Couso y Hernández - Código Penal Comentado

CÓDIGO
PENAL
COMENTADO
LIBRO PRIMERO (ARTS. Io A 105)

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
DIRECTORES
JAIME COUSO - HÉCTOR HERNÁNDEZ
AUTORES
MIGUEL CILLERO
JAIME COUSO
HÉCTOR HERNÁNDEZ
JORGE MERA
C 4
22218
BIBLIOTECA
rama
Íerecho
facultad de derecho
CÓDIGO PENAL COMENTADO
PARTE GENERAL - D O C T R I N A Y JURISPRUDENCIA
© J A I M E C O U S O SALAS, H É C T O R H E R N Á N D E Z BASUALTO, M I G U E L CILLERO B R U Ñ O L , J O R G E M E R A FIGUEROA
Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 5105000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual N« 207.864 • I.S.B.N. 978 - 956 - 238 - 057 - 5
I a edición septiembre 2011 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1000 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN C H I L E / P R 1 N T E D I N C H I L E
ADVERTENCIA
La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
derechos de autor. El forocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Prólogo XIII
Bibliografía general: Tabla de citación abreviada XVII
Bibliografía específica de cada comentario XXI
Mensaje 1
C Ó D I G O PENAL
LIBRO PRIMERO
TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN DE
RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN 7
§ 1. De los delitos 7
Artículo Io 7
Objeto del art. Io 11
Concepto de delito. Remisiones 15
Concepto y ausencia de conducta (de acción u omisión) 16
Omisión 21
Resultado, causalidad e imputación objetiva 34
Dolo 53
Presunción de voluntariedad 82
Elementos subjetivos del tipo o del injusto (distintos del dolo) 87
Error de prohibición 89
Errores "al revés" 102
Artículo 2° 105
Artículo 3o 123
Artículo 4o 131
Comentario previo a los artículos 5o y 6o 132XIII
Pág.
Introducción 132
Aplicación de la ley en cuanto a las personas 132
Efectos de la ley penal en el espacio 134
Artículo 5o 135
La obligatoriedad de la ley penal para todos los habitantes. Remisión... 135
Aplicación territorial de la ley chilena 135
Principio de territorialidad y concepto de territorio... 135
Lugar de comisión del delito 136
Jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacional 137
Artículo 6° 138
Principios que determinan aplicación extraterritorial de la ley
penal chilena. Principales hipótesis 138
Principio de personalidad o nacionalidad 138
Principio de interés real o defensa 139
Principio de universalidad 140
Artículo 7o 140
La tentativa..... 141
Elementos objetivos de la tentativa... 141
Elemento subjetivo de la tentativa 148
El desistimiento en la tentativa 150
La tentativa inidónea 154
El delito frustrado 161
Artículo 8o 165
La proposición 165
Eximente de pena por la proposición y conspiración en caso de
desistimiento de la ejecución del delito 170
La conspiración 173
Artículo 9o 176
$ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal 176
Artículo 10, número Io 176

Antecedentes Generales 177
Inimputabilidad por locura o demencia. La enajenación mental.... 183
Privación total de razón por causa independiente de la voluntad
del autor (art. 10 N° 1, segunda parte) 195
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Artículo 10, número 2o 201

Antecedentes previos 202
La elevación de la mayoría de edad penal y el establecimiento de
un límite inferior de responsabilidad penal adolescente 205
Artículo 10, número 4° 209
Génesis y modificaciones 210
Generalidades. Fundamento, bienes defendibles y límites ético
sociales de la legítima defensa 210
Requisitos de la legítima defensa 214
i) Agresión ilegítima 214
ii) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla 217
iii) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende 219
El elemento subjetivo de la legítima defensa 221
Exceso en la legítima defensa y defensa incompleta 223
El error en los presupuestos fácticos de la legítima defensa. Legí-
tima defensa putativa 223
Articulólo, números 5o y 6o 227
Legítima defensa de terceros: parientes y extraños 228
Legítima defensa privilegiada 230
Generalidades. Fundamento y relación con el Art. 10, N° 11, y
necesidad de una revisión monográfica de la materia 234
La situación de necesidad 235
El sacrificio necesario 236
Bienes jurídicos susceptibles de ser sacrificados 236
Proporcionalidad 236
Subsidiariedad 237
Elementos subjetivos de la justificante y estado de necesidad pu-
tativo 237
Efectos civiles del estado de necesidad 238
Justificante incompleta 239
III
Pág.

Artículo 10, número 10 260
Generalidades 260
Cumplimiento de un deber 261
Ejercicio legítimo de un derecho 263
Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo 264
Artículo 10, número 11... 266
$ 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal. 282
Artículo 11, circunstancia Ia 282

Artículo 11, circunstancia 3a 287
a) Procurar con celo reparar el mal causado 301
b) Procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas consecuen-
cias del mal causado 302
§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal. 308
Artículo 12, circunstancia Ia 308

Premeditación conocida 320
Emplear astucia, fraude o disfraz 327
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.

Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido 353
Ejecutar el hecho en la morada del ofendido al que se debe res-
peto, en consideración a su dignidad, autoridad, edad o sexo 357
§ 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad cri-

minal según la naturaleza y accidentes del delito 362
Artículo 13 362
TÍTULO I I : DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS 365
Artículo 14 365
Artículo 15 382
Consideraciones previas 384
Delitos de dominio y delitos de infracción de deber 385
Autoría inmediata o directa 387
Autoría mediata 389
Coautoría 399
Inducción o instigación 408
Artículo 16 413
Artículo 17 415
V
Pág.
TÍTULO I I I : DE LAS PENAS 423
$ 1. De las penas en general 423
Artículo 18 423
Génesis y modificaciones. Consagración constitucional de la
garantía de la irretroactividad de la ley penal (desfavorable) y de
retroactividad penal favorable 425
Diverso fundamento de ambos principios 426
Momento de la comisión ("perpetración") del delito 426
Principio de irretroactividad. Ámbito de aplicación.. 428
Leyes penales, leyes procesales, normas penitenciarias 428
Irretroactividad de las modificaciones de la jurisprudencia 429
Retroactividad penal favorable. Generalidades y ámbito de apli-
cación 429
Ley promulgada y no vigente 430
Retroactividad penal del tratamiento punitivo más favorable
establecido para una nueva figura privilegiada 431
Retroactividad de las leyes procesales penales más favorables 433
Ley penal temporal 435
Ley penal intermedia 437
Concepto de ley penal más favorable 438
El problema de la "tercera ley" (lex tertia) 440
Limitaciones legales a la retroactividad penal favorable 441
Aplicación ultractiva de la ley penal 442
Artículo 19 444
Artículo 20 444
§ 2. De la clasificación de las penas 450
Artículo 21 450
Relevancia de la Escala General y de las clasificaciones 452
Escala General y gravedad de las penas 455
Penas accesorias 457
Artículo 22 459
Artículo 23 462
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
III
Artículo 24 464
Pago de las costas 465
Responsabilidad civil por el delito 466
$ 3. De los límites, naturaleza y efectos de las penas 474
Artículo 25 474
Artículo 26 476
Penas que llevan consigo otras accesorias 480
Artículo 27 480
Artículo 28 480
Artículo 29 480
Artículo 30 480
Articulo 31 481
Naturaleza y efectos de algunas penas 48 5
Artículo 32 485
Artículo 32 bis 487
Artículo 33 492
Artículo 34 492
Artículo 35 492
Artículo 36 492
Artículo 37 494
Artículo 38 495
Artículo 39 496
Artículo 40 498
Artículo 41 499
Artículo 42 500
Artículo 43 501
Artículo 44 501
Artículo 45 502
Artículo 46 503
Pág.
Artículo 47 504
Artículo 48 506
Artículo 49 508
$ 4. De la aplicación de las penas 510
Comentario previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78. El sistema de deter-

minación de penas en el derecho chileno J. 510
I. El sistema de determinación de penas en el derecho chileno... 510
II. Determinación legal e individualización judicial de la pena.... 511
III. La pena señalada en la ley como "marco penal abstracto" 518
IV. Alteraciones del marco penal abstracto y reglas que lo con-
cretan 519
V. Determinación de la pena concreta 523
Artículo 50 524
I. Generalidades 524
II. Pena señalada por la ley al delito. El caso de las figuras cali-
ficadas y privilegiadas 525
III. Orden de aplicación de las reglas que alteran y concretan la
pena señalada por la ley al delito 531
Artículo 51 544
Generalidades sobre los Arts. 51 a 54 544
Artículo 52 547
Excepción a la regla general: encubrimiento por favorecimiento
personal 548
Artículo 53 548
Artículo 54 548
Artículo 55 548
Artículo 56 549
Artículo 57 551
Artículo 58 551
Artículo 59 552
Génesis y modificaciones 5 54
Estructura y ámbito de aplicación de las escalas graduales 554
Problemas que plantea la disposición 555
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Desequilibrios que pueden resultar al efectuar rebajas en las esca-

las graduales 555
Omisión de una mención a los cómplices de crimen o simple
delito consumado.... 555
Rebajas de pena cuando la ley señala una no comprendida en las
escalas graduales 556
Artículo 60 558
Artículo 61 561
Ámbito de aplicación propio y aplicación analógica a los casos
del Art. 77 563
Regla Ia 563
Regla 2a 563
Regla 3a 564
Regla 4a 564
Regla 5a 566
Cuadro de aplicación práctica 567
Artículo 62 567
Las circunstancias modificatorias en el modelo clásico seguido
por el CP y perspectivas de modificación 568
Efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes. Mayor
peso de las atenuantes que las agravantes 568
Circunstancias modificatorias de efectos ordinarios y de efectos
extraordinarios 569
Artículo 63 572
Alcance. Prohibición de doble valoración 572
Agravantes que "por sí mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley" 573
Agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito 575
Agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concu-
rrencia de ellas no puede cometerse 575
Artículo 64 579
Objeto y alcance de las reglas 579
Concepto de "circunstancias" y su extensión 580
Atenuantes y agravantes personales/subjetivas y reales/objetivas 582
Artículo 65 585
III
Pág.
Ámbito de aplicación y efecto de la regla 586

Sobre la supuesta improcedencia de una compensación racional
de atenuantes y agravantes 586
Sobre el carácter facultativo u obligatorio de la rebaja de pena, en
caso de concurrir una pluralidad de atenuantes. Relevancia del
problema para los Arts. 65 a 68 590
Artículo 66 593
Ámbito de aplicación y reglas 594
Compensación racional de circunstancias 594
Artículo 67.... 598
Determinación del mínimum y el máximum de las penas divisibles.... 600
Sobre la inconsistencia valorativa de la menor rebaja de pena
permitida por la ley, por pluralidad de atenuantes, en el Art. 67,
en comparación con el Art. 68 602
Artículo 68 603
Ámbito de aplicación: atenuantes susceptibles de considerarse
"muy calificadas" 606
Posibilidad de aplicar el Art. 68 bis después de compensar otras
circunstancias 608
Posibilidad de "superponer" el efecto de una pluralidad de ate-
nuantes con el de una "muy calificada" 610
Posibilidad de recurrir en contra de las decisiones adoptadas en
la materia 611
Artículo 69 611
Sentido y ámbito de aplicación 611
Problema de la doble valoración de las circunstancias agravantes... 612
Consideración de "la mayor o menor extensión del mal producido
por el delito" y, nuevamente, problema de la doble valoración 615
Necesidad de fundamentación y posibilidad de recurrir en contra
de las decisiones adoptadas en la materia 617
Artículo 70 618
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Artículo 71 621
Artículo 72 623
Artículo 73 624
Comentario previo a los Arts. 74 y 75. El régimen concursal en
el derecho chileno. Tratamiento doctrinario y jurisprudencial 625
I. Generalidades. El sistema del régimen concursal del derecho
chileno 626
II. Unidad delictiva 627
a) Unidad natural de acción 629
b) Unidad jurídica de acción 632
c) El delito continuado 636
III. Pluralidad de delitos 645
IV. Concurso aparente de leyes penales 655
Artículo 74 666
I. El concurso real de delitos 666
II. La regla de la acumulación material de penas 667
Artículo 75 669
I. El concurso ideal 669
II. El concurso medial 678
III. Aplicación de la regla de absorción agravada de la pena.
"Pena mayor" y "delito más grave" 679
Artículo 76 682
Obligación de imponer las penas accesorias y recursos en contra
de la sentencia que omite hacerlo 682
Artículo 77 684
Artículo 78 684
$ 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento 684
Artículo 79 684
Artículo 80 686
Artículo 81 690
Artículo 86 693
Artículo 87 696
Artículo 88 698
Artículo 89 698
III
Pág.
TÍTULO I V : DE LAS PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE QUEBRANTAN LAS

SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE UNA CONDENA DELINQUEN DE NUEVO . . . . 702
§ 1. De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias 702
Artículo 90 702
§ 2. De las penas en que incurren durante una condena 706
Artículo 91 706
Artículo 92 708
TÍTULO V: DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 709
Comentario previo Artículos 93 a 105 709

Artículo 93 710
Artículo 93, número Io 711
Artículo 93, número 2° 712
Artículo 94 724
Artículo 95 725
Artículo 96 727
Artículo 97 730
Artículo 98 730
Artículo 99 731
Artículo 100 732
Artículo 101 733
Artículo 102 733
Artículo 103 734
Artículo 104 736
Artículo 105 737
XXII
PRÓLOGO
Al asumir la elaboración de este comentario, los autores se fijaron como ob-

jetivo primordial ofrecerle al lector una visión sistematizada y documentada del
"estado de la cuestión" respecto de cada uno de los artículos del Código Penal chi-
leno. En consecuencia, han privilegiado la exposición sintética de las cuestiones
debatidas y de las distintas posiciones en disputa, por sobre el desarrollo de sus
propias opiniones. Con esto no se quiere decir que se trate de una obra neutra,
pues ya la sistematización elegida revela las opciones de cada uno, en tanto que en
múltiples pasajes se toma posición de modo explícito. En todo momento, sin em-
bargo, se ha hecho el esfuerzo por distinguir con la mayor claridad posible entre
el estado de la discusión y la opinión propia.
Para ello, ante todo, se ha procurado dar cuenta de un modo razonable-

mente exhaustivo del conjunto de la literatura chilena pertinente, desde luego de
todas las obras generales accesibles, pero también del mayor número posible de
monografías y artículos publicados en revistas y en libros colectivos. Los autores
son conscientes de que el objetivo se ha logrado en una medida importante, pero
aún insuficiente; confían en que las futuras ediciones puedan alcanzar un grado
óptimo de exhaustividad. En la medida en que se ha tratado de reconstruir el
estado de la doctrina chilena sobre el Código, se ha prescindido en general, de-
liberadamente, de referencias directas a la literatura extranjera. Desde luego, no
porque se ignore su enorme importancia e influencia en ,1a doctrina chilena, sino
simplemente porque se entiende que las ideas que expresan pasan a formar parte
definitivamente del debate vernáculo cuando son recogidas por la literatura del
país. Los autores citados son en general chilenos, pero también extranjeros que,
avecindados o no en Chile, han analizado y opinado sobre el derecho chileno,
contribuyendo generosamente al desarrollo de una dogmática a su respecto. Se
citan también trabajos chilenos publicados en el extranjero (tesis doctorales, libros
del exilio, contribuciones a libros colectivos o artículos de revistas, etc.), aunque
en este caso las pretensiones de exhaustividad han sido mucho más modestas. Con
todo, los autores abrigan la esperanza de que el lector interesado encuentre, en
efecto, un panorama útil del estado de la literatura, tanto de la antigua como de
XIII
la más reciente, tanto de la de mayor difusión como de la menos accesible. Con

ello, entienden también rendirle un pequeño homenaje al conjunto de hombres
y mujeres que en más de 130 años de vigencia del Código han construido la dog-
mática penal chilena.
En materia de jurisprudencia, respecto de la más antigua, sin perjuicio de

pesquisas puntuales en las fuentes, el comentario se basa en general en las siste-
matizaciones que se encuentran en la literatura, particularmente en el magnífico
"El derecho penal en la jurisprudencia" de Alfredo ETCHEBERRY (que en su segun-
da edición alcanza hasta el año 1982). Para la jurisprudencia más reciente se ha
aprovechado en parte la sistematización realizada por Jaime Couso, Jorge MERA
y Alvaro CASTRO en el contexto de un proyecto Fondecyt sobre precedentes ju-
diciales en materia penal (Fondecyt regular N° 1030167, Director Responsable,
Jaime Couso), publicada por MERA y CASTRO bajo el título "Jurisprudencia penal
de la Corte Suprema", así como las bases electrónicas de jurisprudencia disponi-
bles. En todo caso, más que ofrecer una agrupación indiscriminada de fallos, se
ha procurado citar sólo sentencias que expresan una razón conceptual pertinente,
así como, en la medida de lo posible, identificar y documentar genuinas líneas
jurisprudenciales. También en este rubro los autores creen haber sentado las bases
para ediciones futuras más elaboradas, tanto en términos de exhaustividad como
de sistematización.
El comentario así concebido debería servir como obra de consulta confia-

ble para la práctica, como punto de partida para el estudio profundizado, tanto
en el pregrado como especialmente en el posgrado, de las principales cuestiones
debatidas que ofrece el Derecho penal chileno (en muchos casos, por la simple
vía de detectar aspectos insuficientemente tratados que requerirían un estudio
monográfico) y, en fin, como obra de apoyo para el trabajo de los profesores de
derecho penal.
De este modo, los autores entienden continuar la tradición del género "co-
mentario" iniciada en Chile con la dictación misma del Código (FERNÁNDEZ [ 1 8 7 5
y 1 8 9 9 / 1 9 0 0 ] , VERA [ 1 8 8 3 ] , FUENSALIDA [ 1 8 8 3 ] , BAÑADOS [ 1 9 2 0 ] ) , que cayó por
largo tiempo en desuso, sin perjuicio de la función parecida que cumplieron las
obras de concordancias y referencias (Santiago LAZO [ 1 9 1 5 ] y. especialmente, el
espléndido trabajo de Mario VERDUGO [ 1 9 6 8 , 1 9 8 6 ] , que con su sistematización
de doctrina y jurisprudencia se acerca mucho al género), aunque fue retomada en
XXII
PRÓLOGO
2002 por un grupo de autores bajo la dirección de POLITOFF y ORTIZ y la coordi-

nación de MATUS, en un esfuerzo que, lamentablemente, quedó interrumpido.
La elaboración de este comentario se inserta en el marco de un proyecto del

Programa de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, al cual están adscritos los autores, con el que se ha querido, por una par-
te, generar una instancia en que confluyeran las agendas individuales de trabajo de
los miembros del Programa y, por la otra, hacer un aporte institucional a la discu-
sión penal en Chile. En ese contexto, los autores quieren agradecer muy especial-
mente a los ayudantes de investigación Sabrina PERRET, Franco MAGGIO y Jaime
CERDA, de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, quienes, en
distintos momentos y con distintas tareas, contribuyeron en forma decisiva a la
culminación de esta primera parte del proyecto.
Por último, los autores han querido dedicar su esfuerzo a la memoria de don
Mario GARRIDO, quien fuera por largos años profesor de Derecho penal de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y que para todos ellos fue un
ejemplo vivido de incansable dedicación académica. Intimamente confían en que
esta obra hubiera sido del agrado de don Mario, tanto por sus posibles méritos,
como, sobre todo, por la natural bonhomía de don Mario y el entusiasmo sincero
y desinteresado que siempre mostró por todo lo que pudiera servir al progreso de
la dogmática penal de su país.
XV
BIBLIOGRAFÍA GENERAL: TABLA DE CITACIÓN ABREVIADA
Actas Actas de las sesiones de la. Comisión Redactora

del Código penal chileno y Imprenta de la Re-
pública de Jacinto Núñez, Santiago 1873.
BAÑADOS BAÑADOS, Florencio: Código penal de la
República de Chile concordado y comentado,
L. A. Lagunas, Santiago 1920.
BULLEMORE / MACKINNON (I, I I , I I I ) BULLEMORE, Vivian / MACKINNON, John:
Curso de derecho penal, LexisNexis, Santia-
go 2005 (T. I, II y III).
COUSIÑO (I, I I , I I I ) COUSIÑO, Luis: Derecho penal chileno, T. I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975;
T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1979; T. III, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1992.
CURY CURY, Enrique: Derecho penal. Parte general,

7o edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago 2005.
DEL RÍO (I, II, III) DEL RÍO, J. Raimundo: Derecho penal, Nas-
cimento, Santiago 1935 (T. I, II y III).
DEL Río DEL RIO, J. Raimundo: Elementos de derecho

penal, Nascimento, Santiago 1939.
DEL Río DEL RÍO, J. Raimundo: Manual de derecho

penal, Nascimento, Santiago 1947.
DEL VILLAR DEL VILLAR, Waldo: Manual de derecho

penal. Parte general, Edeval, Valparaíso
1985.
ETCHEBERRY (I, I I , I I I , I V ) ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho penal, 3 O edi-
ción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1998 (T.I, II, III y IV).
XIII
ETCHEBERRY, D P J ( I , I I , I I I , I V ) ETCHEBERRY, Alfredo: El derecho penal en

la jurisprudencia, 2o edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1987 (T. I, II,
III y IV).
FERNANDEZ (I, I I ) FERNANDEZ, Pedro Javier: Código penal de
la República de Chile esplicado i concorda-
do, 2o edición, T. I, Imprenta, litografía i
encuademación Barcelona, Santiago 1899;
T. II, Imprenta, litografía i encuademación
Barcelona, Santiago 1900.
FUENSALIDA ( I , I I , I I I ) FUENSALIDA, Alejandro: Concordancias i
comentarios del Código penal chileno, Im-
prenta Comercial, Lima 1883 (T. I, II y
III).
GARRIDO (I, I I , I I I , I V ) GARRIDO, Mario: Derecho penal, T. 1,2 o edi-
ción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2007; T. II, 4° edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 2007; T. III, 4o edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2010;
T. IV, 4o edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2007.
LABATUT (I, I I ) LABATUT, Gustavo: Derecho penal, T. I, 9 o
edición a cargo de Julio Zenteno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1989; T. II, 7o
edición a cargo de Julio Zenteno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1983.
MEDINA ( I , I I ) MEDINA, Rodrigo: Manual de derecho pe-
nal, T. I, LexisNexis, Santiago 2004; T. II,
LexisNexis, Santiago 2007.
MERA / CASTRO MERA, Jorge/CASTRO, Alvaro: Jurispruden-
cia penal de la Corte Suprema, LexisNexis,
Santiago 2007.
NÁQUIRA NÁQUIRA, Jaime: Derecho penal. Parte
general I, McGraw-Hill, Santiago 1998.
XVIII
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
NOVOA (I, I I ) NOVOA, Eduardo: Curso de derecho penal

chileno. Parte general, 3o edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 2005 (T. I y
II).
ORTIZ MUÑOZ (I, I I ) ORTIZ MUÑOZ, Pedro: Nociones generales de
derecho penal, T. I, Nascimento, Santiago
1933; T. II, Nascimento, Santiago 1937.
ORTIZ MUÑOZ ORTIZ MUÑOZ, Pedro: Curso breve de
derecho penal {común y militar), Imp.
Carabineros de Chile, Santiago 1947.
PACHECO (I, I I , I I I , I V ) PACHECO, Joaquín Francisco: El Código
penal concordado y comentado, 4o edición,
Imprenta de Manuel Tello, Madrid 1870
(T.I, II, III y IV).
POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS POLITOFF, Sergio / GRISOLÍA, Francisco /
BUSTOS, Juan: Derecho penal chileno. Parte
especial I, 2o edición, Editorial Jurídica de
POLITOFF POLITOFF, Sergio: Derecho penal. Parte

general I, 2o
edición, ConoSur, Santiago
2001.
POLITOFF / ORTIZ POLITOFF, Sergio / ORTIZ QUIROGA, Luis
(directores): Texto y comentario del Código
penal chileno, T. I, Editorial Jurídica de
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RA-
MÍREZ, María Cecilia: Lecciones de derecho
penal chileno. Parte general, 2o edición, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago 2004.
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PE POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RA-

MÍREZ, María Cecilia: Lecciones de derecho
penal chileno. Parte especial, 2o edición, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago 2004.
XIII
PIÑA PIÑA, Juan Ignacio: Derecho penal. Fun-

damentos de la responsabilidad, LegalPu-
blishing, Santiago 2010.
VARGAS VARGAS, Tatiana: Manual de derecho penal
práctico. Teoría del delito con casos, Legal-
Publishing, Santiago 2010.
VERA VERA, Robustiano: Código penal de la
República de Chile comentado, Imprenta
de P. Cadot i Ca., Santiago 1883.
VIII
BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA DE CADA COMENTARIO
Además de la precedente bibliografía general, al comienzo del comentario de

cada artículo se incluye una bibliografía específica pertinente al mismo.
Las citas a dicha bibliografía específica se hacen también en forma abreviada,
señalando únicamente el apellido del autor (excepcionalmente, los dos apellidos).
Cuando este sistema arroja una coincidencia con la forma abreviada de citar una
obra de la bibliografía general o se repite el apellido en la bibliografía específica (sea
que se trate o no del mismo autor), entonces se agrega al apellido el año del texto.
Cuando se mantiene la coincidencia, se agrega una letra minúscula, siguiendo el
orden del abecedario.
Ejemplos tomados de la bibliografía específica del art. I o :
• La obra de AMUNÁTEGUI, Felipe: "Maliciosamente"y "a sabiendas" en el
Código penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1961, se cita
simplemente como AMUNÁTEGUI.
• Como una obra de COUSIÑO forma parte de la bibliografía general (COUSIÑO,
Luis: Derecho penal chileno, T. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975;
T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1979; T. III, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 1992), su trabajo COUSIÑO, Luis: "El dolo eventual en la
dogmática chilena", Revista de Ciencias PenalesT. XXVII (1968), 115-132,
perteneciente a la bibliografía específica, se cita como COUSIÑO, 1968.
• Excepcionalmente se emplean dos apellidos para diferenciar entre textos
de la literatura general y textos de la literatura específica. Es el caso de
las obras generales de ORTIZ MUÑOZ (ORTIZ MUÑOZ, Pedro: Nociones
generales de derecho penal, T. I, Nascimento, Santiago 1933; T. II, Nasci-
mento, Santiago 1937 y ORTIZ MUÑOZ, Pedro: Curso breve de derecho
penal [común y militar], Imp. Carabineros de Chile, Santiago 1947), que
se distinguen de ese modo de los trabajos específicos de ORTIZ QUIROGA
(ORTIZ QUIROGA, Luis: "Algunas consideraciones sobre la teoría de la acción
finalista", Revista de Ciencias Penales T. XXIV (1966), 3-24, 101-120 y
ORTIZ QUIROGA, Luis: "Dolo y conciencia del injusto en la ley penal chi-
lena", en SCHWEITZER, Miguel (coordinador): Nullum crimen, nullapoena
sine legem. Homenaje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad
XIII
Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 279-294), que se citan ORTIZ QUIROGA,
1 9 6 6 y ORTIZ QUIROGA, 2 0 1 0 .
• Aparecen dos libros de BUSTOS: BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago 1967 y BUSTOS, Juan: El delito culposo, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago 1995. El primero es citado como BUSTOS,
1967; el segundo como BUSTOS, 1995.
• Aparecen tres trabajos de VAN WEEZEL: VAN WEEZEL, Alex: Delitos tributa-
rios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2 0 0 7 , VAN WEEZEL, Alex: Error
y mero desconocimiento en derecho penal, LegalPublishing, Santiago 2 0 0 8 ,
y VAN WEEZEL, Alex: "Desconocimiento como expresión de sentido",
en FERNÁNDEZ, José Ángel (coordinador): Estudios de Ciencias Penales,
LegalPublishing, Santiago 2 0 0 8 , pp. 3 5 8 - 3 6 7 . Como los dos últimos
corresponden al mismo año, los trabajos se citan del siguiente modo: VAN
WEEZEL, 2 0 0 7 ; VAN WEEZEL, 2 0 0 8 a; VAN WEEZEL, 2 0 0 8 b.
Excepcionalmente se citan trabajos que no aparecen en la bibliografía espe-

cífica porque, en rigor, no versan sobre las materias del comentario y sólo se han
citado con fines ejemplares accesorios. Lo mismo ocurre, en general, con la cita
excepcional de literatura extranjera.
XXII
MENSAJE
28
MENSAJE DEL GOBIERNO ACOMPAÑANDO
EL PRESENTE CÓDIGO PENAL AL CONGRESO
CONCIUDADANOS DEL SENADO

Y DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:
La necesidad de una reforma en nuestra legislación penal se

hacía sentir de mucho tiempo atrás para poner en armonía el es-
tado presente de nuestra sociedad, el desarrollo que ha alcanzado
en todas las esferas de su actividad, con los preceptos que deben
marcar sus límites y su campo de acción propia, fijando las reglas
supremas de lo lícito y lo ilícito.
La legislación española, apenas modificada por leyes patrias
especiales, adolecía de gravísimos defectos que hacían inacepta-
ble por más tiempo su subsistencia. La naturaleza de algunas de
sus penas y la apreciación de diversos delitos, se resienten de las
ideas dominantes en los tiempos remotos a que gran parte de esa
legislación corresponde. A más de esto, las nuevas instituciones
sociales y el ensanche que día a día reciben, han creado y crean
sin cesar derechos nuevos que la ley debe tomar bajo su amparo
para que prosperen y den los frutos de progreso y de riqueza, que
sirven de base sólida a las sociedades modernas. De aquí nacen
vacíos en nuestra legislación actual, que ella no ha podido prever,
como formada en una época en que tales derechos no habían al-
canzado su perfecto desarrollo, o que tal vez se desconocían por
completo.
Deseoso de poner un término a este estado anómalo de cosas,
he procurado activar la conclusión del proyecto de Código Penal
estimulando el celo de la comisión encargada de redactarlo; y me
es grato someter ahora ese trabajo a vuestra aprobación, confiando
en que le prestaréis la atención más decidida para que llegue pron-
to a convertirse en ley de la República y a llenar las necesidades
importantísimas que debe satisfacer.
Al organizar el plan de este proyecto, se ha creído conveniente,

siguiendo el ejemplo de todos los códigos modernos, establecer
primero los principios generales que constituyen la base del sis-
tema penal, analizando en seguida los diversos actos particulares
sometidos a la acción de la ley. De esta manera se obtiene una dis-
tribución más lógica y ordenada comenzando por lo que pudiera
llamarse la teoría del Código Penal, para venir después a su aplica-
ción práctica en las varias clases de delito.
Para poner en planta este sistema, habría bastado la formación
de dos porciones independientes o dos libros. En el proyecto se ha
dividido, sin embargo, en tres, destinando el primero a la clasifi-
cación general de los delitos, de las penas y de los casos y circuns-
tancias en que se agrava, se atenúa y desaparece o se extingue la
responsabilidad criminal; el segundo, a la determinación y castigo
de los crímenes y simples delitos; y el tercero, por fin, a la enume-
ración de las faltas y fijación de sus penas.
Este último, que en rigor debiera formar parte del segundo,
se ha considerado, no obstante, como libro separado, tomando en
cuenta que la materia de que se ocupa puede ser la base para deter-
minar los límites de distintas jurisdicciones entre los jueces letra-
dos o de mayor cuantía y los funcionarios superiores.
Sería largo enumerar las reformas que contiene el libro pri-
mero con respecto a los principios que dominan en la legislación
vigente. Bastará mencionar entre las principales la adopción de
circunstancias atenuantes y agravantes sometidas a reglas fijas, para
apreciar el grado de responsabilidad resultante de los delitos, la de-
terminación precisa de las únicas penas que la ley permite aplicar,
y la fijación de los preceptos a que debe someterse la prescripción
tanto de la pena como del delito; materias todas que si no pueden
considerarse olvidadas por completo en nuestras leyes penales, se
ofrecen en ellas a lo menos rodeadas de dudas y ambigüedades
que mal se avienen con la claridad que debe distinguirlas.
En cuanto a lo primero, sé ha procurado dar reglas bastante
comprensivas, pero precisas al mismo tiempo, para que puedan fá-
2
MENSAJE
cilmente ser aplicadas por el tribunal en cualquier caso sometido a

su decisión. En esta materia, como en todo lo que concierne al De-
recho Penal, es indispensable confiar a la rectitud y al sano criterio
del magistrado gran parte de lo que debiera en rigor hallarse con-
signado en la ley, pues no hay precepto alguno general, por claro y
perfecto que se suponga, que pueda suplir a la apreciación juiciosa
de los hechos, propia sólo del tribunal que los ve y los pesa.
La enumeración de las penas hace desaparecer para siempre de
la ley esos castigos bárbaros e indignos de figurar en la legislación
de un país civilizado que formaban, no obstante, parte de la nues-
tra, aun cuando su mismo excesivo rigor las hiciera inaplicables.
Ha creído la Comisión redactora, que debía conservar la pena
de muerte, limitándola sólo a aquellos delitos que, como la trai-
ción, el parricidio, convierten al delincuente en un enemigo de-
clarado y en un peligro cierto para el orden social. La agravación
de otros delitos a los cuales debe corresponder en casos ordinarios
la mayor pena fuera de la muerte, hace indispensable también la
aplicación de esta última, para que la ley tenga alguna sanción en
esos casos excepcionales de depravación.
Entre la pena de muerte y las penas temporales se han intro-
ducido los castigos perpetuos como un grado intermedio necesario
para mantener la progresión de la escala general. Preferible a la
muerte es, sin duda, la prisión perpetua, tanto porque ella con-
serva nuestro más precioso bien aunque sea limitado y sujeto a
privaciones, cuanto porque deja esperanza de obtener por indulto
la terminación o la atenuación del castigo.
Los otros grados de la escala penal se refieren a castigos conoci-
dos en la legislación vigente, y sólo se introducen en ellos alteracio-
nes para determinar con fijeza su significado, extensión y efectos.
Respecto de la prescripción, contiene el Proyecto disposiciones
especiales para el castigo de los delitos no juzgados, para la aplica-
ción de las penas ya impuestas por sentencias y para la determina-
ción del valor que debe atribuirse a ciertas circunstancias, deduci-
das de la repetición de delitos anteriores. En todos estos casos se ha
3
tomado en cuenta, para establecer la mayor o menor duración del

tiempo de prescripción, la gravedad del hecho a que ella se refiere,
aceptando prescripciones especiales de corto tiempo para determi-
nados delitos, como la injuria, el adulterio.
En la clasificación de los delitos de que se ocupa el libro segundo
se ha tomado como punto de partida la organización misma de la
sociedad a cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley.
Consecuente con esta idea, examina primero el Proyecto todos
los hechos que pueden importar un ataque a la soberanía o seguri-
dad exterior de la Nación; pasa después en revista los delitos contra
su seguridad interior, aquellos que impiden el libre ejercicio de los
poderes públicos y que destruyen la marcha regular del Estado.
Como una consecuencia del mantenimiento del orden interior
se hace necesario dictar preceptos para asegurar el completo y per-
fecto ejercicio de libertades individuales y todos los derechos que
especialmente garantiza a cada ciudadano la Carta Fundamental;
pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden vendría a ser tiranía
y despotismo.
Sin embargo, no se ha creído que el Código Penal permanente
debiera contener las leyes especiales de imprenta y de elecciones,
porque sujeta a mudanzas continuas y dependientes más bien de
los movimientos políticos que de la organización estable de la so-
ciedad, necesitan ellas marchar separadas e independientes a la par
de esos movimientos, sin las trabas que su sola colocación en un
Código general les opondría.
Después de consignar las disposiciones relativas a los derechos
constitucionales, desarrollando la misma idea, se ocupa el Proyec-
to de dar sólidas garantías para el ejercicio de los demás derechos
que dependen directamente de la organización del Estado, y dicta
reglas para robustecer la fe pública y la confianza de que debe tam-
bién revestirse el testimonio individual cuando ha de emplearse
como medio de prueba.
Afianzados de esta manera la seguridad exterior, el orden y la
tranquilidad interior junto con el libre ejercicio de los derechos que
4
MENSAJE
de la organización propia del Estado tienen su origen, se hace pre-

ciso reprimir todo acto que ponga en peligro esos benéficos resul-
tados; lo que se obtiene mediante el castigo de los funcionarios pú-
blicos que desconocen los deberes de su cargo; y de los particulares
que por cualquier medio, sin atentar directamente contra el orden
establecido, embarazan su marcha regular.
Después de haber considerado bajo todos sus aspectos a la so-
ciedad en su conjunto, desciende el Proyecto a los detalles, y prin-
cipia, como es natural, por la familia, su constitución, los ataques
que pueden dirigírsele, sea por personas extrañas o por los que de
ella formen parte.
En pos de la familia viene el individuo aislado al cual puede
ofendérsele en su persona, en su honor, en sus bienes; y de aquí
nacen otras tantas series diversas de disposiciones penales para pre-
venir o castigar tales ofensas.
Por último, el libro tercero enumera, sin otra distinción que la
de su gravedad, las diversas faltas que caen bajo la acción de la Ley
Penal, y pone fin a las varias materias de que el Proyecto se ocupa.
Tal es el plan adoptado en este trabajo, y los puntos princi-
pales que ponen de relieve los propósitos que se han abrigado al
redactarlo. Los fundamentos de sus disposiciones se hallan en las
propias ideas de la Comisión redactora, en varias leyes patrias dic-
tadas para reformar la antigua legislación española, que hasta hoy
nos rige, en esta misma legislación, en los códigos modernos de las
principales naciones europeas y, sobre todo, en el Código Español,
cuyos preceptos, al mismo tiempo que se armonizan con las teorías
penales umversalmente aceptadas en el día, ofrecen para nosotros
la ventaja de referirse a un estado de cosas que bajo muchos respec-
tos, se asemeja al nuestro, retratando creencias, costumbres, hasta
preocupaciones nacidas en la misma fuente.
No dudo que vosotros, convencidos de cuanto importa la pro-
mulgación como ley de la República del Proyecto de Código Pe-
nal, que someto a vuestra aprobación, se la prestaréis adoptando al
efecto un procedimiento análogo al que se observó con los Códi-
gos Civil y de Comercio.
5
En consecuencia, y de acuerdo con el Consejo de Estado, so-

meto a vuestra aprobación el siguiente
P R O Y E C T O DE LEY:
Artículo Unico. Se aprueba el presente Código Penal que co-
menzará a regir desde el 1 de junio de 1874.
Dos ejemplares de una edición correcta y esmerada que deberá
hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la Re-
pública y signados con el sello del Ministerio de Justicia, se depo-
sitarán en las secretarías de ambas Cámaras, dos en el archivo del
Ministerio de Justicia y otros dos en la Biblioteca Nacional.
El texto de estos dos ejemplares se tendrá por el texto auténtico
del Código Penal y a él deberán conformarse las ediciones o publi-
caciones que del expresado Código se hicieren.
Santiago, octubre veintinueve de mil ochocientos setenta y tres.
F E D E R I C O ERRÁZURIZ. José María Barceló.
Santiago, noviembre 12 de 1874.
El Presidente de la República, por cuanto el Congreso Nacio-
nal ha aprobado el siguiente:
VIII
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
C Ó D I G O PENAL
LIBRO PRIMERO
TÍTULO I
DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN

DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN
$ 1. De los delitos
Artículo I o . Es delito toda acción u omisión voluntaria penada

por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la Ley se reputan siem-
pre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en
la pena que la Ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no
se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por
el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas
que la atenúen.
BIBLIOGRAFÍA: AMUNÁTEGUI, Felipe: "Maliciosamente"y "a sabiendas" en el Código penal chile-
no, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1961; BRÜNNER, Helmuth: "El delito de omisión ante
las nuevas doctrinas del derecho penal", Revista de Derecho (U. de Concepción) N° 8-9
(1934), 61-73; BULLEMORE, Vivían / MACKINNON, John: "El error de prohibición y la reforma
del o r d e n a m i e n t o penal", R e v i s t a de D e r e c h o (PUCV) T. XXVI (2005-1), 9 5 - 1 1 2 ; BUNSTER,
Alvaro: "La voluntad del acto delictivo", Revista de Ciencias Penales T. XII (1950), 149-
1 7 8 ; BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1 9 6 7 ; BUSTOS,
Juan: El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1 9 9 5 ; BUSTOS, Juan / SOTO,
Eduardo: "Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido", Revista de Ciencias
P e n a l e s T. XXIII ( 1 9 6 4 ) , 2 4 3 - 2 6 4 ; BUSTOS, J u a n / FUSFISCH, C l a u d i o / POLTTOFF, S e r g i o : " O m i -
sión de socorro y homicidio por omisión", Revista de Ciencias Penales T. XXV (1966),
1 6 3 - 1 8 4 ; BUSTOS, J u a n / CABALLERO, F e l i p e : " C o m e n t a r i o al a r t í c u l o I O " , en POLITOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 53-59; CARNEVALI, Raúl: "El delito de omisión. En particular la comisión
por omisión", Revista de Derecho (UCN) N° 9 (2002), 69-80; CARNEVALI, Raúl: "Un examen a
los problemas de relación de causalidad y de imputación objetiva conforme a la doctrina
penal chilena", en VARGAS, Tatiana (editora): La relación de causalidad, Cuadernos de Ex-
tensión Jurídica (Universidad de los Andes) N° 15 (2008), pp. 223-240; COUSIÑO, Luis: "El
7
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
dolo eventual en la dogmática chilena", Revista de Ciencias Penales T. XXVII (1968), 115-
132; Couso, Jaime: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant lo Blanch, Va-
lencia 2006; Cos, Juan Pablo: "Teoría del delito", Revista de Derecho (UAI) N° 1 (2004),
229-241; CURY, Enrique: "Contribución al estudio de la responsabilidad médica por he-
chos culposos (cuasidelitos)", Revista de Ciencias Penales T. XXXVII (1978-1981), 97-105;
CURY, Enrique: La Ley penal en blanco, Temis, Bogotá 1988; CURY, Enrique: "O estado ac-
tual de la doctrina y jurisprudencia nacionales en torno a los problemas del error de
prohibición", en RODRÍGUEZ, Luis (coordinador): Delito, pena y proceso. Libro homenaje a la
memoria del Prof. Tito Solari Peralta, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2008, pp. 237-
248; CURY, Enrique: "Sobre el dolo eventual como forma básica del dolo en general", en
SCHWEITZER, Miguel (coordinador): Nullum crimen, nulla poena sine legem. Homenaje a
grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 79-96;
CURY, Enrique: "Contribución al estudio del efecto de la ausencia del elemento subjetivo
en las causales de justificación", en DÍEZ-PICAZO, Luis et al (directores): Nos ad justitiam
esse natos. Libro homenaje a la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso en el
Centenario de su fundación, Edeval, Valparaíso 2011, pp. 649-665; DRAPKIN, Abraham: Re-
lación de causalidad y delito, Cruz del Sur, Santiago 1943; ETCHEBERRY, Alfredo: "Reflexio-
nes críticas sobre la relación de causalidad", Revista de Ciencias Penales T. XVIII (1959),
175-200; ETCHEBERRY, Alfredo: "Consideraciones sobre el error", en ScnwEnzER, Miguel (coor-
dinador): Nullum crimen, nulla poena sine legem. Homenaje a grandes penalistas chilenos,
Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 97-108; FERNÁNDEZ, José Ángel: "El
delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizacio-
nes", Revista de Derecho (UACh), Vol. XIII (2002), 101-121; FONTECILLA, Rafael: "El concepto
jurídico de delito y sus principales problemas técnicos", Revista de Ciencias Penales T. n
(1936), 21-51; GALLAHER, Alexander: La presunción de inocencia y ¡a presunción de volunta-
riedad, ConoSur, Santiago 1996; GARRIDO, Mario: El homicidio y sus figuras penales, 2o
edición, ConoSur, Santiago 1994; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Las presunciones de respon-
sabilidad penal: su vigencia o invalidación relativamente al sistema de enjuiciamiento
criminal", Revista Procesal Penal N° 47 (2006), 9-17; HERNÁNDEZ, Héctor: "El delito de lav a-
do de dinero", en Ministerio Público: Informes en Derecho, Santiago 2005, pp. 321-354;
HERNÁNDEZ, Héctor: "El problema de la 'causalidad general' en el derecho penal chileno",
Política Criminal N° 1 (2006), A7, 1-33; HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes sobre la responsabili-
dad penal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista Estudios de la Justicia
N° 10 (2008), 175-198; IZQUIERDO, Cristóbal: "Comisión por omisión. Algunas consideracio-
nes sobre la injerencia como fuente de la posición de garante", Revista Chilena de Dere-
cho Vol. 33 N° 2 (2006), 329-343; KÜNSEMÜLLER, Carlos: Culpabilidad y pena, Editorial Jurí-
dica de Chile, Santiago 2001; KÜNSEMÜLLER, Carlos: "Notas sobre el error de prohibición",
Gaceta Jurídica N° 292 (2004), 7-24; MAÑALICH, Juan Pablo: "Consideraciones acerca del
error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificación",
Revista de Estudios de la Justicia N° 3 (2003), 147-163; MAÑAUCH, Juan Pablo: "El derecho
penal de la víctima", Derecho y Humanidades N° 10 (2004), 253-283; MAÑAUCH, Juan Pablo:
"Condiciones generales de la punibilidad", Revista de Derecho (UAI) N° 2 (2005), 387-481;
MATOS, Jean Pierre: "Informe sobre la supuesta inconstitucionalidad del Art. 4o de la
Ley N° 20.000", Ius et Praxis, Año 14 N° 1 (2008), 319-335; MENESES, Claudio: "Racionalidad
en el juicio penal y presunciones legales", en FERNÁNDEZ, José Ángel (coordinador): Estudios
de Ciencias Penales, LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 53-85; MERA, Jorge: Derechos Hu-
manos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1998; NÁQUIRA, Jaime: "Comentario
al artículo 10 N° 12", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 159-163; NOVOA, Eduardo: "El
delito de homicidio y la intención de matar", Revista de Ciencias Penales T. VIII (1945),
183-192; NOVOA, Eduardo: Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Buenos Aires
1984; NOVOA, Eduardo: "Los delitos de omisión", en NOVOA, Eduardo: Cuestiones del dere-
8
cho penal y criminología, Ediar-ConoSur, Santiago 1 9 8 7 , pp. 7 5 - 1 1 2 ; ORTIZ QUIROGA, Luis:

"Algunas consideraciones sobre la teoría de la acción finalista", Revista de Ciencias Penales
T. XXIV (1966), 3-24, 101-120; ORTIZ QUIROGA, Luis: "Dolo y conciencia del injusto en la
Ley penal chilena", en SCHWHTZER, Miguel (coordinador): Nullum crimen, nulla poena sine
legem. Homenaje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad Finis Terrae, Santia-
go 2010, pp. 279-294; ORTIZ MUÑOZ, Pedro: "Voluntariedad y otras cuestiones. Comentarios
a una sentencia de la Corte Suprema", Revista de Ciencias Penales T. V (1941), 372-388;
OSSANDÓN, María Magdalena: "El delito de receptación aduanera y la normativización del
dolo", Ius et Praxis, Año 14 N° 1 (2008) 49-85; OSSANDÓN, María Magdalena: "La faz subjetiva
del tipo de parricidio", Revista de Derecho (PUCV) XXXIV (2010-1), 415-457; PÉREZ, Abundio:
"Reflexiones sobre los delitos de omisión a la luz de la Constitución y Ley chilenas", Revis-
ta de Derecho (U. de Concepción) N° 167 (1979), 7-20; PIÑA, Juan Ignacio: "Causalidad e
imputación. Algunas consideraciones acerca de su ubicación y relevancia en el derecho
penal", Revista Chilena de Derecho Vol. 30 N° 3 (2003), 515-533; PIÑA, Juan Ignacio: Rol
social y sistema de imputación, J.M. Bosch, Barcelona 2 0 0 5 ; PIÑA, Juan Ignacio: "La imputa-
ción de responsabilidad penal en los órganos de la empresa y sus efectos en sede civil", en
BARAONA, Jorge / ZELAYA, Pedro (editores): La responsabilidad por accidentes del trabajo,
Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) N° 10 (2005), pp. 45-72; PIÑA,
Juan Ignacio: Derecho penal. Fundamentos de la responsabilidad, AbeledoPerrot, Santiago
2010; PIÑA, Juan Ignacio: "Comentario de la SCS de 2 de julio de 2009 (Rol: 3970-2008)",
Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 4 ( 2 0 1 1 ) , 7 5 - 8 3 ; POLITOFF, Sergio: Los elementos subjetivos
del tipo legal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1965; POUTOFF, Sergio: "El papel del factor
subjetivo en las causas de justificación", en Luisi, Luiz et al: Política criminal y reforma pe-
nal, ConoSur, Santiago 1 9 9 6 , pp. 6 7 - 1 0 7 ; PRAMBS, Claudio: El tipo de culpabilidad en el Códi-
go penal chileno, Metropolitana, Santiago 2 0 0 5 ; REYES, Jorge: Manual de imputación objetiva,
Metropolitana, Santiago 2010; RIVACOBA, Manuel de: "El principio de culpabilidad en el Códi-
go penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jomadas Internacionales de
Derecho penal en celebración del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso
1975, pp. 49-126; RODRÍGUEZ DEVESA, José María: "Cuasidelitos y delitos culposos en el Código
penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jomadas Internacionales de
Derecho penal en celebración del Centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso
1975, pp. 127-139; ROJAS, Luis Emilio: "Lo subjetivo en el juicio de imputación objetiva:
¿aporía teórica?, Revista de Derecho (UACh), Vol. XXIII N° 1 (2010), 233-254; ROSAS, Juan
Ignacio: "La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad penal
por imprudencia médica", Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 5 (2011), 3-34; SALIM-HANNA,
Roberto: "La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia", Revista de Derecho
(UFT) N° 4 ( 2 0 0 0 ) , 7 3 - 8 1 ; SCHVVEITZER, Miguel: El error de derecho en materia penal, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1964; SEPÚLVEDA, José Miguel: "De la relación de causalidad, cau-
sación o relación causal en el derecho penal", Revista de Ciencias Penales T. VI (1942), 20-
45; SOTO, Miguel: "Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del 'principio de
culpabilidad' en el derecho penal chileno", Revista de Derecho (UFT) N° 3 (1999), 233-253;
VAN WEEZEL, Alex: Delitos tributarios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2 0 0 7 ; VAN WEEZEL,
Alex: Error y mero desconocimiento en derecho penal, LegalPublishing, Santiago 2 0 0 8 ; VAN
WEEZEL, Alex: "Desconocimiento como expresión de sentido", en FERNÁNDEZ, José Ángel (coor-
dinador): Estudios de Ciencias Penales, LegalPublishing, Santiago 2 0 0 8 , pp. 3 5 8 - 3 6 7 ; VAN
WEEZEL, Alex: "Notas sobre el estado de la teoría del delito", en VAN WEEZEL, Alex: Pena y
sentido. Estudios de derecho penal, ARA, lima 2 0 0 8 , pp. 3 7 - 5 4 ; VARGAS, Tatiana: "Vigencia y
rol de la causalidad en la práctica jundico-penal chilena", en VARGAS, Tatiana (editora): La
relación de causalidad, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) N° 15
(2008), pp. 241-253; VARGAS, Tatiana: "La imprudencia médica. Algunos problemas de im-
putación de lo injusto penal", Revista de Derecho (UCN), Año 17 N° 2 (2010), 99-132.
9
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 1° está tomado del también delitos contra las cosas, a lo

Art. Io del Código español de 1850, que se replicó que, a diferencia de los
con dos modificaciones. La prime- delitos contra las personas, a veces el
ra, de orden formal, consistente en error sobre la cosa dañada puede im-
suprimir en la definición del inciso plicar que no se haya cometido deli-
primero la referencia a las faltas, no to alguno (Actas, 212), se introdujo
obstante haberse aprobado inicial- la segunda oración, manifestándose
mente con esa referencia (sesión 3 a , "que era necesario ampliar el inciso
de 30 de abril de 1870, Actas, 5), para dejar consignada de un modo
con seguridad para hacerla concor- espreso su inteligencia i alcance que
dante con la división de los delitos él tiene; de manera que en los delitos
aprobada en el Art. 3 o , cuya versión o faltas cometidos equivocadamente
definitiva fue aprobada en la misma contra una persona distinta de aque-
sesión en que se aprobó definitiva- Ha contra quien se había intentado
mente el Art. Io (sesión 121 de la obrar, si resultare un hecho mas gra-
Comisión Redactora, de 24 de mar- ve que el proyectado solo se impon-
zo de 1873), en ambos casos sobre la ga la pena que a éste corresponda;
base de una propuesta de redacción pero si el delito efectivo fuese menor
para los cuatro primeros artículos que el que se pensó cometer, única-
hecha por el comisionado Renjifo mente se aplique la pena merecida
(Actas, 217). La segunda recae en por el hecho real. Así, por ejemplo,
el inciso tercero, pues si bien había si alguien creyendo matar a un estra-
sido aprobado inicialmente sin mo- ño mata a su padre no se le impon-
dificaciones en la sesión 3a (Actas, drá la pena de parricidio sino la de
5), luego, en la sesión 116, de 14 simple homicidio, porque solo para
de marzo de 1873, se reemplazó a éste ha habido acción i voluntad de
propuesta del comisionado Ganda- su parte: del mismo modo, el que
rillas la voz hecho" por la de "de- intentando matar a su padre, mata
lito", para comprender tanto accio- a un estraño, será también castigado
nes como omisiones (Actas, 212), y como homicida, porque solo en este
luego de rechazarse su propuesta en grado de delito concurren la volun-
orden a que se hablara simplemente tad i acción del delincuente, requisi-
de un mal "distinto del que se hubie- tos indispensables para que el delito
re propuesto ejecutar" para abrazar exista" (Actas, 212). Como se dijo,
10
en definitiva el artículo fue aproba- cuasidelito; clasificación de los de-

do en la sesión 121. litos, clasificación de los cuaside-
litos) (en esa línea BuNSTER, 1 5 6 ;
O B J E T O DEL A R T . I O POLITOFF, 3 4 2 ; RODRÍGUEZ DEVESA,
133), la opinión dominante se basa
Se ha discutido con intensidad por una parte en los comentarios de
si el Art. 1o se refiere sólo al delito PACHECO al Art. I o del Código espa-
(doloso) o si abarca también al cua- ñol de 1848, que entendía que "acto
sidelito o delito culposo al que hace voluntario" era "acto libre, acto inte-
luego referencia explícitamente el ligente, acto intencional", contexto
Art. 2o ("Las acciones u omisiones en el que la libertad implicaba po-
que cometidas con dolo o malicia sibilidad de resolución espontánea
importarían un delito, constituyen y ausencia de violencia o coacción,
cuasidelito si sólo hay culpa en el que la inteligencia suponía razón o en-
las comete"). Más que una cuestión tendimiento (con exclusión del estú-
estrictamente sistemática (porque de pido y del delirante) y la intención
todos modos el concepto de cuaside- (o "malicia" en los términos del Có-
lito se construiría parcialmente por digo de 1822) aludía claramente al
referencia al de delito), se trata sobre dolo (PACHECO, 1 , 7 3 s.; e invocando
todo de definir los alcances de la pre- explícita o implícitamente su auto-
sunción de voluntariedad contenida ridad FUENSALIDA, I , 7 ss.; FERNÁN-
en el inciso segundo (sobre ello in- DEZ, I , 6 2 s.; con matices BAÑADOS,
fra). La cuestión decisiva es el signifi- 10; sobre una base distinta, pero
cado legal de la voz "voluntaria". identificando voluntariedad con li-
bertad e intención VERA, 8 2 ; en la
La opinión ampliamente domi- literatura más moderna FONTECILLA,
nante entiende que lo voluntario se 4 9 s.; LABATUT, I , 1 5 2 ; NOVOA, I,
identifica, al menos en parte, con lo 2 2 2 ; ETCHEBERRY, I , 3 0 4 ; C O U S I Ñ O ,
doloso, de modo que el Art. 1o se I , 2 5 7 s., 7 4 6 s s . ; O R T I Z QUIROGA,
refiere exclusivamente a los delitos 2010, 283 s.; e incluso DEL Río, II,
dolosos y no a los cuasidelitos, que 36, a pesar de abominar del criterio
sólo estarían definidos en el Art. 2 o . "clásico" y abogar por una interpre-
Sin contar con que la disposición tación psicológica o "científica" de
de los artículos 1o a 4o sugiere con la voluntariedad, no mayormente
fuerza un tratamiento separado y explicitada). Se basa, además, en la
paralelo entre delitos y cuasidelitos historia fidedigna del establecimien-
(definición de delito, definición de to de los dos primeros artículos del
11
Código, pues es patente que en la en el presente Código, era necesario

Comisión Redactora se impuso la definir antes la materia a que esos
opinión conforme a la cual los cua- castigos deben aplicarse" (Actas,
sidelitos no estaban definidos en el 215 s.). De modo que si en España
Art. Io y que era necesario hacerse la interpretación de PACHECO podía
cargo de ellos, entre otras razones, ser discutible, en Chile parecía con-
para asegurar el régimen de numeras firmada por la existencia misma del
clausus a su respecto, que constituía A r t . 2 O (FONTECILLA, 4 9 s.; NOVOA,
una diferencia fundamental entre el I , 2 2 1 s.; ETCHEBERRY, I , 3 0 2 s . , 3 1 1
Código chileno y el peninsular (que s.; véase también
COUSIÑO, I , 7 5 0 ;
carecía, por lo mismo, de una norma RIVACOBA, 6 2 ss.). En la misma lí-
equivalente al Art. 2 o ). En efecto, al nea, se hace presente que en la se-
final de la sesión 116, de 14 de mar- sión 43, de 9 de junio de 1871, se
zo de 1873, el comisionado Fabres acordó suprimir la expresión "o con
hizo indicación para que se incorpo- intención de causarlo" en el que lle-
rara una definición de cuasidelito, garía a ser Art. 197 "porque siempre
"no comprendido ni entre los verda- es necesario que haya dolo para que
deros delitos ni en las faltas" (Actas, un acto se considere delito" (Actas,
212), lo que fue acogido en la sesión 8 7 ; véase FONTECILLA, 4 9 ) . Ésta es
117, de 17 de marzo, junto con ins- también la comprensión amplia-
taurarse el sistema de numerus clau- mente dominante en la jurispruden-
sus (Actas, 213). En la sesión 120, de cia, como se puede apreciar en los
21 de marzo, el comisionado Renjifo fallos citados por ETCHEBERRY, DPJ,
quiso revertir este acuerdo haciendo I , 2 3 9 ; y ETCHEBERRY, D P J , I V , 6 7
presente que a su juicio los cuasideli- s., si bien en los últimos años no pa-
tos sí estaban definidos en el Art. I o , rece haber afirmaciones categóricas
que la voluntariedad sólo implicaba ni en un sentido ni en otro.
libertad y que de no entenderse así
muchas faltas (que según él no se Una opinión distinta mantu-
concebían "con malicia") quedarían vo O R T I Z M U Ñ O Z , quien, con el
sin sanción. Su propuesta de supre- propósito declarado de eludir las
sión de la definición de cuasidelito consecuencias perniciosas de la pre-
no fue acogida por la Comisión con sunción del inciso segundo, defen-
el argumento de que era necesaria, dió que el concepto de delito de la
tanto por armonía con el Código Ley chilena se desprendía en realidad
Civil, como porque "habiendo casos de la consideración conjunta de los
especiales de cuasi-delitos castigados Arts. Io y 2O, refiriéndose el prime-
12
ro sólo al elemento objetivo común es, en lenguaje actual, culpabilidad

(contexto en el cual la voluntarie- en sentido restringido (aunque en
dad se refería sólo a la voluntad de su lectura esto implicara, además
acción u omisión en cuanto tal, es de imputabilidad, conocimiento
decir, a la voluntad de moverse o de de la antijuridicidad en vez de exi-
quedarse quieto, el también llama- gibilidad, que es lo que sugerían
do, en esa época, "coeficiente psí- PACHECO y la tradición), elemento
quico" de la acción) y el segundo al común para todo delito, de modo
elemento subjetivo con la distinción que mientras el Art. Io contiene una
entre dolo o malicia y culpa ( O R T I Z definición del delito en sí, el Art. 2O
M U Ñ O Z , Nociones, í, 2 1 0 ss.; O R T I Z señala las dos especies de delito, el
M U Ñ O Z 1 9 4 1 , 3 8 0 ss.). Contra este doloso y el culposo ( B U S T O S / S O T O ,
punto de vista se hizo valer funda- 260 ss.). lunto con una matización
mentalmente que hacía superflua -ya que no refutación- de los alcan-
la exigencia de voluntariedad, pues ces de la historia fidedigna, se fun-
con esos alcances tan limitados de- dan para ello en el Art. 2O, destacan-
bía entenderse en rigor incluida en do que es recién este artículo el que
el concepto mismo de acción u omi- menciona el dolo (y lo hace con-
sión ( B U N S T E R , 1 5 6 ; B U S T O S / S O T O , juntamente con la culpa), en tanto
2 5 8 s.; RIVACOBA, 6 3 ) . Sólo unas que no vuelve a hablar de volunta-
pocas sentencias de la Corte de Tal- riedad, lo que tiene sentido porque
ca, redactadas por el propio O R T I Z el Art. 1 ° ya ha dicho que todas las
M U Ñ O Z en un lapso bastante acota- acciones y omisiones se reputan vo-
do, aplicaron esta solución (SSCA luntarias (260); señalan, además,
Talca de 27 de mayo de 1935, de que tanto el título como el párrafo
17 de junio de 1935 y de 21 de ju- pertinente del Código se refieren a
nio de 1935, todas ellas transcritas "delitos", de modo que el Art. 2O
en O R T I Z M U Ñ O Z , Nociones, II, 8 6 , debe estar describiendo también un
94, 106; las dos últimas también en delito, sólo que de ciertas caracterís-
RCPT. I [ 1 9 3 5 ] , 4 0 9 - 4 1 4 , con nota ticas especiales (261), en tanto que
crítica de Miguel S C H W E I T Z E R ) . el empleo de distintas denominacio-
nes (delito vs. cuasidelito) se explica
Más resonancia en la doctri- sencillamente por la preeminencia
na ha tenido la línea argumental que el legislador le reconoce a los
inaugurada por B U S T O S y S O T O al delitos por excelencia, que son los
sostener que "voluntaria" signifi- dolosos (261 s.). En términos simi-
ca sólo libertad e inteligencia, esto lares pero más restringidos, C U R Y ha
13
sostenido que la voluntariedad se re- a favor del posible efecto eximen-

fiere exclusivamente al conocimien- te del error de prohibición, como
to de la antijuridicidad, descartando es el caso de la SCS de 4 de agosto
una equiparación con el dolo tanto de 1998 (Gaceta Jurídica N° 218
porque a su juicio sería superflua, ya [1998], 96; Cita Westlaw Chile:
que el dolo sería inherente al con- CL/JUR/116/1998), que se analiza-
cepto mismo de acción u omisión, rá en ese contexto específico.
como por las mismas razones his-
tóricas y sistemáticas esbozadas por Al margen de cuán convincente
BUSTOS / S O T O y por las consecuen- pueda ser la relectura de los antece-
cias indeseables que le atribuye a la dentes históricos y la pretensión de
presunción de voluntariedad como que la clara oposición legal entre
presunción de dolo ( C U R Y , 3 0 6 s.; delito y cuasidelito sea un mero uso
a quien adhieren ahora BUSTOS / descuidado de los términos, es evi-
CABALLERO, Comentario, 5 4 s.; muy dente que la fuerza de la tesis mino-
similar también GARRIDO, II, 1 0 8 ) . ritaria radica en sus consecuencias,
Por último, NÁQUIRA, 1 5 1 , 4 1 1 , a como son la negación de la existen-
partir de la presunción de volun- cia de una presunción de dolo y su
tariedad y de aquello para lo cual reemplazo por una presunción am-
habría base empírica para presumir, plia o restringida de culpabilidad
entiende que la voluntariedad se (entendida con exclusión del dolo),
refiere a la culpabilidad en sentido con lo cual se funda el carácter sim-
amplio, comprensivo de la impu- plemente legal de la presunción de
tabilidad, de la normalidad de las conocimiento de la Ley en materia
circunstancias (exigibilidad) y de un penal. Es posible, sin embargo, que
grado de socialización que permite la significativa relativización de los
advertir el carácter antijurídico de alcances de la presunción (infra) y el
la propia conducta (en cuanto ha- reconocimiento jurisprudencial por
bla genéricamente de "presupuestos otras vías de un cierto efecto exi-
de la culpabilidad", parecería estar mente de responsabilidad del error
también en esta posición M A Ñ A - de prohibición {infra) la hagan per-
LICH, 2 0 0 5 , 4 0 0 ) . Hasta donde se der esa fuerza (en esa línea también
ve, estas tesis no han tenido recono- O R T I Z QUIROGA, 2 0 1 0 , 2 8 3 s s . ) , e n
cimiento jurisprudencial, salvo en la medida, además, en que el reco-
algún caso en que se ha empleado, nocimiento de una definición por
en conexión con la presunción del separado del delito doloso y del cul-
inciso segundo, como argumento poso (que es lo único en discusión)
14
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. I o
no ha impedido la reconstrucción dos los modelos en pugna. Mientras

dogmática de un concepto general algunos entienden la tipicidad y la
de delito, comprensivo de ambas antijuridicidad como notas eminen-
formas. Es por esta razón que la pro- temente objetivas, reservando para
blemática del dolo se aborda en el la culpabilidad tanto el dolo y la cul-
comentario de este Art. Io (infra). pa como los demás presupuestos de
un reproche personal (LABATUT, I ,
CONCEPTO DE DELITO. REMISIONES 8 7 , 9 0 s . , 1 1 2 ; NOVOA, I , 2 5 5 , 2 9 3 ,
3 1 1 s . , 4 0 2 ss.; ETCHEBERRY, I , 2 1 0 ,
No obstante las críticas que se 2 2 9 , 2 7 0 s s . ; POLITOFF, 1 7 6 , 3 1 1 ss.;
le han dirigido ( N O V O A , I , 2 2 3 ) , la POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
definición de delito del Código ha 165, 243 ss.), otros entienden que
demostrado una apertura y una fle- el dolo y la culpa, en cuanto notas
xibilidad que le han permitido ser- propias de la conducta deben ser
vir de base, en conjunto con otras consideradas ya al verificarse la tipi-
disposiciones, como el Art. 2O o el cidad de la misma, quedando en la
Art. 10, para un razonable desarro- culpabilidad en sentido estricto sólo
llo de la teoría del delito en nuestro los presupuestos del reproche per-
medio. Así, se le entiende en gene- sonal ( C U R Y , 2 7 9 ss., 3 0 3 ss., 3 8 5
ral plenamente compatible con el s s . ; C O U S I Ñ O , I , 6 4 2 s s . ; GARRIDO,
concepto teórico de delito que entre I I , 5 7 , 6 6 , 9 5 s s . , 2 5 3 ss.; NÁQUIRA,
nosotros es ampliamente mayorita- 1 2 3 s s . , 3 2 2 s s . ; VARGAS, 1 8 , 6 9 s s . ,
rio en la actualidad y que lo concibe 127 ss.), y todo esto con innumera-
como conducta (acción u omisión) bles variaciones al interior de cada
típica, antijurídica y culpable (con modelo, conviviendo, además, con
importantes diferencias entre sí, NO- perspectivas que superan las premi-
VOA, I , 2 2 4 s.; ETCHEBERRY, 1 , 1 6 7 s.; sas y las categorías de los mismos.
CURY, 2 4 3 ss.; C O U S I Ñ O , I , 2 5 8 s . ;
GARRIDO, I I , 17 ss.; NÁQUIRA, 3 s . ; No es éste el lugar, sin embargo,
POLITOFF, 1 6 4 S.; POLITOFF / MATUS para una exposición de los distintos
/ RAMÍREZ, P G , 1 5 8s.; parcialmente conceptos de delito representados
VARGAS, 4 ; más dudoso LABATUT, I , en la discusión dogmática chilena.
152). Y si bien existen considera- En unos Comentarios del Código
bles diferencias a la hora de darle un Penal lo pertinente es la forma en
contenido preciso a cada uno de los que esos distintos conceptos inciden
elementos de la definición, el viejo en la interpretación de los preceptos
Código les ha prestado abrigo a to- de la codificación punitiva. De este
CORTE f
jSUPREMAÍ
RIRLIOTECA ^
modo, a propósito de este Art. Io se justificante) y del Art. 10 N° 10

aborda fundamentalmente la llama- (ejercicio legítimo de un derecho y
da tipicidad objetiva de los delitos cumplimiento de un deber), en tan-
de acción y de omisión, incluyendo, to que la culpabilidad (con excep-
respecto de los delitos de resultado, ción de la problemática del error de
las cuestiones relativas al nexo causal prohibición que, como se ha dicho,
y a la imputación objetiva del resul- se aborda en el comentario de este
tado. En la medida en que, como Art. I o ) se trata al hilo de las causas
se acaba de decir, es sostenible que de exculpación, en los comentarios
el Art. Io se refiere específicamente del Art. 10 N° 1 y N° 2 (inimpu-
al delito, esto es, al delito doloso, se tabilidad), del Art. 10 N° 9 (fuerza
aborda también el dolo, su exclu- irresistible y miedo insuperable) y
sión en virtud del error de tipo y los del Art. 10 N° 11 (estado de nece-
elementos subjetivos del tipo distin- sidad exculpante). Tanto la antijuri-
tos del dolo. Si bien es opinión do- dicidad como la culpabilidad en los
minante que el error de prohibición delitos de omisión se abordan en el
no guarda relación con el dolo, en comentario al Art. 10 N° 12.
ausencia de otro lugar sistemáti-
co más adecuado, todas las formas C O N C E P T O Y AUSENCIA DE C O N -
de error se tratan conjuntamente DUCTA ( D E ACCIÓN U OMISIÓN)
también a propósito del Art. I o .
Por su parte, los aspectos generales La definición legal de delito
de los cuasidelitos o delitos culpo- como acción u omisión es relevante,
sos se abordan con motivo del co- entre otras razones, porque señala
mentario del Art. 2o (definición de el sustrato básico de lo que puede
cuasidelito), complementado con eventualmente llegar a ser consi-
los comentarios del Art. 10 N° 8 y derado delito, antes de cualquier
del Art. 71 (definición y tratamien- consideración sobre la posible apli-
to del caso fortuito), así como del cación de un tipo penal. Para aludir
Art. 10 N° 13 (consagración del sis- a la acción u omisión en este senti-
tema de numerus clausus en materia do de sustrato básico se suele hablar
de cuasidelitos). La antijuridicidad sintéticamente de "acción", "acto",
se aborda de la mano de las causas "hecho" o "conducta", prefiriéndose
de justificación, concretamente, aquí este último término. Así enten-
en el comentario del Art. 10 N° 4, dido, el concepto de conducta cum-
N° 5 y N° 6 (legítima defensa), del ple una función de filtro (y garantía)
Art. 10 N° 7 (estado de necesidad que, si bien en sus alcances prácticos
16
puede no ser espectacular, de ningún no alcanza a comprometer la volun-

modo puede despreciarse. Como se tad, esto es, el "coeficiente psíquico"
ve, se trata de una discusión distin- o "suitas" ( B U N S T E R , 1 5 0 s., 1 6 2 ,
ta (aunque sin duda relacionada) de 166 y passim), se alza como concep-
la que gira en torno a las diversas to mayoritario uno que la concibe
"teorías de la acción" (causal, final, como exteriorización de voluntad,
social, etc.) que han aspirado a ser aunque de un modo que no prejuz-
punto de partida de la construcción ga necesariamente sobre el dolo o la
sistemática de la teoría del delito y culpabilidad (o sólo sobre esta últi-
que en definitiva es una discusión ma para quienes ven el dolo como
sobre los presupuestos de la relevan- parte de ella) ( O R T I Z M U Ñ O Z , Cur-
cia jurídico-penal de la conducta de s o , 5 0 s s . ; LABATUT, I , 7 7 s . ; C O U S I -
un sujeto, su contenido y el modo ÑO, I, 503, no obstante sus dudas
de verificarlos, discusión que, como e n 4 4 0 s . ; ETCHEBERRY, I , 175, 179
se ha dicho {supra), en cuanto tal no ss.; D E L VILLAR, 6 8 s s . ; CURY, 2 7 1
se recoge en este Comentario. s s . ; NÁQUIRA, 4 9 s s . ; P O L I T O F F , 193;
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
Mientras nadie discute que la 171 s.; VARGAS, 2 2 ; más exigente al

conducta supone una exterioriza- parecer, G A R R I D O , I I , 5 1 , que exige
ción (cogitationis poenam nemo pa- finalidad, si bien sus resultados son
titur) ( O R T I Z M U Ñ O Z , Curso, 4 9 coincidentes con los del resto). Al
s s . ; LABATUT, I , 7 7 ; N O V O A , I , 2 5 5 , margen de las diferencias sobre la
258; ETCHEBERRY, I, 276; CURY, definición positiva del filtro, existe
2 7 1 ; G A R R I D O , I I , 3 7 ; NÁQUIRA, 4 9 ; un importante grado de acuerdo en
POLITOFF, 193; POLITOFF / MATUS cuanto a lo que éste no deja pasar,
/ RAMÍREZ, P G , 1 7 2 ; VARGAS, 2 1 ) , esto es, en cuanto los casos de au-
sí se ha discutido qué es lo que ella sencia de conducta:
exterioriza. Frente a un concepto de
conducta totalmente desligado de Son casos pacíficos de ausen-
referencias psíquicas, fundado ex- cia de conducta los movimientos
clusivamente en lo fisiológico, en el reflejos, es decir, reacciones corpo-
movimiento corporal producido con rales involuntarias a estímulos de
participación de los centros nervio- diversa índole sin intervención de
sos superiores o cerebrales ( N O V O A , la conciencia ( B U N S T E R , 1 5 0 , 1 6 3 ;
I, 258, 260 ss.) o a un concepto que LABATUT, I , 7 8 ; N O V O A , I , 2 5 8 s.;
considera un movimiento con mani- ETCHEBERRY, I, 177; CURY, 272;
festación mínima de psiquismo que COUSIÑO, I , 5 1 4 s.; GARRIDO, II, 5 2 ;
17
NÁQUIRA, 5 1 s.; POLITOFF, 1 9 3 ; P o - los movimientos bajo la influencia

LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 7 2 ; de una vis absoluta o fuerza física
En principio, tampo-
VARGAS, 2 4 ) . irresistible, en que el cuerpo del su-
co se discute la falta de conducta jeto es usado como un simple objeto
en los movimientos realizados en por una fuerza física externa que lo
estado de inconsciencia, si bien con mueve o le impide moverse ( O R T I Z
ciertos matices. Mientras algunos lo M U Ñ O Z , Curso, 5 2 , aunque luego
afirman en términos generales (Po- introduce en el mismo contexto un
LITOFF, 1 9 3 ; POLITOFF / MATUS R A - caso de coacción; BUNSTER, 1 5 0 ;
MÍREZ, PG, 1 7 2 ) , el acuerdo general LABATUT, I , 8 2 s.; NOVOA, I , 2 5 9 ,
sólo parece abarcar los movimientos 266, 268 s.; ETCHEBERRY, I, 177,
durante el sueño normal y el sonam- 208; D E L VILLAR, 91; CURY, 272;
bulismo (LABATUT, I , 8 5 ; NOVOA, I , COUSIÑO, I , 5 0 3 s . ; GARRIDO, I I , 5 1 ;
2 6 7 ; ETCHEBERRY. I , 1 7 7 ; C O U S I Ñ O , NÁQUIRA, 5 6 s.; POLITOFF, 1 9 3 ; P O -
I, 5 1 0 ss.; D E L VILLAR, 92; CURY, LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 7 2 ;
2 7 3 ; GARRIDO, I I , 5 2 ; NÁQUIRA, 5 0 VARGAS, 2 2 ) .
s.; VARGAS, 2 5 ; en contra respecto
del sonambulismo, sin embargo, Casos más discutidos son los
BUNSTER, 1 7 6 ) y los provocados de movimientos instintivos y habi-
inconscientemente en un estado tuales (automatismos). Los prime-
extremo de intoxicación ( N O V O A , ros son movimientos más o menos
I , 2 6 7 , "narcosis"; GARRIDO, I I , 5 2 , complicados, que se realizan sin
"embriaguez patológica"; NÁQUIRA, ejercicio anterior y son adecuados
5 1 , y VARGAS, 2 6 , "embriaguez le- a un fin útil para el sujeto o la es-
tárgica"), en tanto que respecto de pecie, aun sin conciencia de tal fin,
los estados hipnóticos la cuestión es en tanto que los segundos son actos
discutida (por la ausencia de con- en principio conscientes y volunta-
ducta LABATUT, I , 8 5 s.; NOVOA, I , rios, pero que se han automatizado a
267; ETCHEBERRY, I , 177; DEL VI- fuerza de repetición, de modo que se
LLAR, 9 3 ; C O U S I Ñ O , I , 5 1 3 s., n o a s í producen inconscientemente. Quie-
de la sugestión post-hipnótica; por nes operan con un concepto menos
afirmar la presencia de conducta en exigente de conducta no dudan en
virtud de las inhibiciones morales calificar de tal dichos movimientos
que subsistirían en el sujeto, C U R Y , (BUNSTER, 1 6 3 s.; NOVOA, I , 2 6 3 s . ) ,
2 7 4 ; GARRIDO, I I , 5 3 ; VARGAS, 2 5 ; mientras que los que exigen mayor
aparentemente también NÁQUIRA, compromiso de conciencia y volun-
50). El tercer caso pacífico es el de tad al menos tienen más dificultades
18
(les negaba abiertamente el carácter Debe tenerse presente, en todo

de conducta O R T I Z M U Ñ O Z , Curso, caso, que la ausencia de conducta en
51; mantenía un criterio diferencia- los términos precedentemente des-
dor C O U S I Ñ O , I, 5 2 0 ) , si bien pare- critos sólo se opone a una respon-
ce imponerse la opinión favorable sabilidad penal fundada en el movi-
a la afirmación de una conducta, miento no constitutivo de conducta,
sin perjuicio de su eventual ulterior pero no impide que dicha responsa-
filtro en sede de culpabilidad (res- bilidad se funde en genuinas con-
pecto de los actos habituales CURY, ductas previas o coetáneas a dicho
2 7 4 ; y VARGAS, 2 6 , ambos incor- movimiento. Así, por ejemplo, no
porando los "actos pasionales"; en puede verse una conducta homicida
general, NÁQUIRA, 5 2 ss., incorpo- en el movimiento del adulto dormi-
rando en el análisis los reflejos con- do que aplasta o sofoca al lactante
dicionados y los llamados "actos en que yace a su lado, pero sí en haber-
cortocircuito", reacciones primiti- se acostado junto al lactante en unas
vas, impulsivas e irracionales ante condiciones que sugerían un riesgo
estímulos sorpresivos). Lo mismo para él sin adoptar medidas razo-
regiría, en general, para alteraciones nables de resguardo; asimismo, no
de conciencia que, sin embargo, puede verse conducta de daños en la
no la suprimen, como los estados hemorragia nasal tras el estornudo,
crepusculares oníricos, los estados pero sí en no apartarse, pudiendo
crepusculares de la epilepsia ( B U N S - hacerlo sin ninguna dificultad, del
TER, 175, 177; COUSIÑO, I, 511 objeto valioso que se arruina con la
para la "ebriedad del despertar"; en sangre. Se trata de un punto relativa-
términos más genéricos, NOVOA, I, mente pacífico en nuestra doctrina
267) o, en general, el conjunto de (ETCHEBERRY, I , 1 7 7 ; CURY, 2 7 2 s . ;
las enfermedades mentales o la in- y con expresa invocación de la doc-
madurez mental que, en cuanto no trina de la actio libera in causa, no
suprimen la conciencia, no son obs- obstante que dicha doctrina supone
táculo para que haya conducta sino una genuina conducta, sólo que rea-
sólo, eventualmente, para la impu- lizada en estado de inculpabilidad,
tabilidad (NOVOA, I, 259; CURY,
esto es, una situación en que no está
sin perjuicio de
2 7 3 ; VARGAS, 2 5 ) ,
en duda la presencia de una actio,
que en casos extremos esto pueda sino sólo su carácter de libera, LABA-
TUT, I , 8 5 ; NOVOA, I , 4 4 4 ; D E L V I -
ser dudoso, por ejemplo, tratándose
LLAR, 9 2 ; GARRIDO, I I , 5 3 ; NÁQUIRA,
de los movimientos de un lactante
de días o meses (CURY, 2 7 3 ) . 51, 58 ss.; VARGAS, 2 3 , 2 4 , 2 5 ; sobre
19
las actiones liberae in causa véase el por lo segundo, I, 2 0 8 ;

ETCHEBERRY,
Comentario al Art. 10 N° 1). En la litera-
D E L VILLAR, 9 2 , 1 9 3 ) .
tura más reciente, sin embargo, pa-
Como base legal para negar la rece ir imponiéndose el criterio de
posibilidad de delito por ausencia no considerar comprendida la vis
de conducta debería bastar la de- absoluta en el Art. 1 0 N ° 9 (CURY,
finición de delito como "acción u 2 7 2 ; GARRIDO, I I , 5 1 ; NÁQUIRA, 5 7
omisión" del Art. I o (así, NÁQUIRA, s.; VARGAS, 23; tendencialmente,
57, al menos para los casos de vis ab- POLITOFF, 4 6 6 s s . ; POLITOFF / M A -
soluta; con carácter general sugiere TUS / RAMÍREZ, P G , 3 4 0 s s . ) , p r e -
esa solución, aunque en definitiva la cisamente porque la ausencia de
rechaza, NOVOA, I , 2 6 7 s.), no obs- conducta no requeriría una causa de
tante lo cual la literatura suele bus- exención de responsabilidad (véase
car el amparo de otras disposiciones. el Comentario al Art. 10 N° 9). Se
Mientras que para las hipótesis de asume, en todo caso, como proble-
privación de conciencia se ha recu- ma, que la prescindencia del Art. 10
rrido a la segunda parte del Art. 10 N° 9 acarrearía la imposibilidad
N° 1 (privación total de razón) (NO- de una atenuación vía "eximen-
VOA, 1 , 2 6 7 s., 4 4 3 ; D E L VILLAR, 9 3 ) , te incompleta" en los términos del
es especialmente notorio el recurso A r t . 1 1 N ° 1 (NÁQUIRA, 5 8 ; VARGAS,
a la primera parte del Art. 10 N° 9, 23), lo que puede relativizarse advir-
que exime de responsabilidad al que tiendo que lo que no logra excluir la
"obra violentado por una fuerza conducta del sujeto muy probable-
irresistible", para los efectos de la vis mente lo pondrá en una situación de
absoluta, sea que se sostenga que el inimputabilidad o de inexigibilidad,
precepto se refiere exclusivamente a la que, a su vez, permitiría eventual-
esta hipótesis de ausencia de con- mente considerar una eximente in-
ducta (aparentemente, LABATUT, I , completa. En el caso de las omisiones
8 3 ; y RIVACOBA, 1 0 1 , 1 0 3 , en cuanto se ha planteado algo similar respecto
excluye completamente la primera del Art. 10 N° 12: mientras que una
parte del Art. 10 N° 9 del campo de opinión minoritaria entiende que la
la inexigibilidad), sea que se entien- "causa insuperable" sólo se refiere a
da que se refiere también a las hipó- la vis absoluta ( C O U S I Ñ O , III, 2 6 1 ;
tesis de vis compulsiva que excluyen GARRIDO, II, 5 2 , 2 5 0 s.), la opinión
la culpabilidad, con o sin inclusión dominante se divide entre aquéllos
de la fuerza moral (por lo primero, que le dan alguna cabida ( N O V O A ,
NOVOA, I , 2 7 0 ; C O U S I Ñ O , I , 5 0 5 s . ; I, 2 7 2 ; ETCHEBERRY, I, 2 0 9 ) y aqué-
20
líos que se la niegan completamente hacer ( C U R Y , 6 7 5 ss.), sea en térmi-

(LABATUT, I , 83, 150, 156; CURY, nos de una conducta (acción) diri-
687; NÁQUIRA, Comentario, 163; gida a la no ejecución de un hacer
aparentemente, POLITOFF, 4 7 7 ; P O - ( C O U S I Ñ O , I , 4 9 6 s., 5 0 2 ) , enten-
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 4 8 ; diendo que el deber de actuar es
VARGAS, 2 1 ) (véase Comentario al más bien requisito para la tipicidad
Art. 10 N ° 12). de la omisión.
OMISIÓN Con independencia de esto,

cabe preguntar si puede hablarse
Por omisión no se entiende de omisión en los casos en que, en
cualquier inactividad, sino especí- concreto, es objetivamente imposi-
ficamente la no realización de una ble realizar la actividad debida (más
actividad determinada. En base a aún, la cuestión es si puede ser de-
qué criterios pasa una actividad a bida una actividad que en concreto
ser objeto de referencia de una omi- es imposible), sea porque el sujeto
sión es un asunto discutido. Para no se encuentra en el lugar donde
algunos la omisión es un concepto ésta debe realizarse, sea porque está
necesariamente normativo referido incapacitado para actuar, por ejem-
a deber, de modo que omisión es plo, por encontrarse inconsciente o
no hacer aquello que se debía ha- impedido en los términos de la vis
cer ( O R T I Z M U Ñ O Z , Curso, 9 1 s.; absoluta (supra). Un sector significa-
LABATUT, I , 7 8 s . ; NOVOA, I , 2 6 6 , tivo de la doctrina incorpora en el
si bien no
3 2 5 ; ETCHEBERRY, I , 2 0 0 ; concepto de omisión el poder de ac-
niega la posibilidad de un concepto tuar (BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF,
pre-normativo de omisión, GARRI- 171; consecuente con su concepto
DO, II, 235 s.; implícitamente, PO- de omisión, CURY, 6 7 7 ; NÁQUIRA,
LITOFF, 1 8 6 ; y POLITOFF / MATUS / Comentario, 1 6 3 ; VARGAS, 2 1 , 4 7 ;
RAMÍREZ, P G , 1 7 2 s . ; VARGAS, 2 1 , PIÑA, 1 5 5 ; aparentemente, POLI-
39 s.; y desde luego, en cuanto ve TOFF, 4 7 7 ; y POLITOFF / MATUS / R A -
un fundamento normativo tan- en cuanto parecen
MÍREZ, P G , 3 4 8 ,
to para acciones como omisiones, negar la aplicación de la segunda
PIÑA, 1 3 8 ss.), en tanto que para parte del Art. 10 N° 12, que exime
otros es posible y necesario contar de responsabilidad penal al que in-
con un concepto pre-normativo de curre en una omisión impedido por
omisión, sea en términos de no ha- "causa insuperable", a hipótesis de
cer lo que se tenía el poder final de vis absoluta, lo que sugiere que, a
21
su juicio, el poder de actuar es pre- útil, porque en toda infracción de

supuesto conceptual de la omisión; un mandato se podría ver la infrac-
también G A R R I D O , I I , 2 3 7 , 2 4 2 s., ción de la prohibición de provocar
aunque parece desdecirse al tratar el estado de cosas que se ha queri-
la segunda parte del Art. 10 N° 12 do evitar con el tipo penal ( C U R Y ,
[52, 250 s.]), no obstante lo cual 678 reconoce que la mayoría de los
hay quienes lo niegan tajantemen- delitos de omisión especialmente
te (de modo explícito, ETCHEBERRY, tipificados constituirían delitos de
I, 201; de modo implícito, por su comisión por omisión en este sen-
posición respecto de la segunda partido). La referencia a la prohibición
t e del A r t . 1 0 N ° 1 2 , COUSIÑO, I I I ,
de provocar un cierto estado de co-
261). sas sugiere más bien que mientras en
los delitos de omisión propia o sim-
Desde antiguo se acepta la dis- ple el mandato es exclusivamente a
tinción entre omisión propia o sim- realizar una conducta determinada,
ple y omisión impropia o comisión en los delitos de omisión impropia
por omisión (ya en DEL Río, II, 26; se trata también de la infracción de
mejor formulada en DEL RÍO, Ma- un mandato, pero del mandato es-
nual, 9 6 ; también B R Ü N N E R , 6 6 s.), pecífico de evitar un determinado
aunque los términos exactos de la resultado típico ( G A R R I D O , I I , 2 3 9 ,
misma no sean del todo claros. Tra- 242 s.), lo que a su vez sugiere un
dicionalmente se ha mantenido que paralelismo con la distinción entre
mientras los primeros infringen una delito de mera actividad y delito
norma imperativa (mandato), los de resultado (sostienen o al menos
segundos infringirían, a través de sugieren que los delitos de omisión
la infracción de un mandato, una impropia son siempre de resultado
norma prohibitiva (prohibición), C O U S I Ñ O , I , 5 5 0 ; G A R R I D O , I I , 2 3 9 ,
específicamente, una que prohibe 2 4 2 s . ; ETCHEBERRY, I , 2 0 3 ; LABA-
provocar un cierto estado de cosas T U T , I , 1 6 4 ; N O V O A , I , 2 4 5 , 3 2 6 ) .
( D E L R Í O , Manual, 9 6 ; LABATUT, Otro posible criterio de distinción
I , 1 6 4 ; NOVOA, I , 2 4 5 , 3 2 5 s.; N O - es de naturaleza formal y atiende a
VOA, 1 9 8 4 , 1 1 9 , 1 2 3 s s . ; C O U S I Ñ O , si el delito abarca explícitamente la
I , 5 5 0 ; C U R Y , 6 7 8 ; D E L VILLAR, 7 9 ) . omisión (entonces omisión propia),
Al margen de las dudas conceptuales o no (entonces omisión impropia)
sobre la posibilidad de infringir nor- ( G A R R I D O , I I , 2 3 8 s., quien reserva
mas prohibitivas omitiendo ( G A R R I - para esta distinción la denominación
DO, II, 239), la distinción no parece de omisión propia e impropia; Iz-
22
lo que en los hechos

QUIERDO, 3 3 0 ) , Ley señala con mayor o menor pre-
conduce a resultados ampliamente cisión el supuesto de hecho en que
coincidentes con los que arroja el debe encontrarse el sujeto y la con-
criterio material recién esbozado, ducta que le es debida ( C U R Y , 6 7 9 ) ,
pues, en efecto, las omisiones que a lo que se suma que, de aceptarse
consisten en la mera omisión de su carácter de delitos de mera activi-
una conducta se hallan invariable- dad, no requieren comprobación ni
mente tipificadas (ETCHEBERRY, I , de un resultado ni de un nexo rele-
2 0 3 ; NOVOA, I , 2 4 5 ; C U R Y , 6 7 7 ) , e n vante entre éste y la omisión.
tanto que las que consisten específi-
camente en evitar un resultado típi- En cambio, tratándose de las
co por regla general no lo están. Sin omisiones impropias, salvo aque-
duda, la existencia de excepciones llas pocas que se encuentran espe-
a esta última regla (v. gr. Arts. 233,cialmente descritas como omisio-
234, 239, 243, 244) conspira con- nes, el asunto siempre ha sido más
tra la equiparación, pero al mismo complejo, en la medida en que la
tiempo puede decirse que cuando la formulación de la mayor parte de
omisión de evitar un determinado los tipos de la parte especial parece
resultado se encuentra explícitamen- exigir una realización comisiva. Si
te tipificada en la Ley decae la nece-"matar" (Art. 391) significa hacer
sidad de la construcción doctrinaria algo que provoque la muerte de una
de la omisión impropia, de modo persona, no parece que "mate" en
que su tratamiento es prácticamente el sentido de la Ley el que simple-
idéntico al de la omisión propia en mente no ha hecho nada para evi-
sentido material. tarla. La omisión impropia implica
entonces necesariamente una equi-
En cuanto a su tratamiento paración valorativa entre la produc-
dogmático, las diferencias entre ción y la no evitación del resultado
omisión propia y omisión impropia típico, equiparación que, en cuanto
radican en la apreciación de su tipi- no explicitada por la ley, ha corri-
cidad objetiva. do íntegramente por cuenta de la
doctrina (lo reconocen NOVOA, I ,
Tratándose de las omisiones 3 2 6 ; ETCHEBERRY, I , 2 0 3 ; GARRIDO,
propias, tal como ocurre con los de- II, 2 4 2 ; C U R Y , 6 8 0 ) , lo que plan-
litos comisivos, la tipicidad objetiva tea dudas respecto de su conformi-
se verifica con un simple ejercicio de dad con el principio de reserva le-
subsunción, en la medida en que la gal (NOVOA, 1984, 1 8 9 s . ; NOVOA,
23
1 9 8 7 , 9 9 ; PÉREZ, 7 s s . ; M E R A , 8 1 s . ; 68; CURY, 680; GARRIDO, II, 2 3 5 ;

VARGAS, 46 s.; no obstante acoger la crítico PIÑA, 154 con nota al pie
construcción doctrinaria, la SCS de N° 572: que la construcción de de-
4 de agosto de 1998, Gaceta Jurídi- litos de omisión impropia esté con-
ca N° 218 [1998], 96; Cita Westlaw forme con el Art. 492 no implica
Chile: CL/JUR/116/1998). Al res- que éste sea conforme con el Art. 19
pecto, para algunos autores parecía N° 3 C P R ; crítico también PÉREZ,
bastar la afirmación de la posibili- 17). Con todo, del argumento no
dad conceptual de hacer omitiendo, se ha seguido una restricción para
que colegían sin más del carácter la aceptación de omisiones impro-
prohibitivo atribuido a la norma pias más allá de los márgenes de los
infringida por la omisión, de modo crímenes y simples delitos contra
que no se trataría de una genuina las personas (explícitamente, C U R Y ,
omisión, sino de una acción (de 680). Desde otra perspectiva, en los
ahí, sin duda, la denominación "co- últimos años, el problema se viene
misión por omisión") que como tal abordando a través de la relativiza-
podría subsumirse directamente en ción de la distinción entre acción y
el tipo (DEL RÍO, Manual, 96; LA- omisión. Así, se ha sostenido que
BATUT, I , 1 6 4 ; COUSIÑO, I , 5 4 9 s . ) . la tipicidad de la omisión impro-
Como argumento de texto en favor pia fluye directamente de cada tipo
del reconocimiento legal general de penal de resultado, interpretado
los delitos de omisión impropia se correctamente como enunciado
menciona lo dispuesto en el inci- adscriptivo o atributivo y no des-
so primero del Art. 492, que alude criptivo, de modo que no lo realiza
expresamente al que "incurriere en (o no lo realiza sólo) quien produ-
una omisión que, a mediar malicia, ce el resultado, sino aquél a quien
constituiría un crimen o simple de- éste se le puede atribuir de acuerdo
lito contra las personas". Como en con criterios normativos entre los
el Título V I I I del Libro I I del Có- que se cuentan los requisitos que
digo ("Crímenes y simples delitos la doctrina ha desarrollado para la
contra las personas") no se tipifica relevancia de la omisión impropia
explícitamente ninguna omisión, se (CARNEVALI, 75 ss., con énfasis en el
entiende que la Ley se ha referido a control de riesgos típicos). O a par-
las omisiones implícitas en los tipos tir de una comprensión de las nor-
de dicho Título, esto es, a las impro- mas como fuentes de expectativas,
pias ( B U S T O S / FLISFISCH / POLITOFF, conforme a lo cual lo prohibido es
1 7 1 ; POLITOFF / GRISOLÍA / B U S T O S , la defraudación de ciertas expecta-
24
tivas asociadas a un rol, se advierte 160), que es lo que, bien o mal, pro-
que éstas pueden defraudarse indis- cura hacer la teoría de las fuentes.
tintamente mediante acciones o a Por lo demás, no es evidente que sea
través de omisiones, de modo que posible fundar el deber de actuar de
lo que en verdad importa no es la quien está en condiciones de prote-
distinción entre acción y omisión, ger o vigilar sin remitirse directa o
sino el fundamento de la responsa- indirectamente a fuentes formales
bilidad en cada caso (con detalle, de deber jurídico, particularmente
PIÑA, 1 3 8 s s . ) . tratándose de posiciones de garante
que no emanan de la propia activi-
Requisito básico de la omisión dad del sujeto, sino de "roles especia-
impropia es la llamada posición de les" de carácter institucional (infra),
garante, de la que emana el deber respecto de las cuales el reconoci-
jurídico de evitar el resultado típico. miento jurídico parece indispensa-
Tradicional y mayoritariamente la ble (de otra opinión PIÑA, 158 ss.,
doctrina se ha preocupado de iden- aunque probablemente la diferencia
tificar las posibles fuentes de una no es tanta y sólo atinge al grado de
posición de garante, al modo de lo especificidad de ese reconocimiento:
que se da en llamar "teoría (formal) puede ser que no haya una Ley que
de las fuentes", a lo que se viene establezca deberes específicos de ga-
oponiendo en la actualidad la lla- rante para los parientes, pero parece
mada "teoría (material) de las fun- indudable que el ordenamiento ju-
ciones", que distingue, según la fun- rídico reconoce la institución fami-
ción que cumple el garante en cada liar y permite colegir la existencia de
situación particular, entre garantes deberes especiales en su seno).
de protección y garantes de vigi-
lancia ( N O V O A , 1 9 8 4 , 1 4 4 s.; N O - Los garantes de protección se ca-
VOA, 1987, 1 0 0 ; GARRIDO, I I , 2 4 6 ; racterizan porque su función es pro-
CARNEVALI, 7 8 ; HERNÁNDEZ, 2 0 0 8 , teger un determinado bien jurídico
1 8 7 s s . ; VARGAS, 4 7 ; PIÑA, 1 5 9 s.). de los riesgos (indeterminados) que
Es dudoso, sin embargo, que ambas puedan acecharlo (GARRIDO, I I , 246;
aproximaciones sean realmente an- CARNEVALI, 78; HERNÁNDEZ, 2008,
tagónicas, pues la teoría de las fun- 187; PIÑA, DP, 159; aproximada-
ciones sólo caracteriza el sentido o mente, VARGAS, 47 s.). Por ejemplo,
dirección del deber de garante en el el padre es garante de protección
caso particular, pero no da cuenta de su hijo pequeño, pues debe pro-
del fundamento de ese deber (PIÑA, curar evitar que al niño le pase algo
25
malo, cualquiera que sea la fuente de se aprecia una cierta recepción de la

ese mal (el hambre, la enfermedad, misma para la imputación de respon-
el frío, la piscina, el balcón elevado, sabilidades en el ámbito de la activi-
él mismo, etc.); lo mismo rige para dad empresarial, entendiendo que
un médico o un enfermero respecto los órganos directivos pueden, bajo
de los pacientes a su cargo o para el ciertos presupuestos, ser garantes de
salvavidas respecto de los bañistas o vigilancia (en esa línea, HERNÁNDEZ,
para el profesor o educador respecto 2008, 187 ss.).
de sus alumnos pequeños. Los ga-
rantes de vigilancia, en cambio, tie- Cabe hacer presente que, si bien
nen la función de impedir que una nuestra literatura suele separar tajan-
determinada fuente de peligro que temente los supuestos en que se dan
está a su cargo afecte los bienes jurí- los distintos tipos de posición de ga-
dicos circundantes (indeterminados) rante, puede ocurrir que un mismo
(GARRIDO, II, 2 4 6 ; CARNEVALI, 7 8 ; sujeto y por la misma calidad deba
HERNÁNDEZ, 2 0 0 8 , 1 8 7 ss.; VARGAS, cumplir simultáneamente ambas
48 s.; PIÑA, 1 5 9 ) . Así, por ejemplo, funciones, como es el caso, aceptado
el encargado de un establecimien- en el derecho comparado, del padre
to industrial debe procurar que los que respecto de su hijo es tanto ga-
procesos productivos no lesionen el rante de protección como garante de
entorno (que las instalaciones no ex- vigilancia o, probablemente más pa-
ploten, que no contaminen más allá cífico entre nosotros, del empresario
de lo permitido, que los productos que es tanto garante de protección
no sean venenosos, que su manipu- respecto de sus trabajadores (PIÑA,
lación normal no cause accidentes, 2005 b, 57; HERNÁNDEZ, 2008,
etc.). Al margen de la cuestión sis- 188 s.), como garante de vigilancia
temática y terminológica, la gran de la fuente de peligro que es la em-
novedad de fondo y con potencial presa (HERNÁNDEZ, 2008, 188 s.).
práctico de la recepción de la teoría
de las funciones es la idea de la exis-
Adicionalmente, se pueden dis-
tencia de un garante de vigilancia,
tinguir posiciones de garante que
que hasta hace poco no había sido
emanan de la propia organización
discutida entre nosotros. Es dudoso
del sujeto, del ejercicio de su liber-
que lleguen a generar consenso todas
tad en su rol general de "persona",
las posibles consecuencias de la idea
y posiciones que fluyen de su posi-
(da cuenta de posibles objeciones en
ción en instituciones sociales (fami-
esa línea GARRIDO, I I , 2 4 6 ) , pero ya
lia, administración pública), como
26
"roles especiales" o institucionales TUT, I , 1 6 4 ; NOVOA, I , 3 2 6 ; NOVOA,

(al respecto, PIÑA, 1 6 5 ss.) 1 9 8 4 , 1 4 2 ; ETCHEBERRY, I , 2 0 5 ; P O -
LITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS, 5 8 ; D E L
La recepción de la teoría de las VILLAR, 8 0 ; GARRIDO, I I , 2 4 4 ; CURY,
funciones agrupa como supuestos 681 s.; IZQUIERDO, 3 3 0 ; con otra ter-
de posiciones de garante de protec- minología y fundamento, VARGAS,
ción el vínculo familiar estrecho, la 47 y s.), concepto bajo el cual deben
comunidad de peligro y la asunción entenderse comprendidas también
voluntaria, en tanto que como su- otras normas generales y las órdenes
puestos de posiciones de garante de los superiores jerárquicos compe-
de vigilancia se mencionan la in- tentes (NOVOA, I , 3 2 6 ; al menos res-
jerencia, el control de peligros que pecto de otras normas generales, PO-
se encuentran en el propio ámbito LITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS, 5 8 ) y el
de dominio y los deberes de control contrato (aparentemente, DEL RÍO,
respecto de actos de terceros (GARRI- Manual, 9 7 ; sin duda LABATUT, I ,
DO, I I , 2 4 6 ; CARNEVALI, 7 8 ; VARGAS, 1 6 4 ; NOVOA, I , 3 2 6 ; ETCHEBERRY, I ,
47 ss., sin incluir, sin embargo, los 2 0 5 ; POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
deberes respecto de actos de terceros 59; D E L VILLAR, 80; GARRIDO, II,
y con ejemplos de garantes de vigi- 2 4 4 ; CURY, 6 8 1 s.; IZQUIERDO, 3 3 0 ;
lancia que en general se consideran VARGAS, 4 7 y s.), aunque en el caso
de protección, como facultativos, concreto pueda ser dudoso si el deber
salvavidas, profesores y empleados emana del contrato en virtud del cual
domésticos). Como se verá, no to- se asume una función o directamen-
das se admiten de un modo pacífi- te de la Ley que regula dicha función
co. En la medida en que práctica- (POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS, 5 9 ) .
mente todas estas hipótesis han sido Los ejemplos tradicionales aluden al
ya abordadas en el contexto de una deber de los padres respecto de los
teoría de las fuentes, la exposición hijos conforme al derecho de fami-
siguiente se construye en los térmi- lia, al deber de médicos y enfermeros
nos de ésta. respecto de sus pacientes en virtud o
bien de un contrato o bien de la fun-
Las fuentes indiscutidas han sido ción pública que ejercen aquéllos, al
siempre las de carácter jurídico for- deber de los que están encargados
mal, sea que se las considere genéri- del cuidado de personas en determi-
camente ( O R T I Z M U Ñ O Z , Nociones, nados contextos (salvavidas, niñeros,
1 , 3 4 ; O R T I Z M U Ñ O Z , Curso, 9 5 ) , sea
educadores) en virtud generalmente
que se distinga entre la Ley (LABA- de un contrato o al deber de los em-
27
ART. 1°
pleados públicos respecto del objeto jurisprudencia son los que dicen re-
de su función en virtud de la ley. No lación con los padres que no evitan
obstante el marcado carácter formal la muerte de un hijo desvalido. Al
de estas fuentes, se ha destacado que margen de cualquier discusión so-
en esta materia el derecho penal no bre la correcta aplicación del título
es completamente accesorio al de- específico de imputación, en la ju-
recho público o privado, de modo risprudencia antigua se puede men-
que la vigencia de la obligación ju- cionar la SCA Concepción (GT
rídica (v.gr. la validez del contrato) 1939-11, 174-779), por la que se
no es determinante para apreciar la condenó por homicidio a la madre
existencia de la posición de garante que no sacó a su hijo recién nacido
(POLITOFF / GRISOLÍA / B U S T O S , 5 9 ; del pozo en que había caído. Más
N O V O A , 1 9 8 4 , 1 4 2 s . ; C U R Y , 6 8 1 S., recientemente, la SCA Valparaíso
quien insiste reiteradamente en el de 24 de julio de 1986 (Cita Mi-
carácter fáctico y no jurídico de las crojuris: MJJ5148) condena como
posiciones de garante), lo que tiene autores de homicidio por omisión a
efectos restrictivos coincidentes con los padres de un recién nacido que
la exigencia de efectiva asunción del luego de fracasar en sus maniobras
deber de garante que se aborda lue- abortivas, logran el deceso de la
go, pero también efectos extensivos criatura nacida viva por la omisión
que parecen contradictorios, por consistente en no ligarle el cordón
ejemplo, con la nula aceptación en umbilical. La SCA Santiago de 9
nuestro medio, precisamente por ra- de agosto de 2000 (Gaceta Jurídica
zones formales, de una posición de N ° 2 4 2 [2000], 163) condena como
garante fundada en una comunidad autora de infanticidio por omisión a
de vida o de riesgos (explícitamen- la menor de edad que luego del par-
t e ETCHEBERRY, I , 2 0 6 ; C U R Y , 6 8 3 ; to no brindó al recién nacido la asis-
POLITOFF / GRISOLÍA / B U S T O S , 6 1 ; tencia y cuidados mínimos indis-
NOVOA, 1 9 8 4 , 1 4 3 s.; GARRIDO, I I , pensables para su sobrevivencia. La
245). Si el reconocimiento legal de SCA Punta Arenas de 26 de julio de
un cuasicontrato de agencia oficiosa 1993 (Cita Microjuris: MJJ2350)
( C U R Y , 6 8 2 ; POLITOFF / GRISOLÍA / condena como autora de cuasidelito
B U S T O S , 5 9 ) permite salvar esta apa- de homicidio a la madre que omite
rente contradicción es discutible. toda diligencia o cuidado luego del
parto, después de seccionar el cor-
Cabe mencionar que los casos dón umbilical y de arropar o abrigar
que con más frecuencia ocupan a la a la criatura, permanece a su lado
28
sobre una cama por largo tiempo, dico derivado del actuar preceden-
"en una inactividad o estado de pa- te, no sólo porque no habría base
sividad incomprensible, sin recu- normativa para ello (ETCHEBERRY, I ,
rrir al auxilio o atención, que vistos 2 0 6 ; POLITOFF / GRISOLÍA / B U S T O S ,
los hechos desde esta perspectiva y 60; GARRIDO, I I , 245), sino también
tiempo, era razonable obtener", al argumentando con la atenuante de
cabo de lo cual la criatura muere haber procurado con celo evitar las
por asfixia por aspiración de vómito ulteriores perniciosas consecuencias
meconial. Se califica el hecho como del delito (Art. 11 N° 7), de la que
cuasidelito, en parte por considera- se seguiría que evitar dichas conse-
ciones impertinentes más propias cuencias sólo es presupuesto de una
del juicio de reproche: situación de atenuante, no un deber penalmen-
soledad y desamparo sentimental y te relevante (POLITOFF / GRISOLÍA
emocional de la parturienta, su acti- / BUSTOS, 6 0 ; POLITOFF / MATUS /
tud escéptica y sombría; y en parte RAMÍREZ, P G , 2 0 3 s . ; GARRIDO, I I ,
porque la sección del cordón um- 245), como con disposiciones que
bilical, el abrigo del niño y la causa no obstante poder abarcar hipótesis
específica de muerte sugieren falta de omisión luego de haberse creado
de dolo. una situación de peligro no la san-
cionan bajo el título del delito co-
En cuanto a la injerencia o ac- misivo, sino bajo otro título y con
tuar precedente como fuente de po- menos pena (como el Art. 352, que
sición de garante, la literatura más no sanciona como homicidio la no
antigua solía mencionarla conjunta- evitación de la muerte del cónyuge o
mente con la Ley y el contrato en pariente abandonado) o simplemen-
los términos de la tríada clásica de te prescinden de toda pena y sólo le
la teoría de las fuentes, aunque sin asignan consecuencias probatorias
mayor precisión ni desarrollo (OR- respecto del hecho previo a la omi-
TIZ M U Ñ O Z , Nociones, I, 34 y O R - sión (como el caso del Art. 173 de
TIZ M U Ñ O Z , Curso, 9 5 , en ambos la Ley N° 18.290, del Tránsito, que
casos con un ejemplo impertinente; se limita a presumir la culpabilidad
D E L R Í O , Manual, 9 7 ; LABATUT, I , por el accidente de quien abandona
164; más recientemente, en térmi- el lugar del mismo), cuya existencia
nos similares, D E L VILLAR, 8 0 ) . En sugeriría que por regla general tales
la actualidad, un importante sector omisiones no son punibles (GA-
de la doctrina niega la existencia en RRIDO, I I , p. 245 [su referencia al
el derecho chileno de un deber jurí- Art. 492 debe entenderse hecha hoy
29
al Art. 173 de la Ley del Tránsito]; de la pena por dicho delito previo
respecto del segundo ejemplo, POLI- en caso de cumplimiento efectivo
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 0 4 ) . del deber (CURY, 682; IZQUIERDO,
Contra estas objeciones se ha hecho 335). Respecto de las regulaciones
valer que la Ley sí contendría ejem- especiales se ha planteado que és-
plos en que se hace responsable al tas sólo tendrían aplicación respec-
que ha creado una situación de ries- to de resultados imputables a una
go para otro por no evitar las con- omisión no dolosa, de modo que
secuencias lesivas de dicha creación, en caso contrario debería apreciarse
como sería el caso del secuestro y la concurso entre el delito previo y la
sustracción de menores (Arts. 141 y omisión dolosa posterior (IZQUIER-
142), en que se eleva la pena cuando DO, 341). Con todo, la principal
resultare daño grave para la perso- dificultad que enfrenta la acepta-
na privada de libertad o se comete ción de una posición de garante por
otro delito en su contra, sin que injerencia es que sus partidarios no
necesariamente haya debido come- han logrado precisar suficientemen-
terlo activamente el secuestrador o te sus límites. Existe, por ejemplo,
sustractor (el argumento lo ofrecían discrepancia respecto de si el actuar
los propios POLITOFF / GRISOLÍA / precedente relevante debe ser ilícito
BUSTOS, 60 con nota al pie N ° 59 o no (por esa restricción CURY, 683;
[los cambios legislativos no alteran en contra IZQUIERDO, 333; por la
el argumento]; para ser luego toma- negativa también en un obiter dic-
do en su contra por CURY, 682 s.; tum la citada SCS de 4 de agosto de
e IZQUIERDO, 331 s.; no ha tenido 1998) o si debe ser doloso o no (por
eco, en cambio, la invocación del esa restricción C U R Y , 683; en contra
"derecho natural" por parte de NO- NOVOA, I , 3 2 7 ; IZQUIERDO, 3 3 8 ss.,
VOA, I, 327); que injerencia y ate- como se desprende de los ejemplos
nuación del N° 7 del Art. 11 cubren de estos últimos). En particular,
situaciones diferentes, como es el preocupa que una comisión culposa
nacimiento de una responsabilidad pueda dar paso a una omisión do-
y la modificación de una responsa- losa por el solo transcurso del tiem-
bilidad ya nacida, respectivamente po (POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
(IZQUIERDO, 3 3 4 ; S C S ) y q u e n o s e 60; tácitamente ETCHEBERRY, I , 206
opondría al deber de evitar las ulte- cuando afirma que el resultado que
riores consecuencias del delito pre- es expresión del riesgo creado por el
vio, ni lógica ni político-criminal- hecho previo sólo es imputable al
mente, la oferta de una atenuación mismo, no a la omisión posterior):
30
el conductor que no respeta una luz definitiva por falta de atención. La

roja y atropella a un peatón provo- Corte negó la legítima defensa pero
cándole la muerte comete cuasideli- apreció un error de prohibición in-
to de homicidio si el peatón muere vencible en virtud del cual absolvió
instantáneamente, pero si éste queda por el disparo; condenó sin embar-
malherido y el conductor conscien- go por cuasidelito de homicidio por
temente no lo auxilia, dejando que omisión fundado en la posición de
muera una hora después sin recibir garante que habría surgido del ac-
atención, entonces comete homici- tuar precedente ilícito y doloso (dis-
dio doloso (evita este efecto, al me- paro doloso no justificado sino sólo
nos en parte, C U R Y , 6 8 3 exigiendo exculpado) y en la no evitación del
que el hecho previo sea doloso; pero resultado mortal (la ya citada SCS
no IZQUIERDO, 3 3 7 s., quien cree su- de 4 de agosto de 1998, Gaceta Jurí-
perada la objeción aclarando que el dica N° 218 [1998], 96; Cita West-
hecho culposo previo no ve alterada law Chile: CL/JUR/116/1998).
su naturaleza imprudente, sino que
sólo se le suma una omisión poste- Aunque no existe entre nosotros
rior, relevante bajo el mismo título un desarrollo detallado al respecto,
delictivo, pero ahora eventualmente debería haber acuerdo en cuanto
dolosa). Una posible restricción que a que de la posición de garante no
evitaría este resultado sería sostener fluye un deber omnicomprensivo de
que sólo se es garante por injerencia evitar resultados sino sólo deberes
respecto de los resultados lesivos no con un alcance más o menos preciso.
inherentes al hecho previo (sugerida Así, el salvavidas sólo tiene el deber
ya p o r POLITOFF / GRISOLÍA / B U S - de evitar que se ahoguen los bañis-
TOS, 60, ilustrada luego con la refe- tas de la piscina a su cargo, no la de
rencia a los Arts. 141 y 142). En una otras piscinas (CURY, 680). Desde
sentencia que se ha vuelto célebre, otra perspectiva, aun respecto de un
la Corte Suprema ha acogido la in- mismo tipo de relación, el alcance
jerencia como fuente de posición de del deber del garante debe determi-
garante en el caso de un sujeto que narse diferenciadamente atendien-
dispara a otro creyendo encontrar- do a las circunstancias del caso con-
se en una situación de legítima decreto, de modo que, por ejemplo,
fensa de parientes y que luego huye el deber de protección respecto de
del lugar por temor a la reacción los hijos resulte más intenso cuan-
del entorno de la víctima, la que do éstos son pequeños que cuando
ha quedado malherida y muere en crecen, en tanto que también es
31
más intenso el deber del enfermero queños, los ejemplos de la literatu-

respecto del paciente grave que res- ra no se extienden a estos casos) ni
pecto del que no lo está ( P O L I T O F F / sobre bajo qué presupuestos puede
GRISOLÍA / B U S T O S , 5 9 ; ETCHEBERRY, liberarse de su deber aquél que ha
I, 206 s., quien, además, sugiere di- asumido efectivamente la función
ferenciaciones previas en un plano de garantía.
más abstracto, a propósito de los
distintos grados de parentesco). Al menos respecto de las posi-
ciones de garante de carácter no ins-
También habría acuerdo en la titucional la exigencia de asunción
discusión actual en cuanto a que la es tan relevante que, al margen de
posición de garante por sí sola no la posible discusión terminológica
basta para fundar la responsabilidad en torno a si en vez de un requisito
del garante por la no evitación del adicional no es en realidad un pre-
resultado típico, sino que se requie- supuesto de la posición de garante,
re al menos la efectiva asunción de bien podría entenderse que en rea-
la función de garante en relación lidad es la única fuente de posición
con el riesgo concreto de resultado de garante de ese tipo (PIÑA, 171),
( P O L I T O F F / GRISOLÍA / B U S T O S , 5 7 , en la medida en que las fuentes tra-
5 9 ; CURY, 6 8 2 ; POLITOFF / MATUS / dicionales la suponen y se admite
RAMÍREZ, P G , 2 0 4 ; I Z Q U I E R D O , 3 3 9 ; en general que ella basta por sí sola
tácitamente
VARGAS, 4 9 ; PIÑA, 1 7 1 ; para constituir en garante: en efec-
CARNEVALI, 7 9 ) . Así, el enfermero to, el que asume ayudar al anciano
que no se presenta en su lugar de con bastón a cruzar la avenida alta-
trabajo o que presentándose no asu- mente transitada se hace garante del
me sus funciones porque, por ejem- mismo hasta el término del cruce,
plo, participa en una manifestación, de modo que si deja de ayudarlo en
no incurre en omisión impropia si medio de la avenida debe responder
no evita la muerte de un paciente. en principio por los daños que su-
Con todo, los alcances exactos de la fra. Se podrá ver en esto una agen-
exigencia no han sido mayormen- cia oficiosa (v. gr. C U R Y , 682) o un
te dilucidados, de modo que, por hacer precedente, pero bien podría
ejemplo, no existe claridad sobre si hablarse simplemente de asunción.
también se requiere asunción tratán-
dose de posiciones de garante insti- Por su parte, un sector de la doc-
tucionales o en virtud de la Ley (v. trina, en sintonía con exigencias que
gr. el padre respecto de sus hijos pese observan tanto en la legislación
32
como en la literatura comparada, ne de toda maniobra de socorro (cfr.

