendible dirigir el debate de la

pretensión por un modelo sumarísimo (…)‖170.
Bi
Cabe precisar que las pretensiones alimentarias son reguladas por dos
legislaciones: el CPC y el de los CNA. En el primer caso, dichas pretensiones se
someten a los alcances del procedimiento sumarísimo, a diferencia del segundo
170
LEDESMA NARVAEZ, Marianella: ―Comentarios al Código Procesal Civil‖, t. II, 3ra. ed., febrero 2011,
115
caso, que se someten a las reglas del procedimiento único que aparecen
descritas en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del CNA, sin perjuicio de
que las normas del CPC puedan aplicarse supletoriamente a las del CNA.
No obstante, a pesar de las diferencias nominativas, como dice MARIANELLA

LEDESMA, ―[t]anto el procedimiento sumarísimo del Código Procesal como el
procedimiento único del Código ce los Niños y Adolescentes tienen una
o
actividad bastante parecida. Basta confrontar los artículos 554 y 555 del CPC
ch
con los artículos 171 al 173 del CNA para verificar ello; sin embargo, una de las
diferencias sustanciales que se puede apreciar es que en el procedimiento único,
re
luego de expresados los alegatos (si lo hubiere) el juez remitirá los autos al
De
fiscal para que en el término de 48 horas emita dictamen. Devuelto los autos, el
juez, en igual término expedirá sentencia‖171. Por otra parte, la Ley N° 28439 –
Ley que Simplifica las Reglas del Proceso de Alimentos- del año 2004, modificó
de
una serie de artículos del CPC referentes al proceso de alimentos, las que se
tendrán en cuenta posteriormente.
a
3.2. JUEZ COMPETENTE

ec
ot
bli
171
Ibidem, p. 289.
―Una de las discusiones que se presenta en los juzgados de paz letrados (y también en los juzgados de
paz) para el tratamiento de los procesos de alimentos de menores de edad, es determinar la Ley
Procesal aplicable. En atención al sujeto demandante y beneficiario de los alimentos, debe corresponder
Bi
aplicar las reglas del CNA para tramitar su pretensión y, por tanto, recurrir al procedimiento único. En él
se establece (ver el artículo 173 del CNA‖ que el juez debe remitir los autos al Fiscal para que emita su
dictamen, luego de ello expedirá su sentencia. El inconveniente que se presenta está en determinar el
fiscal competente para intervenir en los procesos ante los jueces de paz letrado y jueces de paz. Como,
por razón de grado, no hay un fiscal asignado para dichas actividades , se ha optado por tramitar el
proceso de alimentos bajo las reglas del Código Procesal Civil; sin embargo, cuando se ejerce la
impugnación, el juez revisor de segundo grado no aplica las reglas del artículo 375 del CPC, sino las
reglas del CNA para la vista de la causa, esto es, remite los autos, en el día, al fiscal para que emita
dictamen en el plazo de 48 horas y señalará , dentro de los cinco días siguientes, la fecha para la vista
de la causa (ver el artículo 179 del CNA)
Cuando la pretensión de alimentos es solicitada por una persona mayor de edad (véase el caso de la
cónyuge) y también por un menor de edad, e ha optado por tramitar la demanda bajo las reglas del CNA,
con las peculiaridades y limitantes ya descritas. Especial situación opera cuando ambas pretensiones
son ejercidas en procesos independientes y se planeta luego la acumulación de procesos‖ (loc. cit.).
116
La demanda de alimentos debe interponerse ante el Juzgado de Paz Letrado, el

cual es competente en primera instancia para conocer dicha pretensión (arts. 96
y 164 del CNA). Esa es la competencia por la materia, el grado, la cuantía y
función; mientras que por el territorio la competencia es facultativa, a elección de
la parte demandante que puede escoger entre el juez del domicilio de la parte
demandada o el suyo; la competencia territorial es incuestionable (arts. 24.3 y
560 del CPC). También es competente el juez de paz, a elección del
demandante, respecto de demandas donde el entroncamiento esté acreditado de
o
manera indubitable (art. 96, segundo parágrafo).
ch
re
En segundo grado conoce del proceso de alimentos el Juez Especializado de
De
Familia, en los casos que el proceso haya iniciado ante Juez de Paz Letrado; y
éste lo es, cuando el proceso comienza ante Juez de Paz (art. 96, tercer
parágrafo).
de
3.3. LA DEMANDA
a
Expresa MONROY GÁLVEZ que a la demanda se le puede definir como ―una

ec
declaración de voluntad a través de la cual un pretensor expresa su pedido de

tutela jurídica al Estado y, a su vez, manifiesta su exigencia al pretendido
ot
respecto de un interés sustentado en un derecho subjetivo, es decir, con

bli
relevancia jurídica‖172.
Bi
En cuanto a la demanda de alimentos, pues esta es planteada por el

representante del menor-por lo general la madre-, que para los efectos carece de
capacidad procesal al no tener capacidad de ejercicio. También puede demandar
172
MONROY GÁLVEZ, Juan: ―Introducción al proceso civil‖, t. I, 1996, edit. Temis, Santa Fe de Bogotá -
Colombia, p. 274-275.
117
cualquier otro encargado de la guarda del menor -tutor por ejemplo- (ver art 561
del CPC).
La demanda deberá contener los requisitos de todo escrito de parte, conforme a

lo dispuesto en el artículo 130 del CPC, también deberá contener los requisitos
de toda demanda según lo prescrito en el artículo 424 de dicho texto normativo,
así como los anexos enunciados en el artículo 425 del mismo Código (art. 164
o
CNA). No es necesario el concurso de un letrado que autorice la demanda de
ch
alimentos173, incluso ella puede ser llenada en un formato aprobado por el Poder
Judicial174. Tampoco se pagan tasas judiciales, siempre y cuando el monto de la
re
pensión alimenticia no exceda de 20 URP (562 del CPC).
De
Finalmente, la demanda puede ampliarse o modificarse de acuerdo a lo
establecido en el artículo 166 del CNA, estando prohibidos de presentación de
de
medios probatorios extemporáneos, salvo los de fecha posterior a la interposición
de la demanda, los referidos a hechos nuevos y aquellos señalados por la otra
a
parte en su contestación de demanda (art. 167 CNA).

ec
ot
3.4. AUTO ADMISORIO Y NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA

bli
Si la demanda cumple con los requisitos de admisibilidad y procedibilidad

Bi
contenidos en los artículos 424 y 425 del CPC, aquella es admitida sin más
trámite; de lo contrario se declarará inadmisible o improcedente de acuerdo a lo
establecido en los artículos 426 y 427 del CPC (art. 165 CNA).
173
Artículo 2 de la Ley N° 28439, que modificó el inciso 11 del art. 424 del CPC. Vale precisar que no se
necesita firma de abogado para todo el trámite procesal, por cuanto dicha ley no permite tal omisión
solamente para la demanda, sino para todo el proceso.
174
El formato de demanda de alimentos fue aprobado por Resolución Administrativa N° 051-2005-CE-PJ,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28/02/2005.
118
Una vez admitida la demanda se dispone su notificación a la parte demandada

en su dirección domiciliaria consignada en la demanda, la que se hace mediante
cédula, salvo que aquella sea desconocida, en tal caso la notificación se hará por
edictos (165 ss. y 435 del CPC).
La notificación es un acto muy importante para el proceso de alimentos, quizá

con un plus más respecto a otros procesos, por cuanto la pensión alimenticia es
fijada a partir del día siguiente de la notificación con la demanda (art. 568 CPC).
o
Esto también indica que los alimentos no son retroactivos, esto es, no se
ch
reconoce el pago de los alimentos anteriores a la fecha de notificación de la
demanda; es más, inclusive se presume que en el tiempo anterior no reclamado
re
el estado de necesidad del alimentista inexistía. Esta presunción, según opinión
autorizada, resulta injusta, ilegal y hasta inconstitucional, por cuanto en el menor
De
de edad el estado de necesidad también se presume, hayan o no sido
reclamados dichos alimentos175; por consiguiente, en tal opinión deben pagarse
los alimentos a favor de un menor de edad, aunque sean anteriores a la
de
interposición de la demanda, dotándoles de ese modo de carácter retroactivo.
a
ec
3.5. TACHAS U OPOSICIONES

ot
El artículo 169 del CNA prescribe que ―[l]as tachas u oposiciones que se
bli
formulen deben acreditarse con medios probatorios y actuarse durante la

audiencia única‖.
Bi
Tanto las tachas como las oposiciones son cuestiones probatorias, destinadas a
dejar sin efecto un medio probatorio de la otra parte; dicho cuestionamiento
obedece a determinadas causas, que pueden ser la nulidad y la falsedad si se
trata de documentos, o la incapacidad -por la razón que fuere- si trata de
175
FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz ―Alimentos‖, en: Derecho de Familia
– Selección de Textos, Facultad de Derecho de la PUCP, p. 113, manifiestan que inclusive no solo existe
estado de necesidad, sino también posibilidades de la parte demandada y norma legal que señala la
obligación.
119
testigos, o, en todo caso oponerse a actuaciones de medios de prueba (por

ejemplo contra una declaración de parte) [ver art. 300 del CPC].
En el caso de alimentos pues el demandado podría tachar cualquier documento

que adjunte la parte demandante, o también oponerse a determinada actuación
de un medio probatorio.
o
3.6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
ch
La contestación de la demanda ocurre ―cuando por la naturaleza contenciosa del
re
proceso exista parte demandada y traslado del libelo‖176. Así, DEVIS ECHANDÍA,
De
refiere que ―la importancia de la contestación de la demanda es muy grande para
la determinación del contenido u objeto del proceso y, más especialmente, del
litigio que en él debe ser resuelto, formado por la pretensión y la oposición‖177;
de
seguidamente agrega que ―el objeto de la contestación es, pues, conocer el
concepto y voluntad del demandado respecto de las pretensiones del
demandante, principalmente por tres aspectos: 1) la aceptación o negación de
a
los hechos y de las peticiones de la demanda; 2) la presentación de las

ec
excepciones de mérito y previas que pueda tener ; 3) la petición o presentación

de las pruebas‖178.
ot
bli
En el proceso de alimentos el hecho de ser demandado genera un efecto

Bi
negativo a posteriori, consistente en que el demandado no podrá iniciar proceso

de tenencia, salvo causa debidamente justificada (art. 97 CNA).
176
DEVIS ECHANDÍA, Hernando: ―Teoría general del proceso‖, 3ra. ed., 1997, Universidad, BB. AA. –
Argentina, p. 404.
177
Loc. cit.
178
Loc. cit.
120
El plazo para contestar la demanda de alimentos es de cinco (05) días hábiles

(art. 168 CNA). Una vez contestada la demanda, el juez califica el escrito si
contiene los requisitos de los artículos 424 y 425 del CPC, declarando su
admisibilidad y procedencia; de lo contrario lo rechaza, ya sea con plazo para
subsanación o sin éste; si se declara improcedente la contestación también se
declarará rebelde al demandado.
o
El artículo 565 CPC exige como requisito especial de la contestación, la última
ch
declaración jurada del Impuesto a la Renta o en su caso una certificación jurada
de ingresos.
re
3.7. AUDIENCIA De
de
La audiencia se realiza dentro de los diez días siguientes de recibida la
demanda. Aquí estaría incluido el plazo de contestación. La audiencia se realiza
a
con intervención del Fiscal (art. 170 CNA).

ec
La actuación o desarrollo de la audiencia está sujeta a lo dispuesto en el artículo

171179 del CNA; por lo demás serán supletorios los artículos 202, 211, 554 y 555
ot
del CPC.
bli
Bi
179
―Iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas que serán absueltas
por el demandante.
Seguidamente, se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su
actuación, si el Juez encuentra infundadas las excepciones o defensas previas, declarará saneado el
proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente
conciliatoriamente.
Si hay conciliación y ésta no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se dejará constancia en
acta. Ésta tendrá el mismo efecto de sentencia.
Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el Juez tendrá por reconocido al hijo.
A este efecto enviará a la Municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial
respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la
continuación del proceso. Si el demandado no concurre a la audiencia única, a pesar de haber sido
emplazado
válidamente, el Juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada‖.
121
En dicha audiencia las partes pueden conciliar si la naturaleza del derecho les
permite, conciliación que es aprobada por el juez, dando con ello por concluido el
proceso; la conciliación tiene los mismos efectos de la sentencia, es decir se
habrá concluido el proceso con pronunciamiento sobre el fondo (ex arts. 173 del
CNA y 322.2 y 323 y ss. del CPC)
A falta de conciliación el juez procederá a fijar los puntos controvertidos y
o
determinará los que serán materia de prueba. Una vez actuados todos los
ch
medios probatorios admitidos, las partes pueden brindar oralmente sus alegatos
por un lapso de cinco minutos. Luego de concedidos estos, el juez remitirá los
re
autos al Fiscal para que en el término de 48 horas emita su dictamen. Devueltos
De
los autos, el juez en el término de 48 horas expedirá sentencia pronunciándose
sobre todos los puntos controvertidos.
de
3.8. SENTENCIA
a
ec
La sentencia es el acto procesal por antonomasia, es el modo normal de

conclusión del proceso; con ella se pone fin a la litis. Es la expresión más pura de
ot
la jurisdicción: el acto de juzgar. La sentencia está revestida de la autoridad de

cosa juzgada, ésta es una característica que le es inherente.
bli
Bi
LIEBMAN manifiesta que ―[l]a palabra sententia, que en sí y por sí quiere decir
solamente opinión, parece, ha sido asumida para indicar, en un significado
técnico, el acto final del proceso con el cual el juez formula su juicio. La sentencia
se convierte así en acto de autoridad, dotado de eficacia vinculante, como
122
formulación de la voluntad normativa del Estado para el caso sometido a

juicio‖180.
El párrafo tercero del artículo 121 del CPC prescribe lo siguiente:
“Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en

definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre
o
la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o
ch
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”.
re
En cuanto a la sentencia de alimentos, pues ésta es una de condena de dar,
De
obligación que puede asumirse en dinero o en especie –art. 484 del CC-; con
ella se reconoce el derecho del alimentista y a la vez se obliga al alimentante
(demandado) a asistir con una pensión mensual y adelantada a favor del
de
alimentista. Dicha sentencia se ejecuta en el mismo proceso, es decir una vez
consentida la sentencia, se procede a la liquidación de las pensiones y luego a
su cobro181.
a
ec
ot
3.8.1. LA RELATIVIDAD DE LA COSA JUZGADA EN LA SENTENCIA DE

ALIMENTOS
bli
MARIANELLA LEDESMA expresa que ―la cosa juzgada puede calificarse como
Bi
la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella

medios de impugnación que permitan modificarla.
180
LIEBMAN, Enrico Tullio: ―Manual de derecho procesal civil‖, trad. de SENTÍS MELENDO, Santiago,
1980, E.J.E.A., BB-AA - Argentina, p. 181.
181
Si el demandado incumple con abonar las pensiones requeridas, se procede a pedir la ejecución forzada
de la sentencia. Con esto sería posible efectuar embargo o secuestro de los bienes del demandado si los
tuviese. En caso de que el demandado no tuviese bienes o el valor de éstos fuera insuficiente para
cubrir las pensiones devengadas correspondería el traslado de la obligación alimentaria a otro sujeto
obligado, lo que implica un nuevo proceso judicial.
123
La autoridad de la cosa juzgada es pues la calidad, el atributo, propio del fallo

que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo.
El concepto de autoridad se complementa con la medida de eficacia, la que se

analiza bajo tres posibilidades: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad
(…)‖182.
En efecto, ―el tema de la cosa juzgada puede expresarse en dos órdenes:

material o sustancial y formal. En este último caso, la cosa juzgada formal se
o
refiere a decisiones que se cumple y son obligatorias tan solo con relación al
ch
proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el
momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior,
re
mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada
De
pueda modificarse (…). En estos casos la cosa juzgada adquiere solo alguna de
sus notas: la inimpugnabilidad, pero carece de la inmutabilidad‖183.
de
El artículo 123 del CPC ha establecido que: “una resolución adquiere la autoridad
de cosa juzgada cuando:
a
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o

ec
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o

ot
dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

bli
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus
derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos
Bi
dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los
de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin

perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407”.
182
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella: ―Comentarios al Código Procesal Civil‖, t. I, 4ta. ed., agosto 2012,
124
Empero, la cosa juzgada tiene límites tanto subjetivos como objetivos; en cuanto
a los primeros se puede decir que vincula o recae principalmente sobre las
partes del proceso o en todo caso terceros participantes del mismo; en cuanto al
segundo impide la revisión posterior de lo ya juzgado, esto es la pretensión, pero
no solo el petitum (petitorio), sino principalmente la causa petendi, ya que lo
juzgado implica pronunciamiento sobre los hechos que dieron origen a la
o
pretensión. Por esa razón es que cuando se trata de la excepción de la cosa
ch
juzgada, nuestro CPC (art. 452) exige que para que prospere tal excepción tanto
las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, como el petitorio y el interés
re
para obrar sean los mismos.
De
La cosa juzgada de la sentencia de alimentos es relativa, en el sentido que está
sujeta a posterior revisión, aun cuando ésta haya sido ejecutoriada
de
materialmente; es decir, contra ella cabe: i) el reajuste (cuando la pensión es
fijada en un porcentaje de las remuneraciones del alimentante, el reajuste es
automático según las variaciones de dichas remuneraciones, es decir no se
a
requiere de nuevo juicio –ex art. 482 CC), ii) el aumento (por el incremento de
ec
las posibilidades del alimentante o el aumento de las necesidades del alimentista

–ex art. 482 CC), iii) la reducción (por la disminución de las posibilidades del
ot
alimentante o la disminución de necesidades del alimentista –ex art. 482 CC), iv)
bli
el prorrateo (por la existencia de dos o más obligados a dar los alimentos -ex
art. 477 CC), v) la exoneración (por desaparición del estado de necesidad del
Bi
alimentista, por disminución de ingresos del alimentante hasta el punto que no

pagando alimentos pone en riesgo su propia subsistencia y por alcanzar la
mayoría de edad el alimentista -ex art. 483 del CC), vi) la extinción (por muerte
del obligado o del alimentista –ex art. 486 CC) de los alimentos, y vii) variación
de la forma de prestar alimentos (por motivos justificados, dicha variación
183
Loc. cit.
125
puede pedirse incluso después de sentencia que fija la pensión alimenticia en

dinero, o viceversa -ex art. 484 CC).
Excepto el reajuste; para hacer valer las demás pretensiones se requiere de

nuevo proceso (para aumento y extinción, en la praxis, también se exige nuevo
juicio); siendo requisito de la respectiva demanda, que el demandante
(alimentante) acredite estar al día en el pago de la pensión alimenticia (art. 565-
o
A CPC).
ch
re
3.9. APELACION
De
La apelación es un recurso impugnatorio que ataca las resoluciones de primer
grado (auto o sentencia). Los motivos por los cuales se ataca una resolución son
de
de orden procesal (error in procedendo) o de orden material (error in iudicando) o
de orden lógico (error in cogitando); con ella se busca la nulidad o la revocatoria
a
de la resolución impugnada; siendo que lo peor que le puede pasar al apelante

ec
es que la resolución que cuestiona se confirme.
La apelación es clara expresión del derecho fundamental a la doble instancia,

ot
que está regulado en la Constitución (ex art. 139. 6), y legalmente está tipificado
bli
en el artículo X del CPC, el cual señala: “El proceso tiene dos instancias, salvo
disposición legal distinta”.
Bi
El artículo 364 del CPC, señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que
el órgano jurisdiccional superior examine a solicitud de parte o de tercero
legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea
anulada o revocada, total o parcialmente”. Siendo que la apelación se rige por
dos principios elementales: i) el de la reformatio in peius (art. 370 CPC -no se
puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante) y, ii) el del
126
tantum devollutum quantum apellatum (tanto se devuelve, cuanto se apela, es

decir, el Superior solo debe pronunciarse por lo que es materia de apelación).
En cuanto a la sentencia de alimentos, pues, según el artículo 178 del CNA, es

apelable dentro de los tres días de notificada dicha sentencia; el trámite de la
apelación está descrito en el artículo 179 del precitado Código.
o
ch
Un problema que se presenta es el del efecto de la sentencia, porque según el
artículo 178 del CNA aquel es suspensivo, mientras que según el artículo 566
re
del CPC, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 28439 (28/12/2004), la
sentencia de alimentos se actúa inmediatamente, incorporando con ello la
De
novedosa tesis procesal denominada tutela anticipatoria; esto implica que la
sentencia de alimentos “se ejecuta aunque haya apelación” (ex art. 566 CPC)184.
de
3.10. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
a
Como bien se ha indicado supra, la sentencia fundada de alimentos se ejecuta

ec
inmediatamente, aunque haya sido apelada; la forma o modo de ejecución se

regirá por las disposiciones del CPC, puesto que en el CNA no hay norma alguna
ot
que precise como debe ejecutarse la susodicha sentencia.

bli
En efecto, el trámite de la ejecución comienza una vez que la sentencia de

Bi
alimentos queda firme (consentida y ejecutoriada), a partir de allí rige la

aplicación del artículo 566185 del CPC.
184
Un problema que se desprende de aquí es el siguiente: Que sucede si la sentencia expedida en segundo
grado revoca a la apelada que declaró fundada la demanda, por consiguiente la declara infundada, ya
sea total o parcialmente. En tal caso, el representante del menor debe devolver las sumas pagadas
anticipadamente, más sus respectivos intereses (ex art. 569 CPC).
185
Modificado por el art. 2 de la Ley N° 28439, el cual expresa que: “Obtenida sentencia firme que ampara
la demanda, el Juez ordenará al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante en
127
Digamos que hasta allí esperamos el cumplimiento voluntario del obligado

respecto a la sentencia que recayó en contra suya. Ahora si ello no ocurre así,
entonces se procede con lo dispuesto en el artículo 568 del CPC, en este modo:
“Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el
Secretario de Juzgado practicará la liquidación de las pensiones devengadas y
de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la
o
demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada. De
ch
la liquidación se concederá traslado al obligado por el plazo de tres días y con su
contestación o sin ella, el Juez resolverá. Esta decisión es apelable sin efecto
re
suspensivo. Las que se devenguen posteriormente, se pagarán por adelantado”.
De
Si aún el incumplimiento prosigue a pesar del requerimiento al pago, entonces a
pedido de parte, se efectúa el requerimiento a la parte demandada bajo
de
apercibimiento de remitirse los autos al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de
que proceda con arreglo a sus atribuciones (ex art. 566-A186 del CPC).
a
ec
ot
bli
cualquier institución del sistema Financiero. La cuenta solo servirá para el pago y cobro de la pensión de
la pensión alimenticia ordenada.
Cualquier reclamo sobre el incumplimiento del pago será resuelto con el informe que, bajo
Bi
responsabilidad emitirá la entidad financiera a pedido del juez sobre el movimiento de la cuenta.
Asimismo en reemplazo de informe pericial, el Juez podrá solicitar a la entidad financiera que liquide el
interés legal que haya devengado la deuda.
Las cuentas abiertas únicas y exclusivamente para este propósito están exoneradas de cualquier
impuesto.
En los lugares donde no haya entidades financieras, el pago y entrega de la pensión alimenticia se hará
en efectivo dejándose constancia en acta que se anexará al proceso”.
186
Incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 28439, que establece: “Si el obligado, luego de haber sido
notificado para la ejecución de sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido
de parte y previó requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia
certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal
Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones.
Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal”.
128
SUBCAPÍTULO - IV
MECANISMOS LEGALES PARA HACER EFECTIVO EL PAGO DE LOS

ALIMENTOS A FAVOR DE MENOR DE EDAD
4.1. LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO UNA DE LAS

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
o
Expresa MARIANELLA LEDESMA que ―Nuestro Código Procesal acoge a esta
ch
tutela anticipatoria bajo el nomen iuris de medida temporal sobre el fondo, en
otras legislaciones se asume la calificación de despachos interinos de fondo o
re
sentencias anticipatorias. Rivas la define como áquellos pronunciamientos que
De
se producen antes de la finalización del proceso sin perjuicio de su continuidad
hasta la sentencia definitiva, mediante los cuales se da satisfacción provisoria
total o parcial, al objeto de la pretensión. La medida anticipatoria es disímilmente
de
opuesta a la medida cautelar asegurativa`‖187.
a
Es pacífica la doctrina cuando refiere que para la concesión de una medida

ec
temporal sobre el fondo son presupuestos: una fuerte verosimilitud de que le

asista la razón al peticionante de la medida, una alta intensidad de periculum in
ot
mora y el riesgo de sufrir un daño sea inminente e irreparable188.

bli
El artículo 674 del CPC prescribe que, “Excepcionalmente, por la necesidad

Bi
impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y

prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que
187
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella: ―La tutela cautelar en el proceso civil‖, agosto 2013, Gaceta Jurídica,
p. 338.
188
Ibidem, p. 339. Al respecto, puede consultarse el siguiente trabajo de mi autoría, LUJÁN SEGURA,
Olger: ―El fumus bonis iuris y el periculum in mora elevados al cuadrado en las medidas
autosatisfactivas‖, en: Y CONSIDERANDO, Gacetilla Institucional de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, julio 2012, Año 1, N° 3, pp. 21-22.
129
el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos

sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible
reversión y, no afecten el interés público”.
Específicamente la asignación anticipada de alimentos está regulada en el

artículo 675 del CPC, el cual establece lo siguiente:
o
“En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de
ch
asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los
ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable
re
relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo
previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil.
De
En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez
deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no
de
haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que
admite a trámite la demanda.
El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por

a
mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se

ec
establezca en la sentencia definitiva”189.

ot
bli
4.2. IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS

Bi
189
Compartimos la siguiente crítica que recibe el artículo 675, en el sentido que ―la restricción de la
asignación anticipada a los hijos e hijas menores de edad con indubitable relación familiar no es
razonable. Son condiciones de un proceso cautelar el que exista una necesidad impostergable de la
parte que pide la medida cautelar y el que exista una fuerte probabilidad de que la posición de quien la
solicita es la correcta; el primer requisito no se satisface sólo con la acreditación indubitable de la
relación paterno-filial sino que deben considerarse suficientes los elementos probatorios que creen duda
razonable de paternidad. La normatividad actual es discriminatoria y no protege el estado de necesidad
subyacente a un pedido de asignación anticipada de alimentos‖ (FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol y
RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz, op. cit., p. 112). Además habría que tener en cuenta la situación
complicada del hijo alimentista para acceder a una pensión alimenticia anticipada, cuya presunción de
paternidad es iuris tantum, resultando difícil probar su ―indubitable relación familiar‖.
130
El impedimento de salida del país del sujeto obligado al pago de alimentos es

una facultad para el juez; es una forma más de coercitividad contra el obligado, a
fin de que cumpla con su deber.
En tal sentido, el artículo 563 del CPC precisa lo siguiente:
“A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo
o
familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras
ch
no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación
anticipada o pensión alimentaria.
re
Esta prohibición se aplica independientemente de que se haya venido
produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión
alimentaria.
De
Para efectos de dar cumplimiento a la prohibición, el juez cursa oficio a las
de
autoridades competentes”.
a
Esta es una forma de cautela personal y comporta una restricción al derecho

ec
fundamental al libre tránsito, regulado en el artículo 2.11190 de la Constitución

vigente. No obstante, se privilegia el derecho fundamental a los alimentos que es
ot
de mayor importancia y por tanto amerita mayor protección.

bli
Expresa MARIANELLA LEDESMA que ―como una obligación permanente y

Bi
periódica, el impedimento estará presente, en tanto la sentencia de alimentos

esté vigente, pero este impedimento no es absoluto, pues, en tanto no ésté
garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión
alimentaria` no podrá ausentarse del país. En ningún momento se podría
190
“Toda persona tiene derecho: A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir
de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de
la ley de extranjería”.
131
levantar sin mayor protección al alimentista, como garantizar el cumplimiento de

los alimentos. La naturaleza de la cobertura es diferente con el impedimento de
salida del país en el proceso penal. En este último caso opera para dar
viabilidad al mandato cautelar personal, pero en la acción civil asume el rol de
garantizar la satisfacción de la obligación alimentaria, al exigir al obligado que
otorgue una garantía suficiente que muestre que cumplirá la periódica entrega de
alimentos, a pesar de su viaje al extranjero; solo en esas circunstancias los
efectos de la prohibición de ausentarse del país se levantarán‖191.
o
ch
re
4.3. EL DELITO POR OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR
De
La Ley N° 28439 incorporó al CPC el artículo 566-A, el cual establece estricta e
imperativamente lo siguiente:
de
“Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de
sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido
a
de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento

expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones
ec
devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de

ot
Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones.
Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal”.