exige una cierta equivalencia o iden- POLITOFF, 2 5 1 s.; POLITOFF / MATUS
tidad estructural entre la omisión en s.; muy similar
/ RAMÍREZ, P G , 2 0 5
el caso concreto y una comisión ac- PIÑA, 171: si el médico transeúnte
tiva. Para algunos, sin embargo, esa empieza a atender al accidentado en
equivalencia o identidad parecería la vía pública no puede luego aban-
darse ya con la asunción efectiva de donarlo, porque al asumir la aten-
la función de garante a que se ha he- ción provocó que no se llamara a
cho referencia, pues lo decisivo sería otro médico; pero si el accidentado
la asunción del compromiso de ser- se encuentra en el bosque en condi-
vir de barrera de contención de los ciones en que los primeros auxilios
riesgos que se ciernen sobre el bien no postergan ninguna alternativa de
jurídico, de suerte que el incumpli- atención, entonces el abandono no
miento de dicho compromiso cons- es más que omisión de socorro). El
tituiría en cuanto tal la creación de asunto apenas ha sido discutido, de
un riesgo prohibido, tal como se modo que los alcances exactos de las
puede predicar de un hacer activo propuestas no están dilucidados del
(así CARNEVALI, 7 7 ) . Bastante más todo.
allá parece ir, a pesar de la similitud
de puntos de partida, la tesis que Sea que se trate de una única
afirma dicha equivalencia o identi- o de distintas exigencias, lo que
dad sólo cuando la efectiva asunción subyace inequívocamente a las mis-
de la posición de garante por parte mas es el propósito de evitar que se
del sujeto es, al mismo tiempo, co- aprecien mecánicamente omisiones
fundante del riesgo a conjurar, en el punibles en virtud de la sola cons-
sentido bien preciso de provocar un tatación de una posición de garante
bloqueo o desactivación de medios y de una omisión correlativa, pre-
alternativos de protección, que es lo ocupación ampliamente extendida
que se daría, por ejemplo, cuando en nuestra doctrina ( C U R Y , 6 8 0 s.,
el marido asume el cuidado exclu- 6 8 4 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
sivo de su mujer enferma, porque PG, 205). Debe señalarse, en todo
con ello transmite al entorno que caso, que hasta ahora la jurispru-
se puede contar con que él se en- dencia no ha justificado esos te-
cargará efectivamente; no se daría, mores. Las condenas por omisión
en cambio, cuando marido y mujer impropia son muy escasas y se cir-
sufren un accidente carretero, que- cunscriben nítidamente al ámbito
dando ella malherida, y él se abstie- de los delitos contra la vida. Este
33
escenario coincide, además, con la de omisiones, en el Comentario al

convicción extendida en la doctrina Art. 10 N° 12.
en cuanto a que no todos los tipos
penales admiten una realización RESULTADO, CAUSALIDAD E IMPU-
por omisión impropia, sea porque TACIÓN OBJETIVA
se sostiene que ello sólo es posible
respecto de tipos puramente resul- El inciso tercero habla de un
tativos, esto es, tipos que se definen "mal" asociado al delito, lo que si bien
exclusivamente en relación con un puede coincidir en muchos casos con
determinado resultado, siendo in- la conducta misma, sin duda abarca
diferente para la Ley la modalidad también cualquier modificación del
que adopte la conducta en el caso mundo exterior distinguible de ella,
concreto, como el homicidio, los identificable como su consecuencia
daños o, tal vez, algunas hipótesis y exigida por el tipo legal, esto es,
de lesiones (en esa línea, E T C H E B E - un resultado típico. Los delitos de
RRY, I , 2 0 3 ; S A L I M - H A N N A , 8 1 ) , s e a resultado son minoría en el derecho
al menos porque se asume que en vigente (homicidios, lesiones, daños,
algunos casos la especial modalidad estafas), pero por su importancia
conductual exigida por el tipo se han gravitado enormemente en el
opone a la equiparación entre ac- desarrollo de la teoría del delito. La
ción y omisión ( C O U S I Ñ O , I, 5 5 0 ; determinación de si se está o no en
CURY, 6 8 3 s.; POLITOFF / MATUS / presencia de un delito de resultado
RAMÍREZ, P G , 1 9 9 ) . es una cuestión interpretativa propia
de la parte especial. Decisivo debe
El tipo de vínculo que debe dar- ser si es posible concebir la realiza-
se entre omisión y resultado típico ción íntegra de la conducta típica sin
en los delitos de omisión impropia que al mismo tiempo se consume el
será abordado a propósito del trata- delito: si tal es el caso, entonces el
miento general de la causalidad y la delito es de resultado.
imputación objetiva {infra), el dolo
en las omisiones en el contexto del La cuestión principal que han
tratamiento general del dolo {infra), suscitado los delitos de resultado es
el error de prohibición en las omi- la de la conexión que debe existir
siones en el contexto de la revisión entre una conducta y una alteración
general del error de prohibición (in- del mundo exterior para que se pue-
fra), en tanto que las causas de jus- da afirmar que esta última es el re-
tificación y de exculpación respecto sultado típico de aquélla.
34
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. Io
Hasta el día de hoy se entien- nen el mismo valor (todas son causa
de que, al menos parcialmente, esta del resultado en el mismo grado),
conexión es de carácter causal (la se habla también de la doctrina de
impugnación más fuerte de este en- la equivalencia de las condiciones.
tendimiento entre nosotros se debe Han adherido a ella D R A P K I N , 6 7 ss.,
a PIÑA, 2 0 0 3 , 5 1 5 ss., quien, sin especialmente 7 2 ss.; O R T I Z , Curso,
embargo, al menos concede que el 6 1 s . , 7 0 s s . ; LABATUT I , 7 9 s . ; N O -
legislador puede, para sus fines y en VOA, I , 2 7 7 s s . , 2 8 5 s s . ; P O L I T O F F /
sus términos, incorporar la causali- G R I S O L Í A / B U S T O S , 7 1 ; C O U S I Ñ O , Í ,
dad como exigencia de los tipos pe- 344 ss., especialmente 351 ss.; GA-
nales, 5 1 6 ; al respecto H E R N Á N D E Z , RRIDO, I I , 8 1 s s . ; VARGAS, 5 2 ; c o n
2006, 8 ss.), lo que obliga a adoptar escepticismo P O L I T O F F / M A T U S /
un concepto de causa. No obstante RAMÍREZ, PG, 1 7 5 ss. Por su parte,
las abundantes referencias a distintas dentro de los márgenes de una va-
doctrinas causales que se encuentran riante de la doctrina de la causa tí-
en la literatura chilena, son pocas las pica o de la relevancia típica, C U R Y ,
que realmente han tenido eco. 297 ss., acepta la tesis de la conditio
como criterio de conexión entre la
La doctrina causal que más conducta típica (definida por ex-
aceptación ha tenido en nuestro clusión, con especial consideración
medio es la de la conditio sine qua del dolo del agente) y el resultado
non, conforme a la cual causa es típico. La doctrina de la conditio ha
cualquier condición del resultado, sido acogida mayoritariamente tam-
entendiéndose por condición todo bién por la jurisprudencia (véanse
hecho o circunstancia cuya ausencia los fallos citados por ETCHEBERRY,
-a través de un ejercicio de supre- D P J , I , 1 3 3 s s . , y ETCHEBERRY, D P J ,
sión mental hipotética- implique la IV, 3 2 ss.).

ausencia del resultado. Llevado esto
al plano de la relevancia causal de En una posición discrepante,
una conducta, si suprimida hipoté- en el campo de las llamadas doctri-
ticamente la conducta el resultado se nas diferenciadoras (en oposición
hubiera verificado de todos modos, a la doctrina generalizadora de la
entonces la conducta no fue su cau- conditio) se debe mencionar a ET-
sa; si, en cambio, el resultado hubie- CHEBERRY, I, 187 s., quien adhiere
ra decaído, entonces la conducta fue a una variante de la doctrina de la
su condición y su causa. En la medi- adecuación o de la causa adecuada,
da en que todas las condiciones tie- aunque sin identificarse con ella,
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
que él denomina de la previsibilidad mencionar el problema de las causas

objetiva: una conducta será causa de reemplazo o de reserva; VARGAS,
del resultado cuando al momento 55 resuelve el punto apelando a una
de su realización, sobre la base de "prohibición de regreso", aunque
la experiencia y de la ciencia, con- en rigor sugiere la irrelevancia de
forme a un juicio objetivo (el del cursos causales hipotéticos), lo que,
juez), era previsible el acaecimien- sin embargo, abre la posibilidad de
to del resultado (ETCHEBERRY, I, una aplicación acomodaticia de la
190 s.; y antes ETCHEBERRY, 1959, fórmula (crítico ETCHEBERRY, 1 9 5 9 ,
198 s.; también SEPÚLVEDA, 30 ss., 185). Algo equivalente ocurre en los
34 s.). La jurisprudencia ha acogi- casos de doble causalidad, cuando
do ocasionalmente la doctrina de la concurre simultáneamente más de
adecuación (véanse los fallos citados un factor que por sí sólo basta para
p o r ETCHEBERRY, D P J , I , 1 1 s . ) .
producir el resultado, como el caso
de los sujetos que vierten por sepa-
No obstante su gran aceptación, rado veneno en el vaso de la víctima,
la doctrina de la conditio presenta en dosis que por sí solas bastarían
dificultades de distinto tipo: para provocar la muerte. Para salvar
la fórmula en este tipo de casos se
Desde un punto de vista ló- emplea la variante de que los facto-
gico, la aplicación de su fórmula res que pueden suprimirse alterna-
contrafáctica conduce a resultados tiva pero no cumulativamente sin
insostenibles cuando hay causas de que decaiga el resultado son todos
reemplazo o de reserva, como la en- condición de dicho resultado (GA-
fermedad o el pelotón de fusilamien- RRIDO, I I , 8 3 ; POLITOFF / MATUS /
to respecto del disparo al moribundo RAMÍREZ, P G , 1 7 7 s . ; VARGAS, 5 4 ) .
o al condenado a muerte. Como la Breves referencias al estado de la dis-
práctica de la supresión mental hi- cusión en torno a la conditio en este
potética en tales casos conduciría al plano, en HERNÁNDEZ, 2 0 0 6 , 1 4 s.
resultado absurdo de que el que dis-
para no causa la muerte, se ha debi- Desde un punto de vista prác-
do aclarar que el resultado relevante tico, la definición lógica de un
para los efectos del ejercicio es aquél concepto de causa no libera de la
"en su configuración concreta", esto comprobación de los presupuestos
es, en el momento y en la forma en fácticos de la misma, de modo que el
que efectivamente acaeció ( N O V O A , empleo de la fórmula de la conditio
I, 279; C O U S I Ñ O , I, 355, ambos sin no sólo supone tener ya probado lo
36
que precisamente se necesita probar, contra las consecuencias desmesura-

pues afirmar, por ejemplo, que el damente amplias a que conduce su
balazo ha sido la causa de la muerte aplicación estricta, como es que, por
porque de no haber mediado aquél ejemplo, el fabricante del arma o los
no se hubiese verificado ésta, supone padres del asesino causaron también
haber acreditado que efectivamente la muerte de la víctima del homi-
el balazo causó la muerte (en ese sen- cidio (ETCHEBERRY, I , 1 9 0 ; CURY,
tido ETCHEBERRY, I , 1 9 0 ; ETCHEBE- 2 9 5 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
RRY, 1 9 5 9 , 1 8 6 s.; GARRIDO, I I , 8 3 ; PG, 177). La respuesta de los par-
NÁQUIRA, 1 0 2 ; POLITOFF / MATUS tidarios de la doctrina de la conditio
/ RAMÍREZ, P G , 1 7 7 ; HERNÁNDEZ, ha sido siempre que ésta tiene por
en tanto que
2 0 0 6 , 1 5 ; VARGAS, 5 5 ) , única función determinar qué es
el uso de definiciones contrafácticas causa de un resultado, no resolver
de causalidad puede desviar la aten- sobre la responsabilidad penal por
ción de las exigencias que impone dicho resultado, para lo cual deben
la comprobación de un curso causal
ser decisivas consideraciones adicio-
singular y centrarla en uno hipoté-
nales a la causalidad. La causalidad,
tico, que nunca existió realmente, y
se dice, sería un primer filtro de re-
respecto del cual, como es natural,
levancia en la determinación de la
todo juicio es de base especulativa,
responsabilidad. A la hora, sin em-
intuitiva y no empírica (al respecto
bargo, de determinar cuáles serían
referencias en HERNÁNDEZ, 2 0 0 6 ,
esas consideraciones adicionales, se
15). De ahí que, como alternativa o
complemento de una fórmula que separan las aguas.
sólo tiene cierto valor heurístico que Para un sector que fue muy ma-
no debe sobrevalorarse, haya tenido yoritario en otra época bastaba con
alguna acogida la tesis de la condi- la consideración del dolo o de la cul-
ción ajustada a leyes (de la natura- pa del sujeto (si bien suelen aludir
leza), conforme a la cual la causa es también a la tipicidad y a la antiju-
aquella condición unida al resultado ridicidad, no esbozan sobre esa base
a través de una cadena ininterrum- límites específicos para excluir la re-
pida de eslabones que responden a levancia jurídica de un nexo causal,
leyes causales (HERNÁNDEZ, 2 0 0 6 , de modo que el criterio de relevancia
1 5 con nota 3 8 ; VARGAS, 5 5 s.). se restringe en los hechos al dolo o la
culpa; tal es el caso de DRAPKIN, 7 2
Por último, la crítica clásica con- s.; O R T I Z M U Ñ O Z , Curso, 8 3 ss.; LA-
tra la doctrina de la conditio apunta BATUT, I , 8 0 ; NOVOA, I , 2 7 8 s., 2 8 8 ;
37
COUSIÑO, I, 358 ss.). Contra esto se que quedan descartados los antece-
ha hecho valer que en algunos casos dentes y consecuencias extraordi-
podrá haber dolo o culpa, sin que narios (extratípicos) no dominados
por eso parezca menos descabella- por el agente... La delimitación de
do imputarle el resultado al sujeto lo que queda comprendido en la ac-
( C U R Y , 295), lo que conduce a una ción típica es, pues, una valoración
discusión sobre los alcances del con- jurídica hecha sobre la base de la ex-
cepto de dolo y la distinción entre periencia" (65).
"querer" la realización típica y sim-
plemente "desearla". Se critica, por Estas últimas reflexiones, que
último, que el filtro subjetivo no es inauguran en Chile (1971) el enfo-
aplicable respecto de delitos califique propio de lo que en la actualidad
cados por el resultado ( C U R Y , 295), se conoce como imputación objeti-
aunque parece excesivo reprocharle va del resultado, se enmarcaban en
especialmente a una doctrina causal el contexto del estudio tradicional
que no "corrija" una forma de tipifi- de las llamadas "concausas" (más es-
cación que vulnera manifiestamente pecíficamente, del llamado "homi-
el principio de culpabilidad. cidio concausal"), esto es, de condi-
ciones preexistentes, concomitantes
Otros, en cambio, van enten- o sobrevinientes que interferirían en
diendo crecientemente que la rele- la relación entre conducta y resulta-
vancia jurídica del nexo causal debe do, provocando éste con cierta pre-
determinarse antes, en el plano ob- ponderancia sobre aquélla. Mien-
jetivo, a partir de una valoración so- tras la tesis doctrinaria dominante a
cial de la misma. En este punto tien- la fecha declaraba que las concausas
den a coincidir con los partidarios no podían afectar el carácter causal
de las tesis individualizadoras, aun- de la conducta del sujeto, sin per-
que reconociendo que con ello no juicio de que éste en definitiva no
están hablando de causalidad, sino fuera responsable por el resultado
de criterios normativos de tipicidad causado por falta de dolo o culpa
(tal es el caso de POLITOFF / GRISOLÍA (SLPÚLVEDA, 3 2 ; DRAPKIN, 1 0 6 ; m u y
/ BUSTOS, 6 5 ) . De este modo sólo se claros O R T I Z M U Ñ O Z , Curso, 71 ss.,

consideran típicas ciertas acciones, 82 s.; y C O U S I Ñ O , I , 359; menos cla-
no todas las susceptibles de conec- ro LABATUT, I , 80, y contradictorio
tarse causalmente con el resultado además con 129 y LABATUT, I I , 163:
(64). Se trata siempre de "delimitar en algunos casos la concausa puede
el ámbito de la acción típica, de la "interrumpir" el nexo causal), la ju-
38
risprudencia no dudaba en conde- seguir otra, igualmente determina-

nar sólo por homicidio frustrado (o da, de un modo necesario y natural"
simplemente por lesiones, como se (DRAPKIN, 38) y que sin duda aludía a
puede ver en la jurisprudencia más las llamadas concausas. En efecto, en
antigua) en casos en que el dolo del su inciso segundo N° 2 el Art. 126
agente que causaba la muerte de la CPP 1906 mandaba a los médicos
víctima era evidente, a condición de que practicaran una autopsia que es-
que la concausa haya sido extraña a pecificaran, en caso de lesiones resul-
la conducta del sujeto, relativamen- tado de algún acto de tercero, si "la
te imprevisible y no conocida por muerte ha sido la consecuencia nece-
éste (SCA Concepción, GT 1947-1, saria de tal acto, o si han contribuido
N° 65, 409; SCA Santiago, GT a ella alguna particularidad inherente
1947-11, N° 69, 394; SCA Santia- a la persona, o un estado especial de
go, GT 1948-1, N° 56, 310; SCA la misma, o circunstancias accidenta-
Talca, GT 1931-11, N° 107, 500; les, o en general cualquiera otra causa
SCA Santiago RCP T. VI, 341; ayudada eficazmente por el acto del
RCP T. X , 63; RDJ T. L X , 2-4, tercero". Para algunos esta distin-
77; al respecto, en el contexto del ción entre causa y "ayuda eficaz" a la
homicidio, véase LABATUT I I , 163; misma al menos volvía a la doctrina
GARRIDO, 1994, 53 ss.; véanse tam- de la conditio incompatible con la
bién las sentencias citadas por ET- Ley chilena (ETCHEBERRY, I , 195 s.,
CHEBERRY, D P J , I , 1 2 0 s s . ) . con razones adicionales). Algunos fa-
llos relativamente antiguos sugieren
En apoyo de la jurisprudencia efectiva adhesión a esta doctrina de
parecía venir el antiguo Art. 126 la causa necesaria (véase la jurispru-
CPP 1906 (originalmente Art. 147), dencia citada por COUSIÑO, I , 365
que si bien, según opinión domi- con nota al pie N° 660).
nante, no consagraba ningún con-
cepto de causalidad (DRAPKIN, 4 1 y Es posible que se pudiera arribar
s s . ; LABATUT, I , 8 1 ; NOVOA, I , 2 8 8 ; a la misma conclusión argumentan-
ETCHEBERRY, I , 1 9 6 ; CURY, 2 9 7 ; G A - do en el plano subjetivo con la falta
RRIDO, 1 9 9 4 , 5 0 ; NÁQUIRA, 1 0 7 ) , de dolo por error de tipo, concre-
con su referencia a las "consecuencias tamente, por una discrepancia rele-
necesarias" de un acto dio pie para la vante entre el curso causal previsto
llamada doctrina de la causa necesa- y el curso causal real ("error sobre el
ria, conforme a la cual "causa es una curso causal", infra). Sin embargo,
situación determinada a la que debe el domicilio dogmático en el que
39
se ha tematizado el asunto en Chile extraordinarias que no son de las que

en los últimos años no ha sido ése, la experiencia común señala como
sino el del tipo objetivo. Lo que en acompañantes normales de una ac-
un comienzo era interrupción del ción determinada" ( P O L I T O F F / G R I -
nexo causal por una concausa dio SOLÍA / B U S T O S , 6 4 ; también G A R R I -
paso, como se dijo, a un conjunto DO, II, 82, y su ejemplo del herido
de criterios normativos para enjui- que muere camino al hospital en
ciar la relevancia típica de un nexo un accidente de tránsito, aunque lo
causal ya constatado de acuerdo con menciona impropiamente como un
la doctrina de la conditio. Se empieza caso de prohibición de retroceso).
a hablar así de una "prohibición de
retroceso", entendida como la prohi- Estos desarrollos encuentran
bición de retroceder en la búsqueda amplia acogida en la doctrina de la
de responsabilidad hasta condiciones imputación objetiva del resultado,
previas (concretamente la conducta que empieza a difundirse en nues-
del sujeto) ajenas al concreto contex- tro medio a partir de la década de
to de la situación en que se produjo 1990 y que en la actualidad consti-
el resultado (cfr. POLITOFF / GRISOLÍA tuye la aproximación dominante al
/ B U S T O S , 6 4 , quienes si bien propo- problema del vínculo entre conduc-
nen el caso indiscutido de la víctima ta y resultado. En su recepción ini-
que termina suicidándose, se cuidan cial y más extendida, la imputación
de no explicitar la nota subjetiva ca- objetiva del resultado no sustituye
racterística de la versión original de el examen de causalidad, sino que
la fórmula, como es que lo que no valora el nexo causal previamente
se puede traspasar en la búsqueda comprobado (para algunos lo com-
retrospectiva de responsabilidad es plementa o corrige) y le atribuye re-
la intervención libre y consciente de levancia típica (o no) desde el pun-
un tercero, (cfr. N O V O A , I , 2 8 7 ) , tal to de vista de los fines del derecho
vez para evitar la crítica de mezclar penal (cfr. G A R R I D O , I I , 8 8 ; C U R Y ,
lo objetivo con lo subjetivo, (cfr. 3 0 0 ; ETCHEBERRY, I , 1 9 7 ; NÁQUIRA,
C O U S I Ñ O , I , 3 5 8 ; todavía G A R R I D O , 1 0 8 ; P O L I T O F F , 2 0 9 ; POLITOFF / M A -
1994, 53), crítica en todo caso im- TUS / R A M Í R E Z , P G , 1 7 8 S.; VARGAS,
pertinente porque lo subjetivo en un 62). Muchos de los conceptos que se
tercero es dato objetivo para la res- emplean en este contexto ya habían
ponsabilidad del sujeto en cuestión), sido desarrollados, especialmente en
así como se tiende a excluir "las con- la dogmática de los delitos culpo-
diciones sobrevinientes, de tal manera sos (riesgo permitido, principio de
40
confianza, prohibición de retroceso, crear un riesgo prohibido (jurídi-

etc.) y en otras latitudes se ha discu- camente desaprobado o típicamen-
tido intensamente sobre la pertinente relevante) de producción de un
cia de aplicar dichos conceptos a los resultado típico. En términos po-
delitos dolosos, sin perjuicio de lo sitivos, la creación de un riesgo en
cual, al parecer, primaría en Chile la cuanto tal se verifica de la mano de
visión de que se trata de un examen los criterios que en su momento
de relevancia común tanto a delitos desarrollara la doctrina de la cau-
como a cuasidelitos. Como se sabe, salidad adecuada ("pronóstico ob-
la denominación "imputación objetivo posterior"): crea un riesgo de
jetiva" ya no se emplea sólo como resultado la conducta respecto de
una cuestión atingente a la relación la cual, apreciada en perspectiva ex
entre conducta y resultado, sino que ante por un observador promedio,
aspira, para bien o para mal, a con- razonable y prudente, sobre la base
vertirse en una teoría general de la de la experiencia general y teniendo
relevancia típica. A continuación se en cuenta las circunstancias cono-
expondrá, a la luz de las tomas de cidas y cognoscibles de la situación
posición existentes entre nosotros, concreta, también los llamados co-
la cuestión original referida a la re- nocimientos especiales del autor, se
levancia del nexo causal, para luego puede prever razonablemente que se
abordar el estado de las opiniones siga la producción del resultado (así
respecto de las nuevas pretensiones NÁQUIRA, 1 0 9 , 1 0 4 ; véase también
de la imputación objetiva. POLITOFF, 210, 2 0 5 ; y REYES, 62).
De este modo se niega la relevancia
En lo fundamental, la imputa- objetiva de la conducta en los ejem-
ción objetiva del resultado supone plos clásicos del que envía a otro a
que la conducta en cuestión haya dar un paseo al bosque en noche de
creado un riesgo prohibido y que tormenta eléctrica o le regala un bo-
este riesgo se realice precisamente en leto aéreo con el propósito de que
el resultado. De esta idea central flu- muera por un rayo o por la caída
yen dos grupos de exigencias, uno del avión, entre otros similares (GA-
dirigido a la conducta y el otro al RRIDO, I I , 9 0 ; NÁQUIRA, 1 0 5 , sólo a
resultado mismo: propósito de la doctrina de la ade-

cuación; VARGAS, 6 4 ; en términos
En lo que concierne a la con- equívocos P O L I T O F F , 2 1 1 ; P O L I T O F F
/ M A T U S / RAMÍREZ, P G , 1 8 0 ; y R E -
ducta (la también llamada impu-
tación de la conducta), ésta debe YES, 65, cuando afirman que la im-
41
putación objetiva decae por falta de mientos especiales que hubiera po-
materialización de la clase de riesgo seído el sujeto, lo que si bien parece
prohibido, que atinge a un estadio conciliable con el carácter "objetivo"
posterior de análisis, cuando en rigor de la imputación objetiva (el cono-
simplemente no se ha creado ningún cimiento no se analiza todavía desde
riesgo). Se ha discutido si esta fór- la perspectiva de la imputación sub-
mula puede conducir a la atipicidad, jetiva, sino sólo como dato para un
por ejemplo, del que dispara a otro examen objetivo de la situación de
desde muy larga distancia, con posi- riesgo), no deja de generar dudas en
bilidades apenas remotas de alcanzar cuanto a su efectiva diferencia con el
su objetivo. Entre nosotros al parecer dolo y, en último término, sobre las
la única toma de posición es en sen- posibilidades del filtro que represen-
tido negativo (NÁQUIRA, 1 1 1 S.), pri- ta la imputación objetiva (sobre los
mero sugiriendo que, a diferencia de límites de la pretensión de pura ob-
lo que ocurriría con el obsequio del jetividad, ROJAS, 244 ss.). Es intere-
boleto, aquí tal vez sí podría haber sante ver cómo se resolvió el caso que
un mínimo control sobre el curso parece extraído de manual resuelto
causal, posible argumento que, sin por la Corte Marcial en Contra José
embargo, cede en seguida en favor Miguel Cano Jurado (1955): en el
del peso del dolo directo, lo que, por contexto de una reyerta, el imputado
lo demás, no es inusual en el debate le propina una bofetada en la boca a
comparado. Al respecto cabría consi- la víctima, provocándole un peque-
derar como alternativa, para resolver ño sangramiento, que, sin embargo,
en el mismo sentido pero en el plano resultó mortal por la falta de coa-
objetivo, que más que la presencia o gulación debida a la hemofilia que
ausencia de dolo directo lo decisivo padecía y que era desconocida para
es el empleo de un método general- el acusado. El tribunal consideró la
mente idóneo para la producción bofetada como causa de la muerte,
del resultado y que sólo en virtud pero sólo condenó por lesiones leves
de las circunstancias concretas del por ausencia de dolo respecto de ese
caso sus posibilidades de éxito pare- resultado (citado por ETCHEBERRY,
cen insignificantes, pero de ningún DPJ, I, 133, 277 s.). Conforme a
modo inexistentes, diferencia que la doctrina de la imputación objeti-
justificaría normativamente un ré- va el resultado sería el mismo, pero
gimen diferente. Como se ha dicho, por negación de la imputación obje-
en el "pronóstico objetivo posterior" tiva de la muerte a la bofetada (por
se consideran también los conoci- no creación de un riesgo prohibido
42
de muerte). En cambio, si el acusa- GAS, 6 6 , 8 8 ; REYES, 6 7 ) . Se acepta

do hubiera conocido la enfermedad, entonces la creación de tales riesgos,
probablemente para ambos puntos en la medida en que se mantengan
de vista hubiera habido un homici- dentro de ciertos límites que se ex-
dio doloso. presan, por lo general, en las regla-
mentaciones que rigen en cada acti-
El riesgo relevante es el prohi- vidad ( B U S T O S , 1 9 9 5 , 6 7 ; GARRIDO,
bido o jurídicamente desaprobado. I I , 8 9 s.; POLITOFF, 2 1 1 ; más clara-
No es el caso del riesgo permitido, mente VARGAS, 6 6 ) . Puntualmente,
afirmación sin duda tautológica, a la superación de dichos límites se
pero con la que se quiere indicar le ha dado el nombre de "aumento
que hay ámbitos de actividad en los del riesgo" ( G A R R I D O , I I , 9 0 ) , lo que
que es perfectamente posible apre- puede llevar a confundir este punto
ciar la creación de riesgos relevantes completamente pacífico con la muy
de acuerdo con la fórmula recién es- polémica doctrina del "incremento
bozada, no obstante lo cual por ra- del riesgo" (infra), cuyo posible ám-
zones de conveniencia (o al menos bito de aplicación se ubica en el si-
de tolerancia) social no se les con- guiente nivel de análisis (exigencias
siderará típicos. Tal es el caso, por al resultado). Debe reconocerse que
ejemplo, del tráfico rodado, de las la delimitación entre una conducta
intervenciones quirúrgicas, del de- que simplemente no crea un riesgo
sarrollo de la industria farmacéutica y aquélla que crea uno permitido
o de las faenas industriales en gene- puede ser sutil y dependerá de la
ral o de ciertas prácticas deportivas mayor o menor capacidad lesiva que
y recreacionales, actividades que co- se le atribuya a la actividad en cues-
nocidamente generan riesgos de re- tión, como lo muestra, por ejemplo,
sultados típicos (muertes o lesiones que CURY, 3 0 1 , ubique el ejemplo
por accidente, efectos secundarios, del sobrino que obsequia un bole-
etc.), pero sin las cuales probable- to aéreo a su tío en el plano de un
mente no podría desenvolverse la riesgo efectivamente creado, aunque
vida social o al menos no en los tér- permitido; con todo, la discrepancia
minos actuales ( N O V O A , I, 511: "ac- en casos puntuales carece de conse-
tividades social mente útiles"; CURY, cuencias prácticas. Se puede discutir
3 4 0 ; C O U S I Ñ O , I , 8 2 6 s s . ; GARRIDO, si el riesgo permitido no es, en rigor,
II, 89, 217 s.; NÁQUIRA, 110 s., una causa de justificación o un con-
quien habla de creación de riesgos junto de hipótesis que se expresan,
de necesaria utilidad social; VAR- sobre la base de sus respectivas re-
43
gulaciones, en la causa de ejercicio las llamas que consumen la casa lo

legítimo de un derecho del Art. 10 lanza por la ventana hacia la calle,
N° 10 (ver infra), aunque el efecto ocasionándole diversas fracturas. En
legitimador de ámbitos completos esta hipótesis habría que afirmar la
de actividad en su desarrollo normal imputación objetiva de las lesiones
sugiere en efecto exclusión de su ti- a la conducta, sin perjuicio de que
picidad. se reconozca una causa de justifica-
ción. Las dudas respecto del dolo en
Por último, no importaría este último caso, pero también en
creación de un riesgo prohibido la casos de genuina disminución del
disminución del mismo, que se da riesgo (cfr. CURY, 301; NÁQUIRA,
cuando la conducta desplaza par- 110) no parecen atendibles, no al
cialmente el curso causal lesivo, menos desde el punto de vista do-
evitando una lesión mayor, pero minante que sostiene el concepto de
no toda lesión. Desde un punto de dolo neutro (al respecto, infra).
vista causal, la conducta ha causado
la lesión efectivamente producida, En lo que concierne ahora al re-
pero se considera valorativamente sultado (la llamada imputación del
absurdo imputársela a quien de ese resultado), debe verificarse que éste
modo evitó la lesión mayor. El ejem- constituye (una) realización, con-
plo clásico es el del que, para evitar creción o materialización del riesgo
que el ladrillo caiga en la cabeza del prohibido creado por la conducta
peatón, lo empuja y logra que sólo (NÁQUIRA, 112; REYES, 6 8 ) , es decir,
le caiga en el hombro ( G A R R I D O , II, debe verificarse ahora ex post que el
9 0 s . ; CURY, 3 0 0 s.; BUSTOS, 1995, resultado en su configuración con-
66; NÁQUIRA, 1 1 0 ; POLITOFF, 2 1 1 ; creta (esto es, incluyendo el curso
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , causal concreto que condujo a él)
1 8 0 ; VARGAS, 6 5 ; REYES, 63). De- se corresponde efectivamente con el
bería aclararse, sin embargo, que riesgo creado ex ante, que existe una
el criterio sólo se aplica en caso de verdadera "relación de riesgo" entre
disminución de un riesgo determi- conducta y resultado (VARGAS, 6 8 ) .
nado, no del reemplazo de éste por Esto será probablemente lo nor-
otro de consecuencias menos graves mal: el que le dispara a quemarropa
(implícito al menos en la explica- a otro crea el riesgo prohibido de
ción de VARGAS, 6 5 ; incorrecto, sin muerte de la víctima a consecuen-
embargo, REYES, 6 4 ) , como en el del cia de, entre otras posibilidades, la
bombero que para salvar al niño de perforación o destrucción de órga-
44
nos vitales, desangramiento, etc., se produce en el mismo, de modo

de modo que si la víctima muere que si la muerte se produce en esas
precisamente a consecuencia de la circunstancias no le será imputable
perforación o destrucción de órga- a la conducta, por mucho que ésta
nos vitales provocada por el disparo, haya creado un riesgo significativo
entonces el resultado es realización de muerte. La importancia de una
del riesgo prohibido creado por la determinación cuidadosa del tipo o
conducta y debe, en consecuencia, clase de resultados y de cursos cau-
imputársele a ella. Pero éste no es sales que razonablemente se corres-
siempre el caso. ponde con un cierto tipo o clase de
riesgo es evidente. La imputación
La constelación básica en que del resultado no se excluye simple-
no se cumple el requisito es aquélla mente porque éste no haya sido el
en que el resultado concreto no es resultado más obvio o habitual o
materialización del tipo o clase de no se haya arribado a él del modo
riesgo creado por la conducta (BUS- más obvio o habitual, sino sólo por-
TOS, 1995, 79; NÁQUIRA, 113 s.; que es un resultado (o porque se
P O L I T O F F / M A T U S / RAMÍREZ, P G , ha producido al cabo de un curso
179; CURY, 302 s.; GARRIDO, II, causal) que no se corresponde ra-
92 s., bajo la denominación "prin- zonablemente con el tipo o clase de
cipio de adecuación"). Si riesgo es resultados o cursos causales propios
pronóstico de resultado lesivo (y de un determinado riesgo. Así, por
del curso causal que conduce a él), ejemplo, entre los riesgos que crea
cada riesgo está asociado a cierto un disparo a quemarropa se cuentan
tipo o clase de resultados y a cierto también, al menos en principio, el
tipo o clase de cursos causales inhe- de morir por negligencia médica en
rentes a él, en el sentido de ser ra- la operación de emergencia a que se
zonablemente previsibles conforme debe ser sometido (en ese sentido,
a la experiencia general. Volviendo POLITOFF, 2 1 0 y POLITOFF / MATUS /
al ejemplo del disparo a quemarro- el de morir por

RAMÍREZ, P G , 1 7 9 ) ,
pa, se decía que éste creaba el riesgo falta de atención médica (otra opi-
prohibido de morir a consecuencia nión en este punto específico, VAR-
de la perforación o destrucción de GAS, 68) o aun el de morir por una
órganos vitales, etc., pero, desde infección intrahospitalaria, pues se
luego, no el riesgo de morir en un trata de riesgos que conforme a la
accidente automovilístico camino al experiencia general son inheren-
hospital o en el incendio que luego tes a la contingencia de ser herido
45
gravemente. El desarrollo detallado del resultado a la conducta del ciclis-

de estas ideas básicas se encuentra ta de atrás, ésta se niega aduciendo
pendiente en nuestra literatura. Los que el fin de protección de la norma
resultados prácticos probablemente que ordena conducir con luces en la
coincidan con los que se obtenían noche es, en efecto, evitar acciden-
en el tratamiento jurisprudencial de tes carreteros, pero específicamente
las llamadas concausas. accidentes que son consecuencia
de que el conductor no pueda ver
Si bien algunos autores no lo los obstáculos del camino o que los
distinguen del análisis por tipo o otros conductores no lo puedan ver
clase de riesgo que se acaba de es- a él, no accidentes derivados de que
bozar ( N Á Q U I R A , 1 1 2 ss.; C U R Y , 3 0 2 otros conductores no se vean entre
s.), es posible que el recurso al lla- s í (CURY, 302; BUSTOS, 1995, 68;
mado fin o esfera de protección de NÁQUIRA, 1 1 3 ; VARGAS, 6 8 ; REYES,
la norma sólo sea indispensable en 71 s.). Los límites son en todo caso
casos en que, conforme al examen fluidos, como lo muestra también la
precedente, pueda ser dudoso si el discusión comparada.
resultado o curso causal concreto
se corresponde o no con el riesgo, Bajo el rótulo de "alcance del
no tanto porque el mero pronóstico tipo" y a partir de la atipicidad de
de resultado lo sea, sino por razones la inducción y del auxilio al suicidio
normativas (básicamente, referidas a en el derecho alemán, un sector de
la delimitación de esferas de respon- la literatura alemana ha tematizado
sabilidad) que parecen oponerse a la como un problema de imputación
imputación del resultado. Se trataría objetiva del resultado situaciones de
de un criterio para precisar normati- cooperación en una autopuesta en
vamente el tipo o clase de riesgo con peligro y de heteropuesta en peligro
el que debe corresponderse el resul- con conciencia del mismo por par-
tado. Es lo que sugiere el ejemplo te del titular del bien jurídico. En
clásico de los ciclistas que se despla- parte esa discusión ha sido recibida
zan de noche sin luces, a consecuen- entre nosotros ( R E Y E S , 74 ss.), pero
cia de lo cual el que va adelante co- en la medida en que se basa en una
lisiona de frente con otro vehículo y situación legal no comparable (en
muere, lo que no hubiera ocurrido si Chile rige el Art. 393) y que sugiere
al menos el ciclista de atrás hubiera más bien la delimitación de ámbitos
llevado las luces encendidas. Cuan- de responsabilidad antes que la im-
do se plantea la posible imputación putación de resultados (cfr. M A Ñ A -
46
LICH, 2 0 0 4 , 2 7 6 ss.), aquí se prefiere culpa). Por otro lado, evidentemente

presentar la cuestión de la contribu- nadie duda de la imputación cuando
ción de la víctima a su eventual le- existe certeza de que el resultado no
sión bajo el concepto de "ámbito de se hubiera producido si se hubiera
imputación a la víctima" (infra). actuado correctamente. La cuestión
debatida es, entonces, cómo se debe
Por último, se discute si puede proceder cuando no existe certeza ni
tener influencia en la imputación del en un sentido ni en otro. Mientras
resultado la consideración de cursos para algunos basta con la posibili-
causales hipotéticos, no obstante dad de que el resultado se hubiera
que en general se niega su relevan- podido evitar de haberse observa-
cia y sólo se presta atención al resul- do un comportamiento correcto
tado en su concreta configuración para afirmar la imputación obje-
(recuérdese el tratamiento de las lla- tiva (explícitamente, G A R R I D O , I I ,
madas causas de reemplazo o de re- 2 2 1 ; aparentemente NÁQUIRA, 1 1 6
serva, supra). Con todo, ha suscitado s., sin pronunciarse en cambio en
dudas una variante específica de los 1 8 3 s.; C O U S I Ñ O , I , 8 5 6 s. con nota
mismos, el llamado comportamien- N° 1777, si bien en 870 concluye
to alternativo ajustado a deber o a sin pronunciarse sobre la incerti-
derecho, esto es, la hipótesis sobre dumbre: se debe "establecer si dicho
qué hubiera ocurrido si el sujeto que resultado se habría producido de to-
se ha comportado indebidamente (y das maneras, aun en el supuesto de
con ello ha creado un riesgo prohibi- obrar conforme al deber"; y B U S T O S ,
do de resultado) se hubiera compor- 1995, 79 s. con nota N° 54, si bien
tado correctamente. Al respecto, palos términos de la referencia a GA-
rece haber acuerdo en cuanto a que RRIDO generan cierta confusión; era
la imputación del resultado debe de- en todo caso más reticente antes en
caer cuando con seguridad (probabi- B U S T O S , 1 9 6 7 , 7 5 s.; no se pronuncia
lidad rayana en la certeza) el resul- REYES, 7 3 s.), otros se manifiestan en
tado se hubiera producido de igual contra ( C U R Y , 3 0 2 ; VARGAS, 2 0 0 8 ,
modo con una conducta correcta 244, criticando la SCS de 20 de no-
(NÁQUIRA, 1 1 6 ; G A R R I D O , I I , 2 2 0 s . ; viembre de 2 0 0 7 [ N ° LegalPublis-
B U S T O S , 1 9 9 5 , 7 9 s . ; POLITOFF / M A - hing: 3 7 7 7 4 ] , que confirma un fallo
quienes, si
TUS / RAMÍREZ, P G , 2 8 6 , del T O P de Arica que resuelve "que
bien tratan el asunto a propósito de no se requiere certeza del resultado si
la imputación objetiva en los delitos la imprudencia aumenta el riesgo",
culposos, sugieren exclusión de la lo que, a su juicio, "no significa que
47
el resultado sea necesariamente con- deber. Con todo, la Corte Suprema

creción de ese riesgo y no de otro"), parece adoptar la doctrina del incre-
si bien específicamente a propósito mento del riesgo en un caso en que
de su rechazo a la doctrina del inun sujeto que conducía su vehículo
cremento del riesgo (o también lla- con el sistema de frenos en mal esta-
mada, impropiamente, "aumento do atropella y da muerte a un niño
del riesgo permitido", cfr. CURY, que cruza intempestivamente la cal-
301; NÁQUIRA, 115; en circunstan- zada, planteándose la duda sobre si
cias que lo que se crea o aumenta es, el resultado se hubiera producido de
sin duda, un riesgo prohibido) que, todos modos con un sistema de fre-
como se sabe, favorece la imputa- nos en buenas condiciones. Contra
ción objetiva aun en caso de incer- el parecer de la Corte de Antofagas-
tidumbre, considerando suficiente ta, para la Corte Suprema bastó para
que el agente con su conducta haya afirmar la imputación objetiva (en
incrementado el riesgo de lesión. No rigor: la culpa) la circunstancia de
es evidente, en todo caso, que la opi- conducir con frenos en mal estado en
nión favorable a la imputación obje- el radio urbano, por el "incremento
tiva en estos casos adhiera realmente del riesgo permitido por el derecho"
a la doctrina del incremento del ries- que representaba (SCS de 12 de no-
go (así, por ejemplo, COUSIÑO I, 862 viembre de 2003, considerando 2 o
s. es explícitamente contrario a ella; de la sentencia de reemplazo). Más
parece compartirla en cambio NÁ- aun, en un obiter dictum llega in-
QUIRA, 116 s.), pues parece compa- cluso a decir que lo mismo habría
tible con una postura que se limite a de regir aunque constara que el ac-
recordar que no es posible exigir cer- cidente de todos modos se hubiera
tezas ahí donde no las puede haber producido en caso de haber estado
(contextualmente la afirmación de los frenos en buen estado, "pues esta
GARRIDO, II, 221 puede entenderse clase de razonamientos basados en
en ese sentido), sin que sea claro que hipótesis no pueden alterar la reali-
sus partidarios estén de acuerdo en dad del exceso de riesgo creado por
imputar objetivamente el resultado el autor del hecho imprudente", con
cuando en la especie se dan circuns- lo cual va mucho más allá de lo que
tancias particulares que le dan plau- indica la doctrina del incremento
sibilidad (esto es, más allá de meras del riesgo y asume una tesis radical y
dudas teóricas que son inevitables) marginal en la discusión comparada
a la hipótesis de la inutilidad pun- (véase comentario crítico de Cox,
tual del comportamiento ajustado a 230 ss.).
48
En lo que concierne ahora a la Tanto desde la perspectiva del

relación que debe existir entre omi- comportamiento alternativo a deber
sión y resultado típico en los delitos como de la imputación del resulta-
impropios de omisión, la opinión do en las omisiones es relevante la
ampliamente mayoritaria (con ex- SCS de 28 de enero de 1999 (Cita
cepción de C O U S I Ñ O , I , 3 8 2 , 3 9 2 , Microjuris: MJJ1019), que versa
quien, sin embargo, arriba a resul- sobre el médico de turno que no se
tados equivalentes de la mano de su encuentra en el recinto hospitalario,
concepción lógica de la causalidad) sino que atiende por teléfono y que,
entiende que no es posible hablar requerida su presencia por los pa-
de un genuino nexo de causalidad, dres del paciente (niño de dos años),
sino, a lo más, de una "causalidad intranquilos porque el tratamiento
hipotética" como filtro de relevancia prescrito no parece dar resultado al-
y criterio normativo de atribución, guno, no asiste al centro ni revisa al
en términos de que si agregada hi- niño cuando sus padres lo llevan a
potéticamente la actividad debida su casa. El niño muere algunas ho-
el resultado, con una probabili- ras después, en circunstancias que
dad rayana en la certeza, se hubie- probablemente se hubiera podido
ra producido de todos modos, no evitar ese desenlace con diagnóstico
se puede imputar dicho resultado oportuno. La Corte califica los he-
a la omisión ( B U S T O S / FUSFISCH / chos como cuasidelito de homicidio
POLITOFF, 1 7 3 ; LABATUT, I , 8 1 ; N O - por omisión (sugiere incluso la posi-
VOA, I , 2 9 2 ; NOVOA, 1 9 8 4 , 1 6 3 ss.; bilidad de dolo eventual), y declara,
NOVOA, 1 9 8 7 , 1 0 1 s.; GARRIDO, I I , respecto del grado de certeza nece-
2 4 7 ; POLITOFF, 2 1 5 s . ; POLITOFF / sario para imputarle el resultado a
MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 8 1 ; VAR- la falta de asistencia, lo siguiente:
GAS, 3 4 ; en principio CURY, 6 8 4 s., "se ha establecido, y sobre la base
si bien sugiere luego la suficiencia de diversos informes especializados,
de la posición de garante; aunque que la muerte del menor era, razo-
escéptico, también ETCHEBERRY, I , nablemente, evitable. La posibilidad
202 s., parece terminar aceptando de que hubiese muerto aun en caso
una fundamentación normativa del de un tratamiento médico oportu-
castigo). En lo demás se aplican cum no y diligente no exime al médico
grano salís los conceptos de la impu- negligente de sus responsabilidades.
tación objetiva ( G A R R I D O , II, 2 4 8 ; Sobre esta especie de sempiterna in-
POLITOFF, 2 1 6 s.; POLITOFF / M A T U S certeza sobre el futuro del paciente
/RAMÍREZ, P G , 1 8 1 s.) desatendido, nunca podría afirmar-
49
se la negligencia médica y casos tan ral, VAN WEEZEL, 2008 c, 41 ss.;

groseros como éste deberían ser im- MAÑALICH, 2005, 393; PIÑA, 2005
punes sólo por falta de certeza so- a, 3 4 7 ss.; REYES, 9 2 ss.). Este des-
bre el futuro. El derecho no es una plazamiento en el foco de interés ha
ciencia exacta, sino una que se basa incidido en la recepción en nuestro
en lo razonable y en lo que es justo... medio de criterios limitadores de la
y, razonablemente, puede pensarse relevancia penal de la conducta, es-
que la muerte del menor pudo ha- pecíficamente por la vía de la delimi-
berse evitado en caso de un actuar tación de ámbitos de competencia
diligente. No se pida demostracio- o responsabilidad, entre los que se
nes irrefutables en el campo de la cuentan el principio de confianza, la
causalidad cuando se sancionan las (nueva) prohibición de regreso o de
omisiones, porque ello escapa de la retroceso y el ámbito de imputación
ciencia del derecho, que juzga no a la víctima. Se trata en general de
con la precisión de las ciencias lla- criterios de relevancia que ya habían
madas exactas, sino con el sentido sido desarrollados en el contexto de
común y la razonabilidad que en los delitos culposos (de ahí que se
la conducta del juzgado se echó de cite a autores que no compartieron
menos y que pudo haber significa- ni necesariamente compartan este
do, de estar presente, la vida de un desplazamiento), pero que ahora re-
niño" (considerando 2 o ). claman - n o sin resistencia puntual-
vigencia general. Se habla también
Hasta aquí la presentación de de riesgo permitido, concepto que,
la doctrina de la imputación obje- sin embargo, ya ha sido presentado
tiva en nuestro medio, entendida, {suprd).
conforme a su formulación original,
como imputación objetiva del resul- Conforme al llamado princi-
tado. En la actualidad, sin embargo, pio de confianza, los sujetos pueden
el interés parece haberse desplazado contar con que el resto se compor-
desde la conexión entre conducta tará correctamente, de modo que no
y resultado hacia los presupuestos le son imputables las consecuencias
de la tipicidad de la conducta en indeseables de su conducta que se
cuanto tal, con independencia de su basan exclusivamente en la defrau-
posible conexión con un resultado, dación de dicha confianza ( E T C H E -
con lo cual la imputación objetiva BERRY, I, 317; CURY, 1978-1981,
pasa a ser una doctrina pertinente 1 0 4 s.; CURY, 3 3 7 s.; GARRIDO, I I ,
para todo tipo de delitos (en gene- 218, si bien bajo el concepto general
50
de riesgo permitido; BUSTOS, 1 9 9 5 , ella. Conforme a la formulación

6 7 ; FERNANDEZ, 2 0 0 2 , 1 1 5 s s . ; V A R - más divulgada, no puede imputarse
GAS, 8 6 ; VARGAS, 2 0 1 0 a , 1 1 8 s s . ; responsabilidad a quien se ha limi-
R O S A S , 2 2 s s . ; PIÑA, 2 0 0 5 a , 3 7 7 s s . ; tado a realizar una conducta con-
PIÑA, 2 0 0 5 b , 5 5 s . ; REYES, 1 1 0 s s . ) . forme a rol, sin instrumentalización
Ejemplo estándar es el del cirujano del mismo para fines delictivos, con
que puede confiar en que el personal independencia del conocimiento
competente ha desinfectado correc- que tenga al respecto (PLÑA, 2 0 0 5
tamente el material quirúrgico antes a, 3 6 2 ss.; REYES, 1 3 2 ss.), como se-
de la operación, o el del conductor ría, por ejemplo, el del taxista que
que puede pasar sin detenerse por se limita a prestar el mismo servicio
un cruce cuando tiene luz verde en de transporte que ofrece y presta a
el semáforo, pues puede confiar en cualquier posible pasajero, con lo
que los conductores que tienen luz cual, sin embargo, contribuye obje-
roja la respetarán. El principio re- tivamente a la comisión de delitos
conoce como límites la situación en y tiene casualmente conocimiento
que las circunstancias concretas im- de ello. Se trata probablemente de la
piden seguir confiando, como es el institución más polémica y resistida
caso en que consta o hay indicios de de la actual teoría de la imputación
un comportamiento incorrecto por objetiva y, en rigor, no ha sido real-
parte de otros ( C U R Y , 3 3 8 ; R E Y E S , mente objeto de discusión en Chile.
1 2 1 s . ; PIÑA, 2 0 0 5 a , 3 8 6 ; y PIÑA, A diferencia de las otras institucio-
2 0 0 5 b, 5 7 s., restringiendo sin em- nes en comento, parece improbable
bargo el límite a los casos en que se su aceptación jurisprudencial.
tiene posición de garante), o el de
personas respecto de las cuales no se El llamado ámbito de imputa-
puede contar con la corrección de su ción a la víctima se deriva del prin-
comportamiento por razones cons- cipio de autorresponsabilidad, esto
titucionales, de incapacidad ( C U R Y , es, del principio conforme al cual
3 3 7 s . ; REYES, 1 2 3 s . ) . cada uno es responsable sólo de sus
propios actos y no de los actos de
En su versión actual, la prohi- terceros, lo que en su dimensión
bición de regreso o de retroceso es positiva implica que en principio
un criterio para desvincular obje- es uno y no el resto el responsable
tivamente una conducta de la rea- de sus propios actos. A partir de
lización de un hecho delictivo por esta premisa fundamental, en casos
parte de otro que se aprovecha de en que la víctima ha contribuido
51
conjuntamente con un tercero a la 1999 y la SCS de 5 de octubre de

puesta en peligro del bien jurídico 1992, donde se prescinde del factor
en cuestión, se ha venido discutien- velocidad en la conducción del im-
do intensamente si y en qué medida putado, en atención a que el riesgo
dicha contribución, esa "autolesión" en cuestión lo había creado la víc-
o "autopuesta en peligro", puede tima, en el primer caso el riesgo de
eximir de responsabilidad al terce- atropellamiento al cruzar intempes-
ro (al respecto, PIÑA, 2 0 0 5 b, 6 4 ; tivamente la calzada, en el segundo,
MAÑALICH, 2 0 0 5 , 3 9 6 ; MAÑALICH, al bloquearle el paso preferente al
2004,274 ss.; REYES, 1 3 7 ss.). Hasta imputado (ambas sentencias citadas
hace poco, la Ley chilena contenía p o r MERA / CASTRO, 3 0 2 s. y 4 3 6 ,
en el inciso cuarto del Art. 492 una respectivamente); sobre la base del
presunción de "culpabilidad" del mismo tipo de examen (en el que
peatón víctima de un accidente de destaca el criterio de la "necesidad
tránsito (cuando el accidente se pro- de la conducta para explicar razo-
ducía fuera de la zona de cruce de nablemente la forma en que se ha
calzadas), disposición que servía de producido el resultado"), pero con
argumento de texto para una libera- un resultado diferente, la SCS de
ción de responsabilidad del agente 22 de abril de 1998 concluye que si
(MAÑALICH, 2 0 0 5 , 3 9 5 ) . Con todo, bien la víctima conducía a exceso de
y sin perjuicio de que se niegue la velocidad, aunque no hubiese sido
existencia de una "compensación de el caso, de todos modos se hubiese
culpas" en materia penal al modo producido el accidente y su muer-
d e l A r t . 2 3 3 0 C C (LABATUT, I , 1 2 5 ; te, porque la maniobra sorpresiva
NOVOA, I , 5 1 5 ; ETCHEBERRY, I , 3 2 3 ; del imputado, de virar y obstruir
NÁQUIRA, 191 s.; POLITOFF, 391 la vía del otro conductor, "con una
s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, probabilidad rayana en la certeza"
PG, 289 s.; en la jurisprudencia, la no le hubiera permitido reaccionar
siempre citada SCA Talca de 17 de (citada por MERA / CASTRO, 2 9 9
septiembre de 1 9 5 2 , R D J T. X L I X , ss.). Desde un punto de vista doc-
2-4, 247), con relativa frecuencia la trinario se aceptan como requisitos
jurisprudencia libera de responsabi- para una imputación preferente a la
lidad al sujeto que causa un resul- víctima, en base a su autorresponsa-
tado lesivo en circunstancias que la bilidad en casos en que la víctima ti-
víctima se expuso imprudentemen- tular de un bien jurídico emprende
te al mismo. En ese sentido pueden conjuntamente con otro una activi-
destacarse la SCS de 22 de julio de dad que puede producir una lesión
52
de ese bien jurídico, los siguientes: DO, I I , 9 6 , 9 8 ; NÁQUIRA, 1 2 3 ; P O -

que la actividad permanezca en el LITOFF, 3 4 2 ; POLITOFF / MATUS /
ámbito de lo organizado conjunta- RAMÍREZ, P G , 2 5 5 ; VARGAS, 7 1 ) . A
mente por autor y víctima, que la pesar de la ausencia de una defini-
conducta de la víctima no haya sido ción legal de dolo, la exigencia de
instrumentalizada por el autor, por ambos elementos se puede fundar
carecer ésta de responsabilidad o de en distintos pasajes de la ley: para
la base cognitiva necesarias para po- el elemento cognitivo o intelectual
der ser considerada (auto)responsa- cuenta la regla de la oración final
ble y que el otro no tenga un deber del inciso tercero del Art. I o , que
de protección específico frente a los prescribe que en los casos en que el
bienes de la víctima (PIÑA, 2 0 0 5 b, mal del delito recaiga sobre persona
6 4 s . ; MAÑALICH, 2 0 0 4 , 2 7 8 ss.; R E - distinta de la que se quería ofender
YES, 1 4 9 ss.). "no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el
DOLO delincuente, que agravarían su res-
ponsabilidad", la regulación del en-
Al margen de la discusión sobre cubrimiento del Art. 17, que exige
el objeto del Art. I o , que es, como "conocimiento de la perpetración
se ha dicho, fundamentalmente una de un crimen o de un simple de-
discusión sobre si la voz "voluntaria" lito o de los actos ejecutados para
debe entenderse o no, al menos en llevarlo a cabo" o, especialmente,
parte, como sinónimo de dolo, tér- la regulación del inciso segundo del
mino que la Ley recién emplea en Art. 64, relativo al efecto de las cir-
el Art. 2o (supra), parece ser éste el cunstancias modificatorias objetivas
lugar adecuado para tratar del dolo o materiales, las que "servirán para
como la regla general en materia de atenuar o agravar la responsabili-
exigencias subjetivas de la responsa- dad únicamente de los que tuvieren
bilidad penal en el derecho chileno. conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su co-
La doctrina chilena abraza un operación para el delito"; para el
concepto dual de dolo, entendiendo elemento volitivo, al menos para un
por tal conocimiento y voluntad de sector de la doctrina, el uso de la voz
realización del hecho típico (LABA- "voluntaria(s)" (Art. I o ), el empleo
TUT, I , 1 1 9 ; NOVOA, I , 4 6 6 ; ETCHE-
del vocablo "malicia" como sinóni-
BERRY, I , 2 9 2 ; CURY, 3 0 3 ; COUSIÑO,
mo de intención (Art. 2O y 490) y,
I , 6 7 2 s . : D E L VILLAR, 1 7 6 ; GARRI-
sin duda, el uso de giros como "se
53
proponía ofender" (Art. Io inciso I , 6 8 1 ss.; CURY, 3 0 7 ; D E L VILLAR,

tercero), "causas independientes de 176; GARRIDO, II, 98; NÁQUIRA,
su voluntad" (Art. 7O), "resuelto a 1 2 4 ; POLITOFF, 3 4 8 ss.; POLITOFF /
cometer" (Art. 8 o ) (sobre esto con MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 6 4 ss.; VAR-
detalle NOVOA, I, 4 7 0 ss.). GAS, 71), sobre cuyo grado de preci-
sión para los efectos del dolo se vol-
En lo que concierne al conoci- verá luego a propósito del llamado
miento o representación (elemento "error sobre el curso causal" (infra).
cognoscitivo o intelectual del dolo), En síntesis, el dolo requiere que el
al menos existe pleno acuerdo en sujeto advierta que está matando,
cuanto a que el dolo requiere que que está matando a su hijo, que se
el sujeto advierta en su conducta y está apropiando de una cosa mueble
en las circunstancias en que ésta se ajena sin la voluntad de su dueño,
desarrolla todas las notas que son que está accediendo carnalmente a
relevantes desde el punto de vis- una persona menor de 14 años, que
ta del tipo penal (LABATUT, I, 1 1 9 ; está destruyendo una cosa ajena,
NOVOA, I , 4 7 4 ; ETCHEBERRY, I , 2 9 2 etc. Tratándose de tipos penales con
s.; COUSIÑO, I , 6 7 6 ; CURY, 3 0 7 s.; elementos normativos, basta con
D E L VILLAR, 1 7 6 ; GARRIDO, I I , 9 8 ; una "valoración paralela en la esfera
NÁQUIRA, 124; POLITOFF, 342 s.; del profano", esto es, con apreciar
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , en el hecho un significado especial
El posible cono-
2 5 7 ; VARGAS, 7 1 ) . que corresponda aproximadamente
cimiento de circunstancias irrele- a la valoración jurídica o cultural
vantes para el tipo es también irrele- expresada en la exigencia típica. Así,
vante (NOVOA, I, 4 7 4 ; ETCHEBERRY, por ejemplo, si el sujeto falsifica un
I, 293 s.). En los delitos de resulta- instrumento público, basta con que
do, debe, además, representarse que advierta que el escrito que está alte-
entre las posibles consecuencias de rando no es uno cualquiera, sino que
su conducta se encuentra el resulta- proviene "del Estado", es "oficial" y
do típico (LABATUT, I, 1 1 9 ; NOVOA, tiene un valor especial (LABATUT, I,
I , 4 7 5 ; ETCHEBERRY, I , 2 9 3 ; COUSI- 119 s.; NOVOA, 1,478 s., 482, si bien
ÑO, I, 6 8 0 ; CURY, 3 0 7 ; D E L VILLAR, ambos sólo con referencia al cono-
176; GARRIDO, II, 98; NÁQUIRA, cimiento del carácter ilícito del he-
124; VARGAS, representación
71), cho; sugiere un conocimiento lego
que supone, sin duda, la de un cier- de las circunstancias típicas ETCHE-
to curso causal (NOVOA, I , 4 7 5 s.; BERRY, I, 293; claramente COUSIÑO,
ETCHEBERRY, I , 2 9 2 , 2 9 5 ; COUSIÑO, I , 6 7 6 ; CURY, 3 0 8 ; NÁQUIRA, 1 2 6 s.;
54
POLITOFF, 3 4 4 ; POLITOFF / MATUS / POLITOFF, 3 4 5 ; POLITOFF / MATUS /

RAMÍREZ, P G , 2 5 8s.). En términos RAMÍREZ, P G , 2 5 9 ) .
similares, se entiende que el cono-
cimiento propio del dolo no supo- En la actualidad es ampliamen-
ne una atención especial ni menos te dominante la opinión conforme
una reflexión al respecto, bastando a la cual el dolo no requiere cono-
con una percepción meramente su- cimiento del carácter antijurídico o
perficial para tener el hecho o cir- ilícito del hecho, lo que supone el
cunstancia como "co-conocido" abandono de una concepción del
(NÁQUIRA, 1 2 5 s.; GARRIDO, I I , 9 9 ; dolo como "dolo malo" en favor de
POLITOFF, 3 4 5 ; POLITOFF / MATUS / un dolo natural o neutro (COUSI-
RAMÍREZ, P G , 2 5 7 s . ; CURY, 3 0 8 h a - ÑO, I , 6 7 4 , 6 8 8 ss.; CURY, 3 0 5 , 3 0 9 ;
bla de elementos que se encuentran GARRIDO, I I , 9 7 ; POLITOFF, 3 4 0 s.,
"en la periferia" de la conciencia del 3 4 4 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
sujeto). Con todo, el conocimien- P G , 2 5 5 ; VARGAS, 6 9 s.; tácitamen-
to así entendido debe ser efectivo te, NÁQUIRA, 1 2 3 ss.; ya sostenía
y no meramente potencial, esto es, con claridad un concepto neutro
no basta con que se haya podido o de dolo ORTIZ M U Ñ O Z , Nociones I ,
debido saber, sino que debe haberse 6 6 s.; y ORTIZ M U Ñ O Z , Curso, 1 4 5
sabido realmente (explícitamente, s., si bien le preocupaba la ausencia
GARRIDO, II, 99; NÁQUIRA, 126; de un tratamiento eximente de res-
POLITOFF, 3 4 5 ; POLITOFF / MATUS ponsabilidad para los casos de error
/ RAMÍREZ, P G , 2 5 7 ; VARGAS, 7 1 ) . de prohibición, tratamiento que a
Y debe ser actual, en el sentido de su juicio debería estar vinculado a
coetáneo a la realización de la con- una exención o anulación del dolo).
ducta, aunque se haya originado Con todo, la tesis contraria tuvo
con anterioridad a la misma (CURY, un claro predominio hasta los últi-
309, argumentando con la regla del mos lustros del siglo XX y mantiene
inciso segundo del Art. 6 4 ; NÁQUI- cierta influencia (LABATUT, I , 1 1 9 ;
RA, 1 2 7 ; POLITOFF, 3 4 5 s.; POLITOFF NOVOA, I , 4 6 6 s., 4 7 7 ss.; ETCHE-
/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 5 9 ; VAR- BERRY, I , 2 9 5 s „ 3 0 7 s.; D E L VILLAR,
GAS, 71). En otras palabras, no es 177; ORTIZ QUIROGA, 2010, 287
dolo ni el llamado do tus antecedens ss.). Detrás de este desplazamiento,
(fundado en conocimiento previo a que responde al debate en torno a la
la conducta) ni el dolus subsequens función del conocimiento de la an-
(fundado en conocimiento poste- tijuridicidad en la configuración del
rior a la conducta) (expresamente, delito, entre partidarios de la "teoría
CORTE 55
SUPREMA!
• mi iflTPPA \
del dolo" y los de la "teoría de la cul- un concepto tan exigente de dolo

pabilidad", no subyacen en absoluto con pleno reconocimiento de tales
sólo opciones sistemáticas o de ín- consecuencias prácticas. Sobre esto
dole teórica, pues si el dolo efecti- se volverá con detalle a propósito
vamente requiere conocimiento de del error de prohibición {infra).
la antijuridicidad del hecho -cono-
cimiento que, según se ha dicho, En la medida en que el dolo
debe ser actual y no meramente exige conocimiento o al menos re-
potencial-, en caso de faltar, aun presentación, su ausencia (igno-
cuando sea por causas imputables rancia o error) debe implicar, bajo
al propio sujeto, sólo daría lugar a ciertas circunstancias, también au-
una condena a título culposo y esto sencia de dolo. Terminológicamen-
sólo en los pocos casos en que la te, el asunto ha sido tematizado bajo
Ley considera un correlato impru- el concepto de error. La distinción
dente para el delito doloso. Duran- tradicional entre error de hecho y
te mucho tiempo los partidarios de error de derecho (DEL Río, 51 ss.;
esta posición pudieron eludir dicha LABATUT, I, 1 3 1 ; NOVOA, I, 5 3 6 ss.;
consecuencia apelando a la presun- SCHWEITZER, 5 0 , 57 ss.; DEL VILLAR,
ción de derecho de conocimiento 188 s., los tres últimos mencionan
de la Ley (especialmente consciente ya la distinción entre error de tipo y
de la conexión entre ambas cuestio- de prohibición), ha sido ampliamen-
nes NOVOA, I, 4 7 9 ss.; por su parte te desplazada por la existente entre
LABATUT, I, 120, 131 le niega va- error de tipo y error de prohibición
lor excluyente del dolo a las dudas (si bien hablaba de error de hecho
jurídicas y confirma la irrelevan- y error de derecho, la exposición de
cia del error de derecho; lo último ORTIZ MUÑOZ, Nociones I, 6 5 ss.; y
hace también D E L VILLAR, 189), ORTIZ MUÑOZ, Curso, 1 4 3 ss. gira
no sin paradoja, porque con ello le manifiestamente, aunque sin nom-
quitaban todo efecto práctico a su brarla, en torno a la distinción entre
exigente concepto de dolo. En la error de tipo y error de prohibición;
actualidad, sin embargo, desde que explícitamente CURY, 3 1 0 s.; Cousi-
se le reconoce cierto efecto eximen- ÑO, I, 6 8 4 s.; COUSIÑO, I I I , 1 6 9 ss.,
te al error de prohibición (infra), 1 6 0 ss.; RIVACOBA, 97 s.; GARRIDO,
las consecuencias prácticas de la I I , 1 1 8 ss.; NÁQUIRA, 1 2 9 ss., 1 3 3 s.;
disyuntiva son enormes e ineludi- POLITOFF, 3 4 2 s., 4 4 0 ss.; POLITOFF /
bles. Hasta donde se ve, sólo ET- MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 5 6 , 2 6 1 ss.,
CHEBERRY, I, 336 ss., mantiene hoy 323 ss.; VARGAS, 9 1 ss.; la designa
56
como dominante pero no la acoge que también puede ser de hecho

ETCHEBERRY I , 3 3 3 ) , entendiéndo- (equivocarse de persona a la hora de
se que lo decisivo no es el carácter cumplir una orden de detención o
fáctico o jurídico del error, sino si creer que lo están atacando cuando
éste recae sobre el objeto de la valo- en realidad lo quieren abrazar). En
ración (la conducta del sujeto en sus la medida, sin embargo, en que es-
circunstancias concretas) o sobre la tos últimos casos (de error sobre los
valoración del objeto (la valoración presupuestos fácticos de una causa
que hace el ordenamiento jurídico de justificación) son equiparados
de dicha conducta). Este desplaza- por algunos a hipótesis de error de
miento no implica, en consecuencia, tipo o al menos tratados como tal
un mero cambio de denominación {infra), debe reconocerse una cierta
(así, sin embargo, SCHWEITZER, 50; pervivencia de la vieja distinción.
DEL VILLAR, 188 s.; y recientemen-
te, sobre otra base conceptual, MA- El error de tipo recae sobre los
ÑALICH, 2005, 449, quien a partir elementos objetivos del tipo penal,
de la distinción entre hecho bruto de modo que lo hay cuando el suje-
y hecho institucional sostiene que to no advierte en su hecho alguno de
los errores sobre elementos norma- tales elementos objetivos (CURY, 3 0 9
tivos del tipo serían errores de he- s.; COUSIÑO, I I I , 1 7 4 ss.; GARRIDO,
cho, concretamente errores que re- I I , 1 1 8 , 1 2 0 s.; NÁQUIRA, 1 2 9 ; PO-
caen sobre un hecho institucional), Cada
LITOFF, 3 4 2 ; VARGAS, 9 1 , 9 3 ) .
porque un error de tipo puede ser tipo penal, al definir sus exigencias
tanto un error de hecho (creer que objetivas, define al mismo tiempo los
se dispara sobre un arbusto o que alcances del dolo a su respecto y los
se accede carnalmente a una per- elementos sobre los cuales puede ha-
sona mayor de 14 años cuando no ber un error relevante. De este modo,
es el caso) como de derecho (creer no tiene sentido hablar en abstracto
que se es dueño de la cosa prestada de la relevancia de un error sobre cir-
y no devuelta por más de un año) y cunstancias tales como la identidad
lo mismo rige para el error de pro- del objeto o del sujeto afectado o las
hibición, que generalmente será de de tiempo y lugar, pues todo depen-
derecho (ignorar que como emplea- derá de que el tipo en cuestión haya
do público no se le pueden comprar recogido o no dichas circunstancias
insumos al cónyuge o que uno no como elemento objetivo del mismo.
se puede apropiar de las cosas per- Así, por ejemplo, para muchos tipos
didas que arroja un naufragio), pero penales la identidad de la víctima es
57
irrelevante, pero es relevante para el considerar simplemente que cada "fi-

parricidio (Art. 390), en tanto que gura" define su propio dolo).
las circunstancias de tiempo son por
regla general intrascendentes, pero El efecto del error de tipo es
son muy importantes para el infanti- siempre el mismo: excluye el dolo y
cidio (Art. 394) y las de lugar suelen esto con total independencia de su
también ser irrelevantes, pero no lo carácter vencible o invencible (evi-
son para ciertas hipótesis de desaca- table o inevitable), distinción esta
tos contra la autoridad (Art. 264) o última que sólo es relevante para los
para el robo con fuerza en las cosas efectos de una posible punición del
(Arts. 440, 442 y 443). En síntesis, hecho en virtud de un tipo culpo-
es error de tipo el que recae sobre un s o (CURY, 3 1 1 , 3 1 5 ; ETCHEBERRY, I ,
aspecto relevante para el tipo en cues- 3 3 9 ; GARRIDO, I I , 1 2 2 ; NÁQUIRA,
tión; no lo es y carece de todo interés 1 3 4 ; POLITOFF, 3 4 2 ; POLITOFF / M A -
para el análisis del dolo el que recae TUS / RAMÍREZ, P G , 2 5 6 ; VARGAS,
sobre cualquier otro aspecto. De ahí 92; sobre la base de la distinción
la escasa utilidad de la distinción en- entre error de hecho y error de de-
tre error esencial y error accidental o recho NOVOA, I, 5 4 0 s., 5 4 6 ; y DEL
no esencial, que no aporta nada a la VILLAR, 1 9 1 ) . Debe reconocerse, sin
definición del error de tipo (CURY, embargo, que la última afirmación
311; con todo, emplean la distin- relativa al efecto invariablemente
ción, aunque ninguno con conse- excluyente del dolo de todo error
cuencias prácticas, GARRIDO, I I , 1 2 1 ; de tipo, cualesquiera que sean sus
NÁQUIRA, 1 2 8 s.; NOVOA, 1 , 5 4 1 ; DEL circunstancias, aunque impecable
VILLAR, 1 9 0 ;y especialmente ETCHE- en lo conceptual, se ve matizada
BERRY, I, 336, quien de la mano de por una práctica que simplemente
una clásica distinción belingiana conno se toma en serio las alegaciones
sidera esencial el que recae sobre un de errores crasos, sin que sea del
elemento constitutivo del tipo y no todo claro si detrás de dicha prác-
esencial el que recae sobre un elemen- tica subyacen consideraciones ex-
to de la figura delictiva específica, con clusivamente probatorias, o si, por
el propósito de afirmar que subsiste el contrario, se esconde una idea de
el dolo en el segundo caso, aunque fondo no explicitada, como es la de
reconociendo que será el dolo propio que el error craso, aunque conste,
de otra figura, v. gr. de homicidio y no merece consideración (al respec-
no de parricidio; esta distinción re- to se volverá sobre la tendencia a la
sulta superflua y engorrosa al lado de normativización del dolo, infra).
58
Las principales dudas en mate- curso causal, con lo cual cualquier

ria de error de tipo se han genera- discrepancia al respecto no podría
do en el contexto de los delitos de constituir error de tipo. A pesar de
resultado, a propósito del llamado una importante coincidencia en los
"error sobre el curso causal", esto es, resultados prácticos, no es ésta, sin
la discrepancia entre el curso cau- embargo, la opinión dominante en
sal previsto por el sujeto y el curso la doctrina chilena, que menciona
causal que efectivamente ha condu- invariablemente el curso causal (y
cido al resultado. La cuestión es si no sólo el resultado típico) como
esa discrepancia constituye o no -y, uno de los elementos que deben ser
en caso afirmativo, bajo qué condi- abarcados por el aspecto cognos-
ciones— error de tipo que, como tal, citivo del dolo (NOVOA, I , 4 7 5 s.;
excluye el dolo al menos respecto de ETCHEBERRY, I , 2 9 3 , 2 9 5 ; COUSIÑO,
la realización del resultado. Si en el I , 6 8 1 ss.; CURY, 3 0 7 ; D E L VILLAR,
caso concreto se tratara de un curso 176; GARRIDO, II, 98; NAQUIRA,
causal de tal modo ajeno al tipo o 1 2 4 ; POLITOFF, 3 4 8 ss.; POLITOFF /
clase de riesgo generado por la con- MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 6 4 ss.; VAR-
ducta que permitiera ya excluir la GAS, 71). Con todo, a la hora de pre-
imputación objetiva del resultado, cisar el grado de acierto de la repre-
no sería necesario plantearse la cues- sentación nadie sostiene una tesis
tión (en esos casos se concentra, con exigente al respecto y las opiniones
otra terminología, COUSIÑO, I , 6 8 1 oscilan entre quienes hacen bastar la
ss.). Para al amplio campo restante, simple representación de la "virtud
en cambio, se trata de una cuestión causal" de la conducta (ETCHEBERRY,
extremadamente ardua. Una pri- I, 295, 342 s.) y una mayoría que se
mera posibilidad conceptual con- satisface con una representación del
siste en negarle relevancia típica a curso causal en sus rasgos esenciales
la forma que adopte el curso causal (POLITOFF, 3 4 8 ; POLITOFF / MATUS
concreto, entendiendo que lo rele- / RAMÍREZ, P G , 2 6 4 ; NÁQUIRA, 1 2 9
vante es la conducta, el resultado y s.; GARRIDO, II, 122; tácitamente
un nexo causal, pero no las caracte- NOVOA, I , 5 4 3 s.; COUSIÑO, I , 6 8 1 ;
rísticas particulares de este último, CURY, 3 1 3 y VARGAS, 9 4 ) , de donde
de este modo, el dolo sólo exigiría se sigue como opinión ampliamente
conocimiento de la conducta y re- dominante que sólo cuentan como
presentación del resultado como error de tipo (excluyente, en conse-
consecuencia de la misma, pero cuencia, del dolo) las discrepancias
no una correcta representación del esenciales (que serán la excepción)
59
entre el curso causal representado y quisitos de la culpa y estar tipificada

el curso causal efectivamente acaeci- especialmente la realización culpo-
do , lo que suele denominarse tam- sa (SCHWEITZER, 55; ETCHEBERRY,
bién desviación esencial del curso I, 342; NÁQUIRA, 132; POLITOFF,
causal (NOVOA, I, 5 4 3 s.; COUSIÑO, 3 5 1 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
I , 6 8 1 ; CURY, 3 1 2 s.; GARRIDO, I I , Se discute,
P G , 2 6 6 ; VARGAS, 9 5 ) .
122 s.; NÁQUIRA, 130; POLITOFF, en cambio, la solución cuando los
3 4 8 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, resultados son equivalentes. Si bien
PG, 264 s.; en contra
VARGAS, 9 4 ; el agente ha previsto matar o herir
ETCHEBERRY, I, 2 9 5 , 3 4 2 s., quien a otro y es precisamente lo que ha
considera irrelevante cualquier des- hecho, una posición que parece ser
viación). En Chile se han discutido mayoritaria en la literatura entiende
especialmente los casos de aberratio que debe darse valor al objeto con-
ictus y de consumación retardada. creto de la conducta, que no puede
ser reemplazado para estos efectos
Por aberratio ictus o error en el por cualquier objeto equivalente, y
golpe se entiende la situación en que aceptarse que el objeto afectado (nó-
el agente dirige su conducta contra tese: no su identidad, sino el objeto
un objeto determinado, pero el re- mismo) no es aquél contra el que se
sultado, en virtud de una desviación dirigió la conducta dolosa del agen-
del curso causal previsto, se realiza te, de modo que la solución debería
en un objeto distinto, como ocurre, ser la misma (CURY, 3 1 3 ; POLITOFF
por ejemplo, cuando le dispara a un / GRISOLÍA / BUSTOS, 1 3 5 ; POLITOFF,
sujeto que se encuentra a su izquier- 3 5 1 s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍ-
da y, por impericia, por un movi- REZ, P G , 2 6 6 s.; BUSTOS / CABALLE-
miento inesperado o por un defecto RO, Comentario, 59; aparentemente
del arma, termina hiriendo o ma- también COUSIÑO, I I I , 1 8 1 ; y VAR-
tando a uno que está a su derecha. GAS, 9 4 ; no se pronuncian NOVOA,
Cuando el resultado previsto y el I, 5 4 4 s. ni NÁQUIRA, 1 3 1 s.) esto,
resultado efectivamente provocado por cierto, a condición de que no se
no son equivalentes (muerte de uno pueda afirmar dolo también respec-
vs. lesión de otro), existe acuerdo en to del resultado efectivamente pro-
negar el dolo respecto del resultado vocado (así POLITOFF, 3 5 2 ; POLITOFF
provocado y eventualmente consi- / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 6 7 ) , como
derar un concurso (ideal) entre un ocurre cuando la disposición de los
delito doloso no consumado y un sujetos hace altamente previsible el
cuasidelito, en caso de darse los re- resultado provocado. Es posible que
60
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1°
la posición contraria de GARRIDO, ser irrelevante para los tipos penales

II, 126 s., pueda entenderse en este (matar a Pedro creyendo que es Pa-
sentido, pues el autor no se niega blo, robarle a Juan pensando que es
absolutamente a considerar un con- Diego), es por regla general también
curso de delitos, sino sólo a hacerlo irrelevante, y no para el aberratio
cuando la desviación del curso cau- ictus (NOVOA, I, 5 4 5 ; SCHWEITZER,
sal es insignificante (sin perjuicio de 5 4 ; RIVACOBA, 9 6 s.; COUSIÑO, I I I ,
su comprensión del inciso tercero 167 ss., si bien reconoce que por su
como una regla aplicable al aberra- redacción podría abarcar ambas hi-
tio ictus, ver infra). Otro sector de pótesis; aparentemente D E L VILLAR,
la doctrina, en cambio, está por la 190 s.; y desde luego quienes ven en
negación del error de tipo, la consi- el aberratio ictus un caso de error de
guiente afirmación del dolo y la pu- tipo: CURY, 3 1 2 , 3 1 4 ; POLITOFF /
nición a título de delito consumado, GRISOLÍA / BUSTOS, 1 3 5 ; POLITOFF,
haciendo valer el carácter genérico y 3 5 2 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
abstracto de la determinación del PG, s.; tácitamente
2 6 7 ; VARGAS, 9 3
objeto en los tipos penales (ORTIZ BUSTOS / CABALLERO, Comentario,
MUÑOZ, Curso, 1 4 6 s.; LABATUT, I , 59). Si bien el uso de los términos no
1 3 1 ; ETCHEBERRY, I, 3 4 1 s., RIVACO- es unívoco, la Comisión Redactora
BA, 9 7 ;aparentemente SCHWEITZER, parecía discurrir exclusivamente so-
55). En todo caso, con independen- bre casos de error en la identidad de
cia de la postura que se tenga sobre la víctima (en la sesión 116, de 14
el fondo del asunto, el sector am- de marzo de 1873, se discute funda-
pliamente mayoritario de la literatu- mentalmente de hechos "cometidos
ra entiende que el asunto no viene equivocadamente contra una perso-
resuelto legalmente por la regla de la na distinta de aquella contra quien
primera parte del inciso tercero ("El se había intentado obrar", como el
que cometiere delito será responsa- caso del que "creyendo matar a un
ble de él e incurrirá en la pena que estraño mata a su padre", Actas,
la Ley señale, aunque el mal recaiga 2 1 2 ; lo mismo rige para VERA, 8 4 ,
sobre persona distinta de aquella a que ponía un claro ejemplo de error
quien se proponía ofender"), regla in persona). Con todo, un sector
que regiría sólo para el error in per- minoritario sostiene que el precepto
sona, esto es, para una variante espe- se refiere a ambas hipótesis (antigua-
cífica del error sobre la identidad del mente FERNÁNDEZ I , 6 5 s., aunque
objeto (error in persona vel objecto) y sólo por la jurisprudencia que cita-
que, en cuanto dicha identidad suele ba con tácita aprobación; F Ü E N S A L I -
DA, I, 10 s., cuando hablaba de una 27 de noviembre de 1996 (Gaceta

"causa estraña"; al parecer también Jurídica N° 197 [1996]), 152; Cita
BAÑADOS, 1 3 ; modernamente, L A - Microjuris: MJJ1091) entiende que
BATUT, I , 1 3 2 ; ETCHEBERRY, I , 3 4 2 ; el uso de un arma de fuego contra un
Es incorrecta, en
GARRIDO, I I , 1 2 7 ) . contrincante hace responsable por el
consecuencia, la descripción del es- resultado efectivamente causado (de
tado de la cuestión en la doctrina en lesiones graves), aunque éste haya
NÁQUIRA, 131. recaído sobre un tercero (una mujer
que iba pasando por el lugar), todo
En la jurisprudencia, en cam- esto de acuerdo con el inciso tercero
bio, ha sido dominante la tesis de la del Art. Io (hay voto en contra del
irrelevancia del aberratio ictus, con o abogado integrante Künsemüller,
sin invocación del inciso tercero del quien entiende que no es aplicable
Art. I o , como se desprende de los el inciso tercero y que el caso debe
fallos citados por ETCHEBERRY DPJ, resolverse como un concurso ideal
1 , 2 9 2 s s . , y ETCHEBERRY D P J , I V , 9 7 de acuerdo con el Art. 75), y, muy
s., si bien en varios casos es posible similar, la SCA San Miguel de 27
compartir la conclusión de los mis- de agosto de 1990 (Gaceta Jurídica
mos por parecer plausible una im- N° 122 [1990], 75, también con
putación del resultado provocado a prevención del abogado Künsemü-
título de dolo eventual. Más recien- ller). Un caso muy interesante es el
temente, la SCA Santiago de 4 de resuelto por la SCA San Miguel de
noviembre de 1993 (Cita Microju- 15 de abril de 2005 (Cita Westlaw
ris: MJJ2578), donde se resolvió lo Chile: CL/JUR/1175/2005), en que
mismo en el caso de un sujeto que, el comerciante que es víctima de un
encontrándose arriba de un micro- asalto en su local repele a balazos a
bús donde viajaban otras personas, los asaltantes. De ese modo hiere a
le disparó a un policía que pretendía uno de ellos, pero la bala no queda
aprehenderlo, hiriéndolo a él, pero alojada en su cuerpo, sino que sigue
también a un pasajero del bus que su curso y mata a un tercero inocen-
resultó muerto. La Corte aplica en te, respecto de quien, desde luego,
principio el mismo razonamiento, no lo ampara la legítima defensa.
sin perjuicio de agregar consideracio- Es llamativo que nadie sugiriera en
nes tendientes a fundar que respecto este contexto que el comerciante
de la muerte del pasajero existía al hubiera obrado con dolo homicida
menos dolo eventual (consideran- respecto de la víctima, no obstante
dos 2o y 3 o ); la SCA San Miguel de que quiso matar a otro y mató a otro
62
y que sólo se discutiera si le cabía del que derriba a otro de un balazo

eventualmente culpa en ese resulta- y, creyéndolo muerto, arroja al río
do (hipótesis que el voto de mayoría lo que cree un cadáver, provocando
negó por considerarlo imprevisible), en definitiva la muerte de la víctima
lo que a todas luces implica un re- por inmersión. Un sector relevante
chazo de la tesis de la irrelevancia de nuestra literatura ve en estos casos
del aberratio ictus (debe reconocerse un error de tipo y la posibilidad de
que en la especie se podía dudar del un concurso entre un delito doloso
dolo homicida respecto del asaltan- frustrado y un delito culposo (NO-
te, pues el comerciante le disparó a VOA, I , 5 4 4 ; CURY, 3 1 5 ; POLITOFF,
los pies, pero esto no altera el razo- 3 5 0 s . ; P O L I T O F F / M A T U S / RAMÍREZ,
namiento: nadie sostuvo tampoco PG, 266; aparentemente, C O U S I Ñ O ,
unas lesiones dolosas o un homici- III, 181; no se pronuncian G A R R I D O ,
dio preterintencional). Casos como I I , 1 2 8 ni NÁQUIRA, 1 3 3 ) . En contra
éste deberían inclinar la balanza en VARGAS, 9 5 s., quien no cree posi-
favor de su reconocimiento como ble un concurso de delitos contra
error de tipo. el mismo bien jurídico y la misma
víctima. En cambio, no se ha dis-
Los casos de "consumación cutido mayormente la hipótesis in-
retardada", conocidos en nues- versa de "consumación anticipada",
tro medio como casos de "dolo de como el caso de quien quiere matar
Weber" (o de "dolus generalis", cfr. a otro aparentando un accidente de
COUSIÑO, I , 6 8 5 ; GARRIDO, I I , 127 tránsito, para lo cual lo duerme con
s.; NÁQUIRA, 133; POLITOFF, 349; un narcótico antes de subirlo al au-
P O L I T O F F / M A T U S / RAMÍREZ, P G , tomóvil y lanzarlo a un acantilado,
265, denominación que, sin em- sin percatarse que la víctima muere
bargo, se identifica a priori con una antes a consecuencia de una sobre-
determinada solución del problema, dosis del narcótico (sólo enuncia el
pues la noción de dolus generalis se problema como "acto preparatorio
usa precisamente para negarle toda que consuma el delito", sin pronun-
relevancia a las desviaciones que ciarse, G A R R I D O , I I , 1 2 8 s.). Tanto
pueda sufrir el plan del autor), son en uno como en otro caso el sujeto
aquéllos en los que el sujeto cree consuma el delito sin saberlo, lo que
erróneamente haber consumado su si bien podrá ser indiferente tratán-
delito, en circunstancias que sólo lo dose de una sucesión de conductas,
hace, sin advertirlo, a través de actos todas ellas encaminadas subjetiva-
posteriores. Es el caso, por ejemplo, mente al resultado (es irrelevante,
63
en efecto, que no se advierta si la maría su proceder. No obstante tra-

víctima muere al primer o al décimo tarse de un error que recae sobre la
balazo), no lo es respecto de con- valoración jurídica de la conducta,
ductas percibidas con un sentido en cuanto tiene una base fáctica
diferente (ocultar un cadáver, dopar constituye un "error de hecho", lo
a una persona), con la consecuencia que permitía reconocerle carácter
de que no es posible apreciar dolo a eximente o al menos una atenuación
ese respecto (a reserva, desde luego, significativa en la época en que no se
que el dolo se pueda fundar autó- reconocía efecto eximente al error
nomamente conforme a las reglas de derecho. Si el error era invencible
generales). La referencia a un dolus o inevitable, se excluía completa-
generalis esconde que se hace bastar mente la responsabilidad; si era ven-
o bien un dolus antecedens o bien un cible o evitable se excluía sólo el
dolus subsequens, es decir, algo que dolo y subsistía la culpa, eventual-
en rigor no constituye dolo. La po- mente punible ( L A B A T U T , I, 131,
sibilidad de un concurso dependerá 1 0 2 ; NOVOA, I , 5 4 1 , 5 5 1 s.). C o n l a
de las circunstancias del caso con- superación de la distinción entre
creto. error de hecho y error de derecho y
su reemplazo por la que distingue
Un grupo de casos que suscita entre error de tipo y error de prohi-
especiales dudas sobre su adecuado bición, así como con el reconoci-
tratamiento sistemático y, con ello, miento de cierto efecto eximente de
sobre sus consecuencias, es el error este último, se plantea la cuestión
sobre los presupuestos objetivos o sobre si el error sobre los presupues-
fácticos de una causa de justifica- tos objetivos de una causa de justifi-
ción, cuyo ejemplo paradigmático cación debe tratarse como un error
es la llamada legítima defensa pude tipo que excluye el dolo (y deja
tativa (el sujeto cree erróneamente eventualmente subsistente la culpa)
que está siendo atacado y se defien- o como un error de prohibición que,
de en la convicción de estar ampara- como se verá (infra), deja inaltera-
do por la legítima defensa), pero dos esos extremos y sólo tiene efec-
que tiene alcances mucho más am- tos sobre la culpabilidad en sentido
plios, pues abarca todos los casos en restringido. El asunto va más allá de
que el agente realiza una conducta la polémica entre partidarios de la
típica, creyendo erróneamente que teoría del dolo y partidarios de la
se dan en el hecho los requisitos fác- teoría de la culpabilidad, pues aun-
ticos de una causa legal que legiti- que hoy exista acuerdo mayoritario
64
en cuanto a que el conocimiento de tuación de legítima defensa, el mí-

la antijuridicidad no es requisito del nimo de la pena se reduce al menos
dolo (supra), sino sólo de la culpabi- en tres grados, en tanto que el inten-
lidad en sentido restringido, no son to de darle muerte es atípico), con-
pocos (en la literatura comparada forme a la "teoría estricta", si bien el
son mayoría) los partidarios de la error invencible exime de responsa-
teoría de la culpabilidad que reco- bilidad, el dolo queda siempre inal-
nocen la singularidad de este tipo de terado, de modo que en caso de
error y proponen para él, por diver- error vencible corresponde el casti-
sas vías, el mismo tratamiento del go a título doloso, a lo más con una
error de tipo, en lo que genérica- atenuante de fundamento incierto
mente se conoce como "teoría limi- {infra). Adhiere en Chile a una teo-
tada de la culpabilidad", opuesta a ría estricta de la culpabilidad un
la "teoría estricta de la culpabilidad", grupo significativo de autores que
que trata estos supuestos como de hasta hace poco podía considerarse
error de prohibición. La disputa no mayoritario entre quienes le recono-
es en absoluto de mero interés teóri- cían valor al error de prohibición
co, pues mientras conforme a la (COUSIÑO, III, 203; GARRIDO, II,
"teoría limitada" en estos casos se 3 0 6 s.; BULLEMORE / M A C K I N N O N ,
excluye siempre el dolo y sólo queda 2005, 104 ss. y passirn; aparente-
subsistente la culpa, cuya relevancia mente también, aunque con exten-
penal es excepcional, supeditada sas reflexiones que sugieren un trato
además en los delitos de resultado a diferenciado, NÁQUIRA, 4 0 1 ss., 4 0 3 ,
la efectiva producción del resultado 4 0 4 , 4 1 1 ; no se pronuncia VARGAS,
típico ( B U L L E M O R E / M A C K I N N O N , 135 s.), si bien en los últimos años
2005, 106) y conducente, en todo las distintas variantes de la "teoría
caso, a penas significativamente más limitada" (una presentación de las
bajas (así, por ejemplo, restaría mismas en MAÑALICH, 2 0 0 3 , 1 4 8
siempre impune el policía que de- ss.) han ganado adeptos en nuestro
tiene a una persona o allana una casa medio (resueltamente, P O L I T O F F ,
creyendo erróneamente en la exis- 4 4 2 ss.; POLITOFF / MATUS / RAMÍ-
tencia de la orden judicial o equivo- REZ, P G , 2 6 8 s . , 3 2 9 s . ; S O T O , 2 5 3 ;
cándose de persona o casa, aunque C O U S O , 5 0 2 ; MAÑALICH, 2 0 0 3 , 1 6 1
el error sea plenamente imputable a ss.; y ahora también, luego de adhe-
su propio descuido; en el caso en rir por largos años a la "teoría estric-
que se da muerte a otro creyendo ta", C U R Y , 4 4 3 s., 4 4 8 ) . Sin perjui-
erróneamente que se está en una si- cio del propósito de evitar posibles
65
lagunas de punibilidad, las razones lorativo y atienden a la similitud

de la "teoría estricta" son de natura- existente entre este error y el error
leza principalmente conceptual: el de tipo, en cuanto ambas hipótesis
sujeto advierte en su hecho todo lo implican un defecto de percepción y
que es relevante para el tipo (sabe no de valoración ( P O L I T O F F , 4 4 2 ;
que está matando, sabe que está en- C U R Y , 4 4 4 ; "error sobre los hechos"
trando a la casa sin el acuerdo del en POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
titular, etc.) y sólo yerra respecto de 268), con lo cual la motivación del
la valoración jurídica del mismo sujeto ha sido valorativamente co-
(cree erróneamente que el derecho rrecta, "leal con el derecho" ( P O L I -
lo respalda), de modo que no puede TOFF, 4 4 2 ; CURY, 4 4 4 , 4 4 8 ; MAÑA-
hablarse de error de tipo ni de au- LICH, 2003, s.). Ahora bien,
161
sencia de dolo (ya O R T I Z M U Ñ O Z , mientras la mayoría de los autores
Nociones, I , 6 6 ; y O R T I Z M U Ñ O Z , contrarios a la "teoría estricta" (PO-
Curso, 1 4 5 ; C U R Y , 4 4 4 , 4 4 8 ; G A - LITOFF, 4 4 5 ; P O L I T O F F / M A T U S / R A -
RRIDO, I I , 3 0 6 con nota N ° 5 4 2 ; MÍREZ, P G , 2 6 8 ; y MAÑALICH, 2 0 0 3 ,
NÁQUIRA, 4 0 3 s . ; BULLEMORE / M A C - 1 6 1 ; en principio S O T O , 2 5 3 ) , en
KINNON, 2 0 0 5 , 9 8 s.), afirmación abierta aplicación de la "teoría limi-
esta última que es relevante porque tada de la culpabilidad en sentido
permite afirmar, además, la antijuri- estricto", equiparan derechamente
dicidad de la conducta y, con ello, el error sobre los presupuestos obje-
permite la legítima defensa en su tivos de la causa de justificación al
contra (en cuanto "agresión ilegíti- error de tipo, con la consecuente ex-
m a " : GARRIDO, I I , 3 0 6 ; y BULLEMO- clusión del dolo, C U R Y , 4 4 4 , 4 4 8
RE / M A C K I N N O N , 2 0 0 5 , 1 0 5 ; si bien mantiene una "teoría de la culpabi-
no parece ser obstáculo para la legí- lidad que remite a las consecuencias
tima defensa la ausencia de dolo, jurídicas" o "teoría de la culpabili-
véase Comentario al Art. 10 N° 4) y dad dependiente", que no excluye el
la punibilidad de la participación de dolo (con lo cual se resuelve el pro-
terceros que conocen las verdaderas blema de la participación de terce-
circunstancias (de acuerdo con la ros conscientes), sino que sólo se
llamada "accesoriedad media" vi- remite a los efectos del error de tipo
gente en Chile, C U R Y , 4 4 8 ; B U L L E - in puncto punibilidad: exención de
MORE / M A C K I N N O N , 2 0 0 5 , 1 0 5 s.; responsabilidad si es invencible, pu-
véase Comentario al Art. 14). Las nición a título de culpa si es venci-
razones de la "teoría limitada" han ble y existe tipo culposo aplicable.
sido principalmente de carácter va- Desde un punto de vista más con-
66
ceptual, en ausencia de adherentes que en un caso impertinente, porque

de la doctrina de los elementos ne- el error del sujeto no versaba sobre
gativos del tipo entre nosotros, se ha un aspecto fáctico subyacente (sabía
sostenido, sin embargo, a partir de que se había vendido y transferido
una reconstrucción analítica de los su auto y que sólo no se le había pa-
requisitos de la imputación del in- gado el precio), sino sobre la existen-
justo (primer nivel de imputación) cia de una causa de justificación
que todo error que excluye el cono- (creer que el incumplimiento lo fa-
cimiento fáctico que es necesario cultaba para sustraer el vehículo).
para la evitación intencional de la
realización del tipo excluye sin más La exclusión del dolo en virtud
el dolo, y tal sería el caso (concep- del error de tipo puede ser parcial,
tualmente, no por vía valorativa) del excluyendo la tipicidad bajo un
error sobre los presupuestos fácticos tipo determinado, pero no necesa-
de una causa de justificación ( M A Ñ A - riamente respecto de cualquier otro
LICH, 2005,449). En la jurispruden- tipo, pues puede ser que se den los
cia, la "teoría estricta" ha recibido requisitos de un tipo más genérico:
aplicación sólo puntualmente, en la así, el que ignora que mata a su padre
SCS de 4 de agosto de 1998 (Gaceta no tiene dolo de parricidio ni pue-
Jurídica N° 218 [1998], 96; Cita de, en consecuencia, ser castigado a
Westlaw Chile: CL/JUR/116/1998), ese título, pero sí puede ser castiga-
caso legítima defensa putativa que do a título de homicidio, porque sí
inaugura el reconocimiento juris- tiene dolo de matar a otro. E inclu-
prudencial del efecto eximente del so respecto del mismo tipo penal,
error de prohibición. Mayoritaria- puede ocurrir que el sujeto tenga el
mente, en cambio, se aprecia un dolo respectivo al iniciar o incluso
error excluyente del dolo (y even- al completar la conducta, pero no lo
tualmente de la culpa), aunque no mantenga hasta la consumación del
necesariamente por apego a una delito, que es lo que ocurre en los
"teoría limitada", sino simplemente casos recién vistos de error sobre el
por aplicación de las ideas tradicio- curso causal o en casos en que por
nales sobre el error de hecho. La pro- cualquier razón el sujeto deja de ad-
pia Corte Suprema dio luego paso vertir que está cometiendo el delito,
hacia una variante de la teoría limi- como cuando cree erróneamente
tada, en la SCS de 27 de octubre de que la persona a la que pretende
2005 (Gaceta Jurídica N° 304, 216; acceder carnalmente mediante in-
N° Legal Publishing: 33089), aun- timidación, en realidad consiente
67
en la cópula sexual. En todos estos volitivo del dolo) (LABATUT, I , 1 1 9

casos la consecuencia es que el dolo s.; NOVOA, I, 474 s.; CURY, 315;
inicial sólo permite fundar el castigo COUSIÑO, I, 6 8 5 s s . ; GARRIDO, I I ,
por una tentativa o delito frustrado, 9 9 s.; NÁQUIRA, 1 3 8 ; POLITOFF, 3 5 5
pero no por el delito objetivamente s s . ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
consumado. PG, 270 s.; VARGAS, 71 s.; en el
mismo sentido, ETCHEBERRY, I , 2 9 6
No han sido objeto de discu- ss. quien habla de "ánimo", enten-
sión en nuestro medio los casos en diendo por tal intención o acepta-
los que el sujeto cree concurrentes ción). Si bien los alcances concretos
los requisitos de un determinado acordados a la exigencia no siempre
tipo penal cuando en realidad se parecen consistentes con los térmi-
dan los de otro, en circunstancias en nos de su enunciación (una síntesis
que ambos tipos no se encuentran de las críticas en OSSANDÓN, 2 0 1 0 ,
en una relación de género a espe- 442 ss.), a lo que se volverá luego
cie (homicidio y parricidio, hurto de repasar la clasificación del dolo
y robo con fuerza) ni de estar uno (¡injra), en nuestro medio las tomas
comprendido en el otro (lesiones y de posición en favor de un modelo
homicidio, abusos sexuales y viola- monista basado exclusivamente en
ción). Tal es el caso del sujeto que el elemento intelectual se han man-
entra a robar mediante escalamiento tenido más bien aisladas (véase, sin
en un lugar que cree no habitado en embargo, PRAMBS, 1 4 2 ss.).
circunstancias que es un lugar ha-
bitado. Que no se le puede castigar Tal como ocurre con el elemen-
por el delito más grave en que ha to intelectual, la voluntad de reali-
incurrido se funda fácilmente de la zación propia del dolo dice siempre
mano del error de tipo; lo complejo relación con un tipo determinado:
es cómo justificar un castigo a título no existe en consecuencia un dolo
de delito consumado por el delito genérico, el dolo es siempre espe-
menos grave que quería cometer si cífico, propio de cada tipo penal
objetivamente no lo ha cometido. ( C O U S I Ñ O , I , 6 0 7 s.). Si bien la ex-
presión "dolo específico" se ha usa-
Junto con el conocimiento o do en el pasado en otros sentidos,
representación de la realización por ejemplo, como denominación
del tipo, según el modelo dual do- de los elementos subjetivos del tipo
minante el dolo requiere, además, distintos del dolo (ETCHEBERRY, I ,
voluntad de realización (elemento 3 0 1 s.; POLITOFF, 3 7 3 ) o como si-
68
nónimo de dolo directo (LABATUT, cipio, se trata de una clasificación

I, 122, 154), aquí interesa destacar meramente fenomenológica, pues
este alcance elemental del concepto si es cierto que todas las especies sa-
de dolo, porque no siempre ha sido tisfacen las exigencias del concepto
respetado, como lo muestra la prác- de dolo, entonces debería estarse
tica jurisprudencial (y en la doctrina siempre única y exclusivamente a la
NOVOA, 1 9 4 5 , 1 8 9 y passim, si bien especie más elemental, sobre todo si
luego rectificó su punto de vista), la Ley no hace distingos a la hora
afortunadamente superada, de ha- de establecer la pena de los delitos
cer bastar como dolo de un delito dolosos. Si, no obstante, la clasifi-
el propio de una figura de base me- cación conserva su importancia es
nos grave, tal como ocurrió en una porque se reconoce mayoritaria-
época con el delito de homicidio, mente la existencia de casos en los
respecto del cual algunos tribuna- que la Ley exigiría (o excluiría) una
les se limitaban a constatar un dolo forma específica de dolo (infra).
genérico de dañar o maltratar para
condenar por homicidio doloso si Se habla de dolo directo (a ve-
se verificaba la muerte, alegando ces también: dolo stricto sensu, dolo
que la Ley no exigía "dolo específi- directo de primer grado o simple-
co" de matar (al respecto, POLITOFF mente dolo de primer grado o in-
/ GRISOLÍA / BUSTOS, 70 s . ; GARRI- tención) cuando el sujeto persigue
DO, 1994, 63, todos con referencias la realización del tipo, ése es su pro-
jurisprudenciales). Más allá de estos pósito, objetivo o intención ( O R T I Z
extremos, qué debe entenderse en M U Ñ O Z , Nociones, 6 4 ; O R T I Z M U -
concreto por manifestación de vo- ÑOZ, Curso, 1 4 0 ; LABATUT, I, 1 2 1 ;
luntad suficiente a los efectos del NOVOA, I, 485 s.; ETCHEBERRY, I,
dolo se aprecia mejor de la mano de 2 9 7 , 3 0 1 ; CURY, 3 1 6 ; COUSIÑO, I ,
la clasificación del dolo. 6 9 7 ss.; D E L VILLAR, 1 7 7 ; GARRIDO,
II, 101; NÁQUIRA, 139; POLITOFF,
A partir de la concepción dual 3 5 9 s . ; POLITOFF / MATUS / RAMÍ-
del dolo se construye una clasifica- REZ, P G , 2 7 5 ; VARGAS, 7 2 s.), como
ción del mismo que atiende a si en el el caso de quien dispara a su enemi-
caso concreto predomina el elemen- go precisamente para matarlo. En
to intelectual o el elemento volitivo, este caso existe un claro predominio
y que distingue entre dolo directo, del elemento volitivo, al punto de
dolo de las consecuencias seguras o sostenerse la irrelevancia de la repre-
necesarias y dolo eventual. En prin- sentación ( C U R Y , 3 1 6 ) , lo que, sin
69
embargo, no parece correcto, pues litos de resultado, ámbito en el cual

verdadera voluntad (y no mero de- el resultado se puede dar por seguro
seo) supone una representación si- o necesario sólo en contadas ocasio-
quiera mínima de la posibilidad de nes, tratándose de delitos de mera
realización (así, COUSIÑO, I , 6 9 8 s., actividad es simplemente indiscu-
quien exige representación de la rea- tible: la realización de la conducta
lización al menos como probable, con conocimiento de sus circuns-
restándole luego relevancia sólo a la tancias es expresión inequívoca de
graduación; parecido GARRIDO, I I , voluntad de realización de la misma.
1 0 1 ; NÁQUIRA, 1 3 9 ; POLITOFF, 3 5 9 Así, no es posible decir que el sujeto
s . ; ETCHEBERRY, I , 2 9 7 , 3 0 1 ) . que accede carnalmente a una niña
de 13 años conociendo este último
Por dolo de las consecuencias dato no ha "querido" acceder car-
necesarias o seguras (a veces tam- nalmente a una persona menor de
bién: dolo indirecto, dolo mediato 14 años; como no es posible soste-
o dolo directo de segundo grado) se ner que no ha "querido" prestar fal-
entiende la situación en que el suje- so testimonio el que con conciencia
to se representa como consecuencia de estar declarando como testigo en
necesaria o segura de su actuación juicio afirma hechos que sabe falsos.
la realización del tipo, no obstante Mientras para algunos el dolo de las
lo cual obra (LABATUT, I , 1 2 1 ; N O - consecuencias seguras o necesarias
VOA, I , 4 8 6 ; CURY, 3 1 6 S.; COUSIÑO, no es más que una variante del dolo
I , 7 0 3 ss.; D E L VILLAR, 1 7 7 s.; G A - directo (LABATUT, I , 1 2 1 ; NOVOA, I ,
RRIDO, I I , 1 0 2 ; NÁQUIRA, 1 3 9 ; PO- 4 8 7 ; CURY, 3 1 7 ; D E L VILLAR, 178;
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 7 5 POLITOFF, 3 6 1 ; POLITOFF / MATUS /
s.; VARGAS, 7 3 s.), como el caso de otros lo ven más
RAMÍREZ, P G , 2 7 6 ) ,
quien pone una bomba en un avión como una forma de dolo eventual
para que estalle en vuelo y sólo per- (ETCHEBERRY, I , 2 9 7 s . , 3 0 1 ; C O U S I -
sigue la muerte de un pasajero y no ÑO, I, 701 ss., 709 lo ve como una
la de todos. Se habla en estos casos de las formas, junto al dolo even-
de predominio de la representación, tual, de dolo lato sensu), discusión
sin perjuicio de que, a la luz de la que no es irrelevante si se tiene en
misma, la voluntad de realización cuenta que, conforme a la opinión
expresada en la propia conducta dominante, la Ley exigiría en algu-
resulte innegable ( N O V O A , I , 4 8 6 ; nos casos dolo directo (infra), con
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , lo cual se plantea la cuestión de si el
275 s.). Si esto es así respecto de de- dolo de las consecuencias seguras o
70
necesarias cuenta como tal para esos "voluntad de evitación", en último

efectos. término parece hacer bastar la mera
indiferencia). Consecuentemente,
Por dolo eventual se entiende habría sólo culpa con representa-
una situación en la que el sujeto ción y no dolo eventual cuando el
no persigue la realización del tipo agente "rechaza" la posibilidad re-
ni se la representa como segura o presentada de realización típica, de
necesaria, sino simplemente como modo paradigmático porque confía
posible, no obstante lo cual actúa. sobre bases mínimamente racionales
Tanto para distinguir estos supues- (sólo N O V O A , I, 5 0 8 hacía bastar la
tos de los de culpa con representa- mera esperanza en el azar) en que su
ción o culpa consciente, como para conducta no la acarreará ( E T C H E B E -
observar las exigencias del modelo RRY, I , 2 9 8 s . ; C O U S I Ñ O , 1 9 6 8 , 1 1 7 ;
dual de dolo, se exige una nota de C O U S I Ñ O , I , 7 2 1 ; NÁQUIRA, 145; en
voluntariedad, mayoritariamente la el mismo sentido de exigir una con-

aceptación (consentimiento, apro- fianza con fundamentos razonables
bación, asunción, resignación, etc.) la lectura práctica de la "segunda
de la posibilidad representada de fórmula de Frank" -sea que ocu-
realización típica (LABATUT, I , 1 2 1 ; rra o no, de todos modos actúo-
NOVOA, I , 4 8 7 s s . ; ETCHEBERRY, I, de POLITOFF, 3 6 6 s.; y POLITOFF /
2 9 7 s . , 3 0 1 ; D E L VILLAR, 1 7 8 ; NÁ- MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 7 8 s.; p o r
QUIRA, 144; POLITOFF, 368; POLI- su parte, G A R R I D O , II, 1 0 3 , requiere

TOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , P G , 2 7 7 ; un "comportamiento externo com-
VARGAS, 7 4 ; C U R Y , 3 1 7 s., si bien patible", no lo requiere en cambio
luego parece adherir a la exigencia en 106).
específica de que la no aceptación
se exprese en una "voluntad de evi- La jurisprudencia mantiene en
tación", 3 2 1 ; C O U S I Ñ O , 1 9 6 8 , 1 1 7 ; principio el mismo criterio. En lo
más específicamente, en C O U S I Ñ O , conceptual, es importante la SCS
I, 721, parece exigir que el sujeto de 21 de abril de 1960 en Contra
"cuente" con la realización típica, Emma Guerra Ibarra (RCP T. X I X
lo que no se da cuando "confía" so- [ 1 9 6 0 ] , 8 1 ; citada también por E T -
bre bases mínimamente racionales CHEBERRY, DPJ, I, 2 8 2 ss.), en un
en que ésta no se producirá; por su caso de aborto que se complica y
parte, G A R R I D O , I I , 1 0 2 s., 1 0 4 ss., culmina con la muerte de la mujer
si bien habla también de aceptación embarazada, porque si bien niega
e incluso sugiere la exigencia de una precisamente el dolo respecto de
71
este último resultado, parece ser el tación, como es el caso en la SCS de

primer caso en que la Corte Supre- 3 de septiembre de 1966 en Contra
ma se pronuncia sobre las exigencias Sergio Pinuer Casanova y otros, caso
conceptuales del dolo eventual, en de robo con homicidio en que uno
los siguientes términos: "existe dolo de los sujetos, que había interveni-
eventual cuando el sujeto se repre- do como vigilante, alega no haber
senta la posibilidad de un resultado participado del dolo homicida. La
que no se proponía causar; pero que, Corte, probablemente influida por
en definitiva, lo acepta (lo ratifica) su tradición de no hacer distingos
para el caso de que tal evento llegara entre copartícipes, especialmente
a producirse. Se lo distingue de la en materia de robo calificado (véase
llamada culpa con representación, Comentario al Art. 14), define dolo
en que, en ésta, el sujeto si bien pre- eventual simplemente como aquél
vé o se representa un posible evento, que existe cuando se sabe que existe
no lo ratifica, pues confía en que no la posibilidad de que el hecho ocu-
sucederá. Así, por ejemplo, en el caso rra, que es lo que ocurriría en la espe-
de que se trata, existiría dolo even- cie, de modo que rechaza el recurso.
tual, con respecto al homicidio, si la Como destaca y comprueba E T C H E -
reo, al dirigir su voluntad hacia el BERRY, DPJ, IV, 69 ss., ya en la déca-
delito de aborto, se representó como da de 1970 parece bien incorporada
posible la muerte de la víctima, que a la jurisprudencia la noción de dolo
no deseaba causar; pero que aceptó, eventual, en general con referencia a
o se conformó si la muerte llegara un momento volitivo, si bien mu-
a producirse. Y, existiría culpa con chas veces simplemente deducido
representación (en nuestro Código del hecho de la representación. Más
Penal queda comprendida en el cua- recientemente, entre muchas otras,
sidelito), si la autora, al prever o rese pueden citar las siguientes: SCS
presentarse el posible resultado de la de 17 de septiembre de 1996 (Cita
muerte, no lo aceptó. Como se ve, Microjuris: MJJ1045), se afirma la
adquiere fundamental importancia, concurrencia de dolo eventual en el
para determinar el dolo eventual, la caso de un sujeto que, con el obje-
ratificación por parte del sujeto, del to de provocarle un aborto a su no-
posible resultado, en el momento de via embarazada le envía un pastel
la manifestación de voluntad". Hay envenenado (por las características
otros fallos, sin embargo, en que toxicológicas del envío se descartó
parece adherirse más bien a un con- el propósito homicida), del que no
cepto para el que basta la represen- sólo comió ella, sino también otra
72
persona que se encontraba en su rio de una antigua pareja que ahora

casa. Además de no comerlo todo, convive y tiene hijos con otro hom-
la novia vomitó buena parte de lo bre. Al oír ruidos y percatarse que el
comido, lo que permitió que no se conviviente de la mujer había des-
produjera el aborto, pero tanto ella pertado decide escapar por un estre-
como la otra persona sí sufrieron cho pasillo a oscuras en el que podía
daños neurológicos irreversibles que ver siluetas de personas, blandiendo
comprometieron su capacidad labo- en forma de "barrido" un cuchillo
ral. Se le condenó por aborto frus- de grandes proporciones, ocasio-
trado y lesiones graves del Art. 397 nándole al pasar un gran corte en el
N° 1 respecto de las dos mujeres. brazo al conviviente, que le provocó
La Corte consideró que el sujeto no la muerte. A la representación de un
pudo sino actuar con dolo eventual alto grado de probabilidad la Corte
respecto de la otra persona (el fallo agrega que el sujeto dejó entregada
no se detiene mayormente en las le- la no producción del resultado mor-
siones a su novia), pues conocía per- tal al azar (considerando 3O), lo que
fectamente las rutinas de la casa, de no se condice con sus declaraciones
modo que al realizar el envío como en cuanto a no haber querido el re-
lo hizo no pudo sino representarse sultado: pudo no haberlo deseado,
"el efecto típico como posibilidad pero los deseos que no se exteriori-
de su acción, pero la lleva a cabo zan en conductas concordantes, en
sin adoptar medidas para evitarlo o este caso en una conducta de evita-
mantiene una actitud de indiferen- ción, son irrelevantes para el dere-
cia para con tal posibilidad" (con- cho (considerando 4O).
siderando 9 o ). De gran interés es la
SCS de 25 de abril de 1998 (Cita En síntesis, en la actualidad se
Microjuris: MJJ644), en que se reconoce pacíficamente que la fi-
afirma el dolo eventual sin invocar gura del dolo eventual tiene cabida
ningún momento volitivo (aunque en la legislación chilena (todavía en
éste podría colegirse de la misma ar- contra LABATUT, I , 1 2 2 s., y con du-
gumentación), sino sólo la necesaria das N O V O A , I , 4 9 0 s.; totalmente a
representación de una alta probabi- favor ETCHEBERRY, 1 , 3 0 5 ss.; C O U S I -
lidad de resultado (sin llegar, em- ÑO, 1 9 6 8 , 1 2 5 ss.; COUSIÑO, I , 7 6 2
pero, a una situación de dolo de las s s . ; RIVACOBA, 7 4 . ; C U R Y , 3 2 1 s . ; y a
consecuencias necesarias o seguras). ni siquiera se lo cuestionan GARRI-
El caso es el siguiente: el sujeto se DO, I I , 1 0 4 ; NÁQUIRA, 1 3 9 ss.; P O -
encuentra de noche en el dormito- LITOFF, 3 7 1 s . ; P O L I T O F F / M A T U S /
73
RAMÍREZ, PG, 276 s., donde en for- que con reservas, C O U S I Ñ O , I, 7 6 9

ma de notas al pie, N° 297 y 299, se s.; más enfáticos POLITOFF, 339 s.,
da noticia de la discusión durante la 3 7 0 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
primera mitad del siglo XX, que hoy PG, 255, 279 s.), que no han tenido
se da por superada; sólo sugiere algo mucho eco en la literatura de la par-
distinto MEDINA, 221). Lo mismo te general, sea porque se les atribu-
rige, como se ha visto, para la juris- ye en general una función diferente
prudencia. Siendo la forma menos (reiteración de la exigencia de dolo
exigente de dolo, pues no requiere en ETCHEBERRY, I , 3 0 5 ; sinónimos
ni propósito ni conocimiento segu- de dolo en GARRIDO, I I , 1 0 6 ; ex-
ro de realización, el dolo eventual cepción a la presunción de volun-
constituye la forma básica del dolo tariedad del inciso segundo en LA-
en nuestro derecho (HERNÁNDEZ, BATUT, I , 1 5 4 ; AMUNÁTEGUI, 5 9 , 6 3
2005, 336; MAÑALICH, 2005, 403; s.; ETCHEBERRY, I , 3 1 0 ; D E L VILLAR,
CURY, 2 0 1 0 , 8 9 s s . ) . 179), sea porque aun admitiendo
puntualmente el efecto de exclusión
Si no obstante no se puede del dolo eventual, se previene con-
prescindir de las formas más exi- tra la generalización a partir de ex-
gentes, que en principio devendrían presiones que el legislador usa muy
superfluas, es sólo porque se suele descuidadamente ( N O V O A , I , 4 7 1 s.;
entender que a través del empleo de similar en una primera época POLI-
expresiones como "a sabiendas", "sa- TOFF, 1 9 6 5 , 9 6 ) . En abono de esta
biendo", "constándole", "conocien- tesis habla la detallada revisión de
do", "con conocimiento de causa", y AMUNÁTEGUI, 3 8 s s . , 4 2 ss., 6 1 ss.,
otras como "maliciosamente" o "con quien concluye que con este tipo de
malicia" la Ley o bien impone la exi- expresiones se quiso o bien dejar sin
gencia de dolo directo o dolo de las efecto la presunción de voluntarie-
consecuencias seguras o necesarias, dad del inciso segundo (sobre ello
o bien, al menos, excluye la posibi- infra), o bien simplemente designar
lidad de realización con dolo even- o recalcar el carácter doloso de la
tual. Si bien se trata de una cuestión conducta, como solía hacer el códi-
de parte especial, como lo prueba la go belga, pero en ningún caso excluir
disparidad de pareceres una vez que formas de dolo que ni siquiera eran
se abordan las hipótesis particulares, conocidas al momento de redactarse
existe una cierta tendencia a genera- el Código. Al parecer, la tesis de la
lizar el alcance de dichas expresio- exclusión general del dolo eventual
nes en el sentido indicado (así, aun- tiene su origen en los esfuerzos de
74
COUSIÑO, 1968, 1 2 5 ss. (y COUSI- nado de conservar la expresión res-

ÑO, I, 769 s.) por demostrar la com- pondió al objetivo de excluir de ese
patibilidad del dolo eventual con modo la suficiencia del dolo even-
la Ley chilena en una época en que tual (Informe de la Comisión de
esto era todavía disputado, contexto Constitución, Legislación, Justicia
en el cual desarrolló, aunque sin ma- y Reglamento del Senado, de 28 de
yor fundamen tación, el argumento abril de 2003, 76 ss.). Una tenden-
de que "si la Ley ha necesitado de cia similar se encuentra también en
tipos especiales, referidos exclusi- la jurisprudencia, si bien ésta sólo
vamente al dolo directo, es porque se puede abordar en los Comenta-
la regla general es que, en todos los rios a la parte especial. Baste aquí
demás tipos, es admisible cualquier mencionar la SCS de 24 de junio
forma de dolo, incluido el eventual" de 2004 (Cita Westlaw Chile: CU
( C O U S I Ñ O , 1 9 6 8 , 1 2 7 ; argumenta- JUR/151/2004), que compartió el
ción calificada de decisiva por RIVA- criterio del condenado por el delito
COBA, 7 4 ) . Advirtiendo de la fragi- informático previsto en el Art. 1 ° de
lidad de la tesis excluyente del dolo la Ley N° 19.223 en cuanto a que
eventual, se han levantado en el úl- la expresión "maliciosamente" em-
timo tiempo opiniones enérgicas en pleada en el mismo implicaba, de
su contra (HERNÁNDEZ, 2 0 0 5 , 3 2 9 acuerdo con la historia fidedigna del
s&.; OSSANDÓN, 2 0 1 0 , 4 2 6 s s . ) . C o n establecimiento de la ley, una exi-
todo, en la práctica el argumento gencia de dolo directo, sin perjuicio
ha ganado fuerza en la medida en de tenerlo luego por suficientemente
que es asumido por el legislador en acreditado (véase comentario crítico
la elaboración de leyes más recientes de MAÑALICH, 2005, 403 s.).
que tipifican delitos y emplean este
tipo de expresiones, como es el caso, En lo que concierne ahora al
por ejemplo, de la Ley N ° 1 9 . 9 1 3 , dolo en los delitos de omisión, rige
de 1 8 de diciembre de 2 0 0 3 , que fundamentalmente lo mismo que
crea la Unidad de Análisis Financie- se ha venido reseñando. Desde un
ro y modifica diversas disposiciones punto de vista cognitivo, el dolo
en materia de lavado y blanqueo de supone que el sujeto advierta la
activos: a propósito de la expresión concurrencia de todas las circuns-
"a sabiendas" que emplea la letra a) tancias objetivas en virtud de las
del inciso primero del Art. 27 (ori- cuales tiene el deber de actuar (por
ginalmente Art. 19) al tipificar el ejemplo, para el Art. 494 N° 14,
lavado de dinero, la decisión del Se- la presencia en despoblado de una
75
persona herida que necesita ayuda y reemplazante se haya atrasado, caso

la ausencia de circunstancias que le en el cual no se excluye el dolo y sólo
impliquen detrimento si la asiste). puede apreciarse un error de prohi-
En los delitos de omisión impropia bición (NOVOA, 1 9 8 7 , 1 0 3 ; GARRI-
esto implica que además de la situa- DO, II, 244, aunque contradictorio
ción de riesgo que debe conjurar con 241, donde en un ejemplo de
(lo que supone representación de la omisión propia menciona el deber
posible producción del resultado y como objeto del conocimiento; de
conciencia de la ausencia de facto- otra opinión POLITOFF / MATUS /
res que le impidan actuar) conozca RAMÍREZ, P G , 2 6 0 con nota al pie
también las circunstancias objetivas N° 240). Desde el punto de vista del
que lo erigen en garante. De este elemento volitivo, cabe hacer ciertas
modo, quien cree erróneamente que precisiones respecto de afirmacio-
la persona herida en despoblado está nes que, fuera de contexto, pueden
muerta o que no puede acercarse a provocar confusión en la práctica.
ella por riesgo de derrumbe incurre No es inusual que en la literatura
en error de tipo que excluye el dolo se diga que el dolo en la omisión se
y sólo deja subsistente la posible res- satisface con el puro conocimiento
ponsabilidad a título de cuasidelito de la situación que obliga a actuar,
si existe el respectivo tipo culposo. sin necesidad de elemento volitivo
Lo mismo rige para el padre que no (GARRIDO, I I , 2 4 1 ; lo sugieren BUS-
ve que su hijo pequeño ha caído a TOS / CABALLERO, Comentario, 6 0 ) ,
la piscina o que viendo a un niño lo que algún lector desprevenido
en situación de peligro en medio podría interpretar erróneamente
de una multitud no advierte, sin como una equiparación entre dolo
embargo, que es su hijo (cfr. CURY, y mera representación del riesgo en
6 7 9 ; NOVOA, 1 9 8 7 , 1 0 2 s.; GARRI- el ámbito de los delitos de omisión.
DO, I I , 2 4 1 , 2 4 4 ; POLITOFF / MATUS Desde luego debe tenerse en cuenta
Distinto es el
/ RAMÍREZ, P G , 2 6 0 ) . que la afirmación sólo podría tener
caso cuando, en conocimiento de las alguna validez respecto de los deli-
circunstancias objetivas que fundan tos de omisión propia (así, expresa-
la posición de garante, el sujeto cree mente, GARRIDO, I I , 2 4 1 ) , pues en
erróneamente que no tiene el deber la medida en que sólo exigen la no
de evitar el resultado, como sería el realización de la conducta debida
caso de la enfermera de turno que la pretensión de falta de voluntad
entiende que su deber termina a la cuando se ha conocido la situación
hora de cambio de turno, aunque su y, no obstante, no se ha actuado es
76
simplemente contradictoria. La si- a la hora de afirmar la concurrencia

tuación es idéntica a la que se da en de dolo en las omisiones es el mismo
los delitos comisivos de mera activi- que se da en el campo de los delitos
dad, en los cuales la realización de comisivos (así también en lo fun-
la actividad en conocimiento de sus damental POLITOFF, 3 5 7 s., y POLI-
circunstancias ahorra mayores discu- TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 7 4 ) .
siones sobre el dolo. Si en estos casos Además de la discusión teórica que
realmente se prescinde del elemento suscitó un sector del finalismo al ne-
volitivo o más bien se le entiende in- gar la posibilidad conceptual de un
herente a la conducta omisiva, es una genuino dolo en las omisiones (tesis
cuestión en último término termino- asumida entre nosotros en parte por
lógica que no afecta el punto central: CURY, 6 7 6 , 6 7 9 : al no haber hecho
no hay equiparación de ningún tipo voluntario, sino uno causal en que
entre dolo y mera representación no se hizo intervenir una voluntad
del riesgo. Tratándose ahora de de- que era hábil para modificarlo, no
litos de omisión impropia el asunto habría dolo, sino un "no-dolo"; re-
es tanto más evidente, porque aquí chazada en cambio por COUSIÑO, I,
la omisión con representación de la 737 ss.), la verdadera discusión prác-
posibilidad del resultado por regla tica en la literatura comparada (en
general no dice nada definitivo so- ese sentido es imprecisa la descrip-
bre la disposición del sujeto hacia tal ción de POLITOFF, 3 5 7 s.; POLITOFF
resultado, salvo en los casos en que / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 7 4 ) , gira
éste aparezca como seguro o nece- fundamentalmente en torno a si el
sario. Así, el padre que, por pereza dolo del omitente supone que éste,
y basado en la experiencia con sus además de conocer los presupuestos
otros hijos, no se levanta en la no- de su deber de garante y la situación
che a administrarle la medicina a su de peligro para el bien jurídico (¡y
hijo de pocos meses, no obstante las de querer o aceptar la producción
estrictas instrucciones del médico, del resultado!), debe "querer rea-
muy probablemente sólo ha actuado lizar" su omisión en cuanto tal, lo
con culpa respecto del agravamiento que supondría que se represente la
y eventual muerte del lactante, en conducta que en definitiva omite
tanto que nadie dudaría de su dolo (una determinada forma de evitar
si con pleno conocimiento deja que el resultado) y la posibilidad de lle-
el niño se coma todo el veneno para varla a cabo, para luego decidirse a
ratones que encontró en la despen- no realizarla, lo que muy probable-
sa. Como se ve, el tipo de discusión mente no se dará si el sujeto quie-
77
re la producción del resultado o si omitida [impedir el resultado] le era

éste lo deja impasible. De ahí que posible y de realizarse habría evitado
la opinión ampliamente mayoritaria el resultado"), en la medida en que
prescinda en mayor o menor medi- no derivan de dicha exigencia nin-
da de esa exigencia volitiva específi- guna consecuencia problemática, se
ca, lo que, sin embargo, nada tiene puede suponer que en los hechos le
que ver con equiparar sin más el asignan un sentido muy débil (cfr.
dolo con la mera representación del POLITOFF, 3 5 8 ; POLITOFF / MATUS
riesgo en los delitos de omisión. Es / RAMÍREZ, PG, 2 7 4 ) , coincidente
en ese contexto en que deben enten- con la fórmula provisoria que aquí
derse las afirmaciones de CURY, 6 7 6 , se propone. Por último, también en
679, en cuanto a que no se requiere los delitos de omisión puede darse
voluntad actual de no actuar, como dolo directo, dolo de las consecuen-
tampoco se requiere conciencia de cias necesarias o seguras y dolo even-
contar ni con dominio final ni con tual (COUSIÑO, I, 7 4 5 s.; POLITOFF /
"capacidad de planeamiento" (la MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 6 1 ) .
capacidad de reconocer un camino
para evitar el resultado) ni con la ca- No obstante este relativo con-
pacidad física para seguirlo. Como senso en torno al concepto dual de
se habrá notado, aquí se privilegia dolo y sus alcances, también en Chi-
una exigencia mínima en términos le se han hecho sentir en los últimos
de lo que podría llamarse una "con- años las críticas que se le dirigen a
ciencia negativa", esto es, la concien- dicha concepción en el debate com-
cia de no concurrir obstáculos para parado, por más que la tesis monista
la actuación evitadora del resultado. que identifica dolo con conocimien-
Si bien parte de nuestra literatu- to no haya tenido mayor acogida.
ra parece exigir más (GARRIDO, II, Al respecto, sin embargo, no pare-
241, exige que el sujeto sepa "cuál es ce realmente problemático que en
la acción que se espera de él", aun- grupos completos de casos el dolo se
que para delitos de omisión propia, afirme con la sola constatación del
para los cuales, en efecto, muchas conocimiento de las circunstancias
veces la conducta esperada está de- por parte del agente, como ocurre
terminada de antemano; POLITOFF / con los delitos de mera actividad,
MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 6 0 exigen los delitos de omisión propia (su-
positivamente que "sepa que tiene fra) o en las hipótesis de dolo de las
la posibilidad de evitar el resultado", consecuencias seguras o necesarias
y NOVOA, 1 9 8 7 , 1 0 2 "que la acción (OSSANDÓN, 2 0 1 0 , 4 4 2 s.), p o r -
78
que, en rigor, en todos esos casos la prensión normativa del dolo hace
voluntad de realización del tipo se patentes las cuestiones valorativas y
desprende sin más y de modo irre- políticas subyacentes en su afirma-
futable de la realización consciente ción es posible que no tenga sólo
de la conducta. Sí lo es, en cambio, consecuencias explicativas o siste-
que en materia de dolo eventual la máticas, sino también prácticas.
exigencia volitiva, aunque en gene-
ral no haya quedado reducida entre Hay ámbitos en los que el con-
nosotros a mera indiferencia, suele cepto normativo de dolo sólo pa-
identificarse con la resignación u rece ofrecer mejores explicaciones
otra actitud emocional, lo que no para prácticas asentadas del modelo
sólo parece estar por debajo de una dual que, en cuanto afectan casos
genuina exigencia volitiva, sino que extremos, se perciben como compa-
también favorece que se termine re- tibles con las premisas del mismo.
solviendo, de modo no legitimable, En efecto, hay buenas razones para
en base al carácter del sujeto (Os- pensar que detrás del escepticismo
SANDÓN, 2 0 1 0 , 4 4 2 s . ) . judicial frente a los errores groseros
de tipo (supra), o del rechazo del
Desde otra perspectiva y más dolo eventual sólo en la medida en
allá del aspecto estrictamente proba- que la "confianza" del agente pue-
torio (la aceptación de que el dolo da todavía considerarse socialmente
sólo se puede inferir de las circuns- racional (supra), de lo cual el dolo
tancias objetivas del hecho), se va de las consecuencias seguras o ne-
aceptando de modo creciente que cesarias no es más que su máxima
el dolo, más que un fenómeno psí- expresión formalizada, no hay en
quico a comprobar empíricamente, rigor una convicción (o si la hay
es una atribución, un conocimiento no es relevante para la decisión)
y una voluntad que se atribuyen, es sobre lo que el sujeto realmente se
decir, un concepto adscriptivo y no representó ni menos sobre su ac-
descriptivo (MAÑALICH, 2 0 0 5 , 4 0 5 ; titud hacia dicha representación,
VAN WEEZEL, 2 0 0 7 , 6 0 ; y especial- sino, simplemente, una valoración
mente OSSANDÓN, 2 0 0 8 , 6 8 ss.; desde su conducta desde el punto de
de la perspectiva refleja de la mayor vista de parámetros socialmente
o menor tolerancia hacia el error compartidos de exigibilidad. En ese
extensamente, VAN WEEZEL, 2 0 0 8 sentido, la propuesta de considerar
a , 4 7 ss.; VAN WEEZEL, 2 0 0 8 b , 3 6 1 dolo en casos de "ignorancia o ce-
ss.). En la medida en que esta com- guera deliberada", esto es, la willfiill
79
blindness del derecho anglosajón mucho más alto de lo que, desde

(OSSANDÓN, 2 0 0 8 , 8 0 s s . ) , q u e n o una perspectiva de merecimiento
es muy diferente al reconocimiento de pena, se puede aceptar" (OS-
de un dolus indirectus, entendido SANDÓN, 2 0 1 0 , 4 4 3 ) o que la rigi-
como consecuencia de la irrelevan- dez de los efectos del error de tipo
cia de la ignorantia crassa et supina los hagan "demasiado blandos",
(VAN WEEZEL, 2 0 0 8 b , 3 6 5 ) , o l a porque premian al desconsidera-
propuesta de someter la alegación do (VAN WEEZEL, 2008 b, 361).
de toda forma de desconocimiento Mientras en otros países eso puede
(cualquiera sea su objeto: de tipo ser simple constatación que sirve
o de prohibición) a un control de de argumento empírico contra la
razonabilidad previo a la imputa- vigencia del modelo (los autores
ción de dolo o culpa (VAN WEEZEL, mencionados citan al respecto ex-
2 0 0 8 a , 5 2 ss.; VAN WEEZEL, 2 0 0 8 clusivamente literatura española y
b, 364 ss.), no necesariamente de- alemana), en el caso chileno la si-
ben conducir a ampliaciones del tuación parece ser todavía distinta
ámbito de aplicación del dolo. Más en los casos equívocos, aunque las
bien al contrario, en cuanto trans- presiones por mayor punición son
parentan prácticas preexistentes, ostensibles. Las reacciones airadas
podrían favorecer su control. No que provocó incluso en el mundo
puede desconocerse, sin embar- académico la aún reciente SCS de 2
go, que el paso de la constatación de julio de 2009 (Cita Microjuris:
(inferencia, por ilusoria que pueda MJJ20163), que apreció sólo culpa
parecer) de ciertos datos psíquicos con representación y no dolo en un
a la abierta valoración de la exigi- caso extremo de imprudencia, es un
bilidad del sujeto libera de trabas ejemplo de las presiones a las que se
(tal vez conceptualmente inconsis- ve sometido el modelo dual. En la
tentes, pero operativas) la aprecia- especie, los encargados de una sala
ción del dolo, permitiendo que se cuna le cubren la boca con una cin-
eleve la vara de la exigibilidad, con ta adhesiva a un lactante de 7 meses
efectos relevantes en el ámbito de para que deje de llorar (burlándose
los casos simplemente equívocos. además de él, lo que con seguridad
No es casual que sea precisamente alimentó también la polémica),
desde perspectiva normativista que dejándolo luego acostado en una
se le reproche al modelo dual poner cuna, sin retirarle la cinta; un par
"demasiado alto el límite entre el de horas después advierten que está
dolo y la imprudencia, desde luego inconsciente y lo llevan a una clí-
80
nica, donde muere a pesar de los letín del Ministerio Público N° 30

esfuerzos por reanimarlo. En rigor, [marzo de 2007], 96 ss., recurso
la Corte no hace más que aplicar el de nulidad rechazado con fecha 11
concepto de dolo totalmente do- de diciembre de 2006). En sentido
minante en la literatura chilena al totalmente inverso, aunque desde
concluir, luego de sintetizar dicho otro punto de partida, se ha plan-
concepto, que "en el caso en estu- teado una aplicación restrictiva del
dio, dada la calidad de la acusada dolo eventual, en términos de que
y las circunstancias en que se des- en caso de duda deba optarse por
empeñaban ambos enjuiciados, si la culpa y debe, en todo caso, consi-
bien debieron representarse como derarse la menor gravedad del dolo
posible el resultado lesivo finalmen- eventual en la determinación de la
te ocurrido, no es factible arribar a pena (POLITOFF, 370 s.; POLITOFF /
la íntima convicción de que al obrar MATUS / RAMÍREZ, PG, 279 s., sobre
como lo hicieron, desentendiéndo- la base, además, del supuesto reco-
se de la situación delicada que afec- nocimiento general del principio
taba al menor, tomaron seriamente in dubio mitius\ crítico sobre esto
en cuenta la posibilidad del deceso último PIÑA, 2011, 82). Con plena
y la acogieron en su voluntad de conciencia de esta tensión y como
realización, evidenciando total inun mecanismo para sortearla se ha
diferencia por la suerte de los bienes valorado positivamente de lege feren-
jurídicos involucrados en el entorno da la posible introducción de una
de peligro objetivamente existente" figura intermedia entre el dolo y la
(considerando 14°) (véase el comen- culpa, por ejemplo en la línea de la
tario d e PIÑA, 2 0 1 1 , 7 5 ss.). Q u e recklessness (despreocupación por las
las presiones pueden tener éxito lo consecuencias) del derecho anglo-
muestra otro fallo relativamente re- sajón (POLITOFF, 369; FERNÁNDEZ,
ciente en que, de modo inédito en el 2002, 114). Como se ve, si bien se
contexto de intervenciones médicas cuenta con una posición dominante
lícitas, se afirma que el facultativo bien asentada en materia de dolo,
ha actuado con dolo eventual aten- ésta se está viendo sometida, tal vez
dida su extrema falta de cuidado en de modo inédito, a críticas y presio-
la práctica de una operación de ci- nes que ponen a prueba su capaci-
rugía estética (condena del médico dad para mantenerse conceptual-
Galo Andrade, sentencia del 2o Tri- mente y, sobre todo, para preservar
bunal Oral en lo Penal de Santiago, sus límites conocidos. Aquí se apoya
de 28 de noviembre de 2006, Bo- esa preservación.
81
CORTE
SUPREMA!
di o i i r\TCP A \
PRESUNCIÓN DE VOLUNTARIEDAD de causa", "maliciosamente", etc.,

con independencia de que se vea en
Conforme al inciso segundo, las ello simultáneamente una exigencia
acciones u omisiones penadas por la de dolo directo {supra) (LABATUT,
Ley se reputan siempre voluntarias, I , 1 5 4 ; AMUNÁTEGUI, 5 9 , 6 3 s.; E T -
a no ser que conste lo contrario. Los CHEBERRY, I, 3 1 0 ; D E L VILLAR, 1 7 9 ;
alcances de la presunción simple- en contra COUSIÑO, I , 7 5 9 ; en la
mente legal están indisolublemente jurisprudencia más reciente acogen
unidos al alcance que se le dé a la esa restricción, entre otras, la SCA
voz voluntaria que se encuentra tan- Santiago de 23 de marzo de 1990
to en el inciso primero como en este ( R D J T. L X X X V I I , 2-4, 16); la S C A
inciso segundo (al respecto supra). Santiago de 19 de junio de 1985
(Gaceta Jurídica N ° 6 0 [ 1 9 8 5 ] ,
La opinión que hasta hace al- 106). En cambio, no obstante un
gunos años podía considerarse do- fallo puntual (la ya citada SCS de
minante en la literatura entiende 21 de abril de 1960, RCP T. XIX
que la expresión voluntaria hace [ 1 9 6 0 ] , 8 1 ) , parece admitirse que
referencia al dolo (sea que se refie- la presunción rige también respec-
ra exclusivamente al dolo, sea que to del dolo eventual (así COUSIÑO,
se refiera también a otros requisitos I, 759; en la jurisprudencia la SCA
de la responsabilidad), con lo cual San Miguel de 8 de abril de 1992,
la presunción es al menos también R D J T. L X X X I X , 2-4, 60).
una presunción de dolo (LABATUT, I,
1 5 4 ; NOVOA, 1 , 4 9 1 ss.; ETCHEBERRY, Por su parte, si se prescinde de
I , 3 0 3 , 3 0 9 ; COUSIÑO, I , 7 5 4 ; RIVA- ORTIZ M U Ñ O Z , que entendía presu-
COBA, 8 6 s.; POLITOFF, 3 7 4 , 3 4 1 s.). mida la simple voluntad de acción u
Así lo ha entendido también la juris- omisión (ORTIZ MUÑOZ, I , 2 1 4 s.),
prudencia mayoritariamente, como todas las tesis que niegan que se trate
lo comprueba una revisión de los de una presunción de dolo asumen
fallos citados por ETCHEBERRY, D P J , encontrarse frente a una presunción
I , 2 4 0 s., y ETCHEBERRY, D P J , I V , de los presupuestos de la culpabili-
67 s. Esto no regiría, sin embargo, dad, sea de todos ellos, esto es, de
en los casos en que se asume que la la imputabilidad, la exigibilidad y
Ley exige la efectiva comprobación el conocimiento de la antijuridici-
de un conocimiento o propósito es- dad (NÁQUIRA, 1 5 1 , 4 1 1 ; en prin-
pecífico, a través de términos como cipio con el mismo alcance amplio
"a sabiendas", "con conocimiento MERA, 1 1 6 con nota N ° 1 1 6 , 1 7 8 ;
82
KÜNSEMÜLLER, 2001, 263; MAÑA- Ministerio Público) de investigar

sea sólo de la im-
LICH, 2 0 0 5 , 4 0 0 ) , con igual celo tanto los hechos y cir-
putabilidad y del conocimiento de cunstancias que establecen y agra-
la antijuridicidad (BUSTOS / SOTO, van la responsabilidad del imputado
259) o, por último, sea sólo del co- como los que lo eximen de ella o la
nocimiento de la antijuridicidad de extingan o atenúen (Art. 109 CPP
la conducta (CURY, 3 0 6 s.; GARRI- 1 9 0 6 ; Art. 3 O LOCMP) (NOVOA, I ,
DO, I I , 1 0 7 s.; BUSTOS / CABALLERO, 4 9 2 ; ETCHEBERRY, I , 3 0 9 s . ) , l o q u e ,
Comentario, 54). Y como se puede sin embargo, no parecía en absoluto
ver, ya no es en absoluto claro ha- suficiente, pues cuando por cual-
blar a su respecto de una "opinión quier motivo no conste lo contra-
minoritaria". rio, debiera en principio darse por
acreditado el dolo, precisamente en
Tanto o más importante es di- virtud de la presunción (RIVACOBA,
lucidar los alcances de la presun- 87 s.). Otros autores hacían valer el
ción, cualquiera que sea su objeto Art. 456 bis CPP 1906, que supe-
preciso. Los únicos que tradicional- ditaba cualquier condena a que el
mente se han preocupado del pun- tribunal adquiriera la convicción de
to son quienes asumen estar frente que realmente había hecho y parti-
a una presunción de dolo, preci- cipación punible, lo que si bien no
samente por las ácidas críticas que derogaba la presunción (en el mis-
se levantan contra la existencia de mo sentido NOVOA, I, 4 9 1 con nota
una tal presunción (CURY, 3 0 6 s.; al pie N° 42) al menos la atenuaba
COUSIÑO, I, 7 6 1 ; RIVACOBA, 86 ss.; o mitigaba "hasta el extremo de que
GARRIDO, II, 107; KÜNSEMÜLLER, ella pierde su obligatoriedad", en el
2 0 0 1 , 2 6 1 ss.; GUZMÁN DALBORA, sentido de que los jueces pueden dar
9 ss.). Debe considerarse, sin em- por establecido el dolo en virtud de
bargo, que las mismas críticas se le la presunción o pueden prescindir
pueden dirigir, a lo más atenuadas, de ella, en ambos casos sin violar la
a una presunción amplia o restrin- Ley (COUSIÑO, I , 7 6 0 s.; también
gida de culpabilidad (ETCHEBERRY, POLITOFF, 3 7 0 , 3 7 4 , afirmando que
I, 3 1 1 ; similar RIVACOBA, 8 7 ) . Al- la importancia práctica de la pre-
gunos de los defensores de la pre- sunción sería "insignificante, si es
sunción procuraban demostrar que que tiene alguna"). En la medida,
ésta no implicaba una inversión de sin embargo, en que la presunción
la carga de la prueba, apelando al permite al juez asilarse en ella en
deber del juez instructor (ahora: del caso de duda, no se disipa realmente
83
el problema normativo (en términos enjuiciamiento a que se sujeta este

similares GUZMÁN DALBORA, 9 SS.). proceso- declara que el juez debe
Tal vez algo distinto podría decirse investigar, con igual celo, no sólo
hoy a propósito del Art. 340 CPP, los hechos y circunstancias que esta-
que a la fórmula del Art. 456 bis blecen y agravan la responsabilidad
CPP 1906 agrega ahora un estándar de los inculpados, sino también los
de prueba, concretamente, que la que les eximan de ella o la extingan
convicción debe adquirirse "más allá o atenúen'. A su vez, el artículo 456
de toda duda razonable" (así, ORTIZ, del mismo texto, aplicado al caso de
2010, 285 s.). autos, prescribe que 'nadie puede ser
condenado por delito sino cuando el
Esto es lo que parece no ver el tribunal que lo juzgue haya adquiri-
Tribunal Constitucional, que en do, por los medios de prueba legal,
su reciente SCT de 20 de mayo de la convicción de que realmente se ha
2010 (Rol N° 1352-2009), donde, cometido un hecho punible y que
si bien elude pronunciarse sobre la en él ha correspondido al procesado
jerarquía normativa de la presun- una participación culpable y penada
ción de inocencia y su efecto en la por la ley'" (considerando 48°).
carga de la prueba (considerandos
44° a 46°), se apura en declarar: En todo caso, la cuestión se ha
"Que la presunción de voluntarie- agudizado los últimos años por el
dad, cualquiera sea el alcance que se reconocimiento internacional del
le otorgue, no se opone al principio principio de la presunción de ino-
o estado de inocencia, por cuanto cencia. Ante el silencio de los sucesi-
su aplicación no representa una in- vos textos constitucionales chilenos
versión de la carga de la prueba —en al respecto, las primeras referencias
términos de que incumba al impu- al principio no pasaban de ser in-
tado acreditar su inocencia—, aten- vocaciones de política criminal con
dida la aplicación imperativa en el sustento incierto en el derecho inter-
procedimiento penal, tanto en las nacional (ya ORTIZ MUÑOZ, Nocio-
fases de instrucción como de acusa- nes I, 216 construía a partir del CPP
ción, de preceptos que imponen el 1906, influido a su juicio por la De-
deber al juez de establecer la parti- claración de Derechos del Hombre
cipación culpable del inculpado. En y del Ciudadano de 1793; en tan-
efecto, el artículo 109 del Código to que COUSIÑO, I, 761 invocaba el
de Procedimiento Penal -cuerpo Art. 11.1 Declaración Universal de
legal que contiene las normas de los Derechos Humanos). Esto cam-
84
bia, sin embargo, con la entrada en a rendir plena prueba de la ausencia

vigencia en Chile del Pacto Interna- de culpabilidad como única vía de
cional de Derechos Civiles y Políti- absolución, porque el tribunal que
cos (29 de abril de 1989) y, especial- resolviera de ese modo sin plena
mente, de la Convención Americana prueba incurriría en infracción de
de Derechos Humanos (5 de enero ley).
de 1991) con su sistema institu-
cional de protección, instrumentos Ante esto cabe considerar de-
que consagran inequívocamente el rechamente la inconstitucionalidad
referido principio (Arts. 14.2 y 8.2, de la presunción (como ha propues-
respectivamente). Porque si se asu- to GUZMÁN DALBORA, 9 SS.) o bien
me, de acuerdo con una extendida interpretarla de un modo confor-
interpretación del inciso segundo me con la presunción de inocencia.
del Art. 5o CPR, aunque todavía no Esto es lo que, luego de asumir la
admitida por el Tribunal Constitu- validez general de las presunciones
cional, que tal consagración tiene legales de responsabilidad penal, in-
rango constitucional y se prescin- tenta MENESES, 76 s., al exigir a su
de de interpretaciones de la misma respecto fuente legal, interpretación
que anulan su carácter de garantía restrictiva y, especialmente, que su
ante el legislador (como ocurre con refutación pueda operar por modus
MATUS, 3 2 9 , al ver en la referencia tollens, es decir, bastando una única
de los instrumentos internacionales prueba de la defensa para volver al
a la legalidad del establecimiento régimen general de prueba de cargo
de la culpabilidad una autorización de la acusación. Siempre en esta se-
genérica al legislador para invertir la gunda línea, pero con alcances más
carga de la prueba), todo parece in- amplios, sea que se niegue su genuino
dicar que la presunción del inciso se- carácter de presunción (GALLAHER,
gundo, al menos en su comprensión 1 1 ss.; en contra MAÑALICH, 2 0 0 5 ,
tradicional, entra en abierta colisión 401, en una discusión totalmente
con el principio (en contra PRAMBS, subordinada a las definiciones to-
86 ss., quien defiende enérgicamen- madas como punto de partida), sea
te, incluso con rango constitucional que simplemente se le compátibilice
[fundado en el reconocimiento de la con la garantía, se puede sostener
libertad y dignidad del sujeto], una que la fiinción del inciso segundo
presunción de culpabilidad en senti- no es otra que liberar de una supues-
do estricto [con exclusión del dolo] ta carga de demostrar la ausencia de
sin matices, que obliga a la defensa factores negativos (impeditivos o ex-
85
tintivos) de responsabilidad que no hacen y quieren hacerlo (NOVOA, I,

vengan sugeridos por el conjunto 4 9 2 ; ETCHEBERRY, I, 3 1 0 s.). La dife-
de la prueba rendida, carga que de rencia radica en que, entendida sin
ser efectiva prácticamente impediría matices, la presunción obliga a ren-
condenar en cualquier caso (GALLA- dir prueba plena en contrario para
HER, 59). Sólo cuando surgen dudas evitar su efecto (así PRAMBS, 8 6 ss.,
plausibles sobre la posibilidad de su con notas al pie N° 160 y N° 165),
existencia, entonces debe acreditar- en circunstancias que para la tesis
se especialmente que no concurren, que se viene exponiendo basta con
con la consecuencia de que si no lo- generar una duda razonable, que de
gra disiparse la duda debe absolver- no ser disipada debe conducir a la
se, precisamente por aplicación del absolución (GALLAHER, 6 8 s.). En
principio in dubio pro reo (GALLA- la medida en que la potencial carga
HER, 5 9 s., 6 2 s., 6 8 s.; MAÑALICH, probatoria de la defensa que implica
2005, 402 s.). Esto explica que coti- esta lectura se limita a la de hacer mí-
dianamente se impongan condenas nimamente plausible (no a probar)
sobre la base exclusiva de la prueba una hipótesis excepcional cuando el
sobre la efectiva realización del he- conjunto de la prueba ni siquiera la
cho objetivamente descrito en la ley, sugiere, no parece vulnerarse la pre-
sin que por regla general se haya dis- sunción de inocencia (MATUS, 3 2 4
cutido en el juicio una posible legí- s., 330; desde el punto de vista del
tima defensa o la inimputabilidad o principio de culpabilidad, MAÑA-
el error de tipo o de prohibición del LICH, 2 0 0 5 , 4 0 2 s., ambos con re-
agente, a menos, claro está, que el ferencias al derecho comparado, en
caso, directamente o por la actividad particular a la distinción del dere-
de la defensa, sugiera una duda al cho angloamericano entre carga de
respecto (GALLAHER, 5 9 S.; HERNÁN- producción y carga de persuación
DEZ, 2 0 0 5 , 3 5 1 s.; MATUS, 3 2 4 ) . L o en materia probatoria; no lo consi-
excepcional puede suponerse ausen- dera suficiente, sin embargo, KÜN-
te como lo normal puede suponerse SEMÜLLER, 2 0 0 1 , 2 6 6 ) . En cuanto
presente (al modo de una "verdad corresponde a la práctica universal
interina o provisional", GALLAHER, en relación con los factores negati-
72, 74 ss.), lo que sugiere una níti- vos de responsabilidad, debiera regir
da coincidencia con los defensores no sólo para la voluntariedad, cual-
de la presunción, pues se acepta que quiera que sea el contenido que se
corresponde a la normalidad de la le asigne, sino para todo factor ne-
vida que las personas sepan lo que gativo (desde luego, para todas las
86
eximentes), con independencia de tenga un correlato en dicho tipo ob-

la existencia y los alcances del inciso jetivo, es decir, toda exigencia sub-
segundo. Específicamente en mate- jetiva que a la vez no sea exigencia
ria de dolo, sin embargo, la solución objetiva, no pertenece al dolo (aun-
debería ser distinta cuando la con- que sí al tipo subjetivo), sino que
ducta en cuanto tal, objetivamente constituye un elemento subjetivo
considerada, no dice nada respecto del tipo o del injusto. En la actua-
del conocimiento y voluntad rele- lidad la existencia de estos elemen-
vantes, como ocurre con la tipifi- tos subjetivos distintos del dolo que
cación de conductas neutrales que vienen exigidos por el tipo (no por
sólo son delictivas cuando se tiene la culpabilidad, incluso para quienes
conocimiento de ciertas circuns- ubican el dolo en la culpabilidad) se
tancias (v. gr. la receptación, que reconoce en forma unánime (AMU-
básicamente consiste en celebrar y NÁTEGUI, 17 s.; LABATUT, I, 8 8 ; N O -
ejecutar contratos respecto de cosas VOA, I , 3 0 4 ; ETCHEBERRY, I , 2 2 1 s.;
muebles). En tales casos, debe ser D E L VILLAR, 1 0 3 s . ; CURY, 3 2 2 ss.;
tarea del Ministerio Público, desde COUSIÑO, I , 5 7 9 ss.; GARRIDO, I I ,
el inicio, aportar prueba bastante de 1 0 8 ss.; NÁQUIRA, 1 5 2 ss.; POLITOFF,
la concurrencia del dolo (concreta- 1965, 83 ss. ypassim; POLITOFF, 2 2 3
mente, acreditar circunstancias que ss.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
conforme a la experiencia común P G , 1 9 1 ss.; VARGAS, 7 6 ) .
son indicativas de conocimiento del
origen ilícito de las especies) (HER- Es posible atribuirles distintas
NÁNDEZ, 2 0 0 5 , 3 5 2 s.). Por ser lo funciones a estos elementos, lo que
delictivo lo excepcional en este tipo ha dado lugar a diversas clasificacio-
de casos, esto es, por parecer de an- nes de los tipos penales que los con-
temano que se da "lo contrario", el tienen, más allá de la denominación
inciso segundo no puede liberar de común de "tipos anormales" que
esa carga ni siquiera prima facie. solía emplear la literatura que con-
centraba las exigencias subjetivas en
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO la culpabilidad (LABATUT, I , 8 8 ; N O -
O DEL INJUSTO (DISTINTOS DEL DOLO) VOA, 1 , 3 0 2 s.; D E L VILLAR, 1 0 0 , 1 0 3 ;
La clasificación
POLITOFF, 1 9 6 5 , 8 4 ) .
En cuanto el dolo tiene como que mayor acogida ha tenido en
objeto de referencia una conducta nuestro medio (para otras, exhaus-
que realiza el tipo objetivo de un de- tivamente, COUSIÑO, I , 5 8 5 ss., 5 9 3
lito, toda exigencia subjetiva que no ss.) es la que distingue, al margen de
87
cierto desorden terminológico entre facilita en los términos del Art. 411
"delitos de intención" (o "de tenden- ter ejerzan la prostitución: no es ne-
cia interna trascendente") y "delitos cesario que efectivamente alcancen
de tendencia" (o "de tendencia inter- a ejercerla, pero sí lo es que se haya
na intensificada"). En los primeros, la actuado "para que ejerzan la prosti-
exigencia subjetiva consiste en obrar tución en el territorio nacional o en
con la finalidad de alcanzar algo que el extranjero") (así, POLITOFF, 1 9 6 5 ,
se encuentra más allá de la realiza- 1 0 5 ss.; POLITOFF, 2 2 6 ss.; POLITOFF
ción íntegra del tipo objetivo, gene- / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 9 2 ; COUSI-
ralmente para precisar el sentido de la ÑO I, 5 8 5 ; NÁQUIRA, 1 5 4 ) . En los se-
realización típica en un contexto de gundos ("delitos de tendencia" o "de
adelantamiento de la relevancia penal tendencia interna intensificada"), en
objetiva de la conducta (GARRIDO, II, cambio, un cierto ánimo del sujeto
1 1 0 ; NÁQUIRA, 1 5 3 S.; POLITOFF, 2 2 5 sería lo que le da sentido delictivo
ss.; VARGAS, 7 6 ; CURY, 3 2 5 s. los c o - a una conducta que de lo contrario
noce genéricamente como "delitos de resultaría irrelevante por su carác-
resultado cortado"). Se distingue en ter equívoco, como ocurriría, por
este primer grupo entre "delitos mu- ejemplo, con los abusos sexuales del
tilados en dos actos", que son aqué- Art. 366 ("ánimo lascivo") o las in-
llos en los que lo que está más allá de jurias del Art. 416 (animus injurian-
la realización del tipo objetivo es otro dt) (ETCHEBERRY, I, 2 2 1 s.; POLITOFF,
acto del propio agente, acto adicional 1 9 6 5 , 1 0 9 ss.; POLITOFF, 2 3 0 ss.; PO-
que, sin embargo, no se exige en el LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 9 3
plano objetivo, sino sólo como objeto s.; GARRIDO, I I , 1 1 0 ; CURY, 3 2 5 s.). El
de un propósito (por ejemplo, la exi- reconocimiento de este último grupo
gencia de un rescate en la figura cali- es problemático en la medida en que
ficada de secuestro del inciso tercero se disputa con buenas razones que
del Art. 141: no es necesario que se en los ejemplos realmente se exija un
alcance a exigir efectivamente, pero sí ánimo especial (por sólo mencionar
es necesario que se haya secuestrado un par de opiniones disidentes [para
"para obtener un rescate"); y "delitos el detalle debe verse el Comentario
de resultado cortado", en los que lo respectivo]: para los abusos sexuales
que está más allá de la realización del RODRÍGUEZ COLLAO, Luis: Delitos
tipo objetivo consiste en algo distin- sexuales, Editorial Jurídica de Chile,
to de la conducta del propio sujeto Santiago 2000, 212 s.; para las inju-
(por ejemplo, que las personas cuya rias FERNÁNDEZ, Alvaro: "Rechazo de
entrada o salida del país se favorece o desafuero: asunto de fondo sin resol-
88
ver", Sentencias destacadas [Libertad elementos subjetivos no pueden

y Desarrollo] 2004, 197 [205 ss.]), realizarse con dolo eventual). Si esto
no sólo porque la Ley no explícita implica necesariamente excluir la
ninguna exigencia al respecto (en la actitud propia del dolo de las con-
actualidad, el Art. 366 quater es una secuencias seguras o necesarias, tal
excepción, aunque podría sostenerse como algunos sostienen en la litera-
que se trata de un delito de resulta- tura comparada, es algo que no se
do cortado), sino además por razones ha discutido en Chile.
materiales, no en último término por
las dudas sobre la legitimidad de una ERROR DE PROHIBICIÓN
fúndamentación de lo típico en base
a un ánimo. Como sea, no debe so- En la actualidad existe con-
breestimarse el valor de estas clasifi- senso doctrinario en cuanto a que
caciones, que, además, ofrecen pro- el conocimiento del carácter ilícito
blemas de delimitación en los casos del hecho es, en una medida por
concretos. precisar, requisito de la responsabi-
lidad penal y que consecuentemen-
Lo que sí es muy relevante es te su ausencia, que hoy se designa
que la ausencia del respectivo ele- en forma unánime con el término
mento subjetivo del tipo conlleva error de prohibición (ver supra),
sin más que decaiga la tipicidad de exime bajo ciertas condiciones de
la conducta, sin perjuicio de la po- tal responsabilidad ( B U S T O S / S O T O ,
sible realización de otro tipo sin esa 264; SCHWEITZER, 78 ss., 115 ss.
exigencia adicional (explícitamente, [todavía bajo el nombre "error de
GARRIDO, I I , 1 0 9 ; NÁQUIRA, 1 5 5 s . ) . derecho"]; O R T I Z QUIROGA 1 9 6 6 ,
En la medida en que la finalidad o 1 0 8 ss.; CURY, 445 ss.; RIVACOBA,
ánimo específico requerido por la 9 8 ss.; C O U S I Ñ O , I , 6 9 0 ; COUSIÑO,
Ley es algo que simplemente se da I I I , 1 6 4 s . ; GARRIDO, I I , 3 0 0 ss.; E T -
o no se da, no parece haber espacio CHEBERRY, I , 3 3 8 ; NÁQUIRA, 4 0 9 ss.;
para construir una clasificación por POLITOFF, 4 5 0 s s . ; POLITOFF / M A -
grados paralela a la del dolo ni, con TUS / RAMÍREZ, 3 2 3 s s . ; M E R A , 1 1 5
ello, para algo así como un elemen- s . ; S O T O , 2 3 4 s s . ; BUSTOS / CABALLE-
to subjetivo "eventual" sino sólo RO, Comentario, 5 6 ss.; KÜNSEMÜ-
para un actitud equivalente a la del LLER, 2 0 0 4 , 9 ss.), al punto que la
dolo directo (a eso parecen referirse literatura más reciente ni siquiera
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , tematiza el asunto y simplemente
194 cuando dicen que los tipos con lo asume como punto de partida
89
indudable de sus reflexiones especí- que le acordaban efecto eximente

ficas (cfr. MAÑALICH, 2 0 0 3 , 1 4 7 ss.; al error de derecho y que por su ca-
VAN W E E Z E L , 2 0 0 8 a , 5 s s . ; VARGAS, rácter excepcional parecían confir-
132 ss.). Hasta mediados del siglo mar la regla (tales como el Art. 207
XX, sin embargo, prevalecía en la del Código de Justicia Militar, el
literatura el dogma error iuris nocet Art. 110 del Código Tributario o el
o error iuris non excusat, (DEL RÍO, Art. 1 9 de la Ley N ° 1 8 . 2 8 7 sobre
I I , 1 3 s., 5 2 ; LABATUT, I , 4 3 s., 1 3 1 ; procedimiento ante los Juzgados
NOVOA, I , 5 3 7 ss.; D E L VILLAR, 1 8 9 , de Policía Local). Las razones para
todos ellos con la denominación la superación del dogma se derivan
"error de derecho"). Las razones tra- sobre todo del principio de culpabi-
dicionales del dogma descansaban lidad ( G A R R I D O , II, 3 0 2 : "responsa-
básicamente en los Arts. 7O y 8O del bilidad objetiva"; POLITOFF, 4 6 1 s.;
Código Civil (conforme a los cua- POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
les la Ley desde su publicación en el 3 2 7 s.; KÜNSEMÜLLER, 2 0 0 4 , 9 ss.)
Diario Oficial se entiende conocida y, desde un punto de vista estric-
de todos y es obligatoria, de modo tamente dogmático, de la vigencia
que nadie puede alegar ignorancia preferente de los principios y reglas
de la Ley después de que ésta haya del derecho penal por sobre los del
entrado en vigencia), en la suerte derecho civil, entre otras razones,
corrida por la propuesta del comi- por expreso mandato del Art. 4O del
sionado Fabres en orden a diferir la Código Civil (SCHWEITZER, 1 0 0 ss.,
obligatoriedad de las faltas para los O R T I Z QUIROGA, 1966, 1 1 0 ; RIVA-
extranjeros recién llegados al país, la existencia de referen-
COBA, 1 0 0 ) ,
rechazada precisamente porque vul- cias expresas a errores excusables de
neraría el principio del conocimien- derecho en materia penal, por aña-
to general de la Ley (sesión 117, de didura algunas respecto de juristas,
17 de marzo de 1873, Actas, 213), como son los tipos de prevaricación
en la existencia de proyectos de co- de los Arts. 2 2 4 y 2 2 5 (SCHWEIT-
dificación penal que contemplaban ZER, 1 0 7 s.; O R T I Z QUIROGA, 1 9 6 6 ,
el efecto eximente del error de pro- 1 0 8 ; C U R Y , 4 4 6 ; GARRIDO, I I , 3 0 7
hibición excusable, pero que nunca s . ; NÁQUIRA, 4 1 0 S.; POLITOFF, 4 5 9 ;
llegaron a ser Ley (tales como el Pro- KÜNSEMÜLLER, 2 0 0 4 , la inteli-
13),
yecto Fontecilla de 1929, Art. 11; gencia de la presunción de volun-
el Proyecto Ortiz-von Bohlen de tariedad {supra) al menos en parte,
1929, Art. 19), así como, por úl- como presunción (simplemente
timo, en la existencia de normas legal) de conocimiento del carácter
90
ilícito del hecho (BUSTOS / SOTO, ma afirma decididamente el efecto

2 6 4 ; C U R Y , 4 4 6 ; GARRIDO, I I , 3 0 8 ; eximente del error de prohibición
MERA, 1 1 6 con nota al pie N ° 116; invencible a partir de las SCS de 4
NÁQUIRA, 4 1 1 ; ETCHEBERRY, I , 3 3 8 ; de agosto de 1998 (Gaceta Jurídica
KÜNSEMÜLLER, 2 0 0 4 , 1 3 ) , las causas N ° 2 1 8 [ 1 9 9 8 ] , 9 6 ; Cita Westlaw
de inimputabilidad entendidas como Chile: CL/JUR/116/1998) y SCS
hipótesis de incapacidad de conocer de 23 de marzo de 1999 (Fallos del
y comprender lo injusto, de donde se Mes N ° 4 8 4 [ 1 9 9 9 ] , 1 8 7 ) . La refe-
seguiría afortiori la misma solución rencia conjunta a ambas es necesaria
para casos comprobados de la misma porque, al margen de la trascenden-
incapacidad por otras causas (NÁQUI- tal declaración sobre los efectos del
RA, 410; sólo respecto de la inimpu- error de prohibición, en el primer
tabilidad por minoría de edad CURY, caso se trataba de un error sobre los
4 4 5 y KÜNSEMÜLLER, 2 0 0 4 , 13); y, presupuestos objetivos o fácticos de
por último, la prohibición constitu- una causa de justificación (situación
cional de presunciones de derecho de legítima defensa putativa), de
de la responsabilidad penal (Art. 19 suerte que de todos modos se podría
N° 3 inciso sexto CPR), cual sería haber llegado al mismo resultado sin
precisamente el caso de la irrelevan- una postura fuerte sobre el error de
cia absoluta de cualquier alegación prohibición, fuera al modo tradicio-
de ignorancia al respecto ( C O U S I Ñ O , nal tratándolo como error de hecho,
I I I , 1 6 4 s.; CURY, 4 4 6 s.; M E R A , 1 1 5 fuera de acuerdo con ese importante
s.; NÁQUIRA, 409 s.; ETCHEBERRY, sector de la doctrina que lo trata en
II, 338; KÜNSEMÜLLER, 2004, 13 definitiva como un error de tipo (al
s.; S O T O , 4 1 S., quien, sin embargo, respecto supra). De ahí la importan-
pone en evidencia la circularidad del cia del segundo fallo, recaído en un
argumento y la necesidad de su re- caso de error de prohibición directo
forzamiento a través de reflexiones en el que el alcalde de una pequeña
adicionales). localidad declara, convincentemen-
te a juicio de la mayoría de la sala,
La jurisprudencia ha ido supe- ignorar completamente (y estar en
rando el dogma recién en los últimos la imposibilidad de salir de su igno-
15 años. Luego de fallos aislados a rancia) que constituía un hecho ilíci-
nivel de Cortes de Apelaciones (en- to comprar por y para el municipio
tre ellas, la destacada SCA Santiago bienes a parientes suyos (Art. 240).
de 18 de enero de 1972, RCP T. En ambos casos el razonamiento de
XXXI [1972], 42), la Corte Supre- la Corte es el mismo: que no son
91
pertinentes las reglas del Código ejecutando un acto lícito en la per-

Civil, que la voluntariedad a que se sona de la menor, sino más bien en
refiere el Art. Io supone libertad que el simple desconocimiento de que
sólo puede tener el que está en con- la sola edad de la menor era deter-
diciones de saber que está haciendo minante del delito, lo que equivale
algo ilícito, a lo que se agrega el ran- a alegar la ignorancia de la norma
go constitucional que se le atribuye invocada en el considerando ante-
al principio de culpabilidad por la rior para tipificar el delito de vio-
vía de la prohibición de presumir de lación, alegación que expresamente
derecho la responsabilidad penal. se encuentra prohibida después que
la Ley ha entrado en vigencia con-
Desde entonces este reconoci- forme lo sanciona el artículo 8o del
miento se ha extendido y en bue- Código Civil, siendo obligatoria y
na medida puede decirse que, al se presume su conocimiento desde
menos conceptualmente, el error que ha sido publicada en el Dia-
de prohibición y su relativo efecto rio Oficial (artículo 7° inciso I o ).
eximente de responsabilidad ya es Luego, esta presunción obligaba a
elemento constitutivo del derecho la defensa a probar de contrario el
penal chileno. Hay por cierto retro- desconocimiento real por parte del
cesos lamentables, como la SCS de encausado que la minoridad de la
21 de diciembre de 2004 en Contra ofendida era constitutiva de delito
Guerra Santana, Óscar (N° Legal y al no hacerlo no corresponde su
Publishing: 31621; Cita Microjuris: aceptación" (considerando 5 o ). Es
MJJ8854), en el caso de un sujeto cierto que la última afirmación per-
acusado por el delito de violación mite suponer que, en rigor, la Corte
impropia que declara haber igno- entiende que es tarea de la defensa
rado que la sola edad de la pareja fundar razonablemente la plausibi-
sexual podía bastar para configurar lidad del error de prohibición (véase
un delito. Luego de insistir en el lo dicho supra a propósito de la pre-
concepto de error de prohibición sunción de voluntariedad) y que esto
como aquél en que incurre quien no ha ocurrido en grado suficiente
cree erróneamente que su conducen la especie, pero es innegable que
ta es lícita y los distintos supuestos la ininteligible distinción con que
en que esto puede ocurrir, la Corte se pretende excluir el caso concreto
da un giro insólito y declara que "la del ámbito del error de prohibición
defensa no se funda precisamente en y, sobre todo, la invocación de las
la conciencia del defendido de estar disposiciones del Código Civil (por
92
mucho que, sorpresiva y contradic- fácticos u objetivos de una causa de

toriamente, aparezcan luego como justificación; la SCS de 9 de enero
una presunción meramente legal de de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL/
conocimiento) causan perplejidad y JUR/4905/2006), donde se reitera
siembran dudas sobre la convicción el efecto eximente del error de pro-
con que se asume el efecto eximen- hibición invencible, sin perjuicio de
te del error de prohibición (véase que en la especie se considere inve-
también el detallado comentario de rosímil la alegación de un tal error
MAÑALICH, 2005, 454 ss.). E n ese por parte de la mujer que vendía las
sentido es sin duda más coherente anfetaminas que recibía para el tra-
la SCA Santiago de 12 de enero de tamiento de su hijo; la SCS de 11
2 0 0 7 (N° Legal Publishing: 3 5 9 2 1 ) , de septiembre de 2006 (N° Legal
que simplemente considera vencible Publishing: 35200), donde se insiste
el error de prohibición del sujeto de en lo mismo, sin perjuicio de con-
19 años que accede carnalmente a siderar inaceptable la alegación de
una niña de 11, no obstante la exis- ignorancia del alcalde y juez de po-
tencia de una relación de pololeo licía local que otorgaba ilegalmente
conocida y aceptada por el entorno permisos provisorios de conducción
familiar de ésta (que la Corte con- (considerando 12, donde perturba,
sidera insuficiente con una curiosa nuevamente, la referencia al Código
distinción entre pololeo y sexuali- Civil).
dad, considerando 13°).
Un ámbito importante de
Pueden citarse, además, la SCS aplicación lo ha ofrecido el delito
de 2 7 de octubre de 2 0 0 5 (Gace- de desacato del inciso segundo del
ta Jurídica N° 304, 216; N° Legal Art. 240 del Código de Procedi-
Publishing: 3 3 0 8 9 ) , un caso nítido miento Civil, en el contexto de cau-
de asunción errónea de una causa sas por violencia intrafamiliar. Se
de justificación inexistente (sujeto trata de situaciones en las cuales se
defraudado que entiende que tiene ha dispuesto judicialmente la pro-
derecho a recuperar mediante sus- hibición de acercarse a la víctima,
tracción el automóvil cuya compra- prohibición que se ha infringido
venta y tradición, ya perfeccionadas, con el consentimiento y, en algu-
había encargado, sin que le pagaran nos casos, incluso por iniciativa de
el precio) que, sin embargo, fue cali- la persona protegida, lo que no obs-
ficado por la Corte como uno sobre ta a la aparición del delito pero le
la concurrencia de los presupuestos da plausibilidad a una alegación de
93
error de prohibición por el funda- deja inalterados el dolo o la culpa

mento abstracto del delito. En ese y sólo repercute en la culpabilidad
sentido se pueden citar, por su clari- entendida como algo distinto o al
dad conceptual, la SCA San Miguel menos más amplio ( C U R Y , 4 4 3 s.,
de 23 de abril de 2008 (N° Legal 4 4 8 ; COUSIÑO, III, 2 0 3 ; GARRIDO,
Publishing: 38889) y, con mayor o I I , 3 0 4 ss.; NÁQUIRA, 4 1 1 s.; VAR-
menor pulcritud sistemática, entre GAS, 1 3 5 ; MAÑALICH, 2 0 0 5 , 4 5 0 s.;
otras, SCA Talca de 23 de diciembre BULLEMORE / MACKINNON, 2005,
de 2008 (Cita Westlaw Chile: CL/ 98 ss.; tácitamente KÜNSEMÜLLER,
JUR/4387/2008), SCA Temuco de 2 0 0 4 , 1 8 ss.; también para quienes
8 de octubre de 2010 (Cita West- sitúan el dolo en la culpabilidad,
law Chile: CL/JUR/8249/2010); como es el caso de P O L I T O F F , 4 5 1
y SCA Talca de 17 de junio de s s . ; y P O L I T O F F / M A T U S / RAMÍREZ,
2010 (Cita Westlaw Chile: CL/ PG, 326). A diferencia de lo que se
JUR/3389/2010). También en un exige unánimemente en materia de
caso de desacato, aunque no en un dolo, para la opinión dominante el
contexto de violencia intrafamiliar, conocimiento del carácter injusto
sino en el de una medida cautelar del hecho que se requiere para afir-
que prohibía al sujeto intervenir mar la culpabilidad no necesitaría
con voz y voto en una junta de ac- ser un conocimiento efectivo o ac-
cionistas, la S CS de 12 de diciembre tual, sino que bastaría con un co-
de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL/ nocimiento potencial o virtual (que
JUR/3943/2006). en rigor no es conocimiento sino
posibilidad o, más bien, deber de
Entre quienes le acuerdan efecto conocer), de modo que sólo exclui-
eximente bajo ciertas circunstancias ría la culpabilidad el error de pro-
al error de prohibición, la gran ma- hibición invencible, insuperable o
yoría entiende que el conocimiento excusable ( C U R Y , 4 3 6 , 4 4 3 s., 4 4 8 ;
del carácter ilícito del hecho no es tácitamente RIVACOBA, 1 0 1 ; G A R R I -
requisito del dolo sino sólo de la D O , I I , 2 7 6 , 3 0 5 s s . ; NÁQUIRA, 3 9 4
culpabilidad, conforme a la llama- s., 4 1 1 s.; POLITOFF, 4 4 6 ss., 4 6 2 ,
da "teoría de la culpabilidad" (sobre con énfasis en el "deber de com-

las diferencias entre la teoría "es- prender" la ilicitud de la conducta;
tricta" de la culpabilidad y la teoría POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
323 s., 3 2 7 s . ; VARGAS, 132, 135;
"limitada" de la culpabilidad, irre-
levante en este contexto, supra), de s., para quien
MAÑALICH 2 0 0 5 , 4 5 2
modo que el error de prohibición el "conocimiento potencial" es una
94
metáfora del reconocimiento de la Esta visión sistemática es la que

"imputación extraordinaria" por un se expresa en lo fundamental en
déficit imputable al propio sujeto; los fallos de la Corte Suprema que
de otra opinión sólo C O U S I N O , I I I , inauguran el reconocimiento juris-
191 ss., 197 s., para quien todo error prudencial del efecto eximente del
de prohibición excluye la culpabili- error de prohibición (supra), y se ex-
dad y obliga a absolver). De no ser presa también en la jurisprudencia
ése el caso, subsistiría la culpabili- posterior del mismo tribunal y en
dad y la punibilidad por el hecho la de muchas Cortes de Apelacio-
doloso o culposo, a lo más con una nes. Debe advertirse, sin embargo,
atenuación de la pena, atenuación que en muchos casos la absolución
para la cual se ha propuesto aplicar se funda en vagas referencias a la
analógicamente el Art. 11 N° 1, la ausencia de dolo (así, incluso, la
llamada "eximente incompleta", en citada SCS de 12 de diciembre de
relación con el Art. 10 N ° 1 ( C U R Y , 2 0 0 6 [Cita Westlaw Chile: CL/
4 4 8 ; POLITOFF, 4 6 2 ; POLITOFF / M A - J U R / 3 9 4 3 / 2 0 0 6 ] ) , aunque sin que
TUS / R A M Í R E Z , P G , 328; por una eso implique, en absoluto, adhesión
aplicación analógica del Art. 11 a la llamada "teoría del dolo", sino
N° 1 pero sin identificar la eximen- simplemente divorcio entre elabo-
te de referencia G A R R I D O , I I , 308 s.; ración sistemática y decisión en el
y NÁQUIRA, 411 s.; en contra de la caso concreto.
posible aplicación del Art. 11 N° 1
E T C H E B E R R Y , I , 340 con nota al pie Hay, con todo, genuinos par-
N° 1; habla simplemente de una tidarios de la llamada "teoría del
atenuante, sin identificarla, VARGAS, dolo", que entienden que el error
135). No se conocen sentencias de sobre la ilicitud excluye el dolo
tribunales superiores que hayan (SCHWEITZER, 7 1 ss., 115; ETCHE-
aplicado la atenuación analógica BERRY, I , 3 3 5 , 3 3 7 s s . ; O R T I Z Q U I -
propuesta: en caso de error vencible ROGA, 2 0 1 0 , 2 8 9 s s . ; PRAMBS, 112
simplemente se rechaza la solicitud ss.), si bien con diferencias muy
de absolución, sin mayores comen- importantes. Mientras S C H W E I T -
tarios sobre un efecto especial sobre ZER, 79 s., 116, preocupado por
la pena (una excepción, aunque en conciliar un cierto efecto eximente
definitiva resuelve el asunto en otra del error de derecho con la segu-
sede, es la SCS de 27 de octubre ridad de la sociedad, no sólo deja-
de 2005 [Gaceta Jurídica N° 304, ba subsistente el castigo por culpa
216], que se analiza infra). cuando existía el respectivo tipo
95
culposo (si bien en términos algo ba SCHWEITZER (y llegan PRAMBS y

ambiguos: 80, 116), sino que para O R T I Z Q U I R O G A ) eran relativamen-
casos de errores poco tolerables te coincidentes con los de la actual
abogaba por "reemplazar" el dolo opinión dominante que abraza la
(que siempre decaía) por la "ceguera teoría de la culpabilidad, pues sólo
jurídica" u "hostilidad hacia el dese excluiría la sanción por el delito
recho" y aplicar la misma pena del doloso en casos de errores invenci-
delito doloso en una variante de la bles o inexcusables, en tanto que
llamada "teoría limitada del dolo" los efectos de la tesis de E T C H E B E -
(muy similar hoy PRAMBS, 1 4 8 con RRY coinciden con los propugnados
notas al pie N° 312 y N° 313: la por C O U S I Ñ O , en cuanto cualquier
prohibición de violar leyes penales error de prohibición conduce siem-
se entiende conocida por todos, las pre a la absolución.
posibles excepciones se someten al
parámetro de la "ceguera jurídica"; En la medida en que ni la te-
en definitiva, también O R T I Z Q U I - sis d e C O U S I Ñ O n i l a d e E T C H E B E -
ROGA, 2 0 1 0 , 2 8 2 , 2 9 2 s., quien si RRY han tenido mayor eco, queda
bien exige conocimiento efectivo de manifiesto que el régimen del
de la antijuridicidad, da a enten- error de prohibición es, al menos en
der, conforme con ello, que en ca- lo conceptual, considerablemente
sos poco plausibles los jueces sim- más severo que el del error de tipo:
plemente no prestarán oídos a la mientras este último excluye siem-
alegación de error), E T C H E B E R R Y , I, pre el dolo y deja subsistente sólo la
340 no pone restricciones a la ex- posibilidad de sanción por la impru-
clusión del dolo y ni siquiera deja dencia en los casos excepcionales en
subsistente la responsabilidad cul- que la Ley prevé el correspondiente
posa, por faltar a su juicio el nexo tipo culposo, el error de prohibi-
causal entre el error y el resultado ción sólo exime de responsabilidad
ya que no constaría que el agente cuando es invencible (insuperable,
se hubiese abstenido de actuar de inevitable o excusable), dando lugar
haber conocido lo injusto de su he- en cualquier otro caso (a lo más y
cho (aunque recientemente parece con muchas dudas) a una posible
cambiar de opinión en E T C H E B E - atenuación analógica.
RRY, 2010, 107). De este modo,
aunque desde puntos de partida
Este distinto trato, que sin
totalmente contrapuestos, los re-
duda guarda relación con los temo-
sultados prácticos a los que Ilega-
res subyacentes al dogma error iuris
96
nocet, no ha estado exento de crí- ÑO, III, 162 s.; en la jurispruden-

ticas, particularmente, a propósito cia SCA Chillán de 18 de mayo de
de su aplicación en ámbitos carac- 1 9 3 8 , RCPT. I V [ 1 9 3 8 ] , 4 3 9 ; SCA
terizados por una regulación tupida Santiago de 17 de mayo de 1943,
y compleja (sin perjuicio de que la G T 1 9 4 3 - 1 , 2 3 2 ; expresamente en
participación en tales ámbitos pa- contra N O V O A , I , 5 3 9 ; C U R Y , 4 3 8
rece imponer precisamente mayo- s.), que se aplicaba, con idénticos
res deberes de comprobación de su resultados prácticos, a casos que
conformidad con el ordenamiento hoy probablemente se considera-
vigente), de modo que lo que en rían de error sobre elementos nor-
una época eran ejemplos en favor mativos del tipo. Late también bajo
de acordarle al error de prohibición la discusión del tratamiento que
algún efecto eximente siquiera mí- debe darse al error sobre la norma
nimo, en la actualidad, reconoci- de complemento (su existencia y
do en buena medida ese efecto en alcances) de una Ley penal en blan-
general, se usan como ejemplos en co. En la medida en que se trata del
favor de un tratamiento más bené- complemento de la conminación
volo (más cercano o incluso idén- penal parece natural entender que
tico al del error de tipo) de dicho se trata de un error de prohibición
error. Un aspecto central del cues- (así, CURY, 1988, 1 2 8 s.; s i n c o n -
tionamiento es la dificultad para siderarlo satisfactorio V A N W E E Z E L ,
delimitar con precisión entre error 2 0 0 7 , 3 7 ) , sin perjuicio de que la
sobre un elemento normativo del remisión normativa explícita pro-
tipo (error de tipo, supra) y error de pia de la Ley penal en blanco no
prohibición (VAN W E E Z E L , 2 0 0 7 , parezca esencialmente distinta de la
3 6 ; VAN WEEZEL, 2 0 0 8 b , 3 6 2 ) . L a remisión implícita en los llamados
dificultad se manifestaba ya en la elementos normativos del tipo. Apa-
relativa acogida que tuvo también rentemente lo ve así C O U S I Ñ O , I I I ,
en Chile la tesis que trataba como 162 s., quien de la mano del ejem-
error "de hecho" la ignorancia so- plo de la "moneda que tenga curso
bre una Ley extrapenal ( L A B A T U T , I , legal" del Art. 162 entiende que se
43, como un caso distinto al de las trata de un error de tipo. La misma
regulaciones especiales en materia solución, pero a partir del carácter
de error, como la del Art. 110 del técnico-formalista que le atribu-
Código Tributario; S C H W E I T Z E R , yen a las normas de complemento
43, aunque sólo como "solución y del consiguiente menoscabo de
transitoria"; parcialmente, C O U S I - la garantía de lex certa, proponen
97
POLITOFF, 458 (por vía analógica) y sin conocimiento de una regulación,

POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , esto es, la vieja distinción entre de-
336. A partir de estas dificultades, litos mala in se y delitos mala prohi-
así como de la impresión de un régi- bita (NÁQUIRA, 3 9 8 ; POLITOFF, 4 5 2 ;
men excesivamente rígido que pue- POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
de resultar demasiado severo con el 3 3 6 s.; MAÑALICH, 2 0 0 5 , 4 6 0 ) . A s i -
error de prohibición, a la vez que mismo, parece haberse impuesto un
demasiado indulgente con el error criterio individualizados que atien-
de tipo {supra), V A N W E E Z E L , 2008 de a las posibilidades reales del suje-
a, 52 ss. (también en V A N W E E Z E L , to particular en su situación concre-
2008 b, 365 ss.) ha propuesto, si t a (NÁQUIRA, 3 9 8 ss.; KÜNSEMÜLLER,
bien sin eco aparente, prescindir 2004, 22 s.) y que toma distancia de
de la distinción basada en el obje- posturas que en el derecho compa-
to del error y someter todo error rado imponen al sujeto exigencias
a un mismo examen previo de ra- exageradas de comprobación, al
zonabilidad (que atendiendo a los punto de no considerar suficiente la
distintos grados de déficit de mo- consulta seria a especialistas o inclu-
tivación que puede expresar el des- so a la autoridad (NÁQUIRA, 3 9 8 s.;
conocimiento conduce a distinguir POLITOFF, 4 5 3 ; POLITOFF / MATUS /
entre verdadero error eximente, y Más allá de es-
RAMÍREZ, P G , 3 3 2 ) .
mero desconocimiento no eximen- tos márgenes, sin embargo, se echa
te) antes de resolver sobre la concu- de menos el desarrollo de criterios de
rrencia de dolo o culpa y sobre la orientación. Al respecto, pueden al
culpabilidad. menos identificarse como principa-
les contextos de aparición plausible
A los efectos de determinar si el de un error de prohibición (prescin-
error de prohibición ha sido vencible diendo del caso polémico de error
o invencible (insuperable, inevita- sobre los presupuestos objetivos de
ble, excusable), se aprecia en general una causa de justificación) tanto la
que lo segundo es menos plausible existencia de regulaciones poco acce-
(cuando no abiertamente descarta- sibles (sea por su abundancia y dis-
do) tratándose de errores directos persión) o poco comprensibles (sea
{infra) concernientes a delitos del por su carácter técnico y especializa-
núcleo tradicional del derecho pe- do, sea, no obstante la generalidad
nal, en tanto que resulta creciente- de su ámbito de aplicación, por el
mente atendible en áreas en que lo uso de conceptos de fuerte conteni-
prohibido es difícilmente apreciable do institucional, como ocurre en los
98
fallos citados en materia de desacato en general prohibida por el orde-

en contextos de violencia intrafami- namiento jurídico (v.gr. ignora que
liar), como la aparición de situacio- no se puede conducir un vehículo
nes cuya subsunción es dudosa por- de transporte escolar sin contar
que se alejan significativamente del con una determinada licencia de
núcleo de significado reconocido del conducir) ( C O U S I Ñ O , III, 1 8 7 habla
tipo penal en cuestión y de su casuís- de error de prohibición "propio";
tica tradicional. Mientras lo primero C U R Y , 4 4 0 ; POLITOFF, 4 5 6 ; y P O L I -
no parece favorecer la exculpación TOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , 3 3 4
de quienes se desempeñan normal- hablan de "error de subsunción";
mente en el respectivo ámbito de GARRIDO, II, 302; NAQUIRA, 396;
actividad, lo segundo, en cambio, MAÑALICH, 2005, 447; VARGAS,
parece atendible incluso respecto 134). Hay error de prohibición in-
de especialistas. Relevantes para un directo (o "impropio" o "de permi-
enjuiciamiento parecen ser factores sión") cuando el sujeto sabe que en
tales como: medida en que el tenor general su conducta se encuentra
literal de la norma sugiere la inclu- prohibida, pero cree erróneamente
sión de la conducta en cuestión, me- que en particular se encuentra justi-
dida en que la conducta en cuestión ficada, sea en virtud de una causa de
guarda semejanza con las conductas justificación inexistente (cree, por
inequívocamente comprendidas en ejemplo, en un supuesto derecho a
la norma, existencia de una mínima vengarse del adulterio) ( C O U S I Ñ O ,
práctica jurisprudencial de inclusión III, 1 8 7 ; CURY, 4 4 0 ; GARRIDO, I I ,
de ese tipo de conductas en la nor- 302 s.; NAQUIRA, 397; POLITOFF,
ma, grado de habitualidad con que 4 5 6 ; POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ,
se realiza la conducta sin consecuen- PG, 335; MAÑALICH, 2005, 448;
cias penales, grado de naturalidad sea en virtud de una
VARGAS, 1 3 4 ) ,
con la que en el medio se recibe la causa de justificación existente pero
conducta (en particular, reacción de que tiene alcances distintos o más
instancias oficiales competentes ante restringidos que los que él le asigna
la existencia de la conducta). (cree, por ejemplo, que la facultad
de detener al delincuente rige más
El error de prohibición se sue- allá de la situación de flagrancia)
(COUSIÑO, III, 187; CURY, 440
le clasificar en directo e indirecto.
Hay error de prohibición directo habla de "error de interpretación";
GARRIDO, II, 303; NAQUIRA, 397;
cuando el agente simplemente ig-
POLITOFF, 4 5 6 ; POLITOFF / M A T U S
nora que su conducta se encuentra
99
/ RAMÍREZ, PG, 335; MAÑALICH, dencia acogió excepcionalmente la

2005, 4 4 8 ; VARGAS, 134), sea en teoría estricta en la célebre SCS de
virtud de una causa de justificación 4 de agosto de 1998 (Gaceta Jurídi-
existente y correctamente entendi- ca N° 218 [1998], 96; Cita West-
da, pero cuyos presupuestos objeti- law Chile: CL/JUR/116/1998),
vos o fácticos no se dan en el caso caso de legítima defensa putativa
concreto (cree, por ejemplo, que lo en que se califica el error del sujeto
están agrediendo ilegítimamente, como error de prohibición, aunque
en circunstancias que quieren feli- sin consecuencias prácticas rele-
citarlo por su cumpleaños) ( C O U S I - vantes, porque se consideró que era
ÑO, I I I , 1 8 7 ; C U R Y , 4 4 0 ; G A R R I D O , un error invencible que de todos
I I , 3 0 3 ; NÁQUIRA, 3 9 7 ; MAÑALICH, modos conducía a la absolución.
2 0 0 5 , 4 4 8 ; VARGAS, 134). Posteriormente, en cambio, la SCS
de 27 de octubre de 2005 (Gaceta
Como se recordará (supra), la Jurídica N° 304, 216; N° Legal Pu-
calificación jurídica de este último blishing: 33089), da el paso hacia
supuesto ha sido muy debatida, una variante de la teoría limitada,
pues mientras para los partidarios aunque en un caso que, en rigor,
de la "teoría estricta de la culpabili- es impertinente, porque, contra lo
dad" constituye, en efecto, un caso que sostiene la Corte, no es un error
de error de prohibición (Cousi- sobre los presupuestos objetivos o
ÑO, I I I , 2 0 3 ; G A R R I D O , I I , 3 0 6 s . ; fácticos de una causa de justifica-
BULLEMORE / MACKINNON, 2005, ción, sino lisa y llanamente uno so-
104 ss. y passinr, aparentemente bre la existencia de una tal causa de
también NÁQUIRA, 4 0 1 ss., 4 0 3 , justificación aplicable a unos pre-
404, 411), para los partidarios de supuestos claramente conocidos.
la "teoría limitada de la culpabi- El caso es el siguiente: el dueño de
lidad" se trata de un supuesto de un automóvil encarga la venta del
error de tipo ( P O L I T O F F , 4 4 5 ; P O L I - mismo, lo que efectivamente ocu-
TOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , 2 6 8 ; rre pero sin que se le pague luego
y MAÑALICH, 2 0 0 3 , 1 6 1 ; en princi- el precio de la compraventa. Ante
pio S O T O , 2 5 3 ) o, en todo caso, de esta situación, el antiguo propieta-
un error de prohibición que debe rio averigua dónde se encuentra el
ser tratado como un error de tipo, vehículo y, creyendo tener derecho
conforme a la llamada "teoría que a recuperarlo por el incumplimien-
remite a las consecuencias jurídi- to de sus mandatarios, aprovecha
cas" ( C U R Y , 4 4 4 , 4 4 8 ) . La jurispru- que tiene la llave original y se lo
100
lleva. Como se ve, el sujeto conoce dad de la atenuación propuesta por

completamente la situación fáctica la doctrina), por lo que se prefirió
y sólo yerra en cuanto a creer que el tratarlo "como si fuera impruden-
incumplimiento de que era víctima te" con la consecuente impunidad
lo facultaba para hacerse justicia por ausencia de tipo imprudente
de propia mano. De hecho, el fa- de hurto (considerando 14°).
llo no sugiere de ningún modo que
el sujeto creyera que todavía no se Respecto de si el conocimiento
había vendido el auto o algo por el que requiere la culpabilidad es un
estilo, sino, precisamente, que "la conocimiento relativo específica-
compleja trama de circunstancias mente a la antijuridicidad "penal"
fácticas que precedieron a la ejecu- del hecho o si, por el contrario, basta
ción de su comportamiento típico, con un conocimiento general de su
incrementada por la intervención carácter ilícito (por ejemplo, para el
casi con toda seguridad fraudu- derecho administrativo o, incluso,
lenta de terceros intermediarios, para el derecho civil), la opinión do-
lo condujo a la creencia errada de minante en nuestro medio se inclina
que, como el automóvil que había por lo segundo (tácitamente, C O U S I -
ordenado vender no le había sido ÑO, III, 158 ss.; si bien concede que
efectivamente pagado, el ordena- el asunto es "discutible", CURY, 433;
miento lo facultaba para obtener más resueltamente POLITOFF, 452 s.;
la solución de la deuda sustrayen- y POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
do el vehículo de quien detentaba 332 s.; MAÑALICH, 2005,451 s.; una
su posesión, al obrar así, pensaba tesis intermedia mantiene VAN WEE-
ejercitar legítimamente un derecho ZEL, 2008 a, 70, en cuanto exige con-
y, en consecuencia, se creía cubier- ciencia del carácter punitivo, aunque
to por la causal de justificación a no necesariamente penal, de la pro-
que se refiere el artículo 10 N° 10 hibición infringida), sin perjuicio de
del Código Penal" (considerando haberse sostenido también la tesis
12°). La única explicación del fallo contraria con base más que atendible
hay que verla en la imposibilidad en el fundamento mismo del efecto
de considerar invencible el error eximente del error de prohibición en
en la especie (lo que se rechaza en materia penal (NAQUIRA, 395; y es-
considerando 13°), pero, al mismo pecialmente Couso, 486 ss., como
tiempo, en la resistencia a aplicar consecuencia natural de su acepta-
la pena del delito doloso (proba- ción de la "asunción de pena" como
blemente se habrá visto la fragili- fundamento de la culpabilidad).
101
E R R O R E S "AL REVÉS" evento de ser efectivamente punible

dicha ejecución imperfecta, debería
En el contexto del error de tipo resolverse el concurso al menos apa-
la literatura suele referirse también rente con el delito menos grave.
al "error de tipo al revés en perjuicio
del agente" ( C U R Y , 3 0 9 s.; G A R R I D O , Al respecto, siembra dudas la
II, 121), esto es, una situación en la regla de la parte final de la segun-
que el sujeto cree estar realizando da oración del inciso tercero, donde
un tipo penal en circunstancias en luego de afirmarse la irrelevancia del
que por faltar algún requisito típico error in persona (supra) se dispone,
en verdad no realiza ninguno o sólo no obstante, que no se tomarán en
realiza uno menos grave. Tal sería cuenta las circunstancias "no cono-
el caso, por ejemplo, del sujeto que cidas" por el agente que agravarían
cree acceder carnalmente a una per- su responsabilidad, "pero sí aquellas
sona de 13 años en circunstancias que la atenúen", lo que implica una
que es mayor de 14 o la del suje- solución muy distinta, concreta-
to que entiende estar matando a su mente, que para la atenuación sólo
padre cuando en realidad está ma- es relevante la concurrencia de sus
tando a un extraño. Considerando presupuestos objetivos: el error de
exclusivamente los principios y re- tipo al revés no perjudica al agen-
glas sobre conocimiento y error ana- te. Es relevante tener presente que
lizados hasta aquí, en el primer tipo esta redacción se adoptó en la sesión
de casos (falsa representación de la 116 de la Comisión Redactora, de
realización de un tipo) se darían los 14 de marzo de 1873, para consig-
presupuestos de una tentativa o de nar expresamente su inteligencia, en
un delito frustrado ( C U R Y , 3 0 9 s.; términos de que "si el delito efectivo
GARRIDO, II, 121), las m á s d e las fuese menor que el que se pensó co-
veces, sin embargo (a menos que el meter, únicamente se aplique la pena
"error al revés" recaiga sobre el curso merecida por el hecho real. Así, por
causal), de una "tentativa inidónea", ejemplo, si álguien creyendo matar
sobre cuyo tratamiento en el dere- a un estraño mata a su padre no se le
cho chileno se discute en el Comen- impondrá la pena de parricidio sino
tario al Art. 7 o . En el segundo caso la de simple homicidio, porque solo
(falsa representación de estar reali- para éste ha habido acción i volun-
zando un tipo más grave) también tad de su parte: del mismo modo,
se da la ejecución imperfecta del de- el que intentando matar a su padre,
lito más grave, pero además, en el mata a un estraño, será también cas-
102
tigado como homicida, porque solo sólo prevalecería en casos de desco-

en este grado de delito concurren la nocimiento de "circunstancias ate-
voluntad i acción del delincuente, nuantes" referidas a la identidad del
requisitos indispensables para que ofendido (así C U R Y , 312; sólo afir-
el delito exista" (Actas, 212). De lo ma la regla general, en cambio, sin
anterior se desprende que por "cir- hacerse cargo de la excepción NÁ-
cunstancias" la Ley también entien- QUIRA, 137). Esto no significa que
de elementos típicos ( P O L I T O F F / la regla, su significado político y los
GRISOLÍA / B U S T O S , 9 7 s . ; P O L I T O F F / razonamientos de la Comisión Re-
M A T U S / RAMÍREZ, P G , 2 6 3 s . ; V A N dactora no deban tenerse en cuenta,
WEEZEL 2 0 0 8 a, 2 1 s., con argumen- por ejemplo, a la hora de analizar el
tos adicionales; sólo a fortiori C U R Y , tratamiento de la tentativa inidónea
312), al menos aquéllos que sirven (así V A N W E E Z E L 2008 a, 22 s. con
para graduar la pena, lo que podría nota al pie N° 50), sino simplemen-
sugerir consecuencias sistemáticas te reconocer su acotado campo de
generales. No parece, sin embargo, aplicación.
que se pueda generalizar esta "muy
laudable concesión al principio de En el plano del error de prohibi-
humanidad" ( P O L I T O F F / M A T U S ción también puede darse un error al
/ RAMÍREZ, P G , 2 6 3 ; para C U R Y , revés, que puede ser directo (el sujeto
312, en cambio, "pura indulgencia cree erróneamente que el adulterio es
legislativa"), en la medida en que delito) o indirecto, sea por descono-
contradice la que parece ser la regla cimiento o errónea interpretación de
general (porque se refiere a todas las una causa de justificación (el sujeto
"circunstancias", no sólo a aquéllas ignora que tiene derecho a detener
fundadas en la identidad del ofen- al maleante en caso de flagrancia o
dido) consagrada en el inciso segun- ignora que, bajo ciertos supuestos,
do del Art. 64, que dispone que las todavía hay flagrancia cuando ya se
circunstancias modificatorias, espe- ha alejado del lugar), sea por des-
cialmente las atenuantes, que son conocimiento de los presupuestos
las que interesan aquí, aminoran la objetivos o fácticos de la misma (el
responsabilidad "únicamente de los sujeto ignora que la persona a quien
que tuvieren conocimiento de ellas detiene por puro capricho acaba de
antes o en el momento de la acción cometer un delito). En el primer
o de su cooperación para el delito". grupo de casos (error al revés direc-
La regla del inciso tercero, entonces, to) se habla entre nosotros de "delito
de acuerdo con su objeto específico, putativo o imaginario" y de modo
103
aparentemente unánime se le acuer- haber sido la postura de C O U S I Ñ O ,

da impunidad ( N O V O A , I , 5 4 0 ; E T - II, 137 ss.; expone las posibles solu-
CHEBERRY, I I , 6 8 ; G A R R I D O , I I , 3 8 2 ciones pero no se pronuncia N Á Q U I -
s . ; POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , RA, 2 1 6 ss.; tampoco lo hace VARGAS,
378; tácitamente, LABATUT, I , 1 3 1 , 112 s.), si bien quienes se han pro-
190); en el segundo grupo (error al nunciado explícitamente entre noso-
revés indirecto por desconocimiento tros desde esta posición consideran
o errónea interpretación de una cau- que la ejecución ha sido imperfecta,
sa de justificación), si bien no parece esto es, que sólo ha habido tentativa
haber pronunciamientos al respecto, o delito frustrado, porque si bien se
la misma solución debería concitar da el desvalor de acción, el desvalor
acuerdo, al menos cuando el sujeto de resultado ha decaído al estar au-
actúa subjetivamente "en el sentido" torizada objetivamente la afectación
de la causa de justificación (el sujeto del bien jurídico ( C U R Y , 3 6 7 ; GARRI-
quiere detener al delincuente preci- DO, I I , 1 5 3 ; MAÑALICH 2 0 0 3 , 163).
samente porque ha delinquido); en Al respecto, se ha objetado que, en
el tercer grupo (y en los casos del se- la medida en que parecería tratarse
gundo en que el sujeto no actúa sub- siempre de una "tentativa inidónea"
jetivamente en el sentido de la causa (lo niega en todo caso G A R R I D O , II,
de justificación), la solución depen- 153), la solución terminaría siendo
derá de la función que se le asigne la misma que rige para el error de
al factor subjetivo en las causas de tipo al revés ( P O L I T O F F 1 9 9 6 , 1 0 0 s.;
justificación: para quienes sosten- POLITOFF, 2 7 6 s.; MAÑALICH 2 0 0 3 ,
gan un punto de vista estrictamen- 163). Un último impulso a la discu-
te objetivo habrá un hecho impune sión lo ha dado recientemente CURY
en razón de la justificación ( N O V O A , 2011,662 ss., quien abandonando la
I, 317 ss., 331 s. [no es efectivo, en posición que había mantenido hasta
consecuencia, que no se pronuncia- ahora propone castigar a título de
ra, como le reprochaba C O U S I Ñ O , II, delito consumado pero con una ate-
1 3 8 ] ; ETCHEBERRY, I , 2 3 6 s.; implí- nuación significativa de pena a través
citamente, por su crítica general a la de la aplicación del Art. 11 N° 1, en-
exigencia de elementos subjetivos de tendiendo que el déficit de desvalor
la justificación, POLITOFF 1 9 9 6 , 6 9 de resultado no es suficiente como
ss.; y POLITOFF, 2 6 1 ss.); para los que para eximir de responsabilidad penal
sostienen una tesis subjetiva debería pero sí para una importante atenua-
haber un hecho plenamente punible ción, y afirmando (explícitamente
(aunque no se pronuncia, tal debería contra NÁQUIRA, 2 1 7 ) , que dicho
104
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 2O
desvalor no sería un elemento de que implicaría considerar de modo

base de aquéllos indispensables para tan relevante el desvalor de resulta-
la aplicación de la llamada eximente do, en circunstancias en que las cau-
incompleta. De este modo, CURY en- sas de justificación representan tipos
tiende resolver tres problemas de su de resultado cortado "al revés", para
postura anterior: el ya mencionado los cuales la efectiva evitación del
problema de la "tentativa inidónea", mal contra el que se dirige la causa
la inaplicabilidad de la solución tra- de justificación es secundaria, de-
tándose de conductas (objetiva pero biendo regir lo mismo para los casos
no subjetivamente justificadas) de en que falta el elemento subjetivo de
carácter culposo y la incongruencia la causa de justificación.
Artículo 2 o . Las acciones u omisiones que cometidas con dolo

o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay
culpa en el que las comete.
BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1967; BUSTOS,
Juan: El delito culposo. Editorial jurídica de Chile, Santiago 1995; BUSTOS, Juan / CABALLERO,
Felipe: "Comentario al artículo 2 o ", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 60-62; CAMPOS, Jaime:
"La responsabilidad médica de carácter culposo en la legislación y jurisprudencia", Revista
de Ciencias Penales T. XXXVfl (1978-1981), 107-129; CURY, Enrique: "Contribución al estu-
dio de la responsabilidad médica por hechos culposos (cuasidelitos)", Revista de Ciencias
Penales T. XXXVII (1978-1981), 97-105; FERNÁNDEZ, José Ángel: "El delito imprudente: la de-
terminación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones", Revista de Derecho
(UACh), Vol. Xin (2002), 101-121; HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes sobre la responsabilidad pe-
nal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista Estudios de la Justicia N° 10 (2008),
175-198; HERRERA, S.: De los cuasidelitos, librotec, Concepción 1966; HORVITZ, María Inés: "Au-
toría y participación en el delito imprudente", Revista Estudios de la Justicia N° 10 (2008),
143-155; KÜNSEMÜLLER, Carlos: "Responsabilidad penal del acto médico", Revista Chilena de
Derecho, Vol. 13 N° 2 (1986), 259-269; KÜNSEMÜLLER, Carlos: "Las hipótesis preterintenciona-
les", Gaceta Jurídica N° 204 (1997), 7-14; MAÑALICH, Juan Pablo: "Condiciones generales de
la punibilidad", Revista de Derecho (UA1) N ° 2 (2005), 387-481; ORTIZ C&JIROGA, Luis: Teoría
sobre las hipótesis preterintencionales, Universitaria, Santiago 1959; RODRÍGUEZ DEVESA, José
María: "Cuasidelitos y delitos culposos en el Código penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de
(editor): Actas de ¡as Jomadas Internacionales de Derecho penal en celebración del Cente-
nario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso 1975, pp. 127-139; ROSAS, Juan Ignacio:
"La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad penal por im-
prudencia médica", Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 5 (2011), 3-34; SÁEZ, Julio: "Algunos
problemas jurídico-prácticos que presentan los delitos culposos", Revista de Derecho (U. de
Concepción) N° 175 (1984), 75-89; VAN WEEZEL, Alex: "Parámetros para el enjuiciamiento de
la infracción al deber de cuidado en los delitos imprudentes", Revista Chilena de Derecho,
Vol. 26 N° 2 (1999), 323-336; VARGAS, Tatiana: "La imprudencia médica. Algunos problemas
de imputación de lo injusto penal", Revista de Derecho (UCN), Año 17 N° 2 (2010), 99-132.
105
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 2o es el resultado tanto marzo, con el acuerdo adicional y

de los afanes definitorios de la Comi- capital de que la definición aclarara
sión Redactora como, especialmen- "que no todo delito convertido en
te, del acuerdo en su seno en torno cuasi-delito por haber en él culpa i
a establecer en el derecho chileno, a no dolo, deba siempre llevar pena,
diferencia de lo que regía en el Có- sino solamente aquellos que de un
digo español, un sistema de numerus modo espreso castigue la lei", razón
clausus en materia de cuasidelitos. por la cual, junto con aprobarse
Ya en la temprana sesión 3 a , de 30 como inciso primero el texto que
de abril de 1870, luego de aprobarse llegaría a ser ley, se consideró un in-
la definición de delito, se consignó ciso segundo del siguiente tenor: "El
a indicación del comisionado Fabres cuasi-delito solo se pena en los casos
que "no obstante esta definición, si espresamente determinados por la
después se creía necesario definir el lei" (Actas, 212 s.). Como se recor-
cuasi delito en materia criminal, se dará (véase Comentario al Art. I o ),
procederá a ello" (Actas, 5). Bien en la sesión 120, de 21 de marzo,
avanzada la elaboración del pro- el comisionado Renjifo objetó la
yecto, en su "Revisación", el propio decisión, tanto porque a su juicio
Fabres propuso en la sesión 116, de la definición de delito del Art. Io sí
14 de marzo de 1873, que en otro contenía al cuasidelito, pero tam-
inciso del Art. Io o en disposición bién y especialmente por considerar
aparte se definiera el cuasidelito inconveniente el sistema de numerus
que, a su juicio, no estaba incluido clausus (a su juicio, por ejemplo, esto
en el concepto de delito del Art. Io haría impracticable el castigo de la
porque en vez de voluntad o malicia mayoría de las faltas), en razón de
el cuasidelito exigía imprudencia o lo cual propuso eliminar la defini-
culpa, "i como en el presente Códi- ción acordada y sustituirla por una
go se designan castigos para algunos regla general en virtud de la cual
actos u omisiones de esta naturale- la ausencia de dolo operara "como
za, es indispensable comprenderlo circunstancia que atenúa o exime la
en las enumeraciones de las materias responsabilidad, salvo cuando la lei
que van a estar sometidas a la acción pena espresamente la culpa", lo que
de la lei penal", lo que fue aproba- fue rechazado por la necesidad de
do en la sesión siguiente, de 17 de mantener la distinción entre delito
106
y cuasidelito y de definir este tipo dato del Art. 10 N° 13, la Ley pre-
específico de supuestos para los que vea de modo expreso la punibilidad
se consideraban penas (Actas, 215 a título de culpa (lo que para algu-
s.), razones ciertamente impertinen- nos ya no será un asunto de tipi-
tes respecto de la objeción, pero que cidad sino de culpabilidad) y que,
bastaron para mantener la decisión por último, se dé específicamente la
inicial. La redacción final se debe a precisa forma de culpa (impruden-
la propuesta presentada por el pro- cia temeraria, negligencia culpable,
pio Renjifo en la sesión siguiente, de negligencia inexcusable, etc.) que
24 de marzo, y en la que destaca la para ese caso prevé la ley. A lo an-
supresión del inciso segundo, cuyo terior deben agregarse los restantes
contenido, sin embargo, queda obli- presupuestos reconocidos de la res-
cuamente recogido en el Art. 4o de ponsabilidad en materia de antijuri-
la misma propuesta y especialmen- dicidad y de culpabilidad, que rigen
te en el que llegaría a ser el Art. 10 tanto para los delitos como para los
N° 13, introducido, una vez más, a cuasidelitos. Para las cuestiones que
indicación del comisionado Fabres, conciernen a la ausencia de conduc-
ambos aprobados en la misma se- ta, a la omisión, a la causalidad y a
sión (Actas, 217). la imputación objetiva en los cua-
sidelitos se remite en lo pertinen-
El concepto legal de cuasideli- te al Comentario al Art. I o . En lo
to es fundamentalmente negativo, concerniente a la antijuridicidad se
en cuanto lo primero que exige es remite a los comentarios al Art. 10
que no medie dolo. Sólo bajo ese N° 4, N° 5 y N° 6 (legítima defen-
supuesto se pasa a considerar la sa), al Art. 10 N° 7 (estado de nece-
exigencia positiva consistente en sidad justificante) y al Art. 10 N° 10
que en vez de dolo concurra "sólo" (ejercicio legítimo de un derecho y
culpa. Desde luego, la presencia de cumplimiento de un deber), en tan-
culpa no basta por sí sola para que to que en materia de culpabilidad a
haya cuasidelito. Ya en el plano de los comentarios al Art. 10 N° 1 y
la tipicidad se requiere que la con- N° 2 (inimputabilidad), al Art. 10
ducta externamente considerada sea N° 9 (fuerza irresistible y miedo in-
subsumible en algún tipo penal, por superable) y al Art. 10 N° 11 (esta-
regla generalísima en algún tipo de do de necesidad exculpante). Para la
resultado (disposiciones como la del antijuridicidad y la culpabilidad en
Art. 494 N° 10 son totalmente ex- casos de omisión culposa, se remi-
cepcionales), que además, por mante al comentario al Art. 10 N° 12.
107
Por último, la división de los cuasi- cuestión de las capacidades persona-

delitos en atención a su gravedad se les del sujeto) y antes quienes, aun-
trata en el Comentario al Art. 4 o , el que sin consecuencias sistemáticas,
caso fortuito como límite inferior de identificaban como momento sub-
los cuasidelitos en los comentarios a jetivo propio de la culpa la imprevi-
los Arts. 10 N° 8 y 71, y la revisión sión de lo previsible o el rechazo de
específica del numerus clausus que lo previsto, pero que luego debían
rige en Chile en materia de cuaside- reconocer que esa formulación sólo
litos se aborda en el Comentario al tiene sentido bajo la aceptación im-
Art. 10 N° 13. plícita de la existencia de un cierto
deber de previsión y de comporta-
Al margen de las disputas siste- miento conforme a la misma, lo que
máticas, existe amplio acuerdo en la explícita o implícitamente viene a
actualidad en cuanto a que lo cons- ser lo mismo que un cierto deber de
titutivo de la culpa como nota de cuidado (LABATUT, I , 1 2 4 ; NOVOA,
la conducta es la infracción de un I, 494, 496, 501, 504; ETCHEBE-
deber de cuidado. Es lo que sostiene RRY, I, 314, todos con referencias a
un sector relevante de la literatura una mixtura entre lo psicológico y
que sitúa la culpa en la tipicidad y le lo normativo que sería lo propio de
atribuye un carácter exclusiva o pre- una concepción normativa de la cul-
dominantemente objetivo ( C O U S I - pabilidad aplicada a la culpa; de al-
ÑO, I , 8 1 5 s s . ; GARRIDO, I I , 2 0 8 s., gún modo se emparientan con ellos
2 1 4 . ; BUSTOS, 1 9 9 5 , 2 4 s . ; NÁQUIRA, FERNÁNDEZ, 2 0 0 2 , 1 0 9 ; y VARGAS,
1 6 0 , 1 6 6 , 1 7 4 s.; FERNÁNDEZ, 2 0 0 2 , 77 s. 8 8 s.; también VARGAS, 2 0 1 0 ,
1 0 5 ; ROSAS, 5s.; y, sin perjuicio de 105, 124, quienes luego de definir
lo que se dice luego, CURY, 1 9 7 8 - la culpa como inobservancia del cui-
1981, 98 s.: "es el modo de realiza- dado debido la califican de elemen-
ción de la tal acción"; en principio to subjetivo). Por último, lo acepta
también MAÑALICH, 4 0 6 ss.), pero tácitamente también CURY, 3 3 1 ss.,
también quienes, situando la culpa quien, si bien se empeña en ofrecer
en la culpabilidad, asumen que la un concepto ontológico y subjetivo
infracción del deber de cuidado inde culpa en la línea del primer fina-
herente a la culpa pertenece en rigor lismo (sobre ello con detalle BUSTOS,
a la antijuridicidad (POLITOFF, 3 7 9 1967, 35 ss.), conforme al cual obra
s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, con culpa quien omite imprimir a
PG, 282 ss., quedando como par- su acción la dirección final de que
te del juicio de culpabilidad sólo la era capaz, permitiendo así la desvia-
108
ción del curso causal hacia el daño, rescencias, semillas u otras partes
no puede desconocer que la llamada activas..."), entre otros. Si bien el
"finalidad potencial" sólo obtiene primer y el tercer ejemplo podrían
su contenido y relevancia a la luz de admitir una lectura que los presen-
un deber de cuidado (332 s.), que se tara como delitos dolosos de peligro
construye fundamentalmente, tam- (dolosos respecto de la conducta
bién para C U R Y , a partir de la previ- concreta, "culposos" sólo respecto
sibilidad del daño (336 ss.). de un posible resultado que, sin em-
bargo, no exige la ley), el segundo
Por regla generalísima, el cua- demuestra que la culpa no necesita
sidelito requiere, además de una estar referida a un resultado, sino en
conducta culposa o imprudente, la rigor sólo a la realización del tipo,
producción de un resultado típico, sea éste de resultado o de mera acti-
al punto que para muchos esta úl- vidad. Es lo que ocurriría también,
tima exigencia parece ser un presu- por ejemplo, si en el contexto de la
puesto conceptual del mismo (cfr. violación impropia del Art. 362 el
NOVOA, I , 5 0 2 ; HERRERA, 1 6 6 , 1 6 9 ; legislador no quisiera tolerar la falta
CAMPOS, 109). Sin embargo, esto de cuidado al comprobar la edad de
no es así, desde luego porque ya el la pareja sexual. Las razones contra
derecho vigente conoce delitos im- la proliferación de cuasidelitos de
prudentes de mera actividad, como mera actividad son exclusivamente
la falta del Art. 494 N° 10 ("El mé- de carácter político-criminal.
dico, cirujano, farmacéutico, den-
tista o matrona que incurriere en Con estos elementos, se aborda
descuido culpable en el desempeño ahora el análisis de la conducta cul-
de su profesión, sin causar daño a posa, tanto en su vertiente objetiva
las personas") o los simples delitos como subjetiva, y del resultado típi-
del Art. 224 N° 1 ("Cuando por co en los cuasidelitos:
negligencia o ignorancia inexcusa-
bles dictaren sentencia manifiesta- La conducta debe realizar las
mente injusta en causa criminal") exigencias objetivas de la descrip-
o del inciso segundo del Art. 10 de ción conductual de un tipo penal
la Ley N ° 2 0 . 0 0 0 ("Si, por impru- que admite realización culposa o
dencia o negligencia culpable, aban- imprudente, por ejemplo, las que
donare [en los supuestos del inciso impone el delito de homicidio. Adi-
primero] en lugares de fácil acceso cionalmente, como se ha dicho, se
al público plantas, sus rastrojos, flo- requiere que se haga con infracción
109
de un deber de cuidado. Si dicha in- subjetivo y deber objetivo de cuida-

fracción del deber de cuidado es un do, que aquí se elude por las confu-
elemento adicional común del tipo siones conceptuales que anuncia):
objetivo de todos los cuasidelitos o
sólo un presupuesto para la impu- El primero es el deber de prever
tación de responsabilidad en casos la posible producción del daño. Exis-
de realización objetiva del tipo pero te acuerdo, en todo caso, en cuanto
con ausencia de dolo (MAÑALICH, a que este deber rige sólo respecto
406) es una cuestión discutible, de lo que se puede prever, esto es,
que, en todo caso, se verifica mayo- respecto de lo que es objetivamente
ritariamente en el plano objetivo y previsible (LABATUT, I , 1 2 3 s.; N O -
no subjetivo (al margen de si se hace VOA, I , 4 9 6 , 5 0 4 s.; ETCHEBERRY, I ,
con arreglo a un criterio generaliza- 3 1 4 s . ; C O U S I Ñ O , I , 7 9 4 s.; CURY,
dor o individualizador, infrá). s., bajo
1 9 7 8 - 1 9 8 1 , 1 0 1 ; CURY, 3 3 6
el título "atención exigida" como
Existe cierto acuerdo en cuanto "criterio auxiliar"; GARRIDO, I I , 2 1 9 ;
a que el deber de cuidado fluye del BUSTOS, 1 9 9 5 , 4 3 ss., bajo el título
conjunto del ordenamiento jurídi- "elemento objetivo-normativo in-
co como un medio de salvaguarda telectual"; NÁQUIRA, 1 7 5 s.; ROSAS,
de bienes jurídicos y contraparti- 8 ; VARGAS, 8 5 , y antes 7 8 , si bien
da de la libertad de que gozan los con ejemplos que aluden a lo que se
individuos (NOVOA, I, 4 9 5 s., 5 0 6 conoce como deber de cuidado ex-
s.; CURY, 3 3 2 s.; COUSIÑO, I , 8 1 7 ) . terno; también VARGAS, 2 0 1 0 , 1 2 4
Usando una terminología que, aun- s.), lo que se determina en primera
que no compartida unánimemente, línea en base a la experiencia común
ha hecho cierta fortuna en nuestra (NOVOA, I , 5 0 5 ; ETCHEBERRY, 1 , 3 1 5 ;
literatura ( G A R R I D O , I I , 2 1 9 s.; N Á - BUSTOS, 1 9 9 5 , 4 4 S., con expresa re-
QUIRA, 1 7 5 ss.; VARGAS, 8 5 ; ROSAS, ferencia a la aplicación de la "teoría
7 s.) y, en todo caso, sirve bien para de la adecuación").
sistematizar conclusiones que sí
parecen concitar consenso, se pue- El segundo es el deber de adop-
den distinguir dos dimensiones en tar medidas y resguardos adecuados
el deber de cuidado, a partir de las y exigibles en atención a la naturale-
cuales se puede hablar de un deber za y circunstancias de la actividad en
de cuidado interno y de un deber cuestión para conjurar el riesgo de
de cuidado externo (se emplea en daño (ETCHEBERRY, 1 , 3 1 5 ; GARRIDO,
el mismo sentido el binomio deber I I , 2 1 9 s.; BUSTOS, 1 9 9 5 , 4 6 ss., bajo
lio
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 2°
el título "elemento objetivo-norma- obligatorias para quien, con infrac-

tivo conductual"; NAQUIRA, 1 7 7 s.; ción del deber interno, no advirtió
FERNANDEZ, 2 0 0 2 , 1 1 2 ; VARGAS, 8 5 ; un riesgo previsible. No otra cosa es
ROSAS, 9; aparentemente también la llamada culpa sin representación
C U R Y , 3 3 9 , bajo el rótulo "cuidado o inconsciente. No es exacto, en
exigido", si bien tematiza básica- consecuencia, que el deber externo
mente los límites de la adecuación consista en comportarse a la altura
social o riesgo permitido), el deber del riesgo previsto, porque dicho
de informarse y prepararse especial- deber rige aun cuando no se haya
mente antes de empezar a realizar previsto riesgo alguno. Esta relativa
cierto tipo de conductas que no se independencia de ambos deberes se
han realizado antes ( G A R R I D O , I I , ve confirmada por el hecho de que
2 2 0 ; NAQUIRA, 1 7 7 ; R O S A S , 8 ) y , e n se puede ser prudente en situacio-
algunos casos, simplemente el deber nes de riesgo sin siquiera sospechar-
de abstenerse de la actividad peli- lo (así, por ejemplo, VARGAS, 2 0 1 0 ,
grosa que no se está en condiciones 125).
de realizar en forma segura ( C U R Y ,
1 9 7 8 - 1 9 8 1 , 1 0 5 , aludiendo, para Para la concreción de los de-
el ámbito médico, a la indispensa- beres de cuidado externo resultan
ble ponderación entre riesgo y ne- fundamentales, al menos como
cesidad; G A R R I D O , I I , 2 1 9 ; B U S T O S , orientación inicial, las prescripcio-
1 9 9 5 , 4 6 ; NAQUIRA, 1 7 7 ; ROSAS, 8 ; nes estatales que pudieran regular
aparentemente ya NOVOA, I, 4 9 4 ) . la actividad desde el punto de vista
de la prevención de posibles daños
La relación entre ambas mani- ( N O V O A , I , 5 1 1 ; ETCHEBERRY, 1 , 3 1 6 ;
festaciones del deber de cuidado ha B U S T O S , 1 9 9 5 , 4 7 ; NAQUIRA, 1 7 7 S.;
dado lugar a ciertos equívocos que FERNANDEZ, 2 0 0 2 , 111), así como
es necesario precisar. Se ha dicho fuentes normativas no estatales y
que el deber externo tiene como descentralizadas, como las prescrip-
presupuesto el deber interno (RO- ciones de la llamada lex artis o, en
SAS, 8), lo que es sin duda cierto general, reglas técnicas o incluso éti-
en el sentido de que no se pueden cas tendientes a la reducción o con-
exigir medidas de control del ries- trol de riesgos ( E T C H E B E R R Y , I , 3 1 6 ;
go a quien no lo ha previsto por ser B U S T O S , 1 9 9 5 , 4 7 ss., quien incluye
sencillamente imprevisible, pero no expresamente normas pertinentes
parece serlo, en cambio, en el senti- contenidas en contratos y convenios
do de que dichas medidas no sean colectivos de distinto tipo; N A Q U I -
lll
RA, 1 7 7 s . ; FERNANDEZ, 2 0 0 2 , 111; referencia expresa a la llamada lex

VARGAS, 8 6 ; VARGAS, 2 0 1 0 , 1 1 3 s.; artis ad hoc). Más problemática es,
por su parte, C U R Y , 3 3 7 menciona sin embargo, la afirmación inversa,
la lex artis entre los elementos que en cuanto a que el cumplimiento
sirven de apoyo al deber de previ- escrupuloso de las reglamentaciones
sión, pero de un modo que sugie- o de la lex artis no excluya necesa-
re aplicación más bien respecto del riamente la infracción del deber de
deber de comportarse conforme a la cuidado ( N O V O A , I , 5 1 1 ; E T C H E B E -
previsión; una buena revisión de los RRY, I, 316, con referencia a normas
deberes propios de la lex artis médi- de la legislación del tránsito que es-
c a e n ROSAS, 1 5 ss.). tablecen deberes residuales de actua-
ción prudente; C U R Y , 3 4 2 ) , lo que
A propósito de las regulacio- pareciera comprometer el sentido
nes de las actividades peligrosas se útil del llamado "riesgo permiti-
ha planteado que éstas son, aunque do" (véase Comentario al Art. I o ),
importantes, sólo una orientación consistente, precisamente, en la po-
inicial, pues siempre el deber de sibilidad de descansar de un modo
cuidado debe establecerse sobre la legítimo en el cumplimiento de los
base de las circunstancias del caso estándares generales de cuidado para
concreto no previstas necesariamen- apartar de sí una posible responsabi-
te por la norma. Esto es lo que ex- lidad penal (abiertamente en contra
plica que, por ejemplo, la infracción de esta limitación del riesgo permi-
de las reglamentaciones del tránsito tido MAÑALICH, 4 1 2 s.). Probable-
no implique per se infracción del demente se pueda llegar a un punto
ber de cuidado respecto de un riesgo razonable de equilibrio entendien-
determinado ( N O V O A , I , 5 1 2 ; C U R Y , do que el cumplimiento del están-
342; BUSTOS, 1995, 54; NAQUIRA, dar general de cuidado no libera de
1 7 8 ; MAÑALICH, 4 1 2 , 4 1 6 ) , l o q u e , responsabilidad cuando en el hecho
por lo demás, viene confirmado por se dan actualmente circunstancias
el Art. 492 que distingue entre la objetivas bajo las cuales su acata-
"infracción de los reglamentos" y miento aumenta el riesgo que está
la "mera imprudencia y negligen- llamado a reducir, como sería, por
cia", tal como tampoco lo implica ejemplo, la presencia ostensible de
sin más apartarse puntualmente de peatones en la calzada (como en el
la lex artis ( C U R Y , 1 9 7 8 - 1 9 8 1 , 1 0 4 ; ejemplo propuesto por C U R Y , 3 4 2 ) ,
NAQUIRA, 1 7 8 ; VARGAS, 2 0 1 0 , 114; manteniendo en cambio su amplio
y ROSAS, 14, los dos últimos con efecto liberador en los demás casos,
112
aun cuando sea (sólo) teóricamen- lo que incluye también, entre otros
te previsible la producción de un elementos, la posesión o ausencia de
resultado lesivo, de modo que, por conocimientos especiales por par-
ejemplo, no actúa con infracción te del sujeto (ETCHEBERRY, I , 3 1 5 ;
del deber de cuidado quien no re- CURY, 3 3 1 , 3 3 4 s.: hombre medio
duce la velocidad al llegar a un cruce "empírico", no ideal; GARRIDO, II,
en el que tiene paso preferente, no 2 1 6 ; NÁQUIRA, 1 7 5 s., 1 8 1 : hombre
obstante que es sabido que los otros medio, razonable y prudente, en el
conductores no siempre respetan ámbito determinado de riesgo; FER-
las reglas (en contra ETCHEBERRY, I , NÁNDEZ, 2 0 0 2 , 1 1 0 s.; Vargas, 8 6 ;
317, si bien a propósito del princi- VARGAS, 2 0 1 0 , 1 1 5 ss.), de modo
pio de confianza). que indudablemente no se le exige
lo mismo a un lego que a un profe-
La cuestión más debatida en sional, entre profesionales no se les
torno al deber de cuidado y su in- exige lo mismo a los que sólo tienen
fracción es el del parámetro que formación general que a los especia-
debe emplearse para su enjuicia- listas, como tampoco se le exige lo
miento, en concreto si debe estarse mismo al bisofio que al experimen-
a lo previsible y exigible conforme tado; se trata en consecuencia de la
a un criterio generalizados aplica- imagen de un sujeto perteneciente
ble a cualquiera que se encuentre al mismo círculo del agente, con sus
en la misma situación del sujeto o mismas condiciones objetivas. Con
si, por el contrario, deben ser deci- esto, la diferencia con los partida-
sivas las posibilidades concretas del rios de un criterio individualizador
agente. Al respecto cabría precisar, (LABATUT, I , 1 2 5 ; BUSTOS, 1 9 9 5 , 4 0
sin embargo, que salvo la opción s.; VAN W E E Z E L , 3 2 8 ss. y passim-,

sin matices de NOVOA, I , 5 0 5 , 5 0 7 POLITOFF, 3 7 7 ; POLITOFF / M A T U S
por un juicio objetivo respecto de lo / RAMÍREZ, P G , 2 8 8 ; ROSAS, 1 0 s . ,
que sería previsible para un "sujeto 14) se reduce fundamentalmente a

imputable común" (sin perjuicio de la pregunta de si deben considerarse
la posibilidad de una consideración las características o capacidades in-
del caso concreto a la luz del juicio natas del sujeto ( C U R Y , 3 3 5 se refie-
de exigibilidad), en general los auto- re a las dotes naturales y, en general,
res que favorecen un criterio obje- a todo lo que no se ha adquirido
tivo asumen que éste debe aplicarse voluntariamente; NÁQUIRA, 1 8 2 ha-
teniendo en consideración las cir- bla de capacidades no transferibles;
cunstancias de la situación concreta, GARRIDO, II, 2 1 6 excluye las des-
113
C0RTE
SUPREMA!
m n i iATPA A \
trezas sin distinción, aunque propor lo segundo ( C U R Y , 1 9 7 8 - 1 9 8 1 ,

bablemente se está refiriendo a las 102 s., además con razones prácti-
destrezas naturales, no a las apren- cas: vaguedad de los atributos ex-
didas). Más aún, es opinión mayo- cepcionales y principio de tipicidad;
ritaria, incluyendo partidarios de un GARRIDO, I I , 2 1 6 ; NÁQUIRA, 1 8 1 s.;
criterio individualizador, en cuanto y tácitamente los demás partidarios
a que los defectos individuales no del criterio generalizador), sin per-
obstan a considerar la infracción del juicio de que la tesis contraria haya
deber de cuidado por parte de quien ido ganando fuerza en los últimos
los padece, quien, por lo mismo, en años (desde BUSTOS, 1 9 9 5 , 4 1 con
rigor está obligado a abstenerse o a nota al pie N° 26, donde trae a cola-
adoptar medidas especiales (BUS- ción el ejemplo del campeón de na-
TOS, 1 9 9 5 , 4 0 s.; FERNÁNDEZ, 2 0 0 2 , tación que trabaja como salvavidas y
1 1 0 ; ROSAS, 1 1 ; POLITOFF, 3 7 7 ; e n que puede nadar mucho más rápido
tanto que en POLITOFF / MATUS / que sus colegas, y a pesar de adop-
RAMÍREZ, PG, 288 sugestivamente tar, como se dijo, el criterio gene-
se lee: "Si hubiéramos de juzgar los ralizador respecto de quienes están
hechos culposos a la luz de lo que por debajo del estándar general; más
afirman quienes incurren en ellos, amplia y detalladamente VAN WEE-
deberíamos forzosamente concluir, ZEL, 328 ss. y passim, quien, a partir
en la mayor parte de los casos, que del momento omisivo inherente a la
el resultado no les fue posible prever imprudencia en los casos en que se
o, previéndolo, no les fue posible ha emprendido una actividad peli-
evitarlo, de donde se seguiría la im- grosa, propone aplicar el criterio de
punidad absoluta de esta clase de de- la capacidad [individual] de acción
litos"; en contra VAN W E E Z E L , 3 2 7 , propio de la omisión para enjuiciar
3 2 9 s., 3 3 5 ; adhiere ROSAS, 11), de la infracción del deber de cuidado,
modo que la pregunta es fundamen- tanto en favor como, eventualmen-
talmente si al sujeto excepcional en te, en contra el sujeto [330 a 332,
razón de sus dotes innatas debe exi- 3 3 4 s.]; también ROSAS, 1 0 s., 1 4 ) .
gírsele un cuidado acorde a esa ex- En todo caso, las capacidades del
cepcionalidad o si, por el contrario, sujeto que en definitiva no se con-
le basta para eximirse de responsa- sideren para los efectos de la deter-
bilidad con el rendimiento exigible minación del deber de cuidado y su
a cualquiera de su grupo de perte- infracción recibirían consideración
nencia en circunstancias análogas. en sede de culpabilidad ( N O V O A , I ,
La opinión dominante parece estar 5 0 7 ; CURY, 3 4 0 ; NÁQUIRA, 1 8 2 ; P o -
114
LITOFF, 3 7 9 s . ; POLITOFF / MATUS / pa "leve". La discusión ha girado en