bli
Bi
El Código Penal regula el delito conocido como omisión a la asistencia familiar,

en su artículo 149, que a la letra reza:
“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no
191
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella: Comentarios…, t. II, op. cit., p. 296.
132
mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a

cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con

otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena
será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena
o
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y
ch
no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
re
Esta medida es claramente opuesta a la proscripción de los ordenamientos
De
jurídicos de la prisión por deudas; es una clara excepción al derecho fundamental
a no ser privado de la libertad por razones de deudas. No obstante, nuestra
misma Constitución prevé tal excepción192, dejando al Código Penal su
de
regulación y sanción.
4.4. EL REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS (REDAM)

a
ec
La Ley N° 28970 -Ley que crea el registro de deudores alimentarios morosos193-,

prescribe en el artículo 1 que serán inscritos los deudores alimentarios, cuando
ot
adeuden tres cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias

bli
establecidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas, o acuerdos

conciliatorios con calidad de cosa juzgada. También serán inscritas aquellas
Bi
personas que no cumplan con pagar tres pensiones devengadas durante el

proceso judicial de alimentos si no las cancelan en un periodo de tres meses
192
Nuestra Constitución ha establecido en el art. 2, inc. 24, apartado c, que: “No hay prisión por deudas.
Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”. Esta norma
simplemente transcribe lo ya tipificado en el art. 7, inc. 7, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
193
El Reglamento de la Ley se aprobó por Decreto Supremo N° 002-2007-JUS, publicado el 23/03/2007.
133
desde que son exigibles (a partir del día siguiente de notificada la demanda al
obligado).
Para algunos autores es positiva la dación de esta norma, pues ayuda a mitigar
el persistente problema de incumplimiento de pago de las pensiones
alimentarias; sin embargo, no es una respuesta suficiente por parte del Derecho
a un problema en el que está en juego la efectividad de derechos fundamentales
o
de las personas194.
ch
re
De
de
CAPÍTULO IV
a
ec
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
ot
4.1. EL TIEMPO Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO

bli
El civilista peruano VIDAL RAMIREZ manifiesta que ―el tiempo, o para mayor
Bi
precisión su decurso, esta indesligablemente vinculado a la existencia humana y,

por ello, constituye el hecho jurídico -o jurígeno- de mayor importancia, pues,
además, todos los hechos jurídicos tienen lugar en el tiempo, y este, su decurso,
influye gravemente en las relaciones jurídicas […]‖195. Seguidamente nos dice
194
FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz, op. cit., p. 115.
195
VIDAL RAMIREZ, Fernando: ―La prescripción extintiva y caducidad‖, 5ta. ed., agosto, 2006, Gaceta
Jurídica, p. 11.
134
que ―el decurso del tiempo como hecho jurídico tiene, pues, que ser considerado
en su transcurso mismo, ya que es su devenir el que ejerce la influencias sobre
las relaciones jurídicas. El fenómeno jurídico es el transcurso del tiempo, que es
el que se recoge en la normativa jurídica para precisar sus efectos, máxime si
todos los hechos jurídicos tienen lugar en el tiempo, o más precisamente, en el
transcurrir del tiempo‖196.
o
Por su parte, PUIG BRUTAU señala que ―el transcurso del tiempo es decisivo en
ch
muchos casos para la existencia o pérdida de los derechos. Algunos nacen con
la vida limitada y se extinguirán fatalmente cuando haya transcurrido el plazo que
re
les ha sido fijado de antemano de manera taxativa. Conocido su momento inicial
De
se sabe con certeza cual va a ser su momento final. Otros derechos nacen sin
tener limitada o tasada su duración, por lo que en principio no se conoce su
momento final. Si embargo, cuando no se han hecho valer durante un tiempo
de
suficiente para su ejercicio, la ley concede al obligado o deudor la facultad de
denegar la prestación y obtener la declaración de que la prestación debida ya no
puede serle exigida‖197.
a
ec
ot
4.2. CONCEPTO
bli
RIPERT y BOULANGER explican que ―[l]a palabra prescripción, por sí misma,

está desprovista de todo valor jurídico. En el procedimiento romano la palabra
Bi
praescriptio era la denominación (praescribere) de un medio de defensa

acordado por el pretor. Privada de la indicación de la causa por la cual era dada
196
Ibidem, p. 17.
197
PUIG BRUTAU, José: ―Caducidad y prescripción extintiva‖, 1era, ed., mayo, 1986, edit., Bosch,
Barcelona, p. 7.
135
la excepción, la expresión carece de sentido, pero ha pasado al lenguaje

corriente‖198.
Para estos franceses ―la prescripción extintiva es la desaparición de un derecho

por la expiración de cierto lapso durante el cual su titular no lo ha ejercido‖ 199.
o
Por su parte, SPOTA sostiene que ―la prescripción es un medio legal de extinción
ch
de los derechos por la inacción de su titular o no ejercicio de su derecho durante
el tiempo establecido por el derecho objetivo‖ 200. Explica este autor que ―su
re
consecuencia jurídica no se reduce a extinguir una pretensión accionable o
demandable del titular de ese derecho. La prescripción extingue el derecho y no
solo la pretensión o acción‖201.
De
de
El vigente CC peruano en su artículo 1989 establece que “la prescripción
extingue la acción pero no el derecho mismo”.
a
ec
4.3. FUNDAMENTO
ot
Al respecto LUIS MOISSET DE ESPANÉS sostiene que ―el fundamento de la

prescripción no está dado por una simple presunción de que la obligación se ha
bli
Bi
198
RIPERT, Georg y BOULANGER, Jean: ―Tratado de derecho civil – Obligaciones (2da. parte)‖, trad. de
Garcia Daireaux, Delia, t. V, La Ley, BB. AA., p. 614. Pues según explican ellos, ―En el derecho romano
primitivo, las acciones eran perpetuas, salvo un pequeño grupo de acciones que eran temporales; el
deudor no podía defenderse por tanto invocando la inacción de su acreedor, por larga que hubiera sido.
Sólo durante Teodosio II, en el año 424, una constitución imperial estableció un medio de defensa contra
las acciones perpetuas, la praescriptio triginta annorum […]. De ahí ha venido el uso de la palabra
prescripción‖ (ibidem, p. 615).
199
Ibidem, p. 614.
200
SPOTA, Alberto G.: ―Prescripción y caducidad - Instituciones de derecho civil‖, t. I, 2ª. ed., actualizada y
ampliada por Leiva Fernández, Luis, 2009, La Ley, BB. AA., p. 1.
201
Loc. cit.
136
extinguido, sino que es una institución de orden público, cuyo fundamento real
finca en el hecho de que al Estado, y al ordenamiento jurídico le interesa que los
derechos adquieran estabilidad y certeza‖202; a renglón seguido expresa que ―la
prescripción constituye una institución indispensable para la estabilidad de los
derechos. Nada sería estable si no existiera la prescripción‖203.
Para PUIG BRUTAU, la prescripción extintiva ―(…) encuentra su justificación en
o
la necesidad de poner término a la incertidumbre de los derechos y en la
ch
presunción de abandono por parte de su titular. Por ello cabe hacer prueba de
que este abandono o inactividad no ha existido, y por lo mismo solo puede
re
estimarse la prescripción extintiva a instancia de parte‖204.
De
En efecto, como dicen DIEZ-PICAZO y GULLÓN, ―parece acertada la idea de
que -la prescripción- es una institución acertada para el orden social y la
de
seguridad jurídica, introducida en atención al bien público. No es justo que una
persona resucite pretensiones antiguas, de las cuales incluso pueda haberse
a
perdido la memoria, y que ponga en peligro con ello la situación quieta y

ec
pacíficamente mantenida por otras personas durante largo tiempo. Por el

contrario, es justo que el titular de un derecho sea diligente en orden a su
ot
ejercicio, y que si no lo es, el perjuicio deba pararle a él. En suma, la prescripción

impide el ejercicio intempestivo de un derecho‖205.
bli
Bi
202
MOISSET DE ESPAÑES, Luis: ―La interrupción de la prescripción por demanda‖, p. 9.
203
Loc. cit.
204
PUIG BRUTAU, José, op. cit. p. 14. Prosigue el citado profesor, y basándose en una sentencia del
Tribunal Supremo español (sentencia del 26 de abril de 1982 – Revista Jurídica española La Ley, 1982-
3, pp. 605-606), refiere que ―la prescripción extintiva se funda en la inactividad apta para deducir, por vía
de presunción legal, el abandono de la acción , por lo que es posible aportar prueba en contra de la
presunción de abandono, y la posición del juzgador ante la prescripción extintiva es completamente
diferente que en el caso de caducidad, porque en ésta sólo se ha de apreciar el dato objetivo del
transcurso del plazo‖ (loc. cit.).
205
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio: ―Sistema de derecho civil‖, v. I, 9na. ed., 1997 -reimpresión
1998-, edit. Tecnos, p. 442.
137
4.4. LA PRETENSIÓN COMO OBJETO DE LA PRESCRIPCIÓN Y EL APORTE

DE WINDSCHEID A LA CIENCIA CIVIL Y PROCESAL CIVIL. EL ERROR
DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL DE 1984
En primer plano, es notable destacar que de acuerdo a la dogmática jurídica,

incluso civilista, sobre todo alemana206, lo más coherente y razonable es utilizar
o
el concepto de pretensión para sostener que ésta es objeto de extinción de la
ch
prescripción, entendida aquella como ―facultad jurídica de exigir‖.
re
Por otra parte, no podemos soslayar doscientos años de ciencia procesal, la
De
misma que empezó categóricamente con diferenciar entre la actio (acción)
romana y la anspruch (pretensión) alemana, conforme se puede apreciar en
diversos pasajes de la ―Polémica sobre la actio‖207. Entonces, en el campo de la
de
prescripción, aplicar la diferencia de ambas tiene sentido lógico jurídico,
demostrándose ello cuando se habla de interrupción de la prescripción, ya sea
a
por intimación, reconocimiento, demanda, conciliación, etc., pues con todas estas
ec
formas se hace valer la pretensión tanto material como procesal 208, entendida
ésta como la simple “facultad de exigir del acreedor”.
ot
206
bli
Al respecto, vid. LEHMANN, Heinrich: ―Derecho Civil - Parte General‖, v. I, trad. de Navas, José, Edit.
Revista de Derecho Privado, Madrid-España, pp. 505-524; LARENZ, Karl: ―Derecho Civil - Parte
General‖, trad. de Izquierdo, Miguel y Macías-Picareda, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, pp.
313-351.
Bi
207
Cfr. las páginas 58, 66, 299 y 300, passim, de la ―Polémica sobre la áctio`‖, en los que Windscheid
aclara el tema, señalando a la pretensión como objeto de extinción de la prescripción, como se aprecia
del siguiente pasaje: ―Pero si actio es efectivamente, como resulta de lo antedicho, el término romano
para designar la pretensión jurídica, cuando los romanos dicen que algo es judicialmente perseguible,
nosotros decimos que está jurídicamente fundado, y, por lo tanto, no debemos relacionar la prescripción
con las acciones, sino con las pretensiones. La expresión: prescripción de las acciones, por arraigada
que esté, debe abandonarse‖ (WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor: Polémica sobre la áctio`‖,
trad. de Banzhaf, Tomás, edit. EJEA, BB. AA., 1974, p. 58).
208
Para mayor sustento de nuestra idea aplicamos a nuestra realidad, mutatis mutandis, el siguiente texto
del eximio GOLDSCHMIDT, James: ―Principios generales del proceso‖, 2003, edit. Jurídica Universitaria,
México, p. 25: ―La legislación española desconoce la diferencia entre derecho y acción, por lo que
concibe la prescripción de las exigencias como prescripción de las acciones (arts 1961 y sigts del CC).
Por consiguiente, cuando se reduce el derecho justiciable material de la acción a la posibilidad procesal
138
En ese sentido lo ha entendido el insigne jurista MANUEL ALBALADEJO, con

quien estamos de acuerdo, concluyendo categóricamente así: “[…] creo que la
prescripción no extingue nada, o sea, que después de ella, el derecho o la acción
prescritos siguen tan vivos y coleando como antes, así que pueden reclamarse o
ejercitarse; y si el deudor u obligado cumple está dando ejecución a lo que debe,
y no realiza un acto de liberalidad a favor del titular del derecho prescrito. Pues la
o
prescripción lo que hace no es extinguir el derecho o la acción prescritos, sino
ch
que simplemente, así como si no están prescritos el titular puede imponerlos al
obligado, si están prescritos la ley faculta a éste para que los cumpla si quiere,
re
pero le libera de que puedan serle impuestos. Lo que realmente nos lleva a ver
que con la prescripción no se extingue el derecho, sino que sólo se debilita
De
dejándolo a la buena voluntad del obligado”209 (cursivas nuestras).
de
El citado civilista para arribar a dicha conclusión utiliza como base la tesis de la
obligación natural, pues en ésta deviene la obligación civil extinta por
prescripción; significando ello que el obligado puede cumplir con su prestación
a
después de haber prescrito la pretensión del acreedor, obedeciendo tal acto a la

ec
buena voluntad de dicho deudor –por moralidad-, ya que no puede ser compelido
a ejecutar la obligación civil extinta210.
ot
bli
Bi
correspondiente, la extinción de esta posibilidad procesal por desuso es la única forma en que se
extinguen las obligaciones por un lapso. Esta concepción sistemática de la ley es incompatible con la
disposición del art 1973 del CC según la cual la prescripción de las acciones se interrumpe no sólo por
su ejercicio ante los tribunales, sino también por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier
acto de reconocimiento de la deuda a cargo del deudor‖.
209
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel: La prescripción extintiva, 2da. ed., Centro de Estudios del Colegio de
Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, p. 12.
210
―En mi opinión –dice ALBALADEJO- , ésta última es la tesis acertada. En el fondo de las cosas, se trata
de que –por razones que después expondré- al pasar cierto tiempo inactivo e irreconocido el derecho, el
Ordenamiento lo deja a la buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular el poder de imponerlo a
aquél‖ (Ibidem, p. 17, passim).
139
ALBALADEJO zanja el tema, manifestando que “[a]lgún autor [se refiere a

Diez Picazo, “La prescripción en el Código Civil”] se ha ocupado
especialmente del tema de si lo que prescribe es el derecho o la acción, y
resumió su opinión diciendo que prescriben las ´facultades de exigir`. Lo
que es tesis sustancialmente igual a la que mantengo”211 (negritas nuestras).
Entendiéndose por ―facultad de exigir‖ a la pretensión (anspruch)212.
o
En esa perspectiva, nuestro Código Civil de 1984 mantiene un claro equívoco,
ch
por cuanto ha regulado la prescripción señalando en el artículo 1989 que ésta
extingue la “acción” pero no el derecho mismo, siendo esto incompatible con los
re
supuestos del artículo 1996, por la misma razón explicada por GOLDSCHMIDT
De
sobre la incoherencia de la legislación civil española. Este error es de tradición,
ya que seguimos aún al derecho romano, el cual es seguido por la legislación
francesa, y ésta a su vez por la española.
de
a
4.5. OPONIBILIDAD DE LA PRESCRIPCION

ec
El artículo 1992 del CC prohíbe que el juez declare de oficio la prescripción, así:
ot
"El juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada”.

bli
Bi
211
Loc. cit.
212
Pretensión: Solicitación para conseguir algo que se desea (en: http://www.rae.es/). Pretensión: Petición
en general. Derecho real o ilusorio que se aduce para obtener algo o ejercer un título jurídico
(OSSORIO, Manuel: ―Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales‖, 25ava ed., actualizada,
corregida y aumentada por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, edit. Heliasta, 1998, p. 792). Pero el
mejor y más contundente concepto de pretensión la brindó el mismísimo Windscheid, en la polémica
sobre la actio, en la cual manifestó que ha “elegido la expresión: pretensión jurídica, pretensión, para
designar la dirección personal del derecho, en virtud de la cual se le exige algo a una persona
determinada” (cursivas nuestras) [Cfr. WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor, op. cit., p. 299,
nota 1].
140
La oponibilidad es el ejercicio de la prescripción por quien es favorecido; dicha

oponibilidad puede (generalmente) deducirse vía excepción213, como medio de
defensa del demandado, durante el plazo estipulado para cada vía
procedimental; es decir, como un argumento de defensa para concluir con la
pretensión y con el proceso. Es una excepción de carácter perentorio, lo que
significa que si es declarada fundada concluirá el proceso, adquiriendo la
resolución final la autoridad de la cosa juzgada.
o
ch
También puede plantearse la prescripción en vía de acción, al respecto VIDAL
RAMÍREZ señala que ―la prescripción que por regla general se hace valer en vía
re
de excepción, puede también, sin que nada obste, ser invocada en vía de acción.
De
La prescripción no tiene una función meramente defensiva y el legítimo interés
que justifica su invocación permite también que pueda ser pretendida por el
propio prescribiente en una acción declarativa, o por los acreedores en una
de
acción subrogatoria u oblicua, o si el prescribiente la abdica, en una acción
pauliana‖214.
a
ec
4.6. EFECTOS DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

ot
SPOTA manifiesta que existe en la prescripción extintiva un efecto de pleno

bli
derecho (ipso iure)215, implicando esto que ―la prescripción, como toda causa
extintiva del poder jurídico atribuido a la persona, actúa de pleno derecho, sin
Bi
que ese efecto ipso iure signifique que el juez pueda actuar de oficio, no que sea
repetible lo que espontáneamente satisfaga quien había quedado liberado de su
213
Regulada en el inciso 12 del artículo 446 del CPC, estableciéndose los efectos de este tipo de excepción
al ser declarada fundada en el artículo 451.5 de dicho Código. Tal excepción también puede ser alegada
por el actor en el supuesto que sea reconvenido.
214
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. cit., p. 120-121.
215
SPOTA, Alberto, op. cit., p. 190 ss.
141
obligación. Y es por ello que la satisfacción parcial de la obligación natural,

surgida a raíz de que medió prescripción (sin que se requiera la previa
declaración judicial de que se extinguió el derecho), no implica que reviva aquella
parte de la obligación ya extinguida y tampoco una renuncia al derecho de
quedar liberado de esa pars de la deuda‖216.
Una vez declarada fundada la excepción de prescripción o en todo caso la
o
demanda de declaración de prescripción, el beneficiado con ella quedará
ch
liberado de su obligación, es decir, dicha obligación ya no le es exigible.
re
De
4.7. CLASIFICACION DE LAS PRETENSIONES PRESCRIBIBLES SEGUN LA
NATURALEZA DE LOS DERECHOS
de
La clasificación más antigua, según data la historia jurídica, fue realizada por
Gayo en las Institutas y confirmada por Justiniano en el Corpus Iuris Civilis. Tal
clasificación consiste, en un primer momento en la actio in personam y actio in
a
rem (acciones personales y acciones reales); posteriormente se ha diferenciado

ec
entre las acciones personales y las creditorias, así como las mixtas.
ot
bli
4.7.1. PRESCRIPCIÓN DE LAS PRETENSIONES PERSONALES

Bi
VIDAL RAMIREZ dice que ―las acciones personales son aquellas que dimanan
de los derechos personales […], o sea, que vienen a ser las acciones con las que
se pretende hacer efectivo el poder jurídico del que están dotadas las personas,
porque lo son y en cuanto lo son. Por eso, no comprenden únicamente ´los
derechos de la persona´ sino todos aquellos que [según la clasificación de Vidal
216
Ibidem, p. 193.
142
Ramírez], constituyen atributos de la persona y por eso, también, abarcan

derechos familiares, hereditarios, autorales y participatorios217.
Al respecto, GUILLERMO BORDA expresa que ―este es el campo de acción

propio y típico de la prescripción liberatoria. Aquí rige soberano el principio de la
prescriptibilidad de las acciones […]‖218.
o
ch
Por regla general estipulada en el artículo 2001.1 del CC, el plazo de
prescripción de las acciones personales es de 10 años. No obstante, cabe indicar
re
que entre las acciones personales existen algunas que son imprescriptibles,
como por ejemplo el derecho a los alimentos, el cambio de nombre, etc.
De
4.7.1.1. Diferencia entre pretensiones personales y creditorias
de
Existe una remota confusión entre las pretensiones personales y las creditorias,
a
sobre todo porque en el derecho romano se las confundía a ambas. VIDAL

ec
RAMÍREZ explica la diferencia en el sentido que ―la actio in personam en el

Derecho Romano era propiamente una acción creditoria, pues rea la acción que
ot
tenía el acreedor frente a quien era o devenía en su deudor, quien, en el Derecho

bli
Romano antiguo, era responsable del crédito aun con su propia persona. De ahí,
Bi
217
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. cit., p. 171. Explica este maestro que ―la prescriptibilidad de las
acciones personales (como acciones creditorias) resulta de un plazo que el Código Civil fija de manera
abstracta, sin referencia al nomen iuris específico de la acción. Así lo hace el inc.1 del art. 2001 que fija
en diez años el plazo para la prescripción ´de la acción personal´ [acción creditoria]. De este modo
deberá entenderse, entonces, que toda acción creditoria, nominada o no nominada, prescribe a los diez
años. Sin embargo, el mismo art. 2001 hace referencia a otras acciones creditorias, pero además a
acciones que sí son personales, como las acciones de nulidad y anulabilidad del acto jurídico, fijando,
para éstas últimas un plazo de diferente duración‖ (ibidem, p. 174).
218
BORDA, Guillermo: ―Tratado de Derecho Civil - Obligaciones‖, t. II, 8ava. ed., edit. Abeledo Perrot, BB.
AA. p. 13. Sin embargo este autor anota algunas excepciones a dicha regla, es decir que existen tanto
en el código argentino como en el peruano, algunas pretensiones patrimoniales derivadas de derechos
personales que son imprescriptibles, tal es el caso de la pretensión del declarado ausente con
presunción de muerte para reclamar sus bienes en caso de reaparición, la pretensión de división y
partición de bienes, etc.
143
que la actio in personam significara un poder jurídico frente a la persona del

deudor, pero, cuando la responsabilidad del deudor dejó de ser personal para ser
solo patrimonial, en la que el deudor únicamente respondía con sus bienes ante
su acreedor, la actio in personam siguió significando un poder jurídico de quien
era acreedor frente al patrimonio de su deudor‖219.
Señala el civilista citado que ―el concepto de las acciones creditorias que
o
estamos delimitando dimana de una relación jurídica que tiene por objeto un
ch
crédito constituido por una obligación de dar, de hacer o de no hacer. La
prestación en que consiste la obligación da derecho al acreedor a exigir su
re
cumplimiento, sea que la obligación tenga por fuente un hecho jurídico, en cuyo
De
caso nace de la ley, o un acto jurídico o negocio jurídico, en cuyo caso nace de la
voluntad de quienes lo celebraron. En cualquiera de los casos, el sujeto
pretensor tiene un pode jurídico para exigir a la persona o personas
de
determinadas, que sean sus deudores, el cumplimiento de la correspondiente
prestación ejercitando la acción que corresponde a la naturaleza de la relación
jurídica‖220.
a
ec
ot
4.7.2. PRESCRIPCIÓN DE LAS PRETENSIONES REALES

bli
Las acciones reales son las que se ejercitan para hacer efectivo el poder jurídico
que su titular tiene sobre bienes221.
Bi
Al respecto BORDA manifiesta que ―a la inversa de lo que ocurre con los

derechos personales, los reales no se extinguen, en principio, por el transcurso
del tiempo. El derecho de propiedad no se pierde por mas que el abandono de la
219
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. cit., p. 208.
220
Ibidem, p, 209.
221
Ibidem, p. 196.
144
cosa se prolongue indefinidamente, a menos que alguien posea esa cosa

durante el término fijado por la usucapión, en cuyo caso el derecho del primer
propietario se extingue, no a causa de su inacción, sino a causa de la posesión
por el tercero […]‖222.
Por regla general estipulada en el artículo 2001.1 del CC, el plazo prescriptorio
de estas acciones reales es de 10 años. Excepcionalmente existen algunas que
o
son imprescriptibles, como por ejemplo la acción reivindicatoria (927 del CC), la
ch
de división y partición en copropiedad (985 del CC), etc.
re
4.8. LAS PRETENSIONES CIVILES IMPRESCRIPTIBLES
De
Estas pretensiones que son imprescriptibles pueden ser de contenido personal o
de
real, en su mayoría son las que nacen del estado de familia y las personales
indisponibles o extrapatrimoniales. En cuanto a ello, VIDAL RAMIREZ alega que
a
―la imprescriptibilidad de las acciones personales supone que, aun cuando la

ec
acción pueda ser ejercitada, el transcurso del tiempo no la afecta ni produce su

extinción de la pretensión que conlleva‖223.
ot
BORDA por su parte refiere que ―son, en principio, imprescriptibles; ello es así
bli
porque el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre el estado de las

personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que
Bi
transcurran los años y quizá la vida sin que ejerzan los derechos de tales‖ 224; en
líneas posteriores, señala que ―si las acciones derivadas del estado son en
principio imprescriptibles, en cambio, son prescriptibles las acciones
222
BORDA, Guillermo, op. cit., p. 13.
223
224
145
patrimoniales derivadas del estado. Debe exceptuarse la acción para reclamar

alimentos futuros, que es imprescriptible‖225.
Para PUIG BRUTAU ―el transcurso del tiempo es decisivo en muchos casos para
la existencia o pérdida de los derechos. Algunos nacen con la vida limitada y se
extinguirán fatalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido fijado de
antemano de manera taxativa. Conocido su momento inicial se sabe con certeza
o
cuál va a ser su momento final. Otros derechos nacen sin tener limitada o
ch
tasada su duración, por lo que en principio no se conoce su momento final
(…)”226 (resaltado nuestro).
re
De
Suele decirse que es el legislador quien determina el carácter imprescriptible de
algunas pretensiones; no obstante, en opinión nuestra, tal criterio es errado, ya
que existen pretensiones que por su propia naturaleza son imprescriptibles, así
de
como también los jueces -vía jurisprudencia- han determinado la
imprescriptibilidad de otras pretensiones que el legislador omitió regular227.
a
ec
4.9. EL DECURSO PRESCRIPTORIO

ot
bli
El decurso prescriptorio, es la sucesión continuada y acumulada del tiempo que

debe transcurrir para que pueda oponerse con éxito la prescripción y se cumpla
Bi
225
Ibidem, pp. 12-13.
226
PUIG BRUTAU, José, op. cit., p. 7.
227
Con mayor amplitud al respecto, cfr. LUJÁN SEGURA, Olger: ―Las pretensiones civiles imprescriptibles.
Refutación a una teoría nacional y un análisis de la jurisprudencia actual‖, en: Revista Actualidad
Jurídica, t. 245, abril 2014, Gaceta Jurídica, pp. 49-55.
146
el interés social que la inspira y se trasunta en el fundamento que hemos dejado

expuesto supra228.
4.9.1. EL INICIO DEL DECURSO PRESCRIPTORIO
Nuestro CC señala en el artículo 1993, “[l]a prescripción comienza a correr desde
o
el día en que puede ejercitarse la acción y continua contra los sucesores del
ch
derecho”. En dicha norma se ha adoptado el principio conocido como actio nata,
lo que significa que se considera objetivamente el momento en que nace o surge
re
la posibilidad, para el titular del derecho, de incoar su pretensión (ya sea
extrajudicial o judicialmente), como el punto de partida para computar el plazo
De
prescriptorio229; dejándose de lado otros criterios, como son el de conocimiento
de la lesión a su derecho por parte del titular y el de la posibilidad de acudir a los
órganos jurisdiccionales230.
de
a
Este artículo también contiene el principio de la accesio temporis, el que consiste

ec
en adicionar, al tiempo que debe transcurrir para la prescripción, el transcurrido

desde que se inició el decurso prescriptorio contra el titular del derecho subjetivo
ot
y el que corra contra sus sucesores, ya sea a titulo singular o universal, como
cesionarios o como herederos, por acto inter vivos o mortis causa231.
bli
Bi
228
229
Para los franceses citados, sintetiza el contenido de arriba en el brocardo ―Actioni non natae non
praescribitur‖, y seguidamente refieren que ―para que un derecho prescriba es necesario, no solamente
que haya nacido, sino que pueda ser ejercitado. Al generalizar esta idea tan equitativa y conforme con el
fundamento racional de la prescripción, la jurisprudencia establece, del modo más amplio que siempre
que una de las partes haya estado en la imposibilidad de obrar a consecuencia de un obstáculo
cualquiera que preceda, ya de la ley, ya de fuerza mayor, o hasta de la misma convención, la
prescripción no corre contra ella hasta el día en que cese esta imposibilidad. Contra non valenten agere
non currit praescriptio‖ (ibidem, p. 279).
230
Ibidem, p. 128.
231
Al respecto, VIDAL RAMIREZ refiere que una cuestión que queda por absolver, ―es si a los acreedores
del pretensor les puede ser opuesta la accesio temporis. Si bien tales acreedores no son sucesores, sí
147
4.9.2. CÓMPUTO DEL PLAZO PRESCRIPTORIO
Según la teoría de la computatio civilis (teoría contraria a la computatio naturalis,

la que considera el cómputo del tiempo de momento a momento), que es la que
sigue nuestro Código Civil, el cómputo se efectúa desde el primer día hábil en
que puede ejercitarse la acción (art, 1993 CC), pero a partir de ese día, el
o
computo del decurso prescriptorio debe entenderse por días enteros, hábiles o
ch
inhábiles, hasta su vencimiento (art. 2002 CC., “La prescripción se produce
vencido el último día del plazo”).
re
De
Para dicho cómputo debemos tener en cuenta el artículo 183232 del CC, el cual
estipula los plazos y la forma de cómputo de los mismos.
de
En cuanto a los plazos prescriptorios, estos son de orden legal (art. 2000 CC,
“solo la ley puede fijar los plazos de prescripción”)233; siendo que el artículo 2001
a
ec
son terceros relativos de la relación jurídica de la que emerge el derecho de su deudor y que da lugar a
su pretensión contra la cual está corriendo la prescripción y, así, contrariu (sic) sensu, como ellos
ot
mismos pueden oponer la prescripción si no la invocara su deudor y pueden también oponerla en caso
que la renuncie, así también, y por el mismo fundamento, a los acreedores se les puede oponer la
accesio temporis” (ibidem, p. 130).
bli
232
“El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas:
1.- El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico
establezcan que se haga por días hábiles.
Bi
2.- El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste
correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se
cumple el último día de dicho mes.
3.- El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2.
4.- El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.
5.- El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente”.
Por su parte, el artículo 184 estipula que ―[l]as reglas del artículo 183 son aplicables a todos los plazos
legales o convencionales, salvo disposición o acuerdo diferente‖.
233
En cuanto a la legalidad del plazo, en jurisprudencia se ha dicho que ―Los plazos de prescripción que
establece el Código Civil son aplicables, salvo que exista disposición distinta de la ley. De lo cual se
infiere, que si la norma especial que regula algún tipo de relación jurídica en particular prevé un plazo
prescriptorio para el ejercicio de las acciones que de aquella se deriven, este será el aplicable; y en su
defecto, se aplicarán los plazos dispuestos por el aludido Código‖. (Cas. N° 2133-2000. Explorador
Jurisprudencia. Gaceta Jurídica).
148
del CC se ha encargado de regular algunos plazos prescriptorios (otros plazos

están desperdigados alrededor del CC), así:
“Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
2.- A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las
partes de la violación de un acto simulado.
o
3.- A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios
ch
prestados como consecuencia de vínculo no laboral.
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que
re
proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los
De
representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo”.
de
4.10. SUSPENSION DEL DECURSO PRESCRIPTORIO
La suspensión se da cuando ―en virtud de una causa legal el término deja de

a
correr; pero cesada la causa de suspensión, el término se reanuda,

ec
computándose el tiempo anterior‖234. Como dice ALBALADEJO, ―la suspensión,

mientras que dura, paraliza el curso de la prescripción (praescriptio dormit); pero,
ot
a diferencia de la interrupción, no inutiliza el lapso de tiempo ya transcurrido, y

bli
cuando la suspensión cesa (si llega a cesar) y la prescripción comienza de nuevo

a correr, para calcular el plazo total, se computan sumándolos, el tiempo de
Bi
prescripción transcurrido antes de la suspensión, y el transcurrido después‖235.
234
235
ALBALADEJO GARCIA, Manuel, op. cit., pp. 296-297. De igual parecer son sus compatriotas DIEZ-
PICAZO y GULLÓN, cuando diferencian entre suspensión e interrupción, alegando que ―[e]n la
suspensión hay una paralización del plazo prescriptivo, pero conserva su eficacia, pues el tiempo
posterior a la suspensión se suma a él. La interrupción, por el contrario, lo borra, y el tiempo debe
contarse de nuevo una vez cesada la eficacia de la causa interruptiva‖ (DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio, op. cit., p. 447). De este mismo parecer también es TRABUCCHI, Alberto: ―Instituciones de
derecho civil‖, trad. de Martinez-Calcerrada, Luis, t. I, Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1997, p.
149
En cuanto a ello nos dice VIDAL RAMÍREZ que ―el decurso prescriptorio se
suspende por causas sobrevinientes al nacimiento de la acción,
independientemente de la voluntad de los sujetos de la relación jurídica y
siempre que tales causas estén previstas en la ley. De ahí, que el concepto de la
suspensión se configure por el detenimiento del decurso prescriptorio una vez
iniciado, esto es, de la paralización del tiempo hábil para prescribir‖ 236. Prosigue
o
el citado profesor, ―la suspensión del decurso prescriptorio lo detiene o paraliza
ch
pero con efectos proyectados al futuro, pues se conserva la eficacia del tiempo
transcurrido hasta la aparición de la causa para, luego de desaparecida esta, ser
re
computado, adicionándose al tiempo posteriormente transcurrido hasta
completarse el plazo para que se produzca la prescripción‖237.
De
La suspensión se sustenta, según la doctrina y la mayoría de las legislaciones,
de
en el brocardo romano ―contra non valentem agere non currit praescriptio‖238,
consagrada en el artículo 1995 del CC: “Desaparecida la causa de la suspensión,
a
la prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido

anteriormente”.
ec
ot
ALBALADEJO por su parte manifiesta que ―[e]l fundamento de la suspensión es

bli
la equidad. Se trata de uno de tantos casos en que una institución (la

prescripción) nacida para la protección de un interés social, tiene que atenuar
Bi
141, éste autor nos brinda un ejemplo muy claro al respecto, el cual lo traducimos aquí: ―Ticio tiene un
crédito y no lo exige; pasados cinco años de su vencimiento, Ticio es movilizado y permanece en el
ejército los dos años que dura la guerra; más tarde, desmovilizado, empieza a correr de nuevo la
prescripción, de forma que se producirá una vez que pasen otros cinco años después de su retorno. En
consecuencia, será preciso que transcurran doce años sin que se ejercite el derecho, dentro de los
cuales se comprenden los dos año del movilización del acreedor por causa del conflicto bélico‖ (loc. cit.).
236
237
Loc cit.
150
algo la rigidez absoluta de sus principios para no caer en la…, (sic) sin que esa
atenuación pueda ser llevada demasiado lejos, pues de serlo, se llegaría a
olvidar el interés social que la institución atenuada está llamada a proteger‖239.
4.10.1. CAUSALES DE SUSPENSION
o
En primer lugar, ―la suspensión se da únicamente en los casos en que el
ch
legislador ha reconocido expresamente la imposibilidad o dificultad de ejercitar el
derecho‖240; por eso es que en nuestro país el legislador ha tipificado
re
taxativamente en el artículo 1994 del C las siguientes causas:
“Se suspende la prescripción:

De
1.- Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes
de
legales.
2.- Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
a
3.- Entre las personas comprendidas en el artículo 326.

ec
4.- Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o la
tutela.
5.- Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
ot
6.- Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento

bli
del curador de bienes, en los casos que procede.

7.- Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras éstos
Bi
continúen en el ejercicio del cargo.