RAMÍREZ, P G , 2 8 3 s . ) . torno al grupo al que remiten los
adjetivos que emplea la ley, a saber
« • ,) « » a i i | i,
Al tipificar los cuasidelitos la
temerario , mero , culpable e
Ley no ha empleado siempre los
"inexcusable". Respecto del primer
mismos términos, lo que sugiere
grupo parece existir pleno acuerdo
que detrás de ellos subyacen dife-
en cuanto a que lo integran los casos
rentes clases de culpa y, consecuen-
de imprudencia "temeraria" a que se
temente, diferentes exigencias tí-
refiere el Art. 490 (ETCHEBERRY, IV,
picas. Si bien la doctrina ha solido
3 4 4 ; CURY, 3 4 5 ; GARRIDO, I I , 2 2 4 ;
distinguir conceptualmente entre
NÁQUIRA, 1 6 7 ; POLITOFF, 3 8 4 ; POLI-
imprudencia como culpa activa y
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 9 3 ;
negligencia, descuido o abandono
BUSTOS, 1 9 9 5 , 5 0 ; MAÑALICH, 4 1 6 ) ,
como culpa pasiva, además de la
a lo que algunos autores agregan los
impericia o ignorancia como im-
casos en que la Ley exige negligen-
prudencia o negligencia en el ámbi-
cia, ignorancia o abandono "inexcu-
to profesional (cfr. LABATUT, I, 126;
sable", como ocurre en los Arts. 224
NOVOA, I , 5 0 8 s s . ; ETCHEBERRY, I ,
N° 1 , 2 2 5 , 2 2 8 inciso segundo, 229,
319 s.), todo indica que tales distin-
234 y 289 inciso segundo ( B U S T O S ,
ciones, aunque con cierto reflejo en
1 9 9 5 , 5 5 ; POLITOFF / MATUS / R A -
la ley, no condicionan en realidad
293). Respecto del se-
MÍREZ, P G ,
su ámbito de aplicación, de suerte
gundo grupo, en cambio, sólo existe
que puede asumirse que con ellas se
consenso en cuanto a que abarca la
designa siempre, indistintamente,
"mera" imprudencia o negligencia
el mismo objeto genérico, esto es,
d e l A r t . 4 9 2 (ETCHEBERRY, I V , 3 4 5
la infracción del deber de cuidado
s . ; CURY, 3 4 5 ; GARRIDO, I I , 2 2 4 s . ;
(CURY, 3 4 5 ; COUSIÑO, I , 5 5 3 s . ; G A -
BUSTOS, 1995, 51; POLITOFF, 3 8 4 ;
RRIDO, I I , 2 2 6 ; BUSTOS, 1995, 49;
VARGAS, 83). Las diferencias rele-
293; MAÑALICH, 416; aparentemen-
vantes corresponden más bien a la
te NÁQUIRA, 169). Más allá de este
intensidad de la culpa o, en térmi-
acuerdo se discute el alcance de ex-
nos inversos, al grado de cuidado
presiones tales como negligencia,
exigido en cada caso. En general,
descuido, imprudencia o ignorancia
se acepta la existencia de dos gran-
"culpable" (Arts. 302, 337 inciso se-
des grupos de culpa relevante para
gundo, 491, 494 N° 10, 495 N 21,
el derecho penal: por una parte una
329). Mientras algunos autores con-
culpa "grave" y por la otra una cul-
sideran que se trata de hipótesis de
115
culpa leve (respecto del Art. 491, al riesgo penal, pueden ser sin duda
poniendo énfasis en el especial cui- atendibles desde la perspectiva de
dado que exige la posición y activi- la elaboración de una buena "polí-
dad del sujeto, C U R Y , 3 4 5 ; G A R R I D O ,
tica pública" sobre negligencia mé-
I I , 2 2 4 s.; aparentemente N A Q U I -dica, que asuma con realismo que
RA, 1 6 9 ; críticamente FERNÁNDEZ, tal vez sea socialmente preferible
2 0 0 2 , 1 1 2 s.), otros mantienen que una mayor tolerancia al respecto,
el calificativo precisamente indi- pero valorativamente no se aprecia
caría una diferencia respecto de la cómo podrían justificar un régimen
"mera" imprudencia, de modo que más benigno ni menos un régimen
configurarían hipótesis del primer privilegiado en comparación con
grupo (LABATUT, I , 1 2 5 ; P O L I T O F F ,
otras actividades a las que es inhe-
3 8 5 ; POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, rente un cierto riesgo para la vida,
PG, 293, en el primer caso con ar- la integridad corporal o la salud de
gumentos político-criminales con- las personas, las que, por lo mismo,
tra un régimen muy severo de res- suelen estar sujetas a "reglamentos"
ponsabilidad profesional; B U S T O S , en los términos del Art. 492, ámbi-
1995, 55 s.; y en cuanto adhiere a to en el cual, en caso de infracción
él, MAÑALICH, 4 1 6 ) y otros, en fin, de los mismos, basta la culpa "leve"
que se trata de un grado intermedio para fundar responsabilidad penal
entre la imprudencia temeraria y (nótese, por lo demás, que a la lex
la mera imprudencia o negligencia artis se le han atribuido básicamente
(respecto del Art. 4 9 1 ETCHEBERRY, las mismas funciones que a las re-
IV, 345). Si bien no es posible pro- glamentaciones estatales en materia
nunciarse aquí sobre todos los ca- de imprudencia). Desde un punto
sos, al menos respecto del Art. 491 de vista estrictamente dogmático,
puede hacerse presente que quienes tiene poco sentido que la Ley haya
quieren reducir el deber de cuidado establecido una regulación especial
de los profesionales de la salud no para la culpa "grave" de estos pro-
pueden negar que el específico y de- fesionales en el mismo Título X, en
licado objeto de la actividad de éstos circunstancias que bastaba la im-
justifica más bien un deber de cui- prudencia temeraria del Art. 490,
dado mayor que el que se le impone que rige para cualquiera. Se podrá
a otros profesionales, no uno menor. decir que con esto se quería despe-
Las razones político-criminales en jar cualquier duda al respecto, pero
contra, basadas en último término es poco plausible que, si tal era el
en la mayor exposición estadística caso, la Ley lo hubiera hecho en el
116
mismo artículo donde se regula (y a la falta de aceptación de la realiza-

con términos equivalentes) ni más ción del tipo (LABATUT, I , 1 2 6 ; N O -
ni menos que la situación del due- VOA, I , 5 0 7 s . ; ETCHEBERRY, I , 3 1 7
ño de animales feroces, respecto de s . ; C U R Y , 3 3 6 s . ; D E L VILLAR, 1 8 2 s . ;
quien, por cierto, nadie querría es- GARRIDO, I I , 2 2 6 ; BUSTOS, 1 9 9 5 , 5 8
tablecer un régimen más benigno. s s . ; NÁQUIRA, 1 6 6 s . ; POLITOFF, 3 8 5 ;
Más bien al contrario, la coinciden- POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
cia parece confirmar la idea de que 2 8 7 ; VARGAS, 8 3 S.). Véase, además,
ambas situaciones encierran riesgos Comentario al Art. 1
especiales que requieren cuidados
especiales (que es lo mismo que pasa En lo que concierne ahora a lo
con las actividades especialmen- "subjetivo" de la conducta culposa
te reguladas por reglamentos), de o imprudente, este aspecto pare-
modo que quienes se encuentran en ce quedar reducido básicamente al
la situación descrita por la Ley de- conocimiento y voluntad de realiza-
ben responder por la culpa "leve". ción de la conducta en cuanto tal,
Por último, se acepta ampliamente pero sin representarse o, en caso de
que por debajo de la culpa "leve" no representación, sin aceptar la realiza-
habría culpa relevante para el dere- ción del tipo penal, esto es, en otras
cho penal (LABATUT, 1 , 1 2 5 ; BUSTOS, palabras, con "error de tipo" o sin
1 9 9 5 , 5 1 ; POLITOFF, 3 8 2 ; POLITOFF dolo ( N O V O A , I , 5 0 3 s.; E T C H E B E -
/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 8 9 ; F E R - RRY, I , 3 1 7 ; GARRIDO, I I , 2 1 4 , 2 1 7 ;
NÁNDEZ, 2002, 111; sólo tenden- NÁQUIRA, 1 7 1 S.; FERNÁNDEZ, 2 0 0 2 ,
cialmente NOVOA, I, 510). 109). Puntualmente se ha exigido,
además del conocimiento de la con-
Doctrinariamente, la distinción ducta, conocimiento de "los riesgos
más relevante es la que se hace entre que ella implica" ( B U S T O S , 1 9 9 5 , 4 1
culpa con representación (o cons- s.; similar NÁQUIRA, 1 7 1 ) , lo que,
ciente) y culpa sin representación (o sin embargo, a primera vista parece
inconsciente), no porque conlleve incompatible con el unánime reco-
un distinto trato (a pesar de que ha nocimiento (también, por cierto, de
existido alguna discusión al respec- parte de estos autores) de una culpa
to no se ha impuesto un trato di- sin representación y amenaza con
ferenciado), sino porque la primera convertir el delito culposo en un
plantea la delicada cuestión de deli- delito doloso de peligro. Si en este
mitación con el dolo eventual, que contexto la finalidad concreta del
se resuelve en general con apelación agente es jurídicamente irrelevante
117
(en ese sentido II, 2 0 9 ;

GARRIDO, BERRY, I, 322 con nota al pie N ° 3;
NOVOA, I , 5 0 4 ) , es una cuestión COUSIÑO, I, 841 ss.; GARRIDO, I I ,
meramente semántica, pues quienes 2 2 1 ; BUSTOS, 1 9 9 5 , 7 8 s.; NÁQUIRA,
defienden la importancia de la fina- 188 s.; POLITOFF, 3 7 6 ) , en general se
lidad concreta en rigor se limitan a reconoce en los cuasidelitos un claro
exigir que la conducta que se mide predominio del desvalor de acción
con la vara del deber de cuidado y no son pocos los que le atribuyen
tenga una finalidad (cfr. BUSTOS, una importancia mínima al desvalor
1 9 6 7 , 4 3 s . , 6 4 ; BUSTOS, 1995, 38; de resultado (muy claro COUSIÑO, I ,
NÁQUIRA 1 7 1 ) . 840, 844; y al hacerse cargo de los
cuasidelitos con resultado múltiple
Analizados los presupuestos de ETCHEBERRY, I , 3 2 2 s . ; y GARRIDO,
la conducta culposa, debe abordarse II, 228, al respecto injrd), aunque sin
brevemente la situación del resulta- llegar a plantear derechamente que
do típico en los cuasidelitos, no en el resultado sea de una condición
cuanto tal, porque en rigor no pre- objetiva de punibilidad (como sólo
senta en esta materia ninguna dife- hace CURY, 3 4 6 s.). Una perspectiva
rencia apreciable en comparación distinta se abre, por cierto, si se sigue
con lo dicho a propósito del delito el planteamiento conforme al cual la
doloso, sino por su significación infracción del deber de cuidado no
para la estructura de los cuasidelitos. es propiamente la conducta típica,
Por regla generalísima los cuasideli- sino sólo la razón de la imputación
tos requieren de un resultado, con- del delito de resultado en ausencia
cretamente un resultado lesivo. En de dolo (MAÑALICH, 4 0 6 ) . En todo
la medida, sin embargo, en que se ha caso y sin menospreciar la impor-
definido la culpa como infracción de tancia conceptual y de lege ferenda
un deber de cuidado que se verifica del asunto, en la medida en que
exclusivamente con la conducta y no por ausencia de dolo la distinción
con el resultado no querido ni, a ve- no tiene consecuencias en materia
ces, siquiera previsto, existen dudas de iter criminis (no es posible una
sobre su verdadero significado dog- tentativa ni un delito frustrado sin
mático. Y si bien la inmensa mayoría dolo, véase Comentario al Art. 7O)
de los autores chilenos considera que y en que nadie discute que el re-
el resultado es un elemento del tipo, sultado concreto debió haber sido
esto es, que los cuasidelitos son ge- al menos previsible (así también
nuinos delitos de resultado ( N O V O A , C U R Y , 3 4 6 s.), sus consecuencias
I , 5 0 2 con nota al pie N ° 5 8 ; E T C H E - son muy modestas.
118
La conexión que debe darse darse a los casos en que una sola
entre conducta culposa y resul- conducta culposa ocasiona más de
tado típico en los cuasidelitos no un resultado típico, por ejemplo,
presenta diferencias con lo ya di- cuando una conducción impruden-
cho respecto de los delitos dolosos te provoca un accidente de tránsito
(véase Comentario al Art. I o ). La donde mueren o sufren lesiones
afirmación habitual en la litera- dos o más personas. Tratándose de
tura relativa a los cuasidelitos en bienes jurídicos personalísimos, si
cuanto a que sólo se puede hablar mediara dolo probablemente na-
de culpa si el resultado es evitable die dudaría de la concurrencia de
(GARRIDO, I I , 2 1 8 ; POLITOFF, 4 7 8 ; tantos delitos como víctimas, los
POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , que en principio deberían tratarse
284) no es más que una manera como un concurso ideal homogé-
diferente de referirse a los criterios neo (véase Comentario al Art. 75).
de la imputación objetiva del resul- En materia de cuasidelitos, sin
tado, criterios que según opinión embargo, la cuestión ha sido muy
pacífica en la actualidad reciben discutida. A partir del predominio
plena aplicación en el ámbito de casi absoluto que le asignan al des-
los delitos culposos (FERNÁNDEZ, valor de resultado, un sector rele-
2002, 107; VARGAS, 2010, 122). vante de la literatura sostiene que
Más aún, no es casual que histó- en estos casos se ha cometido un
ricamente esos criterios se hayan único cuasidelito con pluralidad de
desarrollado antes precisamente en resultados, precisamente porque se
el campo de los cuasidelitos, don- ha infringido una única vez el deber
de la ausencia de dolo que presida de cuidado (ETCHEBERRY, I, 3 2 2 s.;
la conducta (y los cursos causales GARRIDO, I I , 2 2 8 ; CURY, 6 6 5 ) . E n
que ésta genere) aumenta las posi- cambio, otro sector de la doctrina
bilidades de resultados azarosos, ni hace valer tanto el desvalor de re-
que la mayor resistencia contra la sultado expresado en la pluralidad
teoría de la imputación objetiva se de víctimas y la letra del Art. 75
haya dado a propósito de los deli- ( B U S T O S , 1 9 9 5 , 1 1 4 s.), así como
tos dolosos. la circunstancia de que el derecho
chileno no castiga la culpa en sí,
La discusión sobre el significa- sino la realización culposa de tipos
do dogmático del resultado en los penales, a lo que se suma que en los
cuasidelitos (supra) repercute direc- llamados tipos resultativos la con-
tamente en el tratamiento que debe ducta es más bien neutra y se define
119
en rigor por el resultado (NAQUIRA, grave no está abarcado por el dolo

190 s.), para afirmar la existencia de del agente, simplemente no proce-
tantos cuasidelitos como resultados de que se le haga responsable por
típicos imputables haya. A pesar de él a título doloso, subsistiendo sólo
cierta dispersión, este último pare- la posibilidad de una imputación
ce ser el criterio dominante en la a título de culpa si se reúnen en
jurisprudencia (véase Comentario la especie los requisitos preceden-
al Art. 75). temente indicados. En caso afir-
mativo, se verificaría un concurso
Por último, cabe referirse si- ideal heterogéneo entre un delito
quiera brevemente al llamado "de- doloso y un cuasidelito, concurso
lito preterintencional", un asunto que debe ser tratado en principio
que concitó durante mucho tiem- conforme a lo previsto en el Art. 75
po gran interés en nuestra literatu- (véase Comentario al Art. 75); en
ra a pesar de que, en rigor, al no caso contrario sólo cabe sancio-
existir en el Código chileno una nar por el delito doloso. Ésta es la
regulación especial al respecto, su opinión ampliamente dominan-
tratamiento debe quedar simple- te entre nosotros (aparentemente,
mente entregado al juego de las aunque confuso, LABATUT, I , 1 2 8 :
reglas generales. Por delito preter- "esta teoría, que peca de acientífica,
intencional se entiende una situa- pero que nosotros debemos aceptar
ción en la que el agente con dolo a falta de Ley que solucione el pro-
de cometer un delito determinado, blema"; tendencialmente NOVOA, I ,
termina cometiendo uno más grave 5 2 0 ; O R T I Z Q U I R O G A , 9 6 ; E T C H E -
no abarcado por su dolo, esto es, BERRY I , 3 2 6 ; C U R Y , 3 5 0 ; GARRIDO,
"más allá de su intención" (praeter I I , 2 3 0 ; D E L VILLAR, 1 8 4 ; NAQUIRA,
intentionem). Pues bien, la solu- 2 1 1 ; POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
ción se desprende precisamente del 7 6 s . ; POLITOFF, 3 3 5 s . ; POLITOFF /
Art. 2 o , que aclara que el derecho M A T U S / RAMÍREZ, P G , 2 7 3 ; K Ü N -
chileno sólo conoce delitos y cua- SEMÜLLER, 1 9 9 7 , 9 s s . ; BUSTOS /
sidelitos, esto es, hechos punibles CABALLERO, Comentario, 61 s.).
cometidos o bien con dolo o bien,
en los casos expresamente seña- Más allá de las vacilaciones del
lados por la Ley (Art. 10 N° 13), pasado, ésta sería la solución que
con culpa: tertium non datur (BUS- hoy acoge mayoritariamente la ju-
TOS / CABALLERO, Comentario, 60).
risprudencia. Como muestra ET-
Consecuentemente, si el hecho más CHEBERRY, DPJ, I, 268 ss., durante
120
bastante tiempo la jurisprudencia ordinariamente no son aptos para

osciló entre condenar sin más por el provocar la muerte, resolvió la SCA
delito más grave como si fuera dolo- Santiago en Contra Juan Bautista
so, castigar sólo por el delito doloso Castro Orellana ( 1 9 6 4 ) y en Contra
de base, castigar sólo por el delito José Santiago Hidalgo Roa ( 1 9 6 5 )
culposo más grave o, en fin, castigar (todas ellas citadas por E T C H E B E R R Y ,
por ambos delitos en concurso, dis- DPJ, I, 279 ss.). La sentencia de la
persión que en parte se aprecia aún Corte Marcial en Contra Juan Ulloa
e n ETCHEBERRY, D P J , I V , 9 2 ss. E n Bao ( 1 9 5 9 ) , condena al carabine-
la actualidad, sin embargo, parece ro que queriendo herir al prófugo
asentada la última solución, y en para poder capturarlo lo mata de
particular, que el delito más grave un balazo (citada por E T C H E B E R R Y ,
sólo se puede castigar a título dolo- DPJ, I, 279). Por su parte, la Cor-
so cuando efectivamente (discusión te Suprema empieza a pronunciarse
sobre la prueba del dolo median- en ese sentido a propósito de casos
te) se puede afirmar siquiera dolo de aborto seguido de la muerte de
eventual en la especie (sobre esto la embarazada. La SCS en Contra
último, a modo ejemplar, véanse Teresa Riveros y otras ( 1 9 5 5 ) re-
las sentencias citadas por E T C H E B E - suelve que existe concurso entre
RRY, DPJ, I, 269 ss. con comentario aborto doloso y cuasidelito de ho-
de síntesis en 2 7 2 ; y E T C H E B E R R Y , micidio porque las imputadas sólo
DPJ, I V , 9 3 ss.). En la SCA San- perseguían provocar el primero y
tiago en Contra Raúl Bontá Pén- que apenas advirtieron un riesgo de
dola ( 1 9 5 3 ) se aprecia un concurso muerte hicieron todo a su alcance
entre lesiones graves y cuasidelito por evitarlo, muy similar a la SCS
de parricidio en un caso en que el de 21 de abril de 1960 en Contra
marido, en un arrebato frente a una Emma Guerra Ibarra (RCP T. X I X
"insolencia" de ésta, le da un fuer- [ 1 9 6 0 ] , 8 1 ) , en donde se declara:
te golpe en el abdomen a su mujer "No puede desconocerse pues, que

que termina muriendo, resultando en nuestro derecho tiene cabida el
claro a juicio de los sentenciadores delito preterintencional, que no es
que lo hizo sin dolo homicida, pues otra cosa, como ya se dijo, qué un
sólo quería "castigarla" y no previo concurso entre dolo y culpa; dolo
(aunque debía haberlo hecho por la con respecto al resultado que se
zona delicada en que la golpeó) las quiso causar, culpa en lo referente
consecuencias. En sentido similar, a las consecuencias no queridas"
en casos de golpes con objetos que (ambas citadas por E T C H E B E R R Y ,
121
DPJ, I, 281 ss.). Más reciente- pierna a otro, que luego muere a
mente, la SCA Santiago de 23 de consecuencia de la misma. La Cor-
septiembre de 1993 (Cita Westlaw te considera que de las circunstan-
Chile: CL/JUR/142/1993) aprecia cias del hecho no se deduce dolo de
un concurso entre lesiones graves y matar, sino sólo de lesionar, sin per-
cuasidelito de homicidio en el caso juicio de considerar previsible este
de los sujetos que, ebrios, golpea- último resultado. Como comenta-
ron con pies y manos a otro ebrio rio crítico puede apuntarse que la
que luego murió a causa de una as- fundamentación de estas sentencias
fixia por aspiración de vómito. De suele agotarse en la demostración
la circunstancia de que los sujetos de la ausencia de dolo, aportando
no hubieran hecho uso de ningún apenas argumentos que sostengan
arma ni le hubieran provocado he- la afirmación de un grado relevante
ridas mortales la Corte deduce que de culpa, lo que permite sospechar
sólo tenían dolo de lesionar y no de una cierta identificación automá-
matar. La SCA Temuco, de 25 de tica entre resultado lesivo y culpa,
julio de 2006 (Cita Westlaw Chile: sólo explicable en virtud del hecho
CL/JUR/2006), que simplemente doloso de base. Excepción a la ten-
confirma sentencia dictada en pro- dencia percibida es la SCS de 27
cedimiento abreviado, declara, no de enero de 1998 (Gaceta Jurídica
obstante, que la solución del delito N° 211 [1998], 229), que califica
preterintencional en la Ley chilena los hechos exclusivamente como le-
se encuentra en el Art. 75. La Corte siones graves, por considerar que la
estima que es del todo improbable muerte de la víctima era del todo
que el interviniente en una riña se imprevisible. Se trataba de un ebrio
hubiera representado el desenlace que se encontraba en la vía pública
mortal, lo que excluye el dolo ho- y que aparentemente habría insul-
micida, sin perjuicio de conside- tado a un grupo de personas, razón
rar temerariamente imprudente su por la cual recibió un empujón. Al
conducta. Por último, la SCS de caer al suelo se le produce un T E C
17 de agosto de 2005 (Cita West- complicado que le provoca la muer-
law Chile: CL/JUR/2676/2005), te un par de días después. Señala la
aprecia un concurso entre lesiones Corte que de estos hechos "no es
graves y cuasidelito de homicidio, posible deducir que el autor se haya
a resolver conforme al Art. 75, en representado y, por consiguiente,
el caso de un sujeto que con arma querido o siquiera aceptado en su
blanca le infiere una herida en la voluntad que a consecuencia de su
122
conducta se produjera un daño fí- puntapié a otro en el pecho, a con-

sico generador de un riesgo vital... secuencia de lo cual éste cae sobre el
por lo cual no puede atribuirse al pavimento de la calzada, golpeán-
encausado responsabilidad en su dose mortalmente la cabeza. De
muerte ni siquiera a título de culpa, este modo, la Corte se desentiende
ya que nadie puede razonablemente completamente de la conducta do-
prever que al dar a otro un simple losa del sujeto.
empujón se causará su deceso". En
este contexto es excepcional la SCA La casuística de los cuasidelitos
Santiago de 18 de octubre de 1999 por áreas de actividad (tráfico roda-
(Gaceta Jurídica N° 232 [1999], do, negligencia médica, accidentes
167), que aprecia sólo un cuaside- laborales, etc.) se abordará a propó-
lito de homicidio en el caso de un sito de los tipos culposos particula-
sujeto que en medio de una riña en res, especialmente a propósito del
la vía pública le propina un fuerte análisis del Título X del Libro II.
Artículo 3 o . Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en

crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la
pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.
BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS, J u a n / CABALLERO, F e l i p e : " C o m e n t a r i o al a r t í c u l o 3 O " , en POLITOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 64-66; GUZMAN DALBORA, José Luis: "Comentario al artículo 94", en Pou-
TOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 4 6 5 - 4 6 9 ; GUZMÁN DALBORA, J o s é L u i s : " C o m e n t a r i o al a r t í c u l o
1 0 5 " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 4 8 3 - 4 8 7 ; MATUS, J e a n P i e r r e / VAN WEEZEL, A l e x :
" C o m e n t a r i o a l A r t . 7 0 " , e n POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 7 5 - 3 7 8 ; YUSEFF, G o n z a l o : L a
prescripción penal, 3° edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005.
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 3o corresponde a una a la gravedad de la infracción ha-

redacción propuesta por el comi- bía sido acordada con bastante
sionado Renjifo (sesión 121, de anterioridad, a propuesta del co-
24 de marzo de 1873, Actas, 217). misionado Fabres, en la sesión 5 a ,
La división tripartita en atención de 7 de mayo de 1870 (Actas, 8),
123
si bien reemplazándose a propues- infracciones de la lei penal se cali-

ta del comisionado Abalos la divi- fican según la pena que respectiva-
sión en "crímenes, delitos i faltas" mente les corresponde en la escala
por la división en "delitos graves jeneral del Art. 19 [que llegó a ser
o crímenes, simplemente delitos i Art. 21], salvo los cuasi-delitos que
faltas", pues aquélla contradecía, se califican i penan en los casos es-
como hizo presente el comisiona- peciales que determina este Códi-
do Reyes, la definición de delito ya go" (Actas, 215).
aprobada para el Art. I o . Con esto,
no obstante trabajar sobre la base La división de los delitos en
del Art. 6o del Código español, la atención a su gravedad es estricta-
Comisión abandonaba sin mayo- mente formal, pues depende sólo de
res explicaciones la terminología la ubicación de las penas asignadas
de éste, que distinguía entre deli- al mismo en la escala general del
tos graves, delitos menos graves y Art. 21, donde se ha establecido la
faltas, abandono que se extendió distinción entre penas de crimen,
luego a las definiciones de cada penas de simple delito y penas de
categoría, porque las peninsulares falta. Así, si un delito tiene asigna-
no guardaban concordancia con da, por ejemplo, una pena de presi-
la clasificación de las penas que se dio menor en su grado medio o de
querían establecer. "Por esta razón presidio menor en su grado medio
el señor Reyes propuso, que en las a máximo, es un simple delito por-
definiciones de delitos no se con- que esas penas son penas de simple
signasen esas definiciones jenera- delito de acuerdo con dicha escala.
les, sino que se hiciese referencia a De la referencia a la pena "asignada"
los artículos del Código que con- en la Ley se desprende que se tra-
signen las penas con que se casti- ta de la pena que en abstracto co-
guen unos i otros delitos" (Actas, rresponde al delito, no de la pena
8). Por último, en la sesión 119, que, en atención a las circunstancias
de 19 de marzo de 1873, "se hizo del caso, pueda corresponderle en
notar que era defectuosa la califi- concreto, de modo que, por ejem-
cación de los delitos [del Art. 8 o , plo, un homicidio simple (Art. 391
que llegaría a ser Art. 3 o ], porque N° 2) seguirá siendo un crimen,
se refiere a penas que pueden apli- aunque en concreto, por aplicación
carse indistintamente a todos" y de atenuantes, le corresponda una
se aceptó una redacción propuesta pena de simple delito (ETCHEBERRY,
por el comisionado Fabres: "Las I, 172; CURY, 249; POLITOFF, 176
124
s . ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, se construye a partir de la combina-

P G , 1 5 9 ; BUSTOS / CABALLERO, C o - ción de los marcos penales de la parte
mentario, 6 4 ; YUSEFF, 1 0 2 S.; por el especial con unas cláusulas generales
contrario, en favor de atender a la de conversión penológica (Arts. 51
pena concreta, al menos en tanto se a 54), sin que se oponga a esto que
pueda predecir con cierta seguridad, el Art. 50 disponga que la pena de-
GUZMÁN D ALBO RA, Comentario, p. signada por la Ley a un delito es la
467, en relación con la prescripción del delito consumado, pues se trata
de la acción penal). Por pena en abs- sólo de una regla para interpretar el
tracto se entiende mayoritariamente alcance de los marcos penales de la
la del autor del delito consumado parte especial, que nada dice sobre
(CURY, 249; POLITOFF, 176; POLI- el carácter abstracto o concreto de
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 5 9 ) , una pena.
lo que, sin embargo, es discutible,
pues en las formas imperfectas de Cuando el delito tiene asig-
ejecución y en las formas accesorias nada más de una pena y éstas co-
de intervención en el delito no equi- rresponden a distintas categorías
paradas penológicamente a la auto- se plantea la cuestión de cuál de
ría, más que el simple resultado de ellas debe considerarse para estos
una rebaja de pena en atención a las efectos. En general, nunca se ha
circunstancias del caso concreto, se dudado en acudir a la regla que
puede decir que se trata de la pena al respecto prevé el Art. 94 a pro-
que en abstracto le asigna la Ley a pósito de la prescripción de la ac-
los tipos subordinados de tentati- ción penal o del delito, y que en
va, delito frustrado, complicidad su versión original disponía que en
y encubrimiento (así YUSEFF, 1 0 3 : caso de penas compuestas siempre
marco penal propio). A diferencia debía estarse a la mayor, regla que
de lo que ocurre con las circunstan- no ocasionaba ninguna dificultad
cias atenuantes, en ninguno de estos tratándose de penas de la misma
casos el sujeto ha realizado el tipo naturaleza (por ejemplo, dos o más
penal: la punibilidad se funda exclu- grados de una pena privativa o res-
sivamente en la realización de otro trictiva de libertad), pero que a la
tipo penal, que se construye a partir hora de confrontar penas de distinta
de la combinación de unas cláusulas naturaleza podía conducir a resulta-
generales de extensión de la punibi- dos valorativamente insatisfactorios
lidad (Arts. 7O, 16 y 17) con los ti- (como, por ejemplo, que en virtud
pos de la parte especial, y cuya pena de su ubicación en la escala general
125
del Art. 21 una restricción de li- castigan con la pena de presidio

bertad e incluso una inhabilitación menor en su grado máximo (pena
tuviera más peso que una privación de simple delito) a presidio mayor
de libertad). Con seguridad fue eso en su grado mínimo (pena de cri-
lo que llevó al legislador militar a men). Si bien la ausencia de regla
modificar el Art. 94 en el contexto legal podría sugerir contrario sensu
de la Ley N° 18.857, de 6 de di- precisamente la solución inversa,
ciembre de 1989, en términos de esto es, que para la calificación en
que ahora en caso de penas com- estos casos fuera determinante la
puestas "se estará a la privativa de pena menor (con lo cual el delito
libertad", lo que si bien no resuelve del ejemplo sería un simple deli-
los problemas que probablemente to), la opinión al parecer unánime
se suscitan en la comparación entre sigue manteniendo el carácter de-
penas restrictivas de libertad y pe- cisivo de la pena mayor, sin siquie-
nas privativas de derechos (por eso ra tomar nota de la modificación
G A R R I D O , I, 390 propone equiparar legislativa (cfr. C U R Y , 2 4 9 ; BUSTOS
para estos efectos las penas restric- / CABALLERO, Comentario, 6 5 ;
tivas de libertad con las privativas GUZMÁN DALBORA, Comentario,
de libertad), sí al menos reconoce 4 6 8 ; sólo G A R R I D O , I, 3 9 0 mencio-
la mayor gravedad que se le asigna na críticamente el cambio, aunque
a la pena privativa de libertad por mantiene sin más la misma solu-
sobre todo el resto, sin contar con ción).
que se trata de la pena de mayor
aplicación. El problema de la mo- En la jurisprudencia se aprecia
dificación es que para referirse al lo mismo, en algunos casos inclu-
resto de los casos la Ley dispone so citando la disposición original
ahora que "si no se impusieren pe- como si no se hubiera modificado
nas privativas de libertad, se estará (así, por ejemplo, SCS de 4 de di-
a la mayor", con lo cual deja fuera ciembre de 1991, Gaceta Jurídica
de su campo de aplicación el caso N° 1 3 8 [ 1 9 9 2 ] , 6 7 , 6 9 ) . La Corte
de mayor ocurrencia práctica, cual Suprema se hizo cargo del asunto
es el del delito que tiene asignadas al acoger un recurso de queja inter-
penas privativas de libertad que en puesto por el Servicio de Impuestos
parte pertenecen a una categoría y Internos contra los ministros de la
en parte a otra, como ocurre, por Corte de Copiapó que concedieron
ejemplo, con los abusos sexuales la media prescripción respecto del
impropios (Art. 366 bis), que se delito del Art. 97 N° 4 del Código
126
Tributario, entendiéndolo como libertad, esto es, que debe estarse a

simple delito, en circunstancias que la pena mayor, toda vez que no se
tiene asignada la pena de presidio divisa por qué habría de adoptarse
menor en su grado máximo a pre- una posición distinta en uno y otro
sidio mayor en su grado mínimo. caso, siendo de advertir que un cri-
La Corte resolvió: "4 o . Que si bien terio igualitario fue el que se aplicó
es cierto que la modificación que el por más de un siglo en la vigencia
Art. 19 de la Ley N° 18.857 de 6 del Código Penal, sin que se pen-
de diciembre de 1989 introdujo al sare en la necesidad de reformar-
Art. 94 del Código Penal no pre- lo" (SCS de 9 de octubre de 1995,
cisó, expresamente, como lo hacía Gaceta Jurídica N° 184 [1995],
el texto primitivo, que tratándose 125 s).
de una pena compuesta, cualquie-
ra que fuere, para los efectos de la Para los delitos que tienen asig-
prescripción, debía estarse a la pena nada como pena única la de multa,
mayor, cabe observar que no existe en la medida en que en la escala del
en la historia del establecimiento de Art. 21 esta pena aparece como una
esa Ley ninguna razón que hiciere pena común a los crímenes, simples
suponer un cambio de criterio del delitos y faltas, se sostiene mayori-
legislador. Fluye de la modificación tariamente que la categoría a que
legal que lo que se quiso aclarar fue pertenece debe obtenerse del inciso
que en el caso de penas compuestas sexto del Art. 25, donde se señalan
en que concurran penas privativas los límites que, en principio, deben
de libertad y penas que no tuvieran reconocer las multas de cada cate-
dicho carácter, para el cómputo de goría (ETCHEBERRY, I , 172; C U R Y ,
la prescripción de la acción penal 2 4 8 ; POLITOFF, 1 7 7 ; B U S T O S / C A -
debe estarse al correspondiente a BALLERO, Comentario, 65). De este
las penas privativas de libertad. De modo, por ejemplo, si un delito tie-
este modo, al no indicarse ahora, ne asignada como pena única una
expresamente, qué ocurre cuando multa de 21 a 30 U T M , que excede
las penas compuestas lo fueren por el límite para las multas de simple
distintos grados de penas privativas delito y está dentro de los límites
de libertad, debe concluirse que su previstos para las multas de crimen,
situación debe resolverse igual a la debe considerársele crimen. Ya el
que el Art. 19 de la Ley N° 18.857 ejemplo debería sugerir, sin embar-
contempló para idéntico caso res- go, que la solución que a primera
pecto de las penas no privativas de vista parece muy plausible es difí-
127
cilmente aceptable. Que un delito Por su parte, es notorio que el inciso

al que se le asigna esa misma multa sexto del Art. 25 no señala que una
conjuntamente con la pena de pre- multa de cierta cuantía sea pena de
sidio menor en su grado máximo crimen, simple delito o falta, sino
(v. gr. Art. 467) sea un simple deli- algo muy distinto, como es la cuan-
to, en tanto que un delito que sólo tía máxima que, en principio, debe
acarrea la multa sea un crimen no tener la multa respecto de cada ca-
es en absoluto concordante con las tegoría delictiva. En rigor, se trata
valoraciones de la Ley (lo han he- de una regla programática de orien-
cho presente respecto de la califica- tación para el propio legislador (en
ción de un hecho como delito san- cuanto tal ilusoria, pero en ningún
cionado con pena aflictiva M A T U S caso la única en su especie), como
/ V A N W E E Z E L , Comentario, 376, se reconoce luego al declararse,
destacando la SCS de 8 de octubre como si fuese necesario, que estos
de 1941 que lo niega [GT 1941-11, "límites" rigen "sin perjuicio de que
241], que rectifica lo resuelto antes en determinadas infracciones, aten-
en SCS de 19 de julio de 1937 [GT dida su gravedad, se contemplen
1937-11, 493]). Visto con mayor multas de cuantía superior". Más
atención, pareciera más bien que las aún, esta última fórmula vuelve a
multas no son determinantes para la sugerir que la excepción a la regla
fijación de la categoría de un delito. no altera el carácter de crimen, sim-
Desde luego, porque a su respecto ple delito o falta de la infracción,
no puede tener realmente aplica- carácter que, en consecuencia, no
ción la regla del Art. 3 o , ya que en se funda en la multa. Si esto es así,
rigor sólo están mencionadas, pero la determinación de la categoría a
no integradas (no ocupan un lu- la que pertenece un delito que tie-
gar ordinal) en la escala general del ne asignada pena de multa debería
Art. 21, que es lo único útil para operar de otro modo. Aquí se puede
los efectos del Art. 3 o . El legisla- hacer la siguiente propuesta: tratán-
dor perfectamente hubiera podido dose de delitos que tienen asignada
ubicar las multas según su cuantía una pena de multa conjuntamente
en dicha escala, pero en vez de eso, con otras penas, la determinación
sólo ha indicado que son una pena de la categoría del delito debería de-
común a todas las categorías, con lo pender exclusivamente de esas otras
cual al mismo tiempo sugiere que penas, en los términos ya mencio-
dichas categorías se determinan con nados (supra); tratándose de delitos
independencia de la pena de multa. que sólo tienen asignada la pena de
128
multa debería estarse, en primer lu- La relevancia práctica de la di-

gar, al carácter que les asigna la pro- visión es significativa (al respecto
pia ley, como ocurre, por ejemplo, LABATUT, I , 1 6 2 s . ; N O V O A , I , 2 3 9 ,
con las faltas de los Arts. 494, 495 2 4 1 s . ; ETCHEBERRY, I , 1 7 2 ; C U R Y ,
y 496; donde ello no es posible, y 2 4 9 s.; COUSIÑO, I , 3 0 5 s.; POLI-
ante la imposibilidad de no calificar TOFF, 177, 179; POLITOFF / M A -
al delito en cuestión, se debe buscar TUS / RAMÍREZ, P G , 1 6 0 ; BUSTOS
apoyo en disposiciones impertinen- / CABALLERO, Comentario, 6 5 ) .
tes pero que expresan las valoracio- Muchas diferencias simplemen-
nes de la ley. No puede ser punto te fluyen de hecho de la distinta
de partida el ya mencionado inciso gravedad de cada categoría, pero
sexto del Art. 25 porque, en la me- en algunos casos se trata de con-
dida en que permite que delitos que secuencias previstas especialmente
sólo acarrean pena de multa puedan por la ley. Entre las más importan-
ser considerados crímenes, contra- tes se cuentan las siguientes: a) La
dice las valoraciones que la propia jurisdicción chilena sobre delitos
Ley ha expresado, por ejemplo, en el perpetrados fuera del territorio de
Art. 59, donde la multa es considera- la República se extiende en princi-
da la pena inmediatamente inferior pio sólo a ciertos crímenes y sim-
a la última en todas las escalas gra- ples delitos, no a faltas (Art. 6o y
duales establecidas en dicho artículo Art. 6 o del Código Orgánico de
(lo que reitera el inciso tercero del Tribunales); b) La tentativa y el de-
Art. 77), de modo que, siendo en lito frustrado en principio sólo son
todas las escalas graduales la última punibles tratándose de crímenes y
pena una pena de falta (escala N° 1) simples delitos (Art. 7 O ), no de las
o de simple delito (escalas N° 2 a faltas (Art. 9O, sin perjuicio de la
N° 5), no resulta plausible que en excepción prevista en el Art. 494
otros contextos, cualquiera que sea bis para el llamado hurto-falta no
su cuantía, la multa como pena consumado); c) En principio, la
única pueda ser pena de crimen, represión excepcional de la propo-
sino sólo de falta o de simple delito. sición y conspiración para cometer
Es en este contexto donde se puede delito sólo procede respecto de crí-
recurrir parcialmente al inciso sexto menes y simples delitos, no de fal-
del Art. 25 como orientación: si la tas (Art. 8 o ); d) La penalidad de la
multa no excede de 4 U T M el de- complicidad se regula de un modo
lito será una falta, si excede de ese distinto según se trate de críme-
límite será un simple delito. nes o simples delitos (Art. 51) o
129
de faltas (Art. 498); e) Sólo es pu- p i e N ° 9 4 ; GUZMÁN DALBORA, C o -

nible el encubrimiento de críme- mentario, 485: "en las faltas, es sabi-
nes o simples delitos, no de faltas do, no hay reincidencia") y no que
(Art. 17); f) El comiso se regula de jamás prescriben para esos efectos
modo diferente según se trate de (así, sin embargo, C O U S I Ñ O , I, 3 0 6 ) .
crímenes o simples delitos por una Véase en lo pertinente, Comentario
parte (Art. 31), y faltas por la otra al Art. 1 2 .
(Arts. 499 y 500); g) Los plazos de
prescripción de la acción penal o Adicionalmente, muchas dis-
del delito son distintos: los críme- posiciones de la parte especial con-
nes prescriben en 15 o en 10 años, tienen entre sus elementos típicos
los simples delitos en 5 años y las referencias a estas categorías delicti-
faltas en seis meses (Art. 94), dife- vas. Tal es el caso, entre otros, de los
rencias que rigen también para la Arts. 152, 206, 207, 211, 249, 250,
prescripción de la pena (Art. 97); 2 7 0 , 2 9 3 , 2 9 4 , 2 9 5 , 2 9 5 bis, 4 1 3 ,
h) Sólo la perpetración de un nue- 414,417, 490 y 492.
vo crimen o simple delito inte-
rrumpe la prescripción de la acción Desde un punto de vista proce-
penal o del delito (Art. 96) o de la sal, la diferencia es relevante porque
pena (Art. 99), no la comisión de existen importantes restricciones
una falta; i) La media prescripción a las medidas cautelares persona-
o prescripción gradual no opera les en materia de faltas (Art. 124
respecto de las faltas (Art. 103). CPP), porque el juicio conforme al
procedimiento simplificado, que es
En materia de reincidencia, el de mayor aplicación práctica, no
si bien las disposiciones pertinen- es procedente respecto de crímenes,
tes (Art. 12 N° 15 y N° 16) supo- sino sólo para faltas (para las cuales
nen simplemente condenas previas es obligatorio) y para simples delitos
por "delitos", del hecho de que respecto de los cuales el Ministerio
el Art. 104 al regular la llamada Público requiera una pena que no
"prescripción de la reincidencia" no exceda de presidio o reclusión me-
considere las faltas se desprendería nor en su grado mínimo (Art. 388
a fortiori que no cuentan para los CPP), porque en este mismo pro-
efectos de la agravante (LABATUT I , cedimiento la suspensión de la im-
230 s.; ETCHEBERRY, II, 33, variando posición de la condena sólo procede
su opinión anterior; POLITOFF / M A - respecto de faltas (Art. 398 CPP),
TUS / RAMÍREZ, P G , 519 con nota al entre otras.
130
Artículo 4 o . La división de los delitos es aplicable a los cuaside-

litos que se califican y penan en los casos especiales que determina
este Código.
BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS, J u a n / CABALLERO, F e l i p e : " C o m e n t a r i o al a r t í c u l o 4 O " , en POLITOFF / OR-
TIZ, Comentario, p. 6 6 .
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 4o corresponde a una re- el plan adoptado para fijar los actos
dacción propuesta por el comisionado sometidos a la lei penal, puede servir
Renjifo (sesión 121, de 24 de marzo también para determinar cuándo un
de 1873, Actas, 217), luego de que en cuasi-delito produce los efectos que
la sesión 119, de 19 de marzo de 1873, corresponden a los crímenes respecto
se hubiera criticado la calificación de de los derechos políticos i civiles" (Ac-
los delitos del Art. 8o (que llegaría a tas, 304).
ser Art. 3 o ), entre otras razones, "por-
que no se mencionan los cuasi-delitos En todo lo concerniente a la di-
que deben formar una categoría apar- visión de los delitos en cuanto tal,
te", oportunidad en que se aceptó una véase el Comentario al Art. 3 o .
redacción propuesta por el comisio-
nado Fabres: "Las infracciones de la Los cuasidelitos previstos en la
lei penal se califican según la pena que legislación chilena vigente son sim-
respectivamente les corresponde en la ples delitos (regla generalísima: por
escala jeneral del Art. 19 [que llegó ejemplo, todos los configurados a
a ser Art. 21], salvo los cuasi-delitos partir del Art. 490) o faltas (como
que se califican i penan en los casos la del Art. 494 N° 10 o la del 495
especiales que determina este Códi- N° 21). Por el contrario, contra lo
go" (Actas, 215). Por último, en la que se suele decir, el Art. 224 N° 1
sesión 168, de 1 de octubre de 1873, constituye un simple delito y no un
el comisionado Reyes planteó la po- crimen, porque tiene prevista una
sibilidad de suprimir el artículo "por pena privativa de libertad de simple
no tener ningún alcance práctico", delito, que es la determinante para
pero se resolvió conservarlo, "porque estos efectos (véase Comentario al
además de que esa disposición aclara Art. 3 o ).
131
El Art. 4o es relevante, además, mencionar que los cuasidelitos "se

por ser el primer precepto del Có- penan en los casos especiales que
digo que, si bien de un modo obli- determina este Código"), aspecto
cuo, consagra el sistema de numerus que, sin embargo, será tratado con
clausus en materia de cuasidelitos detalle en el Comentario al Art. 10
que rige en nuestro derecho (al N° 13.
COMENTARIO PREVIO A LOS A R T S . 5 O Y 6 O *
Jaime Couso
BIBLIOGRAFÍA: POLITOFF, Sergio / MATOS, Jean Pierre: "Comentario a los Artículos 5O a 9O", en
POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 6 7 - 9 2 .
INTRODUCCIÓN se limita a examinar las normas del

CP, añadiendo tan solo las mínimas
Como apuntan con razón Po- referencias necesarias a las de otros
LITOFF / MATUS, Comentario, 67, cuerpos legales, para su estudio por
estas disposiciones regulan de ma- el lector.
nera fragmentaria la aplicación de
la Ley penal en cuanto a las perso- APLICACIÓN DE LA LEY EN CUAN-
nas y sus efectos en el espacio, ma- TO A LAS PERSONAS
terias cuya regulación global sólo
resulta comprensible a través de En relación con la aplicación de
su relación con disposiciones de la Ley penal en cuanto a las personas,
otros cuerpos legales, especialmen- el principio general de igualdad de
te las disposiciones de la CPR, el todos los habitantes (no sólo los
COT, el Código de Bustamante y chilenos) ante la ley, consagrado
el CJM. Un examen sistemático de en el Art. 19, N° 3 o , de la CPR,
tales disposiciones excede las pre- se hace explícito en materia penal,
tensiones de este comentario, que como un principio de obligatorie-
* Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por

parte de los ayudantes de investigación Sabrina Perret y Nicolás Soto, de la Facultad
de Derecho de la Universidad Diego Portales.
132
JAIME COUSO ART. 5o
dad de la Ley penal chilena para del Estado acreditante, caso en que
todos los habitantes, por el Art. 5 o , la Ley y la jurisdicción penal chile-
primera frase ("La Ley penal chilena sí son aplicables), así como por
na es obligatoria para todos los ha- la Convención de Viena sobre Re-
bitantes de la República, inclusos laciones Consulares (promulgada
los extranjeros"). El principio que por D.S. N° 709, publicado en el
somete a la Ley penal chilena y a la D O el 5 de marzo de 1 9 6 8 ) , que
jurisdicción de los tribunales chi- concede inviolabilidad personal re-
lenos con competencia penal a to- lativa por los delitos cometidos en
dos los habitantes de la República el ejercicio de sus funciones con-
no admite excepciones personales, sulares (v., por todos, ETCHEBERRY,
sino sólo algunas que atienden a la I , 1 5 1 - 1 5 2 ; v. también POLITOFF /
junción desempeñada por ciertos M A T U S , Comentario, 7 0 , con refe-
individuos ( C U R Y , 236; G A R R I D O , rencias a la asimilación hecha en-
I, 122), y que la doctrina suele cla- tre los funcionarios diplomáticos
sificar en excepciones "de derecho y los funcionarios de organismos
internacional" y excepciones "de internacionales). Las excepciones
derecho interno": Las excepciones de derecho interno, están contem-
de derecho internacional están con- pladas por el Art. 61, inc. I o , de la
templadas por los Arts. 297 y 298 CPR (en los mismos establecidos,
del Código de Bustamante y por la antes de la reforma de 2005, por
Convención de Viena sobre Rela- el Art. 58), que concede inmuni-
ciones Diplomáticas (promulgada dad parlamentaria a los diputados
por D.S. N° 666, publicado en el y senadores "por las opiniones que
DO el 4 de marzo de 1968), que manifiesten y los votos que emi-
conceden inmunidad de jurisdic- tan en el desempeño de sus cargos,
ción a favor de los Jefes de Estado en sesiones de sala o de comisión"
extranjeros que se encuentre de vi- (inmunidad que, como advierte
sita -sin importar si es visita oficial ETCHEBERRY, I, 1 5 4 , no debe con-
o n o - en el territorio nacional, así fundirse con el fuero parlamentario,
como a los representantes diplomá- actualmente está contemplado el
ticos extranjeros y al personal ofi- Art. 61, inc. 2 o , de la CPR, "que
cial a su servicio y miembros de su es sólo una exigencia procesal y no
familia que sean extranjeros (inmu- una exención substancial"); por el
nidad diplomática que es renuncia- Art. 3 2 4 , inc. 2 O del COT, en re-
ble por los diplomáticos, funciona- lación con el Art. 79 de la CPR
rios y familiares, con autorización (idéntico al Art. 76 del texto previo
133
a la reforma de 2005), que exime de los tribunales chilenos, el juicio

a los miembros de la Corte Supre- político del Presidente de la Repú-
ma de responsabilidad por "falta de blica, regulado por los Arts. 52,
observancia de la leyes que reglan N° 2), letra a) y 53, N° 1), de la
el procedimiento [o por] denega- CPR, que, como indica E T C H E B E -
ción [o] torcida administración de RRY, es un "privilegio procesal" y
la justicia", norma cuya constitu- no uno "sustantivo", así como de-
cionalidad es rechazada categórica- terminados "ante-juicios" o pro-
mente por E T C H E B E R R Y I, 154-155, cedimientos previos establecidos
y C U R Y , 238-239, argumentando para poder juzgar penalmente a de-
que ello es aún más indiscutible terminadas autoridades, como los
bajo el texto de la CPR de 1980, diputados, senadores, intendentes
dado que contraviene lo dispuesto y gobernadores, miembros del Tri-
en el inc. Io del (actual) Art. 79 bunal Constitucional, entre otros
de la CPR, que precisamente hace ( E T C H E B E R R Y , I , 155-156; v. tam-
responsables a todos los jueces por bién, G A R R I D O , I , 126-128).
tales delitos (junto al cohecho y a
la prevaricación, en general), lo que E F E C T O S DE LA L E Y PENAL EN EL
no se ve excepcionado por el inc. 2o ESPACIO
del mismo precepto, que solamente
delega a la Ley la determinación de Los detalles de esta materia se
"los casos y el modo de hacer efec- examinan más abajo, al comentar
tiva esta responsabilidad" (cfr., en el Art. 5 o , que establece la regla ge-
cambio, C O U S I Ñ O , I, 154 y ss., des- neral, de la aplicación territorial de
cartando que la norma sea incons- la Ley penal chilena (cuyo detalle,
titucional, con argumentos que, con todo, es también abordado por
aunque referidos a la Constitución disposiciones referidas al "territo-
Política de 1925, son aplicables, rio ficto", como algunos numerales
como sostiene E T C H E B E R R Y I, 155 del Art. 6 o del COT); y el Art. 6 o ,
y n. 1, a la actual CPR; cfr., por su que se refiere, genéricamente, a
parte, G A R R I D O , I , 125, y P O L I T O F F la aplicación extraterritorial de la
/ M A T U S , Comentario, 69-70, me- Ley penal chilena (cuya regulación
nos categóricos, y sin pronunciarse casuística también es desarrollada,
claramente a favor o en contra). En especialmente, por otros numerales
cambio, no deben considerarse ex- del Art. 6o del COT, sin perjuicio
cepciones a la aplicación igualitaria de las disposiciones de algunas le-
de la Ley penal y de la jurisdicción yes especiales).
134
JAIME COUSO ART. 5o
Artículo 5 o . La Ley penal chilena es obligatoria para todos los

habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos co-
metidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a
las prescripciones de este Código.
BIBLIOGRAFÍA: CÁRDENAS, Claudia (2008), "El lugar de comisión de los denominados ciber-
delitos", en Polít. crim., N° 6, 2008, A2-6, disponible en http://www.politicacriminal.cl/
n _ 0 6 / a , 2 _ 6 . p d f , visitada el 15 de junio de 20; CÁRDENAS, Claudia (2010), "La Cooperación
de los Estados con la Corte Penal Internacional a la luz del principio de complementarie-
dad", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIV
(Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2010); POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comenta-
rio a los Artículos 5o a 9 o ", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92.
COMENTARIO
Jaime Couso
LA OBLIGATORIEDAD DE LA tos a la Ley chilena en la medida que

LEY PENAL PARA TODOS LOS HABITAN- han cometido el delito en el territo-
TES. REMISIÓN rio de Chile, GARRIDO, I , 1 3 1 .
V. supra, "Comentario previo a Para estos efectos, se entiende

los Arts. 5o y 6 o ". por territorio chileno el territorio na-
tural (GARRIDO, I , p. 1 3 1 ; CURY, 2 0 9 ;
APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA en cambio, ETCHEBERRY, siguiendo a
LEY CHILENA S O L E R , implícitamente se aparta de
esta denominación y aclara que el

Principio de territorialidad y concepto de territorio es "jurídico"),
concepto de territorio que abarca el terrestre, el marítimo y
el aéreo, definidos, en términos ge-
Hay acuerdo en entender que nerales, por la superficie terrestre
esta disposición consagra el prin- dentro de los límites en que Chile
cipio de territorialidad en materia ejerce soberanía, incluido el subsue-
de efectos de la Ley en el espacio, si lo (territorio terrestre), así como por
bien ello resulta sólo implícitamente la porción de mar que el Art. 593
de la referencia a los "habitantes" y del Código Civil define como mar
a "los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente, y su suelo y
territorial o adyacente", dando a en- subsuelo, incluida, según opinión
tender que los primeros están suje- mayoritaria, la zona económica ex-
135
elusiva para los efectos de los delitos C O U S I Ñ O y C U R Y , a delitos comunes

señalados en el Art. 593, POLITOFF / y militares, por igual, ya no corres-
M A T U S , Comentario, 71, (territorio ponden después de esa reforma).
marítimo), y el espacio aéreo que se
encuentra sobre el territorio nacio- Lugar de comisión del delito
nal, para efectos prácticos (como
indica ETCHEBERRY, I , 1 2 0 ) hasta Para resolver si un delito se ha
donde puedan circular aeronaves cometido en territorio chileno, es
{territorio aéreo)-, y el territorio ficto, necesario contar con un criterio que
que incluye las naves y aeronaves defina el lugar de comisión del deli-
chilenas (con "bandera chilena") en to. La doctrina reconoce tres teorías
aguas o espacio aéreo internacionales para este objeto: la teoría del resul-
(Art. 6°, N° 4°, del COT; y Art. 5 o , tado, que atiende al lugar en que se
inc. I o , del Código Aeronáutico), o produjo la consumación del delito;
incluso, por excepción, extranjeros, la teoría de la actividad, que atiende
si se trata de un delito que pudiese al lugar en que se dio principio a la
quedar sin sanción (Art. 3o del D.L. ejecución de la conducta típica; y la
N° 2 . 2 2 2 , de 2 1 de mayo de 1978, teoría de la ubicuidad, que entiende
que sustituye la Ley de Navegación; y cometido el delito en cualquier país
Art. 5 o , inc. 2O, del Código Aeronáu- en que se haya realizado algún acto
tico), así como la naves y aeronaves ejecutivo o en que se haya producido
"de guerra" o militares, en cualquier el resultado (por todos, C U R Y , 2 1 3 ) .
lugar en que se encuentren Art. 6 o , En Chile recibe apoyo mayoritario la
N° 4°, del COT; y Art. 2 o , inc. 2 o , teoría de la ubicuidad (así, ya NO-
del Código Aeronáutico), E T C H E B E - VOA, I , 1 6 2 - 1 6 3 ; C U R Y , 2 1 3 ; POLI-
RRY, I, 121-123), y al territorio ocu- TOFF, 120; , en cambio, a favor de
pado por fuerzas armadas chilenas, la teoría de la actividad, ETCHEBERRY,
en este último caso, sólo respecto de II, 72). Recientemente, analizando
delitos de jurisdicción militar no así, especialmente la situación de delitos
respecto de delitos comunes (Art. 3 o , cometidos a través de internet (ciber-
inc. 2 o , N° I o , del Código de Justi- delitos), Cárdenas advierte sobre los
cia Militar; y v. G A R R I D O , I, 135, ha- peligros a que conduce el criterio de
ciendo alusión a la modificación in- la ubicuidad, si se tiene en cuenta la
troducida en 1980 a esa disposición interpretación cada vez más extensi-
por el D.L. N° 3.425, y advirtiendo, va que se está dando, a nivel compa-
con razón, que las referencias hechas rado, a los conceptos de lugar de la
en las obras de N O V O A , ETCHEBERRY, acción y del resultado (sin que llegue
136
JAIME COUSO ART. 5o
a incluir, en todo caso, al lugar en territorial de los tribunales chilenos]

que se produce sólo una parte del [...] obligan al Estado chileno a in-
curso causal, en estos casos, donde el vestigar y juzgar el hecho a través de
servidor se encuentra alojado, pero sus tribunales" (setencia de la Corte
no se realiza la acción ni se produce Suprema, Rol N° 4376-2000, de 28
el resultado), lo que podría condu- de diciembre de 2000 (extradición),
cir a aplicar, de facto, una suerte de N° ID LegalPublishing: 17823).
principio de universalidad, en casos
en que materialmente no se justifica, Jurisdicción complementaria de
al tiempo que aumenta el peligro de la Corte Penal Internacional
desconocimiento de las excepciones
de ne bis in idem y litis pendencia, El principio de territorialidad no
que todavía no gozan de suficiente se ve afectado en modo alguno por
reconocimiento a nivel comparado la ratificación por parte de Chile del
(CÁRDENAS, 2 0 0 8 , 1 - 1 4 , 11 y ss). Estatuto de Roma, que establece la
Corte Penal Internacional (CPI),
En la jurisprudencia, una de- desde que ese tratado entrega al CPI
cisión de la Corte Suprema rechazó una jurisdicción únicamente subsi-
la solicitud de extradición formula- diaria {complementaria) a la de los
da desde Italia a Chile, respecto de tribunales chilenos, para conocer
un individuo imputado por delitos y juzgar los crímenes de Derecho
de tráfico de drogas, considerando internacional cometidos en terri-
que "el acto de entrega se refiere torio chileno, jurisdicción que, por
al partícipe que enviaba la droga a tanto, la CPI sólo puede ejercer en
Italia desde Santiago de Chile, de caso de que los tribunales chilenos
modo que es evidente que el deli- no puedan o no quieran juzgar uno
to, de configurarse, habría tenido su de esos crímenes (que, de hecho,
inicio dentro del territorio del esta- fueron tipificados expresamente
do requerido, que es el lugar desde para efectos del derecho interno
donde se habría efectuado el envío por la Ley N° 20.357, de 18 de ju-
del estupefaciente", lo que permitió lio de 2009), lo que además da cum-
afirmar la competencia territorial plimiento a lo dispuesto por el inc.
de Chile para conocer el asunto, y, 2o de la Disposición 24 a Transitoria
"como se trata de normas de orden de la CPR (introducida por la refor-
público [las que tipifican los hechos ma constitucional de 20 de mayo
en el ordenamiento jurídico chile- de 2009, que permitió al Estado de
no, y as que establecen jurisdicción Chile ratificar el Estatuto de Roma),
137
que dispone: "[...] Chile reafirma Roma que creó la Corte Penal In-
su facultad preferente para ejercer su ternacional" (sobre el principio de
jurisdicción penal en relación con la complementariedad de la jurisdic-
jurisdicción de la Corte. Esta última ción de la CPI, cfr., recientemente,
será subsidiaria de la primera, en los CÁRDENAS, 2 0 1 0 , 2 8 1 - 3 0 4 ) .
términos previstos en el Estatuto de
Artículo 6 o . Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera

del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no se-
rán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.
COMENTARIO
Jaime Couso
PRINCIPIOS QUE DETERMINAN APLI- chilenos {personalidad activa) o en

CACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PE- contra de una víctima o de un bien
NAL CHILENA. PRINCIPALES HIPÓTESIS jurídico chilenos {personalidad pa-
siva). El Art. 6 o , N° 6°, del COT
La Ley penal chilena, excep- establece una hipótesis que combina
cionalmente, también se aplica a ambos principios, cuando dispone
delitos cometidos en el extranjero, que quedan sometidos a la jurisdic-
en determinadas hipótesis señaladas ción chilena los delitos (perpetrados
por la ley, que, conforme a la doc- fuera del territorio) cometidos por
trina, responden a ciertos principios chilenos contra chilenos si el cul-
comunes en el derecho comparado e pable regresa a Chile sin haber sido
internacional. juzgado por la autoridad del país en
que delinquió" (CURY, 214; si bien
Principio de personalidad o na- ETCHEBERRY, I, 125, lo considera un
cionalidad caso de aplicación del principio real
o de defensa). Una situación similar
En este caso, la aplicación de es la del N° 10 del mismo artícu-
la Ley chilena y la jurisdicción de lo (numeral agregado por la Ley
los tribunales chilenos, se extien- N° 19.927, de 14 de enero de
de a ciertos delitos cometidos por 2004), que entrega a los tribunales
138
JAIME COUSO ART. 5o
chilenos jurisdicción extraterritorial Principio de interés real o defensa

respecto de los delitos de produc-
ción, distribución o almacenamien- En este caso, los tribunales chi-
to de material pornográfico infantil lenos tienen jurisdicción extraterrito-
y de promoción y facilitación de la rial respecto de delitos que "lesio-
prostitución de menores de edad nan intereses nacionales de carácter
"cuando pusieren en peligro o le- público" (CURY, 215), como en los
sionaren la indemnidad o la liber- casos contemplados por el Art. 6 o ,
tad sexual de algún chileno o fue- numerales I o , 2 o , 3 o (en este caso,
ren cometidos por un chileno o por se entiende incluido dentro de
una persona que tuviere residencia los delitos contra "la salud de los
habitual en Chile; y [...] cuando habitantes", el tráfico de drogas,
el material pornográfico objeto de por disposición del Art. 65 de la
la conducta hubiere sido elaborado Ley N° 20.000, de 16 de febrero de
utilizando chilenos menores de die- 2005 1 ) y 5 o , del COT.
ciocho años".
En la jurisprudencia, una de-
Otra hipótesis de aplicación cisión de la Corte de Apelaciones
del principio de personalidad acti- de Santiago niega, con razón, que
va, reconocida por ETCHEBERRY, I, se esté dando aplicación extraterri-
126, se daría en ciertos casos por torial a la Ley penal chilena por el
aplicación del Art. 345 del Código tribunal que procesó a unos extran-
de Bustamante, que junto con esta- jeros, que, para sacar provecho de
blecer que un Estado parte no está capitales obtenidos por delitos de
obligado a entregar a sus naciona- tráfico de drogas cometidos en el
les cuando otro Estado solicite su extranjero, constituyeron socieda-
extradición, sí exige al primero, en des en Chile, donde también abrie-
caso de negarse a ello, que lo juzgue ron cuentas bancarias, transfirieron
por medio de sus propios tribuna- fondos y realizaron operaciones co-
les (en aplicación del principio aut merciales, todo lo cual se consideró
dedere aut indicare, "o extraditar, o constitutivo de delitos de blanqueo
juzgar"). de bienes, del Art. 12 de la Ley
Si bien lo propio había dispuesto ya el Art. 55 del D F L 1, de Justicia (publicado

el 1 8 . 1 0 . 1 9 9 5 ) , que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
N° 19.366, de 30 de enero de 1 9 9 5 (la antigua Ley de Drogas), en relación con los
delitos contemplados en ella.
139
N° 19.366, y de asociación ilíci- Principio de universalidad

ta para cometer algún delito de la
misma ley, contemplado por su En este caso, los tribunales
Art. 22, cometidos dentro del te- chilenos tienen jurisdicción extra-
rritorio nacional (sentencia de la territorial respecto de delitos que
Corte de Apelaciones de Santiago, afectan a intereses de toda la huma-
en causas Rol N° 7561-07, Rol nidad, como ocurriría con el deli-
N° 7660-07, y Rol N° 7661-07, de to de piratería (Art. 6 o , N° 7 o , del
10 de enero de 2008, Zadi Desme C O T ) y con los delitos comprendi-
Hurtado, Máximo y otros (recur- dos en los tratados celebrados con
so de amparo), Cita Microjuris: otras potencias (Art. 6 o , N° 8 o , del
M J C H _ M J J 15310). COT).
Artículo 7 o . Son punibles, no sólo el crimen o simple delito

consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple
delito se consume y esto no se verifica por causas independientes
de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o
más para su complemento.
BIBUOGRAFÍA: CURY, Enrique: "Desistimiento y arrepentimiento activo", Revista de Ciencias
Penales, T. X X X ( 1 9 7 1 ) , 1 1 5 - 1 4 1 ; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y
participación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1984; NÁQUIRA, Jaime: "¿Tentativa con
dolo eventual?", en RODRÍGUEZ, Luis (coordinador): Delito, pena y proceso. Libro homenaje a
la memoria del Prof. Tito Solari Peralta, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2 0 0 8 , pp. 2 6 9 -
281; POUTOFF, Sergio: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y Frustración, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1999; POUTOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los
a r t í c u l o s 5 O a 9 O " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 6 7 - 9 2 2 .
2 En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon-

diente de la obra general de POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, sólo será citado excepcio-
nalmente, cuando se aparte de un modo relevante de dicha obra general.
140
JORGE MERA ART. 7°
COMENTARIO
Jorge Mera
LA TENTATIVA concreto a la actividad a que alude

el verbo rector del tipo principal,
La tentativa se integra con ele- agregando que uno de los bene-
mentos de carácter objetivo y subje- ficios aportados por la teoría de la
tivo, que se pasan a analizar a con- tipicidad es el de haber aclarado la
tinuación: difícil problemática que plantea la
diferenciación de los actos ejecuti-
Elementos objetivos de la tenta- vos de los simplemente preparato-
tiva rios. En opinión de ETCHEBERRY, II,
60 s., el problema del "comienzo de
Un primer problema, en rela- ejecución" también debe resolverse
ción con sus elementos objetivos, teniendo presente "las exigencias
consiste en precisar lo que debe ende la figura legal en cuanto al verbo
tenderse, en la definición legal de la rector y al resultado, agregando que
tentativa, por dar principio a la eje- los autores modernos, siguiendo la
cución del crimen o simple delito. Las doctrina de BELING, se inclinan más
opiniones se encuentran divididas por considerar este problema dentro
en nuestra doctrina, entre quienes de la doctrina del tipo, por lo que
adhieren al modelo objetivo for- debería por tanto atenderse primor-
mal de BELING, exigiendo que debe dialmente a la acción descrita en
darse comienzo a la ejecución de la cada figura delictiva, y examinarse
"acción típica", y los que sostienen la cuestión del "comienzo de ejecu-
que basta la exteriorización de la vo- ción" en relación con el verbo rector
luntad delictiva por hechos directos de aquélla. La expresión de nuestra
que representen un peligro para el Ley ("da principio a la ejecución del
bien jurídico protegido. crimen o simple delito"), continúa
este autor, parece inclinarse más por
Por el modelo objetivo for- una exigencia de carácter objetivo,
mal está en primer lugar LABATUT, referida a la materialidad del delito
I, 184, para quien el principio de intentado, que a la exteriorización
ejecución de un delito es cuestión inequívoca de una voluntad delic-
que debe resolverse con criterio ob- tiva. También adhiere al modelo
jetivo, con referencia en cada caso objetivo formal D E L VILLAR, 2 0 4 , al
141
afirmar que la ejecución del hecho la precisión de sus límites. La ten-

está referida al verbo rector, lo que tativa comenzaría con aquella acti-
significa que el agente debe realizar vidad con la cual el autor, según su
hechos que están encaminados, pre- plan delictivo, se pone en relación
cisamente, a la concreción del ver- inmediata con la realización del tipo
bo rector. Por su parte C U R Y , 5 5 0 , delictivo.
559 s., quien adhiere con matices
al modelo objetivo formal, piensa Por el contrario, N O V O A , II, 1 2 2 ,
que la expresión "da principio a la 117, apartándose del modelo for-
ejecución", equivale a decir que la mal, considera que la tentativa es un
tentativa se configura cuando el su- proceso causal apto para producir el
jeto ha iniciado la realización de la hecho típico, que se interrumpe por
acción típica, pero no ha llegado a un impedimento ajeno a la volun-
completarla, radicando la cuestión tad del sujeto activo, y basta probar
fundamental en determinar cuán- que hay un curso causal apto y diri-
do ha comenzado la ejecución del gido al delito para que la tentativa
hecho punible respectivo y cuándo, aparezca, siendo uno de los medios
por la inversa, los actos ejecutados de probar esa dirección el rumbo in-
deben sindicarse sólo como prepa- equívoco de la actuación, por lo que
ratorios. Después de examinar las para entrar a la esfera de la punibi-
distintas teorías que se han elabora- lidad de los actos externos dirigidos
do para distinguir entre los actos de a la realización de un delito, deberá
ejecución constitutivos de tentativa exteriorizarse el propósito criminal
y los actos preparatorios, termina y ser aptos para la realización del fin
inclinándose por la que llama teoría propuesto. Por su parte, GARRIDO,
subjetiva limitada, la que, en lo fun- II, 342 y ss., considera que la distin-
damental, coincidiría con la teoría ción entre actos preparatorios y de
formal de B E L I N G , por lo que está de ejecución es inútil y ajena a nuestra
acuerdo, en consecuencia, en que la ley, y sostiene que, una vez que se lle-
tentativa comienza cuando el sujeto ga al momento de adoptar la "reso-
principia a ejecutar, de acuerdo con lución delictiva", cualquier acto ten-
su plan individual, la conducta des- diente a su concreción se constituye
crita por el tipo de delito consuma- en acto de iniciación del delito, en
do, pero introduce modificaciones comienzo de su ejecución, aunque
significativas en el procedimiento no siempre punible, puesto que sólo
para determinar el contenido de tienen significado jurídico-penal los
ese tipo y, consiguientemente, en que son "directos", porque ellos sí
142
JORGE MERA ART. 7°
constituyen tentativa (Art. 7 o ), re- deben estar, a su vez, dirigidos a su

chazando, coherentemente con su concreción; análisis que debe hacer-
posición, la teoría formal de BE- se con los ojos del sujeto, esto es,
LING, porque restringe el campo de cuando conforme a su plan y a la
la tentativa, aproximándolo en ex- visión que tenía de la realidad cir-
tremo al de la consumación (ya que cundante en el momento de realizar
según este sistema habría tentativa el acto, ese acto constituía para él
de homicidio sólo cuando se prin- un principiar la comisión del delito,
cipia a dar muerte, o sea cuando el siendo lo sostenido consecuencia de
arma o instrumento es empleado en las expresiones usadas por el Art. 7 o :
contra de la víctima), dejando como "cuando el culpable da principio...",
acto preparatorio buena parte de "cuando el delincuente pone de su
las actividades que son acreedoras parte todo lo necesario...", de don-
de sanción ( G A R R I D O , II, 343, 354 de se deduciría que es su voluntad,
s.). Según GARRIDO, II, 358 s., care- su visión la que prima. Por último,
ce de consistencia la afirmación de POLITOFF / MATUS/ RAMÍREZ, P G ,
que el Art. 7o hace referencia a los 379, consideran que se da principio
actos ejecutivos, pues este precepto de ejecución de un crimen o simple
en parte alguna alude a "actos ejecu- delito cuando la realización del plan
tivos", sino que lo que exige es que del autor representa, para un ter-
se principie la ejecución del delito, cero imparcial, un peligro para un
noción más amplia y que debe ser bien jurídico concreto, ejecutado
interpretada conforme a principios mediante hechos directos, esto es,
sistemáticos y no de índole natu- objetivamente idóneos para causar
ralística o histórica, agregando que el resultado típico, por lo que aun-
sólo se considerará que se inicia la que no es necesaria la realización de
ejecución del delito cuando existe la algún "elemento del tipo legal" para
determinación del sujeto de come- configurar la tentativa (modelo ob-
terlo, cuando el dolo está formado jetivo formal), tampoco es suficien-
en la mente del autor, cuando hay te la sola "representación del autor"
voluntad de concretar el hecho in- (modelo subjetivo). A modo ejem-
justo en una forma dada y confor- plar, puede citarse SCA San Mi-
me a un plan predeterminado, por guel de 18 de marzo de 2008 (Rol
lo que para que pueda existir ten- N° 1.068-2007), donde se sostiene
tativa, el sujeto debe realizar actos que "se consideran actos ejecutivos
que exterioricen esa determinación del delito, aquellos que suponen
-su dolo- hacia el delito, actos que una puesta en peligro, siquiera re-
143
moto para el bien jurídico, incluso cución o al principio de ejecución

cuando no constituyen estrictamen- (sesión 4o de la Comisión Redac-
te la realización de la acción típica, tora). Especial importancia tiene el
siempre que se encuentren en inme- Código Penal francés de 1810, el
diata conexión, de espacio, tiempo y que en su Art. 2o se refiere al com-
consumación con el ilícito de que se mencement d'exécution. Por su parte,
trata (considerando 3 o ). el principal modelo de la Comisión
Redactora fue, como se sabe, el Có-
A nuestro juicio, dar "principio digo español de 1848, que también
a la ejecución del crimen o simple exige, para la existencia de la tenta-
delito por hechos directos" significa tiva, el comienzo de ejecución, en-
dar comienzo o inicio a la ejecución tendido tradicionalmente como co-
de la acción típica, cuestión que no mienzo de la ejecución de la acción
puede, obviamente, determinarse en típica, interpretación que se refuerza
abstracto, sino que debe ser estable- con la influencia que ha llegado a te-
cida por el juez, teniendo en consi- ner en esta materia la teoría formal
deración tanto los hechos concretos de B E L I N G . Nos parece que la exi-
de que se trate y sus circunstancias, gencia legal de que el principio de
como el correspondiente tipo legal, ejecución se lleve a cabo mediante
en particular, el verbo rector y, en "hechos directos" resulta más cohe-
otros casos, como sucede por ejem- rente con dicha interpretación.
plo con algunos delitos complejos
(v. gr., violación con fuerza), el me- Detrás de la discusión dogmáti-
dio de comisión. Adherimos, pues, ca sobre el significado de la fórmula
a una concepción formal objetiva, legal ("dar principio a la ejecución
que es la que parece seguir nuestro del crimen o simple delito por he-
Código Penal. chos directos") subyace, por cierto,
una decisión político-criminal, rela-
Los antecedentes históricos co- tiva al ámbito de la punibilidad de la
rroboran esta conclusión. En efecto, tentativa. La interpretación más res-
como lo señala N O V O A , II, 115, la trictiva, propia de la teoría formal,
definición de tentativa del Código referida al comienzo de la realiza-
fue elaborada por el miembro de la ción de la acción típica, y que parece
Comisión Redactora don Manuel la más garantista y consistente con
Rengifo, teniendo a la vista los có- el principio de legalidad, es resistida
digos penales de Francia, Bélgica y por quienes consideran que con an-
Nápoles, que aluden a actos de eje- terioridad a dicho comienzo existen
144
JORGE MERA ART. 7°
actos que merecen, de acuerdo con ejecución del delito, nos parece que
la percepción pública y acaso con aquél sólo podría tenerse presente
el sentido común, sanción penal, para limitar y no para ampliar el
pero que de aceptarse aquella doc- campo de la tentativa. Es preciso,
trina tendrían que quedar excluidos dado el sistema de nuestro Código
del castigo penal por constituir sólo Penal, que objetivamente la acción
actos preparatorios. Sin perjuicio de constituya comienzo de ejecución
la parte de razón que pudiere asis- de la acción típica. Si se trata de ac-
tir, desde el punto de vista político- tividades anteriores a dicho comien-
criminal, a esta posición, creemos zo (es decir, de actos preparatorios),
que la fórmula del Código chileno ellas jamás podrían constituir tenta-
tocante al principio de ejecución tiva, por mucho que de acuerdo con
dice relación con la acción típica, el plan del autor estuviesen encami-
por lo que el respeto del principio nadas a la consumación del delito
de legalidad impide, a nuestro jui- y fuesen idóneas para ello. Pero a
cio, que se consideren como actos la inversa, tratándose de actos que
ejecutivos de la tentativa, acciones objetivamente constituyen un prin-
que, aunque idóneas y encaminadas cipio de ejecución del hecho típico,
claramente a la consumación del bien podría ocurrir que no constitu-
delito, no constituyen propiamente yeran tentativa si es que, conforme
un comienzo de ejecución del tipo al plan del autor, no apuntaban a la
legal. La ampliación de la tentativa realización del tipo legal. En efecto,
a hechos anteriores al principio de en tal caso, no se trataría de hechos
la realización del tipo legal debiera directos, esto es, como lo entiende
ser objeto de una reforma legal —de nuestra doctrina, de actos encami-
estimárselo necesario-, pero no nos nados a la realización del tipo legal.
parece que las supuestas (o reales)
consideraciones político-criminales La opinión ampliamente do-
para proceder a dicha extensión minante considera que los hechos
puedan ser satisfechas por la vía de constitutivos de tentativa deben ser
una interpretación extensiva, con- idóneos, adecuados para la consu-
traria a la garantía constitucional de mación del delito, lo que se deduci-
la reserva legal. ría de la exigencia legal relativa a que
dichos actos deben ser "directos".
En lo que dice relación con la
consideración del plan del autor en Según LABATUT, I, 184 s., para
vistas a determinar el comienzo de tener carácter ejecutivo, es ineludi-
145
CORTE
SUPREMA!
mi iflTFHA
ble que la actividad realizada pueda el acto siempre tendría aptitud para
merecer el calificativo de adecuada al alcanzar el resultado injusto. Por
fin delictivo que persigue el sujeto, "actos directos" entiende NOVOA, I I ,
que los actos ejecutados sean aptos 123, aquellos encaminados derecha-
para producir el resultado criminal, mente a la consumación del delito,
lo que se desprende de la Ley mis- lo que supone también que sean
ma, que exige hechos directamente adecuados para llegar hasta ella. En
encaminados a la obtención de la similar sentido se pronuncian POLI-
finalidad perseguida, radicando la TOFF / M A T U S , Comentario, 8 2 : la
dificultad en saber si la conducta exigencia de hechos directos impli-
poseía aptitud causal para producir ca que sean objetivamente idóneos
el resultado que no se realizó, lo que para causar el resultado típico. En
se averigua recurriendo a un juicio opinión de ETCHEBERRY, I I , 6 2 , los
a posteriori, pero que se supone for- hechos deben ser idóneos para la ob-
mulado con anterioridad; como el tención del resultado. A su juicio,
resultado no se ha producido, no no lo exige expresamente el tex-
queda otro camino que pronosti- to legal, pero ello se desprende de
carlo. A este respecto, sostiene ET- la definición de tentativa, pues no
CHEBERRY, II, 61 s., que la tentativa puede decirse que ha comenzado a
requiere de la virtud causal del acto ejecutar, que está ejecutando, una
ejecutado con relación al resultado, acción penada por la Ley (cualquie-
apreciada según la previsibilidad ra que sea su intención) quien rea-
objetiva de este último, situándo- liza actos que jamás podrían llegar
nos en el momento y circunstancias a producir el resultado constitutivo
del acto realizado. Sobre la referida de tal acción penada por la ley. Para
aptitud causal, afirma GARRIDO, I I , GARRIDO, la exigencia de que los he-
360, que ella debe establecerse con chos ejecutados sean "directos" en
un juicio de experiencia, aunque en relación con la concreción del de-
el hecho haya fracasado como cau- lito limita el concepto de tentativa,
sa. Esta apreciación debe hacerse puesto que no se inicia la realización
considerando el plan del sujeto y la del hecho con cualquier actividad
forma como tenía pensado actuar, exteriorizada por el autor para co-
pero con criterio objetivo sobre la meterlo, debe tratarse de una acti-
posibilidad de las consecuencias de vidad que "directamente" se vincule
su acción, sin tomar en cuenta las con su concreción; el acto tendrá la
circunstancias extraordinarias, pues calidad de directo cuando se dirige
si se hiciera con los ojos del autor, rectamente a la ejecución del delito
146
JORGE MERA ART. 7o
y es apto o idóneo para lograrlo. En mente formales, no descomponi-

relación con el primer punto, sostie- bles en actos separados. Similar es
ne este autor, el acto, conforme al el parecer de LABATUT, I , 1 8 2 s.: es
plan y circunstancias concurrentes, presupuesto de la tentativa que la
debe aparecer categóricamente en- actividad dirigida al resultado anti-
caminado a la ejecución del hecho, jurídico sea fraccionable, susceptible
apreciación que es de orden objeti- de fragmentarse en etapas sucesivas.
vo, debiendo el tribunal ponerse en Por falta de este requisito sine qua
el lugar de un tercero imparcial y non carecen de tentativa los delitos
analizar la situación en una perspec- de simple omisión (no los de comi-
tiva ex ante (GARRIDO, II, 3 6 0 ) . Sesión por omisión), los llamados de
vincula la idoneidad del acto con la posición, como mantenerse en mo-
exigencia de que sea directo, porque rada ajena contra la voluntad del
aquel que no lo sea, no puede en morador, los formales de pura acti-
ningún caso dirigirse derechamente vidad, denominados también uni-
a la ejecución del delito, considera- subsistentes (amenazas, calumnias e
do ese acto con objetividad. Se trata injurias verbales) y los de consuma-
de un juicio de previsibilidad obje- ción anticipada. N O V O A , I I , 1 1 9 , es
tiva considerando el plan del autor del mismo parecer, poniendo como
(GARRIDO, I I , 3 6 0 ) . ejemplos de delitos que no admiti-
rían la tentativa, la omisión simple
Para ETCHEBERRY, II, 58, la fór- y las injurias verbales.
mula "comienzo de ejecución" im-
plica que la tentativa sólo es dable Discrepamos de esta posición.
cuando se trata de un delito que La tentativa cabe tanto en los deli-
pueda cronológicamente descom- tos materiales como en los forma-
ponerse en etapas, un "comienzo" y les, aunque la acción típica, en este
un "fin", por lo que podrá hablarse último caso, no conste de varios ac-
de tentativa en los delitos materia- tos externamente apreciables como
les o de resultado (sean de comi- distintos y separados en el tiempo.
sión o de comisión por omisión) Nuestra Ley no contiene dicha exi-
y en aquellos delitos formales que gencia. Así, por ejemplo, en la viola-
constan de varios actos externa- ción impropia o en la violación que
mente apreciables como distintos y se comete con una persona privada
separados en el tiempo. No habrá de sentido, es perfectamente conce-
tentativa en los delitos de omisión bible la tentativa, por más que no se
simple ni en los demás estricta- trate de acciones que sean fracciona-
147
bles, en el sentido de esta discusión. Elemento subjetivo de la tentativa

Basta, como en el homicidio (en que
tampoco la acción sería fraccionable, En lo tocante al elemento sub-
desde el punto de vista criticado), con jetivo de la tentativa, existe en gene-
que la acción pueda tener un princi- ral, acuerdo en la doctrina en que no
pio y un fin, esto es, que admita una existe un "dolo de tentativa", puesto
realización incompleta: que se haya que, como lo señala C U R Y , 5 6 2 , el
dado principio a la misma por hechos dolo es común a la tentativa y a la
directos, pero falten uno o más para consumación: sólo quien quería con-
su complemento. De modo que per- sumar incurre en tentativa punible;
fectamente puede haber tentativa de el propósito de ejecutar nada más
amenazas y de injurias y calumnias. que una parte de la acción típica
no es suficiente para fundamentar
Finalmente, en lo que concierne el castigo, al menos a ese título. De
a su faz objetiva, la tentativa requiere la misma opinión es G A R R I D O , I I ,
de un requisito de índole negativa, 353: el dolo en el delito intentado
a saber, que falte uno o más hechos requiere de una voluntad dirigida a
para el complemento de la acción la consumación del delito cuando el
típica. A este respecto, anota E T C H E - sujeto inicia su ejecución, o sea, una
BERRY, I I , 6 2 , que para la producción voluntad igual a la del delito con-
del resultado deben faltar todavía sumado, pues no habría dolo si hu-
uno o más actos. No basta con que biese voluntad únicamente para ini-
el resultado no se haya verificado, ciar el hecho y no para consumarlo.
porque esto ocurre también en el de- N O V O A , I I , 1 2 6 , comparte el mismo
lito frustrado; es necesario que el de- parecer: el dolo ha de ser para con-
lincuente todavía no haya realizado sumar y no para quedar en grado de
los actos que él debía ejecutar para la tentativa. En el mismo sentido se
producción del resultado. Por su par- pronuncia VARGAS, 2 1 3 , quien sos-
te, POLITOFF / M A T U S , Comentario, tiene que la tentativa exige dolo de
82, afirman que faltan hechos para el delito consumado, por lo que el co-
complemento de un crimen o sim- nocimiento y la voluntad se han de
ple delito cuando no se han llevado dirigir al delito consumado.
a cabo todos los actos que objetiva-
mente conducirían a la realización En cuanto a si puede concebir-
del tipo legal, con independencia de se una tentativa cometida con dolo
la representación del autor y de sus eventual, la mayoría de nuestra doc-
posibilidades de acción. trina rechaza esta posibilidad. Así,
148
JORGE MERA ART. 7°
CURY, 5 6 2 s., observa que la ten- calificados por el resultado. Asimis-

tativa implica, por definición, una mo, LABATUT, I , 1 8 5 , sostiene que la
búsqueda del hecho típico, cuya tentativa requiere dolo directo o in-
realización es puesta por el autor tención criminal para su existencia,
como el objetivo directo de su ac- y por consiguiente, no existe en los
tividad, lo que es incompatible con cuasidelitos ni en los delitos preter-
el dolo eventual; ya que éste supone intencionales. Por su parte, N O V O A ,
una pura actitud de aceptación res- II, 127, señala que la generalidad de
pecto de un resultado que el sujeto la doctrina acepta que para la puni-
toma como suyo para el caso hi- bilidad de la tentativa basta con que
potético de que se produzca, agre- concurra el dolo eventual, concor-
gando que la Ley en vigor excluye dando, al parecer, con esta opinión
la posibilidad de una tentativa co- y agregando que, en cambio, unifor-
metida con dolo eventual, pues el memente se admite también que la
Art. 7o inciso tercero exige que se tentativa no es compatible con los
haya dado principio a la ejecución delitos culposos, puesto que en és-
mediante hechos directos, lo que sig- tos no hay una voluntad dirigida al
nifica que los actos realizados deben resultado que habría de surgir de la
estar orientados a la consumación actividad que se realiza, lo cual no
del delito, siendo esta una caracte- obsta a que, excepcionalmente, se
rística que sólo puede otorgarles la mencionen casos en que una acción
concurrencia del dolo directo. Por puramente culposa que lleva a un fin
las mismas razones, no cabe la ten- determinado pueda ser interrumpi-
tativa culposa, como tampoco la de da en su desarrollo.
un delito preterintencional o califi-
cado por el resultado ni en los tipos En opinión de G A R R I D O , II,
que contienen condiciones objetivas 352, en cambio, no se divisa obstá-
de punibilidad. También E T C H E B E - culo para la existencia de tentativa o
RRY, II, 64 s., cree que en la tentativa frustración con dolo eventual, pero
se requiere dolo directo, ya que el la culpa no es posible en la tentati-
texto legal sería claro al requerir que va, pues el que actúa sin el cuidado
existan hechos directos, o sea, diri- debido no persigue cometer un de-
gidos hacia el resultado, por lo que lito, lo que es esencial a la tentativa.
quedarían excluidos del ámbito de La naturaleza del dolo exigido en la
la tentativa los cuasidelitos, los casos tentativa no es abordado derecha-
de responsabilidad objetiva, los deli- mente en P O L I T O F F / M A T U S / R A -
tos preterintencíonales y los delitos MÍREZ, P G , 380, los que se limitan
149
a consignar que la posibilidad de implicaría ampliar sobremanera las

admitir tentativa con dalo eventual hipótesis de punibilidad, en espe-
es discutida en la doctrina nacional, cial en los casos en que el legisla-
aunque pueden ofrecerse un par de dor no ha sancionado la conducta
casos concretos en que parece difícil imprudente. Por su parte, VARGAS,
no admitirla, como el envío de una 213 piensa que la expresión "hechos
torta envenenada a una familia, la directos" no implica la exigencia de
representación de la menor de edad dolo directo, puesto que el princi-
de la persona con que se pretende pio de ejecución ha de referirse al
yacer en la violación impropia y la dolo del tipo respectivo, que puede
puesta de un artefacto explosivo en no requerir del dolo directo.
un transporte colectivo, siendo en
cambio, uniforme la doctrina que Finalmente, en lo que se refiere
excluye la tentativa en los delitos a la faz subjetiva de la tentativa, la
culposos (en el mismo sentido, PO- doctrina concuerda en que deben
LITOFF / M A T U S , Comentario, 8 3 ) . darse también los demás elementos
Por su parte NÁQUIRA, 2 0 0 8 , 2 7 6 subjetivos del tipo distintos del dolo
SS., considera que de acuerdo con (elementos subjetivos del injusto)
la legislación vigente la tentativa cuando son exigidos por la correspon-
no requiere de dolo directo y puede diente figura de consumación". Así
ser cometida con dolo eventual, rese manifiesta C U R Y , 5 6 3 . Del mismo
futando la interpretación que de la parecer es G A R R I D O , I I , 3 5 2 , quien
expresión "hechos directos" hace un afirma que también deben concurrir
sector de la doctrina nacional (en el los elementos subjetivos del injusto
sentido de actos orientados a la con- que requieren ciertos tipos para que
sumación), puesto que a su juicio pueda haber tentativa o frustración,
aquélla tiene un carácter predomi- como sucede con el ánimo de lucro
nantemente objetivo, dice relación en el hurto y el robo.
con la tipicidad objetiva de la tenta-
tiva, con la concreción material del EL DESISTIMIENTO EN LA TENTA-
delito en el mundo externo. Sin em- TIVA
bargo, de lege ferenda se manifiesta
partidario de limitar la punibilidad En la tentativa, la acción se en-
de la tentativa sólo a la realizada con cuentra incompleta. Como lo dice
dolo directo, por razones de política el Código, faltan uno o más hechos
criminal, acotando que la sanción para el complemento de la ejecu-
de la tentativa con dolo eventual ción del delito. La no consumación
150
JORGE MERA ART. 7°
del hecho típico puede originarse en LITOFF / MATUS/ RAMÍREZ, P G , 3 8 2 ,

causas independientes o dependien- para quienes la impunidad no se ex-
tes de la voluntad del sujeto. En el tiende a los hechos constitutivos de
primer caso, la tentativa es punible, delitos consumados subyacentes a la
en el segundo no, pues en tal evento tentativa desistida, la llamada ten-
existe un desistimiento voluntario. tativa "cualificada": el desistimiento
El fundamento legal de la impuni- de la violación no obsta a la puni-
dad del desistimiento voluntario de bilidad de las lesiones corporales ya
la tentativa se encuentra en la defini- causadas a la víctima para vencer
ción del delito frustrado contenida su resistencia; el que se desiste del
en el Art. 7 O , conforme con la cual, homicidio no queda liberado de la
si la consumación del delito no se pena por posesión ilegal del arma de
verifica por una causa dependiente fuego con que intentaba ultimar a
de la voluntad del autor (como se- su víctima.
ría el desistimiento voluntario), no
existe delito frustrado ni, por con- ¿Qué significa que el desisti-
siguiente, responsabilidad penal. Y miento deba ser voluntario? La doc-
como lo expresa CURY, 5 6 7 , si esto trina, de acuerdo con la conocida
es así en los casos de frustración, con "fórmula de FRANK" (el desistimien-
mayor razón ha de afirmarse para la to es voluntario si el sujeto se dice:
tentativa en la que el culpable se de- "no deseo llegar al final, aunque po-
tiene de propia iniciativa cuando ni dría lograrlo"), sostiene que el desis-
siquiera ha ejecutado todos los actos timiento es voluntario cuando el su-
necesarios para la complementación jeto no persevera en la realización de
de la conducta típica. la acción (se abstiene de proseguir
ejecutándola), en circunstancias de
Por cierto, si los actos que el que habría podido hacerlo y consu-
agente alcanzó a realizar configuran mar el delito con posibilidades de
de por sí un hecho punible, se los éxito, independientemente de los
castigará a ese título, de modo que si motivos que le asistan, los cuales no
el que intentando robar penetró a la tienen que corresponder a conside-
casa por la ventana, fracturándola, y raciones éticas o altruistas.
luego se desistió, no será castigado
por la tentativa de robo, pero sí por s., señala que el
NOVOA, I I , 1 3 8
la violación de morada y por los da- desistimiento voluntario no nece-
ños que ocasionó ( C U R Y , 5 7 1 ) . En sita provenir de un móvil bueno o
el mismo sentido se pronuncian PO- ético, por lo que no solamente un
151
auténtico arrepentimiento del pro- tario si el autor, aunque considera

pósito delictuoso, sino también el el resultado todavía posible, por
miedo a la pena, la desilusión sobre motivos propios (autónomos) no
las ventajas que proporcionaría el quiere ya alcanzar el resultado que
delito proyectado y la repugnancia perseguía, con independencia del
que provoque la acción delictuosa, juicio ético que pueda hacerse sobre
bastan para aceptar su existencia y dichos motivos, surtiendo sus efec-
sus efectos. ETCHEBERRY, I I , 6 3 s., tos el desistimiento aun cuando esté
también piensa que la voluntariedad motivado por la sola conveniencia
del desistimiento no precisa que sea del autor; en tanto que, al contrario,
motivado por razones morales, por no hay desistimiento si la posibilidad
un arrepentimiento ético. Puede ser de elección del autor ha desapare-
incluso por temor a ser descubier- cido y, aunque quisiera, no puede
to o a fallar en las últimas etapas de consumar el delito.
realización del intento. De mismo
parecer es G A R R I D O , I I , 3 7 0 , para Basta con que el desistimiento
quien el desistimiento es volunta- sea voluntario, no se requiere que,
rio, aunque no esté respaldado por además, sea "espontáneo". Como lo
fines altruistas o por motivos éticos; explica C U R Y , 5 7 0 s., la espontanei-
pudiendo responder al miedo, a los dad supone que la voluntad se de-
ruegos de la víctima o a cualquier termina sin la intervención de fac-
otra circunstancia, siempre que el tores internos, lo que no es exigible,
realizador esté en condiciones de no obstando por consiguiente a la
continuar con la acción con po- voluntariedad que el sujeto desis-
sibilidades de éxito. Por su parte, ta cediendo al ruego o insinuación
C U R Y , 5 7 0 , afirma que la volunta- de otro. Asimismo, es indiferente
riedad exigida para el desistimiento que el autor sea descubierto por la
implica tan sólo que el agente se propia víctima o por un tercero si, a
abstiene de proseguir ejecutando la pesar de ello, cree que aún le es po-
acción, aun cuando considera posi- sible consumar. Del mismo modo se
ble la consumación de acuerdo con resuelven las hipótesis en que el su-
su representación, por lo que la vo- jeto abandona porque le es ofrecida
luntad de desistir es independiente la posibilidad de alcanzar "por vía
de los motivos y no se requiere que legal" el provecho que esperaba de
descanse en consideraciones éticas. la consumación. El hecho de que lo
Para POLITOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , realice a causa de promesas que pue-
PG, 381, el desistimiento es volun- den ser incluso engañosas no exclu-
152
JORGE MERA ART. 7°
ye la voluntariedad del abandono. nuncia definitiva a la conclusión de

G A R R I D O , I I , 3 7 0 , aunque prefiere la actividad punible, por lo que es
emplear el término "espontáneo" en incompatible con una interrupción
lugar de "voluntario (sólo para pre- de la actividad tendiente al delito
cisar mejor la noción, pues a su jui- con miras a reiniciarla más adelante
cio, cuando el delincuente abandona en condiciones más favorables; en
la realización de la acción iniciada tal caso habría mera postergación de
porque la policía se acerca, lo hace la resolución delictuosa. Comparte
también voluntariamente), le asigna este parecer, G A R R I D O , II, 370 s.,
a aquél el mismo significado de este quien sostiene que subjetivamente
último: el desistimiento es "espontá- el autor debe tener la voluntad de
neo", según su parecer, siempre que abandonar de manera definitiva la
el realizador esté en condiciones de ejecución del delito, por lo que la
continuar con la acción con posibi- suspensión de su realización para
lidades de éxito. continuarla en una mejor oportuni-
dad no es desistimiento. De la mis-
Se discute si el desistimiento ma opinión son P O L I T O F F / M A T U S /
debe ser "definitivo". En opinión RAMÍREZ, P G , 381, los que afirman
de ETCHEBERRY, I I , 63 s., el desis- que no hay desistimiento si los ac-

timiento voluntario es compatible tos hasta entonces realizados por el
con mantener la determinación de hechor siguen siendo eficaces para
renovar el intento en circunstancias proseguir la acción punible, sólo
futuras más propicias. Del mismo pospuesta hasta mejor momento
parecer es C U R Y , 5 7 1 , para quien (por ejemplo, el ladrón que deja ins-
el desistimiento seguiría siendo vo- talada una escalera para entrar a un
luntario y la tentativa, por lo tanto, edificio la noche siguiente).
impune, aunque el autor que ha
abandonado la realización de la ac- Se discute en la doctrina si el
ción típica no renuncie en definitiva desistimiento voluntario de uno
al propósito de delinquir e incluso de los intervinientes favorece a los
tenga una vaga decisión de reinci- restantes. En opinión de P O L I T O F F /
dir cuando las circunstancias le sean MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 8 2 , l a i m -
más favorables. punidad del desistimiento volun-
tario constituiría una excusa legal
Discrepa de este parecer NO- absolutoria, por lo que eximiría de
VOA, II, 138, para quien el desisti- pena por los hechos que constituyen la
miento voluntario supone una re- tentativa a quien desiste, pero no a
153
los partícipes en que no concurre, y los conspiradores es insuficiente el

en caso de coparticipación el partíci- mero abandono del plan delictivo;
pe que se desiste debe abstenerse de requiere, además, que realice accio-
contribuir al hecho o anular su con- nes dirigidas precisamente a evitar la
tribución anterior, si esta puede se- consumación del delito proyectado.
guir teniendo eficacia causal con in- Si esto es así respecto del conspira-
dependencia de la voluntad del que dor y del proponente, con mayor
se desiste. CURY, 570, por su parte, fundamento lo será para uno de los
sostiene que aquél de entre los par- correalizadores del hecho.
ticipantes que desiste debe retirar su
contribución a la tarea común en el Según N O V O A , I I , 1 3 9 , en el
evento de que ya la haya realizado; caso de delito perpetrado por varios
en cambio, si aún no lo ha hecho, le sujetos, el desistimiento solamente
basta con abstenerse de efectuarla. excluirá la tentativa si proviene de
todos ellos, a menos que uno desista
Más exigente sobre este parti- individualmente y al mismo tiempo
cular es GARRIDO, II, 3 6 9 s., quien impida que los demás aprovechen
piensa que si uno de los coautores de la contribución que a él corres-
ya ha ejecutado la parte de la acti- pondía en el acto conjunto, caso en
vidad que en la división del trabajo el cual él solo será favorecido.
le correspondía y con posterioridad
se arrepiente de su intervención, La tentativa inidónea
para que su nueva posición frente
al delito tenga consecuencia jurídi- La mayoría de nuestra doctrina
ca liberadora de pena debe, además, considera que la tentativa absoluta-
evitar que el hecho se consume; o mente inidónea (delito imposible)
sea, en este caso correspondería es impune, puesto que uno de los
aplicar los principios que rigen el requisitos de la tentativa es precisa-
arrepentimiento en el delito frus- mente la idoneidad de los actos rea-
trado (desistimiento activo) o por lizados para lograr la consumación.
lo menos lograr la anulación de su Se ha visto que autores como No-
aporte, conclusión que encontra- VOA, G A R R I D O y P O L I T O F F / M A T U S
ría respaldo en el Art. 8 o , toda vez / RAMÍREZ sostienen que dicha ido-
que en el caso de la proposición y la neidad es una exigencia que se deriva
conspiración (que son etapas previas de la propia definición de tentativa,
a la coautoría), para el arrepenti- de acuerdo con la cual el principio
miento del proponente o de uno de de ejecución del delito debe llevarse
154
JORGE MERA ART. 7°
a cabo por "hechos directos", lo que la denominada tentativa ridicula,

supondría su aptitud para consumar irreal o supersticiosa que consiste en
el acto típico. pretender cometer el delito por me-
dios que para cualquier observador
Pero también en opinión de carecen totalmente de posibilidad
LABATUT, I , 1 8 9s., la tentativa abso- causal para lograr la consumación,
lutamente inidónea, ya sea por el ob- como son las oraciones, la magia,
jeto ("practicar maniobras abortivas amuletos o sistemas análogos.
en una mujer que no está encinta")
o por los medios ("pretender enve- Una posición discrepante en
nenar a una persona suministrándo- la doctrina nacional, que postula la
le azúcar en lugar de arsénico"), es punibilidad de la tentativa inidónea,
impune, porque en caso contrario incluida la absoluta, es la de C U R Y ,
la represión recaería sobre la mera 576 ss. Partiendo de la base de que
voluntad criminal. Por su parte, ET- la antijuridicidad de la tentativa y el
CHEBERRY, I I , 67, de acuerdo con el delito frustrado se caracteriza, fun-
criterio tradicional, sostiene que la damentalmente, por el desvalor de
impunidad del delito imposible se acción, sostiene que es tentativa pu-
fundamenta en la inexistencia del nible no sólo aquella que se ejecuta
"peligro corrido"; si los actos no eran con medios idóneos para alcanzar el
idóneos causalmente para lograr el resultado típico y contra un objeto
resultado, nunca existió peligro de material susceptible de ser lesionado
que éste se verificara. Para G A R R I D O , por el ataque, sino también la que,
II, 380, la tentativa absolutamente a la inversa, se realiza con medios
inidónea, ya sea porque los medios inidóneos o contra un objeto inexis-
empleados son totalmente inade- tente, puesto que debe ser sanciona-
cuados para lograr la consumación da toda actualización de la voluntad
del delito (pretender hacer abortar que signifique la iniciación o ejecu-
con una infusión de té) o porque el ción parcial de la forma de conducta
bien objeto del ataque es inexisten- prohibida por el tipo de injusto si,
te en la realidad (pretender matar a atendidas las circunstancias cognos-
una persona que ya falleció), es atí- cibles para un observador razonable,
pica e impune conforme al Art. 7 o , es capaz de disminuir el respeto del
porque los actos en que consiste grupo social por los valores elemen-
nunca pueden calificarse de hechos tales de acción, o de quebrantar su
directos, quedando comprendida en confianza en el sistema de protección
la tentativa absolutamente inidónea que se les ha otorgado ( C U R Y , 5 8 0 ) .
155
En lo que se refiere a la tentativa como el objeto material en contra

inidónea relativa, la mayoría opina del cual se dirige el ataque, sin per-
que es punible. Así lo estima LABA- juicio de que el hecho se frustre por-
TUT, I, 189 s., debido a la existencia que el autor incurre en error (error
de un peligro objetivo, se trate de de tipo al revés) al creer que se da-
inidoneidad del objeto (quien "in- ban, en el momento y circunstancias
tenta sustraer el dinero que supone de actuar, la idoneidad del medio o
existente en una caja de caudales, la presencia del objeto agredido, lo
pero que fue retirado con anterio- que no era así.
ridad") o de los medios ("se preten-
de envenenar empleando un medio ETCHEBERRY, I I , 6 8 (que no se
idóneo, pero en cantidad insuficien- vale de la terminología tradicional,
te para causar la muerte o el veneno referida a la tentativa inidónea ab-
no produce efecto por inmunidad soluta y relativa, pero que parece
de la víctima"). G A R R I D O , II, 3 8 0 , discurrir sobre esa misma lógica)
por su parte, considera también que señala que existe verdadera impo-
la tentativa relativamente inidónea sibilidad cuando falta un elemento
es punible, y se presenta cuando o circunstancia incluido en la des-
los medios que ha usado el sujeto cripción típica de la figura: se inten-
activo, siendo intrínsecamente apta dar muerte a un cadáver o hacer
tos para alcanzar la consumación abortar a una mujer que no está
del delito, no lo son en el momen- embarazada (caso en el cual el deli-
to de actuar por las circunstancias to es imposible,), en tanto que si se
concretas concurrentes (disparar un intenta dar muerte a otro mediante
balazo al sujeto que está protegido veneno, pero no se emplea la dosis
por un chaleco antibala) y cuando, suficiente, o se intenta hurtar el di-
existiendo el objeto de la agresión, nero ajeno y se introduce la mano
por circunstancias accidentales no en un bolsillo vacío, el delito no era
se encuentra en el lugar del ataque imposible; era posible, pero falta-
(se dispara para herir a una perso- ron factores causales o condiciones
na mientras duerme en su lecho, en que transformaran la posibilidad en
circunstancias que ésta lo acaba de realidad, lo que debe juzgarse con el
abandonar). Basa su parecer en el criterio de la previsibilidad objetiva
hecho de que en estos casos existían en el momento en que se desarro-
los elementos fundamentales reque- lla la acción y apreciar así la vero-
ridos por el tipo: el medio apto en similitud o probabilidad de que el
sí mismo para lograr el resultado, evento ocurra en el futuro. En los
156
JORGE MERA ART. 7°
casos de verdadera imposibilidad, tentativa absolutamente inidónea, en

tal como la concibe ETCHEBERRY, general, cuando mediante un juicio
el hecho no sería típico (faltaría un ex ante, colocándose el juzgador en
elemento del tipo legal). Nada dice el momento de la acción y tomando
este autor respecto de los casos de en cuenta las circunstancias concre-
inidoneidad absoluta de los medios. tas y todos los elementos que habían
Y respecto de la inidoneidad relati- podido estar en conocimiento del
va, no queda claro su parecer respec- agente, se concluye que respecto al
to de su punibilidad. El criterio que hecho concreto de que se trata, falta
propone para apreciar en estos casos o es inexistente el objeto de la acción,
la idoneidad del hecho (la previsi- el medio empleado es absolutamente
bilidad objetiva en el momento en ineficaz para conseguir el fin a que se
que se desarrolla la acción) debería le destina, o falta en el sujeto activo
conducir más bien a la impunidad. una característica personal estableci-
En efecto, para un observador ob- da en la ley: "un hombre que hiere a
jetivo que aprecie la situación de un muerto creyéndolo dormido; otro
acuerdo con la experiencia general, que administra una sustancia inofen-
no es previsible objetivamente que siva creyéndola venenosa; y un terce-
se produzca la muerte (en el caso de ro que intenta sustraer una especie de
la dosis insuficiente de veneno) ni su patrimonio creyéndola ajena, no
la apropiación de la cosa ajena en el pueden ser castigados como reos de
caso de encontrarse el bolsillo vacío. tentativa" (la cita es a FUENSALIDA). Si
Más bien, en ambos casos, no sólo bien los ejemplos corresponden a la
es previsible objetivamente que no inidoneidad absoluta, el énfasis que
se produzcan esos resultados, sino estos autores ponen en la considera-
que ello no es realmente posible, en ción de "las circunstancias concretas
las circunstancias en que se desarro- y todos los elementos que habían
llaron dichas acciones. podido estar en conocimiento del
agente", como asimismo en el "he-
El parecer de POLITOFF / MATUS cho concreto de que se trata", surge
/ RAMÍREZ, P G , 3 7 8 , e n l o q u e res- la duda de si los casos (o al menos al-
pecta a la tentativa inidónea relativa, gunos de ellos) de tentativa inidónea
no queda claro, puesto que sólo se relativa se encuentran comprendidos
refieren a la absoluta, pero concebida en la fórmula propuesta. Así, en el
de tal modo, que bien podrían caber caso de que se introduzca la mano
en ella todos los casos de inidonei- en un bolsillo vacío, con el fin de
dad. Es así que sostienen que hay sustraer las monedas que se supone
157
se encuentran en él, lo que ocurre es Los argumentos aducidos no

que el objeto material de la acción es resultan convincentes. El Art. 7o
inexistente si se consideran, como lo inciso 3o no exige que el medio em-
plantean POLITOFF / MATUS / RAMÍ- pleado "sea apto en sí mismo para
REZ, las circunstancias y el hecho con- lograr el resultado". Más bien, como
creto de que se trata. Simplemente antes se dijo, la exigencia de que el
era imposible apropiarse de moneda comienzo de ejecución se realice
alguna. Lo mismo ocurre en el caso mediante hechos directos, sugeriría
de que se suministre una dosis insu- que el medio debe ser idóneo, con-
ficiente de veneno a una persona con siderando las circunstancias concre-
el propósito de matarla. El medio, en tas del hecho y no en abstracto. En
tal supuesto (no en otro, sino que en cuanto al objeto material en contra
ése) "es absolutamente ineficaz para del cual se dirige el ataque, no pare-
conseguir el fin a que se le destina". ce que pueda afirmarse que él existe
si la persona en contra de la cual se
En los ejemplos de inidonei- dispara no estaba en su lecho sino
dad relativa que ofrece la doctri- que en otro lugar. El hecho en estos
na (LABATUT, G A R R I D O ) pareciera supuestos no se frustra (como su-
que los bienes jurídicos protegidos pone GARRIDO), pues la frustración
(propiedad en el hurto, vida en el requiere que la acción que el suje-
homicidio), no corrieron un "peli- to ha realizado completamente se
gro objetivo", puesto que en nin- encamine y sea objetivamente apta
guno de esos casos, atendidas las para consumar el delito, lo que no
circunstancias reales y concretas de ocurre en la tentativa inidónea re-
su comisión, el delito pudo llegar a lativa, en que el delito representado
consumarse. Ello sólo habría sido por el autor (que es el único perti-
posible si el dinero no hubiese sido nente de considerar) nunca pudo
retirado con anterioridad de la caja consumarse.
de caudales (¡pero lo fue!) o si la
dosis de veneno hubiera sido sufi- Puede ser que consideraciones
ciente para causar la muerte (¡pero político-criminales como la "peli-
no lo era!). Castigar como tentati- grosidad" o la exteriorización de
va tales supuestos y, en general, los una "voluntad criminal" que no
casos de tentativa inidónea relativa se concretó en el correspondien-
que propone la doctrina, importa- te hecho típico (debido no a una
ría precisamente sancionar "la mera imposibilidad intrínseca, sino que
voluntad criminal". sólo en atención a las circunstan-
158
JORGE MERA ART. 7°
cías especiales desconocidas), una implica realizar una interpretación

voluntad que mostró la "rebeldía" o extensiva del Art. 7o inciso 3 o , con-
"deslealtad" del hechor con el orde- traria al principio de reserva legal,
namiento jurídico, influya en algu- basada, como dijimos, en conside-
nos sectores en el sentido de abogar raciones político-criminales asocia-
por el castigo de la tentativa relati- das al merecimiento de pena, a la
vamente inidónea. Con todo, nos defensa social, al reforzamiento de
parece que nuestra ley, al exigir que la estabilidad y eficacia del sistema
se de principio a la ejecución del de- normativo y a la peligrosidad exte-
lito por "hechos directos", lo que ha riorizada por el hechor.
querido significar (entre otras cosas,
como antes se vio) es que los hechos A este respecto, señala N O V O A ,
sean idóneos para consumar el deli- II, 131 que una consideración váli-
to en el caso concreto de que se tra- da para autorizar la punibilidad de
ta, considerando las circunstancias estas tentativas inidóneas (se refiere
reales efectivamente verificadas y no a las relativas) es, por ejemplo, la
las circunstancias hipotéticas que impresión que los demás miembros
hubiesen podido tener lugar en otro de la sociedad reciben acerca de que
contexto factual. Por otra parte, los habría un ataque en contra del or-
hechos, para ser directos, además de denamiento jurídico (VON BAR), y
idóneos, deben estar objetivamente que una conmoción de esa clase y
encaminados, dirigidos a la consu- la consiguiente pérdida de la segu-
mación del delito, y tal no es el caso ridad jurídica colectiva, constituyen
de los ejemplos de tentativa relati- por sí mismas un mal social que la
vamente inidónea que se proponen: Ley puede precaver disponiendo
quien vierte en la bebida de otro aplicación de pena a quien lo pro-
una dosis insuficiente de veneno no mueve. N O V O A , II, 132, asume la
realiza un hecho (objetivamente, no tensión que se produce, en el caso de
subjetivamente) dirigido a consu- la tentativa inidónea relativa, entre
mar el homicidio. Objetivamente, el rigor de los conceptos jurídicos y
dicho hecho está encaminado a cau- las necesidades de la política crimi-
sar probablemente lesiones, mas no nal, decidiendo el asunto a favor de
la muerte de la pretendida víctima. esta última. Por una parte, sostiene
que en tales casos, "conceptualmen-
Creemos que la valoración de te debe rechazarse la existencia de
la idoneidad del objeto material y una tentativa por falta de un curso
de los medios, hecha en abstracto, causal apto para llegar al término
159
buscado por el sujeto activo" y, por en cambio, quedaría sujeto a deba-

la otra, señala que, "(s)in embargo, te el valor de tal argumento en rela-
consideraciones diversas podrían ción con hechos en los que se esti-
aconsejar la adopción de medidas de me que hay inidoneidad puramente
carácter penal, especialmente en los relativa de los medios o del objeto,
casos en que con leves variaciones particularmente cuando, por las
de circunstancias el intento hubiera circunstancias del caso, la opinión
sido realizable (pues no es igual que común aprecie en ellos un peligro
el sujeto pasivo estuviese en el ejem- grave para el bien jurídico en jue-
plo del disparo al lecho, en la pieza go. NOVOA, II, 134, 135 s. alude a
de baño contigua o que estuviese un interesante antecedente legis-
en otra ciudad), ya que la alarma lativo en esta materia, el que, em-
social que él podría causar bastaría pero, como se verá, dejaría la duda
para fundamentar una sanción". Y sobre la punibilidad de la tentativa
concluye: "hemos de reconocer que relativamente inidónea, no así de la
consideraciones prácticas ajenas a absolutamente inidónea: el Art. 33
la tentativa, especialmente la alar- de la Ley N° 11.625, que contiene
ma social que el hecho provoca y la una manifiesta referencia al delito
peligrosidad revelada por el agente, imposible cuando alude a hechos
extienden la punibilidad, bajo el tí- comprobados "no constitutivos de
tulo de tentativa (relativamente ini- delito por falta de idoneidad del
dónea por lo general) a los hechos medio empleado o de inexistencia
que no deben formar parte del con- del objeto", lo que envuelve la clara
cepto jurídico de tentativa. Ejemplo afirmación de que el delito imposi-
de esta clase es el del ratero que mete ble no origina responsabilidad legal
la mano en el bolsillo de otro, para
en los dos casos que él señala, pero
sustraerle dinero, pero el bolsillo está
no puede pretenderse que su tenor
vacío" (NOVOA, II, 133 ss.).
dé solución a los problemas del de-
lito imposible, porque siempre po-
Al tratar derechamente el tema drá argumentarse que la inidonei-
en la legislación chilena y tras reco- dad del medio es aquélla que mira
nocer la impunidad de la tentativa a la aptitud del medio en sí mismo
absolutamente idinónea (porque la y no en las circunstancias concretas
punibilidad de la tentativa exigiría del hecho, y que la inexistencia del
la realización de actos adecuados objeto se refiere a su ausencia abso-
para culminar en una consuma- luta y no a su presencia en lugar di-
ción), el mismo autor agrega que, ferente de donde lo creía el sujeto.
160
JORGE MERA ART. 7°
EL DELITO FRUSTRADO 564 s., señala que es objeto de du-

das la cuestión de cuándo esto ha
A diferencia de la tentativa, ocurrido, advirtiendo que sobre el
en el delito frustrado la acción se particular existen dos teorías: una,
encuentra completamente realiza- defendida fundamentalmente por
da y lo que falta es la producción CARRARA, de acuerdo con la cual
del resultado, el que no se verifica el sujeto ha realizado toda la ac-
por causas independientes de la vo- ción típica cuando objetivamente
luntad del sujeto. En consecuencia, ha ejecutado todos los actos de la
el delito frustrado sólo cabe en los descripción típica, independiente-
delitos materiales, aquellos en que mente de la apreciación del sujeto;
el tipo legal requiere la produc- y la otra, a la que C U R Y adhiere
ción de un resultado. Así lo reco- apartándose del parecer de nuestra
noce nuestra doctrina (LABATUT, I, doctrina, que sostiene que el sujeto
1 8 8 ; N O V O A , I I , 1 2 5 ; ETCHEBERRY, ha ejecutado toda la acción cuan-
I I , 6 5 s.; CURY, 5 6 5 ; GARRIDO, I I , do, desde el punto de vista de su re-
3 4 9 ; POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, presentación, con el conocimiento
PG, 383; en sentido similar, el fa- de que dispone en el momento de
llo del Tribunal del Juicio Oral de obrar, ésta se encuentra concluida.
La Serena, de 1 9 de agosto de 2 0 0 7 Critica el criterio objetivo porque
[RIT, 5 3 , 2 0 0 7 ] , sostiene que "el considera que la realidad pone de
delito de estupro se consuma en el manifiesto que si el autor hubiese
momento en que se perfecciona el ejecutado objetivamente toda la
acceso carnal, siendo inadmisible la acción descrita por el tipo, el re-
figura del delito frustrado, ya que sultado se habría producido, por
al realizarse todos los actos, este delo que no hay ningún sofisma en
lito se consumaría, pero sí es posi- la afirmación, destacada por J I M É -
ble castigar en grado de tentativa"
NEZ de ASÚA, de que quien dispara
[considerando 8 o ]).
a quemarropa sobre su enemigo y
a pesar de ello no consiguió darle
El tratamiento del delito frus- muerte, no ha realizado objetiva-
trado en nuestra doctrina es más mente toda la acción típica, pues
bien parco. ésta exigía que se apuntara bien.
De este modo, el delito frustrado
En cuanto al elemento objeti- será algo imposible, ya que su con-
vo del delito frustrado (realización cepto implica un elemento de la
total de la acción típica), C U R Y , consumación ( C U R Y , 564).
161
Discrepamos de este parecer. POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,