8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano”.
238
Sin embargo, TRABUCCHI, Alberto, op. cit., p. 140, en nota 12, manifiesta que no es de aplicación
general y concreta este principio que inspira la materia, debido a que las causales de suspensión son
taxativas e impuestas únicamente por el legislador. Esto significa que son causales numerus clausus.
239
ALBALADEJO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 297.
240
TRABUCCHI, Alberto, op. cit., p. 140.
151
Los supuestos descritos por la norma están referidos en su mayoría a causas de

incapacidad de las personas o en las relaciones que median entre ellas; tal es
así que para la profesora ARIANO estos ―supuestos legales de suspensión de
decurso prescriptorio importan la objetivización normativa de circunstancias que
hacen difícil e incluso imposible la actuación de las situaciones jurídicas
nacientes de determinada relación jurídica. Tales circunstancias son bastante
heterogéneas, pero queriendo agruparlas se podían distinguir entre aquellas
atinentes a las relaciones entre las partes (incs. 2, 3, 4, 5 y 7), a las condiciones
o
del titular (incs. 1 y 6) y, en soledad, aquella atinente a la imposibilidad de
ch
demandar ante juez peruano (inc. 8)‖241.
re
TRABUCCHI, sintetiza estas causales dividiéndolas en dos:
A) Por la situación subjetiva del titular242; y De

B) Por las circunstancias específicas que concurren en quien sufre la
de
prescripción o en aquel a quien beneficia243.
a
ec
4.10.2. REANUDACIÓN DEL DECURSO PRESCRIPTORIO

ot
Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción reanuda su curso

bli
adicionándose el tiempo transcurrido al anterior a la causa que originó la

suspensión; pues como dice ARIANO DEHO, la suspensión es un paréntesis,
Bi
una pausa transitoria en el devenir del plazo prescriptorio que se coloca medio
tempore entre el dies a qua y el que sería el dies ad quem si es que no operara
241
ARIANO DEHO, Eugenia, en: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. X, Gaceta
Jurídica, Lima, s/n.
242
Esto es el menor o interdictado, mientras se hallen privados de representante legal; militar en tiempo de
guerra. (TRABUCCHI, Alberto, op. cit., p. 140).
243
Así ocurre entre los componentes de la misma familia, personas jurídicas y sus administradores, etc.
(ibidem, p. 141).
152
una causa de suspensión. Cuando así ocurre el plazo que corrió desde el dies a
qua del decurso prescriptorio hasta el dies ad quem de la causa de suspensión
se "adiciona" al plazo que corre desde que cesa la causa de suspensión. Por ello
se habla, con toda corrección, de "reanudación" del curso de la prescripción 244.
Ahora, ese es el caso "normal" para computar el plazo de prescripción frente a un

evento suspensivo, pero que no excluye que la suspensión comience a operar
desde el que debería ser el dies a qua mismo del decurso prescriptorio, lo que
o
puede producirse cuando la relación jurídica nazca mientras la o las partes se
ch
encuentren en algunos de los supuestos del artículo 1994.
re
De
4.11. INTERRUPCION DEL DECURSO PRESCRIPTORIO
Según LEHMANN ―la interrupción suprime los efectos correspondientes al plazo

de
transcurrido; no queda sino la posibilidad de volver a iniciar la prescripción una
vez desaparecida la causa de interrupción‖245. Por su parte, LARENZ señala que
―la ínterrupción´ de la prescripción significa que el plazo de prescripción
a
transcurrido hasta el momento actual se hace irrelevante y tras cesar la

ec
interrupción empieza a transcurrir un nuevo plazo […]‖246.

ot
DE ESPANÉS, haciendo la diferencia con la ―suspensión‖, manifiesta que ―La

interrupción, en cambio, da muerte totalmente al plazo de prescripción ya
bli
cumplido (o transcurrido con anterioridad), y cuando comience a correr

nuevamente, deberá computarse en forma total a partir del momento en que
Bi
desaparezcan los efectos del hecho interruptivo‖247.
244
ARIANO DEHO, Eugenia, op. cit., s/n.
245
LEHMANN, Heinrich, op. cit., p. 515.
246
LARENZ, Karl, op. cit., p. 337.
247
MOISSET DE ESPAÑES, Luis, op. cit., p. 11. Sobre el tema de la interrupción de la prescripción nos
remitimos al trabajo citado de este autor, ya que es uno de los mejores y más completos.
153
Con buen criterio TRABUCCHI precisa que ―la interrupción se produce

fundamentalmente cuando el titular realiza un acto del que se infiere su voluntad
de ejercitar el derecho; a él se equipara el reconocimiento del derecho por parte
de aquél que pretende alegar en su en su favor la prescripción. El efecto de la
interrupción es el de que, a partir de su fecha, corre un nuevo periodo de
prescripción, siempre que el titular siga sin ejercitar su derecho‖248.
o
Finalmente, los efectos de la interrupción ―se producen respecto a lo pasado: el
ch
tiempo anteriormente transcurrido se pierde para el cómputo de la prescripción.
Además actúan también para lo porvenir, determinando un nuevo momento
re
inicial de la prescripción que vuelve a comenzar como antes. Variará según la
De
duración de la causa de interrupción: ésta termina inmediantamente en caso de
mandamiento o de reconocimiento, mientras que, en caso de embargo o de
citación judicial, se prolonga porque cada acto del procedimiento la renueva.
de
Mientras dura el pleito, la interrupción subsiste, reserva de desaparecer
completamente si la sentencia declara sin lugar la demanda, si se desiste de ésta
o si caduca. Si la sentencia es favorable al actor, la prescripción vuelve a
a
empezar desde el día en que fue dictada. Asimismo, la interrupción que resulta
ec
de un embargo sólo cesa con el último acto realizado por el acreedor,

comenzando entonces el término de la prescripción nueva‖249.
ot
bli
Las causas de la interrupción son civiles o naturales, según que consistan en el

ejercicio de actos jurídicos o en actos materiales de goce del derecho. Sin
Bi
embargo, nuestro Código Civil ha previsto en el artículo 1996 solamente las

causas civiles, siendo éstas, de acuerdo a una revisión de diversos textos
(doctrinarios y legislativos), las causales interruptivas más comunes
248
TRABUCCHI, Alberto, op. cit., p. 141.
249
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge: ―Tratado práctico de derecho civil francés‖, trad. de Díaz Cruz,
Mario, t. II – Las Obligaciones (2da. parte), Cultural S.A., La Habana, pp. 705-706.
154
Así, dentro de las causales que nuestro vigente Código Civil ha regulado en su
artículo 1996, están las de reconocimiento de la obligación, intimación para
constituir en mora al deudor, citación con la demanda o por otro acto con el que
se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente y la de oponer judicialmente la compensación.
o
ch
4.11.1. OPONIBILIDAD DE LA SUSPENSIÓN Y DE LA INTERRUPCIÓN DE
LA PRESCRIPCIÓN
re
De
Estipula el artículo 1999 del CC que “La suspensión y la interrupción pueden ser
alegadas por cualquiera que tenga un legítimo interés”; en consecuencia, la
interrupción es oponible al prescribiente o a cualquiera que quiera favorecerse
de
con la prescripción; por lo tanto puede ser alegada por quien tenga un legítimo
interés; seguro que la norma se refiere a ese interés económico o moral, el
mismo que permite iniciar una acción (art. VI T.P. CC)250.
a
ec
Como bien manifiesta VIDAL RAMIREZ, ―si se atiende a las causales de

ot
interrupción, se infiere que pueden alegarla u oponerla las personas que se

benefician con ella, como son el sujeto pretensor y quienes sean sus
bli
causahabientes o sucesores, séanlo a título universal o a título singular.

Creemos que pueden hacerlo también los acreedores‖251.
Bi
250
Esto es más o menos la intención del legislador, según se infiere de la Exposición de Motivos: ―el
derecho de alegar la interrupción no es inherente a la persona pretensora, como tampoco lo es el de
oponer la prescripción, por lo que pueden hacerlo todos los que tengan un legítimo interés económico o
moral, o sea, los que están legitimados para accionar‖ (Proyectos y anteproyectos de la reforma del
Código Civil‖, t. II, p. 710).
251
VIDAL RAMIREZ, Fernando, op. cit., 184.
155
4.11.2. INEFICACIA DE LA INTERRUPCION
El artículo 1998 del CC establece: “Si la interrupción se produce por las causas
previstas en el artículo 1996, incisos 3 y 4, la prescripción comienza a correr
nuevamente desde la fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda
ejecutoriada”.
o
ch
Lo anterior significa que si el proceso judicial no culmina por resolución
re
ejecutoriada la interrupción del decurso prescriptorio deviene en ineficaz. En
ambos casos, la interrupción queda sin efecto, esto es, el decurso prescriptorio
De
se computa desde su inicio, como si no hubieran existido las causales
interpelativas que lo interrumpieron.
de
4.12. PRUEBA DE LA PRESCRIPCIÓN

a
ec
Es regla general del Derecho Procesal que quien alegue hechos debe
probarlo252, de lo contrario su pretensión está destinada a ser declarada
ot
infundada253. Por lo tanto, en materia de prescripción, quien la alegue la misma

bli
debe probar que el transcurso del tiempo ha corrido en su favor, sin habérsele
exigido el cumplimiento de su obligación, extinguiendo de ese modo la pretensión
Bi
del titular del derecho. Esta prescripción puede ser probada por quien se
beneficia ya sea en vía de excepción, que es lo más común, pero también en vía
de acción, conforme a la máxima romana onus probandi incumbit actori.
252
Art. 196 del CPC: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
253
Art. 200 del CPC: ―Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada
infundada‖.
156
Del mismo parecer es NICOLA COVIELLO, cuando pronuncia que ―(…) el

interesado debe alegar y probar el hecho jurídico en que funda su derecho o la
liberación de una carga; y el juez, que debe juzgar solo iuxta allegata el probata,
nunca puede suplir de oficio el silencio de la parte interesada‖254.
o
Por otro lado, la carga de probar la suspensión y la interrupción de la
ch
prescripción, corresponde al titular del derecho, su representante o su sucesor
por acto inter vivos o mortis causa, quien(es) se beneficia(n) de haberse dado
re
alguna causal de aquellas, por lo que el derecho resultaría exigible; así, tales
hechos podría alegarlos al absolver es escrito de excepción de prescripción, o en
De
todo caso al contestar la demanda de declaración de prescripción.
CAPITULO V
de
LA PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN DE COBRO DE PENSIONES
ALIMENTICIAS DEVENGADAS
a
ec
5.1. LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES

ot
En principio los derechos subjetivos comprenden a los derechos patrimoniales y

bli
extrapatrimoniales, esto es respecto a su objeto; que a decir de CRISTHIAN

LARROUMENT, ―los unos tienen como finalidad la satisfacción de necesidades
Bi
evaluables en dinero del sujeto de derecho. Son los derechos patrimoniales.

Otros no son normalmente susceptibles de evaluación pecuniaria. Debido a que
están fuera del patrimonio, los calificamos como derechos extrapatrimoniales‖ 255.
254
COVIELLO, Nicola, ―Doctrina general del derecho civil‖, trad. de J. Tena, Felipe de, Ara Editores, 2007,
p. 541.
157
Entre las características básicas de los derechos patrimoniales, además de su

disponibilidad, es su prescriptibilidad, como bien dice el autor francés citado, ―la
prescripción juega un rol en materia de derechos patrimoniales‖256.
Efectivamente, es regla general que todos los derechos patrimoniales prescriben
en los plazos que establece la ley, la excepción solo rige en algunos casos muy
puntuales como por ejemplo la reivindicación, la división y partición de bienes,
o
por lo ordinario las facultades que provienen del derecho de propiedad.
ch
re
En cambio doctrina autorizada sostiene que los derechos extrapatrimoniales o
indisponibles, por lo general son imprescriptibles257.
5.2. LA PRESCRIPCIÓN DE LA DEUDA ALIMENTICIA De

de
La deuda alimentaria o de pensión alimenticia es una deuda de valor, y como tal,
si bien se traduce por lo general en un monto dinerario, sin embargo no es
a
netamente patrimonial, puesto que tiene rasgos que lo diferencian de los

ec
derechos patrimoniales comunes, por ejemplo no es objeto de cesión inter vivos

ni mortis causa, tampoco de embargo, etc.; entonces, ¿si no es transferible,
ot
porqué es prescriptible? ¡Gran enigma!

bli
Además, la deuda alimenticia tiene una finalidad asistencial, como bien explica
Bi
BELLUSCIO, hecho que implica que aquella también tiene un carácter

extrapatrimonial.
255
LARROUMET, Christian: ―Derecho civil- Introducción al estudio del derecho privado‖, trad. por DÍAZ
PERILLA, Viviana, 1era. ed. en español 2006, 1era. reimpresión 2008, edit. Legis, p. 295.
256
Ibdem, p. 299.
257
Con mayor amplitud y análisis al respecto, cfr. LUJÁN SEGURA, Olger: ―Las pretensiones civiles
imprescriptibles. Refutación a una teoría nacional y un análisis de la jurisprudencia actual‖, en: Revista
Actualidad Jurídica, t. 245, abril 2014, Gaceta Jurídica, pp. 49-55.
158
De lo anterior se infiere que la deuda alimenticia tiene un carácter sui generis, y

por ende complejo, eso determina que el tratamiento que se le dé desde alguno
de los ángulos jurídicos debe ser mixto o de acuerdo a como mejor convenga, sin
desnaturalizarlo ni aplicarle reglas generales, de tal modo que la cuestión sea
más equitativa y equilibrada.
o
ch
No obstante, por ahora nos limitaremos a analizar a la pensión alimenticia como
una a la cual le corresponde prescribir, que es como se ha regulado en nuestro
re
país, y como mayoritariamente la doctrina y la legislación comparada considera.
5.3. LA PRESCRIPCION DE
De
PENSIONES ALIMENTICIAS EN LA
LEGISLACIÓN NACIONAL
de
a
ec
5.3.1. EL CÓDIGO CIVIL DE 1852

ot
Este Código no reguló un plazo específico para la prescripción de la pensión

bli
alimenticia.
Bi
El Código de 1936 reguló por vez primera la prescripción de pensiones

alimenticias, en su artículo 1168, inciso 5, que señalaba:
159
“Se prescriben: 5.- A los tres años, la que proviene de pensiones

alimenticias (…)”.
Este artículo tenía influencia del Código Civil argentino de Vélez Sársfield, que
entró en vigencia el 1 de enero de 1871; a su vez este texto jurídico tenía clara
influencia del Code civil des Français promulgado el 21 de marzo de 1804 (Code
Napoleón).
o
ch
re
De
Con muy poco cambio, el legislador del Código de 1984, transcribió el mismo
texto legal, solamente reduciendo el plazo prescriptorio de 3 a 2 años, de tal
modo que la nueva disposición normativa quedó así:
de
a
“2001.- Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 4.- A los dos años,
la acción (…) que proviene de pensión alimenticia (…)”.
ec
ot
Cabe indicar que en la práctica judicial se han generado una serie de problemas
bli
al respecto, por ejemplo: Una de ellas acerca del cómputo de dicho plazo, otro
para establecer el dies a quo (término inicial), otro la forma de hacer valer la
Bi
prescripción vía excepción cuando la sentencia está en ejecución, uno de gran

magnitud es la de cual plazo es aplicable, etc.258
258
Estos problemas son tratados en los trabajos que anotaremos, los mismos que son solucionados con
hipótesis divergentes, aunque con una fuerte tendencia a favor de la prescripción; también es cierto que
algunos de los autores solamente identifican los problemas pero no brindan la solución, limitándose a
decir cuales son dicho problemas o en todo caso cuales son las posiciones en la praxis; estos trabajos
son: ESTRADA DÍAZ, Juan: ―La prescripción extintiva en el derecho alimentario‖, en: El abogado y la
justicia, libro homenaje al Dr. Efraín Zegarra Sánchez, Marsol, junio 2003, pp. 125-134; MACHUCA
FUENTES, Carlos: ―La prescripción de las obligaciones alimenticias derivadas de sentencia judicial‖, en:
Causa Petendi, Revista de la Corte Superior de Justicia de Ica, año 2, N° 3, 2008-2009, pp. 31-39;
160
5.3.4. DICTAMEN POR UNANIMIDAD DE LA COMISIÓN DE LA MUJER Y

FAMILIA, RECAÍDOS EN LOS PROYECTOS DE LEY N°S 1902/2012-CR
Y 933/2011-CR (18-07-2013)
Estos Proyectos tenían por finalidad impregnar de la imprescriptibilidad a la

pretensión de cobro de pensiones alimenticias devengadas, habiendo quedado
o
su propuesta de este modo:
ch
re
“TEXTO SUSTITUTORIO
De
“Ley que modifica el plazo prescriptorio de la pensión alimenticia del
Código Civil para proteger el derecho del menor alimentista”
Artículo 1°.- Inclusión del párrafo en el artículo 487° del Código Civil
de
Inclúyase como último párrafo del artículo 487° del Código Civil, el texto
siguiente:
a
“La acción para cobrar la pensión alimenticia devengada, es

ec
imprescriptible”.
ot
Artículo 1°.- Sustitución del inciso 4 del artículo 2001° del Código
Civil
bli
Sustitúyase el inciso 4 del artículo 2001° del Código Civil, quedando

Bi
redactado en los siguientes términos:
MENESES GÓMEZ, Alberto: ―La prescripción extintiva de la pensión de alimentos‖, en:

www.derechoycambiosocial.com, pp. 1-14; RUEDA FERNÁNDEZ, Silvia: ―Prescripción extintiva de
pensiones alimenticias devengadas‖, en: www.justiciaviva.org.pe/jvnn/05/art/01-01.doc, s/n.; OLGUIN
BRITTO, Ana María: ―El interés superior del niño y la prescripción de la obligación alimenticia‖, en: IUS,
Revista de Investigación Jurídica, v. II, pp. 1-9; HERRERA NAVARRO, Santiago: ―Criterios para resolver
pedidos de prescripción de pensiones alimenticias devengadas‖, en: Vide Iure, Revista del círculo de
investigación jurídica Vide Iure de la Universidad Los Ángeles de Chimbote – Piura, año III, N° 5, agosto
2009, pp. 16-18; GONZALES BARRÓN, Gunther: ―Derecho registral y notarial‖, t. l. 3ra. ed., julio 2012,
Gaceta Jurídica, p. 73; y, CIEZA MORA, Jairo: ―La prescripción extintiva en materia alimentaria y la
racionalidad del tiempo‖, en AA. VV.: ―Patria potestad. tenencia y alimentos‖, Gaceta Civil & Procesal
Civil, mayo 2014, Gaceta Jurídica, pp. 221-264.
161
“Artículo 2001º.- Plazos prescriptorios
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
(……)
“4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la

acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que
corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio
o
del cargo”.
ch
re
5.3.5. DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS,
RECAÍDO EN LOS PROYECTOS DE LEY 933/2011-CR Y 1902/2012-CR
(23-09-2013)
De
de
En síntesis los mencionados proyectos tenían los siguientes objetivos:
―El Proyecto de Ley N° 933/2011-CR, tiene por objeto modificar el artículo 487°
del Código Civil vigente, referido a las características del derecho de alimentos,
a
incorporando la condición de imprescriptibilidad que el derecho de alimentos no

ec
posee. De igual forma se propone suprimir la parte del numeral 4° del artículo
2001° del Código Civil, referida al plazo actual de dos años para ejercitar la
ot
acción que proviene de pensión alimenticia‖.

bli
Bi
―El Proyecto de Ley N° 1902/2012-CR, tiene por objeto modificar el numeral 4°

del artículo 2001° del Código Civil vigente, referido a los plazos de prescripción,
incorporando la imprescriptibilidad de las acciones que provienen del alimentista
incapaz o del menor de edad‖.
162
Finalmente la Comisión propuso el siguiente texto normativo:
“TEXTO SUSTITUTORIO
El Congreso de la República
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA LOS INCISOS 1º Y 4º DEL ARTICULO 2001° DEL
o
CODIGO CIVIL.
ch
Artículo 1°.- Modificación de los incisos 1º y 4º del artículo 2001º del
Código Civil.
re
Modificase los incisos 1º y 4º del artículo 2001º del Código Civil, en los
términos siguientes:
“Artículo 2001º.- Plazos de prescripción.
De
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción que proviene de
de
alimentos, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del
acto jurídico.
a
(…)
ec
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la

ot
corresponda contra los representantes de incapaces derivada del

ejercicio del cargo”259.
bli
Bi
5.3.6. LA ACTUAL LEY N° 30179, QUE MODIFICA AL INCISO 4 Y ADICIONA

EL INCISO 5 AL ARTÍCULO 2001 DEL CC260
259
Se advierte que en la fundamentación de los proyectos se habla de la imprescriptibilidad, y así está en
los objetivos anotados supra, característica que pretendían positivizar tanto respecto al derecho
alimentario como a la pensión derivada del mismo; sin embargo, del texto normativo que proponen se
advierte que toman a “la acción que proviene de alimentos” (no dice ni de pensión), como una acción
personal, y por tanto le consignan un plazo prescriptorio de 10 años. Es decir se demuestran las
incoherencias en los proyectos indicados.
260
Aprobada el 04 de abril de 2014.
163
La novísima reforma del CC mediante la Ley N° 30179, ha establecido lo

siguiente:
Artículo Único: “(…) Artículo 2001.-Prescriben, salvo disposición diversa

de la ley:
(…) 4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la
o
ch
corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del
ejercicio del cargo.
re
5.- A los quince años, la acción que proviene de pensión alimenticia”.
5.4. LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

De
de
Los principales criterios o formas de decidir a nivel judicial en cuanto al tema de

a
marras, están plasmados en algunas resoluciones y expedientes judiciales que

hemos revisado, como los que siguen:
ec
ot
i) Exp. N° 2000-149, Res. N° 5, de fecha 12/09/2008, expedida por el

bli
Segundo Juzgado de Familia de Piura (2da. instancia), en la que se

―[r]evocó el auto número treinta y siete (…), y en consecuencia:
Bi
Improcedente el pedido de prescripción, debiendo solicitarlo la parte

demandada (…) en vía de acción. Déjese sin efecto la citada resolución
en el extremo que declara fundada la observación y prescritas las
pensiones alimenticias devengadas (…)‖ (subrayado nuestro).
ii) Exp. N°244-2000, Res. N° 22, de fecha 12/05/2011, expedida por el

Primer Juzgado de Paz Letrado de Piura, la cual declaró ―INFUNDADA la
164
OBSERVACIÓN a la liquidación de pensiones practicada en autos

(…), efectuada por el demandado (…).IMPROCEDENTE el pedido de
PRESCRIPCION planteado por el demandado en el mismo escrito,
dejándole a salvo el derecho para que lo solicite vía acción.
Consiguientemente, APRUEBESE la liquidación de pensiones
alimenticias devengadas (…)‖.
iii) Exp. N° 2002-327, Res. N° 5, de fecha 20/11/2009, expedida por el Primer
o
Juzgado de Familia de Piura (2da. instancia), en la cual el criterio del Ad
ch
Quem consistió en que las pensiones alimenticias de los menores no
prescribían261, mientras que las de los mayores (esposa e hijo) si habían
re
prescrito en parte, mientras que de la otra parte aún no se cumplía el
plazo prescriptorio.
De
iv) Exp. N° 420-2010, Res. N° 2, de fecha 28/09/2011, expedida por el
de
Juzgado Mixto de Sánchez Carrión - Huamachuco (2da. instancia), en la
cual el Ad Quem confirmó la resolución apelada que declaró infundada
la observación (prescripción) de las pensiones alimenticias262.
a
ec
261
Lo curioso, entre otros, de dicha decisión es que no se sabe si tanto el A Quo como el Ad Quem, son del
criterio de que las pensiones de los menores son imprescriptibles o no prescriben por la suspensión, ya
ot
que no es lo mismo; decimos esto porque en la resolución se describe lo siguiente: ―CUARTO: Que, del
examen de los autos materia de revisión este Ad Quem concluye que son adecuados los siguientes
criterios a los que ha arribado la A Quo: i) En cuanto a que las únicas pensiones que pueden prescribir
bli
son las de los mayores de edad, pues ello se debe a la inacción que le es imputable a su propia persona,
situación que no ocurre en el caso de los menores, que no tienen capacidad de ejercicio para reclamar
por si mismos y evitar la prescripción, no pudiéndose perjudicar por la inacción de sus representantes
(…)‖; aparentemente aquí se trata de la suspensión de la prescripción, pero no por la patria potestad
Bi
(1994.4 del CC), que es el criterio mayoritario de la doctrina, sino por la incapacidad del menor, cuestión
que no corresponde a la fattispecie del caso. Finalmente concluye que ―iii) (…) ello para efectos de
poner a salvo las pensiones imprescriptibles de los menores de edad‖; aquí habla de
―imprescriptibilidad‖. Entonces el razonamiento de las dos instancias es erróneo, pues por un lado habla
de suspensión, o al menos eso da a entender, después concluye con la imprescriptibilidad, siendo que
ambas categorías son muy distintas.
262
Los fundamentos del Ad Quem son: a) no se ha incoado la acción de pago de pensiones alimenticias
cuando estas ya habían prescrito, sino que se trata de una ejecución de pensiones devengadas en
ejecución de sentencia; b) desde que se incoó la demanda de alimentos, se interrumpió la prescripción
(aquí confunde el derecho a los alimentos con la pretensión de cobro de pensiones alimenticias); c)
conducta renuente al cumplimiento de una sentencia por parte del obligado, contraviniendo el artículo 4
del TUO de la LOPJ, en el sentido que no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad
de cosa juzgada, ni modificar su contenido [vid considerando segundo]; y, d) bajo el principio del Interés
Superior del Niño dijo que la prescripción está suspendida, dado la incapacidad absoluta de la menor
165
v) Exp. N° 491-2010, Res. N° 9, de fecha 13/12/2011, expedida por el

Juzgado Mixto de Sánchez Carrión - Huamachuco (2da. instancia), aquí el
Ad Quem confirmó la sentencia apelada que declaró improcedente la
demanda sobre prescripción de cobro de pensiones alimenticias
devengadas263.
vi) Casación N° 3454-2002, de fecha 01 de julio de 2003 (El Peruano,
o
01/12/2003), expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
ch
Justicia de la República, en la que se dijo que no se puede pretender que
se declaren prescritas las pensiones alimenticias señaladas en la
re
sentencia cuando el proceso de alimentos se encuentra en trámite, a
De
pesar de que las mismas se hayan dejado de cobrar por más de dos años;
por lo tanto declararon infundado el recurso de casación interpuesto por
el obligado.
de
vii) Consulta N° 3570-2011, de fecha 22 de diciembre de 2011, en la cual la

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
a
de Justicia de la República, resolvió un caso de alimentos, en el cual se

ec
aprueba la sentencia del Juzgado Mixto de Castilla que declara inaplicable

al caso de autos el artículo 2001, inciso 4 del Código Civil, es decir aquel
ot
que señalaba que prescribe a los dos años la acción que proviene de
bli
pensión alimenticia.
Bi
para hacer cobro de las pensiones devengadas, supuesto que recae en el inciso 1 del art. 1994 [vid
considerando tercero]; aquí el juez aplica a la suspensión de la prescripción, no el supuesto del art.
1994.4 del CC, que es el criterio uniforme de la doctrina, sino la incapacidad del menor, pero esta es otra
fattispecie que no viene al caso.
263
Aquí se evidencia un caso en el cual se planteó la prescripción de las pensiones alimenticias
devengadas, en vía de acción; sin embargo, la demanda es declarada improcedente y luego confirmada,
en razón de la suspensión de la prescripción, alegando el art. 1994.1 del CC, y además el Ad Quem
habla de interrupción, y también habla de que la sentencia de alimentos se encuentra en ejecución,
razones por las cuales no procede la prescripción demandada. Sobre esto ya hemos comentado en las
notas de pie de página 9 y 10, por lo que a dichos comentarios nos remitimos.
166
5.5 LAS DISTINTAS POSICIONES DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES
Los plenos consisten en la reunión de los magistrados, ya sea los de nivel

supremo, superior, civiles y de paz letrado, reunión que se efectúa a fin de
discutir temas problemáticos que aparecen en la praxis judicial; procedido el
debate se arriba a una conclusión, la cual tiene carácter referencial (no es
vinculante) respecto de otras futuras decisiones en donde se ventile el mismo
o
tema discutido. Entre esos plenos tenemos:
ch
re
a) Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Cajamarca (14-15/6/2007)
De
Prescripción de las pensiones alimenticias devengadas: establecer si en el
caso del artículo 1994 inciso 4 del Código Civil se aplica la prescripción
que
de
establece el artículo 2002 inciso 4 del mismo cuerpo de leyes.
a
En forma unánime se acordó proponer una modificación legislativa en el

sentido que debe suspenderse el plazo prescriptorio tratándose de
ec
pensiones alimenticias devengadas de niños, adolescentes e incapaces

ot
mayores.
bli
b) Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Moquegua (16-17/7/2007)
Prescripción de las pensiones devengadas en alimentos

Bi
Primero: Las pensiones alimenticias devengadas prescriben a los dos

años desde que la pensión es exigible. La prescripción puede deducirse al
momento de hacer la observación a la liquidación de pensiones
alimenticias devengadas, sin perjuicio de que pueda plantearse antes de
la liquidación de pensiones alimenticias.
167
Segundo: Procede la interrupción del plazo prescriptorio, en lo referente a

las pensiones alimenticias devengadas, en los casos establecidos en el
artículo 1996° del Código Procesal Civil.
Tercero: No procede hacer control difuso respecto del artículo 2001 inciso
4 del Código Civil por tratarse de un derecho legal, compatible con la
Constitución y el artículo 2000 del Código Civil que establece que sólo la
ley puede fijar los plazos de prescripción.
o
ch
c) Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de La Libertad – Trujillo
re
(30/11 y 1/12 de 2007)
De
Prescripción de las pensiones alimenticias devengadas.
El principio de derecho alimentario no prescribe por ser un derecho

de
humano fundamental que tiene que ver directamente con el derecho a la
vida, Distinta situación es la de pensión alimenticia, en este último caso,
a
tratándose de una prescripción extintiva, debe necesariamente hacerse

ec
valer en vía de acción, siempre y cuando no se presenten los supuestos

de suspensión previstos en el artículo 1994° o de interrupción o de
ot
interrupción
previstos en el artículo 1996°, ambos del Código Civil; en todo caso, la
bli
prescripción a los dos años en vía de acción se aplica para acciones o

procesos derivados y no para el originario de alimentos.
Bi
d) Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Junín – Huancayo (13-

14/12/2007)
No aplicación de la suspensión de la prescripción prevista en el inciso 4

del artículo 1994 del Código Civil al caso de las pensiones alimenticias.
168
Es aplicable la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1996

del Código Civil para los casos previstos allí.
e) Pleno Jurisdiccional Distrital Civil y de Familia de Ica (08/09/2008)
Asunto: ¿Es procedente declarar la prescripción de la pensión alimenticia

en el plazo señalado en el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil?
o
ch
Conclusión: por mayoría
re
En el caso de solicitud de prescripción de pensiones alimenticias
De
devengadas es de aplicación lo preceptuado por el artículo 2001, inciso 4,
del Código Civil. Dicho acuerdo es provisorio el mismo que se supedita a
las resultas de lo que oportunamente resuelva el Tribunal Constitucional.
de
f) Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Huancavelica (11/12/2009)

a
ec
¿Procede la prescripción de las pensiones alimenticias devengadas?