Quien da a beber a otro una bebi- 383).
da envenenada con una dosis mortal
y la muerte no se produce por una El desistimiento voluntario es
causa independiente de la voluntad impune, lo que se deduce de la pro-
del hechor (ya sea porque él mismo pia definición legal del delito frus-
o un tercero suministra el antídoto trado. Como la acción se encuentra
eficaz) ha realizado objetivamente completamente realizada, no basta
toda la acción típica. En contra de con abandonar su realización, con
lo que piensa C U R Y , nos parece que "dejar de hacer", es preciso que el
de la misma definición de delito sujeto realice un comportamiento
frustrado que da el Art. 7o inciso 2o activo con el fin de evitar la produc-
(que exige que el sujeto ponga de su ción del resultado. El desistimiento
parte todo lo necesario para que el (que algunos erróneamente llaman
delito se consume), se desprende cla- "arrepentimiento") debe ser, pues,
ramente que la frustración exige que activo. En esto existe acuerdo en
la acción típica se encuentre com- nuestra doctrina.
pletamente realizada en la realidad
objetiva, independientemente de la En relación con los elemen-
representación del sujeto. Si éste cree tos objetivos del desistimiento en
haber realizado completamente la el delito frustrado, observa correc-
acción, pero ello no es así, incurrirá tamente C U R Y , 567, que quien se
en tentativa, mas no en delito frus- desiste puede obrar por sí mismo o
trado. Se trataría de un error de tipo provocando la intervención de ter-
al revés, impune en nuestro sistema. ceros, siendo en este último caso,
La tentativa, precisamente, termina lo importante que la actividad del
antes de que la acción se encuentre tercero haya sido determinada por
completamente realizada. Si ocurre el autor mediante su obrar, por lo
esto último, el delito se encontrará que sería insuficiente no entorpecer
consumado, en los tipos formales, y la tarea salvadora que otro empren-
frustrado, en los materiales. dió espontáneamente. En el mismo
sentido se pronuncian G A R R I D O , I I ,
En cuanto al elemento subjeti- 372 (la actividad de impedición del
vo del delito frustrado, él no presen- resultado puede ser realizada tanto
ta problemas. La doctrina coincide personalmente por el sujeto activo,
en que es el mismo de la tentativa como por terceros a requerimiento
(CURY, 565; ETCHEBERRY, II, 65; del propio delincuente, siendo lo
162
JORGE MERA ART. 7°
fundamental que el efecto injusto retardado de relojería, se arrepiente,

sea impedido por iniciativa del au- entra nuevamente al recinto, lesio-
t o r ) y POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, nando a un guardia que trata de im-
PG, 384: la no consumación, esto pedir su reingreso al lugar: el autor
es, la evitación del resultado, debe "queda liberado de pena en relación
ser el fruto exclusivo de la propia ac- a la colocación de la bomba, pero
tividad del actor, sea que lo haga por responde por el atentado consuma-
sí mismo, sea que obtenga el con- do en contra del vigilante.
curso de terceros para ello.
CURY, 572, reconociendo que
La doctrina concuerda en que el de acuerdo con nuestra Ley el desis-
desistimiento voluntario en el delito timiento sólo excluye la punibilidad
frustrado debe ser eficaz para produ- por el delito frustrado si el sujeto ha
cir el efecto de la impunidad. Esto logrado impedir el resultado típico,
es, la actividad del agente debe efec- considera, con razón, que en este
tivamente evitar el resultado, lo que punto la Ley crea una verdadera
se deduce de la propia definición de irresponsabilidad objetiva (citando
delito frustrado, la que exige que el en el mismo sentido a MAURACH),
resultado "no se verifique". En con- que importa una supervivencia del
secuencia, si a pesar de los esfuerzos versari in re illicita, lo que provoca-
del autor el resultado se produce, ría "un sentimiento de repugnancia
existe responsabilidad penal ( C U R Y , natural", obedeciendo al cual se ha
5 7 2 ; GARRIDO, I I , 3 7 1 s . ; POLITOFF / suprimido o atenuado (la exigencia
MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 8 4 ) . E n tal de la eficacia) en los textos legales
evento podría operar, en su caso, la más modernos.
atenuante del Art. 11 N° 7 o ( C U R Y ,
5 7 2 s . ; GARRIDO, I I , 3 7 2 ; POLITOFF Sobre la base de distinguir en-
/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 8 4 ) . E n tre desistimiento absolutorio (excusa
opinión de GARRIDO, II, 373, la ac- legal absolutoria fiindada en razones
ción evitadora del resultado "puede prácticas: proteger a la víctima), que
ser en sí misma un delito", sin perder debe ser eficaz para acarrear la im-
por ello "su característica liberadora punidad, y desistimiento exculpante
de la sanción que correspondería al (arrepentimiento activo basado en
resultado típico evitado". Propone el motivos valiosos), CURY, 1971, 116
ejemplo de quien habiendo coloca- ss. sostiene que en este último caso
do en las graderías de un estadio un el autor debe permanecer impune,
poderoso explosivo con un sistema aunque se produzca el resultado, si
163
es que ha realizado un esfuerzo serio fuerzos tuvieron las exigentes carac-

y celoso para impedirlo, agotando terísticas antes anotadas. Atendien-
al efecto todos los recursos a su aldo al fundamento político-criminal
cance y demostrando así un interés de la impunidad del desistimiento
realmente excepcional en evitar la (incentivo referido a la protección
consumación, pues la voluntad de de los intereses de la víctima), nos
delinquir estaría, en dicha situación, parece que lo decisivo no debe ser el
motivada de manera "muy anormal". "entusiasmo" con que el autor realiza
Lo que a su juicio debe ponderarse la acción salvadora, sino la circuns-
en el arrepentimiento activo excul- tancia objetiva de haber contribuido
pante no es la actividad impeditiva de un manera determinante a la evi-
en sí misma, sino lo que revela, a tación del resultado. Si eso es así, el
saber, una manifestación externa de resultado no se habrá verificado por
que la acción ejecutiva, aunque típi- causas dependientes de la voluntad
ca y antijurídica, no era culpable. del sujeto y no habrá, por tanto, de-
lito frustrado. Por razones similares
En relación con los esfuerzos neno compartimos el parecer de que
cesarios para evitar el resultado típi- la no consumación deba ser siempre
co, constitutivos del desistimiento "el fruto exclusivo de la propia activi-
activo que libera de pena en el delito dad del actor, sea que lo haga por sí
frustrado, la doctrina señala que ellos mismo, sea que obtenga el concurso
deben ser "serios, firmes y decididos" de terceros para ello..." ( P O L I T O F F /
(POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , M A T U S / RAMÍREZ, P G , 3 8 4 , e l d e s -
384, quienes citan en el mismo sen- tacado es nuestro). Si el autor del

tido a POLITOFF, 1 9 9 9 , 2 5 4 ) . envenenamiento, percatándose de
que un tercero que actúa espontá-
Esta afirmación debe ser ma- neamente con el fin de salvar la vida
tizada. Desde luego, como se dijo, de la víctima le suministra un antí-
aunque dichos esfuerzos tengan ese doto insuficiente, y toma la inicia-
carácter y no obstante ello el resulta- tiva de suministrarle él mismo otra
do de todos modos se verifica, el de- dosis que sumada a la anterior le sal-
lito frustrado debe sancionarse. Por va la vida a aquélla, nos parece que
otra parte, si el resultado se evita de- el hecho debiera calificarse como un
bido a la intervención del autor, ha- desistimiento eficaz, aunque la evi-
brá de examinarse si realmente la no tación de la muerte no sea producto
consumación es atribuible a aquélla, exclusivo de la intervención del au-
tor. Basta con que sea "eficaz".
pasando a segundo plano si los es-
164
JORGE MERA ART. 7°
Artículo 8 o . La conspiración y proposición para cometer un

crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la
Ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se concier-
tan para la ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer
un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras
personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para
cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecu-
ción de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a
la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
BIBLIOGRAFÍA: GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago 1984; POUTOFF, Sergio: "La conspiración para cometer deli-
tos previstos en la Ley sobre tráfico de estupefacientes", en POUTOFF, Sergio / MATUS, Jean
Pierre (coordinadores): Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes, ConoSur,
Santiago 1 9 9 8 , pp. 8 9 - 1 0 9 ; POLITOFF, Sergio: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y
Frustración, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1 9 9 9 ; POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pie-
r r e : " C o m e n t a r i o a l o s a r t í c u l o s 5 O a 9 O " , en POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 6 7 - 9 2 3 .
COMENTARIO
Jorge Mera
LA PROPOSICIÓN rizan la voluntad de delinquir, pero

que no representan aún el principio
La proposición, lo mismo que la de ejecución del delito. Los actos
conspiración, constituyen actos pre- preparatorios son generalmente im-
paratorios, esto es, comportamientos punes. Excepcionalmente, se castiga
externos, como, por ejemplo, com- la proposición y la conspiración para
prar el arma homicida, que exterio- cometer determinados delitos con-
' En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon-
165
tra la seguridad exterior del Estado con otro acerca de la conveniencia o

(Art. 111 7 Art. 250 del Código de inconveniencia de cometer el delito.
Justicia Militar) y contra su seguri- En el mismo sentido se pronuncian
dad interior (Art. 125). El Código NOVOA, I I , 1 1 4 y POLITOFF / MATUS
de Justicia Militar castiga también la / RAMÍREZ, P G 388, señalando estos
proposición y conspiración para co- últimos que tampoco hay proposi-
meter sedición y motín (Art. 279). ción "si se trata de inducir a otro a
En términos más generales, la cometer un delito imposible".
Ley N° 12.927 sobre Seguridad del
Estado (Art. 23) y la Ley N° 18.314 En cuanto a la naturaleza de la
sobre Conductas terroristas (Art. 7 o ) proposición, ésta no se satisface por
establecen el castigo para la propo- el simple hecho de manifestar a otro
sición y la conspiración para todos la resolución de cometer un delito.
los delitos en ellas contemplados. Para ETCHEBERRY, II, 55, la propo-
Además, como lo señalan POLITOFF / sición implica solicitar a otro algu-
MATUS / RAMÍREZ, PG 3 8 6 , p o r dis- na forma de cooperación o partici-
cutibles razones preventivas, la pe- pación en un delito, por lo que no
nalidad de la conspiración se ha am- es "proponer" la simple petición de
pliado fuera del ámbito de los delitos consejo o parecer ajeno, precisando
políticos a los delitos de tráfico ilícito que la proposición puede consistir en
de estupefacientes, por disposición solicitar el auxilio ajeno para realizar
del Art. 17 de la Ley N° 20.000, que el mismo proponente la acción delic-
regla la materia. Como también lo tiva, o bien, en instigar a otro para
advierten estos autores, la penalidad que realice la acción, caso en el cual,
por la proposición y la conspiración si la proposición es aceptada y el deli-
se encuentra determinada en cada to llega a ejecutarse, la proposición se
caso especial, por la Ley que esta- pasará a llamar inducción, que entre
blece su castigo (POLITOFF / MATUS nosotros tiene la pena de la autoría
/ RAMÍREZ, PG 3 8 6 ) . (véase Comentario al Art. 15).
La proposición, como lo señala En opinión de POLITOFF / MA-

el Art. 8 o , supone la resolución de co- TUS / RAMÍREZ, P G ,388, debe tratar-
meter el crimen o simple delito (no se de una proposición seria para que
cabe, por tanto, la proposición res- otro ejecute un delito determinado,
pecto de las faltas), por lo que, como por lo que no hay proposición en la
acota ETCHEBERRY, II, 5 5 , no la cons- simple provocación genérica a co-
tituye todavía la simple deliberación meter delitos, ni en los meros con-
166
JORGE MERA ART. 7°
sejos, conversaciones, divagaciones participación criminal, si el delito

o actos de brabuconería, como tam- efectivamente se lleva a cabo. En tal
poco en la invitación a participar en caso, el proponente responde como
el delito que el invitante se propone instigador (la instigación absorbe a
cometer, pues la proposición supone la proposición). En lo que sí debe
que la persona a quien va dirigida la repararse es que, en el evento de que
propuesta ejecutará materialmente el instigado no ejecute el delito o
el delito. cometa otro diferente (instigación
fracasada), podría darse el caso de
Existe, como se aprecia, una dis- que el hecho mismo de la instiga-
crepancia de pareceres respecto de ción constituya proposición.
lo que se solicita a quien va dirigi-
da la proposición. ETCHEBERRY cree En cuanto a la posición de PO-
que lo solicitado es alguna forma de LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, al parecer
cooperación o participación en el excluiría los casos de proposición de
delito, mientras POLITOFF / MATUS / realización conjunta del delito con el
RAMÍREZ piensan, en cambio, que la proponente (coautoría), que a nues-
proposición supone que la persona a tro juicio quedan comprendidos en
quien va dirigida la propuesta ejecu- la definición legal de "proposición".
tará materialmente el delito. El proponente ha resuelto cometer
el delito, por lo que debe entender-
La posición de ETCHEBERRY in- se que la proposición, en una de sus
cluye dentro de la proposición la hipótesis, es para cometer el delito
solicitud de cualquier forma de par- conjuntamente con la persona a la
ticipación, lo que no se compadece que va dirigida la proposición. De
con el texto legal, de acuerdo con el otro lado, no siempre la proposi-
cual lo que se propone a otra u otras ción es para que la persona a quien
personas es "la ejecución" del cri- va dirigida "ejecute materialmente
men o simple delito. Así, no habría el delito". Debe incluirse también el
proposición si lo que se propone a caso de que se proponga a otro que
otro es que instigue a un tercero a ejecute el delito no como autor ma-
cometer el delito o que coopere en terial, sino como autor mediato.
su ejecución. Por otra parte, la hi-
pótesis de la instigación (que si bien Para que exista proposición,
se verifica, lo mismo que la proposi- no basta con que el que ha resuel-
ción, antes de la ejecución del deli- to cometer un delito determinado
to) tiene autonomía como forma de proponga seriamente su ejecución a
167
otro, solicitándole una concreta for- se convierta en una auténtica cons-

ma de intervención en el mismo; se piración, caso en el cual esta última
requiere, además, que el proponen- absorberá a la proposición. En caso
te comunique, a quien va dirigida la de que la proposición aceptada lle-
proposición, el plan delictivo y sus gue a constituir una "instigación"
circunstancias. Esto se deduce clara- es perfectamente posible que, no
mente de una de las exigencias para obstante ello, sea sancionable como
que el desistimiento de la ejecución tal proposición (y no como conspi-
del delito exima de pena por la pro- ración, por falta de concierto pre-
posición para cometerlo: el culpable, vio). Esto ocurrirá en el evento de
dice el inciso final del Art. 8 o , debe que el aceptante (el instigado) no
denunciar a la autoridad pública el cometa el delito propuesto (insti-
plan y sus circunstancias. gado) ni dé principio a su ejecu-
ción, o cometa otro diferente (por
La proposición se sanciona por ejemplo, lesiones u homicidio en
sí misma; no supone la aceptación lugar de amenazas, que fue el de-
por parte de la persona que la re- lito propuesto). En tales casos, no
cibe (ETCHEBERRY, II, 55). Si esta cabría sancionar al proponente
última se produce, habrá, por lo (instigador), debido al principio de
general, conspiración, y, en otros exterioridad y accesoriedad, como
casos, instigación. En opinión de instigador de un delito que no se
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , ha cometido ni comenzado a come-
388, la proposición debe fracasar ter (en el mismo sentido, POLITOFF
para no convertirse en inducción, / MATUS / RAMÍREZ PG, 387, para
agregando que hay un fracaso de la quienes la "proposición" consiste
proposición cuando el destinatario en una inducción fracasada), pero
no acepta la proposición; cuando, sí procedería el castigo por la pro-
aunque la acepte, no va más allá de posición. Por otra parte, si quien
los actos materiales de preparación, ha aceptado la propuesta comete
sin dar comienzo a la ejecución, y el delito objeto de la misma (o da
cuando, habiendo dado comienzo principio a su ejecución) y se trata
a la ejecución, se desiste voluntaria- de una verdadera "instigación", el
mente de ésta. proponente responderá como "ins-
tigador" del delito cometido (o de
la tentativa del mismo) y no como
Pensamos que la aceptación de
autor de la proposición, la que es
la proposición no impide que ésta
absorbida por la instigación.
se configure, salvo, por cierto, que
168
JORGE MERA ART. 7°
Un punto que no aparece sufi- proposición y el que apunta a la eje-

cientemente clarificado en nuestra cución, por 'otra u otras personas'
doctrina es el del sujeto activo de del delito propuesto", de donde se
la proposición. A nuestro juicio, no seguiría que en los casos del "agente
cabe duda de que es sólo el propo- provocador" (figura reconocida en
nente, él es el que hace la propo- el Art. 25 de la Ley N° 20.000 sobre
sición. La proposición se verifica sustancias psicotrópicas y estupefa-
cuando el que ha resuelto cometer cientes, discutiéndose su aplicación
el crimen o simple delito, propone a a otros delitos), faltaría, de parte de
otra u otras personas su ejecución. La éste, el doble dolo antes aludido,
tipicidad de la proposición supone pues aquél no pretende que el delito
por parte del sujeto activo, que éste propuesto se ejecute, sino al contra-
haya resuelto cometer el delito, en rio, lo que persigue es su evitación,
primer lugar, y proponga a otros su que no pase más allá de la fase de
ejecución, en segundo término. En tentativa. La conclusión nos parece
consecuencia, no pueden ser sancio- acertada, no así su fundamento. No
nados por la "proposición", aquellas resulta apropiado hablar de doble
personas a quienes ésta va dirigida y dolo. El dolo exigido en la propo-
la aceptan. Pese a la aceptación, es sición está referido a esta última y,
obvio que ellos no son los que han por la naturaleza de esta figura, debe
resuelto cometer el delito y menos ser, obviamente, directo. Hablar de
los que proponen a otro ejecutarlo. dolo respecto del delito propuesto,
Esta precisión, que puede parecer no parece adecuado: el dolo siempre
innecesaria, cobra importancia a los está referido a la "realización" de las
efectos de determinar el alcance de circunstancias objetivas del tipo le-
la exención de pena por la proposi- gal (saber que se están realizando y
ción a que da lugar el desistimiento quererlo), y en el caso de la propo-
de la ejecución del delito, a la que sición, el delito objeto de la misma
luego nos referiremos. no se está realizando y quizás nunca
se lo cometa. Lo que sí es efectivo
En lo que se refiere al elemen- es que el proponente evidentemen-
to subjetivo de la "proposición", te pretende que el delito propuesto
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ P G , se ejecute (para eso hace la proposi-
388 s. sostienen que el proponente ción), y este elemento es el que falta
debe haber formulado su proposi- en el caso del "agente provocador"
ción delictiva con un doble dolo', "el (sobre esto, véase también Comen-
que acompaña al hecho mismo de la tario al Art. 15).
169
Eximente de pena por la proposi- todo no ha pasado más allá de una

ción y conspiración en caso de desisti- proposición aceptada no constituti-
miento de la ejecución del delito. va de "conspiración", como seria el
caso de una instigación fracasada),
De acuerdo con el texto de la el desistimiento, podría argüirse, se-
ley, la exención de pena por la pro- ría inconcebible, toda vez que sólo
posición (y por la conspiración) des- cabe desistirse de aquello que se ha
cansa sobre dos supuestos fácticos, comenzado a realizar (aun al nivel
como son (i) el hecho de desistirse de los actos preparatorios), abando-
el culpable de la ejecución del de- nando su ejecución. Sin embargo,
lito objeto de la proposición antes creemos que también existe desis-
de principiar a ponerlo por obra y timiento de la ejecución del delito,
de iniciarse procedimiento judicial por el solo hecho de renunciar a
en su contra, y (ii) el de denunciar su realización, aunque no se hayan
a la autoridad pública el plan y sus emprendido todavía actos prepara-
circunstancias. torios. El propósito de no cometer
el delito propuesto califica como de-
Como lo ha destacado nuestra sistimiento. La situación es diferen-
doctrina, es imposible concebir un te a la que se presenta en la tentativa
desistimiento de la proposición mis- y la frustración, en que se ha prin-
ma, puesto que si ya está hecha, no cipiado a ejecutar la acción típica
es dable cesar en ella ni deshacerla o ésta se encuentra completamente
(ETCHEBERRY, II, 5 6 , citando a Gan- realizada y sólo falta el resultado. En
darillas, sesión 119 de la Comisión esos casos, el desistimiento se tradu-
Redactora; GARRIDO II, 3 7 4 s.), de ce en un abandono de la acción o en
lo que se trata es de desistir de la una actividad dirigida a la evitación
ejecución del delito, antes de que del resultado. La proposición, en
exista tentativa (ETCHEBERRY, II, 5 6 ; cambio, se sanciona por sí misma,
GARRIDO, I I , 3 7 5 ) . ni siquiera requiere de la aceptación.
Por otra parte, si el delito propuesto
El desistimiento de la ejecución ha principiado a ponerse por obra,
del delito debe tener lugar antes de el autor de la tentativa o frustración
principiar a ponerlo por obra. ¿Sig- del mismo, que se desiste volunta-
nifica esto que debe existir un aban- riamente, estará exento de pena,
dono voluntario de los actos prepa- de acuerdo con las reglas generales.
ratorios del delito en cuestión? Si Por cierto que, en caso de haberse
no se ha llegado a la fase externa (y comenzado a realizar actos prepa-
170
JORGE MERA ART. 7°
ratorios, el desistimiento supone el inciso 4o del Art. 8 o , sino por dos

abandono de los mismos. posibles razones: (i) los actos prepa-
ratorios no son por lo general puni-
¿A quién beneficia la exención bles, y (ii) en caso de que lo sean,
de pena? Pensamos que sólo al autor el desistimiento voluntario de los
de la proposición. Así se deduce del mismos acarrea sin duda la impuni-
texto de la ley. La eximente de pena dad (si esto es así en la tentativa y
en caso de desistimiento se refiere a el delito frustrado, con mayor razón
la proposición para cometer un deli- tratándose de actos preparatorios).
to, por lo que sólo puede alcanzar al
autor de la misma. Discrepamos de La eximente de pena por la pro-
GARRIDO, II, 3 7 4 , quien piensa que posición o conspiración para come-
el desistimiento de la comisión del ter un crimen o un simple delito, en
delito "libera de pena a cualquiera caso de desistimiento de su ejecu-
de los intervinientes". En realidad, el ción antes de principiar a ponerlos
problema no existe. Quien acepta la por obra, ha sido entendida de dis-
proposición y se desiste voluntaria- tintas formas por nuestra doctrina.
mente de los actos preparatorios del Para ETCHEBERRY, II, 56, la dispo-
delito objeto de aquélla, no podría sición del inciso final del Art. 8o es
ser castigado como autor de "propo- "prácticamente inaplicable" a la pro-
sición" para cometer un delito, pues posición, porque si la proposición
no es él quien ha hecho la proposi- es aceptada estaríamos frente a una
ción, sino la persona a quien ésta va "conspiración", no a una proposición
dirigida. Y esta última no calza con y si, por el contrario, la proposición
el concepto legal de proposición: su- es rechazada, habría sólo dos posi-
jeto activo de la misma es el propo- bilidades: o el denunciante es quien
nente, el que ha resuelto cometer un rechazó la proposición "y en tal caso
delito y propone su ejecución a otra no se advierte por qué habría de exi-
u otras personas, y no el receptor de mirse de pena al proponente", o es el
la propuesta delictiva. Por otra parte, proponente mismo, y en ese evento
este último, en caso de que se desis- se producirá la situación que Gan-
ta voluntariamente de los actos pre- darillas temía: "no habrá peligro en
paratorios de la ejecución del delito hacer proposiciones criminales, pues
objeto de la proposición (en caso de si éstas no son aceptadas, siempre el
que se encuentren sancionados), está proponente podría ponerse a salvo
exento de responsabilidad penal por denunciándose inmediatamente a la
dichos actos, no por aplicación del autoridad y quedando impune".
171
En nuestra opinión, el inciso fi- Respecto de los primeros (propo-

nal del Art. 8o sí puede resultar apli- sición condicionada, no recibida o in-
cable, pero sólo al proponente. La completa), se confunde, a nuestro jui-
exención de pena se refiere a la pro- cio, el desistimiento de la proposición
posición y el proponente es, como con el desistimiento de la ejecución
antes se señaló, el único sujeto acti- del delito objeto de la proposición. Es
vo de la misma, quien podría tener, este último desistimiento el que libera
desde luego, buenos motivos para de responsabilidad penal por la pro-
desistirse de la ejecución del delito posición. Si el proponente se desiste
propuesto. Por cierto, en el caso de de la proposición misma, obviamen-
haber realizado actos preparatorios te no tendrá responsabilidad penal,
que se encuentren penados. Y aun- de acuerdo con el criterio general del
que no lo estén, podría estar intere- Código (incluso el desistimiento vo-
sado en liberarse de pena por la pro- luntario del delito frustrado acarrea
posición, desistiéndose de cometer la impunidad). Es lo que ocurre, por
el delito propuesto y denunciando ejemplo, en el caso de la proposición
el plan y sus circunstancias. El te- no recibida propuesto por dichos
mor de Gandarillas no se encuentra autores: "en tanto la proposición no
justificado, desde una perspectiva llegue a su destinatario..., el propo-
político-criminal: por el contrario, nente puede desistirse evitando que
parece deseable que los que han he- la proposición llegue a su destino...".
cho proposiciones delictivas se de- En tal caso, la impunidad del propo-
sistan de las mismas, denunciando nente no se funda en el inciso final del
el plan y sus circunstancias. Art. 8o (porque no se da el supuesto
por éste exigido: el desistimiento de la
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, ejecución del delito propuesto y no el
PG, 390 s., con el objeto de hacer desistimiento de la proposición), sino
aplicable la disposición del inciso en la aplicación de las reglas generales
final del Art. 8o (en concordancia sobre el desistimiento.
con la idea implícita, según estos
autores, del arrepentimiento activo En lo que se refiere a los tres ca-
eficaz que aquélla conlleva y con las sos de proposición perfeccionada que
exigencias del desistimiento en la se proponen, en uno de ellos (desisti-
tentativa), distinguen los casos en miento activo eficaz, después de dar
que la proposición no se ha perfec- comienzo a la ejecución del delito
cionado y aquellos en que sí esto ha propuesto), se produce, asimismo, la
ocurrido. confusión antes anotada: "El propo-
172
JORGE MERA ART. 7°
nente que induce eficazmente al que dos o más personas que la constitu-
recibe la proposición a desistir de la ye se refiere a "la ejecución del cri-
ejecución del delito después de dar- men o simple delito". En opinión
se comienzo a ésta, pero antes de su de POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
consumación, también se beneficia PG, 391 s., todos los partícipes en
del desistimiento del delito tentado la conspiración deberían tomar par-
a que colaboró". Pero ello no tiene te en la ejecución del delito para
relación alguna con la eximente de que se conspira, excluyéndose así la
pena establecida en el inciso final del llamada "conspiración en cadena"
Art. 8 o , por la proposición para eje- y, particularmente, la conspiración
cutar un delito (no por la ejecución para la inducción, puesto que la
del delito propuesto), que exige el de- inducción no es un acto de ejecu-
sistimiento de su ejecución antes de ción, como también la inducción a
principiar a ponerlo por obra; la im- la conspiración, complicidad, tenta-
punidad, en el caso planteado, se de- tiva o encubrimiento de la misma,
riva del desistimiento de la tentativa, ya que se trata de un anticipo de la
esto es, el abandono de la acción que punibilidad especialmente regulado.
se había comenzado a ejecutar con el Concordamos con este parecer: la
fin de consumar el delito. La misma inducción es para ejecutar el hecho
confusión se advierte en otro de los típico; la cómplices cooperan a la
casos de proposición perfeccionada ejecución del hecho típico; y el en-
que se plantean: "El proponente que cubrimiento supone el conocimien-
induce eficazmente al que recibe la to de la perpetración de un crimen o
proposición a desistir de la ejecución simple delito o de los actos ejecuta-
del delito, antes de dar comienzo a dos para llevarlo a cabo (tentativa),
ésta, se beneficia de la impunidad por lo que se excluye la posibilidad
que resulta de no dar comienzo a la de que se refiera a una conspiración,
ejecución del delito". De nuevo se acto preparatorio anterior a la ten-
trata de una situación distinta a la tativa.
examinada: el desistimiento como
exención de pena por la proposición, La conspiración supone un
no por el delito propuesto. "concierto", esto es, un "acuerdo
activo, no de simple aquiescencia,
LA CONSPIRACIÓN sino determinándose la forma de
cooperación de todos los concerta-
De conformidad con la definidos", por lo que la mera aprobación,
ción del Art. 8 o , el concierto entre o aun el consejo, no pueden cons-
173
tituir todavía concierto, pero puede a otro que lo lleve al lugar donde se
ya serlo el convenir en una simple cometerá el crimen, en cuya ejecu-
actitud pasiva, como no impedir la ción ese otro no tomará parte), en
sublevación o no denunciar algunos un sentido diferente al señalado,
hechos (ETCHEBERRY, I I , 5 6 ) . En no constituye conspiración. Siendo
opinión de POLITOFF / MATUS / RA- el punto discutible, nos inclinamos
MÍREZ, P G 3 9 2 , se requiere un acuer- por la opinión de POLITOFF / MA-
do acerca del lugar, modo y tiempo TUS / RAMÍREZ: la excepcionalidad
de ejecutar un delito determinado y del castigo de la conspiración, que
la decisión seria de ponerlo por obra, constituye un notable anticipo de
aunque no es necesario un acuerdo la punibilidad, aconseja, en aras del
acerca de todos y cada uno de los cabal respeto del principio de re-
detalles de su ejecución. La seriedad serva legal, interpretaciones restric-
del acuerdo excluye de la conspira- tivas, que excluyan el riesgo de ex-
ción "el concierto que tenga lugar tender la aplicación de esta figura a
con un agente encubierto o con otra situaciones no incluidas claramente
persona que tenga también el pro- en la misma.
pósito de evitar el delito" (POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, PG 3 9 2 s.). En lo que dice relación con la
eximente de pena por la conspira-
El objeto del concierto debe ción, originada en el desistimien-
ser para la ejecución del delito. Las to de la ejecución del delito, antes
opiniones se dividen respecto del de principiar a ponerlo por obra,
contenido preciso del acuerdo. Para POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
ETCHEBERRY, según se vio, debe de- 393 sostienen que no basta el arre-
terminarse la forma de cooperación pentimiento del conspirador: "debe
de cada uno de los concertados. PO- realizar los esfuerzos suficientes y
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 9 2 , eficaces, en sentido contrario', para
son de otro parecer: el concierto impedir que se dé comienzo a la
debe ser para co-ejecutar un crimen ejecución del delito; obtener el de-
o un simple delito, en el sentido del sistimiento de quienes ya han dado
Art. 15 N° 1, lo que significa, bási- comienzo a la ejecución del delito,
camente, división del trabajo entre pero aún no llegan a consumarlo;
personas de igual rango, por lo que o, si el hecho se le ha escapado de
el acuerdo para cooperar en la co- las manos', denunciar el plan y sus
misión de un delito de una manera circunstancias a la autoridad". Nos
subordinada (por ejemplo, solicitar parecen exigencias excesivas, pro-
174
JORGE MERA ART. 7°
pias del desistimiento del delito ETCHEBERRY, II, 57, reconocien-

frustrado. A nuestro juicio, basta do que el tenor de la Ley no aclara
con renunciar a la ejecución del de- la duda, plantea la cuestión de "si en
lito y, en el caso de que se hayan caso de ser uno de los concertados el
comenzado a realizar actos prepa- que delata, los demás también apro-
ratorios, es necesario el abandono vecharían de la impunidad". En su
de los mismos, no persistir en ellos. opinión, por la razón de ser de la
No es aceptable que el desistimien- causal y por la similitud con la regla
to de la ejecución del delito obje- establecida respecto de las asociacio-
to del concierto constitutivo de la nes ilícitas, de un tenor casi idénti-
conspiración tenga más exigencias co (Art. 295), la eximente beneficia
que el desistimiento de la tentativa. sólo al delator.
Respecto de la denuncia del plan y
sus circunstancias, se trata de una La doctrina nacional ha llama-
exigencia de la Ley para que se apli- do la atención sobre la diferencia
que la eximente de pena por el de- entre la "conspiración" y el delito
sistimiento mencionado en todos de asociación ilícita (sancionado
los casos en que ésta tiene lugar, en el Código, Arts. 292 y ss. y en
y no sólo para el evento de que al las leyes sobre conductas terroris-
conspirador "arrepentido" se le haya tas (Ley N° 18.314) y sobre tráfico
escapado el hecho de las manos. ilícito de estupefacientes y sustan-
cias psicotrópicas (Ley N° 20.000).
Lo mismo que en la proposi- Según ETCHEBERRY, II, 5 6 , la dife-
ción, tampoco cabe desistimiento rencia parece radicar en una mayor
de la conspiración misma. Produ- permanencia de esta última, y en
cido el concierto, la conspiración se un mayor grado de organización en
encuentra perfeccionada, por lo que rangos y jerarquías de mando. Simi-
no es posible desistirse de la misma. lar es el parecer de la jurisprudencia:
La impunidad de la conspiración la asociación ilícita requiere de una
deriva de otra circunstancia: del de- organización con cierta estructura
sistimiento de la ejecución del delito jerárquica y con un carácter perma-
objeto del concierto antes de princi- nente (véanse SCS de 19 de julio
piar a ponerlo por obra y de que se de 1978, RDJ T. LXXV, 2-4, 228;
inicie procedimiento judicial contra y SCA Punta Arenas de 15 de sep-
el culpable, con tal que denuncie a tiembre de 1993, RDJ T. XC, 2-4,
la autoridad pública el plan y sus 228, también citadas por POLITOFF./
circunstancias. MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 9 3 ) .
175
ARTS. 9° - 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Artículo 9 o . Las faltas sólo se castigan cuando han sido consu-

madas.
BIBLIOGRAFÍA: POUTOFF, Sergio / MATOS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 5O a 9 o ", en
POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 6 7 - 9 2 4 .
COMENTARIO
Jorge Mera
Como lo señalan POLITOFF / ciendo el criterio referido, el Art. 494

MATUS, Comentario, 92, esta dis- bis establece que el hurto que recae
posición recoge un sano criterio de sobre una cosa cuyo valor no pasa de
política criminal, compartido por lo media unidad tributaria (el llamado
demás por la mayoría de las legisla- hurto-falta), se castigará con multa
ciones de nuestra órbita cultural, al de una a cuatro unidades tributarias
no exacerbar la represión penal más mensuales (conmutable por trabajos
allá de los hechos que causan verda- en beneficio de la comunidad), si se
dero daño a la sociedad. Contradi- encuentra en grado de frustrado.
§ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo
lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad,
se halla privado totalmente de razón.
BIBLIOGRAFÍA: ALVARADO, J.: "El proyecto de Código penal de 1844, de Silvela, y el Código
penal del protectorado español en Marruecos", UNED, Boletín de la Facultad de Derecho,
N° 1, 1992; BUSTOS, J / HORMAZÁBAL, H . : "Las Medidas de Seguridad", en Lecciones de Dere-
cho Penal, N° 25, en BUSTOS, J.: Obras Completas, T. I (Derecho Penal, Parte General), Ara,
Lima, 2004; BUSTOS, J . : "La Imputabilidad en un Estado de Derecho", en Control Social y
Sistema Penal, PPU, Barcelona 1987; CARNEVAU, R.: "La ciencia penal italiana y su influen-
cia en Chile", Política Criminal, N° 6 2008, A4-6; CERDA, R. / HERMOSILLA, F.: Código Penal.
En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon-

176
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
Jurisprudencia en el nuevo sistema de justicia criminal Ubrotecnia, 2O edición, Santiago

2 0 0 6 ; CILLERO, M.: " C o m e n t a r i o a l a r t í c u l o 1 0 N ° 2 y N ° 3 " , e n POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o ,
pp. 109-126; DEMETRIO CRESPO: "La actio libera in causa: ¿una excepción al principio de
culpabilidad por el hecho?, en ARROYO / BERDUGO (coordinadores): Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos, Universidad de Salamanca - Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca,
2001; DUCE, M.: "La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevo proceso
penal", Revista Procesal Penal N° 35 (2005), 11-45; FALCONE, D.: "Una mirada crítica a la
regulación de las medidas de seguridad en Chile", en RDUCV, T. XXDÍ-II (2007); HERNÁNDEZ,
H.: "El régimen de la autointoxicación plena en el Derecho Penal chileno: deuda pen-
diente con el principio de culpabilidad", Revista de Estudios de la Justicia N° 9 (2007);
MATUS, J.P.: "El positivismo en el Derecho penal chileno. Análisis sincrónico y diacrónico
de una doctrina de principios del Siglo XX que se mantiene vigente", Revista de Derecho
( V a l d i v i a ) , V o l . X X N ° 1 ( 2 0 0 7 ) , 1 7 5 - 2 0 3 ; MUÑOZ CONDE, F . : " L a s M e d i d a s d e S e g u r i d a d e n e l
Código Penal de 1 9 9 5 " , C u a d e r n o s de D e r e c h o Judicial N° 24 ( 1 9 9 6 ) , 3 0 1 - 3 2 2 ; NÁQUIRA,
J . : " C o m e n t a r i o a l a r t í c u l o 1 0 N ° 1 " , e n POLTTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 1 0 1 - 1 0 7 ; NÁQUIRA,
J.: "Imputabilidad e Inimputabilidad en el sistema jurídico penal chileno", en I Jornadas
de Psicología y Psiquiatría Forense, Facultad de Derecho, PUC, Santiago, 1984; Pozo, N.:
Imputabilidad penal y mente. Universidad Arcis, Santiago 2010; PRAMBS, C.: El tipo de cul-
pabilidad en el Código Penal chileno, Metropolitana, Santiago, 2 0 0 5 ; QUINTERO OLIVARES, G.:
Locos y culpables, Aranzadi, Madrid 1 9 9 9 ; RODRÍGUEZ, L. / DE LA FUENTE, F . : "El principio de
culpabilidad en la Constitución de 1980", RDUCV, T. XIII (1989-1990); SALINAS, M. I.: Teo-
ría y práctica psicológica en el ámbito jurídico, EOS, Madrid 2010; URRA, J.: "Confluencia
entre Psicología y Derecho", en URRA, J. (comp.): Tratado de Psicología Forense, Siglo XXI,
Madrid 2 0 0 2 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
ANTECEDENTES GENERALES embargo, como es sabido, entre los

autores nacionales existen diferentes
Desde un punto de vista sistemá- posiciones sobre la imputabilidad y la
tico, se encuentra ampliamente ad- culpabilidad, a las que se hará referen-
mitido en-la doctrina que el Art. 10 cia sólo en la medida que ello sea re-
N° 1 del Código Penal constituye levante para el análisis o la compren-
una causa de exculpación, fundada sión de la doctrina y jurisprudencia
en la inimputabilidad del sujeto5. Sin relativa a esta disposición legal.
S NOVOA, I, 4 2 9 : señala que "esta ausencia de aptitudes psíquicas indispensables para

hallarse en posibilidad de conocer el deber jurídico y de ajustar a él su comportamiento,
llevó al legislador a disponer, en tales casos, la irresponsabilidad penal, con lo cual, sin
decirlo expresamente, consagró una causa de inimputabilidad".
177
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Para la doctrina nacional mala imputabilidad es un presupues-

yoritaria, la imputabilidad es la to de la culpabilidad o uno de los
capacidad de conocer lo injusto y de elementos que la integran, no tie-
determinarse según ese conocimiento ne mayor relevancia para este co-
o, dicho sintéticamente, imputa- mentario, ya que, tanto en un caso
bilidad es capacidad de culpabili- como en otro, no existiendo impu-
dad^. En términos más generales, tabilidad, no tiene sentido exami-
ETCHEBERRY, I, 279, señala que los nar los demás elementos del juicio
casos de inimputabilidad, pueden de culpabilidad, por lo que su efec-
sintetizarse en la fórmula tradicio- to eximente es indiferente de la po-
nal falta de mente sana y madura'. sición sistemática que se le otorgue
El debate doctrinario acerca de si a sus elementos7.
6 CURY, 4 0 2 , en un sentido similar NÁQUIRA, Comentario, 1 0 2 ; GARRIDO, I I , 2 0 8 ;

Un matiz,
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 9 4 ; BULLERMORE / M A C K I N N O N , I I , 8 3 .
lo presenta DEL Río II, 104, que si bien señala que el 10 N° 1 se remite a un criterio
clásico, hay que considerar la perspectiva positiva: así acepta "que las circunstancias de
inimputabilidad se fundan en la incapacidad del sujeto para responder de sus actos,
es decir, dentro del criterio clásico de nuestra legislación, en la falta del libre arbitrio
humano en la perpetración del hecho delictuoso", pero la critica al resaltar que se debe
concebir "la imputabilidad como la capacidad del sujeto para responder por sus actos"
y sostener, en consecuencia, que "dentro del criterio positivo, la cuestión sólo tiene una
importancia relativa, porque sea o no imputable el individuo, la sociedad toma medidas
respecto de él desde el momento que es peligroso" ( 1 2 3 ) . Una posición diferente desde
la perspectiva dogmática, la parece sostener PRAMBS, 1 6 7 con nota 3 6 0 , quien sostiene
que "la enfermedad mental puede ser causal de falta de injusto o de culpabilidad, según
cuál sea la facultad afectada: la cognoscitiva o la volitiva, respectivamente". Esta posición
tiene relevancia práctica para el autor, en la medida que la procedencia de las medidas
de seguridad para los enajenados mentales declarados inculpables, exige la existencia
del hecho "típico y antijurídico" ( 1 6 8 - 1 6 9 ) y señala que en la doctrina mayoritaria
que no atiende a esta diferencia, "se ignora que la incapacidad cognoscitiva no puede
fundamentar una medida de seguridad, porque ella elimina el injusto, precisamente,
o por error de tipo o por error de prohibición" (170, nota 371).
7 POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 9 6 . Igualmente le restan relevancia general a esta
distinción C U R Y , 4 0 3 señalando que "lo que es presupuesto es también característica",
ETCHEBERRY, I, 277, plantea que: si bien es un presupuesto que no debería estudiarse
en la teoría del delito sino en la "parte dedicada al delincuente", por su estrecho vínculo
con la culpabilidad y "no deseando innovar en orden clásico de la sistematización",
examina la imputabilidad en el marco de la teoría del delito y, específicamente, de
la culpabilidad. A la misma conclusión luego de analizar la evolución de la doctrina
alemana y española arriba Pozo, 46.
178
En principio, la doctrina sos- esa condición afectó de un modo

tiene que la Ley supone que todos relevante la conducta materia del
los sujetos poseen capacidad de enjuiciamiento.
culpabilidad, salvo que la propia
Ley establezca una excepción o cau- Sobre estas opciones, la Ley re-
sa de inimputabilidad8. La Ley al cientemente ha tomado una po-
establecer las causas de inimputa- sición clara en relación a la exen-
bilidad lo hace de un modo gene- ción de responsabilidad por la edad
ral (NÁQUIRA, Comentario, 192), (Art. 10 N° 2), ya que ha establecido
estableciendo una presunción que barreras cronológicas de presunción
no puede estar referida a una situa- de falta de imputabilidad (inferio-
ción específica, dejando abierto el res y superiores) que son de carác-
debate de la forma en que esa con- ter objetivo, general y absoluto, a
dición general puede o no afectar diferencia del sistema anterior de
-y con qué nivel de intensidad— la discernimiento, que no sólo consti-
conducta del sujeto, dando lugar a tuía una excepción al límite de edad
diferentes posiciones acerca de si es en ciertos tramos, sino que se refe-
suficiente para afirmar la inimpu- ría a la capacidad concreta con que
tabilidad que el sujeto se encuentre hubiere actuado la persona menor
en la hipótesis legal de inimputabi- de edad en el hecho específico ma-
lidad, o es necesario, además, que teria del juicio9. En cambio, en los
se establezca fehacientemente que supuestos contenidos en el Art. 10
ETCHEBERRY, I, 279 desarrolla el punto citando a Pedro Javier FERNANDEZ, que en sus
comentarios sostiene que el estado normal del hombre es "ser libre" (1899), por lo
que concluye que el estudio de la imputabilidad se reduce, en la práctica, "al análisis
de los estados de excepción, en los cuales falta la imputabilidad (causales de inimpu-
tabilidad).
Véase en este sentido, el Comentario al artículo 10 N° 2. De todos modos debe ad-
vertirse que se trata, en el caso de las personas menores de ciertas edades, de una pre-
sunción de inimputabilidad (como adolescentes y como adultos) y no de presunciones
de imputabilidad, que puedan llegar a entenderse como vulneratorias de la prohibición
constitucional de que la ley presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N° 3
inciso 6 O C P R ) . Véase en general sobre esto a RODRÍGUEZ / D E L A FUENTE, 1 2 5 - 1 5 3 ,
quienes entienden que la prohibición constitucional impide presumir cualquiera de los
elementos del delito, incluida la culpabilidad (144), interpretación que, sin embargo,
no es mayoritaria en la doctrina nacional y que requiere probablemente de un largo
trabajo doctrinal, legislativo y jurisprudencial para asentarse en el derecho chileno.
179
N° 1, la discusión sobre si basta la que el estudio de las enajenaciones

constatación de la perturbación mentales desde un punto de vista
psiquiátrica o es necesario agregar médico se desarrolla por la psiquia-
elementos de valoración o psicoló- tría, mientras que desde un punto
gicos relativos al hecho concreto es de vista "jurídico, o, más bien di-
más compleja, no admitiendo res- cho, de sus consecuencias jurídi-
puestas tajantes, según se analizará cas, en la medicina legaF, posición
seguidamente cuando examinemos muy difundida por el positivismo
las diferentes hipótesis que contiene criminológico y sus seguidores pos-
la disposición. teriores, en cuanto sostenían haber
desarrollado una disciplina dotada
Antes de pasar al análisis espe- de cierta autonomía, respecto de
cífico de la normativa vigente y de la psiquiatría médica, posición que
los desarrollos doctrinales sobre la hoy parece más bien abandonada,
materia, resulta importante destacar por las modernas concepciones
que la legislación nacional muestra acerca de la psicología y psiquiatría
un importante retraso respecto a las forense, o de la psicología jurídica,
actuales concepciones jurídicas y de que se definen por la confluencia de
la evolución de la psiquiatría y la dos ámbitos de saberes, en este sen-
psicología contemporánea. Por esta tido, véanse los trabajos de U R R A y
razón, la fórmula legal, anclada to- SALINAS.
davía en la legislación decimonóni-

ca, exige un permanente esfuerzo de Aunque resulta razonable con-
la doctrina y la jurisprudencia para siderar que en esta materia, de suyo
adaptar la interpretación de la Ley a cambiante, la legislación no puede
las actuales concepciones. pretender recoger con exactitud e
inmediatez los avances del cono-
Una obra reciente sobre el cimiento científico y técnico, así
tema, que actualiza la discusión en como las nuevas concepciones ju-
relación al Código Penal chileno, rídicas sobre la materia, el retraso
es la de Pozo, 70-87, especialmen- del Código es tan evidente, que se
te en relación con los avances de las justifica plenamente impulsar una
neurociencias. Una completa ex- reforma que adapte la legislación
plicación del estado de la cuestión nacional a los actuales conocimien-
médico-legal a comienzos del siglo tos y permita resolver problemas
XX se encuentra en DEL RÍO, II, jurídicos que permanecen en la in-
107-127, en que el autor destaca certidumbre, especialmente en el
180
ámbito de las privaciones tempora- blema ha sido explicar y compren-

les de razón10. der la cuestión de la imputabilidad
y de la culpabilidad como piezas de
La legislación ha pretendido un sistema dogmático compuesto de
hacerse cargo de identificar, para fundamentos, presupuestos y lími-
efectos jurídico-penales, los límites tes al poder punitivo enmarcadas en
entre normalidad y anormalidad, la teoría del delito11, que deben es-
cuestión que presenta una gran flui- tructurarse y aprehenderse desde un
dez conceptual y dificultad teórica punto de vista jurídico.
(CURY, 4 1 4 ) . En este sentido, pese
a la brevedad y necesaria generali- Esta posición fue desafiada por
dad de este comentario, me parece el positivismo naturalista, que trazó
imprescindible someter a un breve una distinción entre delincuentes y
análisis algunos problemas teóricos no delincuentes basada en las causas
sobre la delimitación de los límites del delito y la peligrosidad del suje-
entre normalidad y anormalidad to, por medio de un método deriva-
que han influido en la legislación do de las ciencias naturales12. De un
chilena. modo muy general, se puede afirmar
que de este debate surgió como so-
Una de las formas en que el lución de compromiso un Derecho
Derecho se ha aproximado al pro- penal de doble vía, que estableció
Por ello, el Anteproyecto de Código Penal emanado del Foro Penal ("Anteproyecto
de Código Penal Chileno de 2005, elaborado por la Comisión Foro Penal", en Po-
lítica Criminal. N° 1, DI, p. 1-92), proponía la siguiente fórmula: "Están exentos
de responsabilidad criminal: 1°. El enajenado mental y el que por cualquiera otra
anomalía grave sea incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme
a esa comprensión. 2 o . El que, en forma transitoria, se halla privado totalmente de
razón, siempre que dicho estado no se lo haya provocado para cometer el delito, ni su
perpetración le haya sido previsible al momento de ponerse voluntariamente en dicha
condición...".
Enfoque que ha sido llamado jurídico puro, véase QUINTERO, 1 9 - 2 6 .
Véase la influencia del positivismo en Chile en MATUS, 1 7 5 - 2 0 3 ; CARNEVALI, 1 - 1 9 . En
nuestra doctrina DEL Río, II, 221, explica que para la escuela positiva (particularmente
haciendo referencia a FERRI) por "tipo criminal" debe entenderse el individuo "en quien
las anomalías atávicas, degenerativas o patológicas, se encuentran en mayor número
que entre los no delincuentes, de las mismas clases sociales y de igual origen étnico",
(sujetos) que tienen una predisposición al delito".
181
como consecuencias jurídico-pena- sibilidad de peritajes a juicio corre

les de los no culpables, las medidas el riesgo de utilizar el conocimiento
de seguridad13. experto como forma de sustituir el
trabajo que nuestros sistemas institu-
El positivismo pretendió trazar cionales le asignan exclusivamente a
la separación entre la normalidad y los jueces, sin que ese conocimiento
la anormalidad de un modo científi- experto sea objeto de los resguardos
co natural que dejó huellas profun- y procedimientos establecidos para
das en nuestra doctrina, que, en par- asegurar la calidad, independencia
te, todavía tiende a entregar el juicio e imparcialidad del trabajo judicial"
sobre la imputabilidad a la ciencia ( D U C E , 11 a 45, nota 7).
médica a través de un peritaje foren-
se. Se pretende de ese modo que el Según PRAMBS, de este modo se
pronunciamiento pericial (científico ignora "que el trastorno mental es
natural) se convierta en un sustituto una causa de inculpabilidad, como
del razonamiento jurídico que debe cualquier otra; es un concepto jurí-
ser realizado por el juez. dico sistemático, una categoría jurí-
dica, y no médico naturalista", que se
Como señala DUCE, refirién- encuentra definida normativamente
dose específicamente a los peritajes en el Código penal y Procesal penal
sobre la imputabilidad del acusa- (PRAMBS, 171-172 y 174-175), y
do, "la opinión experta comienza a que exige que la "locura o demencia
utilizarse crecientemente para sus- o trastorno mental transitorio —para
tituir el trabajo de razonamiento y ser calificada como causa de incul-
construcción de la verdad procesal pabilidad— habrá de afectar la capa-
encargadas a los jueces", señalando cidad volitiva del sujeto en el grado
que "una política abierta de admi- que exige la ley"14.
El origen del sistema dualista se sitúa en el Anteproyecto de Código Penal suizo de

1 8 9 3 inspirado en el pensamiento de C . STOOS. Véase M U Ñ O Z C O N D E , 3 0 4 , aunque
ciertamente encuentra precedentes anteriores en la doctrina. El sistema dualista busca
compatibilizar una justificación sistemática de la respuesta penal y las exigencias de-
rivadas de la categoría culpabilidad, siendo, una "solución de compromiso" BUSTOS I
HORMAZÁBAL, 7 2 2 .
PRAMBS, 176, el autor sostiene que el uso de los conocimientos científicos no puede
determinar la interpretación constitucional y legal, por ello, estos conocimientos deben
adaptarse al respeto que la Constitución exige a la igualdad entre todas las personas y
el respeto a la dignidad humana.
182
Estas construcciones natura- Art. 10 N° 1 del Código Penal, que

listas, deben confrontarse con la contiene dos hipótesis, que si bien
"idea del ser humano" que subyace tienen la privación de razón como
al Estado de Derecho. Es esta idea un elemento en común, se pueden
de persona la que "acepta, (y) pro- diferenciar por su permanencia en el
tege el Derecho penal y en la que se tiempo y su origen patológico, lo que
plasma la relación entre la persona y justifica y aconseja un tratamiento
el orden jurídico" ( Q U I N T E R O , 20). separado. Como señala NOVÓA, I ,
Esta visión, basada en la igualdad 426, en el Art. 10 N° 1 se compren-
de todos los seres humanos, exige den dos hipótesis diferentes, en pri-
comprender las particularidades del mer lugar la enajenación mental y,
sujeto para emitir un juicio persona- en segundo término, la privación de
lizado sobre su actuar. razón transitoria, sin embargo, am-
bas hipótesis tienen en común una
Por ello, se afirma con razón alteración de las condiciones men-
que una concepción crítica, debe tales normales de los sujetos.
cuestionar la dualidad imputa-
bilidad / inimputabilidad, confron- INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O
tándola con el reconocimiento de la DEMENCIA. LA ENAJENACIÓN MENTAL
dignidad humana y la protección del
orden social democrático que exige El Código Penal chileno siguió
necesariamente respetar la diversidad los criterios de la escuela clásica,
de las personas y evitar las clasifica- según la cual el libre albedrío y la
ciones de base naturalista (véase BUS- responsabilidad moral servían de
TOS, 1987, 282-283 y PRAMBS, 176). fundamento a la responsabilidad
criminal. Tuvo como referencia al
Esta tarea, que en gran parte ya Código Penal español de 1850 que
ha sido abordada en la legislación dispone que están exentos de res-
y parte de la doctrina nacional en ponsabilidad criminal el loco o de-
el ámbito de las personas menores mente, a no ser que haya obrado en
de edad, todavía se encuentra pen- un intervalo de razón (un análisis
diente en el de la inimputabilidad histórico en NÁQUIRA, 1 9 8 4 , 1 - 3 ) .
en razón de la privación de la razón,
tanto permanente como temporal. En general, la doctrina señala
que la legislación comparada ha re-
Hecha esta aclaración concep- currido a tres fórmulas para estable-
tual, se puede pasar a analizar el cer esta causa de inimputabilidad:
183
a) psiquiátrica o biológica pura, b) anomalía, no estaba en condiciones

psicológica, y c) mixta. Entre estas de comprender el injusto de su acción
alternativas D E L VILLAR, 1 6 2 , señala y de determinar su voluntad de acuer-
que la Ley penal chilena ha optado do a su comprensión"16. Esta posición
por la primera, limitándose a enun- mixta aparece como mayoritaria en la
ciar la anormalidad del sujeto. LABA- doctrina y jurisprudencia nacional,
TUT, II, 1 3 4 - 1 3 5 refiere a una juris- y como dice CURY, 4 1 6 , más allá de
prudencia en que pareciera primar algunas hipótesis particulares, "lo im-
un criterio mixto, aunque termina portante es que en el estado actual de
señalando que tal vez el método más la doctrina y de la jurisprudencia, los
científico es el criterio psicológico, enfermos mentales y anormales no
según el cual lo que exime de la res- serán declarados locos y dementes,
ponsabilidad, "no es la enfermedad sino cuando se haya establecido con-
mental, sino las perturbaciones psí- cretamente que al obrar estaban pri-
quicas que le impiden al sujeto con- vados de capacidad para comprender
ducirse normalmente"15. la antijuridicidad de su acto y autode-
terminarse en consecuencia".
298, plantean que es necesario decidir En el mismo sentido, NÁQUIRA,
si para eximir la responsabilidad basta Comentario, 1 0 2 1 7 , sostiene que si
con constatar la existencia de la anor- bien en principio la doctrina reco-
malidad orgánico-psiquiátrica o es noce que "el legislador establece una
necesario, además, como lo indican presunción de derecho de inimpu-
las fórmulas mixtas, determinar "si tabilidad", asumiendo un criterio
el hechor, como consecuencia de su psiquiátrico, luego al desarrollar "las
La sentencia más relevante que cita LABATUT, es la que dispone que "no procede eximir
de responsabilidad criminal, aplicando el art. 10 N° 1 del Código Penal, si el incul-
pado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el
discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender
la responsabilidad que éstas le imponían", SCA Concepción de 30 de junio de 1951,
RDJ,T.XLVIII, 2-4, 121.
afirmando que la posición mixta es la domi-
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 9 8 ,
nante en la doctrina nacional y haciendo referencia a la actualidad de esta cuestión en
la doctrina comparada refiriendo a JESCHEK y a ROXIN.
Citando como ejemplos la definición de NOVOA citada supra y la referencia de ETCHE-
BERRY a que por la enfermedad el sujeto no podría dirigir su conducta de acuerdo con
las exigencias ordinarias del derecho.
184
ideas envueltas en la locura, demen- doctrina ha centrado su análisis en

cia o privación total de razón", plan- el alcance de los términos loco o de-
tea que estas alteraciones tengan una mente, tanto en su sentido técnico
envergadura suficiente que permita como en el uso común del lengua-
afirmar la existencia de un compro- je. NOVOA, I, 429, sostiene que en
miso psíquico (cognitivo o volitivo) la terminología de la época en que
en el comportamiento concreto. se dictó el Código Penal, la locura
o demencia designaba a las personas
Esta interpretación también reque han perdido el juicio o carecen
sulta concordante con la referencia de él, es decir, personas con una gra-
específica que hace el legislador a la ve alteración mental, permanente
actuación del sujeto al referirse a los en el tiempo y de índole morbosa,
intervalos lúcidos y guarda corres- que impide su adaptación al am-
pondencia con la anterior fórmu- biente social corriente, expresiones
la de inimputabilidad por falta de similares que también contendía
discernimiento de los menores de el Código Civil dictado unos años
edad, que exigía haber puesto en obra antes. Para NOVOA, I, 429, el legis-
esa capacidad en el acto concreto que lador habría querido consignar esta
se está juzgando18. expresión para aquellos casos en que
los individuos debido a alguna pa-
Luego de planteada la cuestión tología presentan una insuficiencia
sistemática, es necesario abordar o alteración grave de su mente, al
el problema de la imprecisión de punto que estarían faltos de razón o
los términos de locura o demen- de voluntad.
cia, siendo necesario distinguir su
sentido científico o técnico, del uso ETCHEBERRY, I , 2 8 0 , p o r s u p a r -
coloquial o común. Pero aun en el te, señala que la Ley no ha querido
caso del lenguaje científico, nos en- otorgar ningún significado técnico
contramos con una relativa impre- preciso a estas expresiones. Sería uno
cisión de los términos que es puesta de los casos en que no corresponde
de manifiesto en detalle por CURY. interpretar las palabras de acuerdo a
la regla de interpretación que alude
Respecto a la primera parte del al sentido técnico de una ciencia o
referido numeral 1 del Art. 10, la arte, porque aparece claramente que
18 Ver en este sentido CILLERO, Comentario, 1 1 7 - 1 1 8 .
185
se han tomado en un sentido natu- progresiva que permita comprender

ral y obvio, y según el uso general en él toda forma de enajenación, re-
de las mismas palabras que, agrega conocida por la siquiatría.
el autor, aún seguiría siendo aproxi-
madamente el mismo que tenía a la POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ,
época de promulgación del Código PG, 297-298, coinciden con el resto
(en un sentido similar, NÁQUIRA, de la doctrina en que de las expresio-
1 9 8 4 , 2 - 3 , citando a P A C H E C O ) . nes loco o demente, a través de una
interpretación progresiva, debe con-
C U R Y , 4 1 4 , pone énfasis en que cluirse que quedan comprendidos
las expresiones locura o demencia ca- los que han obrado bajo la influencia
recen de sentido preciso, mientras de cualquier enajenación mental. Lo
que G A R R I D O , II, 2 8 1 sostiene que que a juicio de los autores habría que-
no existen afecciones en la psiquia- dado zanjado con la introducción del
tría que calcen en tales expresiones. Título III del Libro IV del Código
La doctrina está de acuerdo en que de Procedimiento Penal ( 1 9 0 6 ) "De
en la actualidad los términos en co- las medidas aplicables a los enajena-
mento parecen aludir a la idea de dos mentales". Terminología que se
enajenación mental, este concepto mantuvo en el Libro IV Título VII
designaría o, más bien, interpretaría del vigente Código Procesal Penal,
el sentido de las expresiones locura o que dispone en su Art. 455 que "en
demencia empleadas en la época de el proceso penal sólo podrá aplicarse
promulgación del Código. una medida de seguridad al enajena-
do mental que hubiere realizado un
NOVOA, I, 4 2 9pone de mani- hecho típico y antijurídico".
fiesto que la psiquiatría actual (a su
época) no emplea las palabras loco o ETCHEBERRY, I, 280, asimismo,
demente con el mismo significado, sostiene que en la actualidad es pre-
lo que, de no mediar una actualiza- ferible utilizar el concepto de enajena-
ción de los conceptos puede inducir do mental, que es una "expresión más
a "yerro hermenéutico". Igual orien- acorde con las denominaciones psi-
tación sigue LABATUT, I , 1 3 6 , quien quiátricas modernas". Para delimitar
concuerda en que los términos fue- el contenido de la enajenación men-
ron utilizados de acuerdo al concep- tal, propone entenderla como las más
to que se utilizaba a la época de pro- graves enfermedades psíquicas, "que
mulgación del Código, por lo que imposibilitan o perturban en tal alto
procede hacer una interpretación grado los principales procesos psicoló-
186
gicos del individuo, que lo colocan en que locura o demencia alude a los
conflicto con el ambiente y le impiden enfermos mentales que carecen de
una adaptación a la vida social". Para tal claridad en su razón o juicio. Por
fundamentar su posición, ETCHEBERRY tanto, no toda enfermedad mental
-junto con aludir al significado de las implica imputabilidad.
palabras en tiempo de su redacción-
señala que el Art. 10 N° 1 equipara el GARRIDO fundamenta la inter-
caso del loco o demente con aquella pretación anterior en los Arts. 682
persona sana que por causas ajenas a y siguientes del antiguo Código de
su voluntad se "halla privado total- Procedimiento Penal. Con esto afir-
mente de razón". ma que locura o demencia no deben
entenderse como expresiones médi-
El concepto de privación de co-psiquiátricas, sino en su sentido
razón, entonces, no es equivalente normativo, que consiste en una am-
a falta de inteligencia, ya que ésta plia alteración de las facultades in-
no faltaría de forma absoluta en las telectivas y volitivas de una persona
enfermedades mentales, sino que de cierta intensidad, más o menos
es más bien el adecuado funciona- permanente.
miento de todos los aspectos de la
psiquis: inteligencia, voluntad, sen- A juicio de C U R Y , 4 1 5 - 4 1 6 , las
sibilidad y memoria. Es loco o de- diversas anomalías conocidas por
mente entonces, para ETCHEBERRY, la psiquiatría corresponden exacta-
quien presenta una alteración pro- mente al contenido de las antiguas
funda de sus facultades psíquicas, nociones de locura o demencia y de-
a tal grado que no puede dirigir su ben buscarse las que coinciden con
conducta de acuerdo con las exigen- la idea que quiso expresar la norma.
cias ordinarias del derecho. Por esta razón, la interpretación de
las palabras debe efectuarse en rela-
Para G A R R I D O , II, 2 8 1 - 2 8 2 , el ción con la idea de privación total
elemento central reside en la luci- de razón usada por el Art. 10 N° 1
dez. Sostiene el autor que el sentido parte final. Supone el autor que la
de la disposición queda reducido identidad de consecuencias jurídi-
exclusivamente a los enfermos que cas de las dos situaciones del N° 1
sufren anomalías de orden patológi- se debe a que ambas perturban las
co o psicológico que afectan la luci- funciones psíquicas del sujeto de
dez. Esta última sería para el autor la misma forma. La locura y la de-
claridad de razonamiento, por lo mencia serán estados patológicos de
187
carácter durable, y se entenderá que circunscribe la inimputabilidad por

la privación total de razón se produ- falta de salud mental, a los casos más
ce cuando el sujeto no es capaz de graves de enfermedades psíquicas,
comprender lo injusto de su actuar trastornos más graves, que imposibi-
y de auto determinarse. No obstan- litan a tan alto nivel los principales
te lo señalado, CURY, 4 1 6 , reconoce procesos psicológicos del individuo,
que los conceptos conservan una que lo sitúan en conflicto con el am-
considerable indefinición. biente e impiden su adaptación a la
vida social (NOVOA, I, 4 3 5 ) .
Otro elemento que ha cobrado
relevancia en la doctrina al momento Asimismo, se plantean dudas
de analizar la bcura o demencia dice acerca de si es suficiente para eximir
relación con cuáles enfermedades de responsabilidad penal, la consta-
quedarían comprendidas en esta ex- tación de la anomalía psíquica, de
culpante. No obstante, que parte im- acuerdo a la formula orgánico-psi-
portante de la doctrina parece seguir quiátrica, o si, de acuerdo como lo
un criterio jurídico, por el cual la señalan las fórmulas mixtas, se debe
enfermedad puntual que puede pa- determinar si el autor como conse-
decer el imputado es irrelevante, sólo cuencia de su anomalía, no estaba
importa el grado de afectación sobre en condiciones de comprender el
el sujeto más que de cuál se trate. injusto de su acción y determinar
su voluntad según esa comprensión.
NOVOApostula que: a) hay un POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
gran número de anormalidades psí- 298, indican que la orientación de
quicas, de mayor o menor entidad, la doctrina y la jurisprudencia sería
que tienen características y manifes- hacia esta fórmula mixta, aduciendo
taciones muy diversas y que caben para ello la ya citada SCA Concep-
bajo el rubro general de enferme- ción de 30 de junio de 1951, que
dades mentales; b) que dentro del exige —en el caso de la epilepsia- no
Código Penal, solamente ha de ser sólo la presencia de la enfermedad,
tenido como inimputable el loco o sino que también que ésta haya in-
demente, entendido como el enaje- fluido en el discernimiento con que
nado mental. El autor, acto seguido, habría actuado el sujeto19.
19 En sentido similar, NÁQUIRA, Comentario, 104, con referencias jurisprudenciales.

Un fallo relativamente reciente de la Corte de Apelaciones de Valparaíso reafirma
188
En síntesis, en la mayoría de la teración produce en el sujeto" cues-

doctrina nacional la inimputabili- tión jurídica que debe ser valorada
dad por enajenación mental requiere judicialmente, a la que la pericia
la existencia de un "presupuesto psi- psiquiátrica y el tipo de enfermedad
copatológico" -enajenación mental sólo le deben servir de apoyo20.
causada por una enfermedad— que
produzca un efecto en la conducta En el mismo sentido se plan-
del sujeto (efecto psicológico-jurídi- tea PRAMBS, para quien si bien en la
co) (NÁQUIRA, Comentario, 104). legislación chilena "la locura exige
base morbosa o patológica... ello no
En conclusión, más que una es suficiente", ya que no basta con el
separación entre sujetos normales peritaje médico, sino que es necesa-
y enfermos (distinción derivada de rio el pronunciamiento judicial ba-
la idea de raigambre positivista de sado en la valoración jurídica de los
inimputabilidad como una condi- antecedentes (PRAMBS, 176-177) 21 .
ción del delincuente), lo decisivo
para establecer la inimputabilidad Por ello tampoco tienen senti-
es la valoración del "efecto que la aldo en este enfoque los planteamien-
Continuación nota "

esta posición: "Las expresiones loco o demente, empleadas en el artículo 10 N° 1 de
nuestro Código Punitivo, que corresponden al más amplio espectro de enajenación
mental, sólo deben considerarse incluidos en tal estado a los que sufren de graves per-
turbaciones psíquicas en el sentido de alterarle profundamente las funciones mentales
de una persona en términos de imposibilitarle la adaptación de su conducta a la vida
social. Ahora bien, para que se produzca el efecto eximente resulta necesario que la
enfermedad mental actúe sobre la inteligencia o bien sobre la voluntad, suprimiendo
en el primer caso la capacidad de entender, o anulando en el segundo la libertad de
querer". SCA Valparaíso, de 2 3 de diciembre de 2 0 0 3 , Rol N » 8 6 7 0 - 2 0 0 3 .
20 Al reconocer esta «diferencia, entre enfermedad mental y alteración penalmente relevante
de la conducta, se renuncia indirectamente en el marco del Derecho penal a "agrupar a
las personas en normales y anormales apriori", sigo en esto a QUINTERO, 4 2 y a BUSTOS,
1987.
21 Pese a una referencia errada a una de las normas aplicables, el autor desarrolla su
argumento, a partir de la exigencia del art. 458 de solicitar el informe psiquiátrico y
la valoración de los antecedentes que debe hacer el juez según lo dispone el art. 462,
que "establece la posibilidad de que el juez, a pesar del informe médico, no tenga la
certeza de la afectación penal de las facultades del sujeto, lo que nos indica que la ley
exige algo más que la base morbosa".
189
tos doctrinales que afirman que la al avance permanente de la psiquia-

Ley presume la inimputabilidad de tría. Actualmente, la clasificación
los locos, los dementes o los ena- científicamente más relevante es
jenados mentales, ya que ésta debe el Manual diagnóstico y estadístico
ser resuelta jurídicamente y no en de los trastornos mentales, conocido
base a criterios médico naturalistas por sus siglas en inglés D S M - I V T R
que son ajenos a nuestra legislación. (Diagnostic and Statistical Manual
El Código Penal se rige en materia of Mental Disorders, de la American
de imputabilidad por un enfoque Psychiatric Association). También la
normativo, que, como concuerda la Organización Mundial de la Salud
doctrina, usa estos términos según recomienda el uso de la Clasificación
su uso común y no se restringe a su Internacional de las enfermedades
significado científico técnico, por lo (CIE-10). Con estos instrumentos
que es necesario valorar el caso, y no la psiquiatría forense es capaz de en-
es posible declarar su inimputabili- tregar pericias basadas en evidencia
dad a priori, por el solo hecho de científica, que sirven de base para la
existir esa base morbosa o patológi- valoración jurídica sobre la imputa-
ca22. bilidad. Por ello, resulta irrelevante
referirse a las clasificaciones tradi-
El problema de la identifica- cionales de las enfermedades men-
ción de los presupuestos patológicos tales recogidas en gran parte de las
es una materia de la psiquiatría fo- obras penales tradicionales (un tra-
rense, pero que ha dado lugar a una tamiento actualizado sobre el tema
amplia descripción terminológica en Pozo).
en la doctrina penal nacional. Sin
embargo, estas descripciones rápi- En la más reciente jurispruden-
damente quedan obsoletas debido cia nacional, también se adopta este
PRAMBS, 175, nota 386, plantea que tal pretensión resultaría además contraria a la
Constitución y afirma que el Código Penal al considerar los intervalos lúcidos, está
exigiendo que los trastornos mentales permanentes o transitorios "eximirán de res-
ponsabilidad penal cuando el hecho fue cometido por el sujeto teniendo su capacidad
volitiva anulada o afectada de manera grave. También a favor de una fórmula mixta
Pozo, 68, quien afirma que "la imputabilidad busca rastrear la capacidad personal de
culpa, por el cual los límites de los efectos psicológicos no pueden considerarse rígidos.
En consecuencia, un oligofrénico podrá ser perfectamente imputable si su insuficiencia
de facultades le permitió comprender y dirigir su conducta".
190
enfoque. Un buen ejemplo es la cau- cia, por lo cual sería un error del
sa RIT 1 5 0 - 2 0 0 5 del Tribunal Oral legislador. NÁQUIRA, 3 6 2 - 3 6 4 , en
de Antofagasta (13 de octubre de cambio, sostiene que "el legislador,
2 0 0 5 , citada por C E R D A / H E R M O S I - acertada o equivocadamente, para
LLA, 3 2 - 4 1 ) , en que se establece por bien o para mal, estableció una ex-
el peritaje psiquiátrico que el impu- cepción". Además, señala que el es-
tado de homicidio, según la termi- tado del conocimiento científico no
nología del D S M - 4 , padece de un es tan determinante, y que "siempre
trastorno delirante de tipo celotípi- es necesario investigar caso a caso".
co y que en el momento de los he- Una persona, sostiene el autor, se
chos "cursó un estado crepuscular", "califica de inimputable porque se
situación esta última que además es encuentra en una situación, perma-
ratificada por el examen psicológico nente o transitoria, en la cual carece
realizado a través del test de Rors- de la capacidad para conocer el in-
chard por la psicóloga de la defensa. justo de su actuar, o bien para auto-
El Tribunal razona frente a estos pe- determinarse conforme a derecho".
ritajes, señalando que trastorno de- Si éste es el elemento decisivo, la
lirante celotípico, "corresponde, en supuesta normalidad o anormalidad
la nomenclatura del Código Penal, a (enfermedad) del sujeto no llega a
la locura. Adicionalmente, el tribu- tener relevancia.
nal señala que "ya el estado crepus-
cular. .. nos lleva de todas formas a D E L R Í O , I I , 1 2 8 , por su par-
la absolución, pues en la intensidad te, hacía presente los cambios en
del nivel de afectación de la concien- la ciencia médica sobre el tema y
cia, particularmente de su capacidad aconsejaba, siguiendo el criterio de
reflexiva, sólo podría concluirse que la anormalidad, que "en los casos
el acusado obró totalmente privado de duda debe recurrirse siempre al
de razón". perito para que determine, con tan-
ta precisión como sea posible, si la
Un problema adicional lo plan- forma de enajenación mental que
tea la referencia a los intervalos lú- motiva la consulta, admite los lla-
cidos. Para algunos autores, este mados intervalos lúcidos". N O V O A ,
problema debe resolverse desde un I, 438, señala que las rudimentarias
punto de vista del estado del conoci- nociones psiquiátricas de la época
miento médico psiquiátrico. C U R Y , permiten explicar su referencia. Las
416 sostiene que en la actualidad califica de rudimentarias, porque si
la psiquiatría no acepta su existen- bien la psiquiatría moderna com-
191
prueba remisiones temporales de hombre normal, cuestión que debe-

los síntomas morbosos en algunos rá probarse con la pericia respectiva,
casos de enajenaciones mentales, se debe considerárselo capaz de respon-
opone a admitir que durante el pe- sabilidad penal, aun cuando exista
ríodo aparentemente normal haya sospecha de un proceso morboso que
desaparecido la enfermedad, lo que vuelva a aflorar en el futuro". Pese a
sucede es que durante ese tiempo se esta posición, de lege ferenda, NOVOA
han eliminado las manifestaciones declara su adhesión a la idea de im-
exteriores. ETCHBERRY, I , 2 8 2 ; D E L putabilidad disminuida, para resolver
VILLAR, 1 6 6 - 1 6 7 y GARRIDO, I I , estos casos de semielienación.
284, concuerdan en que la psiquia-
tría ha rechazado este concepto y En la misma línea, D E L VILLAR,
que de lo único que se puede hablar 167 acepta la posibilidad de respon-
es que durante un intervalo hayan sabilizar al agente, "cuando incurre
desaparecido los síntomas externos en la conducta en circunstancias que
de la enfermedad, pero que de todos está disimulada si no oculta la falla
modos ésta persiste. PRAMBS, 1 7 5 , psíquica morbosa que lo aqueja".
nota 386 por el contrario, "afirma ETCHEBERRY, I , 2 8 3 también critica
que la ciencia psiquiátrica no duda la fórmula, señalando que "aún den-
en admitirlo", argumento que le sir- tro de las concepciones de la época
ve para avalar su posición respecto a no fue muy afortunada la mención
la necesidad de un análisis jurídico hecha por el Código Penal a los 'in-
sobre los efectos de la patología en la tervalos lúcidos', ya que en materia
conducta concreta que se enjuicia. civil, declarado interdicto un de-
mente, sus actos son nulos, aunque
N O V O A , I , 4 3 8 no obstante lo se pretenda que los ha realizado en
señalado, atendido a la fuerza obli- un intervalo lúcido", aunque tam-
gatoria de la fórmula legal propone bién señala que "parece demasiado
un criterio jurídico al respecto. Cri- forzado considerar exento de res-
terio que, a su juicio, debe descansar ponsabilidad penal al epiléptico que
en que el legislador asienta la idea de lejos de una crisis, gira un cheque sin
imputabilidad, en la presencia en el fondos, o al ciclotímico que, dentro
sujeto de los procesos psíquicos inde sus períodos de alteración, come-
telectivos y volitivos. Es decir, para te un acto de contrabando".
NOVOA, "si el individuo está en con-
diciones de ejercitar esas actividades Vistas las dos posiciones so-
en condiciones equivalentes a un bre los llamados intervalos lúcidos,
192
es posible pasar a valorarlas de un exige una evidencia muy consistente

modo más específico, entendiendo para afirmar la existencia de la im-
que no es suficiente señalar que para putabilidad, pese a la presencia de
parte importante de la doctrina ju- un trastorno mental permanente.
rídica, habría evidencia médica de
que éstos no pueden existir desde el Esta evidencia científica parece
punto de vista científico. no existir, por lo que de constar por
el informe médico forense que el su-
Dado el carácter restrictivo que jeto padece algunas de las restrictivas
actualmente le otorga la doctrina y enfermedades que son categorizadas
la jurisprudencia, al anteriormente como aquellas enajenaciones men-
amplio concepto de locura o de- tales que justifican la inimputabili-
mencia, o siguiendo la terminología dad, resulta conveniente por razones
dominante, a las alteraciones psíqui- de garantía y seguridad jurídica que
cas que constituirían la enajenación el sujeto sea eximido de responsabi-
mental, no parece quedar mucho lidad, sin entrar a examinar los posi-
espacio para los llamados intervalos bles intervalos lúcidos, ya que estos
lúcidos. no son posibles de acreditar desde la
perspectiva científica.
Si se exige para reconocerla
eficacia exculpatoria de la enajena- Más aún, parece haber en la
ción, que las alteraciones a la salud doctrina mayoritaria, que es muy
mental sean graves, permanentes e restrictiva de la causal de inimpu-
idóneas para afectar de un modo tabilidad por enajenación mental,
determinante y constante las facul- una contradicción en los términos
tades volitivas y cognitivas del su- al exigir una envergadura tan impor-
jeto, parece coherente sostener una tante a la alteración y luego sostener
posición como la de C U R Y , de exigir que esta enfermedad no altera todo
una evidencia científica muy consis- el comportamiento del sujeto, pu-
tente como para reducir aún más el diendo suspender su manifestación
espectro de aplicación por la vía de durante intervalos lúcidos.
afirmar que si bien el sujeto padece
alguna enfermedad mental, ha ac- Distinta es la situación si el
tuado en un intervalo lúcido. Es de- componente biológico o psiquiátri-
cir, para ponderar adecuadamente co de la fórmula legal es entendido
la cuestión, se debe considerar tam- de un modo más flexible o menos
bién un argumento de garantía, que exigente, de modo tal que pudieran
193
subsumirse en él alteraciones transi- blemas terminológicos y sistemá-

torias a la salud mental y fuera nece- ticos expuestos, parece existir un
sario entrar a examinar el concreto cierto consenso en la doctrina y la
estado de lucidez del sujeto, cuestión jurisprudencia nacional en que para
que claramente se encuentra abierto que proceda la exención por enaje-
en otras fórmulas legales, como la nación mental, se requiere la concu-
española, que no exigen ya la ena- rrencia de un presupuesto psiquiá-
jenación y en las tesis minoritarias trico de base orgánica, de carácter
de interpretación de la Ley nacional más o menos permanente, unido a
sostenidas por Pozo y PRAMBS. una alteración de las facultades cog-
nitivas y volitivas.
Probablemente, una nueva for-
mulación legislativa, asumiendo Finalmente, para poder entre-
tajantemente la fórmula mixta que gar una visión general sobre los efec-
exige una valoración jurídica, no natos de la enajenación mental, se hará
turalista y centrada en la conducta una breve referencia descriptiva a las
concreta, pueda terminar por escla- consecuencias jurídico penales que
recer el problema, mientras ello no se derivan para el enajenado.
ocurra, hay buenos argumentos de
garantía para restringir el uso del cri- El título VII del Libro IV del
terio de los intervalos lúcidos como Código Procesal Penal establece las
una forma de limitar aún más los medidas de seguridad que se pueden
casos de inimputabilidad. Sin em- imponer a los enajenados mentales
bargo, su consagración legal otorga que hubieren realizado un hecho
también buenos argumentos para típico y antijurídico (Art. 455), dis-
avanzar hacia interpretaciones que poniendo, seguidamente, que "éstas
permitan una ampliación de los con- procederán siempre que existieren
ceptos a caso, como el que se citó, antecedentes calificados que permi-
en que la jurisprudencia termina asi- tieren presumir que atentará contra
milando los estados crepusculares a sí mismo o contra otras personas".
la enajenación mental, ya no por su
caracterización patológica, sino que De estas disposiciones se des-
por los efectos que produce en el ac- prende que se trata de medidas de
tuar concreto que se enjuicia. seguridad post-delictuales, aplica-
bles únicamente a personas eximi-
En síntesis, de lo expuesto se das de responsabilidad penal por la
desprende que más allá de los pro- causal de inimputabilidad conteni-
194
da en el Art. 10 N° 1 del Código penal a un inimputable por enaje-

Penal que tienen como presupuesto nación, a la que denomina medida
no sólo de la comisión de un he- de seguridad y que se encuentra, sin
cho típico y antijurídico, sino que embargo, modulada en su extensión
además se requiere que exista una y naturaleza por la pena abstracta
necesidad de intervención debida- mínima que se le hubiere podido
mente acreditada por las razones es- imponer al delito por el que se for-
tablecidas en la ley. Las medidas de malizó o condenó al sujeto.
seguridad pueden ser privativas de
libertad o no privativas de ésta y de- PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN POR
berán efectuarse en establecimiento CAUSA INDEPENDIENTE DE LA VOLUN-
o a través de procedimientos de TAD DEL AUTOR (ART. 10 N° 1 , SE-
tipo sanitario, orientadas a fines GUNDA PARTE)
terapéuticos (en el mismo sentido,
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , Este supuesto normativo parte
304-305; en relación a la normativa de la base de que se trata de una pri-
anterior C U R Y , 4 1 8 - 4 1 9 ; un análisis vación temporal de razón, ya que de
en profundidad y crítico en FALCO- otro modo se asimilaría a la enaje-
NE, 2 3 5 - 2 5 6 ) . nación tratada en la primera parte
del numeral en comento ( E T C H E -
La extensión de las medidas BERRY, I, 285). CURY, 422, define la
de seguridad será determinada por privación total y transitoria de razón
el tiempo en que "subsistieren las como una "incapacidad temporal
condiciones que las hubieren hecho para comprender lo injusto del ac-
necesarias, y en ningún caso podrán tuar y autodeterminarse conforme a
extenderse más allá de la sanción esa comprensión, debido a una cau-
restrictiva o privativa de libertad sa exógena o endógena". Además,
que hubiere podido imponérsele o la Ley exige que la privación total y
del tiempo que correspondiere a la transitoria de razón, para eximir de
pena mínima probable, el que será responsabilidad penal, debe tener su
señalado por el tribunal en su fallo" origen en una causa independiente
(Art. 481 del CPP). de la voluntad del actor.
En consecuencia, respecto del Ausencia de voluntad, transito-

enajenado mental, el Derecho penal riedad de la alteración y privación
chileno establece la posibilidad de total de razón en el momento del
imponer una consecuencia jurídico acto, son los requisitos copulativos
195
requeridos por la ley23. A partir de de provocar problemas temporales

estos elementos, la doctrina nacional relativos a la consideración del dolo,
ha identificado diversos problemas, de la culpa y de la imputabilidad24.
siendo los más complejos los relativos
a la intoxicación y autointoxicación, Como señala HERNÁNDEZ, 1 1 , el
es decir, escenarios en que el sujeto Código Penal chileno, a diferencia del
llega a encontrarse en situación de Código Penal español de 1850, a ins-
privación total de razón por un acto tancias del Comisionado Altamirano
voluntario, negligente o fortuito. y siguiendo a PACHECO, estableció el
trastorno mental transitorio como
Esta disposición ha presentado eximente de responsabilidad penal25.
interés para la doctrina debido a que
en gran parte de los delitos de resul- El concepto de trastorno men-
tado material, no existe coincidencia tal transitorio es de carácter difuso
cronológica entre el momento de la y de gran amplitud. NOVOA, I , 4 4 3 ,
actuación y del resultado, lo que pue- sostiene que "una privación total y
NOVOA, I, 4 4 3 , señala que se debe concluir que la "privación total de razón indicada
ha de ser transitoria y no originada en enfermedad mental propiamente dicha".
COUSIÑO, I, 5 2 4 - 5 2 6 , citando a MANZINI, señala que "el problema se produce por
hechos libremente queridos, pero verificados mientras el autor se encuentra en estado
de inimputabilidad".
HERNANDEZ y COUSIÑO, destacan como precedente que el primer Código Penal español
- d e 1 8 2 2 - sí contemplaba la eximente. En efecto el art. 26 establecía, luego de referirse
a la inimputabilidad de las personas menores de edad: "Tampoco se puede tener por
delincuente ni culpable al que comete la acción hallándose dormido, en estado de de-
mencia, delirio, privado del uso de su razón de cualquiera otra manera independiente
de su voluntad. La embriaguez voluntaria y cualquiera otra privación alteración de la
razón de la misma clase no serán nunca disculpa del delito que se cometa en este estado,
ni por ella se disminuirá la pena respectiva". De este modo, la disposición al igual que
el Código Penal chileno de 1874, establecía la eximente, pero además regulaba expresa-
mente que la situación de la embriaguez voluntaria, u otras circunstancias de la misma
clase, no caben dentro de ésta, aunque en Chile se dejó expresamente advertencia en
actas sobre evitar los abusos como en los casos de ebriedad. La discusión en España no
se detuvo, véase su desarrollo en ALVARADO, especialmente el epígrafe titulado Circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal, pp. 9 7 - 1 0 0 . Asimismo, la falta de
una norma legal expresa, ha dado lugar a que GARRIDO, II, 290, reste relevancia a la
interpretación histórica y plantea que la interpretación debe centrarse en la literalidad
del texto, ya que "lo que aprobó el legislador fue el precepto, no la opinión".
196
transitoria de razón puede deberse Sin alterar esta interpretación se

a fenómenos fisiológicos normales, acepta como excepción el caso del
como el sueño; o a fenómenos arti- alcoholismo crónico, que es recon-
ficialmente provocados por sustan- ducido a la enajenación mental por
cias u operaciones especiales, como considerarlo una psicosis alcohólica
la narcosis y la hipnosis; o a causas (NOVOA, 1 , 4 5 0 - 4 5 1 ) , "matiz impor-
patológicas de características princi- tante, pero más bien marginal, que
palmente somáticas, que no pueden no hace más que resaltar la extraor-
ser incluidas propiamente en el con- dinaria dureza del derecho vigente"
cepto de enfermedad mental, como (HERNÁNDEZ, 1 4 ) .
son el desmayo y las fiebres de ori-
gen infeccioso; o la predisposición Como señala HERNÁNDEZ, 1 2 ,
anormal del individuo, como el so- con amplias referencias bibliográfi-
nambulismo". cas a la doctrina nacional, en aten-
ción a esta regulación, sólo la in-
Sin embargo, más allá de si- toxicación plena involuntaria puede
tuaciones particulares, como son el eximir de responsabilidad penal,
sueño, la hipnosis o el sonambu- lo que lleva a una coincidencia de
lismo, ETCHEBERRY, I, 285, plantea la doctrina en que sean sólo la in-
que la "fórmula por causa indepen- toxicación forzada o fortuita las que
diente a su voluntad" se agregó en tienen la virtualidad de eximir de
la Ley "para excluir de este benefi- responsabilidad penal.
cio al ebrio". En el mismo sentido
se sostiene que frente a la ebriedad Esta formulación legislativa ha
en Chile "se admite implícitamente sido criticada por la doctrina, en
una solución que tiene aún mayor razón que afectaría el principio de
amplitud que la de actiones liberae culpabilidad, siendo necesaria su
in causa, ya que hace imputable al modificación, destacando en ese
privado voluntariamente de razón, sentido los esfuerzos de GARRIDO,
por los delitos que cometa, aun I I , 2 8 9 - 2 9 3 , por señalar que, salvo
cuando el susodicho estado no se en el caso de la actio libera in causa,
haya procurado con el propósito de es posible sostener la inimputabili-
delinquir" (ETCHEBERRY, I, 526) 26 . dad por embriaguez dolosa, y que
En sentido semejante sobre lo superfluo de la discusión doctrinaria, la opinión de

COUSIÑO, I, 5 4 0 , quien sostiene que "la embriaguez, o cualquier otro estado de priva-
ción total de razón, voluntarios no empecen a la responsabilidad".
197
también es posible encontrar en la de manifiesto la necesidad de com-

fórmula legal espacio para la atenua- patibilizar esa interpretación con el
ción de responsabilidad en el caso respeto al principio de culpabilidad,
de la embriaguez culposa. tarea que se encuentra pendiente en
nuestra legislación y jurisprudencia
Como advierte el propio HER- y que parece no haber merecido ma-
NÁNDEZ, el estado de situación de la yor atención por parte de la doctri-
discusión doctrinaria denota que "sea na nacional.
de lege lata, sea de lege ferenda, unos
y otros están porque se reconozca al En síntesis, HERNÁNDEZ sostiene
menos como principio general el ca- que los dos modelos tradicionales de
rácter de inimputable y, consecuen- abordar el problema (el de la excep-
temente, la exención de responsabi- ción y el de la tipicieiad), no logran
lidad penal de quien se encuentra en resolver adecuadamente el problema
una situación de intoxicación plena de conciliar el tratamiento de la au-
cualquiera sea su origen, y todo esto, tointoxicación pleno con las exigen-
se entiende hoy en forma mayoritaria, cias del principio de culpabilidad.
impuesto por el principio de culpabi-
lidad". Asimismo, la mayoría parece El modelo de la excepción, se
encontrar en la doctrina de la actio identifica plenamente con la doctrina
libera in causa, una forma de resolver de la actio libera in causa, y sostiene
la compatibilización del principio de precisamente que se trata de un caso
culpabilidad con la regulación de la en que se excepciona el principio de
autointoxicación27. culpabilidad para evitar el abuso y
consecuente fraude a la ley. Este mo-
Este relativo consenso en la delo ha sido objetado por vulnerar
doctrina nacional, que como se dijo los principios de culpabilidad, par-
se matiza en algunos casos con ape- ticularmente en países como Chile,
laciones a la doctrina de la actio li- que le han otorgado reconocimiento
bera in causa, es puesto en duda por constitucional al principio de culpa-
el trabajo de HERNÁNDEZ, que pone bilidad (HERNÁNDEZ, 24) 28 .
Conocida es la opinión discordante de CURY, 4 1 2 - 4 1 3 , para quien esta doctrina no

tiene mayor aplicación ni utilidad, y la de COUSIÑO, I, 5 4 0 - 5 4 1 , que la considera
superflua.
Una explicación global de estas posiciones con amplias referencias a la doctrina ale-
mana y española en DEMETRIO, 9 9 5 - 9 9 6 , quien afirma que esta tesis, citando entre
198
MIGUEL CILLERO ART. 10 N°s. 3 - 4
El modelo de la tipicidad pre- tiva de la teoría de la imputación

tende fundar la punibilidad en la objetiva.
existencia del acto de provocación
previa del estado defectuoso (actio De este modo y en eso con-
praecedens), acto que puede ser concuerda con la doctrina nacional, en
siderado plenamente imputable de el modelo de la tipicicUd se requiere
dolo o culpa, posición que parecen que el dolo recaiga tanto "sobre la
seguir la mayor parte de los autores provocación del estado defectuoso
nacionales que le dan relevancia a la como la ulterior realización, en ese
teoría . estado, del tipo objetivo de un deli-
to ("doble dolo") (HERNÁNDEZ, 3 3 ;
HERNANDEZ advierte que el en igual sentido, POLITOFF / MATUS
riesgo de esta posición es una / RAMÍREZ, P G , 3 1 4 y GARRIDO, I I ,
asunción acrítica del modelo, pese 292-293).
a que sus postulados son correctos.
Por ello, la responsabilidad penal Enfoque que resulta adecuado a
se encontrará legítimamente fun- las exigencias de la culpabilidad, por
dada siempre que se asegure que lo que resulta en general correcto, y
"la actio praecedens efectivamente al cual se arriba, como bien señala
reúna en sí misma todos los requi- HERNÁNDEZ, según los criterios ge-
sitos que legitiman la sanción pe- nerales de imputación, omitiendo el
nal" (HERNÁNDEZ, 28). Con todo, recurso a la doctrina de la actio libera
igualmente postula, como se verá in causa. En este sentido parece con-
más adelante, serias objeciones a cordar con CURY y de alguna forma
su aplicación práctica y a su legi- con COUSIÑO, quien además de aler-
timidad desde un punto de vista tar por los posibles riesgos que esta
político criminal desde la perspec- doctrina presenta para el principio
Continuación nota 28
otras la opinión de HIRSCH, vulnera los principios de culpabilidad, coincidencia (entre

culpabilidad y hecho) y legalidad (996).
HERNANDEZ, 2 7 ; POUTOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 1 0 : que señalan que se "traslada
el reproche penal a un momento anterior al momento en que el hecho legalmente
descrito tuvo lugar, en rigor, al momento en que sucedieron acciones preparatorias",
véase una completa explicación en DEMETRIO, 9 9 8 - 1 0 0 2 , quien estima correcto este
modelo, limitando su aplicación de acuerdo a las críticas que se le pueden hacer a sus
fundamentos.
199
de la culpabilidad, la estima super- de las veces esto resultará altamen-

flua ( C O U S I Ñ O , I , 5 3 4 , 5 4 0 ) . te problemático" (HERNÁNDEZ, 35).
Por ello, afirma, "sólo parece posible
En síntesis, la interpretación hablar de la creación de un riesgo
de la exención de responsabilidad prohibido en casos muy especiales,
criminal por la privación total de que combinen tanto un grado sig-
la razón por causa independiente nificativo de regularidad al tipo de
de la voluntad del autor, en el ám- comportamientos a que conducen
bito de la autointoxicación, nos lle- estados de autointoxicación plena
va a aceptar que, por exigencias del de características similares, sea en
principio de culpabilidad y en apli- general, sea en particular, respecto
cación de consideraciones generales del agente, así como un contexto
sobre imputación y tipicidad, sólo situacional que reduzca o manten-
no sería aplicable -o dicho directa- ga relativamente estables las múlti-
mente, sería punible— en aquellos ples variables que pueden incidir en
casos en que el estado defectuoso ha el desarrollo de la conducta de un
sido preordenado dolosamente para inimputable" (HERNÁNDEZ, 36).
ejecutar, en ese estado, la conducta
punible. Estas dificultades, puestas co-
rrectamente de manifiesto por el
Sin embargo y este parece ser autor, obligan si se requiere regular
el aporte más novedoso del trabajo normativamente, a que el legisla-
de HERNÁNDEZ, esta conclusión o dor realice un juicio ex ante sobre
modelo de interpretación, encuen- los peligros de la autointoxicación
tra límites operativos relevantes que que resulta altamente controvertible
surgen, principalmente, de las exi- desde la perspectiva de la legitima-
gencias que se derivan de la teoría ción de la responsabilidad penal y
de la imputación objetiva. En pala- que pude llevar, opción que HER-
bras del autor: "para afirmar la res- NÁNDEZ no parece desechar, al esta-
ponsabilidad penal en estos casos se blecimiento de un delito de peligro

debe comprobar en primer término abstracto. De otro modo, el juicio
que la provocación del estado defec- ex ante, quedará entregado al Juez,
tuoso ha creado un riesgo prohibi- en el ámbito de la consideración de
do de consumación del tipo penal acuerdos a las reglas generales de la
en cuestión y que el resultado típi- concurrencia o no de los requisitos
co importa la actualización de ese y presupuestos de la imputación ob-
preciso riesgo prohibido. Y las más jetiva, lo que arriesga también una
200
amplia inseguridad jurídica o una a las reglas generales de la imputa-

simple concesión a los afanes puni- ción, pero se corre el riesgo de una
tivos dominantes frente a este tipo aplicación "inercial" de la doctrina
de materias, amparado en la actual de la actio libera in causa, lesio-
fórmula del Art. 10 N° 1 y las in- nando el principio de culpabilidad
terpretaciones que la doctrina y la (HERNÁNDEZ, 38-39). Frente a ello,
legislación han desarrollado. postula HERNÁNDEZ, se podría hacer
necesaria una regulación expresa,
Por ello, HERNÁNDEZ sugiere por la vía de regular un delito de pe-
dos soluciones posibles, una, man- ligro abstracto, inspirado en algunos
tener la aplicación de las reglas ge- ejemplos de legislación comparada,
nerales estableciendo el silencio de propuesta que excede la valoración
la ley, es decir, que no se adhiera de este comentario y que exige una
explícitamente a la teoría de la tipi- consideración específica, en algún
cidad y que se deje la materia sujeta trabajo monográfico.

[.»]
2. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los me-
nores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo
dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil.
BIBUOGRATÍA: BASCUÑAN VALDÉS, A. y colaboradores: La responsabilidad penal del menor, Ins-
tituto de Docencia e Investigación Jurídica, Facultad de Derecho Universidad de Chile,
Santiago 1974; BERRÍOS, G. / DÍAZ, A. / GÓMEZ, A.: "Justicia Militar y Adolescentes, un nuevo
escenario tras la vigencia de la Ley 20.084", en AA. W . : Estudios de Derecho penal juvenil,
Defensoría Penal Pública, Santiago 2009; BUSTOS, J.: "Hacia la desmitificación de la facultad
reformadora en el Derecho de menores: por un Derecho penal de menores", en BUSTOS, J.
(director): Un derecho penal del menor, Santiago 1992; BUSTOS, J.: Derecho penal del niño-
adolescente, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago 2007; BUSTOS, J.: "Imputabilidad y
edad penal", en Libro Homenaje a Antonio Beristain, Instituto Vasco de Criminología, Do-
nostia - San Sebastián 1989; CHAN, G.: "El concepto de capacidad de culpabilidad (imputa-
bilidad) en el Derecho penal juvenil alemán", Revista Estudios de la Niñez y Adolescencia,
3 , 2 0 0 9 ; CILLERO, M.: "Adolescentes y sistema penal. Proposiciones desde la Convención so-
bre Derechos del Niño", Revista Justicia y Derechos del Niño, N° 2, 2000; CILLERO, M.: "Nulla
poena sine culpa", en AA. W . : Adolescentes y responsabilidad penal, Ad-Hoc, Buenos Aires
2 0 0 1 ; CILLERO, M.: " C o m e n t a r i o al a r t í c u l o 10 N° 2 y N° 3 " , en POUTOFT / ORTIZ, C o m e n t a r i o ,
pp. 109-126; CULERO, M.: "Evolución histórica de la consideración jurídica de la infancia en
Chile", en Pn.oTn, F. (compilador): Infancia en riesgo y políticas sociales en Chile, HN, Mon-
tevideo 1994; Couso, J.: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant Lo Blanch,
201
Valencia 2006; Couso, J.: "Notas acerca del debate político criminal sobre las finalidades de
las medidas en la Justicia (penal) de adolescentes en Alemania, España, Estados Unidos,
Inglaterra y Chile", en AA. W . : De la tutela a la justicia, U. de Chile / UNICEF, Santiago
1999, pp. 11-74; MATUS, J.P.: "El positivismo en el Derecho penal chileno. Análisis sincró-
nico y diacrónico de una doctrina de principios del siglo XX que se mantiene vigente",
Revista de Derecho (Valdivia), Vol XX N° 1 (2007), 175-203.
COMENTARIO
Miguel Cillero
ANTECEDENTES PREVIOS do por la Ley N° 20.084, que esta-

blece un sistema de responsabilidad
La consideración de la minoría de los adolescentes por infracciones
de edad como una causa de exen- a la Ley penal, cuerpo legal que en
ción de responsabilidad penal tiene su Art. 60 b) introdujo la actual re-
larga data en la legislación chilena. dacción del Art. 10 N° 231.
Hasta el año 2007, el Código Penal,
siguiendo la tradición decimonó- La reciente modificación, no ha
nica, utilizaba conjuntamente un sido objeto de una mayor discusión
criterio cronológico, según el cual doctrinaria o jurisprudencial, pese
se excluía de responsabilidad penal a que constituye una reforma tras-
a los menores de dieciséis años, y un cendente desde el punto de vista de
criterio psicológico que exigía para la teoría de la culpabilidad, ya que
eximir de responsabilidad un pro- con ella se establece un Derecho
nunciamiento judicial previo sobre penal de adolescentes especial, que
el discernimiento con que habrían es también Derecho penal de la cul-
actuado los mayores de esa edad y pabilidad32. En efecto, la doctrina
menores de dieciocho años30. Ese nacional, apoyada en la anterior re-
sistema fue radicalmente modifica- dacción de los Arts. 10 N° 2 y N° 3,
Véase el desarrollo histórico hasta antes de la reforma introducida por la Ley N° 20.084
que entró en vigencia en junio de 2 0 0 7 , CILLERO, Comentario, 1 0 9 - 1 2 6 .
La Ley N° 2 0 . 0 8 4 de 7 de diciembre de 2 0 0 5 , sólo entraría en vigencia en junio de
2 0 0 7 , por lo que el sistema de discernimiento se aplicó hasta esa fecha.
En un sentido doctrinario general sobre este punto sin referencias a la ley chilena, véase
el completo tratamiento de C o u s o 2 0 0 6 , 4 4 6 - 4 8 6 , CHAN, 7 5 - 1 0 4 .
202
sostuvo que la minoría de edad era ción del menor a la del enajenado
una causa de inimputabilidad, que mental, fundamentando la exención
combinaba una presunción de dere- de responsabilidad penal en que la
cho para los menores de 16 años y persona menor de edad carece de
una presunción legal para los mayo- plenas facultades para comprender
res de dieciséis y menores de diecio- lo ilícito y actuar de acuerdo a di-
cho años que quedaba condicionada cha comprensión. Si bien esta in-
al pronunciamiento judicial sobre el terpretación era la más razonable,
discernimiento. CURY, 5 5 , señala había sido matizada por parte de la
que "el hecho que el Art. 10 N° 3 doctrina y la jurisprudencia desde
haga depender del discernimien- la entrada en vigencia de la Ley de
to la responsabilidad del mayor de Protección de Menores de 1928 y
dieciséis y menor de dieciocho años, sus modificaciones posteriores, que
demuestra que la Ley vincula esa de- estableció medidas de protección
cisión precisamente a la capacidad impuestas por los Jueces de Meno-
de entender y querer", posición que res como consecuencias jurídicas
también es sostenida, entre otros, a los actos realizados por personas
p o r POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, menores de edad inimputables.
PG, 317-318 y nota 4 2 5 ; NOVOA,
I, 4 5 7 - 4 5 9 , poniendo énfasis en el La reforma del año 1928, que
elemento cognitivo por sobre el vo- si bien se inspiró movimiento global
litivo; ETCHEBERRY, I, 2 8 8 - 2 9 0 . que estableció la Justicia especial de
menores en occidente, a diferencia
En este sentido, se sostenía que de ellos, no puso término al sistema
el Código Penal seguía la doctrina de discernimiento y no estableció
de la inimputabilidad en sentido un límite cronológico absoluto para
estricto33, que asimilan la condi- establecer la falta de capacidad de
CILLERO, Comentario, 1 0 9 - 1 2 6 y CILLERO, 2 0 0 1 . Una posición diferente en MATUS

1 7 5 - 2 0 3 , quien sostiene que el Derecho penal de adolescentes chilenos es un reflejo
del positivismo y se fundamenta en la peligrosidad, afirmando que ia "imputabilidad
a partir de los 14 años no se discute" (195) y que las medidas (para adolescentes) se
fundamentan en la peligrosidad del autor ( 1 9 1 ) .
31 Esta doctrina es conocida también como doctrina del discernimiento o, más en general,
como de incapacidad de culpabilidad Véase más ampliamente esta discusión doctrinaria
e n CILLERO, 2 0 0 1 , 7 2 - 8 4 , 7 9 .
203
culpabilidad en razón de la edad. jurídica que producía y la excesiva

Estas modificaciones legales dieron discrecionalidad que otorgaba a los
pie a que se planteara en Chile una jueces, lo que redundó en decisiones
interpretación sobre el discerni- judiciales muy desiguales34.
miento que BASCUÑÁN caracterizó
como criterio de utilidad social. Esta La doctrina nacional, con fuerte
interpretación acogió lo que se pue- influencia de la española (véase BUS-
de denominar una consideración de TOS, 1989,471-482), desarrolló una
la edad penal como una barrera o importante crítica tanto a la con-
frontera político criminal entre dos cepción de inimputabilidad clásica,
sistemas de consecuencias jurídicas como a la de readaptación social de
-las aplicables a los menores y las raigambre positivista-peligrosista,
que se imponen a los adultos—, sos- comenzando a decantarse a favor
teniéndose que debe reinterpretarse de la creación de un derecho penal
el discernimiento desde una pers- juvenil especial, que reconoce en el
pectiva de peligrosidad y capacidad adolescente una especial capacidad
de readaptación social. En síntesis, de culpabilidad y contempla con-
esta doctrina pretende abandonar la secuencias jurídicas diferentes a las
comprensión de la minoría de edad que se les imponen a los adultos (en
como un problema de capacidad de esa posición CILLERO, 2001; Couso,
culpabilidad y atender a criterios 1999, 11-74).
basados en los fines educativos y de
readaptación social. El argumento central, como
sostiene BUSTOS, 1989, 471-472, es
La dualidad de visiones e inter- que "toda persona es responsable, lo
pretaciones, unidas a la dificultad que es inherente a la dignidad de la
para determinar con relativa certeza persona", ningún deber de protec-
la capacidad de discernimiento con ción o pretensión educativa de las
que habría actuado la persona me- personas menores de edad puede
nor de edad, llevaron a que el siste- significar su consideración o trans-
ma de discernimiento fuera amplia- formación en "sujetos diferentes, no
mente criticado por la inseguridad personas", porque ello vulneraría el
Para GARRIDO, la "praxis judicial mantiene una posición mixta: considera tanto la
capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurídica de su acto,
como sus posibilidades de readaptación" (GARRIDO, II, 227).
texto constitucional, convirtiéndo- mayoría de edad penal, esto es, eli-

se la minoría de edad en fuente de minó toda excepción fundada en
estigmatización y al menor en un la declaración judicial sobre el dis-
"objeto de la tutela del Estado". El cernimiento que pudiere permitir
Derecho penal de adolescentes, en- declarar la responsabilidad penal
tonces, supone la existencia de un de adultos a una persona menor de
sujeto responsable, pero esa respon- dieciocho años. En este sentido, la
sabilidad debe obedecer a las parti- modificación legal elevó de 16 a 18
cularidades de su desarrollo personal años la edad en que se alcanza la
y social. mayoría de edad penal, si entende-
mos por esta última, aquella edad en
Este desarrollo doctrinario en- que una persona puede ser juzgada y
cuentra fundamentos normativos condenada de acuerdo a la legisla-
en el ordenamiento jurídico chileno ción penal general o de adultos.
en la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, ratificada en agosto El tenor de la disposición es
de 1990, texto que contiene las ba- claro en cuanto a establecer la exen-
ses de un sistema de responsabilidad ción de toda persona menor de die-
penal juvenil y obliga a los Estados ciocho años de la responsabilidad
Partes a establecer un sistema de jus- criminal del Código Penal, y que su
ticia especializado (véase C I L L E R O , eventual responsabilidad se regula
1994). en una Ley especial. De este modo,
las normas de la Convención sobre
Estas ideas sirvieron de base a la los derechos del niño y el texto le-
actual formulación del Art. 10 N° 2 gal que las desarrollan, reconocen el
del Código Penal, que ahora se pa- derecho de la persona menor de 18
san a comentar en detalle. años a no ser juzgado y sancionado
como adulto, cuestión que ha sido
LA ELEVACIÓN DE LA MAYORÍA DE también definida de ese modo por
EDAD PENAL Y EL ESTABLECIMIENTO DE la jurisprudencia.
UN LÍMITE INFERIOR DE RESPONSABILI-
DAD PENAL ADOLESCENTE Así lo ha entendido la Corte Su-
prema, al señalar "que de conformi-
La reforma introducida al dad a lo prevenido en el artículo 10
Art. 10 del Código Penal por la Ley N° 2 del Código Penal, los menores
N° 20.084 estableció los 18 años de dieciocho años están exentos de
como un nuevo límite absoluto de responsabilidad penal" y que por ello
205
corresponde juzgarlos y sancionarlos cia, respecto a la relación entre

de acuerdo a la Ley N° 20.084, "que edad y responsabilidad penal en
fue dictada en cumplimiento de lo nuestro sistema legal se establecen
ordenado en la Convención de los tres etapas:
Derechos del Niño, por la cual los
Estados Partes se obligaron a tomar i) una exención total de la res-
las medidas apropiadas para promo- ponsabilidad penal de los menores
ver el establecimiento de procedi- de 13 años;
mientos, autoridades e institucio-
nes penales especiales" (SCS, Res. ii) las personas entre los 14 y 18
30268, 2007). años de edad pueden responder pe-
nalmente como adolescentes, pero
Despejado el punto sobre el lí- se excluye la responsabilidad penal
mite de la mayoría de edad penal, la de adultos, y
Ley establece un tramo de edad de
responsabilidad penal especial que iii) los mayores de 18 años
se extiende para personas entre los responden penalmente sólo como
14 y los 18 años de edad, a las que adultos35.
la Ley denomina adolescentes. Al
interior de esta franja, los adoles- Como se dijo, la doctrina y la
centes, quedan sometidos a un ré- jurisprudencia nacional se han ocu-
gimen especial de responsabilidad pado escasamente de esta modifica-
penal, distinto al de los adultos. ción, siendo lo más relevante a nivel
de jurisprudencia el señalamiento
El límite inferior de los 14 de que se trata de dos sistemas to-
años, responde a la obligación es- talmente separados, pero no se ha
tablecida en la Convención sobre abordado la cuestión sistemática
los Derechos del Niño de estable- sobre la cuestión de la capacidad de
cer una edad mínima a partir de la culpabilidad.
cual se presume que los niños son
incapaces de infringir las leyes pe- BUSTOS, 2007, 3 6 , en una de
nales (Art. 40.3.a). En consecuen- las pocas referencias de la doctrina
35 A diferencia de otros países como Alemania, no se establece en Chile la posibilidad

que personas mayores de 18 años puedan ser juzgados y sancionados de acuerdo con
la ley de responsabilidad penal de los adolescentes.
206
MIGUEL CILLERO ART. ION»2
nacional a este punto, aborda la in- conciencia— que en conjunto, "no

terpretación del Art. 10 N° 2 desde son anómalas ni implican que tales
la teoría del sujeto responsable, se- personas no tengan capacidad de
ñalando que es inherente a toda per- entender y querer normativamente
sona ser considerado responsable, conforme a su racionalidad" y que
por lo que negar la responsabilidad el sistema debe asumir en el marco
de un niño es "negar su carácter de de las diferencias existentes en una
persona y transgredir los derechos sociedad plural y desigual ( B U S T O S ,
fundamentales establecidos en la 2007, 37-38).
Constitución Política". La cuestión
es determinar "el tipo de respuestas El segundo nivel que reconoce
que son exigibles conforme a su de- BUSTOS es el de la "exigibilidad de
sarrollo y formación". la conciencia del injusto", es decir,
atender a si el adolescente "estaba
Con este acercamiento, el aná- en condiciones de tener conciencia
lisis de la capacidad individual de de afectar un bien jurídico", lo que
la persona menor de edad de com- constituye una exigencia mayor al
prender y querer normativamente mero conocimiento, sino una "in-
(imputabilidad en sentido tradicio- ternalización" cultural más profun-
nal), debe desplazarse a un examen da. Al examinar la "conciencia del
más complejo que B U S T O S divide injusto, lo que se pretende indagar
en tres niveles: un primer nivel está es si lo prohibido es parte del pro-
dado por una exigibilidad sistémica ceso de elaboración interna del ado-
que remite a la "capacidad del sis- lescente o la persona en general. No
tema como tal para exigir una res- es por consiguiente una cuestión de
puesta determinada", considerando conocimiento, sino del proceso de
circunstancias concretas de vida del internalización de valores" ( B U S T O S ,
adolescente, como sus diferencias 2007, 39).
culturales (indígenas o pertene-
cientes a subculturas), su vulnera- Finalmente, el tercer nivel iden-
bilidad social, sea por pobreza o in- tificado por BUSTOS, señala que debe
migración que de no considerarse ser exigible al adolescente que su
puede llevar a una criminalización conducta se adecúe a su "conciencia
selectiva y discriminatoria de esas de lo prohibido", de modo tal que la
formas de vida; u otras situaciones, exigencia no vaya más allá de la ca-
que pueden afectar la exigibilidad pacidad de respuesta del adolescente
-como el caso de los objetores de (BUSTOS, 2 0 0 7 , 4 0 ) .
Como puede observarse, la teo- de la propia persecución o sanción

ría de BUSTOS, se aleja bastante de penal. En este sentido, nos parece
los conceptos reduccionistas de la que la interpretación más razonable
imputabilidad y la responsabilidad de la exención de responsabilidad
penal de adolescentes de contenido penal de las personas menores de
clásico (discernimiento como ca- dieciocho años, es aquella que con-
pacidad de conocer y querer como sidera que estamos en presencia de
una facultad individual de juicio) una distinción de dos tipos de res-
y de los enfoques naturalistas de la ponsabilidad penal, y que cada una
imputabilidad, como resultado de de ellas supone una capacidad de
un análisis psiquiátrico o psicoló- culpabilidad específica, pero cuyos
gico, sino que exigen un abordaje límites cronológicos son estableci-
mixto de tipo "científico natural y dos legalmente. En este sentido, en
normativo" que examine elementos ambos casos estamos en presencia
individuales y sociales y que atienda de un Derecho penal de la culpabi-
a la capacidad de exigibilidad y de lidad (CILLERO, 2001; Couso, 1999
respuesta del sujeto en relación al y Couso, 2006).
hecho realizado y no desde su per-
sonalidad o circunstancias generales El límite inferior de la respon-
de vida (CILLERO, 2000, 120; y B U S - sabilidad penal del adolescente, fija-
TOS, 1989, 472-476). do por el Art. 10 N° 2 a los 14 años
en concordancia con el Art. 3o de
En ese sentido, la separación la Ley N° 20.084, marca una nueva
entre responsabilidad penal de adul- frontera bajo la cual la Ley presume
tos y de adolescentes encuentra su que no se dan los presupuestos jurí-
fundamento último en la concu- dicos, de exigibilidad y político cri-
rrencia de razones jurídicas genera- minales para poder imponer forma
les que le reconocen su carácter de alguna de respuesta penal, debiendo
personas con derechos y capacidad operar, de ser necesario, mecanis-
de responder de sus actos; en que al mos específicos de protección de los
adolescente le era exigible en las tres derechos de la infancia, de acuerdo
dimensiones expuestas una conduc- con las reglas generales de esas polí-
ta adecuada a derecho; y, finalmen- ticas e intervenciones sociales.
te, por consideraciones político-
criminales que hacen necesario un Esta posición queda de ma-
tratamiento penal diferenciado, que nifiesto del Mensaje con que se
incluye en ciertos casos la inhibición dio inicio a la discusión de la Ley
208
N° 20.084 que establece un sistema torce años el Estado renuncia a toda

de responsabilidad de los adolescen- forma de intervención coactiva en el
tes por infracciones a la Ley penal supuesto de comisión de delito" (His-
(Mensaje 68.347), establecido expre- toria de la Ley N° 20.084, p. 11), con
samente que "se ha decidido fijar este lo cual queda claro que se renuncia a
límite en los catorce años siguiendo toda forma de ejercicio de las faculta-
las tendencias del derecho compara- des de persecución y sanción penal.
do y la posición de la doctrina que Esta posición del Estado deberá re-
recomienda no fijar este límite a una flejarse en la legislación y práctica ju-
edad muy temprana". Para establecer dicial y administrativa contenida en
claramente las consecuencias de esta la legislación especial de protección
posición se señala que "bajo los ca- de niños y adolescentes.

[...]
3. Derogado.