No opera la prescripción de las pensiones alimenticias devengadas.
ot
bli
g) Encuentro de jueces de paz letrado de Junín (03/06/2011)

Bi
Tema 8.B: Prescripción de alimentos ¿El cobro de la pensión alimenticia

prescribe a los 2 años –artículo 2001, inciso 4 del Código Civil o se aplica
el artículo 1994?
Posición única:
169
El derecho de alimentos y su correspondiente acción es imprescriptible. El

cobro de los montos liquidados por obligación alimenticia, en caso de
menores, la acción es imprescriptible.
Es necesario señalar que en mérito a lo dispuesto en el inciso 5 del

artículo 1994 del Código Civil, se suspende la prescripción cuando se trata
de incapaces, esto coadyuva a reafirmar que cuando se trata de menores
o
de edad, la acción es imprescriptible.
ch
El cobro de los montos liquidados por obligación alimenticia en caso de
re
mayores de edad prescribe a los 2 años.
Acuerdo: se aprueba por unanimidad.
De
h) Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y de Familia de Huánuco
de
(22/10/2011)
La prescripción de la pensión de alimentos devengados. Plazo de

a
prescripción de las pensiones alimenticias devengadas. Tratándose de

ec
las pensiones alimenticias devengadas ¿Cuál de los plazos de

prescripción previstos en el artículo 2001 del Código Civil resulta
ot
aplicable?
bli
Las pensiones alimenticias devengadas son consecuencia de una

Bi
ejecutoria, por lo tanto el plazo de prescripción aplicable es el previsto en

el inciso 1) del artículo 2001 del Código Civil, precisando que en caso de
solicitarse la suspensión de la prescripción tratándose de personas
menores de edad debe aplicarse lo dispuesto en el inciso 4) del artículo
1994 del Código Civil que establece que se suspende la prescripción,
entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o la
tutela.
170
i) Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia de Ica (11/11/2011)
Conclusión plenaria
Primera ponencia: Adoptado por mayoría.
o
No es aplicable el plazo de prescripción previsto en el artículo 2001 inciso
ch
4 del Código Civil cuando el beneficiario de la pensión de alimentos es
menor de edad, pues el plazo de prescripción se halla suspendido en
re
aplicación de lo dispuesto en el artículo 1994, inciso 8 del Código Civil.
De
5.6. LA “PARADIGMÁTICA” SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(EXP. N° 02132-2008-PA/TC)264
de
En esta sentencia se planteó el problema consistente en que si la regulación del

a
actual artículo 2001, inciso 4 del CC limitaba la efectivización del cobro de

ec
pensiones devengadas fijadas en sentencia y de forma conexa al derecho de los

niños y adolescentes a percibir adlimentos.
ot
bli
La premisa por la que el Tribunal Constitucional inicia su análisis es el principio

del interés superior del niño, de ese modo se analizó si la norma del Código Civil
Bi
debe ser inaplicada vía control difuso teniendo en cuenta que debía procurarse
salvar la norma buscando antes otros sentidos interpretativos que la tornen
inconstitucional. La compatibilidad de la norma legal con la Constitución se
determinará a través de un control de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y
ponderación).
264
Publicado en www.tc.gob.pe el 13 de mayo de 2011.
171
El Colegiado llega a la convicción de que: “Si bien lo antes expuesto podría

indicar que la medida estatal examinada se encuentra justificada (debido a que
existe un elevado grado de realización de la seguridad jurídica y el orden público
frente a una grave restricción del derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a percibir alimentos –
determinados en una sentencia-), dada la naturaleza del presente caso, en el
que precisamente se encuentran involucrados los derechos fundamentales de
o
una niña y atendiendo a que de la Norma Fundamental (artículo 4) se desprende
ch
el principio constitucional de protección del interés superior del niño y del
adolescente, entonces tal aparente empate debe ser resuelto a favor de los
re
derechos de los niños, niñas y adolescentes, de modo que la medida estatal
cuestionada no supera tampoco el examen de ponderación o proporcionalidad en
De
sentido estricto, debiendo, como ya se ha afirmado antes, declararse
incostitucional”.
de
Finalmente, el Colegiado determina que “la aludida medida estatal examinada

(norma el sentido interpretativo del artículo 2001, inciso 4 del Código Civil, que
a
establece que prescribe a los 2 años la acción que proviene de aquella pensión
ec
alimenticia a favor de menores de edad fijada en una sentencia), al no superar

los exámenes de necesidad y ponderación resulta incompatible con la Norma
ot
Fundamental, existiendo otras medidas tales como aquella contenida en el inciso

bli
1 del mencionado artículo 2001 del Código Civil –que establece la prescripción
de la acción que nace de una ejecutoria en un plazo de 10 años-, que logra el
Bi
mismo fin constitucional (impedir situaciones de indefinición respecto del cobro

de pensiones fijadas en tal sentencia ante la inacción de quien se encuentra
legitimado para exigir tal cobro), pero con una menor restricción de los derechos
de los niños y adolescentes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a
percibir alimentos”.
172
5.7. LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA EN LA

LEGISLACIÓN COMPARADA
CODIGOS Artículo
DISPOSICIÓN NORMATIVA
CIVILES DE N°
(Ley nº 71-586 de 16 de julio de 1971 Diario Oficial de
17 de julio de 1971)
(Ley nº 2005-32 de 18 de enero de 2005 art. 113

Francia 2277
o
Diario Oficial de 19 de enero de 2005)
(1804)
ch
“Prescribirán a los cinco años las acciones de pago:
(…) de las pensiones alimenticias”.
re
“Se prescriben en cinco años:
Italia 2948
(1942)
De
2) Las anualidades de pensiones alimentarias (…)”.
“Por el transcurso de cinco años prescriben las

acciones para exigir el cumplimiento de las
de
España obligaciones siguientes:
1966
(1889)
1) La de pagar pensiones alimenticias”.
a
“Prescreve: § 2:
ec
Brasil Em dois anos, a pretensão para haver prestações

206
(2002) alimentares, a partir da data em que se vencerem”.
ot
“Se prescribe por cinco años, la obligación de pagar

Argentina los atrasos:
4027
bli
(1869) 1 - De pensiones alimenticias (…)”.
“No obstante lo dispuesto en los dos artículos

Bi
precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas

podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de
Chile
336 demandarlas transmitirse por causa de muerte,
(1885)
venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción
que competa al deudor”.
“No obstante lo dispuesto en los dos artículos

precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas
Ecuador
382 podrán renunciarse o compensarse, y el derecho de
(1970)
demandarlas, transmitirse por causa de muerte,
173
“Las pensiones, las rentas, los alquileres y

cualesquiera otras prestaciones periódicas no
cobradas a su vencimiento, quedarán prescritas en
México
1162 cinco años, contados desde el vencimiento de cada
(1928)
una de ellas, ya se haga el cobro en virtud de acción
real o de acción personal”.
1982
“Se prescribe por dos años la obligación de pagar: 1º.-
o
Las pensiones alimenticias atrasadas”.
ch
Venezuela Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
re
(1982) Adolescente de 1998 de Venezuela
378
De
―La obligación de pagar los montos adeudados
por concepto de obligación alimentaria prescribe
a los diez años‖.
de
―Prescriben por tres años:
a
1º.- Las acciones para pedir intereses, alquileres,

Costa Rica
869 arrendamientos, pensiones y rentas, siempre que el
ec
(1887) pago se haya estipulado por semestres o por otro

período mayor que un semestre‖.
ot
―La acción para exigir los alimentos pasados, sólo

bli
puede ejercitarse por los que corresponden a los doce

Nicaragua
907 últimos meses; Pero no por los anteriores, de acuerdo
con el artículo 289‖.
Bi
Colombia
(1873) “No obstante lo dispuesto en los dos artículos
426 precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas
podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de
demandarlas, transmitirse por causa de muerte,
174
Y el Código de la Infancia y la Adolescencia de

Colombia, contenida en la Ley N° 1098 del año
2006.
“El derecho de pedir alimentos no puede

transmitirse por causa de muerte, ni venderse o
cederse de modo alguno, ni renunciarse. El que
133 debe alimentos no puede oponer al demandante en
compensación lo que el demandante le deba a él.
o
ch
No obstante lo anterior, las pensiones alimentarias
atrasadas podrán renunciarse o compensarse y el
derecho de demandarlas transmitirse por causa de
re
muerte, venderse o cederse, con autorización
judicial, sin perjuicio de la prescripción que
compete alegar al deudor”.
Uruguay
1222
los atrasos:
De
“Se prescribe por cuatro años la obligación de pagar
(1868) 1º. De pensiones alimenticias”.

de
“Prescriben por cinco años las acciones para

Paraguay reclamar:
660
(1985) a) los atrasos de pensiones alimentarias”.
a
ec
(Modificado por la Ley 585 del 24 de octubre de 1941,

G. O. 5661):
“Los réditos de rentas perpetuas y vitalicias, los de
ot
República pensiones alimenticias, los alquileres de casas y el

Dominicana 2277 precio del arrendamiento de bienes rurales, los
bli
(1884) intereses de sumas prestadas, y generalmente,

todo lo que se paga anualmente o en plazos
periódicos más cortos, prescriben por tres años”.
Bi
5.8. LOS COMENTARIOS DE ALGUNOS JURISTAS
5.8.1 OPINIÓN DE LUIS DIEZ-PICAZO
Escribe el citado civilista, cuando comenta el artículo 1966.1 del CC

español, sobre prescripción de pensiones alimenticias que ―[n]o se refiere
175
al derecho a reclamar alimentos legales, que existe mientras subsista la

situación de necesidad del alimentista. Se refiere a pensiones alimenticias
que hayan resultado fijadas, se encuentren devengadas y aún no hayan
sido percibidas. En este sentido, se las puede llamar átrasadas`, como
dice el art. 151 CC.
La prescripción de cinco años se aplica debidas en una obligación legal de

alimentos entre parientes y también a los alimentos establecidos en virtud
o
de negocios jurídicos: pacto de alimentos, legado de alimentos, etc. El art.
ch
1966 CC se aplica a la acción de los alimentistas para reclamar los
alimentos del obligado a prestarlos, pero no es aplicable a la acción que
re
pueda ejercitar el que los ha pagado sin estar obligado a ello para obtener
De
su restitución como prescribe el art. 1964 CC‖265.
de
5.8.2. OPINIÓN DE MANUEL ALBALADEJO
Este eximio civilista español manifiesta que ―(…) la disposición del art.
a
1966. 1°, de prescribir a los cinco años la obligación de pagar pensiones

ec
alimenticias, se refiere sólo a las pensiones alimenticias atrasadas, es

decir, que se deben porque, no pagadas a tiempo, están todavía por
ot
cobrar, pero que no son necesarias para la subsistencia ahora del

bli
alimentista‖266; en líneas posteriores precisa que ―[a]sí como las pensiones

alimenticias, vencidas y no pagadas prescriben, ni el derecho a exigir
Bi
alimentos , aunque se esté mucho tiempo teniéndolo y no ejercitándolo, ni

las pensiones que vencerán en el futuro no son prescriptibles ahora, entre
265
DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis: ―La prescripción extintiva‖, 1era. ed., 2003, edit. Thomson-
Civitas, Madrid, p. 215.
266
Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, p. 154.
176
otras razones porque no vencidas todavía, evidentemente no cabe que

puedan comenzar a prescribir ya‖267.
―La prescriptibilidad quinquenal que establece el art. 1966, 1ª de las

pensiones alimenticias atrasadas, alcanza a los alimentos entre parientes
de los arts. 93, 964, 1408 C.c. o procedentes de negocio jurídico (así art.
508, 879, etc.), siempre que se trate de pagos con periodicidad anual o
inferior‖268.
o
ch
5.8.3 OPINIÓN DE CLAUDIO BELLUSCIO269
re
De
Este jurista argentino, interpretando el artículo 4027270 de su CC y la
jurisprudencia de su país, explica en primer orden, que el derecho a los
alimentos es imprescriptible; pero, que las cuotas de alimentos vencidas
de
(que no han sido percibidas ni reclamadas) prescriben a los cinco años, ya
sea que ésta provenga de acuerdo inter partes o por sentencia judicial,
conforme ha indicado la jurisprudencia argentina que cita el autor a la cual
a
se adhiere.
ec
Asimismo, refiere que aun prescripta la acción de cobro de pensiones

ot
alimenticias devengadas y no percibidas, corresponde señalar que ello no

bli
significa que se extinga la obligación en sí misma, sino simplemente la

acción para exigir su pago.
Bi
267
Ibidem, p. 155.
268
Loc. cit.
269
BELLUSCIO, Claudio: ―Alimentos debidos a los menores de edad‖, 1era. ed. 2007, edit. García Alonso,
BB. AA., pp. 194-198.
270
―Se prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos: 1) De pensiones alimenticias (…)‖.
177
Por lo cual, la obligación subsiste como obligación natural. Esto se traduce

en lo siguiente: pagada la obligación ya prescripta por el alimentante, éste
no puede pretender luego la repetición de lo pagado.
5.8.4 OPINIÓN DE VIDAL RAMIREZ
El referido jurista es el autor del Libro VIII del CC de 1984, sobre
o
Prescripción y Caducidad, por lo que la opinión de él no puede omitirse en
ch
un trabajo de esta naturaleza.
re
En efecto, VIDAL RAMÍREZ comenta el recientemente derogado inciso 4
De
del artículo 2001 del CC, que establecía un plazo prescriptorio de 2 años
para la acción proveniente de pensión alimenticia. Al respecto el citato
autor decía que ésta es una ―actio iudicati a la que el inc. 1 del art. 2001
de
extingue a los 10 años, pero que tratándose de la fijación de una pensión
de alimentos, el inc. 4 del mismo artículo le fija un plazo especial de 2
años‖271.
a
Para el civilista nombrado la pretensión alimentaria es imprescriptible272.

ec
Siendo que ―el ejercicio de la acción alimentaria conduce a que como

resultado del proceso judicial entablado se fije por sentencia una pensión
ot
de alimentos. Lo que el inc. 4 del art. 2001 del Código Civil establece es
bli
que la pensión es exigible desde que es establecida judicialmente y, si en

el plazo de 2 años, no ha sido exigida al obligado la pensión ordenada en
Bi
la sentencia se extingue, pero sin extinguirse el derecho por cuanto puede

nuevamente demandarse alimentos por el alimentista a quien está
llamado por la ley a prestarlos en razón del vínculo de parentesco‖273.
271
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, ―La prescripción extintiva y caducidad‖, 5ta. ed., agosto, 2006, Gaceta
Jurídica, p. 195.
272
Loc.cit.
178
5.8.5 OPINIÓN DE JAIRO CIEZA MORA274
Para éste civilista nacional el plazo prescriptorio del derogado inc. 4 del
art. 2001 del CC estaba muy bien, obedeciendo de ese modo a cuestiones
históricas, pues algunas legislaciones que han influenciado sobre la
nuestra regulan un plazo breve de prescripción para las pensiones
o
alimenticias; por otra parte, el plazo breve o corto de prescripción (2 años)
ch
también obedecía o debe obedecer al hecho de que las pensiones
alimenticias se pagan por lo general mensualmente o en plazos
re
relativamente cortos, por lo que su extinción debe corresponder con un
plazo breve también.
De
En sentido Jairo Cieza ha dicho que el ―[a]rgumento central para
de
establecer el plazo breve en materia de prescripción alimentaria por las
legislaciones comparadas, es el hecho que estamos prestaciones
periódicas cuya periodicidad es menor a un año. En el caso de las
a
pensiones alimenticias, por lo general, la periodicidad ordenada por los

ec
jueces es mensual, por lo que, cuando se da esta figura de periodicidad

de la prestación corta, el plazo prescriptorio debe ser también breve‖275.
ot
bli
Por cierto, el citado jurista es un acérrimo discrepante de la posición del

Tribunal Constitucional cuando a este respecto se refiere, también de los
Bi
273
Ibidem, p. 196. Líneas siguientes refiere nuestro autor que ―[e]n materia alimentaria el derecho está
siempre expedito para quien se encuentre en la situación de alimentista legitimado para demandar la
pensión. Por ello, la actio iudicati en materia alimentaria está sujeta a un plazo de prescripción puesto
que la pretensión alimentaria y el derecho a plantearla no se extinguen, lo que no ocurre con los demás
derechos que pueden nacer de una ejecutoria, cuya actio iudicati es caducible en el plazo de 10 años‖
(loc. cit.).
274
Cfr. el trabajo de CIEZA MORA, Jairo, op. cit., pp. 221-265.
275
Ibidem, p. 265.
179
Proyectos de ley que han originado la reforma del susodicho inc. 4 del art.
2001 del CC.
Concluye el profesor JAIRO señalando que ―(…) ya no serían exigibles

las pensiones alimentarias vencidas cuando la inercia del vencedor en
juicio, para exigir las prestaciones alimentarias, haya sido mayor a dos
años computados desde que la pensión alimentaria de periodicidad,
generalmente, mensual haya sido exigible. Si se desea se puede evaluar
o
la posibilidad de aumentar el plazo prescriptorio para la exigibilidad de las
ch
pensiones alimenticias derivadas de una sentencia judicial a cinco años,
pero no por los argumentos sostenidos por el Tribunal Constitucional, por
re
la sentencia de la Corte Suprema analizada y menos, por el inmotivado
De
proyecto de ley del Congreso de la República que busca elevar el plazo
indicado a quince años‖276.
de
5.8.6. OPINIÓN DE SANTIAGO HERRERA NAVARRO277

a
Para este profesor, quien analiza las distintas posiciones existentes sobre
ec
nuestro tema in examine, la interpretación más adecuada es la que está a

favor de la prescripción de 2 años. El mayor mérito de este profesor es el
ot
haber analizado algunos supuestos que se presentan en la judicatura y

bli
haber dado algunas propuestas, las cuales están destinadas a proteger al

debido proceso y la condición de los menores de ser el caso.
Bi
276
Loc. cit.
277
HERRERA NAVARRO, Santiago: ―Criterios para resolver pedidos de prescripción de pensiones
alimenticias devengadas‖, en: Vide Iure, Revista del círculo de investigación jurídica Vide Iure de la
Universidad Los Ángeles de Chimbote – Piura, año III, N° 5, agosto 2009, pp. 16-18.
180
5.8.7 OPINION DE SILVIA RUEDA FERNÁNDEZ278
Esta autora también analiza el problema materia de este estudio,

sentando las tres posiciones: una la imprescriptibilidad del cobro de
pensiones alimenticias; las otras dos sobre prescripción de la pensión, una
a los 2 años (inc. 4 art. 2001) y la otra a los 10 años como actio iudicati
(inc. 1 art. 2001). Lo positivo de su trabajo se traduce en que da ciertas
pautas para solucionar los problemas acaecidos en la judicatura; sin
o
embargo no se decanta claramente por una postura, aunque se puede
ch
inferir por las pautas que está de acuerdo con la prescripción de las
pensiones alimenticias a favor de menor de edad.
re
5.8.8 OPINIÓN DE ALBERTO MENÉSES GÓMEZ279 De
de
Para este profesor, quien también realiza un examen de las posiciones
acerca de nuestro tema, así como de la jurisprudencia, especialmente del
precedente constitucional no vinculante (EXP. N° 02132-2008-PA/TC),
a
concluyendo que el plazo para prescribir pensiones alimenticias es de dos

ec
años (antes de la modificatoria), sin embargo debe concordarse la norma

legal con el principio del Interés Superior del Niño. Asimismo, refiere que
ot
el plazo de prescripción de 10 años para el caso de la ejecutoria

bli
constituye un plazo de caducidad y no de prescripción.

Bi
Finalmente, agrega que ―una correcta aplicación del principio del interés
superior del niño y adolescente concordado con el tema de la prescripción,
a nuestro criterio, es el hecho que se debe de reclamar las pensiones en
el momento oportuno, evitando de este modo la afectación al derecho de
los alimentistas, dado que estos se encuentran en un estado de
278
RUEDA FERNÁNDEZ, Silvia, op, cit., s/n.
181
necesidad, correspondiéndoles asistirlos en forma prioritaria e

inmediata‖280.
5.8.9 ALGUNAS OTRAS OPINIONES
Entre estas tenemos por ejemplo la del profesor Estrada Díaz281, quien ya
o
hace algunos años publicó un trabajo basado en diversas ejecutorias. De
ch
su comentario se advierte que el profesor mantiene una posición a favor
de la prescripción, con las variantes que a esta respecta, como es la
re
interrupción por ejemplo, y aclara que el derecho a los alimentos es
imprescriptible. El profesor concluye que en ―sendas ejecutorias ha
De
considerado que la prescripcion extintiva de la obligación alimentaria
solamente se opone, no en vía de excepción sino directamente, contra la
liquidación de pensiones devengadas, cuando desde la fecha de la
de
primera mensualidad devengada, hasta la última, han transcurrido por lo
menos dos años. Esta regla es aplicable sólo a los dos primeros años. En
a
síntesis, lo que prescribe no es el derecho alimentario, sino los

ec
devengados alimentarios‖282.
ot
Por su parte el juez de Ica Carlos Machuca Fuentes283, en su trabajo “la

bli
prescripción de las obligaciones alimenticias derivadas de sentencia

judicial”, nos dice que él no está de acuerdo con la imprescriptibilidad del
Bi
cobro de las pensiones, por cuanto hay ley que establece su prescripción,
pero el plazo que debe aplicárseles es el de 10 años de las acciones que
279
MENESES GÓMEZ, Alberto, op. cit., pp. 1-14.
280
Ibidem, p. 14.
281
ESTRADA DÍAZ, Juan, op. cit., pp. 125-134.
282
Ibidem, p. 134.
283
MACHUCA FUENTES, Carlos, op. cit., pp. 31-39.
182
nacen de una ejecutoria, consignado en el inciso 1 del artículo 2001 del

CC, posición que sienta en base a los intereses y derechos de los
menores que están en juego.
5.8.10 LOS COMENTARIOS SOBRE LA NOVÍSIMA LEY 30179284
o
Sobre esta reciente Ley que modifica al inciso 4 y adiciona el inciso 5 al
ch
artículo 2001 del CC, ampliando de ese modo a 15 años el plazo
prescriptorio, ya existen algunos comentarios con diferentes matices,
re
algunos en pro y otros en contra de ella. Las voces que están a favor de lo
regulado en dicha ley basan sus expresiones, principalmente, en que es
De
una ley pro subsistencia, que protege a la persona humana. Mientras que
las opiniones contrarias basan su criterio en el sentido que dicha ley
carece de precisión técnica y que es genérica, en el entendido que dicho
de
plazo (15 años) se supondría que es para menores y mayores; sin
embargo en los proyectos que le dieron origen el fundamento de extender
a
el plazo se asentaba en el principio del interés superior del niño lo que

significa que el plazo de 15 años debería ser solamente para menores de
ec
edad; asimismo, tampoco precisa la susodicha ley si su aplicación es

ot
solamente a los padres –obligados primordiales- o a otro tipo de obligados

–tíos o hermanos por ejemplo-, cuestión que ya significa un gran
bli
problema, pues la responsabilidad de los padres es mayor y proviene –

aparte de la ley- del hecho mismo de la filiación y patria potestad, mientras
Bi
que la responsabilidad de los otros, aparte de la misma ley, proviene del

parentesco. No obstante la vinculación al no ser de igual rango y por ende
la responsabilidad tampoco, en consecuencia la ley menos debería darles
el mismo plazo prescriptorio largo, lo que termina por perjudicar a los otros
284
Aprobada el 04 de abril de 2014.
183
parientes, por ejemplo los tíos que ya tienen sus propias obligaciones
respecto de sus hijos285.
5.9 EL POSTULADO DE LA PRESCRIPCIÓN DE PENSIONES ALIMENTICIAS

COMO UNA ACTIO IUDICATI
o
Es criterio recurrente en la jurisprudencia nacional, en los plenos jurisdiccionales
ch
que anotáramos supra, en algunos comentarios doctrinales, habiendo alcanzado
su mayor valor o refuerzo en la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N°
re
02132-2008-PA/TC), que el plazo aplicable a la prescripción de pensiones
alimenticias es el de 10 años, conforme al inciso 1 del artículo 2001 del CC, por
De
tratarse de la ejecución de una sentencia de condena de dar alimentos, es decir
se trata de una actio iudicati286.
de
En la Exposición de Motivos del Libro III sobre Prescripción y Caducidad del

vigente CC, realizada por el autor de dicho Libro, FERNANDO VIDAL RAMÍREZ,
a
ec
se lee que ―[a] la acción que proviene de pensión alimenticia se le hace prescribir
a los 2 años, reduciéndose en 1 año el plazo previsto en el inc. 5º del art. 1168
del Código anterior. Esta acción, conforme a la doctrina dominante, es una actio
ot
judicata, pues el derecho de pedir alimentos, si bien no es imprescriptible, sí lo es

bli
intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable (art. 487). Se trata,

Bi
285
Cfr. al respecto estos trabajos que contienen las voces arriba descritas: ―El nuevo plazo de quince años
para la prescripción del cobro de pensiones alimenticias‖, ―alcances e implicancias de la ley que modifica
el plazo prescriptorio para ejecutar sentencia de alimentos‖, ―El plazo de prescripción en el proceso de
alimentos‖, ―La prescripción de acción que proviene de pensión alimenticia‖, ―El nuevo plazo de
prescripción que proviene de las pensiones alimenticias‖, ―Comentarios sobre la ampliación del plazo de
prescripción extintiva de la acción por alimentos‖; en: AA. VV. Actualidad Jurídica, t. 245, abril 2014,
Gaceta Jurídica, pp. 13-37. También vid ―Nuevo plazo de prescripción para el cobro de pensiones
alimenticias‖, en: La Ley, N° cero, mayo 2014, Gaceta Jurídica, pp. 40-42.
286
Con el vocablo latín actio iudicati, se hace referencia a una resolución judicial -sentencia- que causa
ejecutoria, es decir está preparada para la ejecución; generalmente se trata de una sentencia de
condena, como en efecto lo es la sentencia que condena al pago de pensiones alimenticias.
184
pues, de una pensión alimenticia fijada en una sentencia judicial; no es el

derecho a percibirla el que prescribe, sino la pensión fijada‖287.
5.10 EL POSTULADO DE LA SUSPENSION DE LA PRESCRIPCIÓN DE

PENSION ALIMENTICIA A FAVOR DE MENOR DE EDAD
o
Se ha establecido que entre los padres obligados por sentencia a pagar
ch
pensiones alimenticias y los hijos beneficiados con estas, no corre el plazo
prescriptorio para hacer cobro de ellas, ya que está suspendida por la patria
re
potestad, como en efecto está establecido en el inciso 4 del artículo 1994 del
CC288. Pero no solo eso, también se ha dicho que está suspendida tal
De
prescripción entre alimentista y alimentado por el hecho de la incapacidad del
menor, eso por el mismo estado o condición del menor al no tener capacidad de
ejercicio, lo que no le permite accionar, esta situación está contemplada en el
de
inciso 1 del artículo 1994 del CC289.
a
Así los incisos 1y 4 del artículo 1994 del CC vigente es copia fiel del inciso 1 y 4
ec
del artículo 1157 del CC de 1936, que establecía: “No corre el término para la
ot
prescripción: 1) Contra los menores e incapaces que no estén bajo el poder de

sus padres, o de un tutor o curador. 4) Entre los hijos y sus padres o tutores,
bli
durante la patria potestad o la tutela”

Bi
Al respecto, el maestro José León Barandiarán decía que ―[c]omo regla, la

prescripción corre contra toda clase de personas, así que en el caso del incapaz
287
CÓDIGO CIVIL, VI, Exposición de Motivos y Comentarios-Prescripción y Caducidad, por VIDAL
RAMÍREZ, Fernando, compiladora REVOREDO DE DEVAKEY, Delia, 2da. ed., marzo 1988, p. 823.
288
Art. 1994 CC: ―Se suspende la prescripción: 4) Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria
potestad o la tutela‖.
185
que esté bajo el poder de su padre o guardador (pues si no se halla bajo tal
poder, rige lo prevenido en el inc. 1º del art. 1157) (art. 1994 inc.1, C.C. 1984), la
prescripción corre en su contra. Antiguamente, por el contrario, se exceptuaba
que ella corriera contra el menor o la mujer casada, como se constata por
ejemplo de la ley 8 del título 29 de la tercera Partida. Así por ejemplo, el antiguo
Código peruano [de 1852] (art. 532, inc. 1º) preceptuaba tal cosa tratándose de
menor‖290.
o
ch
A) La incapacidad del menor de edad como condicionante de la suspensión
de la prescripción
re
De
La incapacidad por minoridad puede ser absoluta291 o relativa292, ésta presupone
que el menor carece de capacidad de ejercicio, en consecuencia no puede
disponer libremente de sus derechos. La capacidad de ejercicio se adquiere a los
de
18 años de edad, es decir desde allí una persona natural se considera mayor de
edad para los efectos jurídicos, de acuerdo a lo que señala el artículo 42293 del
a
CC; siendo que su representación corresponde por ley a sus padres, conforme lo
ec
prescribe el artículo 419294 del CC, concordado con el artículo 45295 del mismo
Código.
ot
bli
289
―(…). 1) cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales‖.
290
LEÓN BARANDIARÁN, José: ―Tratado de derecho civil‖, t. VIII, 1era. ed., octubre, 1997, Gaceta Jurídica,
Bi
p. 96.
291
Art. 43 del CC: ―Son absolutamente incapaces: 1) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos
actos determinado por la ley (…)‖.
292
Art. 44 del CC: ―Son relativamente incapaces: 1) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
de edad (…)‖.
293
―Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho
años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44‖.
294
―La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo‖.
186
Por su parte, específicamente en lo que respecta al ejercicio del derecho de

acción por una persona natural, el CPC determina que para tal ejercicio se
requiere que la persona tenga poder de disposición de los derechos que se van a
hacer valer judicialmente, y quienes no lo tienen (incapaces) concurren con
representante legal -padres en este caso- (ex art. 58296). Con mayor claridad y
especificidad, el artículo 63 del CPC dispone que: “Las personas naturales que
no tienen el libre ejercicio de sus derechos, comparecen al proceso
representados según dispongan las leyes pertinentes”.
o
ch
De las normas precitadas se infiere que un menor de edad no puede comparecer
re
por sí sólo a un proceso, debiendo hacerlo mediante representante legal (padres
De
por lo general), independientemente de que su incapacidad sea absoluta o
relativa, salvo los casos taxativamente regulados en el artículo 46 del CC;
inclusive, en un proceso judicial, cuando carece de representante legal, se le
de
nombra un curador procesal, si del incapaz relativo se trata (ex art. 66.1. CPC).
a
Ahora bien, en lo que a la prescripción, el artículo 1994, inciso 1, señala: “Se

ec
suspende la prescripción: 1) Cuando los incapaces no están bajo la guarda

de sus representantes legales”.
ot
bli
La jurisprudencia ha dicho que “tratándose de un menor, el plazo para ejercitar la

acción es desde cuándo adquiere la capacidad de ejercicio, tal como lo prevé el
Bi
artículo 1993 del Código Civil”297.
295
―Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos, según las normas
referentes a la patria potestad, tutela y curatela‖.
296
―Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación designando
apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así
como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante
legal (…)‖.
297
Exp. N° 3998-97, Resolución del 16/01/98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima.
187
Dicha suspensión atiende a la particular circunstancia en la que se encuentra el

titular del derecho que carece de quién pueda hacerla valer por él. Esa es la
razón de la norma. En efecto, el inc. 1 es clarísimo al respecto: mientras el
incapaz no cuente con representante el decurso de la prescripción no corre298.
o
El criterio de que existe suspensión de prescripción de pensiones alimenticias en
ch
ejecución de sentencia, ha sido tomado en algunos juzgados del país, como por
ejemplo los arriba citados: Exp. N° 420-2010, Res. N° 2, de fecha 28/09/2011,
re
expedida por el Juzgado Mixto de Sánchez Carrión - Huamachuco (2da.
instancia) [ver nota 10] y el Exp. N° 491-2010, Res. N° 9, de fecha 13/12/2011,
De
expedida por el Juzgado Mixto de Sánchez Carrión - Huamachuco (2da.
instancia) [ver nota 11] 299. En estos casos el juez se valió del inc. 1 del art. 1994
del CC para alegar la suspensión de la prescripción, y por tanto ordenar al a quo
de
proceder con el cobro de las pensiones.
a
B) La patria potestad como condicionante de la suspensión de la

ec
prescripción
ot
De conformidad con el artículo 418 de nuestro vigente CC, “[p]or la patria

bli
potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes

Bi
de sus hijos menores”. Mientras que el artículo 419 del mismo Código establece
que “La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante
el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
298
Vid. ARIANO DEHO, Eugenia: ―Código Civil comentado‖, t. X, Gaceta Jurídica, p. 261.
299
En ambos casos el ad quem dijo que por el principio del Interés Superior del Niño, la prescripción está
suspendida, dado la incapacidad absoluta del menor para accionar o ejecutar el cobro de las pensiones
devengadas, supuesto que recae en el inciso 1 del art. 1994.
188
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al

proceso sumarísimo”.
CORNEJO CHÁVEZ, nos dice que ―la patria potestad viene conferida por la
naturaleza y por la ley a los padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan,
pues ello depende de diversas circunstancias y señaladamente de la calidad de
la filiación‖300.
o
ch
Así, el eximio autor apunta varios supuestos en que la patria potestad no le
re
corresponde a ambos padres, entre estos: a) Cuando se ha producido la
disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, el ejercicio de la
De
patria potestad corresponde exclusivamente, como es obvio, al sobreviviente. b)
Si la disolución se hubiera producido por divorcio, la potestad la ejerce aquél de
los padres a quien el juez haya confiado a los hijos. El otro queda, en tanto,
de
suspenso en el ejercicio de aquélla, pero lo recupera ipso iure si muere o se
impide legalmente el padre que lo tenía (arts. 420, 340 y 355 del CC). La misma
a
regla se aplica al caso de invalidación del casamiento y de separación de

ec
cuerpos. c) En caso de hijos extramatrimoniales, la patria potestad corresponde

al padre que los reconoció voluntariamente, descartándose la del padre
ot
declarado por sentencia. d) Si el hijo extramatrimonial fue reconocido

voluntariamente por ambos padres, en este caso opera lo regulado en el artículo
bli
421 del CC, que le otorga facultades discrecionales al juez de menores para que
determine a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo
Bi
del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso,
a los intereses del menor301.
300
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: ―Derecho familiar peruano‖, 10ma. ed., abril 1999, Gaceta Jurídica, p.
520.
301
Ibidem, pp. 520-525.
189
No obstante ello, después de algunos años de vigencia de nuestro Código Civil y

de los comentarios de CORNEJO, se ha dicho en doctrina y jurisprudencia que
la patria potestad siempre la tienen los padres por el solo mérito de serlo; en
cambio el hecho de que uno de los padres mantenga bajo su custodia al menor y
el otro no, implica simplemente la tenencia302. Entonces, en los casos que fuere
y siempre que haya reconocimiento o sentencia que determinen la filiación, habrá
patria potestas de ambos padres, mientras que tenencia habrá cuando el padre o
padres efectivamente tengan bajo su guarda a su menor hijo.
o
ch
En ese sentido el vigente Código de Niños y Adolescentes ha destinado el
re
Capítulo II –Tenencia del niño y del adolescente- del Título III –Instituciones
De
Familiares- a la regulación de la tenencia (convencional y judicial), así como
también a la variación de la tenencia, reconocimiento de tenencia y la tenencia
provisional.
de
A lo que vamos, queremos decir que salvo los casos de extinción (461), pérdida
a
(462), privación (463) y suspensión (466) de la patria potestad regulados en el

ec
Código Civil, así como los de suspensión (75) y extinción o pérdida (77) de la
patria potestad del CNA [éstos contienen a los mismos supuestos regulados por
ot
el CC]; en los demás casos, es decir, cuando la patria potestad de ambos padres
está vigente, lo único que se restringe en caso solamente uno de ellos custodie
bli
al menor, es la tenencia o guarda.