[...]
4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre

que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impe-
dirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, J o s é L u i s ( 2 0 1 0 ) : " D i g n i d a d h u m a n a y " m o d e r a t i o " e n l a l e g í -
tima defensa", en él mismo, Cultura y delito (Bogotá, P. Univ. Javeriana- Temis); COUSIÑO,
Luis: "Los integrantes subjetivos de la justificación", en RCP, 1974, t. XXXIII; MAÑALICH,
Juan Pablo, "Consideraciones acerca del error sobre la concurrencia de los presupuestos
o b j e t i v o s d e l a s c a u s a s d e j u s t i f i c a c i ó n " , e n R E J , N ° 3 , A ñ o 2 0 0 3 ; ORTIZ MUÑOZ, P e d r o ,
"Provocación, Agresión y Defensa", en RCP, 1946, t. IX; POUTOFF, Sergio (1996), "El papel
del factor subjetivo en las causas de justificación", en A A W , Política Criminal y Reforma
Penal (Santiago, Conosur); POUTOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario al Art. 10,
NOS 40 A 70" T EN POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 1 2 7 - 1 4 4 .
209
COMENTARIO*
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES justificación y causas de exclusión de

la culpabilidad y de exculpación, la
Tomada del Art. 8 o del CP es- distinción, que goza de plena acep-
pañol (FUENSALIDA, I , 5 3 ) , la dispo- tación por parte de la doctrina y la
sición sólo ha sido modificada en jurisprudencia, ha sido entretanto
1992 (Ley N° 1 9 . 1 6 4 , de 2 de sep- reconocida implícitamente por el
tiembre de 1992) para derogar su legislador, cuando en el Art. 455
párrafo segundo, en que se regulaba del CPP exige, para que pueda im-
la legítima defensa privilegiada, que ponerse una medida de seguridad al
simultáneamente fue agregado, con enajenado exento de responsabilidad
modificaciones, como nuevo párra- criminal por el Art. 10, N° I o , del
fo segundo del numeral 6o del mis- CP, que éste haya incurrido en un
mo artículo 10, de modo de hacer "hecho típico y antijurídico", lo que
extensible el privilegio también a la no ocurriría si obra legítimamente,
defensa de parientes y de terceros. Y precisamente, como se reconoce
desde hace décadas36, la legítima de-
GENERALIDADES. FUNDAMENTO, fensa constituye una causa de justi-
BIENES DEFENDIBLES Y LÍMITES ÉTICO ficación del hecho típico (COUSIÑO,
SOCIALES DE LA LEGÍTIMA DEFENSA I I , 1 7 9 . ; NOVOA, I, 3 2 9 ; LABATUT, I,
9 3 ; ETCHEBERRY, I , 2 5 0 ; CURY, 3 7 2 ;
Aunque el Art. 1 0 no distin- GARRIDO, II, 165-166; POLITOFF,
gue explícitamente entre causales de 2 7 8 - 2 7 9 ; POLITOFF / MATUS / RA-

parte de la ayudante de investigación Sabrina Perret, de la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales.
36 En doctrina, hace prácticamente un siglo; v. por ej„ ya en 1 9 3 3 , O R T I Z M U Ñ O Z , I,
1 3 - 1 4 , definiendo al delito como "hecho ilícito y culpable" y distinguiendo entre
circunstancias que excluyen la ilicitud, como la legítima defensa ( 3 8 - 4 3 ) , y las que
excluyen la "'imputación del delito contenida en el juicio de culpabilidad", sea por
falta de imputabilidad, o por falta de imputación al hecho (54), como en el caso de
las "incapacidades" (61, que excluyen la imputabilidad; el autor no llega en cambio
a identificar claramente como exculpantes, por ej., a la fuerza irresistible o el miedo
insuperable).
210
JAIME COUSO ART. 10 N° 4
MÍREZ, P G , p . 2 1 4 ; POLITOFF / M A - ser agredidos antijurídicamente y

TUS, Comentario, 128), que suele que, por tanto, no autoriza la legí-
fundamentarse en que el interés del tima defensa"), en mi opinión, no
ilegítimamente agredido es prepon- deben entenderse en el sentido de
tierante frente al interés de su injus- que, conforme a su naturaleza, ha-
to agresor, de modo que es legítimo bría derechos o bienes no defendibles,
preservarlo por medio de la defensa sino en el sentido de que, frente a
(ETCHEBERRY, 1 , 2 4 9 ; CURY, 3 7 2 ; a s í , agresiones insignificantes o irrele-
también, ya C O U S I Ñ O , I I , 1 9 2 ) , que vantes no cabe la defensa, sino en la
se presenta entonces como un acto medida que sea posible a través de
racionalmente necesario, y autori- medios muy poco perjudiciales (lo
zado por el ordenamiento jurídico que se relaciona más bien, con la
(en ese sentido, POLITOFF, 2 7 9 ; con exigencia de proporcionalidad entre
matices, CURY, 3 7 2 ; una fundamen- los intereses en juego, como se verá
tación ligeramente distinta parece a continuación). Con todo, fuera de
ser la que se centra en el principio la cuestión de la insignificancia o irre-
de autoprotección, en GARRIDO, I I , levancia de ciertas agresiones, se dis-
165). cute si cabe, y bajo qué condiciones,
legítima defensa respecto de bienes
Sobre los bienes defendibles, jurídicos supraindividuales, posibili-
en principio hay acuerdo en que dad que tiende a aceptarse "siempre
la Ley no impone restricciones, de que tengan un carácter individual"
modo que puede defenderse toda (GARRIDO, I I , 1 6 7 , ejemplificando
clase de "derechos" ( C U R Y , 3 7 4 ) , y con el derecho a vivir en un medio
las restricciones que algunos autores ambiente libre de contaminación,
señalan (no cabe defensa en contra respecto del cual "cualquier persona
de meros "actos impertinentes", puede defender su propio derecho
sino que debe tratarse de "verdade- o el de otro a un ambiente sano";
ras agresiones", conforme plantea cfr. también POLITOFF / M A T U S , Co-
ETCHEBERRY, I , 3 7 5 ; mientras que mentario, 129, al parecer admitien-
COUSIÑO, I I , 2 2 0 , si bien entiende do también la defensa de "bienes de
que todos los bienes son defendi- carácter social", como "el derecho a
bles, en p. 261, echando mano del vivir en un medio ambiente libre de
principio de insignificancia -toma- contaminación", por ej. para "impe-
do tempranamente de R O X I N - afir- dir que se vierta una substancia ma-
ma que "hay bienes jurídicos que nifiestamente tóxica en un canal de
por su escasísimo valor no pueden regadío, cuando no hay tiempo para
211
requerir la intervención de la fuerza la denuncia)—, o si la defensa no es

pública"; v. también, C U R Y , 3 7 4 , ad- estrictamente necesaria para la pro-
mitiendo la defensa de bienes jurídi- tección del interés del injustamente
cos comunes o del Estado, "siempre agredido, cuando en condiciones de
que se trate de bienes jurídicos indi- eludir la agresión, en lugar de impe-
viduales, como la propiedad u otros dirla o repelerla —lo que impondría
semejantes"). al agredido un deber de elusión de la
agresión, especialmente "en casos ex-
En relación con los límites de cepcionales de agresiones puntuales,
esta autorización del injustamente sin pronóstico de reiteración, fren-
agredido a defenderse, y fuera de te a las cuales la elusión se presenta
los requisitos expresados por la ley, como una salida airosa" (POLITOFF,
desde hace un tiempo se viene plan- 2 8 1 , citando textualmente a BALDÓ
teando que la legítima defensa está LAVILLA), dejando a la defensa como
sujeta a ciertas restricciones ético so- un recurso subsidiario, para el caso
ciales (v. POLITOFF, 2 7 9 - 2 8 2 ) , como de que no sea posible la elusión.
la proporcionalidad y la subsidiarie-
dad Esas restricciones ético sociales se Por lo que respecta a la exigen-
fundan en un cierto deber de soli- cia de proporcionalidad entre los bie-
daridad mínima, incluso frente a los nes jurídicos o intereses en juego, si
derechos más básicos del agresor (en bien parte de la doctrina nacional
particular, su vida), y quieren evitar ha tendido a rechazarla (v., por. ej.,
los riesgos de un abuso del derecho, C O U S I Ñ O , I I , 2 7 3 - 2 7 4 -"el principio
descartando la legitimidad de la del balanceamiento de los bienes no
defensa, aún frente a una agresión puede aplicarse en el ejercicio del
ilegítima que no puede impedirse derecho de protección de los bienes
o repelerse por otros medios menos amagados por la agresión antijurídi-
perjudiciales para el agresor, si ella ca en que prima otro concepto supe-
resulta desproporcionada en atención rior [...]: de que "el derecho jamás
a la importancia de los bienes jurí- debe ceder ante lo injusto", si bien
dicos o de los intereses en juego —lo algunas restricciones admite, no
que impondría el deber de soportar para negar la defensa, pero sí para
ciertas agresiones menores, por ej., a moderar los medios "cuando la des-
la propiedad, si el único medio para proporción de los bienes es intole-
repelerla es, por ej., echar mano de rable"; v. también C U R Y , hasta la 2 O
la vida del agresor (caso en que sólo edición de su obra Derecho Penal,
se podrá reaccionar expost mediante I, 367, rechazando la exigencia de
212
que la agresión sea grave), pues no que sostuve hasta la edición anterior,
tendrían apoyo en el texto legal (por hay que convenir en que la agresión
contraste con la situación del estado debe revestir una cierta gravedad. La
de necesidad justificante, para el cual vida en sociedad requiere de los par-
el Art. 10, N° 7 o , precisamente exi- ticipantes en ella una actitud solida-
ge que el mal evitado sea mayor que ria, que evite reaccionar contra las
el causado), otra doctrina, que pa- molestias reducidas o generalmente
rece actualmente mayoritaria, tien- toleradas [...]"; Guzmán Dalbora,
de a poner límites a la justificación 132, derivando del principio consti-
de ataques graves a bienes jurídicos tucional de dignidad la prohibición
como la vida, a lo menos cuando de "una defensa mortal desarrollada
por medio de ellas se quiere impe- en la necesidad de salvar intereses
dir o repeler ataques insignificantes insignificantes").
a bienes menos relevantes, como la
propiedad (cfr., fuera de POLITOFF, En relación con la exigencia de
2 8 0 ; NOVOA, 1 , 3 4 4 - 3 4 5 , para quien subsidiariedad de la defensa, parece
"[n]uestro texto legal no decide el mayoritaria la doctrina que la re-
problema, pero fluye de la Ley que chaza como requisito general de la
tal conducta defensiva no estaría legítima defensa, destacando que la
justificada. Una solución contraria regulación legal de esta justificante
socavaría todo el ordenamiento ju- nada dice al respecto, a diferencia de
rídico vigente, que establece una je- la regulación del estado de necesidad
rarquía de bienes y que reconoce va- justificante (en efecto, el Art. 10,
lores morales cristianos de eminente N° 7 o , sí exige, para justificar al he-
categoría, entre los que se cuenta a cho típico realizado para evitar un
caridad"; ETCHEBERRY, I, 2 5 5 , de- mal mayor, "que no haya otro medio
duciendo del debate producido en practicable y menos perjudicial para
la Comisión Redactora del CP la evitarlo [el mal]"), de modo que no
conclusión de que "[ellio, aunque está obligado a eludir la agresión, y
de forma no muy explícita, parece todavía tendría derecho a defender-
indicar que en el pensamiento del se, incluso echando mano de la vida
legislador la naturaleza del bien jurí- del agresor, si ese medio es racional-
dico atacado debe entrar a determi- mente necesario, pues no cuenta con
nar también la necesidad del medio uno menos lesivo, aun si le quedaba
empleado para defenderse; actual- la alternativa de huir, pues el agredi-
mente también, C U R Y , 3 7 4 y n. 8 0 , do no estaría obligado a una "huida
admitiendo ahora que "[c]ontra lo vergonzosa", y "ante el injusto —de la
213
agresión— nadie está obligado a ce- y agregando el caso de la agresión

der" ( C U R Y , 3 6 8 ; cfr., por su parte, meramente imprudente; N O V O A , I ,
G A R R I D O , I I , 1 7 3 - 1 7 4 , destacando 3 5 0 - 3 5 1 , añadiendo el caso de la
que ello obligaría al agredido a so- agresión -evitable- proveniente de
portar una coacción, y que "la legí- un pariente, ejemplificando en con-
tima defensa consiste en repeler la creto con el hijo que puede eludir,
agresión, no en evitarla"; E T C H E B E - en lugar de repeler, la agresión de
RRY, I, 256: "[e]n principio, puede su violento padre; más amplio en la
afirmarse que la legítima defensa, a exigencia de un deber elusión, como
diferencia del estado de necesidad, s e v i o , POLITOFF, 2 8 0 - 2 8 1 ) .
no es subsidiaria, o sea, no es pre-
ciso, para poder defenderse legíti- R E Q U I S I T O S DE LA LEGÍTIMA DE-
mamente, que la densa sea el único FENSA
medio posible de salvación del bien
atacado"). Sin embargo, y aun cuan- i) Agresión ilegítima
do se admita que la exigencia lite-
ral de la circunstancia segunda del Superada ya hace décadas una
numeral 4O del Art. 10 no se refiere concepción restringida de la agresión,
a la necesidad racional de la defensa que la identificaba con un "acometi-
(la defensa no tendría que ser nece- miento de obra" (v. en ese sentido
saria, bastaría con que fuese legíti- FUENSALIDA, I , 5 3 ; cfr., en cambio,
ma), sino a la necesidad racional del la noción mucho más amplia, cer-
medio empleado para defenderse, ya cana a la actual, de O R T I Z M U Ñ O Z ,
goza de amplia aceptación el crite- I, 1933, 44), en la actualidad se
rio según el cual el deber de elusión entiende que constituye agresión,
-de "una digna retirada", se suele en principio, cualquier "conducta
decir, parafraseando a M E Z G E R - sí humana que lesiona o pone en pe-
existiría respecto de las agresiones ligro un bien jurídico" (ETCHEBERRY,
protagonizadas por un inimputable, I, 253; cfr. también, muy similar,
de modo que "la defensa en estos NOVOA, I, 336; POLITOFF, 282),
casos sólo es procedente ante la im- excluyéndose de esa definición los
posibilidad de evitar la agresión por ataques de los animales, salvo cuan-
medios no defensivos" ( G A R R I D O , do "el real agresor es el ser humano,
I I , 1 7 4 ; en el mismo sentido, C U R Y , que se aprovecha de estos medios
375, refiriéndose, en particular, a las para lesionar la persona o bienes del
agresiones procedentes de un niño, defensor" ( C O U S I Ñ O , I I , 2 4 7 ) . Se
un "enfermo mental" o un ebrio, tiende a admitir, para estos efectos,
214
JAJME COUSO ART. ION"4
como casos de agresión, no sólo los rios de delito que amenace algún
comportamientos humanos activos, bien jurídico, si el delito sobreven-
sino también ios omisivos ( C O U S I Ñ O , drá de inmediato"). En doctrina se
II, 2 4 5 - 2 4 6 ; NOVOA, I , 3 3 7 ; CURY, ha discutido si es posible resistir los
3 7 3 ; ETCHEBERRY, I , 2 5 3 ; P O L I T O F F , actos de la autoridad que se excedan
282), además, no sólo los compor- de la esfera de sus atribuciones, y,
tamientos dolosos, sino también por ello, sean antijurídicos; en tal
los imprudentes ( C O U S I Ñ O , I I , 2 5 1 ; caso, admiten expresamente la legí-
CURY, 3 7 3 ; ETCHEBERRY, I , 2 5 3 ; P O - tima defensa en contra de los actos
LITOFF, 2 8 2 - 2 8 3 )o, incluso, los co- de la autoridad arbitrarios o injus-
metidos sin dolo ni culpa ( N O V O A , tos, N O V O A , I , 3 4 1 , rechazando una
I, 340, pone el ejemplo de agresiones supuesta presunción de legitimidad
ilegitimas las que no son "culpables", de los actos de la autoridad; C U R Y ,
por ej., la "del que obra por error 373, enfatizando que, para actuar lí-
esencial"; en el mismo sentido, PO- citamente, la autoridad no sólo debe
LITOFF / M A T U S , Comentario, 1 3 0 , actuar dentro de la esfera formal de
incluyen a la agresión "enteramente sus atribuciones, sino también de la
inculpable"; implícitamente tam- material; aparentemente de acuerdo
bién ETCHEBERRY, I , 2 5 3 , al referirse con él, G A R R I D O , I I , 1 7 2 . La juris-
genéricamente, a la agresión "no cul- prudencia de la Corte Suprema en
pable" de quien "erróneamente cree alguna ocasión se ha pronunciado
no estar agrediendo", con lo que, en sobre el asunto y también ha resuel-
su sistemática, excluye también, ne- to afirmativamente la cuestión, re-
cesariamente, la culpa; en cambio, conociendo al particular el derecho
GARRIDO, I I , 1 6 9 - 1 7 0 sólo admite la de resistir un allanamiento policial
posibilidad de legítima defensa fren- en lugar distinto del señalado por la
te a una agresión activa y dolosa). orden judicial y en día inhábil (sen-
tencia de la Corte Suprema, de 29
La ilegitimidad de la agresión, de mayo de 1941, en GT, 1941, pri-
por su parte, se ve satisfecha con su mer semestre, pág. 191, citada por
carácter antijurídico, sin necesidad NOVOA, I , 3 4 1 y n . 2 3 ) .
de que se trate de una acción delic-
tiva; ni siquiera, de una típica (ET- También hay acuerdo concep-
CHEBERRY, I , 2 5 3 ; G A R R I D O , I I , 1 7 1 ; tual en que la agresión debe ser real,
N O V O A , I , 3 4 0 , poniendo como no pudiendo justificarse la legítima
ejemplo de agresiones ilegitimas, ya defensa putativa, es decir, la realiza-
actuales, "algunos actos preparato- da bajo la creencia errónea de que se
215
era objeto de una agresión, que sólo octubre de 2 0 0 4 , contra Marcos Joel
se imaginó, si bien es objeto de dis- Fernández Moneada (Casación en el
cusión cuál debe ser el criterio para Fondo criminal), N° ID LegalPublis-
apreciar si la agresión era real o no hing: 3 1 0 6 9 ) .
(v. infra, el apartado "Error en los
presupuestos fácticos..."). Se ha debatido si satisfacen el
requisito de actualidad o inminencia
La agresión real, por último, las defensas consistentes en obstácu-
como lo sugieren las expresiones "im- los físicos o en dispositivos automá-
pedirla" o repelerla" (ETCHEBERRY, I , ticos (los denominados "ofendícu-
254), debe ser actual o inminente. La los"), permanentemente dispuestos
agresión que se espera en el futuro más para actuar como medio para impe-
o menos próximo, pero que todavía dir o repeler el escalamiento o ingre-
no es inminente, así como la que ya so no consentido a la propiedad aje-
se produjo y se agotó (el exceso exten- na, cuestión respondida de manera
sivo en la legítima defensa; v. infra, afirmativa, por CURY, 3 7 5 , si bien
"Exceso en la legítima defensa..."), con importantes restricciones res-
no satisfacen este requisito (cfr., por pecto de la justificación de los me-
todos, CURY, 3 7 3 - 3 7 4 ; NOVOA, I , canismos automáticos de defensa,
3 3 9 - 3 4 0 ) . En todo caso, como se sólo si se trata de evitar un peligro
dijo, se admite que puede ser inmi- común, por ejemplo, el ingreso no
nente la agresión que está en acto pre- autorizado a depósitos de explosivos;
paratorio (NOVOA, I , 3 4 0 ; POLITOFF, y negativa, por COUSIÑO, II, 2 8 3 -
283), pero en todo caso, esté en esa 286, argumentando especialmente
fase preparatoria o en tentativa, no es a partir de la imposibilidad de afir-
inminente la agresión que constituye mar la existencia del ánimo defensivo
o constituiría una tentativa inidónea en la persona que se defiende, en el
(POLITOFF, ibídem; en realidad, en momento en que opera la defensa o
mi opinión, porque no constituiría se activa automáticamente el dispo-
una agresión real, a partir de una sitivo, si bien admite la posibilidad
valoración objetiva). La jurispru- de una justificación limitada de los
dencia ha reconocido el requisito de obstáculos físicos - n o de los dispo-
actualidad, negándole la justificante sitivos automáticos— por "ejercicio
a quien, tras sufrir un robo, persigue legítimo de un derecho", conforme
a los malhechores por la calle, dispa- al Art. 10, N° 10; también niegan la
rándoles (sentencia de la Corte Su- inminencia de la agresión, POLITOFF,
prema, Rol N ° 1 9 9 - 2 0 0 3 , de 12 de 2 8 3 - 2 8 4 , y GARRIDO, II, 1 7 0 , quien
216
parece aceptar, sin embargo, de ma- real y que tampoco puede concurrir
nera amplia, la justificación por ejer- la atenuante por eximente incom-
cicio legítimo de un derecho); por pleta del Art. 11 N° 1 (sentencia de
su parte, NOVOA, I , 3 5 1 , Y LABATUT, la Corte de Apelaciones de Arica,
I, 96, consideran justificados, por Rol N° 63-2008, de 4 de agosto de
legítima defensa, los dispositivos que 2008, contra María Dolores Gómez
se activan automáticamente frente a Jirón (nulidad penal), N° ID Legal-
una agresión ilegítima y, por estado Publishing: 39534).
de necesidad justificante, los meros
obstáculos que, sin actuar positiva- ii) Necesidad racional del medio
mente contra terceros, están simple- empleado para impedirla o repelerla
mente dispuestos en un predio para
cerrarlos de manera segura. Si, como ya se vio, la necesidad
racional de la defensa no es un re-
Por último, y si bien suele tra- quisito impuesto expresamente por
tarse como un requisito de la defen- la Ley (pero sí puede derivarse de
sa y no de la agresión ilegítima, hay las restricciones ético sociales, cuan-
acuerdo en que no está legitimada do puede afirmarse un deber de
por la justificante de legítima defen- elusión), la circunstancia segunda
sa la lesión del derecho de un ter- del numeral 4o del Art. 10 sí exige,
cero (por todos, CURY, 3 7 6 ) , pues, expresamente, la necesidad racional
en realidad, en mi opinión, en este del medio empleado para impedir o
caso falta la agresión ilegítima pro- repeler la agresión (cfr., en cambio,
veniente de este tercero. Sólo es po- GARRIDO, II, 1 7 3 , confundiendo
sible defenderse de quien realiza la la necesidad del medio con la de la
agresión. defensa —pese a rechazar, en princi-
pio, la exigencia de subsidiariedad
La falta del requisito de la agrede la defensa-). Así, esta exigencia
sión ilegitima impide, además, re- impone al injustamente agredido
conocer la atenuante de legítima escoger, de entre todos los medios
defensa incompleta, pues se trata de disponibles para impedir o repeler la
un requisito esencial de la justifican- agresión, el menos lesivo (la "forma
te (v. infra, "Exceso en la legítima menos enérgica de defenderse", se-
defensa..."). En la jurisprudencia, gún CURY, 3 7 5 ; "aquél [medio] que
una decisión de corte de apelaciones sea suficiente, desechando el super-
ha reconocido que no concurre la fluo", según NOVOA, I, 342). La ju-
eximente si es que no hay agresión risprudencia de la Corte Suprema ha
217
sostenido, en el mismo sentido, que que, con razón, debe llevar a recha-
la racionalidad requiere la necesidad zar equivalencia, o incluso propor-
del medio empleado, en el sentido cionalidad abstracta, entre el medio
de que el sujeto no disponga de otra con que se agrede y el que se emplea
forma menos enérgica para defen- para la defensa, como la jurispru-
derse con éxito (sentencia de la Cor- dencia, sin embargo, con frecuencia
te Suprema, Rol N ° 4 3 3 6 - 2 0 0 0 , lo hace (según reseña críticamente
de 9 de abril de 2001, contra Juan N O V O A , I, 3 4 2 , quien incluye, entre
Carlos Kaschel Hitschfeld (Recurso las circunstancias que deben tenerse
de Casación en el Fondo criminal), en cuenta para decidir si el medio
N° ID LegalPublishing: 18488), y era racionalmente necesario: "lo im-
que la racionalidad del medio em- previsto del ataque, la superioridad
pleado se derivaba de su razonabi- física marcada del agresor, la inamo-
lidad, así como del hecho de que el vilidad del agredido, la rapidez con
imputado intentó utilizar otros me- que éste deba reaccionar, la dificul-
dios para repeler la agresión ilegíti- tad de poner en uso inmediato otros
ma (sentencia de la Corte Suprema, medios de defensa, la presencia de
Rol N ° 2 5 9 4 - 2 0 0 3 , de 1 6 de enero personas que puedan auxiliar, la
de 2 0 0 6 , Contra Claudio Andrés hora y el lugar, etc.")- En el mismo
Sepúlveda Hernández (Casación sentido ha destacado la jurispru-
en la Forma y el Fondo criminal), dencia, que la racionalidad no debe
N ° ID LegalPublishing: 3 3 7 3 7 ) . entenderse como equivalencia ma-
temática, sino como razonabilidad
En todo caso, la posibilidad de del medio empleado en virtud de
disponer concretamente de un me- las circunstancias del caso concreto
dio menos lesivo exige valorar, como (sentencia de la Corte Suprema, Rol
señala CURY, "la totalidad de la reac- N ° . 6 4 6 6 - 2 0 0 5 , de 3 de mayo de
ción [defensiva]", teniendo en cuen- 2 0 0 7 , Contra José Simón Villarro-
ta circunstancias que, excepcional- el Torres, N° ID LegalPublishing:

3 6 2 9 7 ; sentencia de la Corte Supre-
mente, pueden hacer racionalmente
necesario un medio que, bajo cir- ma, Rol 2 5 9 4 - 2 0 0 3 , de 1 6 enero de
2 0 0 6 , Contra Claudio Andrés Se-
cunstancias distintas, sería excesivo
( C U R Y 3 7 4 , argumentando que "el
púlveda Hernández (Casación en la
viejecillo raquítico que es atacado a Forma y el Fondo criminal), N° ID
puño limpio por un fornido moce- LegalPublishing: 3 3 7 3 7 ; sentencia
de la Corte Suprema, Rol N ° 4 3 3 6 -
tón, puede echar mano de un arma
2 0 0 0 , de 9 de abril de 2 0 0 1 , con-
de fuego para defenderse"), criterio
218
tra Juan Carlos Kaschel Hitschfeld de esa naturaleza, a la hora de valorar

(Recurso de Casación en el Fondo la necesidad racional del medio, en
criminal), N° ID LegalPublishing: la medida que la exigencia de selec-
18488). cionar el medio "menos enérgico" se
debe entender referida, en cualquier
La necesidad racional del medio caso, a uno que permita "defenderse
se evalúa objetivamente, atendiendo con éxito" ( C U R Y , 3 7 5 ) , lo que deja
a las características reales de la agre- un margen de apreciación, desde una
sión sufrida, y no a las característi- perspectiva racional, debiendo des-
cas imaginadas por el autor, en su cartarse sólo las asunciones irraciona-
alteración anímica por mucho que, les (justamente las que corresponden
si las cosas hubieran sido como él se a "situaciones imaginarias que, en
las imaginó, el medio que escogió su excitación, puedan inducirlo [al
habría sido racionalmente necesario agredido] a actuar de una determi-
( C U R Y 3 7 5 ) . Sin embargo, la nece- nada manera"; C U R Y , ibídem). Todo
sidad racional de la defensa debe ello parece muy bien expresado por
afirmarse, aun si más tarde (después N O V O A , cuando argumenta que "la
de que la reacción defensiva ya se racionalidad ha de ser apreciada se-

produjo) se comprobó que las cosas gún la reacción que un sujeto razo-
eran distintas de lo que parecían, si nable habría tenido en el momento
"la producción del daño inmediato, mismo de la agresión y no conforme
o en un momento posterior {peligro a lo que a posteriori pueda lucubrar-
continuado), aparece tan probable se en la apacible tranquilidad de un
que, razonablemente, hay que adop- gabinete" N O V O A , I, 3 4 3 ) .
tar en seguida las medidas precisas
para la protección del bien jurídico La falta de necesidad racional
amenazado" (en ese sentido, P O L I - del medio empleado se considera
TOFF, 286, recurriendo por excep- como un exceso intensivo en la legí-
ción a "una consideración objetiva tima defensa, y constituye una legí-
ex ante" —pese a que, ¡a diferencia de tima defensa incompleta (v. infra,
C U R Y ! - defiende por regla general un "Exceso en la legítima defensa...").
criterio objetivo ex post para decidir
la realidad de la agresión, cfr. infra, iii) Falta de provocación suficien-
"El error en los presupuestos fácti- te por parte del que se defiende
cos..."). Por lo demás, también en
el planteamiento de C U R Y puede en- Con este requisito se quiere de-
contrarse base para una matización jar fuera del ámbito de la legítima
219
defensa a quien, siendo objeto de requisitos), caso en que el provoca-

una agresión ilegítima, con su con- dor-agresor ni siquiera queda ampa-
ducta ha provocado suficientemente rado por una atenuante de legítima
dicha agresión. Pero la provocación defensa incompleta. En ese sentido,
a la que aquí se alude no es, a su es provocación sólo la conducta que
vez, agresión en el sentido de la le- hace "explicable, natural" la agre-
gítima defensa ( N O V O A , I , 3 4 7 - 3 4 8 ; sión de quien es provocado, no la
v. también, en detalle, C O U S I Ñ O , I I , que la convierte en legítima37. Es
2 9 2 - 2 9 4 ; cfr., en cambio, precisa- cierto, sin embargo, que la provoca-
mente haciendo esa identificación, ción, aun cuando califique de agre-
erróneamente en mi opinión, OR- sión (ilegítima), no necesariamente
T I Z M U Ñ O Z , 1 2 6 - 1 2 8 ) es decir, con excluirá aquel primer requisito de
este tercer requisito de la legítima la legítima defensa (sólo excluirá el
defensa no se trata de dejar fuera tercero), si por ej., la defensa-agresión
del ámbito de la justificante a quien desplegada por el primer agredido
está, él primero, agrediendo (ilegí- se vuelve, pese a todo, ilegítima, por
timamente) a quien en seguida lo incurrir éste en un exceso intensivo-,
agredirá a él, pues, en general, en tal pero lo que importa es que, para ca-
caso aquel primer agresor (que no se- lificar como un acto de provocación,
ría un simple provocador) ya quedará la conducta del que se defiende no
fuera del ámbito de la legítima detiene por qué llegar al punto de ser
fensa, por faltar el primer requisito una agresión ilegítima.
y fundamental de esta justificante:
una agresión ilegítima., si, en efecto, Fuera de ello, con razón des-
su primera agresión "provoca" a su carta C O U S I Ñ O , I I , 295-302 que
vez, de parte del primer agredido, constituya una mera provocación la
una agresión legítima, amparada en denominada "provocación intencio-
la legítima defensa (en caso de que nal", es decir, la conducta de quien
concurran a favor de éste los demás deliberadamente "provoca" la agre-
EN un sentido similar, ETCHEBERRY, I, 2 5 7 , quien sin embargo, al decir "no es preciso

que la provocación llegue a hacer legítima la agresión" induce a error, pues el caso es
que la provocación no puede ser de tal naturaleza que haga legítima la agresión, caso en
que dejaría de ser "mera provocación", y se convertiría en agresión ilegítima, que, por
convertir en legítima a la defensa-agresión de su contradictor, deja al autor de aquella
fuera de la legítima defensa por faltar el primer requisito - n o el t e r c e r o - de la legítima
defensa.
220
sión de otro, para prefigurar artifi- incompleta (v. infira, "Exceso en la

cialmente en su favor una supuesta legítima defensa..."), e incluso, si
situación de legítima defensa, que le con ello quiere alejar graves riesgos
permita dar muerte o herir impune- para su vida o integridad física, po-
mente a su agresor, pues en tal caso dría llegar a ser exculpado por inexi-
no hay defensa por parte del provo- gibilidadde otra conducta (POLITOFF,
cador intencional, sino pura agre- 2 8 5 ; en el mismo sentido, POLITOFF
sión antijurídica (y faltaría, incluso, / M A T U S , Comentario, 1 3 2 ; la ex-
la ilegitimidad de agresión desple- culpante de inexigibilidad, en tal
gada en su contra; v. COUSIÑO, II, caso, podría basarse en el Art. 10,
302). De modo que, en este caso, N ° 9 O ) .
tampoco concurre la atenuante de
legítima defensa incompleta a favor EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA
del "provocador intencional" que se LEGÍTIMA DEFENSA
defiende.
Aunque el asunto ha tenido, en
Es provocación suficiente la que general, un interés más bien teórico
"baste para explicar humanamente (ETCHEBERRY, I, 2 3 5 , no había iden-
el ataque que el provocado descarga tificado, hasta ese entonces, casos
en seguida sobre su provocador", sin jurisprudenciales en que se negara
llegar a justificarla, "sino solamente la legítima defensa por faltar este
a hacerla en parte excusable" (NO- elemento; lo propio señala NOVOA,
VOA, I, 347), lo que se aprecia, no I, 332), se discute si la justificante
en abstracto, sino en relación con la de legitima defensa exige un elemento
agresión de la que el provocador ter- subjetivo, es decir, en primer lugar,
minó siendo objeto (ibídem). Si no si la acción típica, objetivamente
llega a ser suficiente en ese sentido, necesaria para impedir o repeler una
la provocación de menor entidad e agresión ilegítima, necesita haber
importancia deja plenamente sub- sido ejecutada con conocimiento y
sistente la legítima defensa del "pro- voluntad de que justamente con ella
vocador". se está repeliendo una agresión y si,
en segundo lugar, debe además el
En todo caso, aun si se ha pro- autor tener una motivación defen-
vocado suficientemente la agresión, siva (un ánimo de defensa) —o exclu-
el provocador que se defiende de una sivamente defensiva-; la alternativa
agresión todavía ilegitima, cuenta sería admitir que también queden
con la atenuante de legítima defensa justificadas por legítima defensa, por
221
una parte, la conducta típica que ca- defenderse", pero sin llegar a exigirse
sualmente impide una agresión inun "ánimo defensivo", sino cuando
minente, sin que el autor supiese de la Ley lo exige, como en la legítima
ella, y, por otra parte, la acción de- defensa de parientes ( C U R Y , 3 6 6 - 3 6 7 ;
fensiva motivada por resentimiento G A R R I D O , I I , 1 7 4 - 1 7 5 ; COUSIÑO, I I ,
o venganza por parte de quien, por 146, reproduciendo textualmente lo
ej., "tuvo la fortuna" de ser agredi- que ya planteara en C O U S I Ñ O , 2 6 -
do por su enemigo, encontrándose 3 3 ) . POLITOFF argumenta que, en
así con una oportunidad para saldar Chile, esta tesis finalmente condu-
cuentas impunemente. ce a los mismos resultados prácticos
que la primera concepción, pues, en
Una primera concepción, soste- primer lugar, en caso de que falte la
nida por ETCHEBERJRY, I , 2 3 4 - 2 3 7 y finalidad o voluntad defensiva no
2 5 0 - 2 5 1 ; POLITOFF, 2 6 1 y s s . ; v . t a m - cabe sino reconocer en el hecho una
bién ya N O V O A , I , 3 3 1 - 3 3 2 , y que tentativa inidónea (pues el autor ha
destaca que el legislador sólo en casos querido producir un resultado anti-
puntuales exige un elemento subjeti- jurídico, pero su intento estaba des-
vo en las justificantes (al descartar la de un principio destinado al fracaso,
justificación en la legítima eUfensa de pues, sin quererlo él, las circunstan-
terceros, del Art. 10, N° 6O, cuando la cias necesariamente lo llevan a pro-
motivación, en lugar de defensiva, es ducir un resultado aprobado por el
de "venganza, resentimiento u otro derecho) y, en segundo lugar, confor-
motivo ilegítimo") rechaza la exigen- me a la opinión ampliamente mayo-
cia, tanto de conocimiento, cuanto ritaria en Chile, la tentativa inidónea
de una motivación o "ánimo" defen- es impune ( P O L I T O F F , 2 7 4 - 2 7 6 ; en el
sivo, aceptando la justificación de la mismo sentido, POLITOFF / MATUS,
conducta que objetivamente produ- Comentario, 132; v. también, ya el
ce un estado aprobado por el derecho mismo POLITOFF, 1 9 9 6 , 2 6 y ss.; sin
(en este caso, la injusta agresión fue embargo, en la actualidad es a lo me-
repelida con un medio racionalmen- nos discutible que la impunidad de
te necesario). Frente a esa concepción la tentativa inidónea sea una cues-
se eleva la tesis que exige en el autor tión pacífica en Chile, v. MAÑALICH,
de la reacción defensiva, a lo menos, 161, inclinándose también por la
conocimiento y voluntad de que con conclusión de la tentativa inidónea,
ella efectivamente se está impidiendo pero advirtiendo precisamente que
o repeliendo la agresión, es decir, con su punibilidad "es aún una cuestión
"finalidad defensiva" o "voluntad de incierta").
222
EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA En cambio, tanto en el caso de

Y DEFENSA INCOMPLETA exceso intensivo (por falta de nece-
sidad racional del medio empleado
Como se dijo, la falta del repara impedir o repeler la agresión),
quisito de la agresión ilegítima (sea a como en aquél en que quien se de-
causa de que no es real, sea porque fiende provocó suficientemente la
es remota o está agotada, sea por- agresión, sí cabe aplicar la atenuante
que no es ilegítima), es considera- de legítima defensa incompleta, de
da, con razón, como un obstáculo, conformidad con el Arts. 11, N° I o ,
no sólo para justificar la conducta, en relación con el Art. 10, N° 4 o , y,
sino incluso para reconocer la ate- normalmente, con el especial efecto
nuante de justificante incompleta atenuatorio del Art. 73.
(del Art. 11, N° 1, en relación con
el Art. 10, N° 4O, y el Art. 73), pues EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS
se trata de un requisito esencial, sin FÁCTICOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.
el cual ni siquiera cabe hablar de LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA
defensa (sin agresión, sencillamente
no hay defensa; en ese sentido, PO- Quien comete una acción típica
LITOFF, 288). Esta conclusión, que en reacción a lo que ante sus senti-
POLITOFF, 288, así como POLITOFF dos se presenta como una agresión
/ M A T U S , Comentario, 1 3 3 , expre- inminente, para luego descubrir
samente extienden al caso del exceso que, en realidad, la agresión no era
extensivo, parece ser rechazada, en real sino sólo aparente, no está, en
cambio, para tal hipótesis, por GA- principio, amparado por la legítima
RRIDO, I I , 1 5 1 , 1 5 3 , 1 6 8 , quien, no defensa, sino que actúa bajo una de-
obstante admitir que la agresión es fensa putativa, debida a su error so-
"requisito substancial" de la legíti- bre la concurrencia de un presupuesto
ma defensa, sin la cual no puede ha- fáctico de la legítima defensa, en ese
ber justificación incompleta, afirma caso precisamente el presupuesto:
que la "defensa" efectuada en exceso agresión ilegítima (real). Sin embar-
extensivo puede constituir una ate- go, se ha discutido, a propósito de la
nuante de justificante incompleta exigencia de que la agresión sea real,
(entendiendo, al parecer, que en tal cuál es el criterio para decidir si se
caso sí se está ante una verdadera puede tener por real lo que, en sus
agresión, sólo que ya había pasado apariencias, se presentaba como una
al momento de la defensa; v. G A R R I - agresión. POLITOFF, 286, aboga, en
DO, I I , 1 5 1 - 1 5 2 , 1 8 0 ) . principio, por un criterio objetivo
223
ART. 10 N ° 4 C Ó D I G O PENAL COMENTADO
ex post, más coherente con la natu- su parte, al rechazar, sin ningún gé-
raleza objetiva del juicio de ilicitud-, nero de distinciones, la justificación
conforme a tal criterio -habría que cuando "hay sólo una apariencia de
concluir- la cuestión se decide una agresión" (ETCHEBERRY, I , 2 5 3 ; cfr.,
vez que el hecho ya se produjo, con siguiéndolo, GARRIDO, I I , 1 7 0 ) , pa-
todos los elementos de juicio dispo- rece apegarse a una consideración
nibles por el tribunal, incluso los que objetiva ex post. CURY, por último,
el autor ex ante no podría haber co- aboga abiertamente por emplear un
nocido; sin embargo, como se vio al criterio objetivo ex ante-, "[l]a agre-
tratar sobre la necesidad racional del sión ha de ser real, esto es, ha de
medio), POLITOFF admite que debe existir como tal según una conside-
emplearse una perspectiva objetiva ración ex-ante, es decir, teniendo en
ex ante para resolver si las medidas cuenta lo que para el autor aparecía
defensivas adoptadas eran racional- como tal en el momento de deci-
mente necesarias, lo que debería lle- dirse a defenderse, atendida su po-
var, entonces, a tomar en cuenta los sición en el contexto de los hechos y
elementos de juicio con que el au- los conocimientos de que disponía
tor contaba, y que razonablemente sobre la situación", pero " [qjuien
también habrían sido determinantes reacciona frente a una agresión que
para cualquier otro en su lugar, por desde dicho punto de vista no puede
más que las cosas se descubran, más ser sino apreciada como imaginaria
tarde, distintas a como objetivamen- o aparente, no actúa justificado por
te (el juicio es objetivo ex ante, no legítima defensa" (CURY 3 7 3 ) 3 8 .
subjetivo ex ante) aparentaban serlo
(si bien esta matización la introduce A nivel de la jurisprudencia, la
POLITOFF para decidir la necesidad Corte Suprema tuvo oportunidad de
racional del medio, y no explícita- pronunciarse sobre la cuestión explí-
mente para decidir la realidad de la citamente en 1998 (sentencia de la
agresión -cuestiones en principio Corte Suprema, Rol N° 1.338-98, de
separables—, en la práctica lo hace 4 agosto de 1998 (sentencia de casa-
de una forma que envuelve a las ción en el fondo y de reemplazo), el
dos cuestiones). ETCHEBERRY, por Carlos Castro Muñoz, redactada por
Criterio que, sin embargo, contrasta notablemente con el que el propio C U R Y emplea
como redactor de un conocido fallo de la Corte Suprema sobre la materia (v. infra, en
el texto principal).
224
JAIME COUSO ART. ION» 4
el Ministro Enrique CURY), negan- dir la realidad de la agresión para el

do que constituya una agresión real tribunal se traducía en la diferencia
la que "fue sólo aparente", por más entre justificar su conducta o sólo
que el error en que esa apariencia exculparla, lo que no tenía diferen-
se fiinda fuese invencible, como se cias respecto de la punibilidad de la
le consideró en la misma sentencia, misma, pero sí podría tenerla para
pues "la efectividad de la agresión otros efectos (por ej., la tendría para
esto es, su realidad se ha de juzgar afirmar de la ilicitud de esa prime-
objetivamente, vale decir, con inde- ra conducta activa, y de ese modo
pendencia del conocimiento que los fundamentar la existencia de una
intervinientes tienen o pueden te- posición de garante por injerencia,
ner de la situación" (en este caso, la que no se daría en cambio —según
agresión se consideró sólo aparente, el propio CURY 68339— si la acción
pues "el arma empleada por Valle- previa creadora del peligro se consi-
jos para amenazar al hijo de Castro deraba justificada, luego, era lícita).
se encontraba con el seguro puesto
y, en esas condiciones, no podía ser Con independencia de la cues-
disparada ni, en consecuencia, he- tión del criterio que deba emplearse
rir o matar"). En todo caso, en esta para apreciar la realidad de la agre-
misma decisión, al autor se le excul- sión, o, mirado desde otro punto de
pó por su acción típica y antijurídica vista, para decidir si estamos ante una
(no se justificó), precisamente por auténtica legítima defensa o ante una
considerarse a su error "invencible", defensa putativa, también se discute
lo que demuestra que la diferencia cuál es el efecto de la defensa pu-
entre emplear un criterio objetivo ex tativa, es decir, de la que no justifica
posty uno objetivo ex ante para deci- la conducta por haber reaccionado
Punto de vista que se aparta, con todo, del que sigue la sentencia que se comenta,
para la cual, es suficiente, para tener que responder por el actuar precedente creador
del peligro —en este caso, por homicidio por omisión—, si "quien ejecuta un acto no
culpable —e, incluso, justificado- sabe que su conducta es, en general, injusta (reprobada
por el derecho, anormal), y que sólo a causa de circunstancias especiales se encuentra
disculpada - c o m o en el caso de autos- o justificada -supuesto que concurriera, cosa
que aquí no ocurre, una auténtica causal de justificación-" (Considerando 18 o de la
sentencia de reemplazo), dejando a salvo entonces la posibilidad de que, quien realmente
actuó bajo legítima defensa, de todos modos responda por homicidio por omisión, lo
que, en mi opinión, no se justifica.
225
frente a lo que no era una agresión moderada de la culpabilidad, que ac-

real, sino una aparente. En Chile, tualmente parece gozar de un amplio
fundamentalmente dos soluciones respaldo (que también se expresó en
han sido defendidas, cada una apo- la postura prácticamente unánime
yada en una concepción sistemática del Foro Penal al aprobar el Art. 3O
distinta. Así, mientras para la teoría del Anteproyecto de C P del 2 0 0 5 4 0 )
extrema de la culpabilidad el error so- esa especie de error en todo caso
bre la concurrencia de los presupues- hace desaparecer el dolo, y conduce
tos fácticos de la legítima defensa (y por ello a la impunidad, si el error
de cualquier causa de justificación, es invencible, o a castigar sólo por
en general) no afecta en nada al ca- un cuasidelito si el error es vencible
rácter doloso de la conducta (que y, para la figura típica de que se tra-
se ha examinado en un estadio pre- ta, la Ley sanciona expresamente la
vio, al decidir la tipicidad subjetiva), forma culposa -exigencia que se des-
sino que sólo excluye la culpabilidad prende del Art. 1 0 , N ° 1 3 - (NOVOA,
—cuando es un error invencible— o I , 5 4 1 , 5 5 1 - 5 5 2 ; en lo esencial, en el
apenas la atenúa, dejando plena- mismo sentido, ETCHEBERRY, I, 2 5 3 ,
mente subsistente el castigo a títu- 3 3 9 ; POLITOFF, 4 4 4 - 4 4 5 ; MAÑALICH,
lo de dolo —si es un error vencible— 145, 157, 159-160; en los resultados
(GARRIDO, I I , 305-309, rechazando también es similar, actualmente, el
la teoría limitada de la culpabilidad punto de vista de CURY, 4 4 4 y 4 4 8 ,
en n. 306, y defendiendo la teoría acogiendo la variante denominada
extrema, y fundando la atenuación "teoría de la culpabilidad que remi-
de pena directamente en el Art. 11, te a las consecuencias jurídicas", y
N° I o ; también acoge esta versión de apartándose de la teoría extrema de
la teoría de la culpabilidad NAQUIRA, la culpabilidad que había defendido
409 y ss.), para la teoría limitada o en ediciones anteriores de su obra).
40 V. "Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal, Parte General",

Polít. crim. N° 1, D2, p. 1-223. El texto del Art. 3 o del Anteproyecto de CP de 2005,
aprobado por el Foro Penal es el siguiente:
"Art. 3o. El error sobre la concurrencia en el hecho de un elemento integrante de la
descripción legal del delito excluye el dolo respecto del mismo. Si el error es evitable,
el hecho se sancionará a título de imprudencia, si procede.
"Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también al error sobre la concurrencia
de un presupuesto de las causas de justificación de la conducta.
"Las circunstancias desconocidas por el sujeto no se considerarán para agravar o calificar
su responsabilidad penal, pero sí para atenuarla o privilegiarla".
226
JAIME COUSO ART. 10 N°s. 5 - 6

[...]
5. El que obra en defensa de la persona o derechos de su cón-
yuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea
recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos recono-
cidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber pre-
cedido provocación de parte del acometido, no tuviere participa-
ción en ella el defensor.
6. El que obra en defensa de la persona y derechos de un ex-
traño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el
número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por ven-
ganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias pre-
vistas en este número y en los números 4. y 5. precedentes, cual-
quiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel
que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el núme-
ro 1. del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento
u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en
un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir
la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142,
361, 362, 365 bis, 390, 391, 4 3 3 y 4 3 6 de este Código.
BIBLIOGRAFÍA: POLITOFF, SERGIO / MATUS, JEAN PIERRE: " C o m e n t a r i o al A r t . 1 0 , NOS 4 O a 7 O " , en
POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 1 2 7 - 1 4 4
COMENTARIO
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES español (FUENSALIDA, I , 56), pero

el segundo párrafo del numeral 6o
Ambos numerales también (traído, con modificaciones, como
fueron tomados del Art. 8O del CP se verá, del primitivo numeral 4O)
227
se tomó del CP belga (GARRIDO, falte en este caso una referencia ex-
II, 179). El numeral 6 o ha sido presa de la Ley en tal sentido, de
modificada en dos oportunidades: todos modos debe entenderse tam-
en 1992, la Ley N° 19.164 (de 2 bién aquí (como, por expresa dis-
de septiembre de 1992), agregó a posición de la ley, ocurre en el caso
dicho numeral su actual párrafo de la legítima defensa propia) que
segundo, que regula la legítima de- la provocación previa sólo excluye
fensa privilegiada (y que la misma la posibilidad de invocar legítima
Ley eliminó del numeral 4 o ), de defensa si es suficiente, de modo
modo de hacer extensible el privi- que no cualquier provocación priva
legio a las tres hipótesis de legíti- al tercero de la posibilidad de de-
ma defensa: propia, de parientes y fender legítimamente al agredido,
de terceros; y, posteriormente, en pues la misma razón se da aquí que
2008, la Ley N° 20. 253 (de 14 de en el caso de la legítima defensa
marzo de 2008) lo modificó para propia (POLITOFF / MATUS, Comen-
incluir, dentro del listado de deli- tario, 138).
tos cuyo impedimento queda cu-
bierto por el privilegio, los abusos Si bien la referencia a las for-
sexuales calificados del Art 365 bis mas y grados de parentesco a que
(adecuando, además, las antiguas hace referencia el numeral 5o no
referencias a la violación y a la vio- fue modificada expresamente por
lación sodo mítica a la nueva siste- la Ley N° 19.585 (de 26 de octu-
mática de los delitos sexuales). bre de 1998), que derogó la dis-
tinción entre filiación legítima e
LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS: ilegítima, dado el alcance general
PARIENTES Y EXTRAÑOS de esa modificación, tácitamente
también alcanza a la legítima de-
En principio, los mismos re- fensa de parientes, que cubre en-
quisitos establecidos para la legíti- tonces, a la defensa de: el cónyuge,
ma defensa propia rigen para la de los parientes consanguíneos en la
terceros, sean parientes (numeral línea recta y en la colateral hasta el
5 o ) o extraños (numeral 6 o ), inclu- cuarto grado inclusive, los parien-
so la exigencia de que a la agresión tes afines en toda la línea recta y en
no haya precedido provocación por la colateral hasta el segundo grado
parte del defensor, quien en este inclusive, y los hijos (correctamen-
caso, sin embargo, no es el mismo te hacen valer para la legítima de-
que el agredido; además, aunque fensa la modificación de las reglas
228
ART. 10 N° 6
JAIME COUSO
del parentesco P O L I T O F F / MATUS, La jurisprudencia ha sosteni-

Comentario, 138 41 ). do, en este sentido, que para re-
solver que en una situación dada
En el caso de la defensa de ex- no concurre este requisito de la le-
traños, la Ley excluye la legitimi- gítima defensa, establecido por el
dad de la defensa cuando el autor N° 6 o del Art. 10 del Código Pe-
obra impulsado por "motivos ile- nal, es preciso entender acreditado
gítimos", como la venganza y el que el único motivo que empujó
resentimiento, elemento subjetivo al sujeto a actuar defensivamente
referido a los móviles del autor de fue el "resentimiento" o la "ven-
la defensa que es objeto de críti- ganza"; en cambio, si el procesado
ca (CURY, 376; POLITOFF, 290), obró también, y primordialmente,
pero que no parece tener impor- porque conociendo la agresión ile-
tancia práctica (en general, sobre gítima dirigida en contra del terce-
la irrelevancia práctica, a nivel de ro, tenía la voluntad de intervenir
la jurisprudencia, de la exigencia para hacerla fracasar, hay que ne-
de elementos subjetivos de la le- gar que su conducta haya sido "im-
gítima defensa, v. supra, Art. 10, pulsada" por el motivo ilegítimo y
N° 4 o ). En todo caso, como con tiene que concederse la justificante
razón advierten P O L I T O F F / M A T U S , (sentencia de la Corte Suprema,
Comentario, 140), la referencia a Rol N° 3898-2002, de 27 de julio
este tipo de móviles sólo conduce de 2004, contra Ricardo Figueroa
a negar la legítima defensa cuando Martínez (Casación en la Forma
el autor haya obrado impulsado criminal), N° ID LegalPublishing:
exclusivamente por esas motiva- 30579).
ciones y no simplemente, cuando,
además de un genuino interés en Fuera de ello, ETCHEBERRY ad-
salvar al agredido, el autor ali- vierte que el tercero cuyos derechos
mente, adicionalmente, venganza, se puede legítimamente defender,
resentimiento u otra motivación si bien debe ser un titular concreto,
"ilegítima". de modo que no cabe defender bie-
Pero es errónea la referencia, por parte de los autores, a la consanguinidad sólo hasta el
segundo grado - s i e n d o que la regla la abarca hasta el cuarto g r a d o - y parece preferible
hacer expresa mención de los hijos, y no simplemente de los parientes consanguíneos
"en toda la línea recta", para dejar en claro que se incluye también a los adoptivos -y
no sólo los hijos ligados por vínculo de consanguinidad.
229
nes comunes (como la fe pública), sunción simplemente legal (que ad-

que justamente no tienen un titular mite prueba en contrario) de con-
determinado, perfectamente puede currencia de las circunstancias de
tratarse de una persona jurídica (ET- la legítima defensa genera, a lo me-
CHEBERRY, I, 258, quien en este lu- nos, dos discusiones. La primera
gar también argumenta que cabe la discusión se refiere a los requisitos
defensa de un "tercero" en contra de específicos de cada una de las tres
sí mismo, si se trata de un caso de situaciones cubiertas por el privile-
autoagresión que no se refiera a bie- gio, en particular, si acaso, la terce-
nes jurídicos disponibles, cuestión, ra de esas situaciones (la de quien
en mi opinión, francamente dudo- impide o procura impedir alguno
sa, pues en tal caso por definición de los delitos listados por la dispo-
no puede conferirse prima facie, sición) también está sujeta a la
como lo supone la estructura de la condición de que ello ocurra de
legítima defensa, mayor valor a los noche (como lo suponen GARRIDO,
intereses del injustamente agredi- I I , 1 6 7 ; P O L I T O F F , 2 9 2 ; POLITOFF /
do que a los del injusto agresor y, MATUS, Comentario, 136; POLI-
por el contrario, debe partirse de la TOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , 2 2 6 ) ,
base del mayor peso de los intere- o si acaso la referencia a la noctur-
ses que el afectado, en el uso de su nidad se entiende formulada sólo
autonomía, prioriza, por sobre los para la segunda de aquellas situa-
que él mismo ha elegido sacrificar, ciones (la de rechazar el escala-
lo que relega la legitimidad de una miento en locales comerciales o
intervención paternalista a casos ex- industriales), mientras que la terce-
tremos, en los datos objetivos hagan ra se encuentra cubierta sin restric-
dudar de que la autoagresión refleje ción respecto del horario en que se
una decisión autónoma). impida la comisión de tales delitos
(como lo sostienen ETCHEBERRY, I,
LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA 259 y n. 1; C U R Y , 3 7 7 ; a quienes
en mi opinión da la razón el tenor
Tras la modificación sufrida literal de la disposición y también
por la regulación de la legítima de- su sentido -¿en qué puede cambiar
fensa en 1992 la legítima defensa las cosas que se impida una viola-
privilegiada puede ser invocada ción o un homicidio de día en vez
para las tres especies de defensa le- de por la noche?, el asunto aquí no
gitimada por el CP: la propia, la de parece ser que la noche hace más
parientes y la de extraños. La pre- difícil estimar el peligro, como en
230
el caso del escalamiento, sino que lamiento o la comisión de uno de

la urgencia del objetivo impide cal- los delitos que se quiso impedir, y
cular y decidir racionalmente la in- exigir la prueba de que hubo una
tensidad de la defensa necesaria-). agresión ilegítima, no se justifica,
La segunda discusión se refiere a pues es perfectamente posible exi-
qué exactamente es lo que se presu- gir sólo lo primero, presumiendo,
me concurrente: si acaso todos los por ej., que el escalamiento no es-
requisitos de la legítima defensa taba justificado, presunción que,
(así, G A R R I D O , I I , 1 7 6 , si bien des- sin embargo, luego podría vencerse
tacando que debe comprobarse el demostrando que quien escaló lo
presupuesto fáctico de la aplicación hizo en estado de necesidad justifi-
de la presunción, a saber, que efec- cante o en ejercicio legítimo de un
tivamente hubo un escalamiento o derecho (así lo sugiere G A R R I D O ,
si se estaba ejecutando uno de los II, 176). En segundo lugar, tras la
delitos que la defensa estuvo dirigi- reforma de 1992, el argumento ad
da a impedir), si a todos menos a la absurdum de C U R Y , P G , 377, con-
existencia de una agresión ilegítima forme al cual la presunción de la
(así, E T C H E B E R R Y , I , 2 6 0 , para ilegitimidad de la agresión podría
quien precisamente la exigencia llevar "[a]l absurdo de afirmar que
que haya escalamiento o la ejecu- obra en legítima defensa el que,
ción de alguno de aquellos delitos con el objeto de evitar su propia
equivale a la exigencia de agresión captura, da muerte al policía que
ilegítima, cuya existencia ya no se premunido de orden judicial com-
estaría presumiendo; en el mismo petente, descerraja la puerta de la
sentido, P O L I T O F F / M A T U S , Co- casa en que se ha refugiado para
mentario, 135) o si sólo a la necesi- huir de la justicia y de la que se
dad racional de la reacción defensiva niega a salir" no actualmente tiene
(así, C U R Y , 2 6 1 , interpretando de aplicación, pues la presunción sim-
tal modo la referencia legal a que la plemente legal (si algo quedó en cla-
presunción opera "cualquiera que ro después de 1992 es que no se
sea el daño que se ocasione al agre- trata de una presunción de derecho,
sor). En mi opinión, en primer lu- caso en el que el argumento de
gar, la identificación propuesta por C U R Y tendría plena validez) de ile-
ETCHEBERRY (casi como una cues- gitimidad de la agresión, deja per-
tión de estructura lógica de la nor- fectamente a salvo la posibilidad
ma, v. E T C H E B E R R Y , I , 2 6 0 ) entre de que, con los antecedentes que
exigir la prueba de que hubo esca- proporcione el fiscal, se supere la
231
presunción con cualquier eviden- tamente un escalamiento en su

cia convincente de que el escala- casa, que él pruebe positivamente
miento era legítimo (lo que podría que el escalador no estaba actuan-
ocurrir ya en la audiencia de for- do ilegítimamente y que él, por su
malización y de solicitud de medi- parte, no provocó la agresión sufi-
das cautelares si, en el ejemplo pro- cientemente?; ¿y cabría condenarlo
puesto por C U R Y , el fiscal acompaña si no demuestra que no contaba
copia de la orden de detención o con otro medio menos perjudicial,
de registro). Así las cosas, tendría que convirtiese en racionalmente
razón G A R R I D O , II, 1 7 8 - 1 7 9 , cuan- innecesario el que él empleó? Por
do entiende que la disposición otra parte, si el privilegio no parece
conduce a justificar la conducta de hacer diferencia en ese sentido (con
quien rechaza un escalamiento o la o sin él, es la acusación la de que
comisión de los delitos, por medio debe probar los hechos que alega),
de una acción típica, si la acusación tampoco es claro que la haga para
no logra comprobar que el escala- mejorar la posición del autor fren-
miento (o la comisión del hecho te a la evidencia que la acusación
típico —si por ejemplo, el homici- logre reunir para comprobar que la
dio impedido se estaba a punto de agresión no era ilegítima o que el
cometer en legítima defensa—) es- medio no era racionalmente nece-
taba justificado, o que el medio sario: si se compara la situación de
empleado no era, a fin de cuentas, quien rechaza con un disparo ho-
racionalmente necesario, o que el micida el escalamiento efectuado
autor, en realidad, sí había provo- de día por un desconocido en su
cado de modo suficiente la agresión. oficina (situación cubierta por el
La duda, en este caso (lejos de los privilegio) con la situación de
temores de C U R Y de que el privile- quien rechaza con un disparo ho-
gio podría resultar excesivo), es si micida el escalamiento efectuado
acaso tiene algún efecto (el propio de día por un desconocido en su
C U R Y , 3 7 7 , advierte la cuestión, local comercial (situación no cu-
que vincula a la introducción de la bierta con el privilegio), el Minis-
presunción de inocencia por el CPP, terio Público, respecto de ambos,
específicamente respecto del requi- con un sencillo análisis del contex-
sito de necesidad racional del me- to en que se produjo el hecho y la
dio); pues, aun sin la existencia de verificación de que el autor conta-
la legítima defensa privilegiada, ¿ca- ba con más municiones, puede
bría exigir a quien rechaza violen- convincentemente argumentar y
232
demostrar que un primer disparo porque la CPR ampara la vida de

de advertencia, omitido en este todos, también del delincuente).
caso, era un medio suficiente para Una alternativa a esa interpreta-
intentar repeler el escalamiento, de ción (que no parece del todo defe-
modo que no era racionalmente rente con la decisión legislativa de
necesario disparar al cuerpo en pri- zanjar la duda que antes existía so-
mer lugar; en el primer caso está bre la naturaleza de la presunción,
venciendo la presunción simple- resolviendo que justamente se trata
mente legal; en el segundo caso de una presunción simplemente le-
está cumpliendo con su tarea de gal), es entender que la presunción
probar los hechos en que se funda de legitimidad de la defensa, orien-
la acusación. El privilegio, en esa tada como estuvo a facilitar la de-
comparación, tiende a desvanecer- fensa de quien se encuentra en si-
se. Acaso por esa ineficacia práctica tuaciones que paradigmáticamente
a que conduce la decisión legislati- (para el observador medio) son
va (de 1992) de convertir el privi- consideradas agresivas y necesita-
legio en una presunción simple- das, para ser eficaces, de una rápida
mente legal, pero también apoyados reacción (en ese sentido, E T C H E B E -
en la referencia expresa de la dispo- RRY, I, 260), objetivamente tiene el
sición a que la presunción rige sentido de decidir la cuestión de la
"cualquiera que sea el daño que se ilegitimidad de la agresión y de la
ocasione al defensor", E T C H E B E R R Y , necesidad del medio de defensa,
I, 2 6 0 y n. 1 y GARRIDO, I I , 178- desde una perspectiva objetiva ex
179) entienden que, precisamente ante algo particular: la decisión de
en lo que respecta a la necesidad ra- si la agresión era ilegítima y de si el
cional el medio, la presunción opera medio empleado era racionalmente
virtualmente como una presunción necesario se debe resolver con los
de derecho, pues, en definitiva, "no elementos de juicio que tenía el au-
se exige el requisito de la necesi- tor, valorados por un observador
dad racional del medio empleado, racional, pero que cuenta con una
ni cabe plantearse el problema del autorización expresa del legislador
exceso en la defensa: ésta nunca para intentar una defensa eficaz y
será excesiva" ( E T C H E B E R R Y , I , 2 6 0 oportuna si no caben dudas sobre
y n. 1 - l a negrilla está en el origi- los presupuestos de hecho exigidos
nal-, citando a G A R R I D O en el mis- por la disposición, en cada una de
mo sentido, quien sin embargo, las tres situaciones abarcadas por el
critica la decisión del legislador, privilegio.
233
A r t í c u l o 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

[...]
7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstan-
cias siguientes:
I a . Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2 a . Q u e sea mayor que el causado para evitarlo.
3 a . Q u e no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo.
BIBLIOGRAFÍA: TALA JAPAZ, Alberto (1987), "La estructura objetiva del injusto aplicada al
estado de necesidad", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 14, 1 9 8 7 .
COMENTARIO
Jaime Couso
GENERALIDADES. FUNDAMENTO necesidad exculpante —reconociéndose

Y RELACIÓN CON E L A R T . 1 0 , N ° 1 1 , una justificante cuando se causa un
Y NECESIDAD DE UNA REVISIÓN M O N O - mal menor y, en su caso, una excul-
GRÁFICA DE LA MATERIA pante, cuando se causa un mal igual
o mayor que el que se evita-, eximente
Como fundamento del estado de que, hasta hace poco, no tenía consa-
necesidad justificante se suele invocar, gración expresa en nuestra legislación,
al igual que respecto de la legítima si bien la posibilidad de considerar su
defensa, el principio del interés prepon- efecto exculpante se admitía dentro
derante que legitima su preservación, del ámbito del numeral 9o del Art. 10
en este caso, por medio de la produc- (fuerza moral irresistible o miedo in-
ción de un mal menor (ETCHEBERRY, I, superable). Con la reciente introduc-
249; C U R Y , 372, 377). El tratamiento ción, por la Ley N° 20.480 (de 12 de
doctrinario del estado de necesidad jus- diciembre de 2010), en el numeral 11
tificante ha estado cruzado por lo aco- del Art. 10, de una eximente estado de
tado de su ámbito de aplicación (sólo necesidad mucho más amplia que la
permite sacrificar la propiedad o la in- del numeral 7 o , y cuya naturaleza no
violabilidad de la morada), así como está clara (¿sólo exculpante o en parte
por su comparación con el estado de justificante?: dado que el Art. 10 no
234
JAIME COUSO ART. ION"7
distingue vaxxz justificantes y exculpan- del interés de un tratamiento separado

tes, y que materialmente hay razones de la eximente del Art. 10, N° 7 o .
para considerar justificadas conductas
que exceden de los límites del nume- Con todo, y dado que aún no
ral 7 o , no puede descartarse tratar a la contamos con el necesario desarrollo
eximente del numeral 11 como justi- doctrinario y jurisprudencial de este
ficante cuando el mal causado es me- nuevo capítulo del tratamiento legis-
nor que el evitado, pero distinto de los lativo de las eximentes, y de las rela-
que quedan abarcados por el numeral ciones entre justificantes y exculpantes,
7 o ), el tratamiento de los contornos es obligada siquiera una mención sin-
del estado de necesidad del numeral 7o tética a las cuestiones que tradicional-
en buena medida pierde importancia mente ha planteado la interpretación
práctica y exige un tratamiento unita- del numeral 7o del Art. 10 (se sigue, en
rio con los del numeral 1 I o , lo que, lo fundamental, el esquema propues-
sin embargo, excede de las posibilida- to por la obra de CURY, 378-381).
des de esta obra. Por ejemplo, ¿tiene
sentido seguir planteando la cuestión LA SITUACIÓN DE NECESIDAD
de los bienes sacrificables y de la pro-
porcionalidad en los mismos términos El mal que se debe buscar evitar,
que hasta ahora si, aun cuando se le- para que sea aplicable la justificante,
sione bienes distintos de la propiedad es definido en términos de "un peligro
y la inviolabilidad de la morada, e in- para un bien jurídicamente reconoci-
cluso si el mal causado es ligeramente do y protegido" (ETCHEBERRY, I , 2 6 4 ;
superior que el evitado, la exención de similar, CURY, 3 7 8 ; por su parte, G A -
responsabilidad criminal es perfecta- RRIDO, II, 1 8 3 , lo ve como un peligro
mente factible? (en el primer caso, es para una persona o sus derechos, lo que
argumentable, por estar justificada la parece restringir la noción más allá de
conducta; mientras que en el segun- lo deseable, pues parece cerrar la puer-
do, por falta de culpabilidad de su au- ta a la protección de intereses colec-
tor42), es una pregunta que hace dudar tivos o bienes de uso común, siendo
Si bien incluso es argumentable la desaparición de la "antijuridicidad penar (y no

simplemente de la culpabilidad) en el segundo caso, especialmente si se trata de la
exención de responsabilidad penal, no de quien está amenazado personalmente por el
mal, sino del tercero (quien queda abarcado por la eximente en atención a circunstan-
cias objetivas, no a que lo afecte un "contexto motivacional anormal", de modo que
es francamente dudoso que esté afectado por una situación de menor culpabilidad).
235
que la disposición -con una redacción ducción de un daño en la propiedad

diversa de la de la legítima defensa— no ajena, si bien hay acuerdo en que con
parece cerrarla). Puede ser de origen ello se hace referencia a "todo bien de
natural (incluidos los ataques de los significación patrimonial" (ETCHEBE-
animales) o humano, como en el caso RRY, I, 264). La referencia al Art. 145,
en que el ilegítimamente agredido no que se considera normalmente como
se defiende en contra de su agresor, una suerte de extensión del estado de
sino que recurre a una acción salvado- necesidad justificante a los atentados
ra que provoca un mal en un tercero en contra de la inviolabilidad de la
(en su propiedad\ en este caso; v. CURY, morada, es materialmente correcta
378); el mal incluso podría provenir pero dogmáticamente imprecisa, en
de la misma persona que luego actúa la medida que los requisitos no apa-
por necesidad, siempre que la futura recen formulados de la misma forma
lesión de la propiedad ajena no haya (de hecho, son menos exigentes en el
estado abarcada por su dolo o su culpa Art. 145 que no exige expresamente
(CURY, 3 7 8 ) . subsidiariedad, en cambio, la propor-
cionalidad está implícitamente exi-
En cualquier caso debe tratarse gida por la gravedad del mal que se
de un mal real (actual o inminente; debe buscar evitar o por la importan-
v. GARRIDO, II, 185) pero, a diferencia de los intereses a los que se debe
cia del caso de la legítima defensa, pretender prestar algún auxilio).
no tiene por qué ser ilegítimo (ob-
viamente esa calificación sobra para Proporcionalidad
los hechos de la naturaleza). Tampo-
co exige la disposición que se trate La decisión de si el mal causado
de un mal grave (lo que ahora queda es -como lo exige la disposición-
más claro, por contraste con la exi- menor que el evitado se adopta, se-
gencia que en tal sentido sí plantea gún CURY, PG, 380 desde una pers-
el nuevo numeral 11 del Art. 10). pectiva jurídica (según la valoración
que el derecho hace de cada mal -o
EL SACRIFICIO NECESARIO del respectivo bien-), objetiva (sin
atender al valor subjetivo o personal
Bienes jurídicos susceptibles de ser de ciertos bienes o intereses para el
sacrificados autor) y relativa (considerando ob-
jetivamente el mayor valor de uso
Conforme al numeral 7o la ne- que, por ejemplo, un bien que re-
cesidad sólo puede justificar la pro- presenta toda la fortuna del afecta-
236
do tiene en comparación con uno ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA

suntuario, pero con mayor valor de JUSTIFICANTE Y ESTADO DE NECESIDAD
cambio, para otro de los afectados; PUTATIVO
consideración, en mi opinión, dis-
cutible, si, sin necesidad de recurrir En relación con la exigencia o
al castigo penal de quien, por necesi- no de un elemento subjetivo, la dis-
dad, adopta la decisión de salvar un cusión doctrinaria a que se hizo refe-
bien propio por pura racionalidad rencia {supra, Art. 10, N° 4 o ) a pro-
económica, se admite jurídicamente pósito de la legítima defensa se aplica
la procedencia de la compensación también al estado de necesidad justi-
económica al tercero inocente, a ficante (v. supra, Art. 10, N° 4 o ), con
menos que con esta restricción se las mismas posturas defendiendo,
esté pensando precisamente en el respectivamente, la necesidad de una
valor subjetivo que para éste pueda finalidad, no ya defensiva, pero sí de
tener aquello que representa toda su evitación del mal (v., por ej., G A R R I -
fortuna, lo que sugiere que sí im- DO, II, 189; cfr. también, en detalle,
porta el valor subjetivo -reconocible TALA, 3 1 3 - 3 3 3 ) , y la suficiencia de
por el autor- que el tercero inocente una evitación objetiva del mal, por
atribuye a sus bienes, pero no el valor más que el autor de la acción típica
subjetivo que el autor atribuye a los (de daños o de violación de morada)
suyos -criterio que no deja de tener no haya estado consciente de estar
algún sentido, si se rechaza imponer cooperando "a la producción de un
un principio de absoluta solidaridad resultado querido por la ley" (ET-
colectiva con el acaso que recae en CHEBERRY, I , 237, si bien admitiendo
un individuo—). que en el caso del Art. 10, N° 7 o , el
argumento de texto a favor de la exi-
Subsidiariedad gencia de finalidad en el sentido de
la justificante -basado en la expre-
Cuando la Ley exige que no sión "[e]l que para evitar un mal"—
haya un medio practicable y me- parece ofrecer mejor base que el que
nos perjudicial para impedir el mal, se invoca para la legítima defensa-
debe entenderse que las posibilida- "[e]l que obra en defensa"-).
des meramente teóricas no privan
de la justificación a quien optó por Por su parte, la acción de quien
sacrificar un interés ajeno, si concre- erróneamente supone la existencia
tamente no podía disponer de ese de un mal inminente que no es tal
otro medio sólo accesible en teoría. actúa en estado de necesidad putativo
237
como consecuencia de un error sobre entre la justificación a efectos penales

los presupuestos fácticos de la concu- y a efectos civiles (la primera respon-
rrencia de la justificante de estado de a que un hecho no necesita o no
de necesidad, sometido a la misma merece ser prevenido por medio de
discusión y las mismas soluciones la utilización de la herramienta pe-
ya analizadas {supra, Art. 10, N° 4 o ) nal, lo que ciertamente no dice nada
para la legítima defensa putativa. sobre la procedencia de reparar civil-
mente el daño; de allí que pueda ha-
E F E C T O S CIVILES DEL ESTADO DE blarse —como ocurre en cierta doctri-
NECESIDAD na española y alemana— de causas de
exclusión de la antijuridicidad penal)
Frente a la concepción que in- aun si la acción se justifica a efectos
voca la unidad del ordenamiento ju- penales, por ser racionalmente nece-
rídico para rechazar la posibilidad de sario el sacrificio de un bien ajeno de
considerar un ilícito civil, que dé lu- menor valor, para salvar uno propio
gar a indemnización de perjuicios, lo de mayor valor, la responsabilidad
que ante la Ley penal está justificado civil puede mantenerse, no realmen-
-en este caso, la producción de un te por solidaridad con el titular del
mal necesario conforme al Art. 10, bien sacrificado, sino porque de lo
N ° 7 O - (ETCHEBERRY, I , 2 6 9 , admi- contrario se le estaría imponiendo
tiendo sólo una excepción, contem- injustificadamente la carga de so-
plada por los principios y reglas del portar unos costos que el acaso puso
Derecho civil, cuando ha habido en- sobre los hombros de otro y que, sin
riquecimiento sin causa-, en el mismo fundamento, se estarían reasignando
sentido, C U R Y , 3 8 1 ) , otra posición completamente en perjuicio suyo; si
sostiene que, por equidad ( N O V O A , la justificación penal del sacrificio de
I, 3 6 3 - 3 6 4 ) o sobre la base de la res- su bien ya refleja un cierto nivel de
ponsabilidad objetiva del causante del solidaridad con aquél en quien reca-
riesgo ( P O L I T O F F , 2 9 6 , invocando yeron los costos (pues, si se respectó
también la equidad y el principio de la exigencia de que el mal produci-
solidaridad humana) sí corresponde- do fuese menor, aquellos costos se
ría indemnizar al tercero inocente (lo vieron reducidos, al punto de que al
que ya se apreciaría en ciertos ámbitos afectado la indemnización de perjui-
como en materia de navegación aérea cios, en principio, de todos modos,
y de seguridad nuclear; v. POLITOFF, le resulta menos costosa que haber
296 y n. 162). En mí opinión, no soportado el mal), liberar al afecta-
siendo indispensable la coincidencia do por completo de ellos, operando
238
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 8
aquella redistribución, extrema la so- guno de los requisitos listados en

lidaridad al punto de convertirla en numeral 7o del Art. 10 conduce a
una total injusticia. una atenuante de eximente incom-
pleta, del Art. 11, N° 1, en relación
JUSTIFICANTE INCOMPLETA c o n e l A r t . 7 3 (POLITOFF, 3 0 0 ) . A s í
también lo ha entendido, en la ju-
Como destaca POLITOFF, a risprudencia, una decisión de cor-
condición de que concurra el "re- te de apelaciones (sentencia de la
quisito esencial" de esta justifi- Corte de Apelaciones de Copiapó,
cante, consistente en 11 la situación Rol N° 73139, 27 de julio de 2000
de necesidad, esto es, el mal que se (recurso de apelación), N° ID Le-
trata de evitar", la ausencia de al- galPublishing: 19534).

[...]
8. El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente.
BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS, Juan: El delito culposo. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1 9 9 5 ; COL-
VIN, Alberto: "Algunas eximentes de responsabilidad en el Código penal chileno", Revista
de Derecho (U. Concepción) N ° 1 6 2 ( 1 9 7 4 ) , 7 - 2 3 ; LABATUT, Gustavo: Derecho penal. Parte
general, Editorial Jurídica de Chile, 3A edición, Santiago 1958; MATUS, Jean Pierre / VAN
WEEZEL, A l e x : " C o m e n t a r i o a l a r t í c u l o 7 1 " , e n POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 7 8 y s s . ;
MERA, Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1998;
NÁQUIRA, J a i m e : " C o m e n t a r i o a l a r t í c u l o 1 0 N ° 8 " , e n POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 1 4 5 -
147; RIVACOBA, Manuel de: "El principio de culpabilidad en el Código penal chileno", en
RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jomadas Internacionales de Derecho penal en
celebración del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso 1 9 7 5 , pp. 4 9 - 1 2 6 ;
SOLARI, Tito: "Versari in re illicita", Revista de Derecho (UCV) N° 1 (1977), 245-265.
COMENTARIO
Héctor Hernández
El N° 8 está tomado literalmen- culpa ni intención de causarlo". Fue

te del N° 8 del Art. 8o del Código aprobado inicialmente sin esa supre-
español de 1850, si bien en Chile se sión y sin ninguna discusión en la
suprimió la frase final "sin la menor sesión 6a de la Comisión Redactora,
239
de 10 de mayo de 1870 (Actas, 10). (o del Art. 2 o , para aquellos autores

La supresión se acordó en la sesión que domicilian la exigencia gene-
121, de 24 de marzo de 1873, "por ral de dolo en este último artículo,
considerarse [las palabras en cues- véase Comentario al Art. I o ), en
tión] redundantes e incluidas en las tanto que la atipicidad por ausencia
que preceden" (Actas, 218). de culpa es una consecuencia tanto
del sistema de numerus clausus que
El precepto quiere regular el al respecto conoce el derecho chi-
llamado "caso fortuito", esto es, la leno (véase Comentario al Art. 10
situación en que se ocasiona un mal N° 13), como de las exigencias ex-
no imputable ni a dolo ni a culpa presas de imprudencia o negligencia
del sujeto. La exclusión del dolo era que imponen los casos especialmente
más clara en el modelo español (que tipificados de conducta culposa rele-
exigía que no hubiese habido "inten- vante. Como ha dicho ETCHEBERRY,
ción de causarlo"), pero se despren- DPJ, I, 284 s.: "La verdad es que el
de en todo caso de la circunstancia caso fortuito no es una situación ex-
de haberse causado el mal "por mero cepcional y que exija la concurrencia
accidente". La exclusión de la culpa positiva de determinados requisitos
fluye, además, de la circunstancia para eximir de responsabilidad, sino
de provenir el mal de una conducta que, por el contrario, es un evento
realizada "con la debida diligencia". de carácter puramente negativo en
cuanto a su naturaleza frente al dolo
El caso fortuito es una cau- y la culpa. Esto es, establecida la re-
sa de atipicidad (o de ausencia de lación de causalidad entre la acción
culpabilidad, según las preferencias y el evento más grave, si no hay dolo
sistemáticas) de la conducta por au- ni culpa se tratará sin más de un caso
sencia de dolo y culpa. Por lo mis- fortuito, sin que sea necesario deter-
mo, su consideración especial en el minar si concurren otros requisitos
Art. 10 como causa eximente de res- positivos señalados por la ley. Como
ponsabilidad es totalmente super- la punibilidad supone dolo o culpa,
flua (abiertamente ya FUENSALIDA, la ausencia de éstos determina la im-
I , 60; en la actualidad BUSTOS, 65),
punibilidad a título de caso fortuito".
porque la atipicidad (o ausencia de Esta constatación lleva a algunos au-
culpabilidad) de la conducta por fal- tores a aclarar que el N° 8 no se hace
ta de dolo como exigencia subjetiva cargo de todas las hipótesis de caso
fortuito, sino sólo de una, de aqué-
general se desprende directamente
lla en que el resultado imprevisible
de la definición de delito del Art. Io
240
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
se produjo con ocasión de un acto base del caso fortuito debía impo-
lícito (ETCHEBERRY, D P J , 1 , 2 8 5 ; So- nerse la pena correspondiente al de-
LARI, 2 6 3 ; NÁQUIRA, 2 0 4 ; NÁQUIRA, lito doloso (tácitamente DEL Río, II,
Comentario, 146). En la medida, 184, pues si bien sostenía en general
sin embargo, en que, como se verá, el castigo a título culposo por man-
se termina negando la procedencia dato, que él veía incondicionado, del
de los únicos posibles efectos del Art. 71, esto regía "salvo [si falta] el
precepto que se apartarían de lo que primero, que no puede faltar", de
resulta de la simple aplicación de las donde se colige que para estos ca-
reglas generales sobre dolo y culpa, sos preveía el castigo a título dolo-
simplemente se confirma su inutili- so; recién en DEL RÍO, Elementos,
dad e inconveniencia. 151; y DEL RÍO, Manual, 173 viene
a sostener una versión atenuada del
Porque, en efecto, el N° 8 ha versari al afirmar la aplicación sin
sido un factor perturbador para la restricciones del Art. 71; y al menos
interpretación del derecho penal hasta su 3 O edición, LABATUT, 1 9 5 8 ,
chileno, no desde luego en lo que 172, quien luego de sostener que
concierne a sus notas negativas im- si el acto inicial era ilícito se estaba
plícitas (ausencia de dolo y culpa), en presencia de un delito, agregaba
que no generan ninguna dificultad que para aplicar la regla del Art. 71
y respecto de las cuales reina una debía darse el requisito de la licitud,
interpretación pacífica, sino por la "que por ser el alma de la eximente
exigencia positiva de que el acto con nunca puede faltar"). En la medida,
ocasión del cual se causa un mal por sin embargo, en que las tipificacio-
mero accidente deba ser un "acto nes particulares de los cuasidelitos
lícito". De esta exigencia se puede exigen expresamente la concurrencia
desprender, contrario sensu, que el de cierta forma de culpa, la atipici-
que ejecuta un acto ilícito responde dad de la conducta en relación con el
penalmente por todos los males que resultado vendrá dada simplemente
ocasione con ocasión del mismo, de la ausencia de requisitos típicos,
aunque haya actuado con la debida por mucho que, efectivamente, no
diligencia y el mal se produzca por concurra el "caso fortuito" del N° 8.
mero accidente, es decir, una consa- Se trata, en realidad, de dos momen-
gración del versari in re illicita. Es así tos vinculados pero distintos: por un
como, en efecto, se llegó a afirmar lado, una conducta ilícita (con o sin
entre nosotros que cuando no se relevancia penal) y, por el otro, la
daba el requisito de acto lícito como producción de un resultado típico,
241
cada uno con sus propias exigencias concurra (DEL RÍO, Elementos, 151;
en cuanto a dolo o culpa, de modo DEL RÍO, Manual, 173: "se conside-
que es perfectamente posible que la rará el hecho como perpetrado con
conducta sea incluso delictiva y que, imprudencia temeraria, y se castiga-
sin embargo, la producción del re- rá como cuasidelito, si afecta a las
sultado sea atípica por falta de dolo personas"; lo sugiere también DEL
o culpa (NOVOA, I , 4 1 1 , 5 0 2 s.; So- VILLAR, 2 4 4 ) . La opinión amplia-
LARI, 2 6 1 ss.; tácitamente también mente dominante entiende, sin em-
MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, bargo, que el mandato del Art. 71
379; se limita a declarar "amplia- es simplemente a que "se observe"
mente superada" la interpretación lo previsto en el Art. 490, es decir,
del precepto en la línea del versan a que se verifique si en el caso con-
MERA, 1 6 1 ) , como lo confirma la creto se dan o no los requisitos del
existencia del Art. 492, que al exi- cuasidelito, en modo alguno a que
gir "infracción de los reglamentos" se sancione como cuasidelito algo
supone por definición una conduc- que no lo es ( y a VERA, 2 3 9 : "No
ta inicial ilícita y que, no obstante, basta establecer que si no hai escusa
cuando produce un resultado lesi- del delito, se nos presenta entonces
vo sin dolo pero con culpa, para la de lleno el cuasidelito"; NOVOA, I,
Ley constituye una hipótesis cua- 5 1 5 ; ETCHEBERRY, I , 3 2 9 s.; RIVA-
sidelictiva (NOVOA, I , 5 0 3 ; SOLARI, COBA, 7 7 s.; SOLARI, 2 6 0 s.; CURY,
264 s.; CURY, 343; GARRIDO, II, 3 4 3 s . ; GARRIDO, I I , 2 3 3 ; NÁQUIRA,
2 3 3 ; POLITOFF, 3 3 2 ) . 205 s.; NÁQUIRA, Comentario, 146;
POLITOFF, 3 3 2 ; POLITOFF / MATUS
El Art. 71 introduce una com- / RAMÍREZ, P G , 2 5 1 ; MATUS / VAN
plicación al disponer que cuando WEEZEL, Comentario, 3 7 9 ; ahora

no concurran todos los requisitos también LABATUT, I, 1 3 0 ) .
del N° 8 "se observará lo dispuesto
en el artículo 490", con lo cual, si Puntualmente, se ha querido
bien se confirma legalmente que la rescatar al menos en parte la aplica-
producción del resultado nunca po- ción del N° 8, afirmando que por
drá ser tratada como dolosa, sugiere "acto lícito" debe entenderse uno
al mismo tiempo que el incumpli- no punible, de modo que sólo la
miento de los requisitos del N° 8 conducta ilícita constitutiva de de-
conduce siempre y en todo caso a lito sería obstáculo para el recono-
la responsabilidad por culpa, esto cimiento del caso fortuito, no así las
es, aun cuando en la especie ésta no contravenciones extrapenales (COL-
242
VIN, 21), tesis que, sin embargo, no estrecho espacio del N° 8 y man-
se puede compartir porque sigue en tiene un concepto amplio de caso
pie que la ilicitud del hecho inicial fortuito que lo trasciende y que se
nada dice sobre el requisito legal de identifica con la ausencia de culpa.
culpa respecto del mal que se causa. Particularmente relevante es la SCS
El N° 8 no aporta fundamento legal en Contra Juan Pastene Guerrero
para hacer responder por males cau- (1963), un caso en el que imputa-
sados por mero accidente y sin cul- do y víctima caen abrazados al sue-
pa, por mucho que la conducta en lo, circunstancia en que se dispara
cuestión haya sido punible, como el arma que el primero tenía entre
sería el caso del conductor que aca- sus ropas, hiriendo a la segunda.
ba de robar el vehículo o que trans- La Corte rechaza explícitamente
porta en él drogas o a una persona la doctrina del versari in re illicita
secuestrada y que conduciendo de (la califica de anacrónica) y declara
modo atento y cuidadoso ocasiona que la tenencia ilegal del arma no
la muerte del peatón que cruza de es obstáculo para liberar de respon-
modo completamente intempestivo sabilidad al imputado, pues en un
la calzada. Por supuesto tendrá que derecho penal basado en el princi-
responder por tales delitos, pero no pio de culpabilidad sólo se pueden
por las consecuencias lesivas de su imputar hechos dolosos o culposos,
conducción que no sean imputables no siendo imputable lo que va más
ni a dolo ni a culpa. allá, esto es, el caso fortuito (cita-
d a p o r ETCHEBERRY, D P J , I , 2 8 6 s . ;
Afortunadamente, la jurispru- véanse las otras sentencias citadas

dencia no se ha encerrado en el por el mismo autor).
9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsa-

do por un miedo insuperable.
BIBLIOGRAFÍA: ARIAS, Antonio: El miedo insuperable y la fuerza o violencia moral e irresisti-
ble, Ediar-ConoSur, Santiago 1984; COLVIN, Alberto: "Algunas eximentes de responsabili-
dad en el Código penal chileno", Revista de Derecho (U. Concepción) N° 162 (1974), 7-23;
Couso, Jaime: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia
2006; FONTECILLA, Rafael: "Los problemas jurídicos de las causas supralegales en materia
penal", en .AA. W . : Estudios ju rídicos en homenaje al Prof. Luis Jiménez de Asúa, Abeledo-
243
Perrot, Buenos Aires 1 9 6 4 , pp. 6 6 2 - 7 0 3 ; GARCÍA, María Paulina: El estado de necesidad en

materia penal, ConoSur, Santiago 1 9 9 9 ; HERNÁNDEZ, Héctor: Las drogas ilegales en el dere-
cho penal chileno (tesis PUC inédita), Santiago 1 9 9 2 ; KÜNSEMÜILER, Carlos: Culpabilidad y
pena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2 0 0 1 ; MAÑALICH, Juan Pablo: "Miedo insuperable
y obediencia jerárquica", Revista de Derecho (UACh), Vol. XXI N° 1 (2008), 61-73; MERA,
Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1 9 9 8 ; NÁQUIRA,
Jaime: "Comentario al artículo 10 N° 9", en POLITOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 147-151;
PEÑA, Silvia: Der entschuldigende Notstand (tesis doctoral), Tübingen 1979; PRAMBS, Clau-
dio: El tipo de culpabilidad en el Código penal chileno, Metropolitana, Santiago 2 0 0 5 ; Ri-
VACOBA, Manuel de: "El principio de culpabilidad en el Código penal chileno", en RIVACOBA,
Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho penal en celebración
del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso 1 9 7 5 , pp. 4 9 - 1 2 6 ; VIAL, Víctor:
La no exigibilidad de otra conducta como causa de exclusión de la culpabilidad, Editorial
COMENTARIO
Héctor Hernández
El N° 9 reúne en una sola dis- rable se refiriera a "un mal mayor",

posición las eximentes del N° 9 ("El aunque con seguridad influyeron las
que obra violentado por una fuerza críticas de PACHECO I, 172 s.
irresistible") y del N° 10 ("El que
obra impulsado por miedo insupe- La primera parte del precepto,
rable de un mal mayor") del Código referida al que "obra violentado por
español de 1850, decisión proba- una fuerza irresistible", ha sido ob-
blemente influida por la propuesta jeto de una intensa discusión. Lo
del comisionado Renjifo en orden a primero que se discute es qué debe
adoptar como modelo el N° 3 del entenderse por fuerza para estos
Art. 10 del Código del Brasil ("Los efectos. Algunos autores han enten-
que cometan crímenes impulsados dido que el precepto alude exclusi-
por una fuerza o un miedo irresis- vamente a la fuerza física (la fuerza
tible"), la que si bien no fue acogi- moral relevante sería el miedo insu-
da, sí al menos pudo haber llevado perable) entendida como vis absolu-
a fundir en un solo precepto ambas ta, con lo cual quedaría reducido a
situaciones (cfr. sesión 7A, de 14 de una hipótesis de falta de conducta
mayo de 1870, Actas, 11). No que- (LABATUT, I , 8 3 s., 1 4 9 ; RIVACOBA,
dó, en cambio, ninguna constancia 1 0 1 , 1 0 3 ; COLVIN, 1 0 s., 2 0 ; PEÑA,
de las razones por las que se suprimió 196; antes tácitamente FUENSALIDA,
la exigencia de que el miedo insupe- I, 6 1 ; y BAÑADOS, 3 4 ) . Otros auto-
244
res agregan a los casos de vis absoluta en sentido físico (sólo COUSIÑO,
hipótesis de vis compulsiva, pero ex- I I I , 2 4 4 ; en contra ETCHEBERRY, I ,
clusivamente de aquélla que se ejer- 3 4 9 ; CURY, 4 5 5 ; GARRIDO, I I , 3 1 3 ;
ce mediante el uso de violencia físi- POLITOFF, 4 6 9 ; POLITOFF / MATUS /
c a (NOVOA, I , 2 7 0 ; COUSIÑO, I , 5 0 5 RAMÍREZ, P G , 4 3 1 con nota al pie
s.; COUSIÑO, I I I , 2 4 3 s.). Un tercer N ° 4 8 7 ; ARIAS, 1 0 9 s . ; GARCÍA, 2 5 9
grupo de autores entiende que la ss.; PRAMBS, 2 3 0 ) , fundamental-
eximente resulta aplicable tanto a la mente al origen del precepto en el
vis absoluta como a cualquier forma derecho español, donde la conside-
de vis compulsiva, esto es, también a ración separada de la fuerza irresisti-
la llamada fuerza moral ( V E R A , 1 0 5 ; ble y del miedo insuperable habría
FERNÁNDEZ, I , 9 6 ; D E L R Í O , I I , 1 8 6 ; hecho patente que las hipótesis re-
D E L RÍO, Manual, 165 s.; ETCHEBE- levantes de "fuerza moral" estaban
RRY, I , 2 0 8 , 3 4 9 s . ; D E L VILLAR, 9 2 , representadas sólo por el segundo,
1 9 3 ; ARIAS, 9 8 ss.; GARCÍA, 2 5 9 s s . , que es como lo interpretó siempre
2 6 9 ; PRAMBS, 2 2 9s.), en tanto que pacíficamente la doctrina y la ju-
en la literatura más reciente parece risprudencia peninsular ( N O V O A , I ,
imponerse el criterio de considerar 2 6 9 s.; COUSIÑO, I , 5 0 7 s.; PEÑA,
comprendida sólo la vis compulsiva, 195 s.). Al margen de si pueden
cualquiera que sea el medio emplea- extraerse consecuencias interpreta-
do para ejercerla, es decir, también, tivas en contrario de la fusión en la
por cierto, cualquier forma de fuer- Ley chilena de ambas hipótesis en
za moral ( C U R Y , 2 7 2 , 4 5 4 ss.; G A - una (según COUSIÑO, I , 5 0 7 , ésta se
RRIDO, I I , 5 1 , 3 1 3 s.; NÁQUIRA, 5 7 explica fácilmente luego de que, con
s„ 427 ss.; Comentario,
NÁQUIRA, la supresión de la exigencia de evitar
s.; en princi-
1 4 8 ; VARGAS, 2 3 , 1 3 8 un mal mayor en el miedo insupe-
pio también, aunque no se pronun- rable, ya no hubiera razones para
cian sobre una posible aplicación a una regulación separada; no obstan-
casos de vis absoluta, POLITOFF, 4 6 6 te lo cual NOVOA, I , 2 6 9 , reconoce
ss.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, que la fusión se verificó "sin captar
PG, 340 ss.). Los partidarios de res- el fundamento de la separación de
tringir la aplicación de la eximente esas dos eximentes"), el argumento
a casos de fuerza física (sólo absolu- no ha tenido mayor repercusión, al
ta o también compulsiva) recurren, punto que los partidarios de la tesis
al margen de la aislada pretensión contraria o no se hacen cargo de él o
lexicográfica de que "fuerza" y "vio- se limitan a calificar de "incompren-
lentado" sólo se pueden entender sible" la opinión dominante en Es-
245
paña ( M E R A , 1 6 8 ) , centrándose en se verá, mantiene un concepto muy

todo caso en atacar las consecuen- amplio de miedo), contra lo cual,
cias de una interpretación en ese por diferencia de grado, nada diría
sentido. Desde luego, se considera la existencia de "atenuantes pasiona-
absurdo restringir casi hasta la insig- les" como las del Art. 11 N°s. 3, 4 y
nificancia la disposición legal, lo que 5 (ETCHEBERRY, I , 3 4 9 ; CURY, 4 5 6 ;
es especialmente válido para quienes GARRIDO, II, 314; POLITOFF, 469;
pretenden restringirla a hipótesis de POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
vis absoluta, cuya irrelevancia penal 342, final de la nota al pie N° 487).
no requeriría la previsión de una exi- Como se ve, la opinión ampliamen-
mente, pues en ausencia de conduc- te dominante en la literatura actual
ta simplemente decae el concepto no duda en ver en el N° 9 una refe-
de delito del Art. I o : sólo requieren rencia a la vis compulsiva por medios
ser exentas de responsabilidad las físicos o morales, subsistiendo cierta
conductas ( C U R Y , 4 5 5 ; ARIAS, 1 0 4 ambigüedad sólo en cuanto a si es
ss.; GARRIDO, I I , 3 1 3 s.; NÁQUIRA, posible aplicarlo también a supues-
428 s.; NÁQUIRA, Comentario, 148; tos de vis absoluta, lo que en todo
POLITOFF, 4 6 8 ; POLITOFF / MATUS / caso, si bien las mejores razones pa-
RAMÍREZ, P G , 3 4 1 s . ; VARGAS, 1 3 8 ) . recen militar por la negativa (ésa pa-
Por otra parte, no ha parecido sufi- rece ser la actual opinión dominan-
ciente el recurso al miedo insupera- te), no tiene mayores consecuencias
ble, pues sin duda son imaginables prácticas por la muy rara ocurrencia
situaciones extremas que en rigor de tales supuestos.
no producen miedo y en las que es
igualmente inexigible que el sujeto Desde otra perspectiva, aunque
se comporte de acuerdo con el dere- el concepto de vis compulsiva parece
c h o (ETCHEBERRY, 1 , 3 4 9 ; CURY, 4 5 5 sugerir la idea de una fuerza ejer-
s . ; GARRIDO, I I , 3 1 4 ; POLITOFF, 4 6 9 ; cida por factores exógenos sobre la
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , voluntad del sujeto (tal vez por lo
342, continuación de la nota al pie mismo algunos no emplean ese con-
N ° 4 8 7 ; lo reconoce RIVACOBA, 1 0 4 cepto, cfr. CURY, 454 ss.; POLITOFF,
ss., quien, sin embargo, prefiere la 469 ss.), la tendencia es a reconocer
supralegalidad a la "desfiguración" un concepto amplio de fuerza que
de la fuerza irresistible; también por incluye el compromiso de la volun-
una eximente supralegal VIAL, 5 2 s.; tad también por factores endóge-
en cambio, debería estar en contra n o s ( C U R Y , 4 5 6 ; GARRIDO, I I , 3 1 4
NÁQUIRA, 4 2 4 , 4 3 2 s., quien, como s.; POLITOFF, 474; también, aunque
246
sólo respecto de la vis compulsiva fí- recogidos por el N° 4 y el N° 5 del

sica, C O U S I Ñ O , I I I , 2 4 3 : "coacción" Art. 11 ( C U R Y , 4 5 7 ; GARCÍA, 2 7 6 ,
debida "a causas orgánicas propias"; aunque en contradicción con 286),
en principio también GARCÍA, 2 7 1 , en tanto que otros, al menos en
285, aunque sugiere lo contrario principio, atienden exclusivamente
en 269; abiertamente en contra a la intensidad del impulso ( E T C H E -
NOVOA, I , 2 6 8 ; al parecer también BERRY, 1 , 3 4 9 s . ; GARRIDO, I I , 3 1 5 s . ,
VARGAS, 1 3 8 s., quien insiste en un quien lo expresa en términos de la
acto de "presión" sobre el sujeto). Se "moralidad" de la fuerza; POLITOFF,
comprenderá que la distinción sólo 4 7 6 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
es relevante para el examen de casos PG, 344). Ante la objeción obvia de
en que tales factores endógenos ac- que muchos delitos sólo se pueden
túan de modo espontáneo, con total entender como fruto de pasiones de
prescindencia de estímulos externos ese tipo, algunos autores excluyen
identificables, casos en los que, sin las pasiones o impulsos "propiamen-
embargo, la plausibilidad de la ale- te delictivos" (POLITOFF, 4 7 0 , 4 7 6 ;
gación de fuerza irresistible resulta POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
escasa por la ausencia de puntos ob- 344), aunque sin mayores precisio-
jetivos de apoyo y debería dar paso nes. Probablemente se quiere aludir
más bien a un examen de imputa- con ello a la exigencia de que se den
bilidad. Con todo, esta referencia a en la especie estímulos extraordina-
los factores endógenos se vincula a rios que expliquen la aparición y el
la cuestión sobre el tipo de pasiones grado superlativo de la pasión. Con
que pueden considerarse relevantes todo, al menos parece existir acuer-
para el examen jurídico de los cado en que, entendida como fórmula
sos. Ordenados de acuerdo con la amplia de vis compulsiva, la fuerza no
distinción propuesta por POLITOFF, se identifica con el miedo, sino que
475 s., entre pasiones débiles o asté- trasciende de él y abarca otras formas
nicas (como el miedo, la confusión de conmoción anímica que puedan
o la desesperación) y pasiones fuer- comprometer la capacidad de au-
tes (como la indignación o la ira), todeterminación del sujeto ( C U R Y ,
algunos autores consideran relevan- 457, si bien restringido a impulsos
tes sólo las primeras, entendiendo análogos a los casos convencional-
que las pasiones fuertes como la ira mente admitidos de inexigibilidad;
y el impulso vindicativo están ex- sin esa restricción POLITOFF, 4 7 2 ,
presamente excluidos del N° 9 del 475 s.; en contra sólo debería estar
Art. 10 en la medida en que están NÁQUIRA, 4 2 4 , 4 3 2 s., quien, como
247
se verá, mantiene un concepto muy ría, en cambio, sin esa limitación.

amplio de miedo). Esta amplitud Entre las primeras se puede citar la
ha permitido afirmar que la fuerza SCA Temuco en Contra Carlos Vila
irresistible puede cumplir la función Núñez ( 1 9 3 6 ) , donde se lee: "La
de cláusula general de inexigibilidad fuerza irresistible del artículo 10
de otra conducta en el derecho chi- N° 9 consiste en la coacción mate-
leno (cfr. C U R Y , 4 5 6 s.; M E R A , 1 7 0 rial o moral ejercida por un tercero
s.; tendencialmente P O L I T O F F , 4 7 2 sobre el agente del delito, y no en
s . , 4 9 3 ; y POLITOFF / MATUS / R A - la excitación psíquica que en éste
sin necesidad de
MÍREZ, P G , 3 5 9 ) , produce la presencia o actitudes del
acudir a eximentes supralegales (por ofendido, por poderosos que sean
esta vía, sin embargo, FONTECILLA, los motivos de resentimiento que le
695, 701; VIAL, 52 s.; RIVACOBA, impulsan" (citada por ETCHEBERRY,
1 0 5 s.; COUSIÑO, I I I , 2 4 8 ss., "in- DPJ, I, 309), a la que ha adheri-
tralegales"), lo que al menos, por lo do al pie de la letra la reciente SCA
dicho, resulta plausible respecto de Concepción, de 10 de enero de
las hipótesis de inexigibilidad con- 2 0 0 8 (N° LegalPublishing: 3 8 1 5 6 ) ,
sistentes en una conmoción aními- agregando que, por lo mismo, "la
ca. Si es posible sostenerlo más allá eximente invocada no puede pros-
de ese ámbito es altamente discuti- perar, puesto que se funda en im-
ble y será abordado luego, a propó- pulsos de orden moral que pueden
sito del llamado estado de necesidad ser constitutivos de circunstancias
exculpante (infra). atenuantes" (considerando 2 o ).
La jurisprudencia, si bien va- En términos más amplios se pue-

cilante, ha aceptado mayoritaria- de citar la SCA Santiago en Contra
mente y desde antiguo que la fuerza Desiderio Argandoña Pérez ( 1 9 4 3 ) ,
irresistible puede ser también fuerza por la que se absolvió al sujeto que
moral irresistible (referencias a fallos había matado a su mujer teniendo
en el sentido minoritario opuesto, en cuenta que ésta lo engañaba con
que restringen la fuerza irresistible a distintos hombres y lo hacía objeto
la fuerza física en E T C H E B E R R Y , D P J , de constantes provocaciones y veja-
I, 3 0 7 ss.; y COUSIÑO, I, 509 con ciones, especialmente el día de los
nota al pie N ° 1 0 0 3 ) , en algunos hechos, lo que unido a unos infor-
casos restringiendo el concepto a la mes médicos que daban cuenta de
fuerza moral externa (excluyendo una personalidad propensa a accesos
pasiones o emociones), en la mayo- de violencia determinó que se consi-
248
derara que había actuado violentado tra José Segundo Osorio (1951), el
por una fuerza irresistible. A pesar imputado y su padre salen de una
de que reconoce en principio la po- quinta de recreo a corta distancia de
sibilidad de aplicar la eximente en un sujeto que momentos antes de
casos similares, no resolvió del mis- salir había tenido un altercado con
mo modo la SCS en Contra Cleria un garzón del local y que de impro-
Gutiérrez Palavecinos (1968), caso viso se da vuelta y dispara hacia la
en que la mujer da muerte a su ma- quinta, hiriendo de muerte al padre
rido "en un estado pasional de gran del imputado, quien reacciona enfu-
exaltación, con estrechamiento de la recido, se abalanza sobre el asesino y
conciencia vigilante y moral" pro- lo mata con un cuchillo. También
ducido por las relaciones sexuales en este caso la Corte entiende que
que el occiso mantenía con la hija se trata de una reacción normal ante
menor de ambos y los continuos un hecho que lo privó de racionali-
castigos a que la sometía, enten- dad. En la SCA Santiago en Contra
diendo la Corte que, sin embargo, Washington Courbis Otero (1955),
dicho estado carecía de la intensidad el imputado mató al seductor de su
suficiente como para ser considera- hija, casada con otro hombre, im-
do irresistible. pulsado por la indignación que le
produjo la actitud cínica del sujeto,
Que la reacción a un hecho quien se jactaba del hecho y se bur-
que provoca gran impacto emocio- laba de la familia ofendida, violen-
nal pueda quedar cubierta por la cia moral que, a juicio de la Corte,
eximente de fuerza irresistible ha fue de tal magnitud que lo arrastró
quedado demostrado en la SCA de modo irresistible a cometer el de-
Santiago en Contra Juan Hernán- lito. Distinto fue el caso resuelto por
dez Guajardo (1950): el imputado la SCS en Contra Celestino Herrera
llega al lugar de los hechos cuando (1967), pues no puede considerarse
el ofendido acababa de matar a su irresistible la fuerza que provocó en
padre, ante lo cual lo persigue y al el imputado la presencia del ofendi-
alcanzarlo lo agrede. Si bien ya no do en la habitación de su hija, con-
podía hablarse de legítima defensa, siderando que conocía y aceptaba
la Corte entiende que la conducta las relaciones de ésta con aquél, que
del imputado es una reacción natu- sabía que ella estaba embarazada del
ral, incontrolable y humanamente mismo y que había tenido dos hi-
comprensible, razón por la cual lo jos de padres distintos y conocidos
absuelve. En la SCA Talca en Con- suyos (todas citadas por ETCHEBE-
249
RRY, DPJ, I, 311, 313; y DPJ, IV, de la pareja los que habrían llevado
106). Pero también se ha acogido la a la comisión del delito. Si bien la
eximente en casos en que el hecho eximente prácticamente no se ha
que impacta al sujeto no parece te- acogido, al menos parece claro que
ner tanta entidad, como ocurre en la la jurisprudencia estaría dispuesta a
SCS en Contra Juan Izquierdo Her- hacerlo si las circunstancias concre-
nández (1946), donde el empujón tas hicieran explicable la reacción
que le da a la pasada el amante de del sujeto. Así, se puede citar la SCA
su mujer, de la cual estaba separado, Santiago en Contra Miguel Abra-
en un Juzgado de Menores al que ham González Díaz (1963) y la SCS
habían concurrido a un comparen- en Castillo, Juan contra Barrios,
do fue considerado suficiente para José Geranuel (1954), que rechazan
eximirlo de responsabilidad por ha- la eximente fundada en la infideli-
ber reaccionado disparándole e hi- dad real o presunta de la pareja por
riéndolo de gravedad; o en la SCA no haber alcanzado en concreto la
Santiago en Contra Benito Jerez intensidad requerida por aquélla
(1959), en que bastó que el vecino, (ambas citadas por ETCHEBERRY,
interviniendo en una pelea entre DPJ, I, 314, 315 s.). Más reciente-
su perro y el perro del imputado, mente, la SCA Santiago, de 27 de
hubiera golpeado al último can de- mayo de 1993 (Cita Westlaw Chile:
jándolo desfallecido y con una pata CL/JUR/150/1993), donde se lee:
quebrada para considerar que había "Que aceptando esta Corte que la
obrado violentado por una fuerza eximente de la fuerza irresistible, por
irresistible al golpear al vecino con no estar limitada legalmente, inclu-
una olla, fundada en el impulso ye la moral o psicológica, ya que no
por defender a un animal domésti- se ve inconveniente para considerar
co "umversalmente querido por su a un estímulo emocional que tenga
lealtad hacia el hombre" (nótese que el carácter de irresistible, similar al
la aceptación de la fuerza irresistible que se expresa para el miedo insu-
fue a mayor abundamiento, porque perable. Sin embargo, es evidente
incluso se había acogido la eximente que para aceptar la eximente... debe
de legítima defensa [de la propie- aparecer claramente establecido en
dad]) (ambas citadas por E T C H E B E - autos que esa fuerza que proviene de
RRY, DPJ, II, 313). emociones exacerbadas de dolor, ce-
los, etc., debe alcanzar un grado de
ser insuperable, o sea, imposible de
Se han discutido varios casos en
controlar por una persona de con-
que son los celos ante la infidelidad
250
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 9
ducta normal. En el presente caso, transcurso del tiempo [la relación

hay prueba suficiente para acreditar se habría verificado tiempo atrás],
que entre la querellante... y el cón- resultando así que para el hombre
yuge de la procesada... existía una común es posible exigir en estas cir-
relación de carácter amoroso... Sin cunstancias una reflexión del acto a
embargo, esa falta del deber de fide- ejecutar" (considerando 4 o ).
lidad, no aparece bastante para crear
en la reo una situación emocional De gran importancia conceptual
tan fuerte que alcance al nivel de ser es la vieja SCA Valparaíso en Con-
irresistible, si se considera la forma tra Abelardo Lazcano (1896), pues
como ocurrió el suceso, en cuanto tematiza los efectos del alcoholismo
fue la propia procesada, la que se no sólo en sede de imputabilidad (al
dirigió a la casa de la ofendida, en respecto en general véase Comenta-
la noche para sorprender y tratar rio al Art. 10 N° 1), sino también de
de enfrentar a ésta y al no lograrlo fuerza irresistible, un examen que se
provocó los daños que son materia echa de menos en la jurisprudencia
de esta investigación" (considerando más actual. El fallo reconoce que en
2 o ). En la misma línea, la SCS de un cierto nivel (que no aprecia en
30 de abril de 1997 (Cita Westlaw el caso concreto) el delirium tremens
Chile: CL/JUR/55/1997) rechazad como puede calificarse como una tal
recurso de casación en el fondo con- fuerza irresistible (citado por ETCHE-
tra una sentencia que no apreció la BERRY, DPJ, I, 317). El razonamien-
eximente de fuerza irresistible en un to puede trasladarse a todos los casos
caso en que se alegó la reacción de de síndrome de abstinencia respecto
celos ante un acto de infidelidad, con del alcohol o de otras drogas, sin ne-
argumentos que confirman la even- cesidad de una disposición específi-
tual procedencia de la eximente por ca como la de la segunda parte del
este tipo de razones, a saber "que no N° 2 del Art. 20 del Código español
escapa a un entendimiento medio de 1995 (que, con dudoso acier-
que el dolor y ofuscación connatu- to sistemático, pues lo mezcla con
rales al conocimiento concreto que las hipótesis de intoxicación plena,
se tiene de un evento de infidelidad exime de responsabilidad al que "se
conyugal se producen en mayor me- halle bajo la influencia de un sín-
dida precisamente en ese momento, drome de abstinencia, a causa de su
llegando en ocasiones a obnubilar la dependencia de tales sustancias, que
voluntad y el entendimiento, em- le impida comprender la ilicitud del
pero naturalmente decrecen con el hecho o actuar conforme a esa com-
251
prensión"), en atención a los alcan- carencias económicas la llegada de

ces amplios que se le reconocen a su tercer hijo sin que hubiera podi-
la eximente de fuerza irresistible en do prepararle la ropa necesaria (cita-
nuestro derecho (al respecto, HER- d a p o r ETCHEBERRY, I , 1 0 3 ) .
NÁNDEZ, 3 4 1 y s s . ) .
Y no puede dejar de citarse,
Hay una serie de fallos en que como paradigmática de la tenden-
se ha discutido la procedencia de la cia jurisprudencial, la célebre SCA
eximente de fuerza irresistible en ca- Valdivia de 7 de diciembre de 1953,
sos de "hurto famélico", entendien- aprobando sentencia del 2o Juzga-
do que (al margen de que en algún do de Letras de Valdivia en Contra
caso no se dé dicho presupuesto) la Juana Catrilaf (RDJ T. LII, 2-4, 85,
pobreza extrema y el hambre aguda también citada por ETCHEBERRY,
y pertinaz del imputado y de su fa- I, 312), en que, en el contexto de
milia pueden alcanzar un grado tal creencias del pueblo mapuche, la
que lo impulsen a la comisión del imputada mata a su abuela a quien
delito violentando su voluntad en le atribuye la calidad de bruja y de
los términos del N° 9: así la SCA haber matado con sus maleficios a
Concepción en Contra Luis Alberto un hijo de la imputada a sus cuatro
Pérez y otra ( 1 9 3 7 ) , la SCA Valdivia tías y a su madre, así como de te-
en Contra Cristino Limarie ( 1 9 3 2 ) , nerla a ella muy enferma. Ante esta
la SCA Valdivia en Contra Domin- situación decide encararla y exigirle
go Mora Véjar ( 1 9 3 8 ) y la SCA Tal- que le entregue una piedra empleada
ca en Contra María Cristina Moya en sus brujerías. Al negarse la abuela
( 1 9 4 3 ) (todas citadas por E T C H E B E - e injuriarla, la imputada la derriba
RRY, DPJ, I, 314 s.). Se suma la SCA con un golpe de palo y en el suelo
Santiago en Contra José Espinoza la mata golpeándole la cabeza con
y Carlos Araneda ( 1 9 7 0 ) , por la una piedra, luego de lo cual bebe de
que se absuelve a los imputados del su sangre y siente inmediato alivio.
hurto de unas botellas de licor del Del fallo se desprende que las creen-
establecimiento comercial en que cias ancestrales unidas a las circuns-
trabajaban, al segundo por estado tancias concretas de la imputada
de necesidad del Art. 10 N° 7 (por (desgracias familiares, enfermedad
el extremo desamparo y miseria en propia) configuraban una situación
que vivía), y al primero por fuerza que la impulsó irresistiblemente a
irresistible, fundada en la angustia cometer el delito. Tiene, además, el
que le provocaba en medio de sus gran mérito de haber incorporado
252
la variable costumbre indígena en t e PRAMBS, 2 3 3 ; VARGAS, 138; por

el juicio de culpabilidad (en sede de el contrario, veía en el miedo una
exigibilidad, no de imputabilidad causa de inimputabilidad DEL RÍO,
como era propio de una caracteriza- II, 185; ambiguo en cambio en DEL
ción tradicional del indígena como RÍO, Manual, 167). De este modo,
incapaz), cuatro décadas antes de su se pueden tratar conjuntamente al
reconocimiento por el Art. 54 de la final, además de la delimitación en-
Ley N° 19.253, que dispone que en tre ambas hipótesis, los presupues-
lo penal, "se la considerará [la costos específicos de la inexigibilidad
tumbre indígena] cuando ello pude otra conducta en el N° 9.
diere servir como antecedente para
la aplicación de una eximente o ate- Por miedo se entiende, en ge-
nuante de responsabilidad". neral, un estado de perturbación
anímica más o menos profunda,
En la medida en que la opinión provocada por la previsión del acae-
mayoritaria sitúa la fuerza irresistible cimiento actual o inminente de un
(al menos también) en el campo de mal grave (cfr. LABATUT, I , 149;
la exclusión de la culpabilidad por NOVOA, I , 5 6 5 ; ETCHEBERRY, I , 3 4 7 ;
inexigibilidad de otra conducta, pa- VIAL, 4 8 ; CURY, 4 5 8 ; D E L VILLAR,
rece conveniente interrumpir aquí 1 9 2 ; COUSIÑO, I I I , 2 4 6 ; GARRIDO,
su tratamiento y proceder al análisis I I , 3 1 6 ; POLITOFF, 4 7 8 ; POLITOFF /
de los aspectos fundamentales de la MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 4 6 s . ; V A R -
segunda parte del N° 9, esto es, la GAS, 1 3 9 ; ARIAS, 8 , 5 5 ; GARCÍA, 3 1 5 ) ,
situación del que obra "impulsado aunque la previsión no sea correcta,
por un miedo insuperable", respecto es decir, aunque el peligro del mal no
de cuyo carácter de causa de excul- sea real (LABATUT, I , 149; NOVOA, I ,
pación también por inexigibilidad 565: "mal real o imaginario"; CURY,
existe en la actualidad pleno acuer- 458; GARRIDO, II, 317; POLITOFF,
d o (LABATUT, 1 , 1 4 9 ; NOVOA, I , 5 6 6 ; 4 8 2 s . ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
ETCHEBERRY, I, 347 s.; VIAL, 47; P G , 3 4 8 s . ; ARIAS, 5 5 ; GARCÍA, 3 1 5 ;
CURY, 4 5 8 ; RIVACOBA, 1 0 1 ; COLVIN, PRAMBS, 238, 248 s.; aunque des-
20; PEÑA, 198; D E L VILLAR, 192; de otro punto de partida también
ARIAS, 6 0 ; GARRIDO, I I , 3 1 2 ; C O U S I - NÁQUIRA, 424), si bien respecto de
ÑO, III, 245; NÁQUIRA, 323; NÁ- este último punto un sector de la
QUIRA, Comentario, 1 4 7 ; POLITOFF, doctrina se remite a las reglas sobre
4 6 6 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, error y niega la eximente cuando el
P G , 3 3 8 ; GARCÍA, 3 1 6 ; tácitamen- error ha sido vencible (CURY, 458;
253
s.; aunque no explíci-