Bi
302
El artículo 74 del CNA que ha modificado el artículo 423 del CC, expresa que “Son deberes y derechos
de los padres que ejercen la patria potestad: e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere
necesario para recuperarlos”. De ello se infiere que la tenencia es un derecho y/o atributo de la patria
potestad, por ende es exclusivo de los padres, lo que significa que no puede extenderse hacia terceros.
Dicha tenencia se traduce en la convivencia de los padres con sus hijos, esta relación fáctica que sirve
de base para el ejercicio de los demás derechos, y el cumplimiento de los demás deberes y que significa
la vida en común , el vivir bajo un mismo techo, estas relaciones personales entre padres e hijos
constituyen la base para que opere la patria potestad (vid. AGUILAR LLANOS, Benjamín: ―Patria
potestad‖, en: AA. VV., Patria potestad, Tenencia y Alimentos, 1era. ed., mayo 2014, Gaceta Civil &
Procesal Civil, pp.29-30).
190
Estando a lo expuesto en las líneas precedentes, es que el legislador, pensando

en el estado y condición del menor, vio la necesidad de establecer la suspensión
de la prescripción a favor de éste, cuando algún conflicto surgiere entre padre e
hijo, plazo que prescriptorio que debería computarse una vez concluya la patria
potestad; en ese sentido el dispositivo normativo quedó así:
Artículo 1994:
o
ch
“Se suspende la prescripción:
4) Entre los menores y sus padres, o tutores durante la patria
re
potestad o la tutela”.
De
Como dice ARIANO DEHO303 refiriéndose a la norma transcrita, esta contiene un
supuesto que se reconduce a que el decurso de la prescripción se suspende
de
entre los incapaces (menores) y sus representantes legales (padres, tutores)
mientras dure tal representación. Tal supuesto debe entenderse que es bilateral,
a
vale decir que opera en beneficio tanto del incapaz como del relativo
ec
representante. La razón de la suspensión es obvia: el representante tiene que

obrar en interés (y no en contra) del representado; el representado, debido a su
ot
incapacidad, no puede obrar sino a través de su representante. Ergo, a fin de

evitar el conflicto de intereses (que implique p.e. una suspensión de la patria
bli
potestad, la sustitución del tutor) el ordenamiento opta por suspender el decurso

prescriptorio respecto de cualquier relación jurídica que podría existir entre el
Bi
incapaz y su respectivo representante legal.
303
ARIANO DEHO, Eugenia, op. cit., p. 260.
191
o
ch
re
De
de
a
CAPÍTULO VI
ec
LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

DE COBRO DE PENSIONES ALIMENTICIAS A FAVOR DEL SUJETO MENOR
ot
DE EDAD
bli
SUBCAPÍTULO I
Bi
LOS FUNDAMENTOS DESDE LA PERSPECTIVA

NEOCONSTITUCIONALISTA Y DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.1 PRIMER FUNDAMENTO: LA PENSIÓN ALIMENTICIA COMO CONTENIDO

ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LOS ALIMENTOS
192
Se ha dejado establecido en el Capítulo I de esta tesis que el contenido

esencial de un derecho humano se refiere al conjunto de garantías que
componen cada derecho. El contenido esencial incluye categorías ―universales‖ a
todos los derechos humanos así como ―específicas‖ a cada uno de ellos. Las
características universales son aquellas que se aplican a todos los derechos. Al
mismo tiempo ciertas características que componen el contenido esencial de un
derecho se presentan únicamente en ese derecho. Mientras que el contenido
mínimo esencial de un derecho es la base mínima intangible de cada derecho,
o
que todas las personas en todos los contextos deben tener garantizado. Indica
ch
un tope mínimo debajo del cual no debe actuar ningún gobierno, aun en
condiciones desfavorables. Algunos elementos del contenido esencial pueden
re
ser limitados bajo circunstancias especiales, pero el contenido mínimo esencial
establece un tope para la acción de cualquier gobierno.
De
de
Se ha interpretado estrictamente el término ―derecho fundamental a los
alimentos‖ como si fuese uno de acceso a la justicia, es decir a demandar
alimentos, agregándole la supuesta satisfacción de que se agota con obtener
a
una pensión fija en sentencia; empero, el derecho a los alimentos y su correlativa

ec
obligación alimentaria no terminan allí, es decir no se agota con la indicada

sentencia. Según el sentido común y la lógica elemental, pues el derecho a los
ot
alimentos se agota cuando la pensión fijada en sentencia es pagada y gozada,

bli
significando ello que existe pleno disfrute de la pensión, de tal modo que ésta
cumple con su finalidad subsistencial. Por tanto, de ello se infiere que no se
Bi
puede desligar a la pensión alimenticia del derecho a los alimentos, dada la

indesligable conexión existente entre ellos, al punto que la primera es contenido
esencial y por qué no mínimo del segundo.
Siguiendo ese razonamiento, si el derecho fundamental a los alimentos es

imprescriptible, conforme así lo entiende autorizada doctrina, legislación y
193
jurisprudencia en sede nacional e internacional; por lógica consecuencia también

corresponde a la pensión alimenticia la imprescriptibilidad.
Empero lo contrario acontece en nuestra legislación civil, en la cual se produce

una ruptura, cuando por un lado el derecho fundamental a los alimentos es
imprescriptible, y por otro lado la pensión alimenticia -que es su contenido
esenciales prescriptible. No nos hemos percatado que se trata de dos caras de
o
la misma moneda.
ch
re
La confusión emerge al considerar a la pensión alimenticia como una categoría
netamente patrimonial, mientras que al derecho a los alimentos u obligación
De
alimentarias como extrapatrimoniales; sin embargo ello es errado, porque, como
ya dijimos, la pensión alimenticia forma parte del contenido esencial del derecho
a los alimentos, por consiguiente el tratamiento de la imprescriptibilidad debe
de
extenderse hasta el núcleo mismo o concreción del derecho a los alimentos, es
decir a la pensión alimenticia misma.
a
ec
De lo que se concluye que la pensión alimenticia, sin duda, forma parte del
ot
ámbito constitucionalmente protegido del derecho fundamental a los alimentos,

por lo que no cabe limitársele plasmando de prescriptible a dicha pensión, ya que
bli
todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la medida de que el

contenido esencial se mantenga incólume. En tanto el contenido esencial de un
Bi
derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los

principios y valores que lo informan. Entonces resulta imprescindible que la tutela
del derecho fundamental a los alimentos sea cuasi absoluta, abarcando ésta a su
principal -sino la única- manifestación en que se traduce o concretiza
tangiblemente: la pensión alimenticia.
194
1.2. SEGUNDO FUNDAMENTO: EL PRINCIPIO GENERAL DEL INTERÉS

SUPERIOR DEL NIÑO Y EL MANDATO DE OPTIMIZACIÓN DE ROBERT
ALEXY
Conforme se ha visto en el Capítulo II, el Interés Superior del Niño (ISN)

constituye un Principio General del Derecho; es casi invencible o inderrotable, en
el sentido que contra él no puede primar ningún otro derecho o principio. El ISN
o
es un valor o principio supremo, tanto de nuestro ordenamiento jurídico interno
ch
como del ordenamiento supranacional.
re
Como principio iusfundamental el ISN amerita que sea realizado en la mayor
De
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, pues
como dice el eminente iusfilósofo ROBERT ALEXY, ―(…) los principios son
mandatos de optimización [mandato en el sentido de amplio, que abarca
de
permisiones y prohibiciones], que se caracterizan porque pueden cumplirse en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de
a
las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las

ec
posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas opuestos‖304.

ot
En efecto, el ―círculo de protección‖ de derechos del niño supone también un

bli
límite a la discrecionalidad del Estado, en la medida que justifica la obligación del

Estado en la adopción de medidas especiales de protección que la condición de
Bi
niño requiere. Pues, un niño es especialmente vulnerable a las violaciones de

sus derechos porque, en virtud de su condición misma, en la mayoría de los
casos no tienen autoridad legal para tomar decisiones en situaciones que pueden
tener consecuencias graves para su bienestar.
304
ALEXY, Robert: ―Teoría de los derechos fundamentales‖, trad. de BERNAL PULIDO, Carlos, 2da. ed.,
2007, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 67-68.
195
Siendo ello así, pues resulta obvio que el ISN justifica más que suficientemente
la imprescriptibilidad de la pensión alimenticia, ya que en virtud de tal principio el
menor de edad recibe la tutela máxima del ordenamiento jurídico, es decir,
jurídicamente se optimiza el mandato del ISN, pero a la vez se materializa en
posibilidades reales, como es el hecho de obtener beneficios económicos para la
subsistencia del menor; entonces, no se pueden limitar jurídica ni realmente los
derechos del menor, sino por el contrario procede por parte del Estado y de las
personas en optimizar el principio del ISN en cuanto a las pensiones alimenticias
o
se refiere, que es uno de los campos en los que también opera ineluctablemente
ch
el referido principio. En esencia, podemos decir con meridiana claridad y certeza,
que la pretensión de cobro de las pensiones alimenticias devengadas a favor del
re
menor es imprescriptible.
De
Para finiquitar, traemos a colación la siguiente cita de ANA MARIA OLGUIN
de
BRITTO, cuando critica la sentencia del Tribunal Constitucional contenida en el
Exp. N° 02132-2008-PA/TC: “el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil debería
ser leído en el sentido de que el plazo de dos años establecido para las acciones
a
de pensiones alimenticias sea interpretado en los casos de mayores de edad. En

ec
el caso de los menores de edad, al tener una protección especial no operaría la

prescripción de dicha acción (…). Permitir la prescripción de la ejecución de la
ot
sentencia sea a los dos o a los diez años, sería avalar la conducta irresponsable
bli
de los padres que, amparándose en ésta (prescripción), dejarían de cumplir con

la responsabilidad que, por el solo hecho de ser padres, tienen de acuerdo a
Bi
nuestra legislación y al derecho natural”305 (cursivas nuestras).
1.3. TERCER FUNDAMENTO: EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONVENCIONES

QUE ORDENAN AL PERÚ TOMAR LAS MEDIDAS APROPIADAS PARA
305
OLGUIN BRITTO, Ana María: ―El interés superior del niño y la prescripción de la obligación alimenticia‖,
en: IUS, Revista de Investigación Jurídica, v. II, p. 7
196
ASEGURAR EL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE LOS

MENORES
El Perú se encuentra vinculado a los convenios internacionales por expresa

disposición constitucional, toda vez que nuestra Carta Fundamental prescribe en
su artículo 55 que “[l]os tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional”; y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria establece:
“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
o
ch
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
re
mismas materias ratificados por el Perú”.
De
Entonces, las convenciones son de observancia y aplicación obligatoria en
nuestro país, tanto por la justicia constitucional como por la justicia ordinaria, a
de
través del control de concentrado, el difuso y el convencional, sobre éste último
se trata de que los tribunales nacionales observen y apliquen las convenciones
ratificadas por el Perú con primacía respecto al derecho interno.
a
Ahora bien, el derecho a percibir alimentos por parte del sujeto menor de edad
ec
está regulado en los siguientes tratados y convenciones: i) Declaración Universal

de Derechos Humanos de 1948 (artículo 25); ii) Pacto Internacional de Derechos
ot
Económicos, Sociales y Culturales de 1966, que forma parte de la Carta

bli
Internacional de Derechos Humanos (artículos 10 y 11); iii) Declaración de los

Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de la ONU en el año
Bi
1959 (Principio IV); iv) Convención Americana sobre Derechos Humanos de

1969 (artículo 19); v) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de 1988 (artículos 15 y 169); vi) Convención sobre los Derechos del Niño de
1989 (artículos 6 y 27) y vii) Convención Interamericana sobre Obligaciones
197
Alimentarias, adoptada en Montevideo el 15 de julio de 1989, Sancionada el 22

de mayo de 2002, promulgada de hecho el 13 de junio de 2002 (artículo 4)306.
En todas estas convenciones se establece y ordena que los Estados Partes

deben tutelar al máximo al niño, especialmente con lo que a sus alimentos se
refiere, ya que con ello se protege la supervivencia y el desarrollo del menor.
o
ch
En efecto, con mucha especificidad e imperatividad, la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, en su artículo 27 ordena que:
re
“1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de
De
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
de
desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con
arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los
a
padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a

este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
ec
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el

vestuario y la vivienda.
ot
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para

asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u
otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño,
bli
tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En

particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera
Bi
por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el

niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios
internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la
concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados”.
306
El contenido de los respectivos artículos de cada una de las convenciones citadas se encuentran en el
Capítulo II de esta tesis.
198
Por otra parte, con precisión indiscutible la Convención Interamericana sobre

Obligaciones Alimentarias de 1989, promulgada de hecho el 13 de junio de 2002,
en su artículo 4 implanta lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de

nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación
migratoria, o cualquier otra forma de discriminación”.
o
ch
Entonces, pues, las convenciones son de observancia y cumplimiento
re
obligatorios en nuestro país, tanto por la justicia constitucional y ordinaria
mediante el control convencional, como por el poder legislativo a través de la
De
adecuada regulación legal acorde con lo preestablecido en las convenciones. En
ese sentido, el derecho a percibir alimentos por parte de un menor está regulado
en 07 convenciones ratificadas por el Perú, en todas estas se ordena a los
de
Estados Partes tutelar al máximo al niño, especialmente con lo que a sus
alimentos se refiere, ya que con ello se protege la supervivencia y el desarrollo
a
del mismo. De esto se infiere que no puede restringirse o limitarse tal derecho
ec
con la prescripción, puesto que los alimentos abarca desde el derecho a pedirlos,
cobrarlos, obtenerlos y hasta disfrutarlos; limitar tal derecho con la prescripción
ot
implicaría legitimar el exterminio de toda persona incapaz de proveer su propia

subsistencia.
bli
Por esos motivos es que el Estado peruano está obligado a regular la

Bi
imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de pensiones alimenticias a favor de

menor de edad, so pena de infringir permanentemente el Derecho Internacional
de los tratados.
199
1.4. CUARTO FUNDAMENTO: LA GARANTÍA DE LA TUTELA

JURISDICCIONAL EFECTIVA
Partimos, en línea de principio, de dos extraordinarias ideas que a pesar del

tiempo siguen latentes, cuya función es la de servir de soporte para la tutela
efectiva de los derechos materiales. La primera perteneciente al padre y maestro
de la escuela italiana de derecho procesal civil, GIUSEPPE CHIOVENDA, quien
sentenció el siguiente principio procesal: “el proceso debe dar en lo posible y
o
ch
a quien tiene derecho, prácticamente todo aquello y precisamente aquello
que él tiene derecho de conseguir”; conocido éste como PRINCIPIO DE
EFECTIVIDAD. La segunda idea proviene de la inteligencia de FRANCESCO
re
LUISO, para quien “el proceso nace del derecho material y a él debe
De
volver”307; PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD. De estos dos principios se
infiere que el proceso es un instrumento del derecho material, que sirve para
tutelar efectivamente al mismo; de lo contrario, si no sirve para eso, entonces no
de
sirve para nada.
a
CHAMORRO BERNAL entiende que ―el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,

ec
que nosotros denominamos ‗la garantía de las garantías‘, es la forma

constitucional de proteger los demás derechos fundamentales, lo que en
ot
definitiva garantiza al ciudadano el derecho a la prestación judicial. ¿Qué es la

bli
prestación judicial? Pues es aquel derecho que garantiza al ciudadano que en

cuanto tenga algún problema jurídico, podrá plantearlo ante un órgano
Bi
jurisdiccional y éste le dará una solución, la que sea. Esto es el contenido de la

tutela judicial efectiva‖308 (subrayado nuestro).
307
“L’attivitá giurisdizionale deve partire dalla realitá sostanziale ed alla realitá sostanziale deve tornare”,
LUISO, Francesco cit. por PRIORI POSADA, Giovanni: ―La oposición a las medidas cautelares‖, en:
ADVOCATUS, Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N°
124, p. 416, en nota 9.
308
En mesa redonda con BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, CHAMORRO BERNAL, Francisco,
GUILHERME MARINONI, Luiz y PRIORI POSADA, Giovanni: ―Algunas reflexiones sobre el posible
cambio de paradigma respecto a la Tutela Jurisdiccional Efectiva‖, en: Ius Et Veritas, Revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, N° 39, diciembre, 2009, p. 320.
200
Por su parte PRIORI POSADA expresa que ―[e]l derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano
jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega
que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las
mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en
Derecho con posibilidad de ejecución‖309. En efecto, como señala el referido
o
autor, citando a Chamorro Bernal y a Ramos Méndez, que ―la efectividad de la
ch
tutela jurisdiccional sin duda constituye el rasgo esencial de este derecho, de
forma tal que una ‗tutela que fuera efectiva, por definición, no sería tutela‘. Es por
re
ello que ‗el sistema procesal trata de asegurar que el juicio cumpla el fin para el
que está previsto‘‖310.
De
Sintetizando y haciendo nuestras las palabras de PRIORI, decimos que ―el
de
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no se agota en el acceso de los
ciudadanos al proceso, ni en que el proceso sea llevado con todas y las más
absolutas garantías previstas para su desarrollo; sino que el derecho a la tutela
a
jurisdiccional efectiva va más allá de ello, y alcanza hasta la satisfacción plena de

ec
la situación jurídica material lesionada o amenazada en todos aquellos casos,

claro está, en que se ampare la pretensión del demandante‖311 (subrayado
ot
nuestro).
bli
Bi
309
PRIORI POSADA, Giovanni: ―La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales:
hacia una necesaria reinvindicación (sic) de los fines del proceso‖, en: Ius Et Veritas, Revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, año XIII, N° 26, p. 280.
310
Loc. cit.
311
Ibidem, p. 281.
201
La tutela jurisdiccional efectiva encuentra asidero en la Constitución vigente, en

su artículo 139 inciso 3, que prescribe: “Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: 3) (…) la tutela jurisdiccional efectiva”.
Respecto al contenido de la garantía en cuestión, seguimos la tesis CHAMORRO

BERNAL, quien considera que aquella abarca ―todo aquello que sea necesario
para que desde que el ciudadano acceda a los tribunales hasta que se le
o
reconozca efectivamente lo que se ha resuelto. Por tanto, para mí, la pregunta de
ch
si el debido proceso está incluido en la tutela no es tal el problema. Yo creo que
el debido proceso es un elemento indispensable de la tutela, porque no se
re
puede otorgarla tutela si antes no se ha pasado por el debido proceso; es decir,
De
los tribunales no pueden resolver si no es después del proceso y, por tanto,
evidentemente, el debido proceso es una parte esencial de la tutela. Yo creo que
la tutela, básicamente, se podría dividir en cuatro partes: (i) el derecho del libre
de
acceso a los tribunales; (ii) la prohibición de la indefensión por el derecho de
defensa que sería el proceso debido; (iii) el derecho a una resolución; y, (iv) el
derecho a hacer efectiva la resolución. Si falla alguno de esos escalones, pues
a
falla la tutela en sí. Resumiendo, el debido proceso es un elemento indispensable

ec
de la tutela, sin debido proceso no hay tutela‖312.

ot
También nuestro Código Procesal Constitucional ha regulado el contenido de la

bli
garantía sub examine, en el artículo 4, el cual dispone que: ―Se entiende por
Bi
tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se

respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el
proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una
resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados,
312
Vid. CHAMORRO BERNAL, Francisco, párrafo extraído del texto ―Algunas reflexiones sobre (…)‖, op.
cit., p. 320.
202
a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y

temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal”.
Para nosotros la efectividad de la tutela jurisdiccional tiene una particular

trascendencia, en el sentido que la pensión alimenticia está fijada en una
sentencia (el argumento es válido también para la pensión establecida en
o
conciliación, con mayor razón si se trata de la ejecución de ésta), la cual es el
ch
resultado de un proceso judicial. Entonces, pues la tutela no sería efectiva si la
pensión no llega a su fin, es decir a satisfacer en el plano real o material las
re
necesidades del menor alimentista. Por lo que la irresponsabilidad de los padres
De
deudores alimentarios salta a la vista, vulnerando a la garantía de garantías: la
tutela jurisdiccional efectiva; que dicho sea de paso sirvió como uno de los
principios para que el Tribunal Constitucional realice la cuestionada ponderación,
de
al supuestamente colisionar dicha garantía con la seguridad jurídica generada
por la prescripción (Exp. N° 02132-2008-PA/TC).
a
ec
En aras de proteger una garantía constitucional como es la tutela jurisdiccional

efectiva, justifica que la pretensión de cobro de pensiones alimenticias sea
ot
imprescriptible, a fortiori si se trata de una fijada a favor de menores de edad,

que requiere un máximum de tutela, contra la que no cabe alegar la prescripción
bli
por el solo hecho de no haberlos cobrado durante un lapso temporal (2 años

antes y ahora 15), hecho que obviamente no puede ser atribuido al menor por
Bi
ser incapaz, sino a la falta de diligencia de su representante –por lo general la

madre-, quien acciona por él en el juicio que obtuvo sentencia fundada y luego
prácticamente deja en abandono el cobro de la pensión.
203
SUBCAPÍTULO II
LOS FUNDAMENTOS DESDE LA PERSPECTIVA IUSCIVILISTA
2.1. QUINTO FUNDAMENTO: LA NATURALEZA IMPRESCRIPTIBLE DE LOS

DERECHOS DE FAMILIA Y EL DERECHO A COBRAR LA PENSIÓN
ALIMENTICIA COMO UNO DE ELLOS
o
El insigne civilista MANUEL ALBALADEJO manifiesta que ―[e]l ámbito de la
ch
prescripción es el de los derechos y acciones patrimoniales. De forma, pues, que
por prescripción se extinguen en principio todos éstos, pero sólo ellos. Los
re
demás derechos –de la personalidad, de familia, etc.- o las acciones relativas a
GUILLERMO BORDA magistralmente De

los mismos, no son prescriptibles‖313 (subrayado nuestro). Al respecto
dice que
imprescriptibles; ello es así porque el transcurso del tiempo no ejerce influencia
―son, en principio,
de
sobre el estado de las personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con
independencia de que transcurran los años y quizá la vida sin que ejerzan los
derechos de tales‖314; agregando el jurista argentino que ―si las acciones
a
derivadas del estado son en principio imprescriptibles, en cambio, son

ec
prescriptibles las acciones patrimoniales derivadas del estado‖315.

ot
bli
Efectivamente, conforme escribe el colombiano FERNANDO HINESTROZA,

―[s]iendo la regla general la de la extinguibilidad de las acciones y de los
Bi
derechos subjetivos por prescripción, parejamente en todos los ordenamientos

siempre ha habido un sector reservado, inmune a los efectos consuntivos de la
313
Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, p. 24. De igual
parecer es LEÓN BARANDIARÁN, José: ―Tratado de derecho civil‖, t. VIII, 1era. ed., octubre, 1997,
Gaceta Jurídica, pp. 81 y 84.
314
BORDA, Guillermo, ―Tratado de Derecho Civil - Obligaciones‖, t. II, 8ava. ed., edit. PERROT, Buenos
Aires-Argentina, p. 12.
315
Ibidem, pp. 12-13.
204
inercia del titular frente al paso del tiempo (…)‖ 316; acto seguido, con cita del
artículo 194 del BGB alemán, precisa que están reservados (o son inmunes) de
la prescripción, entre otros, ―la relación jurídico-familiar que no esté enderezada
al establecimiento hacia el futuro de un estado correspondiente a ella‖ 317.
Por otro lado, con locución en demasía general, el artículo 633 del CC paraguayo
dispone que “[n]o están sometidos a prescripción extintiva los derechos
o
derivados de las relaciones de familia”.
ch
re
Entonces se concluye que ―no funciona [la prescripción] tratándose de los
derechos relativos al estado de las personas, ni a los de familia, por regla
general‖318.
De
de
El derecho a los alimentos proviene de la patria potestas (418, 423.1 del CC y
74.a.b del CNA.) o del parentesco, ambas instituciones derivan de la relación
a
familiar, además por imposición legal están obligados a dar alimentos los padres
ec
en primer orden y los parientes en segundo orden; en tal sentido, siendo la

pensión alimenticia una concreción del derecho a los alimentos, es decir el otro
ot
lado de la misma moneda, pues la pretensión de cobrar dichas pensiones debe

ser imprescriptible como lo es su correlativo derecho.
bli
Bi
316
HINESTROSA, Fernando: ―La prescripción extintiva‖, 2da. ed., agosto 2006, Universidad Externado de
Colombia, p. 35.
317
Loc. cit.
318
LEÓN BARANDIARÁN, José: ―Tratado de derecho civil‖, t. VIII, 1era. ed., octubre, 1997, Gaceta
Jurídica, p. 81. En efecto, precisa el extinto jurista que ―[l]a prescripción no cabe tratándose de
derechos inherentes a la personalidad y de derechos de familia, puesto que no forman parte del
patrimonio‖ (p. 84).
205
Efectivamente, no se puede negar que la pensión alimenticia pertenece o

corresponde a la relación familiar, pues de ésta se deriva, de no existir patria
potestad o parentesco, tampoco habría derecho ni obligación alimentarios, y por
ende tampoco pensión alimenticia.
Valga precisar que la institución principal que genera el deber de alimentar a la

prole, antes que el parentesco es la patria potestad, por lo que de allí se puede
o
inferir con mayor nitidez que la pensión alimenticia es imprescriptible mientras se
ch
mantenga vigente la patria potestad, es decir cuando los hijos son menores de
edad, terminada esta condición finiquita también la institución, y con ella el
re
ineludible deber de alimentar. Por lo tanto sería un error considerar como
De
imprescriptible a la pensión fijada a favor de hijos mayores, para estos no es
razonable la imprescriptibilidad, por cuanto el hecho de haber obtenido sentencia
favorable con condena de pensión alimenticia y no proceder a cobrarlas, le es
de
imputable a su persona o su representante en caso de ser incapaz, además que
su necesidad no es presumida, bien puede decirse que si no los cobra es porque
no los necesita, por lo que dicha pensión si debe prescribir en un determinado
a
plazo razonable.
ec
ot
2.2. SEXTO FUNDAMENTO: LA TESIS DE FERNANDO HINESTROSA SOBRE

bli
LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DERECHOS RELATIVOS A

NECESIDADES FUNDAMENTALES
Bi
El eximio civilista colombiano FERNANDO HINESTROSA señala respecto a la

prescripción de derechos relativos a necesidades fundamentales, que “[u]n
buen sector de la doctrina distingue las situaciones meramente patrimoniales de
aquellas que, siendo patrimoniales, éstán ligadas a necesidades fundamentales
de la persona`, de las que serían ejemplos los derechos emanados de la relación
de trabajo y los créditos de alimentos, con miras a un tratamiento especial,
206
consistente en la iniciación retardada del cómputo del término de prescripción”319

(cursivas y subrayado nuestros).
El citado autor trae a colación una sentencia italiana que estableció lo siguiente:
“Así, en lo que hace a los distintos créditos del trabajador dependiente, la Corte
Constitucional de Italia declaró la ilegitimidad de los preceptos del Código Civil
relativos a la prescripción de dichos créditos, y dispuso que el término no se
o
contaría sino una vez terminada la relación”320.
ch
re
Tal razonamiento de la Corte Constitucional italiana resulta aplicable, mutatis
mutandis, y con mayor fundamento y ventura, a la prescripción de pensiones
De
alimenticias a favor del sujeto menor de edad. En ese entendido resultaría válido
decir que la prescripción de pensiones alimenticias (2 años antes y ahora 15
años, art. 2001 CC), es ilegítima.
de
a
A fin de subsanar tal ilegitimidad debería, como bien ha establecido el

ec
mencionado Tribunal, regularse el cómputo del plazo prescriptorio una vez que
termina, en nuestro caso, la condición o situación de minoridad del sujeto
ot
beneficiado con la pensión alimenticia, esto es a los 18 años de edad, luego de lo

cual la pretensión de cobro de pensiones devengadas debe tornarse
bli
prescriptible, siendo el legislador quien debe implantar razonablemente un plazo

corto.
Bi
De ello se advierte que las opiniones doctrinarias a las que refiere el autor son
más justas y acordes con la naturaleza de los derechos y pretensiones; como en
efecto sucedería con la pensión alimenticia, que si bien se concretiza en dinero o
especie, no deja de tener una finalidad subsistencial, lo que significa que está
319
HINESTROSA, Fernando, op. cit., p. 132.
320
Loc. cit.
207
ligada a necesidades fundamentales como la vida, la salud, la educación, etc; por

eso mismo es que las pensiones alimenticias tienen una naturaleza mixta o
sincrética, entre lo patrimonial y lo extrapatrimonial. En virtud de ello la solución
respecto a si debería o no prescribir dicha pensión, también debería ser
―sincrética‖.
o
2.3 SÉTIMO FUNDAMENTO: LA TESIS POSITIVISTA DE OSTERLING
ch
PARODI Y CASTILLO FREYRE RESPECTO A LA
IMPRESCRIPTIBILIDAD
re
Los juristas nacionales OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE, citando la
De
primera parte del artículo 2934321 del Il Codice italiano, escriben un trabajo
intitulado: “Todo prescribe o caduca, a menos que la ley señale lo
contrario”322, enunciado que tendría el carácter de regla general -y hasta
de
parecería absoluta- en nuestro Derecho Civil peruano, conforme se puede
advertir del mismo tenor del artículo 2001 del CC, que establece, “Prescriben,
salvo disposición diversa de la ley (…)”; del cual se infiere que todo prescribe,
a
salvo que la ley disponga algo diverso, como puede ser la imprescriptibilidad.
ec
ot
En efecto, para los citados civilistas es la voluntad del legislador la que determina
bli
si tal o cual pretensión o derecho merecen ser imprescriptibles, plasmándolo de

ese modo en un texto normativo. En ese sentido, según indican los citados
Bi
autores323, el legislador nacional ha procedido en cinco (05) casos o supuestos

regulados en nuestro vigente Código Civil, como son los contenidos en los
321
―Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla
legge (…)‖ (Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejercita por el tiempo
determinado en la ley) [traducción nuestra].
322
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario: Todo prescribe o caduca, a menos que la
ley señale lo contrario, en: Derecho & Sociedad, Año XV, N° 23, Lima: Revista editada por estudiantes
de la Facultad de Derecho de la PUCP, diciembre, 2004, pp. 267-274.
208
artículos 373 (pretensión de filiación), 664 (petición de herencia), 865