GARCÍA, 3 4 7 En la jurisprudencia los casos
tamente, en principio GARRIDO, II, de miedo insuperable más frecuen-
316; enérgicamente en contra Po- tes son casos de amenaza o intimi-
LITOFF, 4 8 2 s . ; POLITOFF / MATUS dación (véanse los fallos citados por
/ RAMÍREZ, P G , 3 4 8 s . ; y PRAMBS, ETCHEBERRY, DPJ, I, 319 s.). Pero
248 s.), discusión que parece no ser hay también casos en que se aprecia
más que proyección de aquella otra el miedo insuperable, no obstante
sobre el carácter individualizador o ser dudosa la delimitación con la
generalizador del juicio de exigibili- fuerza irresistible en la forma amplia
dad (al respecto infra). Existe cierto en que ésta se comprende. Así, en un
acuerdo en cuanto a que la eximente caso semejante a los de "hurto famé-
no requiere (y más bien se opone a) lico" mencionados a propósito de la
que el miedo alcance una intensidad primera parte, la SCA Concepción
tal que llegue a alterar la conciencia de 9 de junio de 2006 (Cita West-
del sujeto (como en los casos de pá- law Chile: CL/JUR/1602/2006)
nico o terror), caso en el cual debe- exime de responsabilidad por miedo
ría indagarse más bien una causa de insuperable al camionero que, ha-
inimputabilidad, concretamente una biéndole representado a su patrón
hipótesis de privación total de razón las malas condiciones del vehículo
d e l N ° 1 (NOVOA, I , 5 6 5 ; VIAL, 4 8 ; en que se desempeñaba, emprende
ETCHEBERRY, I , 3 4 8 ; CURY, 4 5 8 ; G A - el viaje en que se produce el acci-
RRIDO, I I , 3 1 7 ; PEÑA, 1 9 7 s.; ARIAS, dente ante la amenaza de despido
5 5 ; GARCÍA, 3 1 5 ; POLITOFF, 4 7 8 ; P O - en una región con altos niveles de
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 4 7 ; desempleo. La interesante SCA Val-
aunque desde otro punto de partida divia de 2007 (Cita Westlaw Chile:
también NÁQUIRA, 4 2 5 s.; contra- CL/JUR/2007) exime de responsa-
dictorio LABATUT, I, 1 4 9 ) . Aislada- bilidad por el delito de usurpación
mente se ha sostenido un concepto de estado civil, también por miedo
de miedo que prescinde de una per- insuperable, a la mujer que inscribió
turbación o conmoción anímica y a un hijo de otro padre como hijo
que simplemente lo identifica con de su futuro marido (lo hizo junto
la representación atendible de que con él), movida por el temor cierto
acaezca un mal inminente que no de que éste, funcionario de Carabi-
es exigible soportar (NÁQUIRA, 4 2 4 , neros de Chile, perdiera su trabajo,
432 s.), con lo cual se produce un único sustento de la familia y, en
importante grado de equiparación fin, su carrera (lo que en definitiva
entre la fuerza y el miedo. ocurrió, si bien fue luego revertido
254
mediante una acción de protección Situadas ambas hipótesis del

constitucional), por no compade- N° 9 (una exclusivamente, la otra
cerse con la moral institucional su al menos también) por la opinión
matrimonio con una mujer que, dominante en el ámbito de la inexi-
entre otras circunstancias familiares, gibilidad de otra conducta, se plan-
era madre de un niño extramatrimo- tea el problema (que no tienen los
nial con otro hombre. En el proceso partidarios de la tesis restrictiva en
queda demostrado que la imputada materia de fuerza irresistible, supra)
no perseguía ningún beneficio inde- de la delimitación entre la fuerza
bido ni perjudicar al verdadero pa- irresistible y el miedo insuperable.
dre del niño, sino únicamente sal- Si bien las consecuencias prácticas
var la carrera de su futuro marido, de la cuestión son modestas, al pun-
amenazada por unas exigencias que to que en el foro suelan ser invoca-
el fallo (en concordancia con el fallo das ambas conjuntamente y hasta
de protección paralelo) califica de como si fueran una única eximente,
vulneratorias de derechos. Y conclu- desde un punto de vista conceptual
ye: "Que, a juicio de esta Corte, ese la solución dista de ser evidente. La
entorno de exigencias derivadas de lectura más sencilla y plausible con-
una moral institucional particular, siste en ver en el miedo insuperable
vinculadas a sanciones disciplinarias una especie del género fuerza irre-
y profesionales es el único escena- sistible, lo que es coherente con la
rio intelectual que permite explicar idea {supra) de la fuerza irresistible
la conducta de la imputada Pamela como cláusula general en materia
Segura Vidal y de su coimputado de inexigibilidad de otra conducta
Cristián Urrutia. Sin él, esto es, sin (expresamente GARCÍA, 2 7 1 s.; lo
la creencia de que obrando como sugieren C U R Y , 4 5 6 s.; y P O L I T O F F ,
obraron podrían atenuar la reacción 472 s.; desde otro punto de partida
institucional a la falta moral y a la también C O U S I Ñ O , I I I , 2 4 5 ) . Con
tacha familiar, resulta absolutamen- todo, NÁQUIRA, 4 3 0 , 4 3 3 s.; N Á Q U I -
te incomprensible la comisión de RA, Comentario, 148, ha planteado
los hechos de la causa", lo que a su una distinción en el plano tempo-
juicio configura la eximente de mie- ral y en el de la posible víctima del
do insuperable, calificación dudosa, mal: mientras la fuerza irresistible
pues los hechos parecen configurar es "vis compulsiva actual", esto es,
un "estado de necesidad exculpante" violencia física o psicológica ejer-
que se encuadra mejor bajo el con- cida actualmente sobre el agente
cepto de fuerza irresistible. (no sobre un tercero) y respecto de
255
la cual su conducta representa la puedan provocar, de modo que a

respuesta para ponerle término, el su respecto la eximente, si bien no
miedo insuperable está referido a la cede en términos absolutos, sí al
amenaza de un mal (para el agente o menos queda sometida a un grado
para un tercero) no actual sino sólo mayor de exigencia (ETCHEBERRY, I,
inminente, distinción que fluiría de 3 4 8 , 3 5 0 ; CURY, 4 5 8 s.; GARRIDO,
la circunstancia de que quien obra I I , 3 1 6 , 3 1 8 ; NÁQUIRA, 4 2 6 s., 4 3 1 ;
bajo la presión de una amenaza no GARCÍA, 2 8 8 , 3 1 9 , 3 2 4 ; POLITOFF,
obra en rigor "violentado" sino sólo 4 7 9 s., 4 8 1 ; POLITOFF / MATUS /
"atemorizado"; y como para este au- RAMÍREZ, P G , 3 4 7 ) .Esto conecta
tor fuerza y miedo se identifican en nítidamente con la cuestión central
todo menos en este aspecto temporal en cuanto a la vara con que ha de
y en la posible víctima del mal (en evaluarse el carácter "irresistible" o
la fuerza sólo el agente, en el mie- "insuperable" del estímulo (así lo
do cualquiera), puede concluir que ve certeramente D E L VILLAR, 1 9 3 ) ,
el miedo es el género y la fuerza es esto es, la pregunta por la medida de
la especie (NÁQUIRA, 433 s.; NÁQUI- la exigibilidad.
RA, Comentario, 151). Por último,
se ha sostenido también, con un La calificación como "irresisti-
razonamiento que, sin embargo, no ble" de la fuerza y como "insupera-
hemos logrado comprender, que el ble" del miedo aluden, sin duda, a
miedo insuperable sería una excul- estímulos muy poderosos que com-
pante subsidiaria respecto de todas prometen la capacidad de autode-
las demás exculpantes no constitu- terminación del sujeto de un modo
tivas de locura o demencia (PRAMBS, tal que ya no es legítimo dirigirle un
231 con nota al pie N° 514, 232, reproche por su conducta ilícita. A
234, 250). partir de este punto, sin embargo, se
discute intensamente el parámetro
Tanto para la fuerza irresistible que debe aplicarse para determinar
como para el miedo insuperable cuándo puede ser éste el caso.
parece haber acuerdo en cuanto a
que habría sujetos que por el tipo Un sector de la doctrina man-
de actividad que realizan (soldados, tiene que debe aplicarse un criterio
policías, personal de rescate, etc.) objetivo general, entendiendo por
tendrían el deber de resistir la fuer- "irresistible" e "insuperable" aque-
za o el miedo que situaciones ordi- llo que tampoco el "hombre me-
narias inherentes a tales actividades dio" podría soportar (respecto de la
256
inexigibilidad en general: V I A L , 3 4 , Actas, 11) como lo que sugería el

refiriéndose a un criterio "objetivo" modelo español que, como se dijo,
que debería primar sobre el otro hablaba del miedo insuperable a "un
"subjetivo"; G A R R I D O I I , 2 7 7 ; y es- mal mayor" (en esa línea FUENSALI-
pecialmente C U R Y , 4 5 0 , al validar el DA, 1 , 6 1 ss.; y BAÑADOS, 3 4 s., quien
desprestigio en que cayó en su mo- luego de echar de menos la referen-
mento en la discusión comparada cia a "un mal igual o mayor" agrega
una exigibilidad entendida en tér- que "la amenaza que debe constituir
minos estrictamente individuales, si ese miedo insuperable, tiene que
bien sus razones principales serían la ser tan poderosa, de tal inminencia,
indemostrabilidad de la medida de que pueda sostenerse que la mayoría
libertad con que ha actuado el su- de los hombres no pudieran resistir
jeto [405] y, al parecer, los riesgos a ella").
de abuso de una indagación en sus
circunstancias personales [ 4 5 1 ] ; res- A favor en cambio de un cri-
pecto de la fuerza irresistible: C U R Y , terio individualizador que atienda
457; GARCIA, 288; ETCHEBERRY, I, a las circunstancias y características
350; respecto del miedo insupera- del sujeto se expresa un sector de
b l e : N O V O A , I , 5 6 5 ; ETCHEBERRY, I , la literatura que hoy incluso parece
3 4 8 ; C O L V I N , 2 0 ; D E L VILLAR, 192; ser mayoritario (para la exigibilidad
GARRIDO, II, 317 s.; GARCÍA, 320 en general: M E R A , 1 7 2 ss.; K Ü N S E -
ss.; MAÑALICH, 2 0 0 8 , 6 5 ss.), posi- MÜLLER, 1 8 9 ss.; Couso, 1 0 4 ss.;
ción a la que cabe adscribir también 321 ss.; para la fuerza irresistible:
a los autores que, sobre todo duran- POLITOFF, 4 7 3 s., 4 7 6 s . ; POLITOFF /
te las primeras décadas de vigencia M A T U S / RAMÍREZ, P G , 3 4 3 s . ; N Á -
del Código, procuraban objetivar el QUIRA, 4 3 0 s.; NÁQUIRA, Comenta-
N° 9, especialmente el miedo insu- r i o , 1 4 9 ; PRAMBS, 2 3 1 ; VARGAS, 1 3 9 ;
perable, interpretándolo en la lógica para el miedo insuperable: aparente-
del estado de necesidad, teniendo mente LABATUT, 1 , 1 4 9 s.; C O U S I Ñ O ,
para ello presente tanto la crítica de I I I , 2 4 5 ; POLITOFF, 4 8 1 s.; POLITOFF
excesiva vaguedad denunciada ya en / M A T U S / RAMÍREZ, P G , 3 4 7 ; N Á -
la Comisión Redactora ("El señor QUIRA, 4 2 6 ; NÁQUIRA, Comentario,
Gandarillas dice que deberia quitar- 149; PRAMBS, 233; VARGAS, 139;
se la palabra miedo que, a mas de lle- también C U R Y , 4 5 8 , está dispuesto
varla solo dos Códigos, es demasia- a un grado mayor de individualiza-
do vaga, relativa e indeterminada", ción, sin explicitación de sus límites
sesión 7O, de 14 de mayo de 1870, ni de su compatibilidad con el cri-
257
terio generalizador que defiende en vamente sobre la base de una con-

lo demás). moción anímica, de modo que, en
principio, no podría tener aplica-
Como es obvio, ésta no es más ción en casos en que el sujeto actúa
que una manifestación de la dispu- de modo frío y racional, libre de
ta más general sobre el criterio ge- toda angustia o conmoción. Esta
neralizador o individualizador que apariencia se ve confirmada por la
debe regir el juicio de exigibilidad, jurisprudencia chilena, que, como
donde se mezclan y enfrentan fun- se ha visto, exhibe sólo casos de
damentalmente consideraciones so- conmoción anímica (algún caso es-
bre el sentido del principio de cul- pecífico puede provocar dudas, pero
pabilidad y la vigencia práctica del en general se deja interpretar tam-
derecho penal. Aquí se sostiene un bién de ese modo), y por parte de
criterio generalizador, que conside- la literatura que pone de manifiesto
ra el rol y el grupo de pertenencia esa limitación del miedo insupera-
del sujeto pero que los valora desde b l e ( N O V O A , I , 5 6 6 ; RIVACOBA, 1 0 4 ;
una perspectiva general. El amplio PEÑA, 2 0 0 s . ; COUSIÑO, I I I , 2 4 9 ) , l o
reconocimiento de parámetros de que desde esta perspectiva específica
exigibilidad diferenciados por rol debería regir también para la fuerza
no es más que una forma de acepta- irresistible. Con todo, en la medida
ción de la misma idea. Ahora bien, en que a partir de la gran exten-
como lo que hay que evaluar es la sión acordada mayoritariamente a
aceptabilidad como excusa de una la fuerza irresistible algunos autores
situación extraordinaria que afecta cobijan bajo esta eximente los casos
gravemente la capacidad de motiva- del llamado "estado de necesidad ex-
ción normal del sujeto, entonces es culpante" ( C U R Y , 456 s.; GARRIDO,
indiferente si dicha situación se da I I , 3 1 5 ; POLITOFF, 4 7 1 ss.; POLITOFF
efectivamente o no, por lo que no / MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 4 5 ; GAR-
parece pertinente, en ausencia de re- CÍA, 242 ss.; también, si bien bajo
gulación legal al respecto, distinguir el concepto de miedo insuperable,
si el posible error al respecto ha sido NÁQUIRA, 433 [sólo tácitamente];
o no evitable. y VARGAS, 139), sugieren al mismo
tiempo la prescindencia de una es-
Por último, de las definicio- pecial conmoción anímica (explícito
nes iniciales parecería desprenderse sólo POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 345), en cuanto dicho instituto
que el N° 9, entendido como vis
no está necesariamente circunscrito
compulsiva, está construido exclusi-
258
a ese tipo de hipótesis, aunque por díos en presencia de su madre; GA-

cierto lo normal será que coincidan. RRIDO, I I , 315, se refiere al que huye
En efecto, el estado de necesidad de un edificio en llamas; este último
exculpante se da cuando para sal- autor tiene el cuidado, además, de
var un determinado bien jurídico se decir que bajo la fuerza irresistible se
debe sacrificar otro de igual valor o, comprende "en parte" esta institu-
en general, se obra sin que se den ción; distinto, en cambio, el recurso
los requisitos del estado de necesi- al deber religioso de Antígona en
dad justificante del N° 7, lo que por POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
cierto se puede hacer también con 343 con nota al pie N° 494). Sólo el
ánimo frío (más aún, en ciertos ca- concepto amplio de miedo insupe-
sos la "sangre fría" será indispensa- rable de NÁQUIRA, 424, 432 s., su-
ble), como es el caso del sujeto que pone, a pesar de la enorme conno-
para rescatar a la niña atrapada por tación anímica de ese término, una
unos escombros en medio de la cre- abierta prescindencia de toda forma
cida del río, en ausencia de alterna- de conmoción psíquica. De ahí que,
tivas practicables, le corta la pierna aun cuando se pueda compartir que
y la libera poco antes de que el agua la lacónica fórmula chilena tiene la
la cubra y ahogue, o del andinista ventaja de no estar sujeta a requisi-
experimentado que en un ascenso tos que ocasionalmente limitan in-
en cordada, ante la imposibilidad debidamente el alcance del estado
de auxiliar a su compañero y ante la de necesidad exculpante en el dere-
inminencia de su propia caída, corta cho comparado (POLITOFF, 472 s.),
la cuerda y lo deja caer. Si realmen- no es evidente que en este aspecto
te estos autores le dan ese alcance a crucial sea realmente suficiente (es-
la fuerza irresistible es dudoso (sal- céptica también FUENTES, 36, aun-
vo en el caso de POLITOFF / MATUS que sin mencionar los casos que a
/ RAMÍREZ, P G , 3 4 5 ) , tanto por los su juicio podrían quedar fuera del
términos en que definen la eximente N° 9). Es posible que estas dudas se
(CURY, 4 5 6 , exige "un estado grave decanten en un sentido o en otro a
de conmoción psíquica") como por la luz del nuevo N° 11, introducido
los ejemplos que dan, los que de mediante el N° 1 del Art. Io de la
ningún modo excluyen la posibili- Ley N° 20.480, de 18 de diciembre
dad de un estado de conmoción psí- de 2010 y que parece hacerse cargo
quica ( P O U T O F F , 4 7 3 , pone el ejem- precisamente del estado de necesi-
plo de la amenaza de quebrarle los dad exculpante. Al respecto véase el
brazos y las piernas a dos niños ju- Comentario al Art. 10 N° 11.
259

[...]
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
BIBLIOGRAFÍA: RIVACOBA Y RIVACOBA, M a n u e l ( 1 9 6 7 ) , " L a o b e d i e n c i a j e r á r q u i c a en el D e r e c h o
p e n a l c h i l e n o " , en R C P , X X V I ; POLITOFF, SERGIO / MATOS, JEAN PIERRE: " C o m e n t a r i o al A r t . 1 0 ,
N ° 1 0 " , e n POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 1 5 3 - 1 5 7 .
COMENTARIO*
Jaime Couso
GENERALIDADES quen excepcionalmente la ejecución

de una conducta típica (POLITOFF,
Estas causales de justificación, a 301), o, en todo caso, para dejar en
las que también se suele fundamen- claro que los conflictos entre leyes
tar a partir del principio del interés penales generales y leyes no pena-
preponderante (ETCHEBERRY, I , 242; les especiales, se resuelven a favor
CURY, 381), en general incluyen, sede las segundas (GARRIDO, II, 194-
gún ETCHEBERRY, 1,243, determina- 195). Sin embargo, especialmente
das de conflicto de intereses que la en relación con el ejercicio legítimo
Ley ha resuelto por anticipado, en de un derecho, la posibilidad de jus-
diversas disposiciones especiales del tificar acciones típicas cometidas en
ordenamiento jurídico, de modo ejercicio de un derecho deducible
que, para algunos autores, la refe- de normas consuetudinarias o reco-
rencia genérica contenida aquí, en el nocido mediante una interpretación
numeral 10° del Art. 10 casi se ha- analógica (v. CURY, 382) da cuenta
ría por conveniencia "pedagógica", de una función que va más allá de
para "advertir" al juez penal sobre la meramente pedagógica, o incluso
la posibilidad de que normas extra- de la de resolver conflictos con le-
penales en el caso concreto justifi- yes extrapenales que expresamente
Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por

parte de la ayudante de investigación Sabrina Perret, de la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales.
impongan el deber de, o autoricen ejercer legítimamente un derecho,

para, realizar de una acción típica, en el sentido del Art. 10, N° 10, en
al hacer explícito en el campo de la este caso particular, al emplear sus-
valoración jurídico-penal que una tancias estupefacientes en un rito re-
ponderación de intereses puede ex- ligioso y cultural propio de la etnia a
tenderse, con eficacia, más allá de la que pertenece).
los casos en que una norma legal es-
pecial ha resuelto el conflicto. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Sobre la cuestión de los elemen- Los deberes cuyo cumplimiento

tos subjetivos de la justificante, en justifica la ejecución de una acción
general se reproduce el debate del típica normalmente se imponen a
que ya se dio cuenta para el caso de funcionarios públicos (POLITOFF /
la legítima defensa (supra, Art. 10, M A T U S , Comentario, 1 5 4 ) , pero
N° 4 o ). En relación con el error también hay casos paradigmáticos
sobre la concurrencia de los presu- de deberes que afectan a particula-
puestos fácticos de esta justificante res, como el caso citado por NOVOA,
también son válidas las referencias I, 372) del deber de todo aquél lla-
ofrecidas en ese lugar (en todo caso, mado a declarar en causa criminal,
como se resuelve en una decisión de decir la verdad, aun cuando ello
de corte de apelaciones, si el error resulte lesivo para el honor de una
invencible no recae sobre la con- persona (declaraciones injuriosas).
currencia de los presupuestos fác-
ticos, sino sobre el alcance de una Según ETCHEBERRY, 1,243), para
justificante, la teoría limitada de la que el cumplimiento del deber jus-
culpabilidad conduce sólo a excul- tifique debe tratarse de un deber ju-
par al autor, no a negar el carácter rídico (no uno de otra clase; v. tam-
doloso y culposo de la conducta; bién, más en detalle, GARRIDO, II,
así, por todos, CURY, 440,443-444, 195), que puede ser substancial -la
y la sentencia de la Corte de Apela- Ley directamente impone la conduc-
ciones de Antofagasta, Rol N° 250- ta debida- o formal A* Ley instituye
2007, 30 de noviembre de 2007, una autoridad con potestad para de-
contra Lourdes Aurelia Huagama finir la conducta debida, autoridad
Choque, (nulidad penal), N° ID a la que se debe obediencia-. En el
LegalPublishing: 37829, que califi- segundo caso, el cumplimiento de
ca como un error de prohibición, ex- órdenes impartidas por un superior,
culpante, la conducta de quien creía por ej., en la jerarquía militar, es cau-
261
sal de justificación, si la orden, no aplicable cuando la conducta orde-

obstante típica, es lícita; las órdenes nada tiende a la perpetración de un
antijurídicas, en cambio, nunca jus- delito, si es que el subalterno cumple
tifican la conducta, pero pueden ex- con los requisitos de la obediencia re-
culpar a quien las cumple, bajo cier- flexiva la representó ante su superior
tas condiciones estrictas, conforme y éste, aun así, insistió -pero sin con-
al sistema de obediencia reflexiva (v. cluir si con ello venía a justificar la
A r t . 1 0 , N ° 9 ; ETCHEBERRY, I , 2 4 3 ; conducta o si sólo a exculparla-).
v., en detalle, ya de RIVACOBA, 2 3 9 -
284, 275; así también lo entiende, El deber, además, debe ordenar
en la jurisprudencia, la sentencia de directamente la ejecución de la ac-
la Corte de Apelaciones de Santiago, ción típica o debe imponer un deber
Rol N ° 1 3 4 4 7 - 2 0 0 6 , de 1 0 de enero de tal naturaleza que, ordinariamen-
de 2 0 0 8 , Hiram Villagra Castro con te, debe ser cumplido realizando ta-
Juan Manuel Guillermo Contreras les acciones típicas (como el ejerci-
Sepúlveda; Marcelo Luis Manuel cio de la fuerza que ordinariamente
Moren Brito (recurso de apelación), tendrá que ejercer la autoridad poli-
N ° I D LegalPublishing: 3 8 3 2 , que cial que tiene orden de detener a una
sostuvo que la justificante no concu- persona, si ésta se resiste) (ETCHEBE-
rre si "los autores concretan una con- RRY, I, 243). En caso de colisión de
ducta reñida con la juridicidad, es deberes, el deber especial prevalece
decir, si actúan antijurídicamente"; sobre el deber general y, no siendo
cfr., sin embargo, la sentencia de la aplicable este criterio, se debe aten-
Corte Suprema, Rol N° 6 3 0 8 - 2 0 0 7 , der a la jerarquía de los deberes en
de 8 de septiembre de 2008, contra colisión (ETCHEBERRY, I, 244). En
Luis Arturo Sanhueza Ros y otros todo caso, la justificación está sujeta
(casación en la forma y en el fondo a que se cumpla con ciertos criterios
criminal), N° ID LegalPublishing: de adecuación y proporcionalidad
3 9 8 2 8 , que indirectamente aparece (POLITOFF, 302, siendo implícita,
haciendo suya, en el considerando también, la exigencia de necesidad),
8o de la sentencia de reemplazo, una como por lo demás se entiende, en
consideración obiter dictum -pues, Derecho público, que corresponde
finalmente, la eximente se rechazó a las exigencias de toda resolución
de todos modos— realizada por la de una colisión de intereses por me-
sentencia de primera instancia en su dio de la afirmación de que uno de
considerando 33°, conforme a la cual ellos tiene precedencia y justifica un
la eximente del Art. 10, N° 10, era sacrificio relativo del otro interés (y
262
JAIME COUSO ART. 10 N» 10
precisamente en cualquier ejercicio torizada —y que constituiría un caso

de valoración acerca de la posible de ejercicio del derecho legal de reten-
justificación de la ejecución de una ción- por los Arts. 2 2 3 4 y 2 2 3 5 del
acción típica estaría en juego resol- Código Civil. En cambio, ya no pue-
ver un conflicto de intereses de esa de seguir citándose como ejemplo la
naturaleza). conducta constitutiva del delito de
lesiones {menos graves o leves), bajo la
EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN D E - suposición de que estaría autorizada
RECHO por el ejercicio de la facultadparental
de corrección y castigo, especialmente,
En este lugar se suele citar casosluego de las sucesivas modificaciones
en que la Ley expresamente autoriza sufridas por el Art. 234 del Código
o faculta la realización de conduc- Civil que, luego de haber eliminado
tas que son típicas ante el Derecho la referencia al castigo (manteniendo
penal (v. ETCHEBERRY, II, 2 4 4 ; P O - sólo una facultad de corrección de los
LITOFF, 3 0 4 - 3 0 5 ) , como por ejem-hijos, que "no menoscabe su salud
plo: la del padre o madre que revisa ni desarrollo personal"), finalmente
la correspondencia o los papeles de incluyó (por Ley N° 20.286, de 15
los hijos menores que se hallen bajo de septiembre de 2008) una prohi-
su dependencia, conducta típica de bición expresa de "toda forma de
violación de correspondencia, según el maltrato físico y sicológico".
Art. 146, inc. IO, pero expresamente
autorizada por el inciso 2o de la mis- En todo caso, como se señaló al
ma disposición (dando a entender introducir esta materia, más allá de
que no bastaría la invocación genéri- los casos en que la Ley expresamen-
ca de las potestades que a los padres te autoriza la realización de una con-
confiere su responsabilidad legal por ducta típica, la justificante de ejerci-
el cuidado personal y educación de cio legítimo de un derecho abarcaría,
los hijos, del Art. 224 del Código según alguna doctrina ( C U R Y , 3 8 2 ) ,
Civil); o la retención de la cosa de- la realización de acciones típicas en
positada, por parte del depositario, ejercicio de un derecho deducido de
a título de compensación de las normas consuetudinarias o recono-
expensas que haya hecho para con- cido mediante una interpretación
servación de la cosa, conducta que analógica.
realizaría el tipo de la apropiación
indebida (del Art. 470, N° I o , del Cualquiera que sea el origen del
CP), pero que está expresamente au- derecho invocado, sólo operaría la
263
justificante si su ejercicio es, como esta causal de justificación, NOVOA,

lo exige la disposición comentada, I, 376-377).
legítimo, lo que se entiende en el
sentido de excluir el abuso del dere- E J E R C I C I O LEGÍTIMO DE UNA AU-
cho ( C U R Y , 3 8 2 ; P O L I T O F F , 3 0 5 ) . TORIDAD, OFICIO O CARGO
Por último, según E T C H E B E R R Y , Para CURY, 382, en este caso no

el ejercicio del derecho no es legítimo se trata más que de especificaciones
cuando se traduce en un acto de jus- de la misma idea subyacente al ejer-
ticia por mano propia consistente en cicio legítimo del derecho (en sentido
la reparación de un menoscabo del similar, ETCHEBERRY, I, 247).
propio derecho (en cambio, sí sería
legítima la mera conservación del Un caso ordinariamente inclui-
derecho frente a una perturbación, do en el ámbito de esta justificante
pero bajo las reglas de la legítima es el ejercicio de la actividad médica
defensa o del estado de necesidad jus- (como ejercicio legítimo del "oficio"
tificante), violento o —aún si no es o profesión), típicamente a través
violento— destinado a incorporar al de intervenciones quirúrgicas, si
patrimonio, por ocupación, un de- bien frente al planteamiento tradi-
recho que no se tiene, como en el cional que entiende realizadas unas
caso de quien hurta al deudor para lesiones típicas, pero justificadas (así,
hacerse pago de su crédito ( E T C H E - por todos, ETCHEBERRY, I , 2 4 8 ) , es
BERRY, I, 245-246, llegando, sin cada vez más frecuente, de la mano
embargo, a conclusiones sistemá- de la teoría de la imputación obje-
ticas insatisfactorias, al tener por tiva, en general, y de la noción del
realizado el delito hurto, si falta la riesgo permitido, en particular, el
violencia, pese a que la sustracción planteamiento doctrinario (y, pau-
es violenta solamente sería constitu- latinamente, jurisprudencial) que
tiva de la falta del Art. 494, N° 20; derechamente entiende excluida la
más coherente sistemáticamente es, tipicidad, si la actividad o interven-
en cambio, la conclusión de C U R Y , ción médica, dirigida a preservar o
de considerar atípica, aunque de mejorar la salud del mismo indivi-
todos modos ilícita, la conducta de duo al que se infieren las "heridas",
quien, sin violencia, sustrae de su efectivamente se desarrolló dentro
deudor especies necesarias para ha- de los márgenes del riesgo permiti-
cerse pago; v. también, sobre la jus- do, lo que en buena medida se hace
ticia por propia mano, a propósito de depender del cumplimiento de las
264
JAIME COUSO ART. 10 N» 10
reglas de la lex artis (v., por ej., GA- ción de la gestación). Sin perjuicio
RRIDO, I I , 2 0 3 ) . de ello, la reciente introducción de
una nueva eximente de estado de ne-
En cambio, si la actividad mé- cesidad del numeral 11, del Art. 10,
dica no está destinada a salvar o cuya naturaleza de (sólo) exculpan-
proteger la salud del mismo indi- te o (también, para ciertas hipóte-
viduo a quien se somete al riesgo, sis, de) justificante debe ser objeto
como paradigmáticamente ocurre de análisis monográfico, más allá de
en una interrupción del embarazo que evidentemente permite eximir
para protección de la vida o salud de responsabilidad criminal las con-
de la embarazada, la cuestión nece- ductas constitutivas de aborto tera-
sariamente se plantea en términos péutico (no sólo de la madre, sino,
de justificación o no de la realiza- claramente, del médico), plantea la
ción de una acción -indudablemen- cuestión de si no cabe ahora enten-
te— típica, en este caso, del delito de der directamente justificado el abor-
aborto. Y el caso es que, aun tras la to terapéutico para salvar la vida
derogación del Art. 119 del Código de la embarazada, ya directamente
Sanitario (por Ley N° 18.826, de por efecto de ese numeral 11, del
1989), que contemplaba una justi- Art. 10 (como una hipótesis en
ficante especial para el aborto tera- que, todavía, el mal causado es me-
péutico, sigue siendo perfectamente nor que el evitado), e incluso, en su
argumentable que la justificante ge- caso, si no cabe postular una justi-
nérica de ejercicio legitimo de la pro- ficación aun más amplia del aborto
fesión (oficio) abarca de todos mo- terapéutico, por ejemplo, también
dos, justificándola, la intervención del que es necesario para proteger
abortiva necesaria para salvar a la a la embarazada de un grave mal
embarazada de un peligro de muer- para su salud (no para su vida), si
te (v. la convincente exposición de valorativamente aún cabe conside-
POLITOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , P E , rar que una grave enfermedad de
96-97, citando además la declara- la embarazada (por ej., una que la
ción del Departamento de Ética del puede hacer perder sus órganos re-
Consejo General del Colegio Mé- productivos, como consecuencia de
dico de Chile, de febrero de 2003, una infección) como un mal mayor
que avala científicamente la exis- al producido con el aborto (caso en
tencia de situaciones en que, para que, de nuevo, viene al caso una
la protección de la vida de la emba- justificación, y no una mera exculpa-
razada, sólo es indicada la interrup- ción de la conducta).
265
E l c a s o d e las l e s i o n e s d e p o r t i - b i é n se c o n v i e r t e , a fin de c u e n t a s ,
vas, a l q u e s e suele d a r t r a t a m i e n t o e n u n a c u e s t i ó n d e d e l i m i t a c i ó n del
separado en el seno de esta causal de riesgo permitido, para efectos de
justificación, en mi opinión, bajo la n e g a r o a f i r m a r la tipicidad ( n o la
i n f l u e n c i a d e la teoría de la imputa- a n t i j u r i d i c i d a d ) , c o n l o q u e devie-
ción objetiva - y en estrecha vincu- n e u n p r o b l e m a d e P a r t e Especial,
l a c i ó n c o n l a c u e s t i ó n del v a l o r del que corresponde tratar justamente a
consentimiento del ofendido— t a m - p r o p ó s i t o del d e l i t o d e lesiones.

[...]
11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o de-
recho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
I a . Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2 a . Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial
para evitarlo.
3 a . Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que
se evita.
4 a . Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda
ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a
aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que actúa.
MATERIALES: Biblioteca del Congreso Nacional: "Historia de la Ley N° 20.480, modifica el
Código Penal y la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, estableciendo el 'femicidio',
aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las normas sobre parricidio",
2 0 1 0 (los documentos no se citan conforme a su paginación original, sino de acuerdo con
la paginación correlativa dada en este texto).
BIBLIOGRAFÍA: Couso, Jaime: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant lo

Blanch, Valencia 2006; FONTECILLA, Rafael: "Los problemas jurídicos de las causas suprale-
gales en materia penal", en AA. W . : Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Luis Jiménez
de Asúa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1 9 6 4 , pp. 6 6 2 - 7 0 3 ; FUENTES, Danae: La ponderación
de los males en el estado de necesidad, LegalPublishing, Santiago 2 0 0 9 ; GARCÍA, María Pau-
lina: El estado de necesidad en materia penal, ConoSur, Santiago 1 9 9 9 ; PEÑA, Silvia: Der
entschuldigende Notstand (tesis doctoral), Tübingen 1979.
266
COMENTARIO
Héctor Hernández
El N° 11 original ("El mari- Diputados, Dip. Ord. 1952, T. II,

do que en el acto de sorprender a p. 2048, sesión 45 ordinaria de 19
su mujer infraganti en el delito de de agosto de 1952).
adulterio, da muerte, hiere o mal-
trata a ella y a su cómplice; con tal El actual N° 11 fue introducido
que la mala conducta de aquél no mediante el N° 1 del Art. Io de la
haga excusable la falta de ésta. Si Ley N° 20.480, de 18 de diciembre
sólo diere muerte, hiriere o mal- de 2010. Objeto principal de las mo-
tratare a uno de ellos, subsistirá no ciones que dieron inicio al trámite
obstante la exención de responsabi- legislativo (Boletines 4937 y 5308
lidad criminal respecto del marido, refundidos) era mejorar la situación
a menos de constar que intencio- de la mujer víctima de violencia in-
nalmente obró así o que las cir- trafamiliar, contexto en el cual pre-
cunstancias del hecho lo revelen") ocupaba también que no hubiera
fue polémico y resistido desde su mecanismos legales que valoraran
nacimiento (véanse sesiones 7 a , 8a su especial situación de víctima para
y 9a de la Comisión Redactora, de el caso que cometiera delito contra
14, 17 y 21 de mayo de 1870, res- quien ejercía dicha violencia intra-
pectivamente, Actas, 11 ss.; fue el familiar. Contra lo que este contex-
único supuesto del Art. 10 discu- to podía sugerir, desde un principio
tido especialmente en el Congreso se estuvo por resolver el asunto en
Nacional, véase al respecto FUEN- el campo de las eximentes de res-
SALIDA, I, 64 ss.; véase también ponsabilidad genéricas del Art. 10
VERA, 1 0 7 s.; FERNÁNDEZ, I, 98 s.; y sin ninguna referencia al proble-
BAÑADOS, 3 6 ; D E L RÍO, I I , 1 9 8 ss.; ma específico que se quería abor-
DEL RÍO, Manual, 170 s.), sien- dar. Es así como la segunda mo-
do derogado finalmente mediante ción en cuestión, de los Diputados
Ley N° 11.183, de 10 de junio de Burgos y otros, de 5 de septiembre
1953 (a partir de una moción de de 2007, contemplaba trasladar
la Diputada Inés Enríquez, véase el miedo insuperable al N° 10 (y
al respecto Segundo Informe de la el N° 10 al N° 11) y agregar en el
Comisión de Constitución, Legis- N° 9 la exigencia de que quien obra
lación y Justicia de la Cámara de violentado por una fuerza irresisti-
267
ble lo hiciera "bajo la amenaza de de Diputados de incluir el estado

sufrir un mal grave e inminente" de necesidad exculpante, tal como
(25). Durante la tramitación en la se hace, entre otras codificaciones,
Cámara de Diputados, sin embar- en el § 35 del Código alemán o en
go, se optó por introducir un tercer Art. 54 del Código italiano. Reco-
supuesto en el N° 9, junto con la noció, sin embargo, la insuficien-
fuerza irresistible y el miedo insupe- cia técnica de la propuesta, ante lo
rable, consistente, precisamente, en cual propuso una nueva redacción
obrar "bajo la amenaza de un mal que, manifiestamente construida a
grave e inminente" (Informe de la partir de los mismos requisitos del
Comisión de Familia de la Cámara, estado de necesidad justificante del
de 16 de abril de 2008, 111 s.; ra- N° 7, agrega las notas extraordina-
tificado por el Informe de la Comi- rias propias del estado de necesidad
sión de Constitución, Legislación y exculpante (Informe de 4 de octu-
Justicia de la Cámara, de 6 de agos- bre de 2010, 448 s.). No obstante
to de 2008, donde se hizo constar las dudas sobre la conveniencia de
"que esta modificación actualizaba resolver una cuestión general tan
las disposiciones del Código, con- delicada en un contexto coyuntural
sagrando lo que la doctrina conoce (450 ss.), se terminó aprobando la
como estado de necesidad exculpan- propuesta del Prof. Cury, con mo-
te", 189), redacción que se mantuvo dificaciones muy menores en orden
inalterada hasta que la Comisión de a recalcar la idea de que la eximente
Constitución, Legislación, Justicia no podía amparar desproporciones
y Reglamento del Senado, en su se- muy significativas entre el daño evi-
gundo informe de 13 de octubre de tado y el daño provocado (453 s.,
2009 la suprimió, en parte porque concretamente la circunstancia 3a).
se le entendía redundante respecto Hasta donde se puede ver ni la li-
de los supuestos ya recogidos en el teratura ni la jurisprudencia se han
N° 9, en parte porque la formula- hecho cargo todavía del precepto,
ción propuesta no expresaba por de modo que sólo se pueden ha-
sí sola la gravedad necesaria para cer algunos primeros comentarios
tener por no exigible la conducta a partir de los antecedentes de su
conforme a derecho (340 s., se oyó gestación y de la sola formulación
especialmente al Prof. Juan Domin- legal.
go Acosta). En Comisión Mixta el
Prof. Enrique Cury valoró favora- Lo primero que cabe destacar
blemente el propósito de la Cámara
es que no parece que los propósitos
268
legislativos se puedan lograr con tario al Art. 10 N° 7), el obstáculo

la norma aprobada. Al margen de permanece intacto. Más aún, en-
cualquier valoración de dichos pro- tendiendo que el "mal" en cuestión
pósitos, si de lo que se trataba era de es una nueva agresión de parte del
permitir de un modo relativamente maltratador, si efectivamente ésta
expedito la exención de responsa- pudiera considerarse actual o inmi-
bilidad de la mujer que, cansada nente, lo que correspondería sería
de los graves maltratos acumulados aplicar derechamente la legítima
y temerosa de ser víctima en cual- defensa con efecto justificante, no
quier momento de nuevos maltra- un estado de necesidad que al pa-
tos, ataca a quien la ha martirizado recer sólo tiene efecto exculpante
sistemáticamente, lo pertinente era y está sometido, además, a restric-
construir una variante privilegiada ciones que, como el carácter subsi-
de la legítima defensa, en términos diario, no rigen para aquélla (véase
de relativizar la exigencia de actua- Comentario al Art. 10 N° 4). Por
lidad o inminencia que unánime- cierto no se puede descartar que, no
mente se exige para la "agresión obstante la ausencia de este requi-
ilegítima" que es presupuesto de di- sito de actualidad o inminencia, la
cha eximente, exigencia que consti- situación de la mujer sea tan deses-
tuye el gran obstáculo técnico para perada que le resulte inexigible un
la absolución de mujeres que, des- comportamiento distinto y que se
de el punto de vista de las valora- le pueda absolver por ello, pero si
ciones sociales actuales, al atacarlo esto ocurre no será probablemente
cuando no las está agrediendo ni por el nuevo N° 11, sino por el vie-
está en condiciones de reaccionar, jo N° 9, a través de la fuerza irresis-
no hacen más que "defenderse" de tible o del miedo insuperable (véase
él en un sentido laxo. Pues bien, en Comentario al Art. 10 N° 9), con
la medida en que el nuevo N° 11 lo cual, al menos desde este punto
exige expresamente "actualidad o de vista, la nueva eximente resulta
inminencia del mal que se trata superflua. Desde la perspectiva de
de evitar", sin que, por otra parte, la mujer maltratada lo único que
haya ninguna razón para que dicha puede esperarse del malogrado in-
exigencia se entienda de un modo tento legislativo es que ponga de
distinto a como se entiende en el relieve el problema y genere una re-
estado de necesidad justificante o flexión sobre la forma de abordarlo
en la legítima defensa (véase Co- eficazmente, sea dentro del marco
mentario al Art. 10 N° 4 y Comen- del derecho vigente sin desdibujar
CORTE 269
SUPREMA!
HRl 1DTECA
los delicados contornos de las insti- de necesidad exculpante, fundado

tuciones dogmáticas, sea a través de exclusivamente en el carácter ex-
una intervención legislativa equili- traordinario de la situación y no
brada y realmente orientada al ob- en el real impacto emocional de la
jetivo. misma en el sujeto, lo que se hace
tanto más patente cuando se aprecia
La verdadera importancia del que la eximente favorece también a
precepto radica, entonces, en la in- terceros que no necesitan tener nin-
troducción de una cláusula general gún vínculo especial con la persona
y relativamente explícita de estado sobre la que se cierne en mal. En la
de necesidad exculpante. Si bien medida, además, en que se ha man-
no pocos autores entendían que tenido inalterada la vieja eximente
esta institución ya tenía cabida en del N° 9, no se aprecia que pueda
nuestro derecho bajo el concepto de haber "pérdida" de aplicación de la
fuerza irresistible del N ° 9 (CURY, misma en su dominio indiscutido,
456 s.; GARRIDO, II, 315; POLI- que es el de la grave conmoción psí-
TOFF, 4 7 1 ss.; POLITOFF / MATUS / quica del sujeto.
RAMÍREZ, P G , 3 4 5 ; GARCÍA, 2 4 2 ss.;
también, si bien bajo el concepto de Que no se trata de una causa
miedo insuperable, NÁQUIRA, 4 3 3 de justificación fluye no sólo de
[sólo tácitamente]; y VARGAS, 1 3 9 ) , las afirmaciones hechas durante la
como se decía en el comentario a tramitación legislativa (supra), sino
ese artículo, no es evidente que éste también de la subsistencia del es-
pueda alcanzar todas las hipótesis tado de necesidad regulado en el
de estado de necesidad exculpante, N° 7, que sugiere que más que la
concretamente, que abarque tam- mera ampliación de una causa de
bién las situaciones extraordinarias justificación preexistente se quiso
en que, sin embargo, no se aprecie establecer algo de naturaleza dife-
una "grave conmoción anímica" en rente, así como de las exigencias
el agente. De ahí que la nueva exi- de las circunstancias 3a y 4 a , esto
mente, a pesar de que para algunos es, que el mal causado "no sea sus-
pudiera representar, por los requi- tancialmente superior al que se
sitos que impone, una restricción evita" y que el sacrificio del bien
de los alcances de una figura que amenazado no sea exigible. Lo se-
hasta ahora no los tenía, en los he- gundo porque, sin perjuicio de las
chos probablemente sea el acta de precisiones que luego se hacen al
nacimiento de un genuino estado respecto {infra), remite manifiesta-
270
mente a la idea de inexigibilidad, sea compatible con la idea de inexi-

que, cumplida la exigencia de sub- gibilidad de otra conducta debería
sidiatiedad de la circunstancia 2 a , ser evidente para todos aquéllos
estaría fuera de lugar si se tratara que ven hipótesis de inexigibilidad
de una genuina causa justificante; en el encubrimiento de parientes
lo primero, porque al menos des- (Art. 17) o en ciertas hipótesis de
de el punto de vista de la "teoría obediencia jerárquica, donde se
de la diferenciación", ampliamente opera del mismo modo. Es tam-
dominante en el debate comparado bién, si se permite una referencia
(al respecto Couso, 523, con mati- excepcional a literatura extranjera,
ces), sólo puede estar justificada la lo que se sostiene mayoritariamen-
irrogación de un mal menor al que te en Alemania respecto del § 35
se evita (ya FONTECILLA, 6 9 0 , 7 0 2 ) , StGB (por todos, JESCHECK, Hans-
a lo que en el caso chileno se suma Heinrich / Weigend, Thomas: Le-
que la eximente no sólo procede hrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.,
ante igualdad de males, sino inclu- Duncker & Humblot, Berlin 1996,
so cuando se ocasiona un mal ma- p. 477 s.), que tuvo indudable in-
yor, aunque no "sustancialmente fluencia en el concepto que subyace
superior", que el que se evita. Con al N° 11. Por esto, el nuevo N° 11
todo, aun cuando se esté de acuer- parece ser, en efecto, una fórmula
do con la diferenciación, provocan de estado de necesidad exculpante.
dudas los casos en que se ocasiona Las dudas subsistentes las genera
un mal menor al evitado pero fuera la amplitud con que se reconoce el
de los límites del N° 7, respecto de efecto eximente respecto de terce-
los cuales el argumento contra su ros.
carácter justificante sólo descansa
en lo que también podría ser mero Es notorio que estructuralmente
descuido legislativo. Desde la pers- la eximente se ha construido a ima-
pectiva ahora del reconocimiento gen y semejanza del N° 7, aunque
de una causa se exculpación, que con alteraciones que no conciernen
este tipo de fundamento, que de sólo a las diferencias fundamentales
algún modo "objetiviza" lo que a entre ambas instituciones, sino tam-
partir de la valoración de circuns- bién a detalles no necesariamente
tancias extraordinarias se puede intrascendentes.
considerar una motivación anor-
mal (aunque en el caso concreto no El sujeto debe obrar para evitar
afecte emocionalmente al sujeto), un mal. Que se trate de un mal para
271
su persona o derecho o para la perso- consagra el carácter subsidiario del

na o derecho de un tercero, exigencia estado de necesidad. Respecto de
desconocida por el N° 7 y más bien estos requisitos se puede remitir al
propia de la legítima defensa, aunque Comentario al Art. 10 N° 4.
en este caso sin requisitos diferencia-
dos, era probablemente innecesario, El núcleo de la nueva eximente
a menos que se entienda que tiene se encuentra en los requisitos previs-
por función restringir el ámbito de tos en las circunstancias 3a y 4 a .
aplicación de la eximente a la pre-
servación de bienes jurídicos indivi- Conforme a la primera se re-
duales, con lo cual, por ejemplo, no quiere que "el mal causado no sea
procedería la eximente si de lo que se sustancialmente superior al que se
trata es de evitar un gran daño am- evita", con lo cual, como se ha di-
biental. Adicionalmente, la Ley exi- cho, se abandona el campo de la jus-
ge que el mal sea "grave", exigencia tificación, que sólo permite la irro-
también desconocida por el N° 7 y gación de un mal menor, y se asume
que, reforzando la idea de que se la posibilidad de eximir de respon-
trata de una causa de exculpación, sabilidad penal, por un déficit de
restringe indudablemente su campo culpabilidad, cuando se ocasiona un
de aplicación. Sólo un mal signifi- mal de igual jerarquía que el que se
cativo para la persona o derecho de quiere evitar, o aun cuando se oca-
un sujeto, de acuerdo con un pará- siona un mal mayor, con tal que
metro objetivo que tome en cuenta no sea "sustancialmente superior".
las circunstancias del caso concreto, Si bien lo que debe ponderarse son
puede servir de base para la eximen- "males" y no bienes jurídicos con-
te, lo que concuerda, además, con siderados en abstracto (véase al res-
el requisito de "razonable inexigibi- pecto Comentario al Art. 10 N° 7;
lidad" de la circunstancia 4 a . así como las explicaciones de FUEN-
TES, 83 ss.) resulta evidente que el
En términos muy similares a primer criterio a tener en cuenta es
los del N° 7, aunque no idénticos, el de los bienes jurídicos en juego,
se exige que el mal sea actual o inde modo que al menos tratándose
minente (circunstancia I a ) y que no de situaciones de conflicto referidas
exista otro medio practicable y me- al mismo bien jurídico y al mismo
nos perjudicial para evitarlo que la nivel de intensidad de afectación
conducta del sujeto (circunstancia del mismo no debería dudarse de la
2 a ), con lo cual, también aquí, se procedencia de la eximente. Así, da-
272
dos los demás requisitos, está exento etc.). Si bien debe reconocerse que,
de responsabilidad criminal el que saliendo del ámbito en que está en
mata a otro para salvar su propia juego la vida, no existe mayor cla-
vida o la de un tercero y el que (con ridad respecto de la jerarquía que
independencia de cualquier debate le corresponde a cada bien jurídico,
sobre si se trata de bienes jurídi- menos aún si, además, se introduce
cos de igual jerarquía, debate que la variable del grado de afectación
aquí resulta superfluo) provoca un (¿es más grave sufrir una herida que
aborto para evitar la muerte de la privar de libertad por unas horas a
mujer embarazada, entre otros ca- alguien o sufrir una mutilación que
sos. Tratándose de un bien jurídico violar a alguien?), que la eximente
que admite grados diversos de afec- proceda incluso cuando el mal cau-
tación, como es el caso de la salud sado es superior al que se quería evi-
individual, la propiedad o la liber- tar, con tal que no lo sea "sustancial-
tad ambulatoria, debe estarse a la mente" permite un amplio margen
intensidad de la afectación concreta de apreciación judicial, porque sin
en comparación con la afectación duda lo "sustancial" no está referido
que se trataba de evitar. Ahora bien, a la distinta jerarquía de lo que está
si esto rige ante igualdad de males, en juego, que es un presupuesto ya
con mayor razón procede aplicar la asumido explícitamente por la ley,
eximente si el bien jurídico afecta- sino a la importancia de la distancia
do es de menor jerarquía que el que que existe entre la posición ordinal
se trata de proteger y no existe una de cada valor en la escala jerárquica.
diferencia tal en el grado concreto En otras palabras, no es razón sufi-
de afectación que permita reempla- ciente para negar el requisito que los
zar el criterio del bien jurídico a la males en cuestión estén en distintos
hora de identificar el mal menor. peldaños, sino sólo que sus respecti-
Así, dados los demás requisitos, está vos peldaños estén significativamen-
exento de responsabilidad criminal te alejados. Una interpretación que
el que lesiona para salvar la vida de absolutice la diferencia jerárquica
otro (v. gr. un trasplante forzado de en cuanto tal no parece compatible
un órgano no vital), el que detiene con la letra de la ley. Para graficar-
o encierra a otro con el mismo fin lo con un ejemplo deliberadamente
y el que intimidado (en concreto polémico: es perfectamente posible
bajo amenaza de muerte) comete que, dados los demás requisitos, el
un delito distinto del homicidio que practica un aborto para evitar
(violación, mutilaciones, secuestro, un menoscabo grave de la salud de
273
la mujer embarazada esté amparado la fórmula es una referencia a facto-

por el N° 11. res objetivos que excluyen en gene-
ral la exigibilidad de otra conducta
Desde esta perspectiva, la co- y que, si bien no están explicitados,
rrecta interpretación de la circuns- son susceptibles de descubrimiento
tancia 4 a , que lamentablemente des- por vía interpretativa. Entendida de
taca por su ambigüedad, tendrá una este modo, la circunstancia 4a cum-
importancia superlativa. En lo me- pliría en el derecho chileno la mis-
dular, la Ley exige que "el sacrificio ma función restrictiva del estado de
del bien amenazado por el mal no necesidad que, por ejemplo, cumple
pueda ser razonablemente exigido al en España la exigencia de que la si-
que lo aparta de sí". La referencia a tuación de necesidad no haya sido
lo "razonablemente exigible" consti- provocada intencionalmente por el
tuye sin duda una referencia a la exi- sujeto o que el necesitado no ten-
gibilidad de otra conducta, lo que, ga, por su oficio o cargo, obligación
sin embargo, puede entenderse de de sacrificarse (Art. 20.5, segundo
dos maneras muy diferentes. A pri- y tercero CP), muy similar en este
mera vista podría entenderse como punto a lo previsto en Italia por el
un último espacio de apreciación Art. 54 CP, donde también se habla
judicial del caso concreto, no sujeto de modo expreso de un peligro que
a mayores orientaciones normati- no haya causado voluntariamente
vas, algo así como una apelación a el sujeto y se excluye la aplicación
la "empatia" del tribunal, con toda de la disposición respecto del que
la consiguiente subjetivización. No tiene un particular deber jurídico
parece razonable, sin embargo, que de exponerse al peligro, y en Ale-
luego de darse el trabajo de estable- mania por el § 35 I StGB, si bien
cer minuciosamente requisitos obje- éste, tal como ocurre en el caso chi-
tivos para una eximente que nece- leno (lo que probablemente expli-
sariamente debe diferenciarse de la ca la redacción de nuestro N° 11,
fuerza irresistible, la Ley deje luego por la influencia reconocida de la
entregada por completo su proce- dogmática alemana en su autor),
dencia a una suerte de "libre con- excluye en general la aplicación de
vicción" del tribunal. Más bien al la eximente cuando al sujeto, aten-
contrario, si se consideran especial- didas las circunstancias, se le podía
mente las regulaciones comparadas exigir que soportara el peligro, y
que se tuvieron en cuenta en la gé- sólo a título ejemplar se refiere a la
nesis de la eximente, todo indica que circunstancia de que él mismo haya
274
causado el peligro o se encuentre sión algo enigmática que sugiere

en una posición jurídica especial la imposición de un deber de dili-
que lo obliga a soportarlo. Lo que gencia al respecto, de modo que no
coincide, por último, con la única estaría exento de responsabilidad
propuesta previa de regulación legal el que obra en favor de un tercero
del estado de necesidad exculpante "debiendo saber" que a éste le era
que conocemos en nuestro derecho, exigible el sacrificio del bien. Debe
la que hiciera en su tesis doctoral entenderse que en este caso la exi-
alemana PEÑA, 2 0 4 . Aquí se favore- mente favorece exclusivamente al
ce, indudablemente, una lectura del agente, no al amenazado por el mal
precepto en estos mismos términos. a quien es exigible el sacrificio para
Sin duda hubiera sido preferible el evento que de algún modo inter-
una formulación legal más nítida venga en el hecho ilícito, por ejem-
en este sentido, pero a la luz de los plo, induciendo al agente o pres-
modelos disponibles, del estado de tándole ayuda. En algunos casos
la discusión comparada y del con- podrá hablarse de autoría mediata;
trasentido que sería abrir la puerta a en otros, de una participación pu-
una subjetivización incontrolable en nible de acuerdo con el principio
una eximente llamada a ser objetivi- de la accesoriedad media o limita-
zación de motivaciones anormales, da (véase Comentario al Art. 14).
esta lectura debería imponerse. La Esto, desde luego, sin perjuicio de
exacta determinación de los factores que al amenazado pueda favorecer-
objetivos que excluyen la aplicación lo alguna otra eximente.
de la eximente será, por cierto, tarea
de la doctrina y la jurisprudencia. Respecto de los casos de error
sobre la efectiva concurrencia de
En su parte final, la circunstan- la situación de necesidad y de los
cia 4a dispone que cuando se obra requisitos de la eximente rige lo
para evitar un mal grave que se mismo que se ha dicho para la dis-
cierne sobre un tercero a quien, sin cusión equivalente en el ámbito del
embargo, sería razonablemente exi- N° 9 (véase Comentario al Art. 10
gible el sacrificio del bien amena- N° 9), porque si bien aquí se trata
zado, esto no obsta a la eximente, de requisitos objetivos, no puede
a menos que el agente haya estado desconocerse que dichos requisitos
en conocimiento de esa circuns- expresan un acuerdo respecto de
tancia, o bien que "pudiese estar cuándo debe asumirse una motiva-
en conocimiento" de ella, expre- ción anormal.
275

[.••]
12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido
por causa legítima o insuperable.
BIBIOGRAFÍA: NÁQUIRA, J a i m e : " C o m e n t a r i o a l a r t í c u l o 1 0 N ° 1 2 " , e n POUTOFF / ORTIZ, C o m e n -
tario, pp. 1 5 9 - 1 6 3 ; PRAMBS, Claudio: El tipo de culpabilidad en el Código penal chileno,
Metropolitana, Santiago 2005.
COMENTARIO
Héctor Hernández
El N° 12 está tomado literal- todo, la opinión dominante ha en-

mente del N° 13 del Art. 8o del" tendido, no obstante lo que sugiere
Código penal español de 1850. Fue el mencionado tenor literal, que son
aprobado sin discusión como N° 11 también aplicables a las omisiones
en la sesión 7a de la Comisión, de 14 las otras eximentes consagradas en
de mayo de 1870 (Actas, 11). el artículo, con las variaciones que
luego se exponen.
La existencia, la ubicación y
los términos de este N° 12 sugieren Respecto de la primera parte
que el legislador entendía necesa- del precepto, que consagra la exen-
rio regular de un modo especial la ción de responsabilidad penal por
exención de responsabilidad penal una omisión de quien se halla "im-
tratándose de omisiones, probable- pedido por causa legítima", existe
mente porque entendía que el tenor amplio acuerdo (a excepción sólo
literal del resto de las eximentes del de los primeros comentaristas que
Art. 10 las hacía aplicables sólo res- o no distinguían entre justificantes
pecto de acciones (por el uso de los o exculpantes, como FUENSALIDA,
I (l 1 )) « • )) U 5, I, 76 s.; o interpretaban el precepto
verbos obrar , ejecutar , causar exclusivamente como una causa de
y "cometer"). De este modo, lo que ausencia de conducta o de culpabili-
en el resto del artículo se regula en dad, como VERA, 9 8 , 1 0 8 ) en cuan-
diversas hipótesis detalladas para to a que alude a una causa de justifi-
los delitos de acción, en el N° 12 se cación (LABATUT, I, 150; NOVOA, I,
recogería sintética y separadamente 3 8 5 s . ; ETCHEBERRY, I , 2 4 8 ; CURY,
para los delitos de omisión. Con
276
pero con exclusión del N° 10 (así

6 8 7 ; COUSIÑO, I I , 4 4 6 s s . ; GARRIDO,
I I , 2 4 9 ; POLITOFF, 3 1 0 ; POLITOFF / al parecer NÁQUIRA, Comentario,
MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 4 1 ; VARGAS, 160 s.; CURY, 687; y mucho antes
118), sin que exista, sin embargo, FUENSALIDA, 1,76, que luego de atri-
mucha claridad sobre los alcances buirle alcances generales señala que
de la misma. Mientras algunos au- son "causa legítima" las justificantes
tores sugieren que se trata de la úni- previstas para los delitos de acción
ca causa de justificación pertinente "en cuanto puedan ser aplicables a
para las omisiones (FERNÁNDEZ, I , los de omisión"; lo que sería coin-
1 0 0 ; de modo tácito VERA, 1 0 8 ; cidente con la opinión de GARRIDO,
posteriormente "en principio" NO- II, 249 en cuanto a que, si bien por
VOA, I, 385), lo que presumiblemen- otras razones, el N° 10 no es apli-
te implicaría (aunque no lo digan cable a las omisiones). Otra forma
sus defensores) una interpretación de verlo es entender que la primera
amplia de la misma que recoja en parte del N° 12 se refiere exclusiva-
lo fundamental el contenido de las mente al problema de justificación
otras causas de justificación, otros específico de las omisiones que es la
entienden que las omisiones típicas "colisión de deberes" ( C O U S I Ñ O , I I ,
también pueden verse favorecidas 4 4 6 ss.; D E L VILLAR, 1 5 4 ; tenden-
en principio por las otras causas cialmente, en cuanto único ejemplo
de justificación del Art. 1 0 ( C U R Y , ETCHEBERRY, I , 2 4 8 ; POLITOFF, 3 1 0 ;
687; GARRIDO, II, 249; NÁQUIRA, POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
Comentario, 160; tácitamente ET- 241; VARGAS, 118; también se po-

CHEBERRY, I , 2 4 9 ) , con lo cual surge dría mencionar a NOVOA, I , 373 en
el problema de determinar el conte- razón de que su rechazo a las otras
nido exacto de esta causa específica, causas de justificación respecto de
porque de lo contrario sería super- omisiones [385] no es categórico),
flua (así la consideraba en su época entendiendo que en lo demás una
BAÑADOS, 3 7 ) . Una manera de verlo posible justificación descansa en los
es entender que la primera parte restantes supuestos del Art. 10, in-
del N° 12 no es sino una norma cluyendo el N° 10, con lo cual se
equivalente al N° 10, es decir, una resuelve la situación del que, por
remisión general al conjunto de las incurrir en una omisión a la cual
normas previstas en el ordenamien- tiene derecho, no puede decirse que
to que puedan legitimar una omi- ha estado "impedido" de actuar (ET-
sión, incluyendo las genuinas causas CHEBERRY, I, 248 s.). Aquí se favore-
de justificación del resto del Art. 10, ce este último entendimiento.
277
Cualquiera que sea el alcance mente también GARRIDO, II, 2 0 7 ) y

que se le reconozca a la primera par- otros, en fin, sugieren una preferen-
te del N° 12, al menos existe acuer- cia general del deber de omitir (lo
do en cuanto a que la llamada "coli- sugiere al menos NÁQUIRA, 2 7 0 ,
sión de deberes" está cubierta por él. aunque al parecer sólo respecto de
Por colisión de deberes se entiende deberes que involucran bienes de
genéricamente (y nuestra doctrina, igual valor, como aclara luego en
a diferencia de lo que se observa en NÁQUIRA, Comentario, 1 6 2 ) . Un
el derecho comparado, no ha res- buen ejemplo de lo discutible que
tringido el concepto) la situación puede resultar la decisión lo ofrece
en que un sujeto no puede cum- la situación del médico de urgencia
plir un deber sin dejar de cumplir que, también obligado por el secreto
otro u otros. Aplicado el concepto profesional (Art. 247), no denuncia
específicamente a la justificación de a la paciente que se ha practicado un
omisiones típicas se distinguen dos aborto (Arts. 175 y 177 CPP), si-
situaciones: tuación que aquí se considera justi-
ficada por el mayor peso del secreto
Por una parte, se dan casos de por sobre el deber de denuncia, que
colisión entre deberes de actuar y se expresa en el muy distinto trata-
deberes de omitir, los que a veces miento penal de ambas situaciones.
vienen resueltos expresamente por
la ley, como el caso del médico que Por otra parte, se dan casos de
se niega a declarar como testigo en colisión entre distintos deberes de
causa criminal (Art. 299 CPP en re- actuar, como cuando un médico
lación con Art. 240 CPC) en razón debe atender a distintos pacientes
del deber que le impone el secreto en situación de grave urgencia o el
profesional (Art. 247), caso expresa- salvavidas debe socorrer a distintos
mente resuelto en el Art. 303 CPP; bañistas, en ambos casos pudiendo
pero que en otras ocasiones obligan el sujeto atender o socorrer a cual-
a dilucidar interpretativamente cuál quiera de ellos, pero sin posibili-
ha de ser el deber prioritario, para dad de hacerlo respecto de todos.
lo cual algunos sugieren preferir el Tratándose de deberes de diversa
deber especial por sobre el general jerarquía, la opinión dominante
(ETCHEBERRY, I , 2 4 4 ) , mientras la entiende que el cumplimiento del
mayoría propone dar prioridad al deber de mayor jerarquía legiti-
deber de mayor valor ( N O V O A , I , ma la omisión respecto del deber
3 7 3 , 3 8 5 ; COUSIÑO, II, 4 4 8 ; parcial- de menor jerarquía ( G A R R I D O , II,
278
2 0 7 ; NÁQUIRA, 2 6 9 ; NÁQUIRA, C o - En lo que concierne a la segunda

mentario, 1 6 1 ; POLITOFF / MATUS parte del precepto, referida a quien
Lo relevante
/ RAMÍREZ, P G , 2 4 1 ) . incurre en una omisión impedido
es la jerarquía de los deberes, no (o por causa insuperable, se ha discuti-
no sólo) la jerarquía de los bienes do la naturaleza de la eximente. Una
jurídicos involucrados (NÁQUIRA, opinión minoritaria entiende por
Comentario, 161), para lo cual de- "causa insuperable" una referencia a
ben considerarse copulativamente la vis absoluta, con lo cual ve en ella
los siguientes elementos: valor abs- exclusivamente una exención de res-
tracto relativo de los bienes jurídi- ponsabilidad por falta de conducta
cos involucrados y consecuencias (COUSIÑO, I I , 4 4 6 ; COUSIÑO, III,
perjudiciales concretas probables 261 [en contradicción, sin embargo,
de la omisión en cada caso (con- c o n COUSIÑO, I , 5 0 6 ] ; GARRIDO, I I ,
vincentemente NÁQUIRA, 2 6 9 s., 52, 250 s.). La opinión mayoritaria,
quien agrega la "valorización social en cambio, a partir de unos térmi-
comparativa de cada involucrado nos legales mucho más amplios que
en el conflicto en su prospección los del N° 9 (que no se aluda a una
futura de deber cumplido o in- fuerza que violenta, sino en general
cumplido", sin mayores explica- a una causa insuperable, el mismo
ciones, aunque tal vez se refiera al adjetivo que se emplea para califi-
distinto valor que el ordenamiento car el miedo) no duda en este caso
le asigna a cada deber, por ejemplo, que se incluyen las causas insupera-
cuando distingue entre el deber de bles de carácter moral, con lo cual
evitación del garante con el deber se trata (al menos también) de una
general de socorrer a otros en situa- referencia a la falta de culpabilidad
ción de peligro, 2 6 9 ; y NÁQUIRA, por inexigibilidad de otra conducta,
Comentario, 161 s.). Tratándose existiendo disenso sólo en cuanto a si
de deberes de igual jerarquía, las el precepto recoge, además, supues-
opiniones existentes entre nosotros tos de falta de conducta (NOVOA, I,
coinciden en entender que el sujeto 2 7 2 ; ETCHEBERRY, I , 2 0 9 ) o si, p o r e l
estará justificado por sus omisiones contrario, sólo abarca supuestos de
cualquiera que haya sido el deber falta de culpabilidad (opinión ma-
de actuar que en concreto cumplió yoritaria: LABATUT, I , 8 3 , 1 5 0 , 1 5 6 ;
(GARRIDO I I , 2 0 7 ; POLITOFF / M A - CURY, 6 8 7 ; NÁQUIRA, Comentario,
en princi-
TUS / RAMÍREZ, P G , 2 4 1 ; 1 6 3 ; aparentemente POLITOFF, 4 7 7 ;
pio también NÁQUIRA, 2 6 9 s.; N Á - POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
QUIRA, Comentario, 1 6 1 ) . 3 4 8 ; VARGAS, 2 1 ) . Unos y otros,
279
sin embargo, no parecen oponerse intralegal de inexigibilidad" (COUSI-

a que también sean aplicables a las ÑO, III, 261). Por último, de acuer-
omisiones las causas de exculpación do con lo que sugiere la sistemáti-
por inimputabilidad (Art. 10 N° 1 ca y en tenor literal de las distintas
y N° 2) o por error de prohibición hipótesis del Art. 10, también se
(en este caso: de mandato) invenci- ha sostenido que la segunda parte
ble (expresamente CURY, 6 8 7 ; G A - del N° 12 es una fórmula sintética
RRIDO II, 250), en tanto que en lo que recoge y adapta para las omi-
referido a los supuestos de inexigi- siones todas las causas de exculpa-
bilidad de otra conducta, los autores ción que rigen para las acciones,
que niegan que el N° 12 se refiera a esto es, la locura o demencia, la
esos supuestos o bien hacen aplica- privación total de razón, la fuerza
ble la eximente del N° 9 (GARRIDO, irresistible y el miedo insuperable
II, 251) o bien invocan una "causal (PRAMBS, 2 4 2 s . ) .

[...]
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresa-
mente penados por la ley.
BIBUOGRAFÍA: FERNÁNDEZ, José Ángel: "El delito imprudente: la determinación de la diligencia
debida en el seno de las organizaciones", Revista de Derecho (UACh), Vol. XIII (2002),
101-121; NÁQUIRA, Jaime: "Comentario al artículo 10 N° 13", en POUTOFF / ORTIZ, Comenta-
rio, pp. 164; RODRÍGUEZ DEVESA, José María: "Cuasidelitos y delitos culposos en el Código
penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de
Derecho penal en celebración del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso
1975, pp. 127-139.
COMENTARIO
Héctor Hernández
La disposición fue introducida marzo, a propósito de la definición

a indicación del comisionado Fa- de cuasidelito que se introdujo a so-
bres en la sesión 121 de la Comi- licitud del mismo Fabres, se había
sión Redactora, de 24 de marzo de acordado que la definición aclarara
1873 (Actas, 217 s.). Con anterio- "que no todo delito convertido en
ridad, en la sesión 117, de 17 de cuasi-delito por haber en él culpa i
280
no dolo, deba siempre llevar pena, mantener el inciso segundo del

sino solamente aquellos que de un Art. 2O originalmente previsto) la
modo espreso castigue la lei", lo que norma más contundente parece ser
condujo a la aprobación de un inci- la del N° 13, la doctrina posterior
so segundo del Art. 2O, del siguiente suele ver en ella la base de ese sis-
tenor: "El cuasi-delito solo se pena tema ( D E L RÍO, I I , 4 3 ; FERNÁNDEZ,
en los casos espresamente determi- 2 0 0 2 , 1 0 4 ) . Una disposición expre-
nados por la lei" (Actas, 213). Ese sa sobre el carácter excepcional de la
inciso segundo no fue considerado punibilidad de las conductas culpo-
en la propuesta de redacción de los sas parece necesaria para asegurar la
cuatro primeros artículos presen- vigencia del numerus clausus, pues
tada por Renjifo en la sesión 121, tal como no es necesario que en la
aunque la idea de fondo aparecie- parte especial se reitere la exigencia
ra oblicuamente en el Art. 4o de la de dolo, sin esta aclaración podría
misma propuesta, al hacer aplicable entenderse lo mismo para la culpa,
la división tripartita de los delitos sin que la ausencia de una regula-
a los cuasidelitos "que se califican ción penológica especial al respecto
y penan en los casos especiales que fuera un obstáculo insalvable, pues,
determina este Código". Con todo, por ejemplo, podría entenderse que
pareció necesario consagrarlo en tér- para todo cuasidelito para el que no
minos más generales. Ambos artícu- se prevea algo distinto rigieran las
los fueron aprobados en la misma penas del Art. 490 en virtud de la
sesión. remisión general del Art. 71. Por
lo mismo, no se puede compartir
El precepto es la consagración el juicio de quienes opinan que se
general del sistema de numerus clau- trataría de una norma impertinente
sus que en materia de cuasidelitos o inútil (RODRÍGUEZ DEVESA, 1 3 7 s.;
rige en el derecho penal chileno. CURY, 3 5 1 ) .
Como la misma idea viene ya expre-
sada de algún modo en el Art. 4 o , Ocasionalmente se dice que el sis-
los primeros comentaristas del Có- tema acogido por la Ley chilena es, en
digo solían considerarlo superfluo rigor, un sistema mixto o un numerus
(VERA, 1 0 9 ; FERNÁNDEZ, I, 1 0 0 ; clausus "imperfecto" (FERNÁNDEZ,
FUENSALIDA I , 7 7 ; mucho más tarde 2 0 0 2 , 1 0 4 ) , atendida la amplitud de
RODRÍGUEZ DEVESA, 1 3 7 ) . N o o b s - los Arts. 490 a 492, que se remiten ge-
tante, como a pesar de sus defectos néricamente a los "crímenes y simples
(preferible hubiera sido, sin duda, delitos contra las personas". Teniendo
281
en cuenta, sin embargo, que por tales sa debe fluir de la ley, no que ésta deba
se entienden formalmente sólo los del calificar expresamente el hecho puni-
Título V I I I del Libro I I del Código, y ble como cuasidelito o delito culpo-
que además se acepta de modo pacífi- so ni que al tipificarlo deba emplear
co que no se incluyen los delitos con- ciertas expresiones sacramentales con
tra el honor previstos en los párrafos tal efecto. Así, por ejemplo, si el delito
6, 7 y 8 ni otros incompatibles con la de receptación del Art. 456 bis A, en
idea de ejecución culposa, como los cuanto exige que el sujeto actúe co-
relativos al duelo o incluso ciertas for- nociendo "o no pudiendo menos que
mas de matar o lesionar que en su va- conocer" el origen ilícito de la cosa,
riante dolosa requerirían dolo directo puede considerarse un cuasidelito
(cfr. ETCHEBERRY, I, 3 2 1 ; CURY, 3 4 5 ; en esta segunda variante dependerá
GARRIDO, II, 225, 227; POLITOFF, simplemente de los alcances que en
3 8 9 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, definitiva se le asignen, sin que a ello
Comentario, 1 6 4 ;
P G , 2 9 1 ; NÁQUIRA, se oponga el N° 13 (de otra opinión
con nota al pie
FERNÁNDEZ, 2 0 0 2 , 1 0 4 GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Luces
N° 10), resulta que dicha amplitud se y sombras en la nueva' disciplina de la
reduce al más bien modesto reconoci- receptación en el Código penal chile-
miento del cuasidelito de homicidio y no", Gaceta Jurídica N° 1 8 8 [ 1 9 9 6 ] ,
del cuasidelito de lesiones. 73 [85 con nota a pie N° 46]). Lo
mismo rige para la inteligencia del
Por último, la exigencia de que Art. 343, que para muchos consagra
los cuasidelitos estén "expresamente una hipótesis de aborto culposo (véa-
penados" por la Ley sólo significa que se al respecto, por todos, POLITOFF /
GRISOLÍA / BUSTOS, 1 5 7 s.).
la punibilidad de la realización culpo-
$ 3- De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal
BIBUOGRAFÍA: MAJTS, J e a n P i e r r e : " C o m e n t a r i o al A r t . 1 1 " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o ,

pp. 165-186.
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes:

I a . Las expresadas en el Artículo anterior, cuando no concu-
rren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad
en sus respectivos casos.
282
JORGE MERA ART. 11 N» 1
COMENTARIO
Jorge Mera
Se trata de las llamadas eximen- 211; ETCHEBERRY, II, 17; y POLI-

tes incompletas. Pese a los términos TOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , 5 0 6 ,
de esta disposición, existen algunas la fuerza física irresistible (incluida,
eximentes, que por su propia natu- en el parecer de estos autores, en el
raleza o por disposición de la pro- N° 9 del Art. 10) no sería graduable
pia ley, no pueden transformarse en (es o no es irresistible), por lo que
atenuantes. En este último caso se no podría dar lugar a una eximente
encuentra la eximente del N° 8o del incompleta. Este criterio es contro-
Art. 10, puesto que, según lo esta- vertido, como lo señala C U R Y , 4 4 7
blecido en el Art. 71, "cuando no (citando a C Ó R D O B A R O D A y R O D R Í -
concurran todos los requisitos que GUEZ M O U R U L L O ) . ETCHEBERRY, II,
se exigen en el caso del número 8o 18, extiende la improcedencia de las
del artículo 10 para eximir de res- eximentes incompletas a la prevista
ponsabilidad, se observará lo dis- en la segunda parte del N° 12 del
puesto en el artículo 490". Art. 10 (omisión por causa legíti-
ma), pues a su juicio, "en principio,
Atendida su naturaleza, exis- o la Ley prohibía o impedía obrar
ten eximentes que no admiten gra- (eximente), o no lo impedía, y no se
dación ni división (ni material ni divisa la atenuante", parecer del que
intelectual o moral) y que, por lo participa C U R Y , 4 4 7 : "es evidente
tanto, no pueden dar lugar a una que al respecto no se puede imagi-
eximente incompleta. Es el caso del nar una situación intermedia".
N° 2O del Art. 10: "El menor de
dieciocho años. La responsabilidad En opinión de N O V O A , I I , 21 en
de los menores de dieciocho años y los casos de ebriedad plena culposa o
mayores de catorce se regulará por dolosa (en que concurre el requisito
lo dispuesto en la Ley de responsa- de la privación total de razón, pero
bilidad penal juvenil". En opinión falta el de que ello se deba a una
de LABATUT, I, 210; ETCHEBERRY, causa independiente de la voluntad
II, 1 7 ; y POLITOFF / M A T U S / R A - del sujeto), no procede la aplicación
MÍREZ, PG, la eximente del
506, de la eximente incompleta, porque
N° 13 (cuasidelito) tampoco puede aquí no cabe distinguir entre priva-
ser incompleta. Según LABATUT, I , ción de razón y causa independiente
283
ART. 12 N" 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
de la voluntad como cosas separa- también las que admiten división o

bles; el hecho es uno solo, privación gradación intelectual o moral (LA-
total de razón que provenga de causa BATUT, I , 2 1 1 ; N O V O A , I I , 16, 17;
independiente de la voluntad, pues ETCHEBERRY, II, 186; CURY, 477;
de otro modo se llegaría al absurdo G A R R I D O , I , 1 8 6 ; POLITOFF / MATUS
de considerar también atenuante / RAMÍREZ, PG, 506; D E L VILLAR,
una ebriedad plena preordenada por Asimismo, hay
2 4 3 ; VARGAS, 1 5 4 ) .
concurrir el requisito de la privación consenso en que la atenuante de
total de razón y faltar el otro. P O L I - las eximentes incompletas requiere
TOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , 3 1 3 , la concurrencia del requisito bási-
consideran que si la ebriedad plena co o esencial de. dichas eximentes
se debe a la culpa del sujeto, queda- (NOVOA, II, 19; ETCHEBERRY, II,
ría "subsistente la hipótesis de una 16; CURY, 477; GARRIDO, I, 186;
circunstancia atenuante, con arreglo POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G ,
a la regulación prevista para las exi- 507), por ejemplo, agresión ilegíti-
mentes incompletas". En el caso de ma en la legítima defensa, realidad
la ebriedad semiplena, capaz de ob- o peligro inminente del mal que se
nubilar la conciencia, si es forzada o trata de evitar en el estado de nece-
fortuita, ha de ser tenida como una sidad, algún grado de privación de
eximente incompleta ( N O V O A , I I , razón en la enajenación mental, la
2 0 , 2 1 ) . C U R Y , 4 7 9 , discrepa, al afir- existencia de un deber o de un dere-
mar tajantemente y sin distinguir el cho, de la fuerza o del miedo, o de
origen de la ebriedad que "se niega la causa que motiva la omisión en
en forma categórica la posibilidad las eximentes contempladas en los
de contemplar una atenuante de N°s. 1 ° , 1 0 , 9 O y 1 2 del Art. 1 0 . Al
esta clase en los casos de privación respecto C U R Y , 4 7 7 s., sostiene que
parcial de la razón causada por la "cuando el mencionado requisito
embriaguez". esencial consiste en una situación
objetiva, esto es, exterior al autor,
La opinión actualmente domi- como la agresión ilegítima o el mal
nante considera que pueden conver- que se trata de evitar, basta con que
tirse en atenuantes no sólo las exi- aparezca en la representación del suje-
mentes que contemplan requisitos to ex ante, y no es, en cambio, exi-
enumerados expresamente (caso en gible su concurrencia efectiva en la
que se habla de división material, realidad". Funda este parecer en que
como ocurre con la legítima defen- la atenuante de la eximente incom-
sa y el estado de necesidad), sino pleta se basa en una exigibilidad dis-
284
JORGE MERA ART. 12 N° 16
minuida a causa de la anormalidad la razón, por causas independientes

de las circunstancias concomitantes, de la voluntad del sujeto (v. gr., la
por lo que decisivo sería cómo ellas embriaguez del sueño, la embriaguez
afectan las motivaciones del agente alcohólica fortuita o forzada semi-
y no su realidad objetiva. plena, la intoxicación con sustancias
estupefacientes).
La 1a atenuante del Art. 11, que
se examina, no presenta problemas La doctrina está de acuerdo
en los casos de las eximentes que exi- en que la fuerza moral y el miedo
gen requisitos expresamente enume- pueden dar lugar a una eximente
rados, debiendo, eso sí, como antes incompleta cuando su intensidad,
se señaló, concurrir el requisito bá- siendo significativa, no alcance el
sico o esencial de la correspondiente grado de irresistible o insuperable,
eximente. Al efecto atenuatorio de respectivamente (LABATUT, I , 2 1 1 ;
estas eximentes incompletas (según NOVOA, I I , 1 7 ; ETCHEBERRY, I I , 1 8 ;
concurran o no la mayoría de los C U R Y , 4 7 7 ; GARRIDO, I , 1 8 6 ; P O L I -
requisitos de la eximente), nos refe- TOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, P G , 5 0 6 ) .
riremos luego. En cuanto a la eximente de obrar en
el cumplimiento de un deber o en
Respecto de las eximentes que el ejercicio de un derecho, con ra-
admiten gradación intelectual o mo- zón observan N O V O A y ETCHEBERRY
ral (Art. 10 N°s. 9 , 1 0 y 12), ya se dijo que siendo posible en tales casos el
que nuestra doctrina unánimemente exceso, configurándose, por ende,
admite la posibilidad de la aplica- eventualmente la correspondiente
ción de la atenuante prevista en la eximente incompleta, podría ocu-
circunstancia Ia del Art. 10. El prin- rrir, en ciertos casos, que el ejercicio
cipal campo de aplicación de las exi- excesivo del derecho o del cumpli-
mentes incompletas está constituido, miento del deber diera lugar más
como lo reconoce nuestra doctrina bien a la atenuante de obrar por
y lo destaca ETCHEBERRY, II, 17-18, celo de la justicia ( N O V O A , I I , 2 0 ;
por la enajenación incompleta o pri- ETCHEBERRY, I I , 1 8 ) . En ningún
vación de razón no total, sino parcial, caso, como es obvio, podría apli-
como ocurre, entre otros supuestos, carse ambas atenuantes, en virtud
con la mayor parte de las psicopatías, del principio del non bis in idem.
la debilidad mental, ciertas formas de En lo que respecta a la eximente de
neurosis o trastornos psicosomáticos, incurrir en una omisión hallándo-
la privación temporal (y no total) de se impedido por causa insuperable
285
(Art. 10 N° 12), puede transfor- II, 130, 153 ss.). Compartimos esta
marse en una atenuante "cuando opinión: si la expresión "requisitos"
la causa existe (requisito esencial), utilizada en el Art. 11 N° Io es in-
pero no llega a la insuperabilidad" terpretada en el sentido de que com-
(ETCHEBERRY, I I , 1 8 ) . prende a las eximentes susceptibles
de gradación o división intelectual
En lo que respecta al efecto ate- o moral, no se ve por qué haya de
nuatorio de las eximentes incomple- hacerse una interpretación distinta
tas, debe estarse a si concurren o no de este mismo término usado en el
el mayor número de los requisitos Art. 73. En esta disposición, el ma-
de las eximentes de responsabilidad yor número de los requisitos de las
penal contempladas en el Art. 10. eximentes deberá evaluarse en rela-
En caso positivo, se aplica el Art. 73, ción con la importancia o intensi-
debiendo imponerse la pena inferior dad que reviste el hecho o circuns-
en uno, dos o tres grados al mínimo tancia que la constituye: el trastorno
de los señalados por la ley, atendi- psíquico o la privación total y tran-
do el número y entidad de los re- sitoria de la razón, la fuerza irresisti-
quisitos que falten o concurran. La ble o el miedo insuperable, la causa
opinión dominante considera que legítima o insuperable, en el caso de
la regla del Art. 73 sólo rige para una omisión. Se trata, en todos es-
las eximentes que exigen requisitos tos casos, de hechos, fenómenos o
enumerados formalmente, esto es, circunstancias que admiten grada-
la legítima defensa y el estado de ne- ción, por lo que, así como pueden
cesidad justificante (LABATUT, 1 , 2 1 1 no concurrir todos los requisitos
s.; NOVOA, I I , 1 8 ; ETCHEBERRY, I I , de la eximente (evento en que se
Disienten de este
1 9 ; CURY, 4 7 8 ) . acepta que se configura la eximente
parecer GARRIDO, I, 1 8 6 y POLITOFF incompleta del N° Io del Art. 11),
/ M A T U S / RAMÍREZ, P G , 5 0 6 , para también, en otros supuestos, con la
quienes el Art. 73 también resulta misma lógica, pueden presentarse la
aplicable tratándose de eximentes mayoría de ellos.
divisibles moralmente, casos en que,
por ejemplo, deberá atenderse a la Cuando no concurren todos
intensidad de la fuerza, del temor, los requisitos necesarios para exi-
etc. En algunos la jurisprudencia mir de responsabilidad (y tampoco
aplicó el Art. 73 a una eximente que la mayoría de ellos), se siguen las
sólo es divisible intelectualmente reglas generales en la aplicación
(véase al respecto E T C H E B E R R Y , D P J , de la pena (Arts. 62 ss.), esto es,
286
JORGE MERA ART. 11 N°s. 2 - 3
las eximentes incompletas se con- ción que para ellas se indica en los
vierten en atenuantes simples, por Arts. 71, 72 y 73".
oposición a la privilegiada previs-
t a e n e l A r t . 7 3 (LABATUT, I , 2 1 2 ; En relación con la debatida
NOVOA, II, 18; ETCHEBERRY, II, cuestión de si las eximentes incom-
1 9 ; CURY, 4 7 8 ; POLITOFF / MATUS pletas pueden aplicarse a los delitos
/ RAMÍREZ, PG, 506.). Un parecer culposos, o son, por el contrario,
distinto sostiene G A R R I D O , I, 187, propias y exclusivas de los delitos
para quien, "las eximentes incom- dolosos, se manifiestan por la res-
pletas escapan al tratamiento gene- puesta positiva en nuestra doctrina
ral de las atenuantes, están sujetas CURY, 4 7 9 ; GARRIDO, I , 1 8 7 ; y M A -
exclusivamente a la reglamenta- TUS, Comentario, 170.

[...]
2 a . Derogada.

[...]
3 a . La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendi-
do, provocación o amenaza proporcionada al delito.
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta atenuante inaugura el de "pasionales o emocionales", pues

elenco (compuesto también por las sólo en el caso de la del N° 5 del
circunstancias del N° 4 y del N° 5) Art. 11 se exige un estado emotivo
de las llamadas atenuantes "pasiona- especial (arrebato u obcecación), en
les o emocionales" fundadas en los tanto que en el caso de los N° 3 y
móviles del sujeto activo. Se ha ob- N° 4, basta con que se presenten
jetado, con todo, la denominación los supuestos objetivos a que aluden
287
esas disposiciones, independiente- do cada una de ellas se basa en un

mente de si ellos produjeron en el hecho diferente (CURY, 481; GARRI-
sujeto alguna conmoción anímica DO, I, 188). Por otra parte, como lo
capaz de disminuir su capacidad de señala CURY, 481, aunque no suele
autodeterminación conforme con destacarse, las atenuantes pasiona-
las exigencias del derecho. Con rales son compatibles con los delitos
zón apunta CURY, 480 que "las dis- culposos: "No hay inconveniente
posiciones de los N°s. 3o y 4o con- —dice este autor— para imaginar la
tienen una especie de presunción de realización de una conducta impru-
exigibilidad disminuida que actúa dente a causa de un estado de arre-
en beneficio del reo", en tanto que la bato u obcecación o como respuesta
atenuante del N° 5 requiere "que se proporcionada a una provocación o
acredite la conmoción anímica del amenaza o, incluso, en vindicación
sujeto, lo cual puede provocar a la de una ofensa grave. Pese a que esta
defensa dificultades especiales". En última hipótesis será infrecuente, no
el mismo sentido observa NOVOA, es inconcebible (A, para vengarse de
II, 29, a propósito de la circuns- B, que lo ofendió gravemente, hace
tancia del N° 3, que la Ley supone, correr a gran velocidad el automóvil
concurriendo los requisitos exigi- en que viajan ambos con el propósi-
dos, que el sujeto activo ha debido to de aterrorizar a su acompañante;
actuar en un estado emocional de se produce un accidente y B resulta
ira o indignación, pero no exige tal gravemente lesionado)". Esta posi-
estado como requisito indispensable ción es compartida por GARRIDO, I,
para la atenuante. También GARRI- 188.
DO, I, 189, considera que no se exi-
ge, en dicha atenuante que el sujeto Los conceptos de provocación
se encuentre en un estado anímico (estimular a otro para que adopte
pasional o emocional. una actitud agresiva) y de amena-
za (la advertencia de un daño para
Existe acuerdo en que un mis- otro o un tercero vinculado) no han
mo hecho no puede dar lugar sino a presentado problemas de interpreta-
una de estas atenuantes "pasionales ción. No se requiere que sean graves,
o emocionales", debido a su fun- basta con que sean proporcionadas
damento común (NOVOA, II, 26; con el delito cometido (NOVOA, II,
CURY, 4 8 1 ; GARRIDO, I, 1 8 8 ; DEL 29, citando el parecer de la Comi-
Sin embargo, es posi-
VILLAR, 2 4 6 ) . sión Redactora, sesión 8 a ; y CURY,
ble apreciarlas conjuntamente cuan- 482). Según CURY, 482, la provo-
288
cación o amenaza no necesitan ser ciertos presupuestos, las respuestas

reales; basta con que, atendidas las exageradas a provocaciones o ame-
circunstancias, el sujeto pueda creer nazas relativamente insignificantes
seriamente que se lo hace víctima podrán asilarse en la eximente in-
de ellas (del mismo parecer MATUS, completa de perturbación total de
Comentario, 172). razón (art, 11 N° I o , en relación con
el Art. 10 N° I o , segunda parte) o en
Por exigencia legal, la víctima la atenuante del Art. 11 N° 5. Pero
del delito debe ser la misma persona no siempre será así" (CURY, 4 8 2 ) .
que realizó la provocación o ejecutó
la amenaza (CURY, 4 8 3 ; GARRIDO, I , La exigencia de haber precedi-
1 8 9 ) , lo que con razón critica CURY, do "inmediatamente" de parte del
483: no sería aplicable cuando el ofendido, provocación o amenaza
afectado reacciona no contra el pan- proporcionada al delito no aparece
dillero que lo amenazó o provocó, precisada, según ETCHEBERRY, en
sino contra su jefe que dio la orden, cuanto al tiempo, pero se relaciona
si bien reconoce que en tal caso po- con la permanencia en el ánimo del
dría invocarse la 5a circunstancia estado emocional motivado por la
atenuante, siempre, eso sí, que se provocación o amenaza, que general-
pruebe el estado de arrebato u ob- mente es pasajero (ETCHEBERRY, I I ,
cecación. 1 9 ) . A juicio de NOVOA, I I , 2 9 , 3 0 ,
dicha exigencia excluye todo tiempo
En cuanto a la exigencia de la intermedio o solución de continui-
proporcionalidad que debe existir dad en el lapso entre el estímulo y
entere la provocación o la amenaza la reacción delictuosa, la que debe
y el delito cometido, según la doc- suceder a aquél sin tardanza. Por su
trina debe determinarse de acuerdo parte, CURY, 4 8 2 , considera que el
con un criterio racional, teniendo en requisito de la inmediatez significa
cuenta el conjunto de las circunstan- que la provocación o amenaza "han
cias concurrentes, y objetivo, pues- de haber sido cronológicamente
to que la presunción de la Ley en el contiguas a la realización del hecho
sentido de que el autor ha obrado en punible", admitiendo, con todo,
un estado de perturbación anímica que "cuando los estímulos aludidos
sólo puede construirse refiriéndola por la norma hayan ocasionado en
a las reacciones de un "hombre me- el sujeto un estado de alteración
dio" (CURY, 482; del mismo parecer, anímica efectivo y más duradero, él
MATUS, Comentario, 172 s.). "Bajo podrá asilarse en la atenuante del
289
ART 11 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Art. 11 N° 5 o , probando, eso sí, la completo a sus tendencias instin-

realidad de. tal perturbación". tivas), y la situación que se presen-
ta "cuando la persona ofendida ha
CURY, 4 8 3 , señala que es de- buscado en forma deliberada es-
batida la compatibilidad entre la timular sexualmente al autor más
atenuante examinada y los delitos allá de límites razonables", even-
sexuales: "¿Puede invocarla el au- to en el que afirma (citando en el
tor de una violación o unos abu- mismo sentido a CÓRDOBA RODA y
sos deshonestos, si prueba que fue RODRÍGUEZ MOURULLO) q u e la ate-
provocado por la víctima?" El au- nuante en cuestión debe ser con-
tor distingue entre la "provocación cedida, ya que no cabe ignorar "la
discreta" (que sería consustancial violencia de las fuerzas irracionales
con el juego amoroso), caso en el que una actitud de esa clase puede
cual considera que la atenuante desencadenar en el ser humano"
debe ser negada (pues el hombre (comparte este parecer, MATUS,
medio no debe abandonarse por Comentario, 172).

[...]
4 a . La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima
de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su convivien-
te, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda
la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus
padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
COMENTARIO
Jorge Mera
La atenuante exige, como lo de ánimo fríos (ETCHEBERRY, I I , 20;

reconoce nuestra doctrina, que se CURY, 4 8 4 ; GARRIDO, I , 1 9 1 ; MA-
haya obrado "en vindicación" de TUS, Comentario, 174).
una ofensa grave, esto es, con un
propósito de venganza, el que pue- En cuanto a la exigencia de la
de coexistir con una actitud o estado proximidad de la vindicación, No-
290
VOA, II, 30 sostiene que ha de trans- de la justificante de la legítima de-

currir poco tiempo entre la ofensa y fensa: puesto que en la atenuante la
la venganza: sólo cabe una breve di- ofensa se encuentra consumada, el
lación entre ambas, aunque advierte afectado no la impide o repele, sino
que en opinión de Pacheco es próxi- que se venga, haciendo una inad-
ma la vindicación que demora dos misible "justicia de propia mano"
días en producirse. LABATUT, I , 2 1 3 (en un sentido similar, G A R R I D O , I ,
(citando a DEL RÍO), concuerda en 1 9 0 ) . En opinión de CURY, cons-
que la calidad de próxima excluye tituyendo la atenuante un caso de
el concepto de lejanía, pero es más exigibilidad disminuida, no es ne-
amplia que la calidad de inmediata cesario que la ofensa sea real, basta
que exige el número anterior, pa- con que, atendidas las circunstan-
recer que comparten ETCHEBERRY, cias, el autor haya podido verosí-
II, 20 (se excluyen las ofensas muy milmente representarse su existen-
remotas en el tiempo) y CURY, 456 cia ( C U R Y , 4 8 5 ; del mismo parecer,
(la proximidad supone cercanía M A T U S , Comentario, 1 7 4 ) .
cronológica, pero no inmediatez),
quien observa que en los casos en La ofensa debe ser grave, califi-
los que la ofensa ha ocasionado una cación que aunque vaga, como ad-
perturbación emocional efectiva y vierte NOVOA, exterioriza la volun-
que perdura largo tiempo, siempre tad legislativa de no beneficiar a los
será posible invocar la atenuante del que reaccionan contra agravios de
N° 5°. poca importancia ( N O V O A , I I , 3 0 ) .
ETCHEBERRY, I I , 2 0 , sostiene que la
La expresión ofensa, concuer- ofensa deber ser "intrínsecamente"
da nuestra doctrina, debe enten- grave, no siendo suficiente que sea
derse en sentido amplio: no sólo proporcionada al delito, parecer
la injuria sino cualquier daño o con el que concuerda C U R Y , 4 8 4
mal que se infiera a otro (LABATUT, y GARRIDO, I , 1 9 0 . E N opinión de
I, 2 1 3 ; NOVOA, II, 30; ETCHEBE- M A T U S , ofensa "grave" es un cri-
RRY, I I , 2 0 ; C U R Y , 4 8 4 ; G A R R I D O , men o simple delito, no las faltas
I, 190), por lo que, como anota como tampoco otra clase de trans-
la ofensa en ciertos ca-
CURY, 4 8 4 , gresiones no sancionadas penal-
sos podría reunir las características mente ( M A T U S , Comentario, 1 7 4 ) .
de una auténtica agresión, con ex- C U R Y observa, con razón, que por
cepción de la "actualidad", que es no exigirse proporcionalidad entre
lo que diferenciaría a esta atenuante la ofensa y la vindicación, al que se
291
venga de una ofensa grave no se le la misma. Como lo anota el autor ci-

exige que mida sus reacciones para tado, la opinión dominante admite
concederle la atenuante. la compatibilidad entre el propósito
vindicativo y la frialdad de ánimo,
En la literatura nacional se sos- por lo que debiera concluirse que
tiene que la ofensa ha de proceder de la tendencia natural a obtener ven-
la misma persona sobre la cual recae ganza basta para disminuir la exigi-
la acción vindicativa (ETCHEBERRY, bilidad, no divisándose razones por
II, 20; GARRIDO, I, 191). Creemos las cuales habría de requerirse una
que lleva razón CURY, 485, al dis- retorsión personal, toda vez que el
crepar (citando a CÓRDOBA R O D A deseo de venganza puede también
y RODRÍGUEZ M O U R U L L O ) de la e x i - satisfacerse mediante el daño oca-
gencia de este requisito, que no lo sionado a un tercero distinto del
señala la Ley ni puede deducirse de ofensor.

[...]
5 a . La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente
hayan producido arrebato y obcecación.
COMENTARIO
Jorge Mera
Como ya se dijo, ésta es la única El arrebato (perturbación in-

de las llamadas atenuantes emocio- tensa en la capacidad de dominio
nales o pasionales que requiere de la de los propios actos) y la obcecación
existencia efectiva de una perturba- (alteración de las facultades intelec-
ción anímica del sujeto. Como lo tuales que impiden orientar adecua-
advierte N O V O A , II, 26, la Ley no damente la conducta) constituyen
reclama que el estímulo sea capaz trastornos psíquicos diferentes y, en
de provocar arrebato u obcecación, algunos casos antagónicos, por lo
sino que exige claramente que los que la opinión dominante considera
haya producido. que no se trata de estados que deban
292
concurrir copulativamente, denun- sea negada en casos extremos en que

ciando el error en que incurrió el el arrebato o la obcecación no se han
legislador al emplear la conjunción producido por estímulos que "natu-
"y", en lugar de la expresión "o" (LA- ralmente" producen estos estados
BATUT, I , 2 1 4 ; NOVOA, I I , 2 7 , CURY, (en el hombre medio), sino que en
4 8 6 ; GARRIDO, I , 1 9 3 ; MATUS, C o - atención a otras motivaciones que se
mentario, 1 7 5 ; en contra E T C H E B E - explican por las características espe-
RRY, II, 21, que piensa que deben ciales (excepcionales) del sujeto (un
concurrir estos dos estados copula- sadomasoquista o un fetichista, en
tivamente. los ejemplos de CURY, 4 8 7 ; la avari-
cia del usurero, la lascivia del viola-
El estímulo que provoca el arre- dor, el odio del asesino, en los casos
bato o la obcecación puede ser de propuestos por ETCHEBERRY, I I , 2 1 ) .
cualquier índole, interno o externo. Como lo señala CURY, 4 8 7 , se trata
Se ha discutido si se encuentran inde situaciones límite, en las que no
cluidos los estímulos "ilícitos" (ci- procede la atenuante examinada, a
tándose el caso del que mata a su causa de su rareza, y no por la índole
concubina, al sorprenderla mante- éticamente más o menos reprobable
niendo relaciones con un tercero, y del impulso a que obedeció la exci-
otros similares). La opinión domi- tación.
nante opina que sí, pues según la
Ley basta con que los estímulos sean Los estímulos deben ser pode-
poderosos y hayan naturalmente rosos, puesto que sólo los que ten-
producido el arrebato o la obceca- gan esta calidad (y no una excita-
ción (LABATUT, I , 2 1 4 ; NOVOA, I I , ción emocional cualquiera) pueden
27; ETCHEBERRY II, 21; GARRIDO, producir los trastornos profundos
y CURY, 4 8 7 , quien destaca,
I, 1 9 2 ; en el ánimo del sujeto constitutivos
con razón, que existen motivacio- del arrebato y la obcecación (LA-
nes éticamente reprobables, como BATUT, I , 2 1 4 ; N O V O A , I I , 2 3 ; E T -
el propósito de venganza, a las que, CHEBERRY, I I , 2 1 ; G A R R I D O , I , 1 9 2 ) .
sin embargo, el propio legislador les admite que los es-
NOVOA, I I , 2 6 ,
concede eficacia atenuatoria de la tímulos pueden ser "putativos",
responsabilidad penal, a causa de la con tal que existan apariencias que
fragilidad humana, capaz de origi- muevan el ánimo del agente como
nar perturbaciones emocionales in- si correspondieran a una real causa
tensas en la mayoría de las personas, excitante de sus reacciones motoras.
489). Distinto es que la atenuante En ese sentido, las apariencias cons-
293
tituirían el estímulo de la naturale- N° 1 del Art. 10, puedan estimarse

za que el texto explica. CURY, 4 8 8 , como atenuante constituciones psí-
participa del mismo criterio: no se quicas anormales que exhiban como
precisa la realidad de los estímulos, una característica morbosa propia la
basta que existan en la represen- falta de dominio sobre las reaccio-
tación del agente si, atendidas las nes afectivas o instintivas.
circunstancias al hombre medio le
habría ocurrido otro tanto ( M A T U S , La doctrina concuerda en que la
Comentario, 176). Ley no exige que entre el estímulo y
la ejecución del delito medie un de-
En cuanto a la expresión "natu- terminado espacio de tiempo (LABA-
ralmente" que emplea la ley, la doc- TUT, I , 2 1 3 ; NOVOA, I I , 2 7 ; ETCHE-
trina concuerda en que debe tratarse BERRY, I I , 2 1 ; CURY, 4 8 8 ; GARRIDO,
de estímulos que, de manera regular I, 192). Sólo importa que el estado
o común, sean capaces de provocar, de arrebato u obcecación perdure
en la generalidad de las personas, el al momento de realizarse el delito,
hombre medio, arrebato u obceca- debiendo tenerse presente que en
ción (NOVOA, II, 2 6 ; ETCHEBERRY, algunos casos dicho estado, por lo
I I , 2 1 ; CURY, 4 8 7 ; GARRIDO I , 1 9 2 ; general pasajero, puede prolongarse
POLITOFF/ O R T I Z ,Comentario, 1 7 6 , en el tiempo, evento en el que es ad-
quien destaca que la doctrina ha re- misible la atenuante mientras aquél
chazado la exigencia de una supuesta se mantenga o reaparezca debido a
"inmediatez"). CURY, 4 8 7 , conside- circunstancias que rememoran su
ra que esta exigencia objetiviza exce- origen ( N O V O A , II, 2 4 ; CURY, 4 8 8 ;
sivamente la atenuante, impidiendo MATUS, Comentario, 1 7 7 ) .
una apreciación más individualiza-
do ra de las distintas situaciones posi- El arrebato o la obcecación
bles, aunque el defecto se encontra- pueden adquirir, como lo señala LA-
ría, a su juicio, paliado hasta cierto BATUT, I, 2 1 4 , la intensidad de un
punto mediante el reconocimiento "impulso irresistible", caso en el cual
de una aptitud atenuatoria a la im- podría configurarse, dependiendo
putabilidad disminuida. Similar de las circunstancias, la eximente de
predicamento sostiene NOVOA, II, la privación total y transitoria de la
27: la exigencia contenida en el ad- razón o la de obrar violentado por
verbio "naturalmente" no impediría una fuerza moral irresistible. En el
que por la vía de la aplicación del caso de que la alteración anímica no
N° 1 del Art. 11, en relación con el satisfaga los requisitos de las eximen-
294
tes, teóricamente, existiría la corres- aplicable a los delitos permanentes,

pondiente eximente incompleta, de- pues el estado de trastorno emocional
biendo primar, por la especialidad, sería incompatible con la persisten-
la del N° 5 del Art. 11. Obviamente, cia del delito. No compartimos este
no podrían aplicarse dos atenuantes, parecer. Como lo señala con razón
puesto que se fundan, en los supues- NOVOA, bajo un impulso emocional
tos examinados, en un mismo hecho: violento puede iniciarse la comisión
el estímulo poderoso que provocó el de un delito permanente y, vuelta la
arrebato o la obcecación. calma anímica, cesar el sujeto en su
ejecución: no hay inconveniente en
Se ha sostenido (NOVOA, I I , 2 8 , que, en tal caso y respecto de lo rea-
con cita a MAGGIORE) que la ate- lizado (delito permanente), se con-
nuante de ímpetu pasional no sería ceda la atenuante referida.
6 a . Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprocha-

ble.
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta atenuante, que no figura- sido entendida de diversas maneras

ba en el Código español de 1848, por la doctrina y la jurisprudencia,
fue tomada del Art. 39 N° 2 del De acuerdo con una visión, el requi-
Código austríaco de 1803, citado sito se cumple si la conducta del su-
aprobatoriamente por PACHECO, lo jeto no ha contravenido los dictados
que probablemente, como conjetu- de la ley, de las convenciones sociales
ra ETCHEBERRY, I I , 23, influyó en elo de la moral, es decir, que no pueda
ánimo de la Comisión Redactora, la encontrarse en ella nada reprensible,
que acabó aprobándola. ni desde el punto de vista jurídico ni
moral, no bastando una conducta
La exigencia de que la conducta simplemente "buena", sino una que
anterior haya sido "irreprochable" ha no merezca el menor reproche o cen-
295
sura, por lo que no podrá conceder- dad supone que el comportamiento

se la atenuante a quien, por ejemplo, del agente ha respetado los requeri-
como lo ha resuelto en el pasado la mientos éticos con significación so-
jurisprudencia, acostumbra embria- cial, por lo que no deben tomarse en
garse, vive en concubinato, mantie- consideración infracciones morales
ne relaciones adúlteras o administra sin proyección sobre la convivencia,
un prostíbulo (LABATUT, I , 2 1 5 ; N O - como, por ejemplo, consumir habí-
VOA I I , 3 2 ) . tualmente literatura pornográfica o
no amar a sus hermanos. En cuanto a
ETCHEBERRY, II, s., precisa
23 la ebriedad y la drogadicción, piensa
que la atenuante se integraría con que no obsta al reconocimiento de la
un requisito negativo (no haber sido atenuante, el hecho de embriagarse
condenado con anterioridad) y uno o drogarse en la intimidad y sin pro-
positivo: que la conducta sea irre- vocar consecuencias indeseables para
prochable en el campo de la moral otros integrantes del grupo social.
y de las buenas costumbres, lo que,
sin embargo, debe entenderse en un Una tercera posición sobre el
sentido social, puesto que la Ley no alcance de la irreprochabilidad de
puede inmiscuirse en la moralidad la conducta anterior es la de la Sala
privada de los ciudadanos, mientras Penal de la Corte Suprema, la que,
no repercuta en su actuación social, en SCS de 9 de marzo de 1998 (re-
como lo es su comportamiento con curso de casación en el fondo, rol
su familia, vecinos, compañeros de 3.391-97) sostiene que dicha exi-
trabajo, su relación con la autoridad gencia debe establecerse en relación
pública; otro tipo de reproches éticos a las normas jurídico-penales y no
no pueden tomarse en cuenta (exen relación a las normas morales o
presa un parecer similar GARRIDO, I , de tipo social, por lo que la irrepro-
196). chabilidad deja de existir sólo en la
medida en que una sentencia con-
C U R Y , 491, 49, piensa que el re- denatoria, simultáneamente, haga
quisito de la irreprochabilidad es pu- procedente la reincidencia como
ramente negativo, no siendo por lo circunstancia agravante, con la cual
tanto necesario acreditar que el suje- resulta absolutamente incompatible
to ha llevado una vida virtuosa; basta y cuyos presupuestos son exacta-
con establecer que el autor se abstuvo mente inversos. Esta doctrina, que
siempre de obrar mal. Coincide con es la que se abre paso actualmente
ETCHEBERRY en que la irreprochabili- en nuestros tribunales (véase al res-
296
pecto POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, de muchos años viviendo honesta

PG, 509), se reitera en la SCS de 12 y humildemente se deja arrastrar
de noviembre de 2002 (recurso de por la tentación de apropiarse de
casación en el fondo, rol 4.216-01), una suma perteneciente a su pa-
donde se afirma que a los efectos de trón, pero no el jovencito disipador
la irreprochabilidad de la conducta que incurre en la primera estafa tan
anterior, es socialmente relevante pronto ha terminado de derrochar
sólo aquello que es jurídicamente su herencia. Debe observarse, sin
desaprobado, por lo que, para la embargo, que la disipación, como
concurrencia de la atenuante, basta supuesto vicio moral privado, sin
con un extracto de filiación exento connotación ni proyección social,
de constancias condenatorias. Dis- no debiera obstar al reconocimiento
crepa VARGAS, 163, para quien, a los de la atenuante, según lo plantea-
efectos de determinar la menor res- do, como más adelante se señala,
ponsabilidad, vinculada con la con- por este mismo autor. D E L VILLAR,
ducta y necesidad de pena, conviene 247, considera que "conducta irre-
mirar no sólo el extracto de filiación, prochable" es la exenta de mácula,
sino el conjunto de antecedentes transparente, correcta y honorable,
que fundamenten la menor pena. social y privadamente, sin que baste
que el individuo no haya sido con-
En todo caso, existiría acuerdo denado anteriormente, todo lo cual
en cuanto a que en la apreciación de debe estimarse en relación al medio
la irreprochabilidad de la conducta ambiente de vida del agente.
debe considerarse el grado cultural
del sujeto y el ambiente en que vive. El sentido de la expresión "an-
NOVOA, I I , 3 1 S., acota en este senti- terior", referida a la irreprochable
do que no se puede exigir lo mismo conducta, ha suscitado discusión en
al individuo culto que actúa en me- la doctrina nacional. NOVOA, II, 32,
dios socialmente favorables, que al considera que la conducta irrepro-
que está sumido en la miseria y no chable debe haber existido durante
ha logrado una educación mínima. toda la vida anterior del sujeto, por lo
CURY, 4 9 1 S., también considera que que un delito cometido hace muchos
la irreprochabilidad debe juzgarse años obsta al reconocimiento de la
con un criterio que tome en cuenta atenuante, aunque hayan transcurri-
las circunstancias personales del su- do incluso los plazos de prescripción
jeto: tiene derecho a la atenuación el de la pena. GARRIDO, 1,195 s., piensa
obrero modesto que recién después que la voz "anterior" no alude a toda
297
la vida previa del sujeto (la Ley no lo ción ética, como ocurre con los deli-
exigiría) y que se trata de un concepto tos culposos y las faltas, la ebriedad
que corresponde vincular con el caso y los delitos políticos, entre otros.
individual, según las circunstancias C U R Y , 4 9 1 , comparte este criterio
del agente, por lo que a un hombre (agregando ciertos delitos económi-
maduro no deberían considerársele cos o tributarios), salvo de que real-
hechos cometidos en su juventud. mente la comisión de los menciona-
ETCHEBERRY, I I , 2 4 , reconociendo dos hechos punibles revelaran en el
que la Ley no precisa el sentido de individuo una concreta inclinación
la expresión "anterior", por lo que en antisocial.
principio debe entenderse referida a
toda la vida del hechor previa al de- En opinión de N O V O A , II, 33
lito, considera, sin embargo, que es s., en caso de delitos reiterados sólo
discutible (el escueto texto legal deja cabría aplicar esta atenuante por el
un gran margen para el arbitrio ju- primer delito y no por los restantes,
dicial) que pueda rechazarse la ate- no siendo válido, a su juicio, el argu-
nuante por un comportamiento vi- mento de que la pena, en tales casos,
cioso en época juvenil, que luego ha pueda ser una sola, porque la pena
sido completamente enmendado por única se impone para sancionar las
largos años, o debido a la existencia varias responsabilidades que deben
de una condena anterior por hechos esclarecerse separadamente (adhiere
que no conllevan una gran reproba- a este criterio C U R Y , 4 9 2 ) .
7 a . Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir

sus ulteriores perniciosas consecuencias.
COMENTARIO
Jorge Mera
Tampoco figuraba en el Código la Comisión Redactora (sesión 8, de

español de 1 8 4 8 , y fue tomada por 1 7 de mayo de 1 8 7 0 ) , lo mismo que
298
JORGE MERA ART. 12 N" 10
la circunstancia anterior, del Código bilidad de abstenerse de realizar la

austríaco de 1803 (Art. 39). conducta a que se refiere la ley, el
autor se haya decidido libremente
Un primer punto es el relati- por ella ( C U R Y , 494).
vo al móvil del autor. La doctrina
considera que, atendido el funda- Se ha discutido también acerca
mento político-criminal de la ate- de la oportunidad en que debe reali-
nuante (proteger los intereses de la zarse la actividad que da origen a la
víctima), la motivación del autor es atenuante. LABATUT, I , 216, piensa
indiferente, sin que se requiera el que ella debe tener lugar antes de
arrepentimiento moral (LABATUT, la iniciación del proceso penal, por
I , 2 1 6 ; NOVOA, I I , 3 4 ; ETCHEBERRY, lo que un arrepentimiento tardío,
II, 26, para quien el móvil puede durante la secuela del juicio crimi-
ser incluso el simple deseo de con- nal, únicamente servirá, a su juicio,
tar con una atenuante; CURY, 4 9 4 ; para los efectos de la regulación de
GARRIDO, I , 1 9 8 ) . la pena, según la mayor o menor ex-
tensión del mal causado por el de-
Se ha discutido si la actividad lito. Discrepan de este parecer NO-
desplegada por el autor debe ser es- VOA, I I , 3 4 ; CURY, 3 9 4 ; y GARRIDO,
pontánea, pronunciándose en sen- I, 198, precisando que la reparación
tido afirmativo LABATUT, I , 216; y (o el intento de impedir las ulterio-
NOVOA, I I , 3 4 , aunque al parecer res perniciosas consecuencias del
ambos autores atribuyen al térmi- mal causado) puede hacerse hasta
no el significado de "voluntariedad" antes de la dictación de la sentencia
(actuar sin presión ajena o apremio de término, por lo que no se requie-
de ninguna especie). En opinión de re que tenga lugar inmediatamente
CURY, 4 9 3 , que compartimos, no se de cometido el delito.
requiere la espontaneidad; el propó-
sito de reparar el mal o de impedir De acuerdo con la opinión do-
sus ulteriores perniciosas consecuen- minante, la actividad constitutiva
cias puede ser sugerido al autor por de la atenuante puede realizarla
un tercero (su abogado defensor), directa y personalmente el propio
como de hecho ocurre muchas veces imputado o un tercero que obre
en la práctica (en el mismo sentido, a sus instancias (ETCHEBERRY, II,
GARRIDO, I I , 198). En cambio, sí se 2 5 ; C U R Y , 4 9 3 ; GARRIDO, I , 198).
debe actuar voluntariamente, en el Discrepa de este parecer NOVOA,
sentido de que existiendo la posi- II, 34, para quien sería la propia
Ley la que ha señalado que la ac- tráfico ilícito de estupefacientes y

tividad atenuatoria ha de provenir sustancias psicotrópicas (Art. 20 de
del mismo delincuente y no de un la Ley N° 20.000) y con el robo con
tercero. No nos parece que sea así: violencia o intimidación en las per-
el autor de un delito puede realizar sonas (Art. 456 bis). La jurispru-
esfuerzos para que un tercero repare dencia ha considerado, asimismo,
el mal causado por su hecho puni- que la atenuante tampoco procede
ble, con lo que estará cumpliendo tratándose de delitos de peligro (en
con la exigencia legal de "procu- los que, debido a su naturaleza, no
rar" reparar dicho mal. La Ley no se causaría el mal reclamado por la
ha limitado la forma en que puede ley), como sería el caso del porte y
llevarse a cabo dicha actividad, y tenencia ilegal de armas (así la SCS
atendido el fundamento de la mide 9 de junio de 1993, Fallos del
norante (proteger los intereses de Mes N° 415, 375).
la víctima), parece más congruente
con el mismo una interpretación La atenuante del N° 7 del
amplia sobre este punto, como la Art. 11 presupone que se haya
que hace la doctrina mayoritaria. causado un mal, lo que normal-
mente ocurrirá cuando el delito se
Se ha discutido, como lo advier- encuentre consumado. La doctri-
t e n POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, na con razón, reconoce que la mi-
PG, 510, acerca de la clase de delitos norante puede también aplicarse
en que puede operar esta atenuan- en los casos en que exista a lo me-
te, en atención a que la Ley exige la nos tentativa ( E T C H E B E R R Y , II, 24;
presencia de un "mal" efectivamen- C U R Y , 493). En opinión de POLI-
te producido (causado), inclinán- TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 0 ,
dose la jurisprudencia mayoritaria el delito cometido, en el grado

por entender que la atenuante no es de desarrollo a que haya llegado,
restrictiva y tiene, por el contrario, debe encontrarse completo en su
un ámbito de aplicación general, faz ejecutiva y, por tanto, haberse
"en cuanto no hace distinción algu- ya causado un mal que reparar o
na acerca de la naturaleza del delito cuyas ulteriores perniciosas con-
en que puede procurarse la repara- secuencias sean evitables. Habi-
ción" (así la SCS de 5 de junio de tualmente el "mal" se producirá
1984, Fallos del Mes N° 307, 226), con la consumación, pero pueden
salvo los casos expresamente exclui- existir situaciones en que ya la sola
dos por la ley, como ocurre con el realización de la acción (faltando
300
la producción del resultado) o in- borrado materialmente (devolución

cluso el hecho de haberla iniciado de especies sustraídas, reemplazo de
causen el mal al que se refiere la especies dañadas o destruidas), en
ley. La atenuante examinada no tanto que en otras, por su propia na-
supone siempre la total realización turaleza, el daño es irreversible, caso
de la acción típica, como parecen en el cual la reparación sólo podrá
sostenerlo POLITOFF / M A T U S / R A - hacerse por vía de sustitución, in-
MÍREZ. demnizando, por ejemplo, al lesio-
nado o proporcionándole trabajo o
La Ley contempla dos formas medios de curación.
alternativas de configurar la ate-
nuante: A nuestro juicio, cuando la re-
paración del daño ha sido completa
a) Procurar con celo reparar el y oportuna, esa sola circunstancia
mal causado implica que se cumple con la exi-
gencia del celo a que se refiere la ley,
No se exige una reparación independientemente de la actitud
efectiva del mal causado, basta con interna del sujeto o de que dicha
procurar hacerlo, siempre que se reparación no le haya significado al-
proceda con "celo", es decir, como gún esfuerzo especial o un sacrificio.
lo señala la doctrina, con preocupa- Nos parece que esta es la conclusión
ción, sacrificio, desplegando el au- correcta si se considera, por una par-
tor sus mayores posibilidades para te, el fundamento político-criminal
obtener la reparación, en términos de la atenuante (proteger los intere-
de importar un esfuerzo personal ses de la víctima) y, por la otra, la
considerable (ETCHEBERRY, II, 26; irrelevancia de los móviles del autor,
CURY, 4 9 4 ; GARRIDO, I , 1 9 7 ) . S i a los que antes nos referimos.
existe dicha actitud no importa
que no se logre la reparación; la ley, Debe tenerse presente que, de
como lo acota CURY, 4 9 4 , se con- acuerdo con lo dispuesto en el inciso
tenta con menos: con la exterioriza- final del Art. 456 bis, en los delitos de
ción efectiva de un propósito serio, hurto y robo "no podrá estimarse que
sin reclamar resultados exitosos. En concurre la circunstancia atenuan-
cuanto a las formas que puede adopte del N° 7o del Art. 11 por la mera
tar la reparación (o su intento celo- restitución a la víctima de las especies
so), señala ETCHEBERRY, II, 25, que robadas o hurtadas y, en todo caso, el
a veces el mal podrá ser reparado o juez deberá considerar, especificada,
301
la justificación del celo con que el de- efectivamente se impidan dichas ul-
lincuente ha obrado". Por su parte, el teriores perniciosas consecuencias;
Art. 456 establece: "Si antes de perse- es suficiente con que el autor procu-
guir al responsable o antes de decretar re impedirlas.
su prisión devolviere voluntariamente
la cosa robada o hurtada, no hallán- No resulta siempre fácil diferen-
dose comprendido en los casos de los ciar esta modalidad de la anterior,
artículos 433 y 434 (robo calificado especialmente en los casos en que
y piratería), se le aplicará la pena in- el daño es irreversible y sólo cabe la
mediatamente inferior en grado a la reparación por vía de sustitución:
señalada para el delito". La notable mientras para ETCHEBERRY, II, 25,
diferencia de trato de ambas situa- proveer a la curación del lesionado
ciones (que comparten el elemento importa una reparación, para CURY,
básico de la devolución de las cosas 494, es un caso en que se impiden
hurtadas o robadas, con la exclusión las ulteriores perniciosas consecuen-
de las provenientes de robo calificado cias del mal causado por el delito.
o de actos de piratería, en el caso del El punto, en verdad, no tiene im-
Art. 456), radica en la circunstancia portancia práctica, porque las con-
de existir o no persecución penal en secuencias son las mismas en ambos
contra del imputado: si no existe, se casos.
aplica el Art. 456 bis inciso final, y
la devolución no asegura ni siquiera ETCHEBERRY, II, 25, observa que,
la configuración de la atenuante del fuera de los casos más obvios, en que
N° 7o del Art. 11. En caso de existir se procura impedir los efectos más
dicha persecución o haberse decreta- graves que puede causar el delito co-
do prisión preventiva en contra del metido (y propone como ejemplo el
imputado, la devolución de las cosas del que habiendo envenenado el agua
hurtadas o robadas (exceptuadas las destinada al consumo de una pobla-
que señala la ley) hace obligatoria la ción, se apresura luego a advertir a los
rebaja de la pena en un grado. pobladores para que no la beban y de
informar a las autoridades para que to-
b) Procurar con celo impedir las men las medidas del caso), la atenuan-
ulteriores perniciosas consecuencias del te puede recibir también aplicación
mal causado cuando el mal realizado tiende, por su
naturaleza y circunstancias, a producir
De manera similar a la alter- otros efectos, independientemente ya
nativa anterior, la Ley no exige que de la acción misma del autor.
302
En opinión de GARRIDO, I, comportamiento que da lugar a la

197, la alternativa examinada se atenuante debe ser igualmente exi-
presenta cuando el mal causado gente en ambas alternativas: sería
no es susceptible de reparación, incomprensible que sólo en el caso
caso en el cual el sujeto debe pro- de la reparación del mal se requi-
curar impedir sus perniciosas con- riese del "celo", en el sentido antes
secuencias. Discrepamos de este explicado, en tanto que, tratándose
parecer. A nuestro juicio, aunque de la hipótesis de impedir las ulte-
el mal sea susceptible de repara- riores consecuencias, la Ley hubie-
ción y el autor no la intente, de ra relajado dicha exigencia.
todos modos debe reconocérsele la
atenuante si procura impedir sus La atenuante del N° 7 del
ulteriores perniciosas consecuen- Art. 11 debe relacionarse con los
cias. Se trata, en efecto, como se "acuerdos reparatorios" (salida al-
desprende del texto legal, de dos ternativa al juicio oral estableci-
alternativas diferentes, bastando el da en el Art. 241 CPP), que sólo
cumplimiento de los requisitos de tienen cabida en los tres casos que
una de ellas para que la atenuante señala la Ley (delitos culposos, le-
deba ser concedida. siones menos graves y delitos que
afecten bienes jurídicos disponi-
Dada la redacción del precep- bles de carácter patrimonial). En
to, debe concluirse que la exigencia la práctica, la reparación del mal
del "celo" es común a las dos alter- causado por el delito en dichos
nativas previstas en aquél. CURY, casos la mayoría de las veces se
494, parece discrepar, al señalar traducirá en el correspondiente
que cuando el mal es susceptible acuerdo reparatorio entre el impu-
de reparación, se requiere que el tado y la víctima (previa la acepta-
autor procure con celo hacerlo, en ción de esta última y la aprobación
tanto que en los otros casos, debe del juez de garantía), cuyo efecto
intentarse "seriamente" impedir las es más generoso que el reconoci-
ulteriores consecuencias del delito. miento de una atenuante: la extin-
En realidad, puede ser que se tra- ción de la responsabilidad penal.
te de una divergencia semántica Debe observarse que dichos acuer-
sin mayor importancia, porque la dos entre las partes producen el
"seriedad" reclamada bien podría efecto indicado, cumpliéndose los
equivaler al "celo" exigido por la requisitos legales, aunque no exis-
ley. En todo caso, nos parece que el ta una reparación pecuniaria.
303
8 a . Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la

fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito.
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta atenuante, lo mismo que que tal cosa pudiere haber ocurrido
las dos anteriores, tampoco aparecía por un lapso no determinable con
en el Código español de 1848, y fue certeza en el futuro.
tomada del citado Código austríaco
de 1803 y del Código español de La exigencia de que el imputa-
1822. do "se haya denunciado" significa
presentarse o comparecer ante la
La atenuante descansa sobre justicia, entregarse a ella, aunque el
un presupuesto fáctico, como es procedimiento penal se encuentre en
el hecho de que el sujeto haya po- curso o incluso si se ha dirigido con-
dido eludir la acción de la justicia tra el autor (NOVOA II, 37; ETCHE-
mediante la fuga u ocultándose. No BERRY, I I , 2 6 ; CURY, 4 9 5 ; GARRIDO
se exige, pues, que efectivamente se en opinión de VARGAS, 1 6 4 ,
I, 2 0 2 ;
haya eludido la acción de la justicia, la denuncia no se toma en sentido
basta con que esto haya sido posi- técnico, como una de las formas de
ble, considerando las circunstancias iniciar el proceso penal, sino que se
del caso. CURY, 496, observa que la entiende como comparecer ante la
Ley no exige por parte del autor la justicia pudiendo no hacerlo).
certeza de poder eludir la acción de
la justicia, sino tan sólo una pro- El significado del otro requisito
babilidad razonable de hacerlo. de la atenuante, esto es, que el im-
ETCHEBERRY, II, 2 7 , acota que no putado haya confesado el delito se
se exige tampoco que el imputado ha prestado también a discusión en
hubiera podido mantenerse oculto la doctrina y jurisprudencia. Según
o sustraído a la acción de la justicia un sector de la doctrina, actualmen-
para siempre en el porvenir, bastante mayoritario, confesar el delito
do con la perspectiva razonable de consiste en reconocer los hechos
304
constitutivos de su participación, I, 2 0 3 ; MATUS, Comentario, 184).

aunque se invoquen circunstancias En cambio, N O V O A , I I , 3 6 , para
que eximan de responsabilidad pe- quien el fundamento principal de
nal o la atenúen, puesto que tam- esta atenuante es favorecer al sumiso
bién en estos últimos casos se logra a la sanción penal, discrepa de este
el objetivo político-criminal tenido parecer, exigiendo que la confesión
en vista por la ley, que es el de faci- no sólo comprenda la ejecución ma-
litar la acción de la justicia ( E T C H E - terial del hecho sino una participa-
BERRY, I I , 2 6 ; C U R Y , 4 9 5 ; G A R R I D O , ción culpable en el mismo).
9 a . Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de

los hechos.
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta atenuante fue introduci- La colaboración debe ser "sus-

da por la Ley N° 19.806, de 31 de tancial", esto es, representar un
mayo de 2002, en reemplazo de la de aporte efectivo, de real impor-
confesión espontánea, que, como lo tancia y significación en el escla-
señala C U R Y , 4 9 6 , no se avenía con recimiento de los hechos materia
el nuevo Código Procesal Penal. de la investigación ( C U R Y , 4 9 7 ;
G A R R I D O , I , 2 0 0 ) . En opinión de
La colaboración a que alude (a C U R Y , 4 9 7 , el reconocimiento de
Ley puede consistir, como señala la atenuante no exige que la cola-
CURY, 4 9 6 , tanto en el aporte de an- boración se traduzca efectivamente
tecedentes relativos al esclarecimiento en resultados concretos. Por otra
del hecho punible propiamente tal, parte, la motivación que tenga el
como a la intervención que en él han sujeto que presta la mencionada
tenido el propio sujeto u otras perso- colaboración es del todo indife-
nas (así también GARRIDO, 1 , 2 0 0 ) . rente, por lo que no se exige arre-
305
pentimiento ni ningún otro senti- misma, en algunos casos, puede

miento altruista. constituir la colaboración sustancial
contemplada en el N° 9 del Art.l 1,
Se pregunta GARRIDO, I , 2 0 0 s., si realmente representa un aporte
si el reconocimiento de la atenuan- de trascendencia para la investiga-
te supone la confesión de su par- ción, lo que podría no ocurrir si,
ticipación en los hechos por parte por ejemplo, los hechos confesados
del imputado. Reconoce que no es estaban ya en conocimiento de los
un requisito de la nueva atenuante, encargados de esta última. Por otra
aunque piensa que resulta obvio que parte, no nos parece indispensable
en la generalidad de los casos dicha la confesión para que se configure la
confesión quedará comprendida atenuante examinada. Pese a no ha-
en la colaboración a que se refie- cerlo, el imputado podría de todos
re la Ley y puede presentar interés modos colaborar sustancialmente
para facilitar la investigación. Esto en el esclarecimiento de los hechos,
es efectivamente así, aunque debe si aporta antecedentes relevantes
precisarse que la confesión, por sí respecto de otros partícipes en el
delito.