(pretensión de nulidad de la partición por preterición de un sucesor), 927
(pretensión reivindicatoria) y el 985 (pretensión de partición de la copropiedad).
El autor de esta tesis ha sostenido que no son cinco los supuestos legales de
imprescriptibilidad, sino ocho (08), adicionándole a las 5 computadas por los
mencionados civilistas, 03 más, que son las de los artículos 664 (pretensión de
declarar heredero al peticionante –el CPC en el artículo 830 lo denomina
―solicitud de sucesión intestada‖), 665 (pretensión reivindicatoria de bienes
o
hereditarios) y 854-855 (pretensión de partición judicial de bienes hereditarios)324.
ch
re
En efecto, OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE325 refieren que las
De
―acciones‖ son imprescriptibles debido a la voluntad del legislador, quien estima
la gran ―importancia‖ del derecho para su titular y la sociedad, de tal modo que
considera imprescindible plasmarlo en la ley, con la finalidad de que el transcurso
de
del tiempo no lo afecte en su ejercicio, otorgándole por tanto el carácter de
imprescriptible326. Ergo, la ley es la que dispone la imprescriptibilidad de algunas
pretensiones.
a
ec
Consecuentemente, a decir de los mencionados juristas, en el campo de la

ot
imprescriptibilidad impera el principio de legalidad327. Si interpretamos esa

bli
323
Ibidem, pp. 271-273.
324
Al respecto cfr. nuestro trabajo en el que fundamentamos porqué las tres pretensiones imprescriptibles
Bi
adicionales que agregamos son también legales: LUJÁN SEGURA, Olger: ―Las pretensiones civiles
imprescriptibles. Refutación a una teoría nacional y un análisis de la jurisprudencia actual‖, en: Revista
Actualidad Jurídica, t. 245, abril 2014, Gaceta Jurídica, pp. 49-55.
325
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., pp. 267-274.
326
Efectivamente, los citados civilistas precisan inconfundiblemente lo siguiente: ―De esta forma se ha
procedido solamente en cinco casos específicos, los mismos que, por su importancia, han sido recogidos
por el legislador de 1984 como supuestos de imprescriptibilidad de la acción, dada su gravedad, ya sea
de orden personal o patrimonial, razón por la cual se ha preferido sacrificar la seguridad jurídica
destinada a proteger la prescripción, por el perpetuo ejercicio de la acción que la ley concede al
beneficiado‖ (Ibidem, p. 271).
327
―[…] cuando el Código Civil Peruano trata acerca de una acción que no prescribe, así lo establece,
señalando que ella es imprescriptible‖ (loc. cit).
209
proposición argumentando a contrario sensu, entonces diríamos que si la ley no

establece como imprescriptible una pretensión, ésta, naturalmente, prescribe.
Dicha tesis de nuestros citados autores sirve de fundamento para demostrar

nuestra hipótesis, ello en el sentido que debido a la gravedad de la situación y
condición de un menor de edad -sujeto débil como lo llama ESPINOZA
ESPINOZA-, así como debido a la gran importancia del derecho fundamental a
o
los alimentos y a que se establezca y se pague una pensión alimenticia (ya que
ch
ésta es contenido esencial del indicado derecho) a favor de un menor; resulta
razonable sostener que el legislador nacional debió o debe sacrificar la seguridad
re
jurídica y el orden público que genera la prescripción, y optar ineluctablemente
De
por tipificar la imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de pensiones
alimenticias devengadas a favor de un menor de edad.
de
SUBTÍTULO III
a
SOLUCIÓN AL GRAN DILEMA DESDE LA TEORIA GENERAL DEL

ec
DERECHO
ot
3.1. LA TEORIA ALEXYANA DE LA CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN. UNA

bli
BUENA FÓRMULA PARA RESOLVER EL DILEMA

Bi
Conforme explicáramos en el Capítulo I, la teoría de las normas jurídicas

esclarece que el derecho está compuesto por principios y reglas. Nosotros
resolveremos el dilema que investigamos aplicando la teoría del eximio
iusfilósofo alemán ROBERT ALEXY, esbozada en su monumental Theorie Der
Grundrechte (1986). Explica el autor lo siguiente: “Un conflicto entre reglas sólo
puede solucionarse mediante la introducción en una de las reglas de una
cláusula de excepción que elimine el conflicto o mediante la declaración de que
210
por lo menos una de las reglas es inválida” 328 (cursivas y subrayado nuestros);
prosigue ALEXY, “[s]i no es posible una solución de este tipo, entonces tiene que
declararse inválida, por lo menos una de las reglas, y de esta manera, tiene que
expulsarse del ordenamiento jurídico (…). Si se constata la aplicabilidad de dos
reglas con consecuencias recíprocamente contradictorias en el caso concreto y
esta contradicción no puede eliminarse mediante la introducción de una cláusula
de excepción, debe entonces declararse inválida, por lo menos, una de las
reglas”329.
o
ch
Como se puede advertir, ALEXY presupone a la cláusula de excepción en primer
re
lugar un conflicto entre reglas, ello por cuanto, si interpretamos sus palabras,
De
pues lo que él nos quiere decir, consiste en que se debe procurar la conjugación
y validez de las reglas, para lo cual, de existir conflicto, primero debemos optar
por eliminarlo introduciendo una cláusula de excepción, mediante la cual
de
sobrevivirán ambas reglas, conjugándose mutuamente. Pero, en el peor de los
casos, si la contradicción no puede eliminarse de ese modo, no cabría más
remedio que declarar inválida una de las reglas mediante el método clásico de
a
solución de antinomias (ver Capítulo I).

ec
ot
Ahora bien, si el vigente Código Civil regula a la pensión alimenticia como

prescriptible (antes 2 años, ahora 15), no se presenta propiamente una colisión
bli
de principios fundamentales, sino un conflicto de reglas. Nos explicamos, primero

el instituto de la prescripción, con prescindencia de otras ramas del derecho, es
Bi
de orden civil, definitivamente pertenece a la categoría de los derechos comunes
328
ALEXY, Robert: ―Teoría de los derechos fundamentales‖, trad. de BERNAL PULIDO, Carlos, 2da. ed.,
2007, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 69. Para demostrar cómo se elimina un
conflicto de reglas mediante la introducción de una cláusula de excepción, Alexy propone el siguiente
ejemplo: ―(…) entre la prohibición de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden
de abandonarla en caso de alarma de incendio. Si todavía no ha sonado el timbre de salida y se
enciende la alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios
entre sí. Este conflicto se soluciona mediante la introducción en la primera regla, de una cláusula de
excepción que contemple el caso de que se encienda la alarma en caso de incendios‖ (loc. cit.).
329
Ibidem, pp. 69-70.
211
de los ciudadanos, por eso mismo su regulación en el Código sustantivo.

Entonces, pues, qué duda cabe, el ámbito de la prescripción es el
infraconstitucional o de la legalidad, por más que sus fines sean la seguridad
jurídica, el orden público, etc. (estos que podrían considerarse como
constitucionales, aunque no están típicamente regulados en la Constitución, sino
que se deducen en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho). Sin
embargo tales categorías que constituyen el fundamento de la prescripción, no
son stricto sensu derechos fundamentales de la persona, estos que inclusive son
o
de primera generación, al pertenecer al ser humano en cuanto tal y como
ch
correlato de la dignidad intrínseca del que está investido.
re
De
Entonces, formalizando la regla de la prescripción de la pensión alimenticia y
aplicando a su vez la cláusula de excepción, conforme lo plantea ALEXY, resulta
lo siguiente:
de
a) Con el anterior inciso 4 del artículo 2001 del CC.

a
ec
“Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: A los dos años, la

ot
acción que proviene de pensión alimenticia; con excepción de la

establecida a favor de menores de edad que es imprescriptible”.
bli
Bi
b) Con la actual modificación del artículo 2001.4 y su agregado inciso 5

del CC –Ley N° 30179
“Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: A los quince años,

la acción que proviene de pensión alimenticia; con excepción de la
establecida a favor de menores de edad que es imprescriptible”.
212
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
213
o
ch
re
TÍTULO III
METODOLOGÍA: DISEÑO DE CONTRASTACIÓN

De
de
a
ec
ot
bli
Bi
214
METODOLOGIA: DISEÑO DE CONTRASTACION
3.1. MATERIALES Y MÉTODOS
3.1.1. MATERIALES DE ESTUDIO
Entendiendo a la ciencia del Derecho como un sistema de enunciados

sobre el Derecho vigente, así como una ciencia cuyas fuentes formales y
o
materiales son variadas; entonces en la presente investigación, nuestro
ch
material estuvo dado por:
re
a) Principios y reglas regulados en las Convenciones ratificadas por el
Perú, en la Constitución de 1993 y en las leyes que regulan las
De
instituciones jurídicas que convergen en la presente investigación.
b) Legislación comparada y nacional referida a la figura de la

de
prescripción extintiva, y en específico a la prescripción de la pensión
alimenticia.
a
c) Jurisprudencia extranjera, en especial de la Corte Interamericana de

ec
Derechos Humanos y de Tribunales Constitucionales extranjeros,

ot
concerniente a los principios que conforman el círculo de derechos

del sujeto menor de edad y de los Derechos Fundamentales
bli
atinentes a estos.
Bi
d) Jurisprudencia nacional expedida en sede constitucional y judicial,

relativa a la prescripción de la acción de cobro de pensiones
alimenticias.
e) Plenos jurisdiccionales nacionales, regionales y distritales de todas las

instancias jurisdiccionales que han debatido sobre el tema de la
prescripción de las pensiones alimenticias.
215
f) Doctrina referente al neoconstitucionalismo, a los derechos

fundamentales, al derecho alimentario de los menores de edad, a las
pensiones alimenticias, a la prescripción de las pensiones alimenticias, a
la imprescriptibilidad de las mencionadas pensiones, incluyendo a la
Teoría General del Derecho y a la dogmática iuscivilista; todas estas
han sido aplicadas para fundamentar desde diversos ángulos la
imprescriptibilidad de las pensiones alimenticias que constituye nuestro
norte en esta investigación.
o
ch
re
3.1.2. MÉTODOS Y TÉCNICAS
3.1.2.1. MÉTODOS:
De
Los métodos utilizados en esta investigación son:
de
- Método inductivo – deductivo: Que ha sido utilizado para obtener

las conclusiones del trabajo de investigación, que vienen a ser las
a
generalizaciones de los datos obtenidos.

ec
- Método hermenéutico-jurídico: Usado en la interpretación de los

ot
textos legales con la finalidad de esclarecer el significado de las

bli
normas jurídicas.
Bi
- Método analítico sintético: Aplicado en la ejecución de la presente

investigación de manera global; ya que nos ha permitido analizar la
bibliografía necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia del
presente proyecto.
216
- Método exegético: Constituye el estudio lineal de las normas del

texto legislativo. Para la presente investigación se han revisado las
diferentes convenciones internacionales y legislaciones tanto
extranjeras como nacionales que contengan prescripciones
normativas, en las cuales, se hayan regulado el derecho alimentario y
la prescripción de pensiones alimenticias.
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
217
- Método histórico-dogmático: Nos ha proporcionado las bases

para poder estudiar los principios y la naturaleza jurídica de las
figuras jurídicas que convergen en la presente investigación.
- Método sistemático: Utilizado este método para poder entender que

las normas no son elementos aislados que flotan en el espacio
o
jurídico regulando aspectos individuales; sino que, cada norma
ch
pertenece a un sistema mayor que permite la convivencia armónica
de nuestra sociedad; la ambigüedad, oscuridad, o contradicción de
re
una norma trae consecuencias para todas las demás normas y al
ordenamiento jurídico en general.
De
- Método comparativo: Nos ha permitido analizar la conformación de
de
las diferentes familias ordenamientos jurídicos, sobre la base de sus
principales influencias sociales, culturales, económicas,
antroponímicas y económicas.
a
ec
3.1.2.2. TÉCNICAS:
ot
- Técnica de acopio documental: Se ha aplicado para la obtención de

bli
la información doctrinaria y legislativa.

Bi
- Técnica de fichaje: Utilizada en la recolección de datos bibliográficos.
3.1.2.2.1. INSTRUMENTOS:
3.1.2.2.1.1. FICHAS
218
A) Fichas de Registro
- Bibliográficas: se refieren al autor y a su obra.
- Hemerográficas: para el registro de revistas y periódicos.
o
B) Fichas de Investigación.
ch
- Ficha Textual: para la trascripción literal de un pensamiento o idea.
re
- Ficha de Resumen: presentan la información esencial y básica en
forma condensada.
De
- Ficha de comentario: representa el aporte del lector y pone de
manifiesto su creatividad. Es la más valiosa para el estudio y sobre
de
todo para la redacción del trabajo.
a
- Fichas combinadas o mixtas: Con fichas textuales más resumen

ec
y ficha textual más comentario.

ot
bli
Bi
219
o
ch
re
TITULO IV
RESULTADOS De
de
a
ec
ot
bli
Bi
220
RESULTADOS
1. En nuestra tradición legislativa por primera vez se reguló la prescripción de

la pensión alimenticia en el CC de 1936, que estableció un plazo de 3 años
(ex art. 1168.5); el Código civil de 1984 transcribió el mismo texto legal,
reduciendo el plazo prescriptorio de 3 a 2 años (art. 2001.4).
2. Después de aproximadamente 28 años de vigencia del CC, se presentó al
o
Congreso de la República el Dictamen por Unanimidad de la Comisión de la
ch
Mujer y Familia, recaído en los Proyectos de Ley N°s 1902/2012-CR y
933/2011-CR (18-07-2013), que impulsaba la reforma del inciso 4 del artículo
re
2001 del CC, proponiendo declarar imprescriptible a las pensiones
De
alimenticias. También se presentó un Dictamen por parte de la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos, recaído en los Proyectos de Ley 933/2011-CR
y 1902/2012-CR (23-09-2013), cuya propuesta era ampliar el plazo
de
prescriptorio de pensiones alimenticias a 10 años. Finalmente, el 04 de abril
de 2014 se aprobó la Ley N° 30179, que modifica al inciso 4 y adiciona el
inciso 5 al artículo 2001 del CC, estableciendo un plazo prescriptorio de 15
a
años. Ambos proyectos que dieron origen a la indicada ley tenían como
ec
fundamento común al Principio del Interés Superior del Niño, y como

antecedente preponderante a la sentencia del Tribunal Constitucional
ot
pronunciada a raíz del Exp. N° 02132-2008-PA/TC.

bli
3. La jurisprudencia nacional mayoritaria ha dado fiel cumplimiento al inciso 4

Bi
del artículo 2001 del CC, es decir aplicando el plazo prescriptorio de dos (2)
años para las pensiones allimenticias fijadas en sentencia, sean estas para
menores o mayores de edad; en ese sentido se ha admitido en ejecución de
sentencia que se deduzca en el escrito de absolución de la liquidación de
dichas pensiones la prescripción por los años prescritos, estando por tanto
también dicha prescripción sujeta a interrupción, para lo cual es frecuente
221
alegar que se ha ejercido cobro mediante las liquidaciones anteriores

pendientes de pago.
4. No obstante, existe jurisprudencia que han expresado otros sentidos o han

sentado criterios divergentes a la prescripción de las pensiones, en ellas se
advierte que al absolver el traslado de la liquidación de pensiones el
demandado, resolvía declarando improcedente la observación con
prescripción y ordenaba que se haga valer la prescripción en vía de acción,
o
éste es el criterio adoptado en el Exp. N° 2000-149, Res. N° 5, de fecha
ch
12/09/2008, expedida por el Segundo Juzgado de Familia de Piura y en el
Exp. N°244-2000, Res. N° 22, de fecha 12/05/2011 expedida por el Primer
re
Juzgado de Paz Letrado de Piura. Otro criterio precisaba que las pensiones
De
alimenticias de los menores no prescribían, mientras que las de los mayores
si, conforme se extrae del Exp. N° 2002-327, Res. N° 5, de fecha 20/11/2009,
expedida por el Primer Juzgado de Familia de Piura.
de
5. Uno de los criterios fuertes optaba por la suspensión de la prescripción,
invocando para ello la incapacidad absoluta y por ende de ejercicio en la que
a
se encuentra el menor, por lo que no puede accionar, en consecuencia no

ec
puede cobrar las pensiones que a él corresponden; entonces pues la

prescripción de estas no corre contra aquél, es decir está suspendida, en
ot
aplicación del inciso 1 del artículo 1994 del CC. Dicho criterio ha sido
establecido por ejemplo en el Exp. N° 420-2010, Res. N° 2, de fecha
bli
28/09/2011 y el Exp. N° 491-2010, Res. N° 9, de fecha 13/12/2011,

expedidas por el Juzgado Mixto de Sánchez Carrión – Huamachuco.
Bi
6. Un juicio particular es el que sostuvo la Casación N° 3454-2002, publicada

en El Peruano, 01/12/2003, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, consistente en que no se puede
pretender que se declaren prescritas las pensiones alimenticias señaladas en
la sentencia cuando el proceso de alimentos se encuentra en trámite, a pesar
de que las mismas se hayan dejado de cobrar por más de dos años; esta
222
casación se refiere a la interrupción permanente que generaría la vigencia

del proceso de alimentos. Finalmente en la Consulta N° 3570-2011, de fecha
22/12/2011, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, aprobó la sentencia del Juzgado
Mixto de Castilla que declaró inaplicable al caso de autos el artículo 2001,
inciso 4 del CC.
7. Los divergentes sentidos jurisprudenciales conllevó a la magistratura de
o
distintos lugares e instancias del país a celebrar plenos jurisdiccionales, con
ch
la finalidad de tornar más predictiva y segura a la jurisprudencia; sin embargo
ha sucedido lo contrario, han terminado por embrollar más el asunto; así, se
re
han celebrado nueve (9) plenos jurisdiccionales, y estas son sus respectivas
De
conclusiones: 1) Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Cajamarca (14-
15/6/2007), en el cual se acordó proponer una modificación legislativa para
que se suspenda el plazo prescriptorio de las pensiones alimenticias
de
devengadas a favor de menores. 2) Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia
de Moquegua (16-17/7/2007), cuyo acuerdo sostuvo que las pensiones
alimenticias devengadas prescriben en el plazo legal, y ésta puede deducirse
a
al observar la liquidación, sin perjuicio de que pueda plantearse antes de la

ec
liquidación de pensiones alimenticias; asimismo procede la interrupción del

plazo prescriptorio; además se dijo que no procede hacer control difuso
ot
respecto del artículo 2001 inciso 4 del CC por tratarse de un derecho legal,
bli
compatible con la Constitución y el artículo 2000 del CC. 3) Pleno

Jurisdiccional Distrital de Familia de La Libertad – Trujillo (30/11 y 1/12 de
Bi
2007), que concluyó que las pensiones alimenticias son prescriptibles,

debiéndose hacer valer en vía de acción, siempre y cuando no se presenten
los supuestos de suspensión o interrupción. 4) Pleno Jurisdiccional Distrital
de Familia de Junín – Huancayo (13-14/12/2007), que concluyó que no se le
aplica la suspensión a la prescripción de pensiones alimenticias, pero si la
interrupción prevista en el artículo 1996 del CC. 5) Pleno Jurisdiccional
Distrital Civil y de Familia de Ica (08/09/2008), que provisoriamente dijo que
223
es aplicable el artículo 2001, inciso 4, del CCl, hasta las resultas de lo que
resuelva el Tribunal Constitucional. 6) Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia
de Huancavelica (11/12/2009), que estableció la inoperancia de la
prescripción a las pensiones alimenticias devengadas. 7) Encuentro de
Jueces de Paz Letrado de Junín (03/06/2011), que concluyó que el derecho
de alimentos y su correspondiente acción son imprescriptibles; y el cobro de
los montos liquidados por obligación alimenticia, en caso de menores,
también es imprescriptible; en caso de mayores prescribe a los 2 años. 8)
o
Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y de Familia de Huánuco (22/10/2011), en
ch
el cual se concluyó que las pensiones alimenticias devengadas son
consecuencia de una ejecutoria, por lo tanto el plazo de prescripción
re
aplicable es el del inciso 1 del artículo 2001 del CC; y en caso de solicitarse
De
la suspensión de la prescripción tratándose de menores debe aplicarse el
inciso 4 del artículo 1994 del CC. 9) Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia
de Ica (11/11/2011), el cual señaló como inaplicable el plazo prescriptorio del
de
artículo 2001.4 del CC, cuando el beneficiado con la pensión es el menor de
edad, ya que dicho plazo se halla suspendido en aplicación del artículo 1994,
inciso 8 del CC.
a
ec
8. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 02132-2008-PA/TC, tras

realizar la ponderación de derechos entre el Interés Superior del Niño y la
ot
Tutela Jurisdiccional Efectiva vs. la seguridad jurídica, sentenció a favor de la

bli
prescripción de la pensión, pero con el plazo de 10 años por tratarse de la

ejecución de una sentencia (actio iudicati), conforme a lo regulado en el
Bi
artículo 2001.1 del CC, el mismo, que a decir del Tribunal, logra fines
constitucionales y restringe menos los derechos de los niños y adolescentes
a la efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir alimentos.
9. De la legislación comparada analizada se advierte que, de los quince (15)

códigos civiles citados, tres (3) son europeos y doce (12) americanos; de la
totalidad ocho (8) han sido promulgados en el siglo XIX, cinco (5) en el siglo
224
XX y uno (1) en el siglo XXI. Todos estos códigos regulan un plazo

prescriptorio especial y corto para las pensiones alimenticias, el cual oscila
entre 2, 3 y 5 años.
10. Los juristas LUIS DIEZ-PICAZO, MANUEL ALBALADEJO y BELLUSCIO,

consideran que la pensión alimenticia es prescriptible en el plazo que la
legislación de sus países establece, que en el caso de ellos su legislación
pues establece un plazo especial de 5 años. En Perú VIDAL RAMÍREZ,
o
JAIRO CIEZA MORA, SANTIAGO HERRERA NAVARRO, SILVIA RUEDA
ch
FERNÁNDEZ ALBERTO MENÉSES GÓMEZ consideran que el plazo
prescriptorio especial y corto de 2 años es adecuado, por eso lo mejor para
re
una buena práctica conforme con los derechos e intereses de los menores,
De
sería cobrar oportunamente la pensión; sin embargo al modificarse el inciso 4
del artículo 2001 del CC, y mediante Ley N° 30179 establecerse un plazo
prescriptorio de 15 años para las pensiones alimenticias, hay nuevos
de
comentarios que están han a favor de ella por cuanto dicen que es una ley
pro subsistencia y por tanto protege a la persona humana, mientras que las
opiniones contrarias alegan que ella es genérica y carece de precisión
a
técnica.
ec
11. Es criterio recurrente en la jurisprudencia nacional, en algunos plenos

ot
jurisdiccionales, en comentarios doctrinales, habiendo alcanzado su mayor

valor o refuerzo en la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N° 02132-
bli
2008-PA/TC), que el plazo aplicable a la prescripción de pensiones

alimenticias es el de 10 años, conforme al inciso 1 del artículo 2001 del CC,
Bi
por tratarse de la ejecución de una sentencia de condena de dar alimentos,

es decir se trata de una actio iudicati.
12. Una tesis mayoritaria proveniente de la doctrina y la jurisprudencia que está

en contra de la prescripción de las pensiones alimenticias a favor de
menores de edad, considera que dicha prescripción está suspendida, tanto
por la incapacidad absoluta del menor quien no puede ejercitar acción alguna
225
al no poder disponer de sus derechos (inc. 1 del art. 1994 CC), como por la
patria potestad entre hijo y padre alimentante (inc. 4 del art. 1994 CC), ya
que son los padres quienes representan a su menor hijo entonces no es
posible que éste se demande a sí mismo, por tal razón es que debe
suspenderse la prescripción hasta que el menor llegue a la mayoría de edad
y pueda accionar en contra de sus representantes.
13. La pensión alimenticia al ser contenido esencial del derecho fundamental a
o
los alimentos; y, siendo que éste es imprescriptible, por lógica consecuencia,
ch
también corresponde a la pensión alimenticia ser imprescriptible. Entonces
no cabe limitar el derecho a los alimentos plasmando de prescriptible a la
re
pensión, ya que todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la
De
medida que el contenido esencial se mantenga incólume.
14. El principio del Interés Superior del Niño al ser un Principio General del
de
Derecho es inderrotable, en el sentido que contra él no puede primar ningún
otro derecho o principio. Como principio iusfundamental el ISN constituye un
mandato de optimización. Además, el ―círculo de protección‖ de derechos del
a
niño supone también un límite a la discrecionalidad del Estado, en la medida

ec
que justifica la obligación del Estado en la adopción de medidas especiales

de protección que la condición de niño requiere. Siendo ello así, el ISN
ot
justifica la imprescriptibilidad de la pensión alimenticia. Permitir la

bli
prescripción de la pensión ya sea a los 2, a los 10 o 15 años, sería avalar la

conducta irresponsable de los padres.
Bi
15. El Perú se encuentra vinculado a los convenios internacionales por expresa

disposición del artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución; así las convenciones son de observancia y cumplimiento
obligatorios en nuestro país, tanto por la justicia constitucional como por la
ordinaria mediante el control convencional, así como también por el poder
legislativo a través de la adecuada regulación legal. En ese sentido, el
226
derecho a percibir alimentos por parte de un menor está regulado en 7

convenciones ratificadas por el Perú, en todas estas se ordena a los Estados
Partes posibilitar al máximo los alimentos del niño. De esto se infiere que no
puede restringirse tal derecho con la prescripción; limitar tal derecho de esa
forma implicaría legitimar el exterminio de toda persona incapaz de proveer
su propia subsistencia. Por esos motivos el Estado peruano está obligado a
regular la imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de pensiones
alimenticias a favor de menor de edad, so pena de infringir permanentemente
o
el Derecho Internacional de los tratados.
ch
16. La Tutela Jurisdiccional Efectiva es la garantía de garantías dentro del
re
ordenamiento jurídico, y va más allá del ámbito procesal, alcanzando hasta la
De
satisfacción plena de la situación jurídica material lesionada o amenazada en
todos aquellos casos, claro está, en que se ampare la pretensión del
demandante. La tutela no sería efectiva si la pensión establecida en
de
sentencia o conciliación en ejecución, no llega a satisfacer en el plano real o
material las necesidades del menor alimentista. En aras de proteger la
garantía constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva se justifica que la
a
pretensión de cobro de pensiones alimenticias de menores sea

ec
imprescriptible.
ot
17. Por regla general son imprescriptibles los derechos relativos al estado de
bli
familia, por ser estos extrapatrimoniales y como tal indisponibles. El derecho

a los alimentos y su correlativa obligación provienen de la patria potestas o
Bi
del parentesco, y a su vez ambas instituciones derivan de la relación familiar.

En ese sentido la pensión alimenticia al ser manifestación concreta del
derecho a los alimentos, pues la pretensión para cobrarlas debe ser
imprescriptible como lo es su correlativo derecho. No se puede negar que la
pensión alimenticia pertenece o corresponde a la relación familiar, ya que de
ésta se deriva; de no existir patria potestad o parentesco tampoco habría
derecho ni obligación alimentarios, y por ende tampoco pensión alimenticia.
227
18. La tesis de FERNANDO HINESTROSA sobre la imprescriptibilidad de los

derechos relativos a necesidades fundamentales, que tiene basamento en
una sentencia de la Corte Constitucional italiana, explica que existen
situaciones patrimoniales ligadas a necesidades fundamentales de la
persona, de las que sería un ejemplo los créditos alimentarios, por lo que
deben recibir un tratamiento especial, consistente en la iniciación retardada
del cómputo del término de prescripción. En ese sentido la prescripción de
o
pensiones alimenticias (2 años antes y ahora 15 años, art. 2001 CC) es
ch
ilegítima, sobre todo si de menores de edad se trata; por tanto, a fin de
subsanar esto debería regularse la prescripción de aquellas una vez que
re
termina la condición de minoridad, luego de lo cual la pretensión de cobro de
De
pensiones alimenticias devengadas debe tornarse prescriptible, siendo el
legislador quien debe implantar razonablemente un plazo corto.
19. Los civilistas OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE sostienen que la

de
imprescriptibilidad es de orden legal, es decir impera en ella el Principio de
Legalidad. Entonces si el legislador tipifica a la pretensión de cobro de
a
pensiones alimenticias devengadas a favor de menores de edad como

ec
imprescriptible, simplemente así tiene que ser, tornándose en irrebatible.

ot
20. ROBERT ALEXY promueve la Teoría de la ―cláusula de excepción‖, por la

cual se coordinan dos normas contradictorias, convirtiendo a una de ellas en
bli
una excepción de la otra; en ese sentido, siendo la prescripción de la pensión

alimenticia una regla, cabe regular como una excepción a dicha regla la
Bi
imprescritibilidad de la misma, cuando de menores de edad se trata,

quedando graficadas así:
A) Con el anterior inciso 4 del artículo 2001 del CC: “Prescriben, salvo
disposición diversa de la ley: A los dos años, la acción que proviene de
pensión alimenticia; con excepción de la establecida a favor de menores
de edad que es imprescriptible”.
228
B) Con la actual modificación del artículo 2001.4 y su agregado inciso 5

del CC –Ley N° 30179: ―Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
A los quince años, la acción que proviene de pensión alimenticia; con
excepción de la establecida a favor de menores de edad que es
imprescriptible‖.
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
229
o
ch
re
De
TITULO V
de
DISCUSIÓN DE RESULTADOS
a
ec
ot
bli
Bi
230
DISCUSION DE RESULTADOS
1. SOBRE EL RESULTADO 1.- De acuerdo a la historia legislativa del Perú, se

tiene que el CC de 1852 no reguló a la prescripción de la pensión alimenticia; en
cambio el CC de 1936, siguiendo al CC argentino de 1871 y al Code napoleónico
de 1804, si lo estableció con un plazo de 3 años (art. 1168.5); el Código civil de
1984 transcribió el mismo texto legal, solamente reduciendo el plazo
o
prescriptorio de 3 a 2 años (art. 2001.4).
ch
re
Sobre la base de la regulación aludida del CC de 1984 se ha generado a raíz de
la praxis judicial una serie de complicaciones para aplicar la norma, lo peor ha
De
sucedido cuando se declara la prescripción de pensiones alimenticias que están
destinadas para menores de edad, dejándoles en el desamparo tanto de su
padre obligado irresponsable y beneficiado con la prescripción, como de su
de
madre que también es irresponsable al no haber perseguido la ejecución dela
sentencia que condena al pago de alimentos a favor de su menor hijo.
a
ec
2. SOBRE EL RESULTADO 2.- Cuando transcurren aproximadamente 28 años de

vigencia del CC de 1084, se presentan al Congreso de la República el Dictamen
ot
por Unanimidad de la Comisión de la Mujer y Familia, recaídos en los Proyectos

bli
de Ley N°s 1902/2012-CR y 933/2011-CR (18-07-2013) y el Dictamen por parte

de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en los Proyectos de
Bi
Ley 933/2011-CR y 1902/2012-CR (23-09-2013); ambos proyectos impulsaban

una reforma del inciso 4 del artículo 2001 del CC, siendo propuesta del primero
que se regule como imprescriptible a la pretensión de cobro de pensiones
alimenticias, y del segundo ampliar el plazo prescriptorio de pensiones
alimenticias a 10 años; la base fundamental de ambos proyectos radica en la
sentencia expedida con anterioridad por el Tribunal Constitucional (Exp. N°
02132-2008-PA/TC), pero más que eso, en el principio del Interés Superior del
231
Niño. Lo curioso de ambos proyectos es que son retóricos, poco profundos,

careciendo de datos históricos, legislativos, comparativos, y lo peor, de datos
reales o de campo como por ejemplo de jurisprudencia o de estadísticas, es
decir no tiene un enfoque jurídico-social.
A pesar de esas falencias, tales proyectos han dado origen a la Ley N° 30179,
que modifica al inciso 4 y adiciona el inciso 5 al artículo 2001 del CC, cuya
o
aprobación se dio el día 04 de abril de 2014, en ella se ha establecido un plazo
ch
prescriptorio de 15 años. Claramente se evidencia que entre las propuestas de
los proyectos entre lo imprescriptible y la prescripción a los 10 años, el Congreso
re
optó por un plazo de 15 años, del cual ya los recientes comentarios discrepan,
De
otros lo consideran adecuado. Si algo es cierto, es que dicho plazo prescriptorio
es el mayo que nuestro ordenamiento jurídico civil contiene, sobrepasando a
diversas pretensiones importantes que como plazo mayor tienen 10 años nada
de
más.
a
Por parte nuestra, podríamos decir que dicha Ley estaría quizá bien para
ec
menores, cuya necesidad es presumida, pero no está bien para personas

mayores, cuya necesidad es inmediata y debe satisfacerse en el momento.
ot
Prueba del infeliz desatino legislativo es lo siguiente: i) En el caso del sujeto

mayor beneficiado con una pensión por motivo de estudios superiores, él mismo
bli
puede ejercer el cobro de su pensión, interpretándose que ha desaparecido su

estado de necesidad en caso de no ejercer el cobro de aquellas, por lo que bien
Bi
le vendría la prescripción con plazo corto a favor del deudor alimentario; ii) en el
caso de sujeto mayor de edad incapaz éste tiene un representante (curador) que
intervino por aquel en el proceso de alimentos, razón por la cual debe continuar
con el cobro en ejecución de sentencia, de no hacerlo se supone que el estado
de necesidad ha desaparecido, debiendo dichas pensiones prescribir en un
plazo corto; iii) un caso muy particular y frecuente es el del cónyuge beneficiado
con una pensión alimenticia, éste también puede proceder al cobro de ellas en
232
ejecución de sentencia, de no hacerlo se entendería que no tiene necesidades,

por lo que la prescripción en plazo corto cae a pelo en este supuesto, es
irracional e injusto para el cónyuge deudor que las pensiones prescriban a los 15
años o sean imprescriptibles, ya que el monto de las pensiones devengadas se
¡incrementaría exorbitantemente!
Por otro lado, cabe indicar que dicha ley fue el resultado de los dos Dictámenes
o
mencionados supra, que tenían como estandarte al Interés Superior del Niño y a
ch
la ―paradigmática‖ sentencia del Tribunal Constitucional ((Exp. N° 2132-2008-
PA/TC); por lo que la praescriptio longi temporis (15 años), según asumimos, es
re
o debería ser para sujetos menores, en razón de los propios fundamentos de los
De
Dictámenes que alumbraron a la cuestionada Ley; lo que significaría que no
debería aplicarse para los sujetos mayores de edad. En consecuencia, resulta
incoherente -jurídicamente hablando- que el legislador haya dado un plazo
de
prescriptorio sin delimitar si éste es para sujetos menores o mayores; en caso de
aplicarse para estos últimos consideramos que se ha cometido una grave
injusticia y hasta un abuso de derecho en contra de los deudores alimentarios.
a
ec
Asimismo, tampoco precisa la norma si su aplicación es solamente para los

ot
padres –obligados principales- o a otro tipo de obligados como tíos o hermanos,

dado que el grado de responsabilidad de los padres es mayor y proviene -aparte
bli
de la ley- del hecho mismo de la filiación y la patria potestad, mientras que la

responsabilidad de los otros -aparte de la misma ley-, proviene del solo
Bi
parentesco sanguíneo indirecto.
3. SOBRE LOS RESULTADOS 3 Y 4.- Ahora bien, en la praxis judicial sucede que
antes de la mencionada reforma, ocurría que la jurisprudencia mayoritaria ha
dado fiel cumplimiento al inciso 4 del artículo 2001 del CC; de ese modo, al
obtener sentencia con condena al pago de pensión alimenticia lo natural es que
233
se proceda con la liquidación y el respectivo cobro, pero al no hacerse eso, las

pensiones se devengan mes a mes y años tras año330, y cuando de cobrar estas
se trata, el obligado observa la liquidación planteando prescripción de algunos
años pasados. Ante esto algunos jueces declaraban improcedente la
observación precisando que el obligado haga valer su derecho en vía de acción,
por cuanto la prescripción no procede como observación, siendo que la
prescripción es deducible como excepción, y estando el proceso ya en ejecución
no cabe deducirla. Eso significa entonces que se procedía con el pago de las
o
pensiones de todos los años devengados; pero, si ya en vía de acción se
ch
demanda la prescripción, cual es la gracia si ya éstas se habían pagado, revertir
esto resulta sumamente complicado si es que la demanda de declaración de
re
prescripción es fundada.
De
Un criterio diferente consiste en que se consideran a las pensiones alimenticias
de
de los menores como imprescriptibles, mientras que las de los mayores como
prescriptibles; pero se dice en jurisprudencia que no prescribe porque entre el
menor y su padre el decurso prescriptorio está suspendido. Aquí se confunde
a
gravemente dos figuras, la de la suspensión y la de la imprescriptibilidad; en la

ec
primera si existe prescripción, pero por causa específica está suspendida, en la

segunda el ejercicio de la pretensión nunca es afectada por el transcurso
ot
temporal.
bli
4. SOBRE EL RESULTADO 5.- El criterio jurisprudencial fuerte o mayoritario opta

Bi
por la suspensión de la prescripción de las pensiones alimenticias, invocando

para ello el inciso 1 del artículo 1994 del CC, en el sentido que la incapacidad del
menor impide que accione, por lo que la prescripción no puede afectarlo;
330
“Las obligaciones de ´tracto sucesivo` o periódicas, son aquellas que, naciendo en razón de una causa o
antecedente único, brotan o germinan por el transcurso del tiempo, importando cada una de las cuotas una
deuda distinta.
La obligación alimentaria forma parte de esta clase, pues los alimentos se devengan día a día, aunque su
pago se fije mensualmente por una cuestión práctica” BELLUSCIO, Claudio: ―Alimentos debidos a los
menores de edad‖, 1era. ed. 2007, edit. García Alonso, BB. AA., p. 44).
234
también, se ha dicho que hay suspensión porque entre el menor y su padre

obligado al pago de la pensión existe la patria potestad, por lo que no cabe la
prescripción entre estos (inc. 4 del art. 1994 CC), este criterio ha sido
contradicho como lo veremos en líneas posteriores.
5.- SOBRE EL RESULTADO 6 Y 7.- Producto de esa divergente jurisprudencia en

las diferentes instancias de la judicatura del país se han celebrado una serie de
o
plenos jurisdiccionales, a fin de brindar una certera y más predecible salida al
ch
problema; en dichos plenos se ha sentado distintas posiciones, entre las que
destacan lo ya antes desarrollado, es decir algunos se decantan porque la
re
pensión alimenticia prescribe en el plazo legal (2001.4 CC) y como tal está
De
sujeta a la interrupción, la misma que sucede al requerir el pago de la pensión
mediante las liquidaciones, entonces habría que computar los años prescritos y
liberar de ese pago al obligado, aceptando de ese modo que la prescripción se
de
haga valer en la ejecución de la sentencia en forma de observación.
a
Otro pleno se decantó por la imprescriptibilidad cuando de menores de edad se

ec
trata, en base al Interés Superior del Niño, pero sin mayor fundamento. No
obstante, la mayoría de plenos concluyó que la prescripción está suspendida por
ot
la incapacidad del alimentista o por la patria potestad entre éste y su padre

obligado. Algún otro pleno precisa que el plazo aplicable es el de 10 años por
bli
tratarse de una actio iudicati (acción de ejecución de sentencia), siendo

inaplicable entonces el plazo de 2 años (ahora 15 años), el problema es que
Bi
ahora con el nuevo plazo que es más extenso que el de la actio iudicati, ¿cuál es
el plazo a aplicar? (sobre estos criterios se discutirá más adelante).
Todos estos plenos tienen diversos sustentos; pero a nuestro modo de ver
ningunos adecuadamente fundamentados; el que se decanta por la
imprescriptibilidad, simplemente aduce el Interés Superior del Niño pero no
235
destacan mayores fundamentos; siendo que alrededor de la investigación se han

demostrado la existencia de más fundamentos a parte de éste. En otros plenos,
el razonamiento de la magistratura se dirige a aplicar la ley, es decir a considerar
como prescriptible a la pensión, resultando aplicable por tanto la interrupción
como la suspensión, habiendo postulado esta última para favorecer a los sujetos
menores, pero interpretando incorrectamente los incisos 1 y 4 del artículo 2001
del CC conforme se verá en las líneas posteriores.
o
ch
6. SOBRE EL RESULTADO 8.- En lo referente a la sentencia del Tribunal
Constitucional contenida en el Exp. N° 02132-2008-PA/TC, pues en el voto en
re
mayoría el colegiado, tras realizar la ponderación de derechos (interés superior
De
del niño y tutela jurisdiccional efectiva vs. seguridad jurídica), sentenció a favor
de la prescripción de la pensión, pero con el plazo de 10 años por tratarse de la
ejecución de una sentencia (actio iudicati), conforme a lo regulado en el artículo
de
2001.1 del CC, norma que a juicio del Colegiado logra fines constitucionales y
restringe menos los derechos de los niños y adolescentes a la efectividad de las
resoluciones judiciales y a percibir sus alimentos.
a
ec
En dicha sentencia (voto mayoritario) el Tribunal solamente se limita a citar

ot
solamente a dos civilistas de trascendencia nacional, como son VIDAL

RAMIREZ y RUBIO CORREA, lo que significa que desde la perspectiva civilista
bli
la sentencia adolece de fundamentos teóricos, legislativos y jurisprudenciales;

Bi
pero lo más curioso es que el citado jurista VIDAL RAMÍREZ (autor del Libro VIII
–Prescripción y Caducidad- del CC), señala que el plazo de 10 años de la actio
iudicati, el cual fue acogido por el Tribunal, no es un plazo de prescripción, sino
de caducidad, lo que sucede es que dicho error del Código del 84 se mantiene
desde el Código del 36, tras seguir aquella interpretación que efectuara LEÓN
BARANDIARÁN de éste, obviamente por reverencia al gran maestro
sanmarquino; sin embargo el mencionado desliz ha sido advertido por VIDAL
236
RAMÍREZ en su famoso libro ―Prescripción extintiva y caducidad‖331 del año

2006, en cuyo texto el autor reconoce su error como legislador y tras
fundamentada doctrina puntualiza la caducidad del plazo de la actio iudicati,
manteniendo su posición que el plazo de las ―acción‖ proveniente de pensiones
alimenticias es uno de prescripción y especial332. Empero en la cuestionada
sentencia del Tribunal (2008), el colegiado inobservó lo expuesto por el más
experto civilista en la materia, que era de imprescindible cita.
o
ch
Por otro lado, desde la perspectiva de los constitucionalistas ROGER
ZAVALETA y PEDRO GRANDEZ, cuya opinión compartimos, el Tribunal (en el
re
voto mayoritario) mal hizo en aplicar la ponderación de derechos para determinar
De
la prescripción de 10 años de pensiones de menores, en razón de que el
colegiado simplemente debió realizar un control de convencionalidad, es decir
debió aplicar las Convenciones ratificadas por el Perú, tanto las que regulan el
de
derecho alimentario a favor de los menores como las que regulan el Interés
Superior del Niño (todas citadas en el Capítulo II de esta tesis), de ese modo el
colegiado habría llegado a decir que las pensiones de menores son
a
imprescriptibles y el Estado debe asegurar en la mayor medida posible que los

ec
menores reciban su pensión, dejando para ello sin efecto la prescripción a los 2
años.
ot
bli
JAIRO CIEZA MORA le ha propinado una fuerte crítica al voto mayoritario de la

sentencia del Tribunal, en el sentido que el colegiado, a juicio del referido autor,
Bi
debió simplemente aplicar el plazo de 2 años de prescripción, por cuanto de

acuerdo a la tradición jurídica eurocontinental (Códigos civiles francés, italiano y
español que cita el autor) los plazos de prescripción de pensiones alimenticias
331
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, ―La prescripción extintiva y caducidad‖, 5ta. ed., agosto, 2006, Gaceta Jurídica,
pp. 283-290.
332
El citado autor precisa que el plazo de la actio iudicati no es atribuible a la pensión alimenticia, a pesar que
ésta es ordenada en sentencia con condena de dar, por cuanto el derecho a los alimentos es inextinguible
237
son cortos, por lo tanto el colegiado mayoritario debió tener en cuenta ello,
achacándole que tampoco hizo un análisis histórico legislativo ni comparativo.
7. SOBRE EL RESULTADO 9.- Respecto a la legislación comparada sometida a

análisis, se advierte de los 15 códigos civiles citados, de los cuales 3 son
europeos y 12 americanos, 8 han sido promulgados en el siglo XIX, mientras que
5 en el siglo XX y 1 en el presente siglo; que todos ellos regulan un plazo
o
prescriptorio especial y corto para las pensiones alimenticias, el cual oscila entre
ch
2, 3 y 5 años. No obstante, sucede que la mayoría de estos códigos son de los
pasados siglos XIX y XX, de ellos emergen como principales irradiadores,
re
influyendo sobre el resto de sus pares, el Codè francés de 1804 (con un plazo de
De
5 años), el BGB alemán de 1900, y el Codice italiano de 1942 (con un plazo de 5
años); los mismos que fueron confeccionados bajo el imperio de la legalidad y de
la tradición jurídica Romano-Germánica, especialmente imbuidos de un espíritu
de
patrimonialista y direccionados por el principio voluntarista propugnado por la
Escuela Histórica alemana, cuyo máximo exponente fue el insigne civilista
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY.
a
ec
Actualmente, como se ha desarrollado in extenso en el Capítulo I de esta tesis,

ot
el Derecho en general ha mutado, el imperio de la ley ha sido derrocado, vivimos

la edad del neoconstitucionalismo, que implica la tutela máxima de los derechos
bli
fundamentales, teniendo por bandera la dignidad humana como figura centrífuga

de todo el Derecho y de la Constitución como norma normarum del
Bi
ordenamiento jurídico en general. En ese sentido los derechos legales,

denominados como reglas por la vigente Teoría General del Derecho, no son
nada sin los principios y valores que promueven o deberían promover, es más,
quedan invalidados si los contravienen.
para el alimentista mientras lo sea (Ibidem, p. 288); entonces no puede aplicarse la figura de la caducidad a la
pensión, la misma que proviene del derecho a los alimentos el cual es imprescriptible.
238
Así, los códigos estudiados, por la misma época en que nacieron, no han sido
confeccionados con los modernos postulados de los Derechos Fundamentales y
de la Teoría General del Derecho, motivo por el cual no están acordes con el
sistema jurídico del Estado Constitucional y Democrático de Derechos. Este
problema constituye un defecto de sistema, por la misma temporalidad en que
aparecieron los códigos, por eso es que aún se mantienen viejas instituciones
que son incluso violatorias de los principios constitucionales, es más algunas son
lesivas a la dignidad y calidad de las personas.
o
ch
Tal situación acontece con la prescripción de pensiones alimenticias, en el
re
sentido que se mantiene una vieja figura lesiva a los derechos fundamentales de
De
un sujeto menor de edad, incoherente con los valores propugnados no solo por
la Constitución de cada país sino también por las Convenciones internacionales;
siendo que éstas aún no han sido adaptadas, interpretadas y aplicadas en su
de
debido contexto y conforme a los principios que propugnan, a fin de proteger en
el máximo grado posible a los menores respecto de la vieja figura de la
prescripción, que regulan los viejos códigos analizados.
a
ec
8. SOBRE EL RESULTADO 10.- En lo que respecta a la opinión y criterio de los

ot
juristas extranjeros y nacionales, estos se decantan por la prescripción en el

plazo legal, que es por lo general un plazo corto (2, 3 o 5 años); pero estos
bli
realizan un enfoque patrimonialista de la pensión, influenciados por la dogmática

civilista y voluntarista, lo que les lleva a estar de acuerdo con sus respectivas
Bi
legislaciones. Eso significa que sus investigaciones están un tanto desfasadas,

al no participar ni tener en cuenta el debate contemporáneo de los derechos
fundamentales, el neoconstitucionalismo, la Teoría General del Derecho y el
Derecho internacional de las Convenciones.
239
9. SOBRE EL RESULTADO 11 Y 12.- Respecto del resultado 11 nos remitimos a lo

ya explicado en el punto 8 de este capítulo. Entonces procedemos a ocuparnos
nuevamente sobre del fuerte postulado jurisprudencial y doctrinario que sostiene
la suspensión de la prescripción en base a la incapacidad del menor y la patria
potestad, para cuyo efecto invocan los incisos 1 y 4 del art. 1994 CC. Este
razonamiento es antijurídico conforme se demostrará a continuación.
o
En primer lugar, respecto a la incapacidad del menor, la norma del aludido inciso
ch
1 es clara al precisar que opera la suspensión siempre y cuando “el incapaz no
tenga representante” 333, en este caso el menor es representado por sus padres
re
por expreso mandato legal; aunque en el caso del proceso de alimentos el
De
menor generalmente es personalizado por su madre, puesto que su padre –
también por lo generales el demandado. Entonces la madre representante del
menor debe ejercer el cobro de las pensiones en ejecución de la sentencia de
de
alimentos, impidiendo la prescripción de dichas pensiones y proveyendo con ello
al desarrollo del menor. En conclusión, el menor en este caso cuenta con
representante (de no ser la madre es su tutor), por lo que no puede estimarse
a
que la prescripción está suspendida, por cuanto el menor hay alguien que
ec
acciona o persigue la ejecución en representación del menor incapaz.

ot
bli
333
En esa perspectiva, en esta ejecutoria se dijo que “el artículo 1994, inciso 1 del Código Civil, establece la
Bi
suspensión del plazo prescriptorio durante el tiempo que los incapaces no estén bajo la guarda de sus
representantes legales. Siendo que, en el caso de los menores de edad, dicha representación legal es
ejercida por los padres en virtud de la patria potestad; por lo que, no se podrá invocar la suspensión de la
prescripción basándose en la sola condición de incapaz del menor de edad, si no que será necesario que
además este haya estado privado de la representación derivada de la patria potestad” (Cas. N° 2026-01.
Explorador Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica). También Para empezar, ya el civilista MARCIAL RUBIO,
cuando comenta las causales legales de suspensión de la prescripción (ex art. 1994 CC), refiere sobre las de
los incisos 4 y 5, que estas ―tratan de aquellas situaciones en que los incapaces son representados por
quienes ejercen poderes personales sobre ellos (patria potestad, tutela o curatela). Por consiguiente, en las
acciones que quepan entre representante y representado, no puede haber prescripción mientras el vínculo
existe, por la sencilla razón de que el representante tendría que enjuiciarse a sí mismo y, como eso no va a
ocurrir, entonces los derechos del incapaz estarían a muy pobre recaudo‖ (RUBIO CORREA, Marcial:
―Prescripción y caducidad - La extinción de acciones y derechos en el Código Civil‖, 2da. ed., noviembre
1989, Biblioteca para el leer el Código Civil, vol. II, Fondo Editorial PUCP, p. 50).
240
En segundo lugar, respecto a la suspensión por causa de la patria potestad,

JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN decía que hay una imposibilidad de hecho para
que antes que cese tal representación (patria potestad, tutela, curatela), pueda
entablarse la acción contra el representante; es la imposibilidad consistente en
que la acción sólo podría ser entablada por el propio representante. La acción
contra el representante sólo está expedita al cesar su representación por la
emancipación del menor o porque asume la representación del incapaz un
nuevo representante, así estos podrían entablar la acción contra el anterior
o
representante hasta que la misma prescriba334.
ch
re
Por otro lado, la patria potestad genera un cúmulo de derechos y deberes entre
De
padres e hijos; uno de los deberes del padre es el de representar a su menor hijo
(arts. 419 del CC y 74.f del CNA). Representación que es un deber de ambos
padres durante el matrimonio, extensible dicha representación -por interpretación
de
lato sensu- a la unión de hecho (concubinato propio), es decir, en ambos
supuestos los padres representan a sus hijos menores. Como preveía LEON
BARANDIARÁN, la acción contra el representante sólo está expedita, al cesar su
a
representación, la cual cesa por dos razones: a) porque termina la incapacidad

ec
de la persona representada (adquirió la mayoría de edad), y esta última podrá

desde ese momento y hasta que prescriba la acción, demandar al que fue su
ot
bli
334
El gran jurista LEÓN BARANDIARÁN, con la precisión y claridad que le caracterizaban, señaló que ―[e]n
cuanto a las causales contempladas en los incisos 3° y 4° del art. 1157 (art. 1994 incs. 4, 5, C.C. 1984), hay
que explicar algo más en relación a ellas. El hijo (se entiende sometido a patria potestad y el menor sujeto a
tutela), así como otros incapaces bajo régimen de curatela, no pueden entablar acción contra sus
Bi
representantes. En estos casos de incapacidad, el supuesto concierne a la acción que puede entablar el
incapaz, que será el acreedor, contra el representante, que será el deudor, o viceversa, a la incoable por el
representante como actor contra el incapaz, como demandado. Hay una imposibilidad de hecho para que
antes que cese tal representación (patria potestad, tutela, curatela), pueda entablarse la acción contra el
representante. Es la imposibilidad consistente en que la acción sólo podría ser entablada por el propio
representante, que es el único que ejerce la personería civil del representado; de modo que ni éste, por ser
incapaz, ni otro, por no tener título para ello, podrían demandar al representante. La acción contra el
representante sólo está expedita, pues, al cesar su representación. Si cesa porque termina la incapacidad de
la persona representada (por ejemplo llega a su mayoría de edad), esta última podrá desde ese momento y
hasta que prescriba la acción, demandar al que fue su representante. Si cesa, porque asume la
representación del incapaz un nuevo representante, éste último podrá entablar la acción contra el anterior
representante, desde el momento en que cesó tal anterior representación y hasta que la acción prescriba. Lo
dicho en cuanto al caso de la demanda interponible por el incapaz contra el representante, vale mutatis
mutandis para la demanda incoable por el último contra el primero‖ (LEÓN BARANDIARÁN, José, op. cit., p.
105).
241
representante; o, b) porque asume la representación del incapaz un nuevo

representante, este último podrá entablar la acción contra el anterior
representante desde el momento en que cesó tal representación y hasta que la
acción prescriba. Estando a lo predicho, a juicio del extinto maestro
sanmarquino, la representación cesa cuando el nuevo representante puede
accionar en contra del anterior representante; por lo que, en el peor de los
casos, si se considera que el padre del menor tiene su representación a pesar
de que no la ha ejercido en el proceso de alimentos, al haber accionado la
o
madre del menor en contra del padre, la representación habría cesado y por
ch
ende, no debería suspenderse el plazo prescriptorio.
re
De
Entonces, pues, el padre demandado en un proceso de alimentos no ejerce
ningún poder sobre el menor, siendo la madre (demandante) quién está
ejerciendo poderes sobre el mismo; razón esencial por la cual no existe
de
suspensión de la prescripción en base al inciso 4 del artículo 1994 del CC.
a
No esta demás señalar que si se realiza una interpretación contraria a los

ec
argumentos expuestos, como lo ha efectuado en gran parte la jurisprudencia y

los plenos jurisdiccionales, se estaría desconociendo, o peor aún se estaría
ot
derogando lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 2001 del CC (ahora inc. 5), ya
que si tenemos en cuenta que, por regla general, los alimentos se prestan hasta
bli
la mayoría de edad (salvo casos excepcionales en los que se amplía este lapso
de tiempo) y que la patria potestad termina con la mayoría de edad, se llegaría a
Bi
la conclusión de que las pensiones alimenticias no prescriben. Entonces, -¿Por

qué el legislador estableció la prescripción de la pensión alimenticia, si esta
nunca podría aplicarse por la suspensión de la prescripción entre padres e hijos?
Aunado a ello, cabe indicar que no siempre los hijos están bajo la guarda de sus
padres, esto sólo ocurre en el matrimonio y en la unión de hecho; pero en caso
242
de divorcio, separación de cuerpos, hijos extramatrimoniales e hijos

alimentistas335, la cuestión varía, ya que en estos casos ambos padres dejan de
ejercer la patria potestad o la tenencia, por consiguiente, también la
representación del hijo, quedando ésta determinada –por la ley en algunos casos
y en otros por los propios hechos- a cargo solamente de uno de los padres, que
por lo general es la madre; siendo ésta quien demanda alimentos para su menor
hijo contra el otro progenitor, quien no ejerce representación, es más, de éste
debería suspenderse ipso facto (automáticamente o por este hecho) la patria
o
potestad, por el solo demérito de no cumplir con el deber de alimentar a su hijo
ch
(ex art. 75.f del CNA).
re
10. SOBRE EL RESULTADO 13.- Ahora bien, después de haber analizado a la
De
prescripción de la pensión alimenticia a favor de menor de edad, y tras
desenmarañar las figuras jurídicas que se presentan en torno a esa cuestión; y,
habiendo advertido que en realidad el menor de edad (sujeto débil) no está
de
tutelado conforme debería ser, por cuanto la prescripción de sus pensiones lo
que en realidad hace es recortarle el derecho a la vida, la salud, la educación y
a
otros, además que aquella no está fundada en la intrínseca justicia como dice
ec
MANUEL ALBALADEJO citando al Tribunal Supremo español. Por esos motivos

es que se propugna la imprescriptibilidad de dicha pensión, en mérito a diversas
ot
razones jurídicas y fácticas que describimos infra.

bli
De ese modo pretendemos subsanar la deficiencia de anteriores trabajos

Bi
académicos, de la mínima jurisprudencia (incluida la sentencia del Tribunal

Constitucional recaída en el Exp. N° 02132-2008-PA/TC) y plenos
jurisdiccionales (Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Huancavelica -
11/12/2009- y Encuentro de Jueces de Paz Letrado de Junín -03/06/2011-), así
335
Aquí la cuestión se evidencia con mayor nitidez, pues de los hijos alimentistas la patria potestad y
tenencia redundan en su madre, por lo que el supuesto padre obligado no tiene patria potestad, menos
tenencia; entonces contra él es obvio que no podría invocarse la suspensión de la prescripción de ser el
caso, siendo inevitable la prescripción.
243
como de los Dictámenes (recaídos en los Proyectos de Ley N°s 1902/2012-CR y

933/2011-CR -18/07/2013- y N°s 933/2011-CR y 1902/2012-CR -23/09/2013-,
respectivamente) que dieron origen a la Ley N° 30179 que ha reformado el
Código Civil; los mismos que padecen de consistentes fundamentos para
determinar la imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de pensiones
alimenticias devengadas a favor de menores de edad.
o
En ese sentido, en cumplimiento de nuestros objetivos trazados y dadas las
ch
circunstancias señaladas en las líneas precedentes es que, de acuerdo a la
investigación realizada se han establecido los siguientes fundamentos para
re
determinar que la pretensión de cobro de pensiones alimenticias devengadas a
favor de menor de edad es imprescriptible.
De
Así, tenemos que la pensión alimenticia al ser contenido esencial del derecho
de
fundamental a los alimentos, por cuanto en aquella se traduce o concretiza
tangiblemente éste; y, siendo que el derecho fundamental a los alimentos es
a
imprescriptible, conforme así lo entiende autorizada doctrina, legislación y

ec
jurisprudencia en sede nacional e internacional, por lógica consecuencia también

corresponde a la pensión alimenticia ser imprescriptible.
ot
bli
No cabe limitar al derecho a los alimentos plasmando de prescriptible a la

pensión, ya que todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la
Bi
medida que el contenido esencial se mantenga incólume. Toda limitación a un

derecho fundamental debe estar justificada y además respetar su contenido
esencial, o dicho de otro modo, aun cuando una disposición limitadora cuente a
su favor con buenas razones (v.gr. la seguridad jurídica que otorga la
prescripción), resultará ilegítima si llega a dañar el contenido mínimo o esencial
de un derecho. De acuerdo a ello no existe justificación razonable para
considerar prescriptible a la pensión alimenticia, puesto que de ser así, se limita
244
o daña el contenido esencial del derecho fundamental a los alimentos336 al cual

los menores deben tener absoluta asequibilidad.
11. SOBRE EL RESULTADO 14.- Un pilar trascendental es el principio del

Interés Superior del Niño (ISN), el cual constituye un Principio General del
Derecho inderrotable, en el sentido que contra él no puede primar ningún
otro derecho o principio.
o
ch
Como principio iusfundamental el ISN amerita ser realizado en la mayor
re
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, por
ser, en concepto de ROBERT ALEXY, un mandato de optimización. Además,
De
que pertenece o direcciona el ―círculo de protección‖ de derechos del niño, el
cual a su vez supone también un límite a la discrecionalidad del Estado, en la
medida que justifica la obligación del Estado en la adopción de medidas
de
especiales de protección que la condición de niño requiere. Siendo ello así,
pues el ISN justifica la imprescriptibilidad de la pensión alimenticia, ya que en
a
virtud de tal principio el menor de edad recibe la tutela máxima del

ec
ordenamiento jurídico, es decir, jurídicamente se optimiza el mandato del

ISN, pero a la vez se materializa en posibilidades reales, como es el hecho
ot
de obtener beneficios económicos para la subsistencia del menor.

bli
Permitir la prescripción de la pensión ya sea a los 2, 10 o 15 años, sería

Bi
avalar la conducta irresponsable de los padres que, amparándose en ésta

(prescripción), dejarían de cumplir con la responsabilidad que, por el solo
336
Resulta aleccionador el siguiente párrafo de JELLINEK, citado por ALEXY: ―para qué sirve que la
primera frase de un artículo relativo a un derecho fundamental confiera un derecho, si en la segunda
permite imponer restricciones por medio de leyes‖ (ALEXY, Robert: ―Teoría de los derechos
fundamentales‖, trad. de BERNAL PULIDO, Carlos, 2da. ed., 2007, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, p. 284). Aplicando esa extraordinaria frase a nuestro tema, diríamos de qué
sirve que el Estado en el artículo 6 de la Constitución de 1993, promueva el derecho y deber de los
padres de alimentar a sus hijos, mientras que con un artículo legal (2001 del CC) se regula la
245
hecho de ser padres, tienen de acuerdo a nuestra legislación y al derecho

natural.
12. SOBRE EL RESULTADO 15.- Por otra parte, cabe indicar que el Perú se
encuentra vinculado a las Convenciones internacionales, por expresa disposición
del artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución
vigente; motivo por el cual aquellas son de observancia y cumplimiento
o
obligatorios en nuestro país tanto por la justicia constitucional como por la
ch
ordinaria, mediante el control convencional, también por el poder legislativo a
través de una adecuada regulación legal acorde con ellas. En ese sentido, el
re
derecho de un menor de recibir alimentos está regulado en 7 convenciones
De
ratificadas por el Perú, en todas estas se ordena a los Estados Partes tutelar al
máximo al niño, de tal modo que no carezca de provisiones alimentarias, puesto
que estas sirven para proteger la vida y el desarrollo de aquel.
de
De esto se infiere que no puede restringirse tal derecho con la prescripción,

a
puesto que los alimentos abarca desde el derecho a pedirlos, cobrarlos,

ec
obtenerlos y hasta disfrutarlos; limitar tal derecho con la prescripción implicaría

legitimar el exterminio de toda persona incapaz de proveer su propia
ot
subsistencia. Por esos motivos el Estado peruano está obligado a regular la

imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de pensiones alimenticias a favor de
bli
menor de edad, so pena de infringir permanentemente el Derecho Internacional

Bi
de los tratados.
13. SOBRE EL RESULTADO 16.- En esta edad del neoconstitucionalismo, se ha

remarcado que la Tutela Jurisdiccional Efectiva, es la garantía de garantías
dentro del ordenamiento jurídico, la misma que va más allá del ámbito procesal,
prescripción de la pensión alimenticia; es decir, se restringe el derecho fundamental promovido

ampliamente en la Carta Magna. Es inexcusablemente contradictorio.
246
alcanzando hasta la satisfacción plena de la situación jurídica material lesionada

o amenazada en todos aquellos casos, claro está, en que se ampare la
pretensión del demandante. Entonces, pues, la tutela no sería efectiva si la
pensión establecida en sentencia (o conciliación dirigida a ejecución), no llega a
satisfacer en el plano real o material las necesidades del menor alimentista. En
aras de proteger la garantía constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva se
justifica que la pretensión de cobro de pensiones alimenticias de menores sea
imprescriptible, de tal modo que estos no se vean afectados por el transcurso
o
temporal por la inercia de su madre (quien por lo general representa al menor en
ch
juicio de alimentos) al no practicar el cobro de las pensiones devengadas a favor
de aquel.
re
De
14. SOBRE EL RESULTADO 17.- Desde la perspectiva de los postulados
iuscivilistas, cabe precisar que es conocido en doctrina, como regla general, que
de
los derechos relativos al estado de familia son imprescriptibles, por ser estos
extrapatrimoniales e indisponibles. En ese sentido pues el derecho a los
alimentos proviene de la patria potestas o del parentesco, ambas instituciones
a
derivan a su vez de la relación familiar. Además, la pensión alimenticia es una

ec
deuda de valor, y a la vez de naturaleza subsistencial como lo ha demostrado

BELLUSCIO, y en parte también de naturaleza extrapatrimonial, ya que no es
ot
pasible de cesión inter vivos ni mortis causa ni de embargo, características estas

bli
de las que participa inevitablemente todo derecho patrimonial.

Bi
Por los motivos reseñados por la dogmática civilista, no cabe duda que la
pretensión de cobro de las pensiones alimenticias es imprescriptible. No puede
negarse que la pensión alimenticia pertenece o corresponde a la relación
familiar, ya que de ésta se deriva. De no existir patria potestad o parentesco no
habría derecho ni obligación alimentarios, y por ende tampoco pensión
alimenticia.
247
15. SOBRE EL RESULTADO 18.- Resulta contundente el argumento de autoridad

establecido por FERNANDO HINESTROSA cuando refiere que los derechos
relativos a necesidades fundamentales no puede estar sujeta a la
prescripción, a pesar de ser derechos patrimoniales, pero justifica su
imprescriptibilidad en la medida que están ligadas a necesidades fundamentales
de la persona, de estos, manifiesta que sería un ejemplo los créditos de
alimentos (que si bien se concretizan en dinero o especie, no dejan de tener una
finalidad subsistencial, lo que significa que están ligados a necesidades
o
fundamentales como la vida, la salud, la educación, etc.); por eso mismo es que
ch
las pensiones alimenticias tienen una naturaleza mixta o sincrética, entre lo
patrimonial y lo extrapatrimonial), el que debe recibir un tratamiento especial,
re
consistente en la iniciación retardada del cómputo del término de prescripción.
De
Para postular eso el mencionado autor cita una sentencia italiana que instituyó la
ilegitimidad de los preceptos del Código Civil relativos a la prescripción de
créditos laborales, y dispuso que el término no se contaría sino una vez
de
terminada la relación. Siendo que tal razonamiento de la Corte Constitucional
italiana resulta aplicable, mutatis mutandis, y con mayor fundamento y ventura a
la prescripción de pensiones alimenticias, a fortiori si se trata de créditos
a
alimentarios de menores de edad.

ec
ot
Siguiendo esa línea resulta válido precisar que la prescripción de pensiones

bli
alimenticias (2 años antes y ahora 15 años, ex art. 2001 del CC), es ilegítima; y
para subsanar ello debería, como bien ha establecido el mencionado Tribunal,
Bi
regularse el cómputo del plazo prescriptorio una vez que termina, en nuestro
caso, la condición o situación de minoridad del sujeto beneficiado con la pensión
alimenticia (18 años), luego de lo cual la pretensión de cobro de pensiones
devengadas debe tornarse prescriptible, siendo el legislador quien debe
implantar razonablemente un plazo corto.
248
16. SOBRE EL RESULTADO 19.- Los civilistas OSTERLING PARODI y CASTILLO

FREYRE sostienen que la imprescriptibilidad es de orden legal (Principio de
Legalidad), en razón de que es la voluntad del legislador, quien estima la gran
importancia del derecho para su titular y la sociedad, de tal modo que considera
imprescindible tipificarlo así, con la finalidad de que el transcurso del tiempo no
lo afecte en su ejercicio. Dicho postulado aplicado a las pensiones alimenticias,
resultaría pues, que debido a la gravedad de la situación de un menor, así como
a la gran importancia del derecho fundamental a los alimentos y a la pensión
o
alimenticia como su contenido esencial, el legislador nacional debe sacrificar la
ch
seguridad jurídica y el orden público que genera la prescripción, y optar
ineluctablemente por tipificar la imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de
re
pensiones alimenticias devengadas a favor de un sujeto menor de edad.
De
17. SOBRE EL RESULTADO 20.- Finalmente, ROBERT ALEXY promueve lo que se
de
conoce como la Teoría de la ―cláusula de excepción‖, mediante la cual el
legislador puede solucionar un conflicto entre reglas, en el sentido que coordina
dos normas contradictorias, convirtiendo a una de ellas en una excepción de la
a
otra.
ec
ot
Aplicando dicha Teoría a la prescripción de la pensión alimenticia regulada antes

en el inciso 4, actualmente en el inciso 5, del artículo 2001 del Código Civil, la
bli
misma que por ser una norma legal y no contener un principio constitucional, no
Bi
es nada más que una regla; entonces podemos valernos de la referida Teoría a
fin de establecer como una excepción a dicha regla (prescripción de 2 años
antes y ahora 15 años), la imprescritibilidad de la misma, cuando de menores de
edad se trata, quedando graficadas del siguiente modo:
A) Con el anterior inciso 4 del artículo 2001 del CC: A) “Prescriben, salvo
disposición diversa de la ley: A los dos años, la acción que proviene de
249
pensión alimenticia; con excepción de la establecida a favor de menores de

edad que es imprescriptible”.
B) Con la actual modificación del artículo 2001.4 y su agregado inciso 5 del

CC –Ley N° 30179: “Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: A los
quince años, la acción que proviene de pensión alimenticia; con excepción de
la establecida a favor de menores de edad que es imprescriptible”.
o
ch
De esta forma el ordenamiento jurídico interno es más coherente y más técnico,
a la vez que deslinda las pensiones alimenticias de los sujetos mayores y de los
re
menores, siendo para los primeros prescriptible en un determinado plazo y para
los segundos imprescriptible; aunque aún no nos parece perfecta las fórmulas
De
legales planteadas, ya que simplemente hemos agregado la excepción sobre la
imprescriptibilidad; dicha imperfección resalta al considerar que la reciente
reforma del Código Civil a través de la Ley N° 30179, incurre en exceso e
de
indeterminaciones como ya lo hemos detallado en las primeras páginas de esta
discusión de resultados. Por eso es que tenemos una mejor propuesta de lege
ferenda y de iure condendo, la misma que se establecerá en la Recomendación
a
de esta tesis.
ec
ot
bli
Bi
250
o
ch
re
TITULO VI
CONCLUSIONES
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
251
CONCLUSIONES
1. De acuerdo a los postulados neoconstitucionalistas y de los derechos

fundamentales, es incoherente mantener en nuestro Código Civil (con dos
años antes y ahora quince años) la prescripción de la pretensión de cobro
de pensiones alimenticias devengadas, puesto que esa es una institución
de vieja data proveniente de las legislaciones de Romano-Germánicas, las
o
cuales mantienen el mismo equívoco, atentando de ese modo contra los
ch
derechos iusfundamentales de los sujetos menores de edad.
re
2. Las legislaciones extranjeras de tradición Romano-Germánica, así como
autorizado sector doctrinario mayoritario y la jurisprudencia nacional, caen
De
en un error al establecer un plazo prescriptorio corto y especial de 2 o 3
años respecto a la pretensión de cobro de pensiones alimenticias, error
que subyace al no diferenciar a los sujetos beneficiados con la pensión
de
alimenticia en mayores y menores de edad, siendo la de estos últimos
imprescriptible.
a
ec
3. No es coherente desde el punto de vista jurídico lo que una parte de la

jurisprudencia nacional (incluida la sentencia del Tribunal Constitucional -
ot
Exp. N° 02132-2008-PA/TC), algunos plenos jurisdiccionales (menores) y

la opinión de un pequeño sector doctrinario, cuando sostienen que
bli
pretensión de cobro de pensiones alimenticias prescribe en el plazo de 10

años como si fuese una actio iudicati (ex art. 2001.1 del CC), puesto que
Bi
tal plazo es uno de caducidad no aplicable a las pensiones alimenticias.
4. La prescripción de la pretensión de cobro de pensiones alimenticias no

está sujeta a suspensión por las causales de incapacidad del menor o por
la patria potestad existente entre el menor y sus padres (ex art. 1994.1 y
4. del CC), cuya posición contraria es sostenida por gran parte de la
jurisprudencia, la mayoría de plenos jurisdiccionales y algún sector
252
doctrinario. Basamos nuestro criterio en que el menor si cuenta con

representante legal -al menos uno y por lo general su madre- quien
precisamente accionó por él en el juicio alimentario y debe proseguir con
la ejecución de la sentencia; además si uno de los padres no paga la
pensión está incumpliendo con su deber, por lo que la patria potestad
debe suspenderse ipso facto (ex art. 75.f del CNA), no existiendo ésta,
tampoco se justifica la suspensión del decurso prescriptorio.
o
5. La pensión alimenticia es una deuda de valor. Es intransmisible inter vivos
ch
y mortis causa, no estando sujeta a embargo. Su naturaleza es patrimonial
y extrapatrimonial. Siendo ello así, el ejercicio del cobro de las pensiones
re
no puede ser afectada por la prescripción liberatoria, sino que dichas
De
pensiones al tener naturaleza mixta y sobre todo que su finalidad es
subsistencial, con el agregado de tratarse de pensiones para menores de
edad, debe ser imprescriptible.
de
6. El derecho fundamental a los alimentos contiene a otros derechos también
de naturaleza fundamental, entre estos el de pedir alimentos y el de
a
obtenerlos y gozarlos, esto implica previamente el derecho a cobrarlos; y,

ec
si el derecho a los alimentos con su correlativa obligación son

imprescriptibles, también lo es el derecho a cobrar las respectivas
ot
pensiones. Además la pensión alimenticia forma parte del contenido

mínimo esencial del derecho a los alimentos, el que no puede ser afectado
bli
de ninguna manera; por esta razón se justifica la imprescriptibilidad de la

pretensión de cobro de pensiones alimenticias, sobre todo cuando aquella
Bi
va destinada a menores de edad.
7. El Principio General del Interés Superior del Niño es un supremo valor

iusfundamental, por tanto amerita ser optimizado en su máxima
dimensión, irradiando a todas las instituciones públicas y privadas, actos,
situaciones, derechos, deberes, etc., concernientes a los menores como
253
sujetos débiles; en ese sentido corresponde establecer la

imprescriptibilidad de la pretensión de cobro de pensiones alimenticias.
8. El Estado peruano debe dar estricto cumplimiento a las Convenciones que

ha ratificado, de tal manera que posibilite real y jurídicamente lo que
aquellas le ordenan respecto a los alimentos (se incluye a la pensión) de
menores de edad; por tanto debe desechar del ordenamiento jurídico la
prescripción de las pensiones alimenticias de menores de edad, toda vez
o
que con aquella se premia la irresponsabilidad de los padres a no cumplir
ch
con su trascendental deber.
re
9. La garantía constitucional de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y el deber de
potestad, son fundamentos De

los padres de alimentar a sus hijos derivado de la filiación y la patria
neoconstitucionalistas
respectivamente, que determinan la imprescriptibilidad de la pretensión de
y iuscivilistas
de
cobro de pensiones alimenticias de menores de edad.
10. La imprescriptibilidad se rige por el principio de tipicidad, por tanto el

a
legislador nacional tiene potestades para declarar mediante ley como

ec
imprescriptible a la pretensión de cobro de pensiones alimenticias de

sujetos menores de edad, atendiendo a que tal regulación se basa en las
ot
necesidades fundamentales de los menores.

bli
11. La solución al problema puede darse aplicando la cláusula de excepción

Bi
alexyiana, mediante la cual se conjuga la prescriptibilidad y la

imprescriptibilidad; de tal modo que siendo las pensiones alimenticias
prescribibles en un plazo corto y especial de 2 o 3 años,
excepcionalmente se legalice la imprescriptibilidad de la pretensión de
cobro de pensiones alimenticias a favor del sujeto menor de edad,
mientras dura dicha condición, una vez llegados a la mayoría de edad (18
años), dicha pretensión debe prescribir conforme al plazo general.
254
o
ch
TITULO VII
re
RECOMENDACIONES
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
255
RECOMENDACIÓN ÚNICA: PROPUESTA DE LEGE FERENDA Y DE IURE

CONDENDO
El autor de esta tesis, a modo de recomendación, realiza una propuesta de lege

ferenda337 y de iure condendo338, a fin de modificar el recientemente vigente
inciso 5 del artículo 2001 del Código Civil de 1984.
o
ch
Optamos por efectuar una recomendación a modo de propuesta legislativa, y no
de otro talante, porque consideramos que, en primer lugar, la crítica y propuestas
re
de reforma del Derecho positivo no se pueden realizar sin un conocimiento
previo, profundo, del mismo; en segundo lugar, la introducción de un nuevo
De
precepto en el Código Civil no puede ser fruto de la improvisación o de una
reacción política irreflexiva o poco reflexiva, sino producto epistémico de una
profundización de los estudios de la ciencia jurídica; ésta realmente debe ser la
de
encargada de legislar o proponer las leyes.
a
ec
En ese sentido, como fruto de toda nuestra investigación que precede,

proponemos el siguiente texto normativo, el cual esperamos algún día sea
ot
tenido en cuenta para mejorar nuestro ordenamiento jurídico:

bli
“El derecho a los alimentos y la obligación alimentaria son

Bi
imprescriptibles.
La pretensión de cobro de pensiones alimenticias devengadas

prescribe a los tres años. Si el beneficiado con estas es el sujeto
menor de edad, dicha pretensión es imprescriptible. Terminada la
337
―Para una futura reforma de la ley‖. ―Con motivo de proponer una ley‖.
338
―De derecho futuro‖. ―De derecho posible‖.
256
condición de minoridad, la pretensión prescribe en el plazo

indicado”.
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
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 www.rae.es
 www.tc.gob.pe
 www.unesco.org/new/es/education/themes/leading-the-international-
agenda/right-to-education/
o
ch
D. Convenciones:
re
 Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
 Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.

De
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de 2002.
de
 Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño 1924.
 Declaración de los Derechos del Niño de 1959.

a
 Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

ec
 Declaración de los Derechos del Niño de 1959.

ot
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

bli
de 1966.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Bi
 Protocolo de San Salvador de 1988.
E. Legislación nacional y extranjera:

Constitución Política del Perú de 1993.
 Código de los Niños y Adolescentes del año 2000.
266
 Código civiles peruanos de 1852, 1936 y 1984.

 Código Civil francés de 1804.
 Código Civil italiano de 1942.
 Código Civil español de 1889.
 Código Civil brasileño de 2002.
 Código Civil argentino de 1869.
 Código Civil chileno de 1885.
o
 Código Civil ecuatoriano de 1970.
ch
 Código Civil mexicano de 1928.
 Código Civil venezolano de 1982.
re
 Código Civil de Costa Rica de 1887.
 Código Civil nicaragüense.


Código Civil colombiano de 1873.
Código Civil uruguayo de 1868.
De
 Código Civil paraguayo de 1985.
de
 Código Civil de República Dominicana de 1884.

a
 D. S. N° 002-2007-JUS.
ec
 Ley N° 28439.
ot
 Ley N° 30179.
bli
 Resolución Administrativa N° 051-2005-CE-PJ.

Bi
F. Jurisprudencia nacional e internacional:

 Corte IDH, Caso de los ―Niños de la Calle‖ (Villagrán Morales y Otros
vs. Guatemala), sentencia del 19-11-1999.
 Corte IDH, Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana,

sentencia del 8-9-2005.
 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, del 13-11-1985, Serie A, Nº 5.
267
 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28-8-2002.
 Corte IDH: Opinión Consultiva OC-14/94, del 9-12-1994.
 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28-8-2002.
 Corte IDH, Opinión Consultiva OC 4/84, del 19-1-1984.
 Casación N° 1371-96-Huánuco, El Peruano, 25-04-1998.
o
 Cas. N° 2133-2000.
ch
 Cas. N° 3454-2002.
re
 Cas. N° 2026-01.

De
Consulta N° 3570-2011, de fecha 22 de diciembre de 2011.
Exp. N° 0795-2002-AA/TC, caso Teodoro Sánchez Basurto.

de
 Exp. N° 2235-2004-AA/TC, sentencia del 18-2-2005.
a
 Exp. N° 3330-2004-AA/TC, sentencia del 11-7- 2005.

ec

ot
 Exp. N° 3998-97, Resolución del 16/01/98.

bli
 Exp. N° 2000-149, Res. N° 5, de fecha 12/09/2008.
 Exp. N°244-2000, Res. N° 22, de fecha 12/05/2011.

Bi
 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N° T-466.
268
 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el EXP. N°

02132-2008-PA/TC.
G. Plenos jurisdiccionales:
 Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Cajamarca (14-15/6/2007).
o
 Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Moquegua (16-17/7/2007).
ch
 Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de La Libertad – Trujillo (30/11
y 1/12 de 2007).
re
 Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Junín – Huancayo (13-

14/12/2007).
De
Pleno Jurisdiccional Distrital Civil y de Familia de Ica (08/09/2008).
de
 Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Huancavelica (11/12/2009).
 Encuentro de jueces de paz letrado de Junín (03/06/2011).

a
 Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y de Familia de Huánuco

ec
(22/10/2011).
 Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia de Ica (11/11/2011).
ot
bli
Bi
269
o
ch
re
De
de
ANEXOS
a
ec
ot
bli
Bi
270
CASO PRÁCTICO
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
o
1. EXPEDIENTE N°: 02132-2008-PA/TC
ch
2. LUGAR Y FECHA: Lima, 09 de mayo de 2011
re
3. MATERIA: Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por doña ROSA
De
FELÍCITA ELIZABETH MARTÍNEZ GARCÍA contra la SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA.
de
4. HECHOS:
a
La actora con fecha 17 de setiembre de 2004 interpuso demanda contra el

ec
Tercer Juzgado de Familia de Ica, el Primer Juzgado de Familia de Ica y el

Tercer Juzgado de Paz Letrado de Ica, con el objeto que se declaren nulas
ot
las resoluciones: i) N° 5, de fecha 19 de marzo de 2004, que confirmó la

resolución N° 79 de fecha 16 de diciembre de 2003, que a su vez declaró la
bli
prescripción de la ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias

devengadas; ii) N° 8, de fecha 1 de abril de 2004, que resolvió integrar la
Bi
resolución N° 5 estableciendo la prescripción de la ejecución de sentencia de

las pensiones alimenticias desde el 21 de febrero de 1994 hasta el 20 de
febrero de 2001; y iii) N° 10, de fecha 22 de mayo de 2004, que declara
improcedente la nulidad deducida por la recurrente; resoluciones todas sobre
aumento de alimentos en favor de su menor hija Ana Fiorella Solier Martínez
271
Sostiene la accionante que las cuestionadas resoluciones judiciales han

vulnerado su derecho al debido proceso, a la igualdad ante la ley y a la
protección especial del niño y del adolescente, pues han declarado la
prescripción de ejecución de la sentencia sobre pensión alimenticia en
aplicación del artículo 2001, inciso 4 del Código Civil, sin verificar la
interrupción de la prescripción y sin pronunciarse respecto de la Ley N°
27057, que modifica el Código de los Niños y Adolescentes.
o
ch
5. HISTORIA PROCESAL:
re
Con fecha 28 de diciembre de 2005 la Sala Civil de Vacaciones de la Corte
Superior de Ica declara fundada la demanda en el extremo que solicita se
De
declare nulas las resoluciones N°s 5, 8 y 10; e improcedente sobre el pago
de indemnización de daños y perjuicios.
de
Con fecha 21 de agosto de 2007, la Sala de Derechos Constitucional y Social

de la Corte Suprema de Justicia de la República, revocando la apelada,
a
declara improcedente la demanda por considerar que la resolución del juez,

ec
conformada por el superior, que declaró la prescripción (en parte) del cobro
de las pensiones devengadas ha sido expedida con arreglo a ley, no
ot
existiendo irregularidad alguna ni vulneración del derecho al debido proceso.

bli
Bi
6. RESUMEN DE LA SENTENCIA:
La sentencia del Tribunal Constitucional –en adelante TC- contiene 43

fundamentos, además en ella existen 3 votos discordantes, en la discordia se
aprecian 11 fundamentos, sumando toda la sentencia un total de 54
fundamentos. Es una sentencia amplia, compleja y delicada por el tema que
se ventiló y por los intereses que estuvieron en juego.
272
El TC estima que el problema central del caso se circunscribe a verificar si en

la etapa de ejecución del proceso de alimentos cuestionado es de aplicación
o no el artículo 2001, inciso 4 del CC, que establece un plazo de prescripción
de 2 años para aquella acción que pretenda el cobro de una pensión fijada
en una sentencia. Es así que el TC procede a efectuar la verificación de la
existencia de contenidos de relevancia constitucional de los derechos que se
han alegado vulnerados, empezando con el interés superior del niño y del
adolescente desde la óptica de las convenciones internacionales,
o
especialmente de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como
ch
también desde la óptica de la leyes internas y de su propia jurisprudencia
emitida con anterioridad. Prosigue el TC con el análisis acerca de la
re
motivación de las resoluciones judiciales.
De
Posteriormente, desde el Fundamento 16 al 26 argumenta como debe
de
efectuarse un control difuso el mismo que le está permitido a los órganos
judiciales, para tal efecto describe los parámetros aplicables para dicho tipo
de control; culmina su análisis con el test de ponderación (Fund. 27 al 40), el
a
que lo realiza a la luz de los exámenes de idoneidad, adecuación, necesidad

ec
y proporcionalidad, arribando el Tribunal a la conclusión de que ―la medida

estatal examinada [se refiere a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 2001
ot
del CC] no supera el examen de necesidad; en consecuencia, tal medio

bli
restringe injustificadamente los derechos de los niños y adolescentes a la

efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir alimentos, por lo tanto
Bi
debe declararse la inconstitucionalidad de tal medida estatal, ya que resulta

incompatible con la Constitución‖ (ver parte in fine del Fund. 36). Igualmente
ocurrió con el examen de proporcionalidad, es decir, para el TC la norma
contenida en el inciso 4 del artículo 2001 del CC resulta incompatible con la
Norma Fundamental, puesto que restringe los derechos de los niños y
adolescentes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir
alimentos.
273
Se advierte que el TC también tuvo en cuenta un aspecto insoslayable en el

tema de la prescripción, es el referido al supuesto de indefinición del cobro
de pensiones devengadas de alimentos, puesto que estas no pueden quedar
así, sino que deben prescribir, justamente ese es el fundamento de la
existencia del inciso 4 del artículo 2001 del CC. En este aspecto el TC
sostuvo que es menos gravosa la medida contenida en el inciso 1 del artículo
o
2001, sobre la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria, como en
ch
el caso de autos lo es el cobro de la pensión de alimentos establecida en
sentencia, por lo tanto éste es el plazo de prescripción que debe aplicarse,
re
pues esta medida restringe menos los derechos de los menores y logra el
mismo fin constitucional (impedir situaciones de indefinición respecto al cobro
De
de pensiones fijadas en sentencia ante la inacción de quien está legitimado
para exigir tal cobro).
de
Como resultado de todo su análisis del caso, el TC resuelve declarando

FUNDADA la demanda.
a
ec
Empero, como ya mencionáramos antes, existió votos discordantes en

ot
minoría (3), en ellos se fundamenta en contrario a los votos en mayoría (4),

bli
es decir los discordantes están a favor de la prescripción de la pensión

alimenticia devengada en el plazo legal de 2 años, puesto que esa es la ratio
Bi
iuris del artículo 2001.4 del CC, así como la intención del legislador de darle
un plazo especial a la sentencia que contiene la condena de pensión
alimenticia.
Por lo tanto, en juicio de los magistrado que votaron discordantemente, no se

vulneró ninguna norma de orden constitucional, señalando que es un
contrasentido el demandar alimentos, obtener una sentencia favorable y
274
luego no ejecutarlo, puesto que si eso sucede significa que ha desaparecido

el estado de urgencia o necesidad que llevó a demandarlos; en
consecuencia, los discordantes votan porque la demanda de amparo se
declare INFUNDADA.
7. ANÁLISIS DEL CASO:
o
Como se puede advertir de lo descrito, el sustento de la sentencia expedida
ch
por el TC radica en que el plazo de prescripción regulado por el inciso 4 del
artículo 2001 del Código Civil al ser tan corto afectaba el derecho a percibir
re
una pensión alimenticia determinada en una sentencia de un grupo social
especialmente vulnerable, como el conformado por los niños, niñas y
De
adolescentes. Por esa razón es que considera más prudente el plazo de 10
años (actio iudicati) del inciso 1 del referido artículo, toda vez que logra el
mismo fin constitucional (impedir situaciones de indefinición respecto al cobro
de
de pensiones fijadas en sentencia ante la inacción de quien se encuentra
legitimado para exigir tal cobro); esta postura resulta más o menos coherente
a
con el principio del interés superior del niño.

ec
No obstante lo anterior, en dicha sentencia (voto mayoritario) el Tribunal

ot
solamente se limita a citar solamente a dos civilistas de trascendencia

bli
nacional, como son VIDAL RAMIREZ y RUBIO CORREA, lo que significa que
desde la perspectiva civilista la sentencia adolece de fundamentos teóricos,
Bi
legislativos y jurisprudenciales; pero lo más curioso es que el citado jurista

VIDAL RAMÍREZ (autor del Libro VIII –Prescripción y Caducidad- del CC),
señala que el plazo de 10 años de la actio iudicati, el cual fue acogido por el
Tribunal, no es un plazo de prescripción, sino de caducidad. Eso significa
que en la cuestionada sentencia del Tribunal, el colegiado inobservó lo
expuesto por el más experto civilista en la materia, que era de imprescindible
cita.
275
Por otro lado, el Tribunal (en el voto mayoritario) mal hizo en aplicar la
ponderación de derechos para determinar la prescripción de 10 años de
pensiones de menores, en razón de que el colegiado simplemente debió
realizar un control de convencionalidad, es decir debió aplicar las
Convenciones ratificadas por el Perú, tanto las que regulan el derecho
alimentario a favor de los menores como las que regulan el Interés Superior
o
del Niño, de ese modo el colegiado habría llegado a decir que las pensiones
ch
de menores son imprescriptibles y el Estado debe asegurar en la mayor
medida posible que los menores reciban su pensión, dejando para ello sin
re
efecto la prescripción a los 2 años.
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
276
ABSTRACT
The present research work tries to demonstrate and explain what the foundations necessary
to argue the non-application of the regime of the extinctive prescription to the claim of
payment of the maintenance of children under age, appealing in this way, a study of
neoconstitutionalism the theory of fundamental rights international conventions, food law ,
Alimony and its own nature; As well as an in-depth study of the
Prescription of maintenance, within the international and national legal framework, and in the
same way has been analyzed jurisprudence and full jurisdictions that describe our problematic
reality and the serious confusion and application of legal categories that end up entangled
more entropy whether or not food pensions should be prescribed. In this sense, various legal
o
sources, such as doctrine, international conventions, comparative legislation, national law and
ch
jurisprudence, have been studied from different angles of argument, especially from what we
have called neoconstitutionalist and civilian perspectives. Was able to demonstrate our
hypothesis and managed to substantiate the why of the imprescriptibility of the claim of
re
payment of child support. By contrast, it has been verified that our Civil Code of 1984, and also
the foreign civil codes, most promulgated in the nineteenth and twentieth centuries, maintain
De
stagnant figures, such as the prescription of maintenance, without even delimiting if this is
applicable Both to minor subjects and to adults; Thus contravening international conventions,
fundamental rights, but above all, denigrating their own dignity and limiting the good
development and healthy life of children as weak subjects and center of imputation of
de
maximized guardianship.
This has served to address the problem critically, without sharing the majority positions, On
the contrary, we have unveiled and analyzed them in depth. In this way we have proposed
ca
what we consider most convenient and favorable for a better justice, legal predictability,
protection of minors and, why not, a small advance in favor of the studies of our science.
e
ot
bli
Bi

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Br. OLGER BLADIMIR LUJAN SEGURA

Dr. JOSÉ LUIS LUJAN TÚPEZ

TESIS PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO

INFORME DEL PROFESOR ASESOR

El Reglamento para la Elaboración y Evaluación de la Tesis para Obtener el

problema base de la investigación con su respectiva hipótesis, variables,

objetivos y marco teórico. 2) Para la elaboración de la presente tesis se ha

la metodología y técnicas de investigación científica aplicables sobre la materia.

3) No obstante la poca bibliografía sobre el tema investigado, debo señalar que

tesista, quien con su paciente trabajo de investigación otorga la posibilidad para

De esta manera, y por lo mencionado con anterioridad, informo que la presente

investigación científica, en la que se evidencia que se ha alcanzado los objetivos

Trujillo, 18 de diciembre de 2014.

Durante el desarrollo de la presente investigación se tuvo que enfrentar las

a. La bibliografía especializada en el tema objeto de nuestra investigación es

c. El tiempo disponible también fue un factor limitante para esta investigación.

El presente trabajo de investigación trata de demostrar y explicar cuáles son los

como doctrina, convenciones internacionales, legislación comparada, nacional y

jurisprudencia, de tal modo que se ha logrado demostrar nuestra hipótesis y

cobro de pensiones alimenticias de menores de edad. Por contraposición, se ha

anquilosadas, como es la prescripción de las pensiones alimenticias, sin siquiera

1.6. HIPÓTESIS ......................................................................................................... 16

1.7. VARIABLES ....................................................................................................... 17

1.8. OBJETIVOS ....................................................................................................... 17

1.8.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS .................................................................... 17

MARCO TEORICO ........................................................................................................ 19

3. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA

MÍNIMO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL ..................................... 41

9. LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LOS PRINCIPIOS Y

9.1. LOS PRINCIPIOS ................................................................................. 44

9.3 LA COLISIÓN DE PRINCIPIOS Y LOS CONFLICTOS DE LAS REGLAS.

9.3.1. LA PONDERACIÓN COMO MÉTODO DE SOLUCIÓN DE LA

2.2. VALORES, PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN

2.7. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (ISN) ..................... 73

2.7.1. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LOS

LEGISLACIÓN PERUANA .................................................................. 78

EL DERECHO A LOS ALIMENTOS Y LA OBLIGACION ALIMENTARIA, LA

1. 5. CARACTERISTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ............... 84

1.11.3. LOS QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE HERMANOS ......... 101

SUBCAPÍTULO – II ......................................................................................... 102

2.1. DIFERENCIA ENTRE EL “DERECHO A LOS ALIMENTOS” Y EL

2.2. CONCEPTO DE PENSIÓN ALIMENTICIA ......................................... 103

2.3.1. LA TESIS SUBSISTENCIALISTA DE CLAUDIO BELLUSCIO

2.6. FIJACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA EN ATENCIÓN A LOS

SENTENCIA DE ALIMENTOS ............................................. 123

3.10. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA .................................................... 127

MECANISMOS LEGALES PARA HACER EFECTIVO EL PAGO DE LOS

4.1. LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO UNA DE LAS

4.2. IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS .............................................. 130

4.3. FUNDAMENTO ........................................................................................ 136

4.11.2. INEFICACIA DE LA INTERRUPCION .......................................... 156

CAPITULO V ........................................................................................................... 157

ALIMENTICIAS DEVENGADAS.............................................................................. 157

5.2. LA PRESCRIPCIÓN DE LA DEUDA ALIMENTICIA ................................ 158

5.3.4. DICTAMEN POR UNANIMIDAD DE LA COMISIÓN DE LA MUJER Y

5.8.9 ALGUNAS OTRAS OPINIONES .................................................... 182

5.8.10 LOS COMENTARIOS SOBRE LA NOVÍSIMA LEY 30179 ............ 183

5.10 EL POSTULADO DE LA SUSPENSION DE LA PRESCRIPCIÓN DE

PENSION ALIMENTICIA A FAVOR DE MENOR DE EDAD .................. 185

LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE

1.1 PRIMER FUNDAMENTO: LA PENSIÓN ALIMENTICIA COMO