[...]
10 a . El haber obrado por celo de la justicia.
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta atenuante, que no figura- no obstante el mejor servicio de un

ba en el Código español de 1 8 4 8 , ni puesto público" (LABATUT, I , 2 1 7 ;
en el belga ni en el austríaco (tenido NOVOA, I I , 4 0 ; ETCHEBERRY, I I , 2 1
este último especialmente presente s.; GARRIDO, I , 1 9 3 ; POLITOFF / MA-
en esta materia), fue introducida por TUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 2 s.).
la Comisión Redactora (sesión 122)
con el objeto de beneficiar a los que El fundamento de la atenúan-
arrastrados por un celo exagerado te radica en el móvil del sujeto (el
incurrían en delito, "proponiéndose celo de la justicia), estimado valioso
306
por el legislador, por lo que aquélla consideran que esta atenuante sólo
resulta incompatible con otros mó- se aplica al funcionario público o al
viles que puedan haber impulsado ejecutor de la justicia que se exceda
al autor (ETCHEBERRY, I I , 2 2 ; CURY, en su desempeño. NOVOA discrepa
488; GARRIDO, I , 194, quien men- de este parecer, puesto que la Ley no
ciona como móviles que descartan presenta dicha limitación y puede
la atenuante, la piedad y el amor). aplicarse a otros casos, citando al
No se requiere que el sujeto actúe efecto una antigua SCA Iquique, de
en un estado anímico alterado, por 1 1 de mayo de 1 9 2 1 ( G T 1 9 2 1 - 1 ,
lo que la atenuante existirá aun- 628) que reconoció la atenuante a
que el hecho se realice serenamen- quien, haciendo vida marital con
t e (NOVOA, I I , 4 0 ; ETCHEBERRY, I I , la madre de un menor, castigó a
2 2 ; CURY, 4 8 8 ; GARRIDO, I, 194). este último (causándole lesiones
Como lo señala CURY, 488, a quien graves) por estimarlo autor de un
obra por celo de la justicia sólo se le hurto. La opinión actualmente do-
reprocha la forma exagerada de su minante es la de que la atenuante se
reacción, dejándose determinar por aplica a cualquier persona, sea ésta
un mandato del derecho que va más un funcionario público o un parti-
allá de lo que este mismo desea, lo cular ( C U R Y , 4 8 9 ; GARRIDO, I, 1 9 4 ;
que lo lleva a violar otras normas POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
que ni siquiera en tal situación de- En cambio,
5 1 3 ; D E L VILLAR, 2 4 9 ) .
bieron se quebrantadas (del mismo ETCHEBERRY II, 2 2 , si bien cree que
parecer participa GARRIDO, I , 193). la atenuante no se circunscribe sólo
a los actos que se realizan dentro de
la administración de justicia, pues-
Se ha discutido sobre la calidad
to que la Comisión Redactora tuvo
del sujeto activo susceptible de bene-
en consideración "el mejor servicio
ficiarse con la atenuante examinada
de un puesto público" sin limitarse
(¿un ejecutor de la justicia, un fun-
a los cargos judiciales, pareciera ex-
cionario público, cualquier persona,
cluir a los particulares del ámbito de
incluso los particulares?). Como lo
aplicación de la atenuante.
señala NOVOA, I I , 40, varios comen-
taristas, apoyándose en las conside-
raciones de la Comisión Redactora Se discute el sentido de la ex-
(particularmente en la frase "pro- presión "justicia": ¿sólo las activida-
poniéndose no obstante el mejor des propias de la administración de
servicio de un puesto público") justicia o cualesquiera otras que ten-
307
gan por objeto "dar a cada cual lo por una razón justa. Más restrictiva
suyo"? CURY, 4 8 9 , piensa que la ex- parece ser la posición de ETCHEBE-
presión "justicia" ha sido empleada RRY, II, 22, que la limita el celo por
en un sentido amplio que equivale a la justicia al propósito de imponer
lo justo, de donde colige, con razón, "la ley". En su opinión, el celo de
que la atenuante debiera, en muchos la justicia supondría en el hechor el
casos, serle reconocida al "autor por pensamiento de que su actitud es
convicción", dado que éste con fre- necesaria o conveniente para que la
cuencia obra por un anhelo de ha- Ley se imponga, debiendo, por tan-
cer justicia. De un parecer similar es to, rechazarse la atenuante si obra a
GARRIDO, I, 193, quien sostiene que conciencia de que su actuación es
obrar por justicia involucra actuar superflua para dicho fin.
§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal
BIBLIOGRAFÍA: KÜNSEMÜLLER, C a r l o s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t s . 12 y 1 3 " , en POUTOFF / ORTIZ,

Comentario, pp. 1 8 7 - 2 2 7 ; MERA, Jorge: Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno,
ConoSur, Santiago, 1998; POUTOFF, Sergio: "Nota a sentencia", Revista de Ciencias Penales,
T . XVII ( 1 9 5 8 ) , 7 4 - 7 9 .
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:

I a . Cometer el delito contra las personas con alevosía, enten-
diéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.
COMENTARIO
Jorge Mera
Como lo señala CURY, 517, la tre en una situación de indefensión

cuestión más debatida en torno a real, aunque ella ni dependa de la
esta atenuante se refiere a su natura- voluntad del autor ni sea determi-
leza. Para una posición minoritaria, nante para la comisión del delito,
la alevosía tiene un carácter objetivo: concurriendo, por consiguiente, la
basta con que la víctima se encuen- agravante si se lesiona a un niño o a
308
un anciano o se da muerte a un cie- quien el agente busca la indefensión

go, como asimismo cuando el ata- de la víctima para asegurarse el re-
cado huye, tropieza y cae al suelo, a sultado de la conducta, lo que im-
menos que el autor "se detenga en su plica un especial ánimo del sujeto,
impulso agresivo, ya en desarrollo, consistente en buscar circunstancias
hasta que la víctima pueda poner- para prevalerse de una situación de
se de pie", consecuencia por demás debilidad de la víctima y no sólo
absurda, como lo destaca POLITOFF, aprovecharse de ellas).
1958, 79.
Consecuencia de esta concep-
La opinión dominante y prác- ción subjetiva de la alevosía es la
ticamente unánime en el medio na- exigencia del dolo directo (LABATUT,
cional adhiere al criterio subjetivo, I, 220; CURY, 518) y su incomu-
conforme con el cual es preciso que nicabilidad a los partícipes en los
el autor actúe "con el propósito de cuales no concurre el ánimo alevoso
aprovechar, para la ejecución del he- (CURY, 5 1 9 ; GARRIDO, I, 2 4 7 ) .
cho punible, la situación de indefen-
sión en que la víctima se encuentra Como lo precisa CURY, 518, la
o en que la ha colocado", de modo mayor parte de la doctrina que ad-
que cuando el estado de indefensión hiere a la posición subjetiva tiende
de la víctima es preexistente, habrá a negar la procedencia de la alevosía
alevosía si esa condición fue decisiva en los casos de víctimas de por sí in-
para la ejecución del delito, en tan- defensas (niños, inválidos, enfermos
to que si el agente habría actuado muy graves, etc.), en atención a que
aunque la víctima hubiese tenido la se trata de circunstancias de tal ma-
posibilidad de oponer resistencia, la nera inherentes al delito, que sin su
agravante debe ser desechada (LABA- concurrencia no puede cometerse
TUT, I, 2 2 0 ; NOVOA, I I , 4 4 ; ETCHE- (Art. 63). Sin embargo, se acepta que
BERRY, I I , 4 4 ; ETCHEBERRY, I I I , 6 1 , concurre la agravante si el autor actúa
para quien las condiciones de asegu- para sustraerse a la defensa que terce-
ramiento deben haber sido especial- ros pudieran hacer ofrecer a la vícti-
mente buscadas o procuradas por el ma (como cuando se aleja a la perso-
hechor; CURY, 5 1 7 s.; GARRIDO, I, na que cuida a la criatura) o cuando
2 4 6 s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍ- obra a fin de debilitar aún más la
REZ, P G , 5 1 3 ; POLITOFF / GRISOLÍA capacidad defensiva de la víctima,
/ BUSTOS, 1 5 6 ; KÜNSEMÜLLER, C o - como si se da muerte al infante ofre-
mentario, 1 9 0 s.; VARGAS, 1 6 7 , para ciéndole un caramelo envenenado.
309
De acuerdo con el texto legal, (el abuso de confianza, el aprovecha-

son dos las modalidades de la alevo- miento de la lealtad que la víctima
sía: obrar a traición o sobre seguro. supone de parte del victimario). Por
su parte, NOVOA, I I , 4 3 , señala que
Célebre es la distinción de CA- obrar a traición es faltar a la lealtad.
RRARA entre ocultamiento moral ("el
enemigo ha escondido el ánimo hos- En lo que se refiere al "obrar
til, simulando amistad o disimulan- sobre seguro", se aprecian distintas
do la enemistad"), que corresponde a posiciones en nuestra doctrina so-
la hipótesis de la traición, y el oculta- bre el significado de esta expresión.
miento material (el acecho: el autor ETCHEBERRY, I I I , 6 0 ; CURY, 5 1 7 y
se esconde, espera a la víctima y la KÜNSEMÜLLER, Comentario, 190,
ataca de improviso), que correspon- consideran se incluye aquí tanto el
de al obrar sobre seguro, en que el ocultamiento del cuerpo (acechan-
autor se aprovecha de circunstancias za) como el ocultamiento de los me-
materiales que facilitan la comisión dios de comisión. Un concepto más
del delito. En el primer caso, el autor amplio es el planteado por NOVOA,
engaña a la víctima respecto de sus II, 43 (se incluirían todos los casos
verdaderas intenciones ("semejante al en que la acción delictiva tiene ase-
reptil, que llega callado, arrastrándo- gurado el resultado por recaer sobre
se, sin anunciar su ira, sin dar lugar persona impedida para escapar al
para la defensa, como lo expresaba ataque o defenderse de él, por encon-
PACHECO, citado por NOVOA, I I , 4 6 ) . trarse dormida, desmayada o atada)
La noción de CARRARA, referida al y por GARRIDO, I, 2 4 6 , para quien
"ocultamiento moral", le parece in- obrar sobre seguro es el aprovecha-
suficiente a CURY, 5 1 6 s., quien de- miento de condiciones de hecho que
fine la alevosía como "el aprovecha- permiten al hechor marginar aque-
miento, para la ejecución del delito, llos riesgos de su persona inherentes
de la confianza que la víctima o un a la acción delictiva, que puedan
tercero han depositado en el hechor, provenir de la probable reacción de
o que éste se ha granjeado con este la víctima, proponiendo también el
objeto", constituyendo un auténti- ejemplo de la agresión a una persona
co "abuso de confianza", con el que dormida. Nos parece que el correc-
es incompatible y respecto del cual to concepto de "obrar sobre seguro"
prevalece en los delitos contra las debe ser compatibilizado con el ca-
personas. También GARRIDO, I, 2 4 6 , rácter "subjetivo" (ánimo alevoso)
destaca esta modalidad de la traición que se le reconoce mayoritariamente
310
a la agravante de la alevosía, por lo TUT, I, 220 s., de discusiones: algu-

que en los casos que se proponen de nos la restringen a los delitos de este
ataques a personas que se encuentran nombre, previstos en el Título V I I I
en la imposibilidad de defenderse del Libro II; otros la interpretan en
por estar atadas, dormidas o droga- sentido amplio, haciéndola extensiva
das, debe concluirse que no concu- a todas aquellas infracciones comple-
rre dicha agravante, a menos, por jas en que uno de los bienes jurídicos
cierto, que esas circunstancias hayan que la Ley tutela es la vida o la in-
sido procuradas por el autor del deli- tegridad corporal de la persona, op-
to, para facilitar su ejecución. ción esta última a favor de la que se
pronuncia el autor citado, invocando
Se ha discutido la relación de la las necesidades de la defensa social
alevosía con la agravante de la pre- contra los delincuentes. Por su parte,
meditación. Se ha sostenido que se N O V O A , I I , 4 6 , reconociendo que el
trata de dos agravantes independien- tenor literal de la Ley "le pone tro-
tes (la alevosía no presupone necesa- piezo a la interpretación extensiva",
riamente la premeditación, la que pues el acuerdo de la Comisión Re-
debe ser conocida, esto es, como se dactora de reducir las agravantes de
verá en su oportunidad, encontrar- alevosía y premeditación a los delitos
se acreditada) y compatibles entre sí contra las personas se adoptó cuando
(NOVOA, I I , 4 3 , 4 4 ; C U R Y , 5 1 9 ; p o r ya se había redactado el Título V I I I
su parte ETCHEBERRY, III, 6 1 s., con- del Libro II, piensa que, tratándose
cuerda en que se trata de agravantes de la alevosía no debiera haber in-
autónomas, pero no se pronuncia conveniente para aplicarla a todo
sobre su compatibilidad). Discrepa- hecho punible que llegue a afectar la
mos de esta última afirmación, toda vida o la integridad corporal de un
vez que teniendo ambas agravantes hombre, cualquiera que sea su deno-
un fundamento común (el incre- minación, parecer del que también
mento de la indefensión de la víc- participan G A R R I D O , I , 2 4 5 ; y C U R Y ,
tima), se violaría, a nuestro juicio, 519, quien precisa que la aplicación
el principio del non bis in idem, si se de la agravante requiere que la alevo-
las aplicara conjuntamente. sía esté vinculada a la ejecución del
ataque contra la vida o la integridad
La alevosía constituye una agra- corporal de la víctima.
vante sólo en los delitos "contra las
personas". El alcance de esta expre- En nuestra opinión, la expresión
sión es objeto, como lo señala LABA- "delitos contra las personas" debe
311
interpretarse restrictivamente, en el robo, en los casos en que se ejerciere

sentido de las infracciones contem- violencia sobre las personas, corro-
pladas en el Título V I I I del Libro bora nuestra posición. El legislador
II. Así lo demanda el respeto del entendió que, de no introducirse
principio de legalidad, que se opo- esta disposición, el robo con violen-
ne a interpretaciones analógicas o cia (que afecta la integridad corpo-
extensivas. La historia fidedigna del ral, e incluso la vida, en el caso del
establecimiento de la Ley conduce a robo con homicidio) no podría ser
la misma conclusión. La Comisión agravado por la concurrencia de la
Redactora, apartándose del Código alevosía y la premeditación.
español de 1848, que concebía a
esta agravante en forma más amplia, Debe hacerse presente, por úl-
acordó en su sesión 122 limitarla timo, que incluso LABATUT I, 2 2 1 ,
sólo a los delitos contra las personas, partidario de una interpretación
"únicos en que puede tener lugar la amplia, señala que la agravante de
alevosía" (ETCHEBERRY, I I , 4 3 ) , de- alevosía ni siquiera resulta aplica-
biendo recordarse que, tal como ble a todos los delitos del referido
lo señala N O V O A , dicho acuerdo se Título V I I I : hay que excluir el ho-
adoptó cuando ya se había redac- micidio simple, pues lo convierte en
tado el referido Título VIH. Final- calificado, a este último (por aplica-
mente, el hecho de que el Art. 456 ción del Art. 63) y, en atención a sus
bis establezca que las agravantes de la especiales características, a la riña, al
alevosía (y de premeditación) serán auxilio al suicidio, al infanticidio, al
aplicables, en los delitos de hurto y duelo, a la calumnia y a la injuria.

[...]
2 a . Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
COMENTARIO
Jorge Mera
Un primer problema es el de si autor material, es decir, al que re-

la agravante debe aplicarse sólo al cibe o espera (en el caso de la pro-
312
mesa) el precio o la recompensa o tigador que se vale del premio o

también al instigador, esto es, al que promesa origina la responsabilidad
paga el precio, da la recompensa o penal como coautor (Art. 15 N° 2),
realiza la promesa. La doctrina na- por lo que no podría, ella misma,
cional se inclina por esta segunda agravar la responsabilidad penal sin
solución (LABATUT, I, 2 2 2 , piensa violar el principio non bis in idem.
que la agravante afecta a ambos, También CURY, 5 2 1 , sostiene que la
conforme a los principios genera- agravante sólo se aplica al autor ma-
les de la participación; ETCHEBERRY, terial, rebatiendo el argumento que
II, 35, concuerda con este parecer, afirma que el desvalor delictivo de
puesto que, a su juicio, el texto de quien obra por codicia es semejante
la Ley es de una clara objetividad y al de quien incurre en la cobardía de
exige sólo que "medie", esto es, que pagar a otro para que ejecute el he-
intervenga un precio o recompensa; cho punible en su lugar. Tras señalar
la agravante sería, por lo tanto, de que la afirmación de que el inductor
carácter material, afectando tanto al obra siempre por cobardía es antoja-
que ofrece o paga el precio como al diza, agrega que, aun en los supues-
que actúa movido por él; GARRIDO, tos en que ello fuere efectivo, no se
I, 2 2 4 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍ- puede equiparar su reprochabilidad
REZ, P G , 5 1 3 ; VARGAS, 1 6 9 ) . (por ser cobarde, que es una debili-
dad) con la falta de moralidad de la
NOVOA, II, 47 s., cree, por el codicia desenfrenada del que no se
contrario, que la agravante se aplica detiene siquiera ante el delito en su
sólo al primero, pues sólo en él con- deseo de medrar.
curre el móvil abyecto que sería el
fundamento de la misma (junto con A nuestro juicio, la agravante
el incremento de la indefensión de se aplica sólo al autor material, en
la víctima). Se apoya, asimismo, en atención a las convincentes razones
el texto de la Ley (el adverbio "me- aducidas por los partidarios de esta
diante" significa "en atención o por posición, a la que antes nos referi-
razón de"), y no cabe dudar que sólo mos. No procede, por otra parte, ar-
el sicario obra por razón de precio, gumentar, invocando razones mora-
recompensa o promesa, conclusión les, para equiparar el desvalor de la
que corrobora el texto del Art. 391 acción del instigador con la del au-
Ñ° 1, circunstancia 2a (matar por tor material, y concluir que siendo
premio o promesa remuneratoria). similares, cabe aplicar la agravante
Por otra parte, la actividad del ins- a ambos, pues ello implicaría violar
313
el principio de legalidad al aplicar autor material estaba ya resuelto a

analogía in malam partem (donde delinquir al momento de ofrecérsele
existe la misma razón debe existir la la recompensa ( C U R Y , 5 2 0 , citan-
misma disposición). do a C Ó R D O B A R O D A y RODRÍGUEZ
MOURULLO; GARRIDO, I, 2 2 4 ) , o si
Respecto de la comunicabi- con posterioridad a la ejecución del
lidad de la agravante a los demás hecho un tercero recompensa al au-
intervinientes que hayan tenido co- tor por haberlo ejecutado (GARRIDO,
nocimiento del precio, recompen- I , 2 2 5 ; KÜNSEMÜLLER, Comentario,
sa o promesa, las opiniones se en- 192).
cuentran divididas. En opinión de
GARRIDO, I, 2 2 4 ; y KÜNSEMÜLLER, El alcance de la expresión "pre-
Comentario, 191 s., la agravante es cio" está claro en la doctrina: la re-
de carácter objetivo y se comunica. tribución avaluable en dinero que se
Según CURY, 552, en atención al paga para la comisión del delito. El
componente subjetivo que la inte- término "recompensa" ha sido inter-
gra, la agravante no se comunica a pretado por la mayoría de nuestra
los partícipes en quienes aquél no doctrina en sentido amplio, como
concurre. Nos parece que ésta es la toda dádiva, prestación o satisfac-
posición correcta, que se condice ción, aunque no sea pecuniaria, ta-
con el fundamento de la agravante, les como honores, dignidades, em-
referido a la vileza del móvil. pleos (LABATUT, I , 2 2 2 ; NOVOA, II,
47; ETCHEBERRY, II, 35; GARRIDO,
La agravante presupone la I , 2 2 3 ; KÜNSEMÜLLER, Comentario,
concurrencia de dos personas (ins- 1 9 2 ; D E L VILLAR, 2 5 7 ; VARGAS, 1 6 9 .
tigador y autor material) que reali- Por el contrario, CüRY, 520, adhiere
zan un pacto o acuerdo previo a la a la literatura española, para la cual
recompensa. No concurre, por lo la "recompensa" debe ser susceptible
tanto, la agravante si el autor abriga de una apreciación económica, toda
unilateralmente la esperanza de re- vez que el desvalor incrementado
cibir la recompensa, porque piensa que implica la conducta de quien
que la comisión del delito puede ser delinque por motivos lucrativos no
satisfactoria para un tercero ( E T C H E - se aprecia con la misma intensidad
BERRY, I I , 3 5 ; CURY, 5 2 0 ; GARRIDO, en el que lo hace por consideraciones
Comentario,
I , 2 2 5 ; KÜNSEMÜLLER, de otra naturaleza, preguntándose al
196). Tampoco debe apreciarse la efecto cómo podría sostenerse que
concurrencia de la atenuante si el es igualmente reprochable el que
314
mata a otro a cambio de una suma En cuanto a la expresión "pro-

de dinero, que quien lo hace, por mesa" hay amplio acuerdo en que
ejemplo, a causa de que la instiga- consiste en el ofrecimiento de un
dora le ha ofrecido contraer matri- precio o recompensa futuros, según
monio con él o porque alguien le ha la fórmula propuesta por DEL RÍO
prometido promocionar y obtener (LABATUT, I, 222; NOVOA, II, 4 7 ;
el reconocimiento de sus creaciones GARRIDO, 1 , 2 2 3 ; CURY, 5 2 1 ) . Como
artísticas (POLITOFF / MATUS/ R A - acertadamente lo anota GARRIDO, I ,
MÍREZ, PG, 514, también sostienen 225, carece de importancia que en
que el precio, la recompensa o pro- definitiva la promesa del precio o de
mesa han de ser avaluables en dine- la recompensa no se cumpla, con tal
ro, excluyéndose los favores sexuales que el móvil del autor haya sido su
y las recompensas meramente hono- interés en recibirlos (también KÜN-
ríficas). SEMÜLLER, Comentario, 1 9 2 ) .
3 a . Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, ve-

neno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar
a otras personas.
COMENTARIO
Jorge Mera
Del texto legal ("ejecutar el de- daños o estragos se produzcan efec-

lito") se desprende que la agravante tivamente, bastando con la posibili-
tiene aplicación cuando se utiliza dad de que ello ocurra ( N O V O A , II,
alguno de los medios catastróficos 4 8 ; ETCHEBERRY, I I , 3 6 ; CURY, 5 2 8 ;
indicados para la comisión de un GARRIDO, I , 2 2 6 ) .
delito, no cuando se emplean para
encubrir uno ya realizado (LABATUT, Esta agravante se diferencia de
I , 2 2 2 ; NOVOA I I , 5 2 ; GARRIDO, I , la contemplada en el N° 10, en que
226), y que no es necesario que los en esta última el autor no provoca la
315
calamidad ni usa medios aptos para miento de grandes proporciones).

ocasionarla, sino que una vez ocu- Respecto del incendio, hay acuerdo
rrida ésta, aprovecha la ocasión para en que no basta con la destrucción
delinquir (NOVOA, I I , 4 8 , 4 9 ; LABA- de una cosa mediante el fuego, sino
T U T , I , 2 2 2 ; CURY, 5 2 8 ; GARRIDO, I , que se requiere que éste se vuelva
2 2 6 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, incontrolable, pues sólo en tal caso
PG, 514). su propagación puede causar gran-
des estragos o dañar a otras personas
En el caso de que el incendio o (ETCHEBERRY, I I , 3 6 ; CURY, 5 2 8 s.;
los estragos empleados para cometer Respecto del ve-
GARRIDO, I , 2 2 6 ) .
el hecho punible sean por sí mismos neno, las opiniones se encuentran
constitutivos de delito, no concu- divididas. Para LABATUT, I , 2 2 2 , la
rrirá, obviamente, esta agravante razón de la agravación radica en la
(a lo que obstaría lo dispuesto en "insidia" de este medio. Discrepa
el Art. 63), sino que corresponderá de este parecer ETCHEBERRY, I I , 3 6 ,
aplicar las penas establecidas para para quien, en el caso de la agravan-
los concursos de delitos, por regla te no se requiere de la "insidia", sino
general las previstas para el concurso que basta que se trate de un medio
medial del Art. 7 5 (NOVOA, I I , 4 9 ; "peligroso" (de similar parecer son
ETCHEBERRY, I I , 3 5 ; CURY, 5 2 9 ) . GARRIDO, I, 226; KÜNSEMÜLLER,
Comentario, 193). Por su parte,
La enumeración de los medios sin pronunciarse so-
NOVOA, I I , 4 9 ,
catastróficos que hace la Ley (inun- bre el requisito de la insidia, señala
dación, incendio, veneno) es mera- que la diferencia de esta agravante
mente ejemplar, pues el texto legal con la calificante del homicidio ra-
se vale de una cláusula analógica dica en que en este último caso el
para incluir dentro de la agravante veneno se usa para dar muerte a una
el empleo en la comisión del deli- o más personas determinadas, en
to de cualquier otro artificio que tanto que en la agravante el medio
pueda ocasionar grandes estragos o empleado es apto para causar ma-
dañar a otras personas ( N O V O A , I I , les que sobrepasan al delito que se
4 9 ; CURY, 5 2 8 ; KÜNSEMÜLLER, C o - quiere cometer, como, por ejemplo,
mentario, 193). envenenar el utensilio de cocina en
que se tiene lista la comida para toda
El concepto de inundación está la familia (una opinión similar sos-
tienen POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
claro y corresponde al sentido natu-
PG, 514, quienes con razón obser-
ral y obvio de la expresión (anega-
316
van que no procede la aplicación de En opinión de CURY, 5 2 9 , el empleo

esta agravante, por ser del mismo el del veneno da lugar a la aplicación
sentido, al delito de envenenamien- de la agravante cuando, además de
to de comestibles, aguas u otras su uso insidioso, crea un peligro
bebidas destinadas al consumo pú- para la salud o la vida de un número
blico, contemplado en el Art. 315). indeterminado de personas.

[...]
4 a . Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros
males innecesarios para su ejecución.
COMENTARIO
Jorge Mera
Como lo advierten E T C H E B E - homicidio (puesto que ésta exige

RRY, II, 44; y C U R Y , 530, si los "otros aumento del "dolor" del ofendido),
males" a que alude la Ley consti- sí podría configurar la agravante
tuyen por sí mismos delitos dife- examinada, puesto que los actos
rentes, no se aplica esta agravante, constitutivos de dicho descuartiza-
sino que las reglas sobre concurso miento (por ejemplo, desprender la
de delitos. cabeza del cuerpo o cortar los ór-
ganos genitales en señal de afrenta)
En opinión de C U R Y , 530, no representan "otros males" innecesa-
son males susceptibles de originar rios para la ejecución del delito de
esta agravante aquéllos de los que homicidio.
la víctima no puede percatarse: gol-
pear al lesionado que se encuentra La agravante se integra con un
inconsciente o descuartizar el ca- elemento objetivo y otro subjetivo.
dáver. G A R R I D O , I, 249, considera El elemento objetivo consiste en
que el descuartizamiento del cadá- aumentar el mal del delito causan-
ver, si bien no podría constituir la do otros males innecesarios para su
calificante del ensañamiento en el ejecución (LABATUT, 1,223; N O V O A ,
317
I I , 5 0 ; ETCHEBERRY, I I , 4 4 ; CURY, ladas a la víctima porque el autor

5 3 0 ; GARRIDO, I, 2 4 8 ) . Como lo piensa que sólo de esa forma podrá
expresa ETCHEBERRY, I I , 4 4 , se trata matar a su adversario, una persona
de males correspondientes a la na- particularmente robusta.
turaleza del delito realizado, pero
que exceden en cantidad o inten- El elemento subjetivo de la
sidad a los necesarios para la con- agravante se desprende del adver-
sumación del delito (en el mismo bio "deliberadamente" que usa la
sentido KÜNSEMÜLLER, Comenta- ley. Para algunos la deliberación
rio, 1 9 4 ) . NOVOA, I I , 5 0 , precisa supone intención o propósito de
que el daño propio de cada delito, causar otros males innecesarios
por grande que sea, no configura para la ejecución del delito (LA-
esta agravante, la que requiere que BATUT, I, 2 3 3 ; NOVOA, I I , 5 0 ; y
el mal ocasionado supere al que es GARRIDO, I, 2 4 8 ) . Por su parte,
consustancial al respectivo hecho CURY, 5 3 0 , interpreta la expresión
típico, de donde se sigue que no "deliberadamente", como una ex-
basta con que se ataque con saña al tensión del dolo al incremento
ofendido (causándole un gran nú- del mal y su innecesariedad. ET-
mero de heridas) si con ello no se CHEBERRY, I I , 4 4 , considera que la
obtiene más que el propósito de he- exigencia de que el exceso sea deli-
rir o matar a la víctima. CURY, 5 3 0 , berado significa que sea "reflexivo,
advierte, con razón, que el juicio tranquilo", excluyéndose los males
sobre la innecesariedad de los ma- que resulten del ímpetu criminal o
les debe establecerse objetivamente de una errónea creencia en su ne-
y no de acuerdo a los propósitos del cesidad para la consecución del fin
autor (concurriendo la agravante si perseguido. Por último, GARRIDO,
este último, para satisfacer sus afa- I, 248 considera que la agravante
nes de venganza le inflige a la vícti- no supone ni premeditación ni
ma terribles tormentos innecesarios frialdad en el hechor, el que puede
para la consumación del delito), y actuar impulsado por la ira o por
de manera concreta, teniendo en cualquier otra pasión.
consideración las características del
hecho, tal como se las representaba Como lo señala LABATUT, I
ex ante el autor, por lo que no se 223, el impulso brutal en la comi-
configura la agravante si se mata "a sión de un delito puede obedecer
palos", si el sujeto no disponía de a una alteración de la normalidad
otra arma, o si se da varias puña- psíquica (sadismo derivado de
318
dolencias mentales, por ejemplo, integra con un elemento objetivo

como acota CURY, 5 3 0 ) , caso en (el aumento de males a que se re-
el cual, según la intensidad de la fiere la ley), considera que los males
perturbación, podría existir una innecesarios adquieren relevancia
eximente (si aquella constituyera cuando los acompaña la voluntad
una enajenación mental) o una exi- deliberada del autor de provocarlos,
mente incompleta (imputabilidad elemento subjetivo que sería el fun^
disminuida). En opinión de CURY, damental de la agravante y que la
530, en este último caso, habría haría incomunicable a los demás in-
que aplicar de todos modos la agra- tervinientes. Nos parece ésta la po-
vante, la que podría ser compen- sición correcta, si se tiene presente
sada con la eximente incompleta. que el fundamento de la agravante
Discrepamos de esta solución. Nos es la crueldad, la absoluta falta de
parece que en caso de concurrir la piedad con que se comete el deli-
eximente incompleta no cabe la to, que pueden no concurrir en el
aplicación de la agravante exami- resto de los partícipes. Se trata, en
nada, pues en tal caso el hecho de esta agravante, de una circunstancia
causar otros males innecesarios se de carácter personal (la disposición
debería, precisamente, a la imputa- moral del delincuente: aumentar
bilidad disminuida, por lo que no deliberadamente el mal del delito),
merecería, entonces, el reproche en incomunicable, de acuerdo con la
el que se funda dicha agravante. regla del inciso Io del Art. 64. Debe
repararse, por otra parte, que el he-
En opinión de CURY, 5 3 0 s., cho de causar otros males, innece-
la agravante examinada se comuni- sarios para la ejecución del delito,
ca a los partícipes, puesto que, sin no cuadra con los requisitos de las
perjuicio de la reprochabilidad más circunstancias objetivas o mate-
acentuada del autor, el fundamen- riales (que sí se comunican, siem-
to de aquélla radica en un aumen- pre que se tenga conocimiento de
to del injusto, determinado por la ellas) establecidos en el inciso 2o del
agregación de males superfluos, los Art. 64: en efecto, causar los referi-
cuales implican un daño mayor dos males innecesarios para la ejecu-
que atenta contra los sentimientos ción de delito, constituye un hecho
de piedad imperantes en el gru- que, por definición, no consiste,
po social. GARRIDO, I , 2 5 0 , razona por cierto, en su ejecución material,
de un modo exactamente inverso: como tampoco representa los me-
reconociendo que la agravante se dios empleados para realizarlo.
319

[...]
5 a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación
conocida o emplear astucia, fraude o disfraz.
COMENTARIO
Jorge Mera
Premeditación conocida El elemento cronológico consis-

tiría en el transcurso de un espacio
Sobre el sentido de esta agra- de tiempo razonable entre la deci-
vante existe una notable dispari- sión de cometer el delito y su eje-
dad de opiniones en la doctrina cución, durante el cual persistiría la
nacional, tanto en lo que se refiere voluntad criminal (LABATUT, I, 223;
a sus elementos como a los crite- ETCHEBERRY, I I , 2 9 ; CURY, 5 2 3 ; GA-
rios conforme con los cuales debe RRIDO, I, 208, quien le atribuye un
ser establecida (cfr. GARRIDO, I , alcance más amplio a este elemento
2 0 8 ; CURY, 5 2 3 ) , lo que dificulta cronológico: la meditación, entre
una presentación sistemática de la la decisión y la ejecución, sobre las
misma. En lo que sí hay consenso consecuencias que se persiguen con
es en que se trata de una agravan- la comisión del delito y los medios
te que no se justifica y que debiera a emplear según los objetivos per-
ser suprimida, reemplazándosela, seguidos). GARRIDO, I, 208, anota
de acuerdo con la tendencia del de- que este criterio cayó en descrédi-
recho comparado, por la de "mó- to porque hubo legislaciones y au-
viles bajos o abyectos" (LABATUT, tores que pretendieron determinar
I , 2 2 4 ; ETCHEBERRY, I I , 2 9 ; CURY, con precisión el tiempo mínimo de
5 2 5 ; GARRIDO, I , 2 0 8 ) . la reflexión, su número de horas o
días, lo que obviamente resulta ar-
La doctrina ha propuesto fun- bitrario.
damentalmente dos criterios para
establecer la existencia de la preme- En cuanto al llamado elemento
ditación, que se presentan, a la vez, psicológico, defendido por CARRARA
como elementos de la misma: el y de acuerdo con el cual la premedi-
cronológico y el psicológico. tación requiere de un ánimo frío y
320
tranquilo, formado anticipadamen- a una decisión ya tomada constitu-

te, NOVOA, II, 5 3 , considera que no ye una contradicción y supone que
es un requisito indispensable de la aquélla está siendo puesta en duda y
agravante como tampoco la exis- re-tomada con cada nueva conclu-
tencia de una planificación (en tér- sión afirmativa de la meditación.
minos similares, GARRIDO, I , 2 0 9 ,
considera que la premeditación no En realidad, CARRARA no li-
requiere una reflexión sobre los me- mita la premeditación al ánimo
dios de comisión). Del mismo pa- frío y tranquilo, sino que la conci-
recer es CURY, 5 2 3 s., para quien el be de una manera más amplia, lo
criterio psicológico desnaturaliza la que no siempre se tiene en cuenta
agravante, puesto que pre-meditar es en las críticas que se le han dirigi-
"meditar" o "reflexionar antes" y no do al llamado criterio psicológico.
hacerlo en forma fría o con dispo- La premeditación consistiría, para
sición tranquila, debiendo además CARRARA, en "el propósito de ma-
repararse en que la frialdad en la re- tar, formado anticipadamente, con
solución depende hasta cierto punto ánimo frío y tranquilo, buscando y
del carácter del hechor, por lo que esperando la ocasión para que el cri-
esta forma de concebir la agravan- men tenga buen resultado" (CARRA-
te estaría introduciendo elementos RA, Francesco: Programa de derecho
propios del derecho penal de autor. criminal [trad. Ortega / Guerrero],
GARRIDO, I , 2 0 8 , discrepa, porque Temis, Bogotá 1957, § 1122). Es,
estima que la reflexión previa a la de- pues, la idea del "cálculo" la que
cisión (en que se ponderan los pro y explica la agravación, debido a la
los contra de esta última), que pue- mayor dificultad de la víctima para
de ser más o menos prolongada, es defenderse. De ahí que POLITOFF /
inherente a la mayoría de los delitos, MATUS / RAMÍREZ, PG, 515, se refie-
por lo que no se divisaría la razón ren, acertadamente, al "ánimo frío y
para agravar la responsabilidad pe- calculador" con que debe ejecutarse
nal el hecho de que la decisión haya el delito, lo cual supone una mayor
tardado en tomarse un determina- indefensión de la víctima.
do lapso de tiempo. Considera, en
cambio, que la premeditación tiene En lo que se refiere concre-
más que ver con la reflexión sobre la tamente a los elementos que in-
decisión ya adoptada, posición que, tegrarían la premeditación como
por su parte, CURY, 5 2 4 , rechaza, por agravante en los delitos contra las
considerar que una reflexión relativa personas, las opiniones de nuestra
321
doctrina están divididas. Para LABA- señalarse límites fijos (de la misma
TUT, I, 223, se exigiría un elemento opinión KÜNSEMÜLLER, Comenta-
"ideológico", representado por la re- rio, 1 9 5 ) . GARRIDO, I, 2 0 9 , conside-
flexión sobre el delito y los medios ra adecuada la combinación de los
y circunstancias más adecuados a su criterios cronológico y psicológico
realización, y otro cronológico, que que hace ETCHEBERRY, definien-
pone de manifiesto la perseverancia do, por su parte, la premeditación
del impulso delictivo, y que es in- como la reflexión de la decisión
dispensable para diferenciar el acto adoptada de cometer el delito, rea-
premeditado del simplemente deli- lizada con ánimo frío y tranquilo.
berado, esto es, el acto doloso co- Similar es la posición de POLITOFF /
mún. NOVOA, I I , 5 1 considera que MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 5 , según
la premeditación requiere tres ele- la cual la premeditación se integra
mentos constitutivos: la resolución con la "firme, persistente y reflexiva
de cometer un delito, un intervalo decisión dirigida a cometer el deli-
de tiempo entre esa resolución y la to" (que es la forma como define
ejecución del hecho y la persistencia el elemento cronológico la SCS,
de la voluntad de delinquir durante R D J , L V I I I , 2 - 4 , 8 9 ) , y el ánimo
dicho intervalo. frío y calculador con que debe eje-
cutarse.
ETCHEBERRY, I I I , 59, combina
los criterios cronológico y psicoló- En opinión de CURY, 5 2 4 , la
gico (el solo transcurso del tiempo, premeditación requiere una reflexión
que en todo caso sería necesario, previa a la adopción de la resolu-
sólo denotaría "deliberación", pero ción, en el curso de la cual el sujeto
no "premeditación", si no ha concu- pondera las ventajas o inconvenien-
rrido, además, el ánimo tranquilo), tes que el delito presenta, seguida
sosteniendo que dentro de nues- de la persistencia firme de aquélla
tra Ley la premeditación supone el durante un tiempo indetermina-
propósito tomado con ánimo frío do, pero suficiente para realizar la
tranquilo de cometer un delito con- reflexión previa y poner además de
tra las personas, siempre que aquél manifiesto que la decisión tomada
haya persistido en el espíritu del ya no es afectada por los contramo-
hechor desde el momento en que tivos que pueden oponérsele. La pe-
se tomó la decisión hasta el instante culiaridad de los requisitos de esta
de ejecución del delito, intervalo de agravante sólo permite, sostiene
duración variable, sin que puedan con razón CURY, concebirla en los
322
delitos cometidos con dolo direc- junto con el transcurso del tiempo
to, pues resulta inconciliable con la y el ánimo frío y tranquilo, es nece-
estructura del dolo eventual ( C U R Y , sario que el sujeto haya calculado su
526, citando en el mismo sentido comisión, ideado un plan, planifi-
a CÓRDOBA R O D A y a R O D R Í G U E Z cación que revela mayor odiosidad,
MOURULLO). pues busca facilitar la comisión del
delito, que la víctima tenga meno-
En nuestra opinión, a falta de res posibilidades de defensa). De lo
definición legal, un correcto con- contrario, no se advierte cómo po-
cepto de premeditación (tanto más dría aumentarse la indefensión de
necesario si se considera que se la víctima, por el solo hecho, como
cuestiona su fundamento y la clara hemos dicho, de que el propósito
tendencia en el derecho comparado, delictivo se mantenga en el tiempo;
avalada por la doctrina, a su supre- eso sólo demuestra que la delibe-
sión) debe construirse sobre la base ración del autor ha sido prolonga-
de su fundamento, que radica en la da, circunstancia irrelevante por sí
mayor indefensión de la víctima, misma. A nuestro juicio, no basta
esto es, en un incremento del in- para que exista premeditación con
justo, como ya lo advirtiera CARRA- cualquier cálculo o planificación; es
RA. De ahí que la sola persistencia preciso que éste realmente suponga
de la voluntad delictiva durante un un incremento de la indefensión
tiempo determinado, por sí misma de la víctima. Sería "formalizar" de
no puede constituir la agravante de una manera inaceptable la agravante
premeditación. Sin perjuicio de que (con todas sus consecuencias sobre
deba presentarse también el elemen- la determinación de la pena) si se es-
to cronológico, lo fundamental de la timara que cualquier planificación,
agravante, como también lo destaca- por torpe que sea (incluso advirtien-
ra CARRARA, es el "cálculo" con que do a la víctima de los peligros) con-
procede el autor, "buscando y espe- figura la agravante.
rando la ocasión para que el crimen
tenga buen resultado". De ahí que La naturaleza de los móviles
se requiere cierta planificación, que que impulsan al autor (abyectos o
considere los medios más adecua- altruistas) sería ajena a la agravan-
dos y las demás circunstancias de las t e ( C U R Y , 5 2 4 ; y GARRIDO, I , 2 0 9 ) .
cuales dependa el éxito de la empre- GARRIDO, I ,209 observa que, según
sa (también VARGAS, 171, observa el criterio que denomina "sinto-
que el criterio reflexivo precisa, que mático" (adoptado por el Código
323
suizo de 1 9 3 7 ) , la premeditación mente de la premeditación los mó-

debe vincularse con la motivación viles nobles o altruistas, pero, como
del agente, de modo que será una no la define, es posible y legítimo
agravante cuando revele una perso- elaborar un concepto que tenga en
nalidad peligrosa, maligna, no así cuenta la motivación del hechor y
en los otros casos, como ocurre en el la relacione con el fundamento de
homicidio por piedad. Por último, aquélla. No parece congruente con
POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS, 1 7 8 , el sistema de las agravantes ni, por
exigen, a propósito de la calificante cierto, con el de las calificantes del
del homicidio, que los móviles sean homicidio, que una motivación que
abyectos, excluyendo de la misma no merece una reprobación especial
el homicidio por piedad, para man- produzca el efecto de agravar la res-
tener la congruencia con el grave ponsabilidad del autor en lugar de
desvalor que representan las otras disminuirla.
calificantes.
La exigencia de que la premedi-
Por nuestra parte, nos • pare- tación debe ser "conocida" ha dado
ce que en general los móviles que lugar a un debate un tanto artificial
no son especialmente reprobables en nuestra doctrina, pues las posi-
(como ocurre en el caso de la euta- ciones aparentemente distintas son,
nasia activa, en que se cuenta con en el fondo, como se verá, coinci-
el consentimiento del afectado) no dentes: que la premeditación sea
debieran dar lugar a esta agravante. conocida significa que los elemen-
La disminución de la reprochabi- tos que la integran deben estar acre-
lidad del acto compensa al incre- ditados por hechos externos en el
mento del injusto que podría pre- proceso. En esto hay total acuerdo.
sentarse eventualmente. No es éste, En lo que sí se diverge es respecto
por cierto, el caso del homicidio por de cuáles son los elementos que in-
piedad, en el que supuesta la auto- tegran la premeditación (reflexión
rización del titular del bien jurídico anterior o posterior a la decisión,
protegido, no se presenta el funda- permanencia de la decisión, ánimo
mento de la agravante, pues en tal tranquilo, etc.), pero no en que el
evento no tiene sentido preguntarse significado de la expresión "conoci-
por la indefensión de la "víctima", da" es que los elementos de la pre-
si ella misma está de acuerdo con el meditación no pueden presumirse
hecho o incluso lo ha solicitado. Es por la concurrencia de ciertas cir-
cierto que la Ley no excluye expresa- cunstancias, como tampoco darse
324
por acreditados por el solo hecho de la premeditación se haya manifesta-

que la decisión de delinquir se haya do en hechos externos susceptibles
mantenido en el tiempo, cosa, por de ser acreditados en el proceso) y
lo demás, que ninguno de los au- considera que la expresión "cono-
tores nacionales ha sostenido, sino cida" expresa la voluntad legislativa
que deben manifestarse por hechos de subrayar que no puede presu-
externos acreditados en el proceso. mírsela por el hecho de que haya
transcurrido cierto tiempo entre el
Para LABATUT, I , 224, que con- momento de la ideación del delito
sidera el calificativo "redundante", y su ejecución, siendo preciso que
puesto que lo desconocido no pue- se encuentren acreditados en el pro-
de operar, que la premeditación sea ceso actos del imputado en los que
conocida significa que ha de resultar aparezca de manifiesto la reflexión
de signos exteriores que revelen de preliminar y la efectiva permanencia
manera inequívoca la voluntad re- de la decisión (en términos similares
flexiva de llevar a término el delito. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 1 9 6 ) .
En un sentido similar, NOVOA, I I , GARRIDO, I , 2 1 0 , por su parte, se-
55, señala que la premeditación ha ñala que la premeditación no puede

de manifestarse en hechos externos presumirse por el solo hecho de que
que la demuestren inequívocamen- haya transcurrido un tiempo entre
te, concluyendo, con razón, que la adopción de la decisión y la eje-
para darla por establecida no basta cución del acto, sino que debe acre-
la confesión (cita al efecto una SCA ditarse la reflexión de la decisión y
Santiago de 6 de mayo de 1944, el ánimo tranquilo que la conforma
RCP T. VII [1944], 364). A este (o sea, los elementos que a su juicio
último respecto señala C U R Y , 525, integran esta agravante).
que, desde un punto de vista proce-
sal, la exigencia de que la premedi- ETCHEBERRY, III,55, discrepa
tación sea conocida enfatiza que ella del parecer anterior, pues, a su jui-
integra el hecho punible, por lo que cio, la exigencia de que la premedi-
no puede dársela por establecida con tación sea conocida no se refiere a la
la pura confesión. CURY, 525, para necesidad de que se exteriorice o de
quien el requisito es un tanto "enig- que conste en el proceso, pues ello
mático", critica el parecer de los dos es un requisito común a las circuns-
autores mencionados anteriormente tancias y accidentes de todo delito,
(el sentido de la expresión no es rei- señalando que la razón de esta ex-
terar inútilmente la exigencia de que presión es histórica, puesto que el
325
Código español de 1822 presumía cálculo tranquilo (NOVOA, I I , 5 5 ,

de derecho que concurría la preme- 5 6 ; ETCHEBERRY, I I I , 5 7 ; GARRIDO,
ditación si el homicidio se realiza- I , 2 1 0 ; CURY, 5 2 7 ) .
ba con alguna de las circunstancias
propias del homicidio calificado, Objeto de debate ha sido la
presunción que fue eliminada por premeditación "condicionada" (su-
el Código de 1848, que añadió la bordinada a un evento futuro e in-
expresión "conocida" para reafirmar cierto del que depende la actuación
tal concepto. Sin embargo, la con- del hechor). Mientras para LABATUT,
secuencia de lo anterior es, precisa- I, 223 s., reconociendo que el Có-
mente, que la premeditación debe digo no la menciona expresamente,
ser probada, debiéndose acreditar se encuentra sin duda incluida en el
los elementos que la integran, por N ° 5 , GARRIDO, I , 2 1 0 , considera
lo que la opinión de este autor no que en estos casos no hay preme-
diverge en el fondo de las anteriores: ditación porque tampoco hay de-
que la premeditación sea "conocida" cisión (citando a CÓRDOBA RODA
significa que deben demostrarse los y a RODRÍGUEZ MOURULLO). P o r su
hechos externos que la constituyen. parte, NOVOA, I I , 6 0 , considera que
la agravante sólo opera si el autor es-
Se ha discutido la compatibili- pera que el evento futuro se produz-
dad de la premeditación con las ate- ca, no así cuando se lo representa de
nuantes emocionales de los N°s. 3, difícil o dudosa ocurrencia, en tanto
4 y 5 del Art. 11. Aparentemente se- que CURY, 5 2 6 , adhiere al criterio
rían incompatibles con la agravante de CARRARA (Programa, § 1 1 2 8 ) ,
referida, sobre todo si en la preme- conforme con el cual la premedita-
ditación se exige el "ánimo frío y ción existe cuando del evento futuro
tranquilo". La doctrina mayoritaria sólo depende el modo de comisión
postula, sin embargo, la compatibili- del delito, pero no si lo que se ha
dad entre las circunstancias mencio- condicionado es su perpetración.
nadas, pues la frialdad no se refiere
al temperamento, sino al "cálculo", Aunque el tema se ha planteado
que puede darse en la mente de una en la doctrina, la premeditación no
persona apasionada o que obra bajo puede agravar la responsabilidad de
el influjo de un estado de exaltación los partícipes (instigadores y cómpli-
emocional; el odio o el deseo de ces), toda vez que, como lo destaca
venganza, pasiones intensas, serían GARRIDO, I, 2 1 1 , la agravante dice
perfectamente compatibles con el relación con la "ejecución" del deli-
326
to, y no con la formación de la reso- bis), en el caso de los delitos com-

lución delictiva en el autor ni con la plejos, como el robo con homicidio,
colaboración con el mismo. C U R Y , de señalar específicamente, que la
527, en cambio, cree que, en prin- premeditación puede ser considera-
cipio, puede aplicarse la agravante da como agravante en tales casos.
al inductor, siempre que el acto de
inducción haya sido precedido de Emplear astucia, fraude o disfraz
deliberación y determinación per-
manentes. Discrepamos de este pa- Se trata de distintas formas de
recer, pues, como se vio, la preme- "engaño", con el objeto de disimular
ditación no puede sino referirse a la los verdaderos propósitos, inducien-
ejecución del delito. Y a menos que do a la víctima al error (LABATUT, I,
fuese delito inducir a otro a ejecutar 224; NOVOA, II, 57; ETCHEBERRY,
un hecho punible, no se ve cómo el de otra opinión
I I I , 3 6 ; CURY, 5 3 1 ;
inductor podría "obrar" con preme- GARRIDO, I, 2 2 8 considera que la
ditación. Debe repararse que, en el "astucia" no requiere siempre enga-
lenguaje del CP, "obrar" es "ejecu- ño, pudiendo consistir en la "habi-
tar" una acción. lidad"). Lo mismo que la premedi-
tación y la alevosía, sólo procede en
Dado el carácter subjetivo de la los delitos contra las personas, cir-
premeditación, la opinión unánime, cunstancia que en la práctica limita
como lo consigna C U R Y , 5 2 6 , estima su aplicación, pues normalmente el
que no se comunica a los partícipes empleo de la astucia, el fraude o el
en quienes no concurre. disfraz constituirá alevosía ( E T C H E -
BERRY, I I , 3 6 ; N O V O A , I I , 5 8 ; C U R Y ,
La agravante de premeditación, 5 3 2 s.; GARRIDO I , 2 2 8 s.; KÜNSE-
lo mismo que la de la alevosía, sólo MÜLLER, Comentario, 198).
es aplicable en los delitos contra las
personas, debiendo dársele a esta ex- Se discute en la doctrina si los
presión el mismo sentido señalado medios referidos deben ser idóneos
al tratar de esta última agravante. en el caso concreto, esto es, haber
D E L VILLAR, 2 5 0 , considera que la conseguido efectivamente engañar a
agravante se aplica sólo a los delitos la víctima. En sentido afirmativo se
enunciados en el Título VIII del pronuncia C U R Y , 5 3 2 , posición que
Libro II del CP, en atención, entre compartimos, pues el fundamento
otras consideraciones, a la necesidad de la agravante es el incremento de
que ha tenido el legislador (Art. 456 la indefensión de la víctima. GA-
327
RRIDO, I, 228, en cambio, sostiene nos parece que pueda extenderse su

que si las circunstancias examinadas finalidad al aseguramiento de la im-
se dan en su materialidad concurre punidad. Del texto de la Ley ("en
la agravante, aunque el hechor no los delitos contra las personas... em-
logre engañar a la víctima. NOVOA, plear..."), como asimismo del de las
II, 57, es de la misma opinión, pues demás agravantes relacionadas con
considera que el hecho de que el de- la realización misma del delito (que
lincuente disfrazado sea reconocido reiteradamente aluden a la "ejecu-
por la víctima no impide la existen- ción del hecho"), se desprende que la
cia de la agravante, pues la Ley no astucia, el fraude o el disfraz deben
exige el logro pleno del propósito de ser empleados en la ejecución del
aquél. hecho punible o en la preparación
del mismo, pero no con otras fina-
En cuanto al momento del em- lidades, como es el aseguramiento
pleo de estas circunstancias y su fide la impunidad. La interpretación
nalidad, LABATUT, I, 2 2 4 , considera más amplia que se propone es de
que pueden ser utilizadas tanto en la carácter analógica o cuando menos
ejecución del delito como en su pre- extensiva, e infringe a nuestro juicio
paración, como, por ejemplo, cuan- el principio de legalidad. Por otra
do se atrae a una persona median- parte, debe considerarse que el afán
te engaño a un sitio determinado. de impunidad es natural y por lo
También NOVOA, II, 5 7 , considera general no agrava la responsabilidad
que el engaño puede emplearse para penal, salvo en situaciones excepcio-
preparar o para consumar el delito. nales, como la del robo calificado y
Por su parte, CURY, 5 3 2 ; GARRIDO, la agravante del N° 11.
I, 2 2 8 ; y LABATUT, I, 2 2 4 , incluyen
adicionalmente la finalidad de evi- En la hipótesis del disfraz, la
tar la impunidad como uno de los agravante se configura sólo en el
objetivos del engaño examinado. caso que su uso tenga por objeto
la comisión del delito, y no si se lo
A nuestro juicio, el empleo de comete, como en el ejemplo de la
la astucia, el fraude o el disfraz debe literatura, durante una fiesta de dis-
tener por objeto sólo facilitar la fraces en la que se produce una riña
ejecución del delito, incluyéndose, donde uno de los asistentes lesiona
por tanto, la preparación del mis- o mata a otro (LABATUT, 1 , 2 2 5 ; N O -
mo, como en el ejemplo de atraer VOA, I I , 5 7 ; CURY, 5 3 2 ; GARRIDO, I ,
a la víctima a un sitio propicio. No 228).
328
Atendido el carácter objetivo reglas generales (CURY, 5 3 2 ; GARRI-

de la agravante, ella se comunica D O , I , 2 2 8 ; KÜNSEMÜLLER, Comen-
a los partícipes de acuerdo con las tario, 195).

[-]
6 a . Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus
fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa.
COMENTARIO
Jorge Mera
No basta con el hecho objetivo bién al ensañamiento. En SCA Puer-

de la superioridad del sujeto activo so- to Montt, de 2 7 de abril de 2 0 0 4 , se
bre la víctima. Es preciso que se abuse sostiene que "el aprovechamiento de
de dicha superioridad. Para LABATUT, las circunstancias o elementos de que
I, 225, es necesario que el abuso de trata [el Art. 12 N° 6], está condi-
superioridad haya sido buscado de cionado a neutralizar absolutamente
propósito en la comisión del delito, las probabilidades de defensa de la
esto es, que el autor se haya prevali- ofendida, en el momento mismo de
do de su superioridad para ejecutar la agresión, ya sea por la inmediatez
el delito, posición con la que con- en la acción o por la fuerza física ex-
cordamos, pues, como lo reconoce la cesiva desplegada para su ejecución,
doctrina, esta agravante se confunde la que en su caso se ve potenciada
con la alevosía, que exige ei "ánimo por aquella aparejada a su propio
alevoso", y tiene su mismo funda- sexo, más ella no se configura por
mento, es decir, el incremento de la circunstancias ajenas y anteriores que
indefensión de la víctima (NOVOA, dicen relación con la mayor o menor
I I , 5 8 , 5 9 ; CURY, 5 2 8 ) . ETCHEBERRY, interacción de los sujetos activos y
II, 37; y GARRIDO, 1 , 2 2 9 , consideran pasivos en sus relaciones interperso-
que el abuso referido puede dar lugar nales cuya subjetividad no es posible
no sólo a la alevosía, sino que tam- encuadrar en la agravante en comen-
329
to" (considerando I o ). NOVOA, I I , 58 de la superioridad constituirá alevo-

entiende por abuso de la superiori- sía, evento en el cual se lo ha buscado
dad su aprovechamiento consciente de propósito para asegurar el resultado
para anular o debilitar la defensa de del acto o la impunidad del hechor,
la víctima, mediante un uso exagera- de modo que parece pronunciarse en
do o excesivo de los medios que le el mismo sentido de LABATUT.
proporcionan la ventaja, citando en
el mismo sentido varios fallos de los En cuanto a la finalidad del abuso
tribunales superiores. CURY, 527, de la superioridad, la opinión domi-
considera que "abusar" significa "ser- nante la refiere a la ejecución del de-
virse o valerse", siendo necesario que lito, a asegurar su resultado (LABATUT,
el autor contemple su superioridad 1,225; NOVOA, I I , 59; CURY, 527). En
como un factor decisivo para la per- cambio, ETCHEBERRY, I I I , 37, conside-
petración del delito. En un sentido ra que el abuso de la superioridad pue-
similar se pronuncian GARRIDO, I, de también tener por objeto asegurar
229 (el abuso supone que el autor la impunidad del hechor. Discrepa-
se "aproveche" de su superioridad y mos de este parecer, pues del texto de
esto lo determine a cometer el deli- la Ley se desprende que la finalidad del
t o ) y POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, abuso de la superioridad es la perpe-
PG, 517 (la superioridad respecto de tración del delito, toda vez que el efec-
la víctima debe haber sido el factor to de dicho abuso es que la víctima no
determinante en la decisión de delin- pueda defenderse con probabilidades
quir). ETCHEBERRY, I I I , 37, anota que de repeler la ofensa. Por lo demás, la
el concepto de abuso es muy impre- alevosía (y la agravante examinada es
ciso en este caso, y que en la práctica una modalidad de la misma) se la em-
será muy difícil distinguir entre un plea para "cometer el delito".
"uso" y un "abuso", preguntándose
si el que, provocado por un sujeto La Ley no restringe la agravante
pequeño, lo golpea con los puños y a los delitos contra las personas. Sin
lo lesiona seriamente, porque es muy embargo, pensamos que tratándose
corpulento ha usado o abusado de sus en verdad de una modalidad de la
fuerzas. En todo caso, al señalar que alevosía, debe hacerse la misma exi-
la agravante no se justifica, porque, gencia, en aplicación de la analogía
salvo en el caso que la superioridad in bonam partem.
se emplee para aumentar innecesa-
riamente los males o sufrimientos a
Respecto de la comunicabili-
la víctima (ensañamiento), el abuso
dad de esta agravante, las opiniones
330
están divididas. Mientras G A R R I D O , pone la concurrencia de una acti-

1,230 cree que sí se comunica, por- tud subjetiva en el agente. Siendo
que a su juicio tiene carácter obje- el asunto dudoso, nos inclinamos,
tivo, puesto que dice relación con por eso mismo, por la incomuni-
las modalidades de ejecución del cabilidad, en consideración a una
hecho (del mismo parecer K Ü N S E - aplicación estricta del principio
MÜLLER, Comentario, 198), C U R Y , de legalidad (no correr el riesgo de
528, por el contrario, piensa que hacer decir a la Ley más de lo que
no, toda vez que el "abuso" presu- quiso decir).

[...]
7 a . Cometer el delito con abuso de confianza.
COMENTARIO
Jorge Mera.
La confianza presupone un un trato íntimo o familiar (ETCHE-

vínculo por el cual se deposita una BERRY, I I , 3 0 ; CURY, 5 0 1 ; GARRIDO
fe especial en un tercero, la que con- En opinión de CURY, 5 0 1 ,
I, 2 2 2 ) .
lleva un deber de lealtad (LABATUT, la confianza a la que se refiere la
I, 2 2 5 ; NOVOA, II, 59; ETCHEBE- Ley no importa permanencia, basta
RRY, I I , 3 0 ; CURY, 501; GARRIDO, con que exista.
I, 222). No es preciso que la con-
fianza la otorgue la víctima, puede No es suficiente que exista el
hacerlo un tercero vinculado a ella, vínculo de la confianza entre los
como un familiar o un dependiente sujetos del delito, es preciso que se
(CURY, 5 0 1 ; GARRIDO, I , 2 2 2 ; K Ü N - abuse de la misma, esto es, que el
SEMÜLLER, Comentario, 2 0 1 ) . Tam- autor se sirva, se prevalga de ella,
poco se requiere que dicho vínculo aprovechándola para la ejecución
obedezca a una relación de carácter del delito (LABATUT, I , 2 2 5 ; NOVOA,
jurídico, pudiendo originarse en I I , 5 9 ; ETCHEBERRY, II, 30; CURY,
una circunstancia de hecho, como 502; GARRIDO, I, 222; KÜNSEMÜ-
331
LLER, Comentario, 201). De acuer- compatible con el hurto doméstico

do con el texto de la Ley "cometer del Art. 447, el que estaría erigido so-
el delito con abuso de confianza"), bre una consideración puramente ob-
el objetivo del abuso de confianza es jetiva, referida a la facilidad de acceso
la ejecución del delito, por lo que no (CURY, 5 0 1 ) . La opinión dominante
concurre la agravante si el agente se discrepa de este punto de vista, pues
vale de ella con otros fines, como el considera que el abuso de confianza
de asegurar la impunidad u obtener es inherente a todas las hipótesis del
un agotamiento más beneficioso del hurto agravado, lo mismo que a la
delito (CURY, 5 0 2 ; GARRIDO, 1 , 2 2 2 ) . apropiación indebida, por lo que no
Como lo señala CURY, 5 0 2 , aplicar la procede en estos casos la aplicación
agravante a actuaciones posteriores de la agravante de cometer el delito
a la consumación importaría "hacer con abuso de confianza (LABATUT, I,
analogía en perjuicio del reo". 2 2 6 ; ETCHEBERRY, I I , 3 0 , quien inclu-
ye, además, la violación de secretos;
En opinión de CURY, 501, no GARRIDO, I, 2 2 2 ; POLITOFF / MATUS
constituye confianza el solo hecho de / RAMÍREZ, P G , 5 1 6 ; NOVOA, II, 6 0 ,
permitir al autor una aproximación considera que el abuso de confianza

más fácil al objeto del ataque, como es inherente al hurto calificado).
ocurre cuando la víctima se ve obliga-
da por las circunstancias a hacerlo, sin Atendido el carácter subjetivo
que ello importe depositar esperanza de la agravante, ella no se comunica
alguna de lealtad en el hechor. Por lo a los partícipes (CURY, 5 0 2 ; GARRI-
anterior, le parece razonable el crite- DO, I, 2 2 2 ; KÜNSEMÜLLER, Comen-
rio según el cual esta agravante sería tario, 200).

[...]
8 a . Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
COMENTARIO
Jorge Mera
Tiene "carácter público", según quien es funcionario público (LABA-

el parecer ampliamente dominante, TUT, I , 2 2 6 ; NOVOA, I I , 6 0 ; ETCHE-
332
BERRY I I , 2 9 s . ; C U R Y , 5 0 3 ; P O L I T O F F cometer el delito" (LABATUT, I , 2 2 6 ;

/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 6 ) . E n NOVOA, II, 60; GARRIDO, I, 212;
opinión de C U R Y , 5 0 3 , el concepto POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
de funcionario público debe ser en- 516), por lo que quedan excluidos
tendido en el sentido del Art. 260, de la agravante otros fines, como el
cuyo significado es más extenso de procurarse o asegurar la impuni-
que el otorgado por el Estatuto dad u obtener un mayor provecho
Administrativo. Para G A R R I D O , I , de la ejecución del hecho punible.
211 s., el concepto es más amplio De otro parecer son E T C H E B E R R Y ,
que el del Art. 260, debiendo in- I I , 3 0 ; C U R Y , 5 0 3 ; y KÜNSEMÜLLER,
cluirse, a su juicio a personalidades Comentario, 202. A nuestro juicio,
públicas, como un presidente de el abuso del carácter público debe
un partido político o un dirigente tener como exclusivo objeto la co-
de una asociación de empresarios o misión del delito o su facilitamien-
de asalariados, puesto que realizan to, de acuerdo con el sistema ge-
funciones de trascendencia e im- neral de las agravantes del Art. 12,
portancia pública. Discrepamos de referidas a la concurrencia de de-
este parecer, que importa, a nuestro terminadas circunstancias asocia-
juicio, una analogía in malam par- das a la "ejecución o comisión del
tem. Como lo señala C U R Y , 5 0 3 , la hecho o del delito". El que el N° 8
Ley presupone que a quien ostenta no haya empleado esos términos,
el carácter de funcionario público no autoriza, nos parece, a realizar
se le ha dispensado, por el hecho la interpretación extensiva de la que
de investirlo como tal, una forma discrepamos.
de "confianza pública", lo que no
ocurre con los casos planteados por La prevalencia, como lo des-
GARRIDO. tacan LABATUT, I , 2 2 6 ; C U R Y , 5 0 3 ;
y G A R R I D O , I , 2 1 2 , supone que el
"Prevalerse" significa aprove- agente ponga la función pública al
charse (LABATUT, I , 2 2 6 ; N O V O A , servicio de sus fines particulares, pu-
II, 6 0 ; GARRIDO, I , 2 1 2 ; CURY, 5 0 3 , diendo en ocasiones configurarse la
quien emplea, en el mismo sentido, atenuante del N° 10 del Art. 11, si
las expresiones "abusar", "servirse", se ha abusado del cargo público por
"valerse") del carácter público para celo de la justicia. Con todo, aun en
cometer el delito. La opinión domi- estas situaciones puede concurrir la
nante asume que el sujeto activo se agravante, desestimándose la ate-
prevale de su carácter público "para nuación, si el delito cometido era
333
innecesario para el cumplimiento de 2 1 2 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,

las finalidades públicas (CURY, 503). PG, 516).
La agravante, como es obvio, no El carácter "personal" de la

se aplica, de acuerdo con el Art. 63, agravante determina su incomu-
en los delitos en los que el sujeto ac- nicabilidad a los partícipes (CURY,
tivo es un funcionario público (NO- 5 0 4 ; GARRIDO, I, 2 1 2 ; KÜNSEMÜ-
VOA, I I , 6 0 ; CURY, 5 0 4 ; GARRIDO, I, LLER, Comentario, 202).

[...]
9 a . Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que
añadan la ignominia a los efectos propios del hecho.
COMENTARIO
Jorge Mera
La doctrina ha destacado la si- cipio de legalidad, creemos que no

militud de esta agravante con la con- cabe aplicar ambas agravantes con-
templada en el N° 4: mientras en juntamente, pues se fundan, en el
esta última se causan males innecesa- fondo, en un mismo hecho, como es
rios, de carácter material, en aquella el aumento innecesario de los males
se trata de agregar un mal, también propios del delito, sean éstos mate-
innecesario para la ejecución del de- riales o morales.
lito, de carácter moral. No obstante
esto, para CURY, 533, ambas agra- La ignominia es el escarnio, la
vantes serían compatibles, porque se afrenta de la víctima, su deshonra o
materializan en formas de ejecución humillación (LABATUT, I, 226; NO-
distintas y provocan lesiones suple- VOA, I I , 6 1 ; GARRIDO, I, 2 3 0 ; CURY,
mentarias a bienes jurídicos diferen- 533). Para ETCHEBERRY, II, 37, la ig-
tes. Siendo esto efectivo, nos parece nominia es la "deshonra o vergüenza
que el asunto es dudoso, por lo que, pública". No se aplica en los delitos
apegándonos estrictamente al prin- contra el honor, por ser inherente
334
a los mismos (ETCHEBERRY, II, 37; de al propio del delito. Por su parte,
CURY, 5 3 4 ; GARRIDO, I, 2 3 1 ; VAR- CURY, 533, quien considera que el
En opinión de CURY, 5 3 3 ,
GAS, 1 7 6 ) . dolo del sujeto debe extenderse a la
la ignominia puede sufrirla la propia producción de la ignominia, consi-
víctima o un tercero, como ocurre en dera que basta con el dolo eventual.
el ejemplo citado en la literatura, del Discrepamos de este parecer, pues la
marido que es obligado a presenciar agravante requiere a nuestro juicio de
la violación de su cónyuge. dolo directo. Así lo indicaría el ante-
cedente histórico antes mencionado:
En lo que respecta al elemento la Comisión Redactora modificó el
subjetivo de la agravante, se requiere texto del modelo español, especifi-
que la voluntad del agente esté en- cando que la simple concurrencia de
caminada expresamente a producir las circunstancias que añadan la ig-
el oprobio de la víctima (NOVOA, II, nominia no es suficiente, requirién-
61), lo que se deduciría del hecho dose que el agente las haga concurrir
que la Comisión Redactora modi- ("hacer que concurran", reza el texto
ficó, en su sesión 124, el precepto legal), lo que a nuestro juicio resulta
español tomado como modelo, para incompatible con el dolo eventual.
dar más relieve a la necesidad de que
la ignominia dependa de la voluntad Dado el carácter objetivo de la
del hechor. Del mismo parecer es ET- agravante, ella se comunica a los par-
CHEBERRY, II, 37 s.: se trata, dice, de tícipes, de acuerdo con las reglas gene-
un ánimo suplementario, que se aña- rales (CURY, 533; GARRIDO, 1,231).

[-.]
10 a . Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedi-
ción, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia.
COMENTARIO
Jorge Mera
El autor actúa "con ocasión" de medio catastrófico para la comisión

la calamidad y no sirviéndose del del delito, como ocurre en la agra-
335
vante del N ° 3 (NOVOA, II, 61; ET- desgracias colectivas, puesto que la
CHEBERRY, I I , 3 8 ; CURY, 5 3 4 ; GARRI- expresión "calamidad" tiene el sen-
DO, I, 232), por lo que no es posible tido de "desgracia general", y sólo
aplicar ambas agravantes en virtud en tales casos se evidencia la razón
de los mismos hechos (ETCHEBERRY, de ser de la agravante, que residiría,
II, 38). La enumeración de las si- tanto en la mayor facilidad para co-
tuaciones catastróficas que realiza el meter el delito, como en la mayor
N° 10 es meramente ejemplar (NO- repugnancia del comportamiento
VOA, I I , 6 1 ; CURY, 5 3 4 ; GARRIDO I, de quien se aprovecha de la desgra-
232; KÜNSEMÜLLER, Comentario, cia pública para delinquir, en lugar
204), extendiéndose su aplicación de excitar su sentido de humanidad
a otros casos semejantes, como te- y solidaridad (del mismo parecer
rremoto, inundación, epidemia, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 0 4 ) .
etc. (NOVOA, I I , 6 1 ) . En opinión de Por su parte, GARRIDO, I , 2 3 2 , opi-
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 0 4 , la na que la agravante sólo se aplica en
calamidad o desgracia puede prove- caso de acontecimientos de índole
nir de fenómenos naturales, de la ac- pública, en cuanto han de afectar
ción de terceros o del propio agente, a una cantidad indeterminada de
siempre que no hayan sido provoca- personas, siendo improcedente ex-
dos como medios ejecutivos para el tenderla a desgracias privadas como
delito, porque en tal caso operaría la una enfermedad o una muerte.
agravante del N° 3.
Como lo señalan POLITOFF
Se ha discutido el carácter de / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 7 , la
la desgracia a que se refiere la ley. Ley N ° 1 6 . 2 8 2 , de 2 8 de julio de
En opinión de CURY, 5 3 4 s., ésta 1965, sobre protección ante terre-
puede ser pública o privada, pues- motos y otras calamidades, hace
to que en ambos casos concurriría aplicable esta agravante a los delitos
el incremento de reprochabilidad contra las personas o la propiedad
que justifica la agravación, reco- cometidos dentro del área de catás-
nociendo que la frontera entre trofe, que haya sido declarada en ta-
ellas es en la práctica muy fluida, les eventos.
no siendo posible, muchas veces,
determinarlas en las situaciones La agravante, de carácter ob-
límite. ETCHEBERRY, II, 3 8 , por el jetivo, se comunica a los partícipes
contrario, piensa, a nuestro jui- (CURY, 5 3 3 ; GARRIDO, I , 2 3 2 ; KÜN-
cio con razón, que la Ley alude a SEMÜLLER, Comentario, 202).
336
11 a . Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que

aseguren o proporcionen la impunidad.
COMENTARIO
Jorge Mera
Elemento común a las dos hipó- rias personas o basta con que uno
tesis de la agravante es el "auxilio de lo haga. ETCHEBERRY, II, 3 9 y C U R Y ,
otro". Por "auxilio" debe entender- 536 se pronuncian, acertadamente,
se cualquiera clase de cooperación, por la primera alternativa, dados los
pero referida siempre a la ejecución términos de la Ley ("gente armada",
misma del delito (ETCHEBERRY, II, "personas"), en tanto que G A R R I D O ,
3 9 ; en el mismo sentido G A R R I D O , I , I, 233, sostiene que estas últimas
233. En el caso de la segunda hipó- expresiones son "neutras" en cuan-
tesis (auxilio de personas que asegu- to al número de personas a las que
ren o proporcionen la impunidad), se refiere, comprendiendo el auxi-
dada su naturaleza, no se discute que lio prestado por un solo individuo,
se requiere de acuerdo previo entre pues, a su juicio, lo trascendente es
el autor y los que prestan el auxi- que objetivamente se dé la situación
lio (LABATUT, I, 227; ETCHEBERRY, de auxilio y que cumpla con las mo-
II, 3 9 ; C U R Y , 5 3 7 ) . Respecto de la dalidades descritas por la norma le-
primera hipótesis (auxilio de gente gal.
armada) las opiniones se encuentran
divididas. G A R R I D O , I , 2 3 4 e, implí- Objeto de debate ha sido la cali-
citamente, C U R Y , 5 3 7 , no lo exigen, ficación jurídica de los auxiliadores.
en tanto que LABATUT, I , 2 2 7 y E T - Para LABATUT, 1 , 2 2 7 , son cómplices.
CHEBERRY, II, 3 9 , consideran que N O V O A , II, 6 2 , considera que en el
el concierto previo es un elemento caso de los que apoyan la comisión
común a ambas modalidades de la del delito, encontrándose presentes
agravante. y con armas, se trata de coautores de
acuerdo con el N° 3 del Art. 15, en
Se ha discutido también si el tanto que los que dan seguridades
auxilio debe ser prestado por va- o procuran medios para obtener la
337
impunidad, no pueden ser califica- I, 234). En relación con el concepto

dos como encubridores si el auxilio de arma, ha de estarse a lo estableci-
se prestó al momento de ejecutarse d o e n e l A r t . 1 3 2 (LABATUT, I , 2 2 6 ;
el delito. ETCHEBERRY, I I , 3 9 s., esti- NOVOA, I I , 6 3 ; ETCHEBERRY, I I , 3 9 ;
ma que los que prestan el auxilio en CURY, 5 3 6 ; GARRIDO, I , 2 3 4 ) . CURY,
la ejecución del delito previo con- 537, y GARRIDO, I, 234, consideran
cierto, aunque se limiten a presen- que la agravante se aplica sólo en el
ciar el hecho, son coautores. CURY, caso que las armas sean reales, no
536, considera que los auxiliadores aparentes, caso en el cual concurri-
pueden ser tanto autores (en el lato ría la agravante de la "astucia" (N° 5
sentido del Art. 15), como cómpli- del Art. 12), siempre que se trate de
ces e, incluso, en el caso de la segun- un delito contra las personas.
da forma adoptada por la agravante,
como encubridores. La segunda hipótesis no requie-
re que los auxiliadores se encuentren
De acuerdo con la opinión do- armados ni que consigan la impu-
minante, la agravante se aplica sólo al nidad (ETCHEBERRY, II, 39; CURY,
autor del delito, no a los que prestan 5 3 7 ; GARRIDO, I , 2 3 4 ) .
el auxilio, aunque también puedan
ser sancionados como "coautores", En opinión de LABATUT, I, 226,
de acuerdo con el Art. 1 5 ( E T C H E - la agravante examinada sería incom-
BERRY, I I , 4 0 ; GARRIDO, I , 2 3 3 ; P O - patible con la premeditación, la ale-
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 7 ; vosía y el abuso de superioridad a
quien considera, sin em-
CURY, 5 2 6 , que se refiere el N° 6. ETCHEBERRY,
bargo, que si los auxiliadores reali- II, 38, piensa que la incompatibili-
zan también actos de ejecución del dad se da con esta última agravante,
hecho punible, nada obsta a que los y en lo que respecta a la premedita-
alcance la agravación). Por su parte, ción y la alevosía, sólo en los casos de
LABATUT, I , 2 2 7 , sostiene que esta los delitos contra las personas, con-
agravante es aplicable a todos los servando su campo de aplicación en
que concurren al hecho punible. los restantes delitos. También sería
incompatible, por tratarse de una
En la primera hipótesis de la circunstancia inherente, con deter-
agravante no es necesario que los minados delitos de carácter colecti-
auxiliadores usen las armas, basta vo, como la sedición y la rebelión.
con que las porten (LABATUT, I , 2 2 6 ; De este último parecer participan
NOVOA, I I , 6 3 ; CURY, 5 3 7 ; GARRIDO, POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
338
517, quienes consideran, por otra comunica a los partícipes, atendida

parte, que esta agravante es incom- su naturaleza objetiva (LABATUT, I,
patible con la del N° 3 del Art. 456 2 2 7 ; CURY, 5 3 8 , GARRIDO, I , 2 3 4 y
bis (ser dos o más los malhechores). KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 0 4 s.).
CURY, 5 3 7 s., estima que la incom- ETCHEBERRY, I I , 4 0 , piensa que debe
patibilidad con la alevosía se da sólo distinguirse entre los intervinientes:
con la primera de las alternativas uno será el cabecilla o jefe y los otros
de la agravante examinada (auxilio los auxiliadores, afectando la agravan-
de gente armada), no así con la se- te al primero y no a los segundos. De
gunda, pues en este último caso su similar parecer son POLITOFF / MATUS
fundamento se alejaría mucho de la / RAMÍREZ, P G , 5 1 7 , para quienes la
ratio legis de la alevosía. agravante recae sólo en el autor del
delito y no en los partícipes, aunque
De acuerdo con el parecer que también sean sancionados como au-
parece mayoritario la agravante se tores, de acuerdo con el Art. 15.

[...]
12 a . Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El Tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia,
según la naturaleza y accidentes del delito.
COMENTARIO
Jorge Mera
La Ley contempla dos circuns- que el delito debe ser "ejecutado"

tancias agravantes diferentes y alter- durante la noche o en despoblado,
nativas, no pudiendo computarse por lo que no concurrirá la agravan-
ambas, en caso de concurrir conjun- te si sólo se han realizado actos pre-
tamente (NOVOA, I I , 6 3 ; CURY, 5 3 9 ; paratorios o de agotamiento, o una
y GARRIDO, I, 2 3 5 ) . pura fracción de la conducta típica.
Por la misma razón, estimamos que
CURY, 5 3 8 , observa, con acier- no procede aplicar la agravante, si
to, que la Ley dispone expresamente las circunstancias a que se refiere la
339
Ley sólo han favorecido la impuni- Subjetivamente, es preciso que

dad, pero no han sido determinan- el agente haya procurado o tenido el
tes para la "ejecución" del delito. propósito de aprovecharse de las cir-
cunstancias mencionadas (de noche
Por "noche" se entiende la par- o en despoblado) para cometer el de-
te del día en que predomina la os- lito (NOVOA, I I , 6 3 , 6 4 ; CURY, 5 3 9 ;
curidad (NOVOA I I , 6 3 ; CURY, 5 3 8 ; GARRIDO, I, 2 3 6 ; POLITOFF / MATUS
GARRIDO I, 2 3 4 ) . Sin embargo, el / RAMÍREZ, P G , 5 1 8 ) . KÜNSEMÜLLER,
concepto no puede precisarse de Comentario, 206, señala que nuestra

acuerdo con un criterio puramente jurisprudencia exige que dichas cir-
cronológico o astronómico (ETCHE- cunstancias hayan sido buscadas con
BERRY, I I , 4 0 ; CURY, 5 3 8 ; GARRIDO, I,
"designio intencionado" para asegurar
235), sino que teniendo en cuenta el los resultados de la acción criminal.
fundamento de la agravante (mayor
La agravante examinada tiene la
facilidad para cometer el delito, ma-
misma naturaleza de la alevosía y no
yor indefensión de la víctima), por lo
es más que una forma especificada de
que, como lo observa CURY, 5 3 8 , no
ella (ETCHEBERRY, I I , 4 0 ; CURY, 539;
debe darse lugar a la agravante si el
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 0 6 ) , por
delito se ha cometido de noche pero
lo que, en nuestra opinión, resulta in-
en un lugar iluminado, lo que se de-
compatible con esta última. Tampoco
duce del propio inciso 2O del N° 12:
puede aplicarse, como lo anota ETCHE-
en tal caso, en efecto, los "accidentes"
BERRY, I I , 4 0 , cuando ella sea inherente
del delito (lugar iluminado) hacen
a la comisión del delito, como sucede
inaplicable la agravante.
en el abandono de niños en lugar so-
litario (Art. 351) o en el incendio de
"Despoblado" es el lugar solita- edificio fiiera de poblado (Art. 477).
rio, desamparado, donde no se en-
cuentran personas en el momento del Atendido el carácter objetivo de
hecho ni se espera su llegada (NOVOA, la agravante, ella se comunica a los
I I , 6 3 , CURY, 5 3 8 ; GARRIDO, 1 , 2 3 5 ) . partícipes (CURY, 5 3 9 ) .

[-.]
13 a . Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pú-
blica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
340
COMENTARIO
Jorge Mera
Se trata de dos alternativas que por ejemplo, cuando se comete un de-

tienen el mismo fundamento, por lo lito desobedeciendo a la autoridad que
que en caso de concurrir ambas no se encuentra presente. Por autoridad
pueden computarse conjuntamente pública se entiende a quienes desem-
para agravar la responsabilidad pe- peñan funciones que llevan consigo
n a l (NOVOA, I I , 6 5 ; ETCHEBERRY, I I , poder de imperio sobre los ciudadanos
4 1 ; y GARRIDO I , 2 3 7 ) . (NOVOA, I I , 6 5 ) . Se ha discutido si se
requiere que la autoridad se encuen-
La agravante es incompatible tre desempeñando sus funciones al
con los delitos que, por su propia momento de cometerse el delito. En
naturaleza, importan atentados consentido afirmativo se pronuncia CURY,
tra la autoridad, como ocurre, por 540, sosteniendo que en caso contra-
ejemplo, con las figuras de desacato rio podría aplicarse la agravante del
(LABATUT, 1 , 2 2 7 ; NOVOA, I I , 6 5 ; E T - N ° 1 8 , en tanto que GARRIDO, 1 , 2 3 7 ,
CHEBERRY, I I , 4 0 ; CURY, 5 3 9 ; POLI- y KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 0 8 , no

TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 8 ) . lo estiman necesario. Como ejemplo
de ejecutar el delito en desprecio o con
En lo que concierne a la primera ofensa de la autoridad pública se ha
hipótesis, como observa GARRIDO, I, mencionado el caso del que injuria al
236, se requiere que el hecho, por sus testigo en presencia del juez (GARRIDO,
propias características, constituya un 1 , 2 3 6 ) . No nos parece que se configu-
desprecio u ofensa para la autoridad re en tal evento la agravante examina-

pública, aunque el acto no se dirija es- da: el desprecio y la ofensa son para el
pecíficamente en su contra. En un sen- testigo, no para el juez
tido similar, CURY, 5 3 9 s., precisa que
el desprecio o la ofensa no implican Respecto de la segunda hipó-
que a la realización del hecho punible tesis, anota ETCHEBERRY que la Co-
"se agregue" otro hecho atentatorio en misión Redactora acordó trasladarla
contra de la dignidad de la autoridad, a este número (figuraba separada en
sino que es la ejecución misma de la el Código Español), por considerar
conducta la que revela el desprecio u que se trata en el fondo de la misma
ofensa a dicha autoridad, lo que po- agravante, de donde se sigue, a su jui-
dría ocurrir, según ETCHEBERRY, II, 40, cio, que no bastaría el mero hecho de
341
cometer el delito en el lugar en que a la autoridad, ETCHEBERRY, II, 40 s.,

la autoridad se halla ejerciendo sus CURY, 5 3 9 s., y GARRIDO, I, 2 3 7 , con-
funciones, si ello no revelara un me- sideran, a pesar de que los dos prime-
nosprecio de la persona constituida ros aluden respectivamente al "ánimo"
en autoridad o del cargo mismo (ET- y al "propósito", que basta con que el
CHEBERRY, I I , 4 1 ; del mismo parecer hechor conozca la calidad de tal de la
s o n CURY, 5 4 0 , y GARRIDO, I, 2 3 7 ) . autoridad y, además, quiera ejecutar la
El "lugar" a que se refiere la Ley es conducta típica, no obstante esas cir-
tanto el destinado normalmente al cunstancias. Respecto de la primera
ejercicio de las funciones de la au- hipótesis de la agravante, NOVOA, II,
toridad como aquél en que ocasio- 65, sostiene que se exige que la comi-
nalmente las realiza (NOVOA, I I , 6 5 ; sión del delito tenga lugar con explícita
CURY, 5 4 0 ; GARRIDO, I, 2 3 7 ) . ofensa o desprecio de la autoridad pú-
blica, en tanto que la segunda se satis-
Respecto del elemento subjetivo face con que el delito se perpetre en el
de la agravante, se observan distintas lugar en que la autoridad se encuentra
posiciones en nuestra doctrina. Mien- actualmente ejerciendo sus funciones.
tras POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
518 sostienen que su aplicación de- Dado el carácter objetivo de la
pende de que el delito se haya cometi- agravante, ella se comunica a los par-
do en forma "deliberada" para ofender tícipes (CURY, 540; GARRIDO, I, 237).

[...]
14 a . Cometer el delito mientras cumple una condena o des-
pués de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser
castigado por el quebrantamiento.
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta agravante, conocida como ducida por la Comisión Redactora

"reincidencia impropia", no figura- a indicación del comisionado Fa-
ba en el Código español; fue intro- bres (sesión 138).
342
De acuerdo con la opinión dose cumple una condena), la agravan-

minante, la segunda hipótesis (co- te sólo se configura en los supues-
meter el delito después de haberse tos de los incisos primero y final del
quebrantado la condena anterior) Art. 91 (que se limitan a establecer
no puede recibir aplicación, pues el orden en que deben cumplirse las
ello importaría una violación del condenas correspondientes), y no
non bis in idem, toda vez que el que- en los casos de los incisos segundo
brantamiento de la condena consti- y tercero, que fijan una sola pena
tuye un delito por sí mismo, sancio- que cubre la responsabilidad penal
nado en el Art. 9 0 (ETCHEBERRY, II, proveniente de ambos delitos, por lo
3 1 ; CURY, 5 0 8 s.; GARRIDO, I , 2 1 5 ; que la consideración de la agravante
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 0 9 s.; del N° 14 infringiría el Art. 63 (LA-
en contra NOVOA, II, 8 0 , para quien BATUT, I , 2 3 6 ; NOVOA, I I , 8 0 , 8 1 ;
el Art. 90 no establece verdaderas I,
CURY, 5 0 9 ; GARRIDO, 215). Véase
penas, sino que medidas legales para Comentario al Art. 90.
impedir nuevos quebrantamientos o
poner fin al cometido, que muchas Atendido el texto de la ley, la
veces se reducen a la sustitución de agravante sólo será aplicable a los
una pena por otra de más fácil vigi- condenados a una pena temporal
lancia). (privativas y restrictivas de libertad y
privativas de derechos), excluyéndo-
En lo que se refiere a la primera se las penas pecuniarias (NOVOA, II,
hipótesis (cometer el delito mientras 7 9 s . ; CURY, 5 0 9 ; GARRIDO, I , 2 1 6 ) .

[...]
15 a . Haber sido condenado el culpable anteriormente por de-
litos a que la Ley señale igual o mayor pena.
COMENTARIO
Jorge Mera
Este número fue modificado Ley N° 2 0 . 2 5 3 , de 14 de marzo de

por el Art. I o , N° 2, letra a) de la 2008, que sustituyó la expresión
343
"castigado", que se empleaba en el Art. 92, N° 2 (LABATUT, I, 2 3 6 ;

texto original, por la de "condena- NOVOA, I I , 8 2 ; ETCHEBERRY, I I , 3 1 ;
do". KÜNSEMÜLLER, Comentario, 212),
Antes de la modificación referi- Los delitos precedentes deben

da había acuerdo en la doctrina en tener señalada por la Ley igual o
que para la aplicación de esta agra- mayor pena que la asignada al nue-
vante (conocida como reincidencia vo delito, por lo que la doctrina sos-
propia genérica) era necesario que se tiene que hay que estarse a la pena
hubieren cumplido las penas anterio- abstracta establecida en la Ley y no a
res, en atención al texto expreso del la efectivamente impuesta (LABATUT,
Art. 92, inciso primero, y a la expre- I, 2 3 6 ; NOVOA, I I , 8 2 ; ETCHEBERRY,
sión castigado que usaba el propio I I , 3 1 ; GARRIDO, I , 2 1 6 ; CURY, 5 1 0 ;
precepto. Actualmente basta con las POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
condenas, salvo, por supuesto, que 520; KÜNSEMÜLLER, Comentario,
el condenado haya sido amnistiado, 212).
pues la amnistía extingue por com-
pleto la pena y todos sus efectos. Por Objeto de debate ha sido en
otra parte, los delitos por los cuales nuestra doctrina lo que debe enten-
el sujeto fue condenado anterior- derse por "delitos" para los efectos
mente tienen que ser de una especie de la aplicación de la agravante de
distinta a la del que ha originado la reincidencia. NOVOA observa que
el nuevo proceso, lo que se deduce la Ley no contiene ninguna exigen-
del N ° 2 ° del A r t . 9 2 (CURY, 5 1 0 ; cia respecto de la especie o índole
NOVOA, I I , 8 2 ; ETCHEBERRY, I I , 3 1 ) . de los delitos anteriores, fuera de la
Al concepto de delitos de la misma de tener señalada por la Ley igual o
especie nos referiremos al tratar de mayor pena que la prevista para el
la reincidencia específica. nuevo delito, por lo que toda clase
de hechos punibles quedaría suje-
Existe también acuerdo en que ta, en principio, a las normas sobre
la agravante se aplica sólo en el caso la reincidencia, incluidas las faltas,
de una pluralidad de delitos ante- los delitos culposos, los políticos
riores (dos o más), a diferencia de y los militares (NOVOA, I I , 8 2 , 8 3 ,
lo que ocurre en la agravante del 9 0 , 1 0 4 ; del mismo parecer CURY,
N° 16 (reincidencia específica), lo 5 1 4 ) . Como lo advierte NOVOA, 9 0 ,
que se infiere tanto del empleo del la tendencia general es no conside-

plural (delitos), como del texto del rar los delitos políticos propiamente
344
tales para los efectos de la reinciden- con el derecho penal de acto y con-
cia, sea que uno de ellos haya moti- travenir, además, el principio del
vado la condena anterior, sea que de non bis in idem (un cuestionamiento
esa clase sea el nuevo delito come- de la reincidencia como agravante
tido. Por su parte, LABATUT, I, 230, se encuentra en CURY, 5 0 6 y ss., y
observa que la tendencia, inspirada MERA, 1 4 1 s.).
en el concepto de peligrosidad, sería
la de excluir de la reincidencia a los En lo que respecta a las faltas,
delitos políticos y militares. coincidimos con ETCHEBERRY, II,
32, quien acota que la Comisión
Siendo efectivo que la Ley no Redactora (en atención a los ante-
hace a este respecto distinciones ex- cedentes históricos citados por este
presas, nos parece, atendida por una autor), sólo entendió referirse a la
parte la naturaleza y fundamentos reincidencia en crímenes o simples
de la agravante de reincidencia, y delitos, y no en faltas, a lo que debe
por la otra la índole de cierto tipo agregarse que, de incluirse las faltas
de hechos delictivos, que la expre- en la reincidencia, ellas no prescribi-
sión "delitos", en el contexto de la rían nunca, toda vez que el Art. 104
disposición, excluye a las faltas y sólo se refiere a la prescripción de los
los delitos culposos, como también crímenes y simples delitos, conclu-
a los delitos militares y políticos, sión a todas luces inaceptable. Ade-
pues en estas infracciones, dada su más, como lo señala ETCHEBERRY,
escasa gravedad en el caso de las fal- el Decreto Ley N° 645, de 1925,
tas y los cuasidelitos, o su especifi- que creó el Registro Nacional de
cidad o motivaciones en el caso de Condenas, establece que él servirá
los delitos militares y políticos, no "para comprobar la reincidencia"
se divisa la peligrosidad o desprecio (Art. 2O), en tanto que su Art. 3O
hacia el derecho de parte del autor ordena inscribir todas las condenas
como tampoco el fracaso disuasivo "por crímenes y simples delitos",
de la condena (fundamento actual- y no por las "faltas" (ETCHEBERRY,
mente irrelevante, puesto que no se II, 3 3 ) . Con todo, NOVOA, II, 1 0 6 ,
exige el cumplimiento de la pena), considera que las faltas pueden de-
que han sido las razones que tradi- terminar la aplicación de una agra-
cionalmente se han esgrimido para vante de reincidencia sea que el de-
justificar una agravante que es criti- lito o delitos ya sancionados hayan
cada hoy en día por la mayoría de la constituido falta, sea que constituya
doctrina por resultar incompatible falta el nuevo delito cometido, sea
345
que unos y otros formen entre las tes no son aplicables a los cuasideli-
faltas. KÜNSEMÜLLER, Comentario, tos y a que la voz "delito" se emplea
212, incluye, dentro de la expresión en el Art. 2 o , en sentido restrictivo,
"delitos" que usa la ley, los crímenes, como opuesta a los cuasidelitos, por
simples delitos y faltas. Del mismo lo que la condena por estos últimos
parecer, CURY, 514. no sería suficiente para dar origen
a la reincidencia. GARRIDO, I , 2 2 1 ,
En lo que respecta a los delitos estima que no procede esta agravan-
culposos, LABATUT, I, 2 3 4 , y N O - te respecto de los delitos culposos,
VOA, II, 90, señalan que la tenden- pues el fundamento que se tuvo
cia general sería admitir la agravante para incorporar la reincidencia entre
cuando la relación se produce entre las agravantes fue el de que demos-
dos o más cuasidelitos, porque el traría una mayor malignidad del su-
reincidente en estos casos revela con jeto activo, lo que no sucede en los
su conducta imprudente un pro- cuasidelitos.
fundo desprecio hacia las normas
de convivencia social, conclusión Otra cuestión debatida, como
que parece sorprendente, atendida observa LABATUT, I, 233, es la de
la naturaleza de la culpa, incom- si procede declarar la reincidencia
patible, como se dijo con los, por en caso de fallos emanados de tri-
lo demás discutibles, fundamentos bunales extranjeros o si únicamen-
de la agravante de la reincidencia. te deben considerarse las sentencias
CURY, 5 1 3 S., que de lege ferenda es- pronunciadas por los tribunales na-
tima deseable excluir la reincidencia cionales. Este autor, lo mismo que
del catálogo de las agravantes, tanto NOVOA, I I , 8 9 , 9 0 , y CURY, 5 1 3 , s e
para los delitos dolosos como para pronuncian en el sentido de que sí
los culposos, considera, sin embar- deben considerarse las sentencias
go, que de acuerdo con la Ley vi- pronunciadas en el extranjero, aten-
gente, es imposible sustraer el delito dido lo dispuesto en el Art. 310 del
culposo a la eficacia agravatoria de Código de Derecho Internacional
la reincidencia. ETCHEBERRY, II, 3 4 , Privado (Código de Bustamante),
fundamenta su opinión contraria de acuerdo con el cual debe ser te-
a la procedencia de la reincidencia nida en cuenta la sentencia dictada
tratándose de delitos culposos, aten- en un Estado extranjero contratan-
diendo a que en estos casos no hay te (como es el caso de nuestro país)
una actitud de desprecio ni rebeldía para la determinación de los concep-
hacia la ley, a que las demás agravan- tos legales de la reiteración y de la
346
reincidencia, salvo los casos en que contra la Salud Pública), se tendrán

se opusiere la legislación local (que en cuenta las sentencias firmes dic-
no es nuestro caso). En relación con tadas en un Estado extranjero, salvo
esta materia, debe tenerse presente en cuanto hubieren sido pronuncia-
la Ley N° 17.155, de 11 de junio das en violación de la jurisdicción
de 1969, según la cual (Art. 8 o , de los tribunales nacionales.
inc. I o ), para la determinación de
si existe reincidencia (o habituali- La agravante examinada es una
dad criminal) respecto de los delitos causa de agravación personal, inco-
contemplados en el Párrafo 14 del municable (KÜNSEMÜLLER, Comen-
Título VI del Libro II del Código tario, 2 1 2 ; CURY, 5 1 4 ; GARRIDO, I ,
Penal (Crímenes y Simples delitos 221).

[...]
16 a . Haber sido condenado el culpable anteriormente por de-
lito de la misma especie.
COMENTARIO
Jorge Mera
La reincidencia específica del "(s)er reincidente en delito de la

N° 16 se considera más grave que misma especie", y la doctrina estaba
la genérica, porque basta haber sido conteste en que se requería del cum-
condenado anteriormente el culpa- plimiento de la condena por el de-
ble por un solo delito de la misma lito anterior ( N O V O A , II, 83; CURY,
especie, independientemente de la 511; GARRIDO, I, 218; KÜNSEMÜ-
distinta gravedad de ambas infrac- LLER, Comentario, 214).
ciones. Al igual que la circunstancia
15a, la 16a también fue modificada Ha suscitado debate en la doc-
por el Art. I o , N° 2, letra b) de la trina nacional lo que debe enten-
Ley N° 20.253, de 14 de marzo de derse por "delito de la misma es-
2008. El texto original se refería a pecie", debiendo tenerse presente
347
ART. 12 N " 16 C Ó D I G O PENAL COMENTADO
que se desestimaba la aplicación del bien jurídico comprometido por

Art. 509 del antiguo Código de Pro- las diversas infracciones y al móvil
cedimiento Penal, de acuerdo con el que generó su perpetración. ETCHE-
cual, para los efectos de la penali- BERRY, II, 32, discrepa en cuanto a
dad de la reiteración de crímenes y considerar el móvil como un fac-
simples delitos de la misma especie, tor que incida en la calificación de
debía entenderse por tales los que "delito de la misma especie", adhi-
estuvieran contemplados en un mis- riendo a la opinión de CURY, 5 1 2 ,
mo título de la Ley penal (Código para quien la identidad de móviles
Penal o leyes especiales), por tratarse del autor significaría forzar excesiva-
de una regla específica aplicable sólo mente el sentido de la norma.
a la mencionada hipótesis de reitera-
ción. A este respecto, existen dos cri- En opinión de la doctrina, que
terios, según se exija identidad abso- compartimos, son dos los elementos
luta (cometer el mismo delito, que que deben tenerse en cuenta para la
habría sido el parecer de PACHECO determinación de si se trata de deli-
y FUENSALIDA) O identidad relativa. tos de la misma especie: en primer
Nuestra doctrina sigue el segundo lugar, el objeto jurídico de protec-
criterio (NOVOA, I I , 8 4 ; CURY, 5 1 1 , ción o bien jurídico y, en segundo
quien considera que la identifica- término, la forma que adopta el ata-
ción de "delito de la misma especie" que, es decir, los medios de comisión
con "el mismo delito", significaría (ETCHEBERRY, II, 3 2 con nota al pie
confundir la identidad de especie N ° 2 , CURY, 5 1 2 , GARRIDO, I , 2 1 9
con la de la tipicidad, lo que forma- y KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 1 5
liza exageradamente el requisito y, s.; adhiere con matices a estos cri-
además, no encuentra apoyo en el terios NOVOA, II, 8 4 , 8 5 , agregando
texto de la ley), debiendo establecer- un tercer factor que podría determi-
se la identidad relativa de acuerdo a nar la semejanza, como es "el áni-
la semejanza o caracteres comunes mo perseguido por el delincuente",
esenciales entre las correspondientes en referencia, al parecer, al móvil al
infracciones, variando las opiniones que se refería LABATUT). Respecto
en atención a los distintos factores de lo primero, la doctrina considera
que deben considerarse para deter- que son delitos de la misma especie
minar dicha similitud. aquéllos en los que siendo diferen-
tes los bienes jurídicos protegidos,
LABATUT,I, 23, considera que se hallan en una situación especial
debe atenderse a la naturaleza del de relación o vínculo, como el caso,
348
según CURY, 5 1 2 , de los delitos co- de protección constituye un medio

nectados de manera que la lesión de de comisión sustancialmente distin-
uno de ellos supone necesariamente to del contemplado en el hurto (en
la del otro (parecer al que adhieren verdad, en éste no se tipifica ningún
GARRIDO, I, 2 2 0 ; y KÜNSEMÜLLER, medio en particular, pues la clan-
Comentario, 216), por lo que el ho- destinidad puede faltar en muchos
micidio es de la misma especie que casos). En todo caso, el robo con
las lesiones corporales y la violación fuerza en las cosas en lugar habita-
de la misma especie que los abusos do no sería de la misma especie que
sexuales. Conforme a estos criterios, el hurto, pues en aquél se atenta no
la estafa y el robo con violencia o in- sólo en contra de la propiedad, sino
timidación (ejemplo de CURY) no se- que también de la inviolabilidad del
rían delitos de la misma especie, no hogar, e incluso, podría sostenerse,
obstante atentar ambos en contra de tras la nueva pena establecida en la
un mismo bien jurídico, como es la Ley N° 1 9 . 4 4 9 , de 8 de marzo de
propiedad, como tampoco lo serían 1996, en contra (potencialmente)
el hurto y la estafa (ejemplo de GA- de la vida e integridad corporal. En
RRIDO), por tratarse de distintas mo- el parecer de POLITOFF / MATUS /
dalidades de comisión (CURY, 5 1 2 ; RAMÍREZ, P G , 5 2 1 , lo único cierto
GARRIDO, I, 2 1 9 ; ETCHEBERRY, I I , en esta materia es que al menos sería
32). En cambio (ejemplo de KÜNSE- de la misma especie "la caída en el
MÜLLER) serían delitos de la misma mismo delito", por lo que habremos
especie el hurto y el robo con fuerza de esperar una mayor decantación
en las cosas, por cuanto ambos tie- judicial y doctrinal para el resto de
nen como objeto jurídico de protec- los casos.
ción la propiedad y los medios típi-
cos de ataque, si bien no son iguales, También han suscitado discu-
poseerían semejanza (en el hurto, el sión los denominados delitos "plu-
apoderamiento subrepticio; en el risubsistentes", esto es, aquéllos cu-
robo, el apoderamiento se lleva a yos tipos legales están destinados a
cabo mediante la fuerza). Nos pare- proteger dos o más bienes jurídicos,
ce discutible esta conclusión, si uno como sería el caso de la malversación
de los criterios para decidir sobre la de caudales públicos mediante sus-
"semejanza esencial" o "naturaleza" tracción (donde se protege la propie-
de las infracciones es el medio de dad fiscal y la probidad): ¿el hurto
ataque o comisión, pues la fuerza en y la apropiación indebida, son de la
las cosas empleada sobre los medios misma especie que dicha malversa-
349
ción? Así lo sostienen CURY, 512; duda destacado en el mismo y que

GARRIDO, I, 2 1 9 ; y KÜNSEMÜLLER, es absorbido por la malversación.
Comentario, 216 s., considerando Sin embargo, el hecho de ser la re-
estos dos últimos que cabe afirmar la ferida malversación un delito espe-
identidad de especie en el caso que cial impropio en el que el contenido
el desvalor de un delito concurren- del injusto está determinado por la
te queda claramente absorbido por posición que el sujeto activo (un
el del plurisubsistente, siempre que funcionario público) ostenta en re-
la modalidad de agresión al bien ju- lación con el otro bien jurídico pro-
rídico sea análoga. En opinión de tegido por la figura (probidad), de-
CURY, 5 1 2 , es prácticamente impo- termina, en nuestra opinión, que no
sible ofrecer una regla firme para pueda afirmarse la existencia de una
tales casos, por lo que el intérprete semejanza sustancial con el hurto y
deberá resolver cada uno de ellos la apropiación indebida, y menos
teniendo en consideración la impor- aún que sean de la misma naturale-
tancia relativa que la Ley atribuye za, puesto que el autor de los men-
a los distintos bienes jurídicamente cionados delitos comunes en contra
protegidos en la fundamentación del de la propiedad no infringe ningún
tipo respectivo; sólo podrá afirmar- deber especial cuando se apropia de
se la reincidencia específica cuando las cosas, siendo dicha infracción la
el que constituye el objeto jurídico razón determinante de la construc-
de otro u otros delitos concurrentes ción de una figura como la de mal-
aparezca muy destacado en el pluri- versación de caudales públicos.
subsistente, y el modo de ataque sea,
además, esencialmente semejante. Hay consenso en la doctrina
que resulta irrelevante para la de-
A nuestro juicio, y discrepando cisión de si se trata de delitos de la
del parecer de los autores citados, el misma especie el grado de desarro-
hurto y la apropiación indebida no llo del hecho punible o la forma de
son delitos de la misma especie que su intervención en el mismo, por
la malversación de causales públicos lo que son de la misma especie un
mediante sustracción, no obstante homicidio tentado que uno con-
que los medios de comisión sean sumado, una complicidad que una
análogos y que se proteja en ambas autoría en un robo, etc. (LABATUT,
infracciones la propiedad, y ésta sea, I , 2 3 1 ; NOVOA, I I , 8 6 ; CURY, 5 1 3 ;
en el sentido de este último tipo le- KÜNSEMÜLLER, Comentario, 217;
gal, un bien jurídico que aparece sin GARRIDO, I, 2 2 0 ) .
350
JORGE MERA ART. 12N» 17
Otro problema que se ha plan- tratarse justamente de una norma es-

teado respecto de la reincidencia es pecial (del mismo parecer, CURY, 511,
si puede un mismo delito dar origen quien sostiene que la reincidencia es-
a dos agravantes si se cumplen los re- pecífica desplaza a la genérica aún si
quisitos de ambas. Así, por ejemplo, están basadas en hechos distintos).
el caso de una persona que ha sido Por la misma razón (norma especial),
condenada anteriormente por lesio- si se comete el nuevo delito mientras
nes graves del N° Io del Art. 397 y se cumple una condena (reincidencia
por hurto, es condenada nuevamente impropia), sólo cabría la aplicación de
por hurto, encuadraría en las hipóte- la agravante del N° 14, y no además la
sis de la reincidencia genérica (haber de los N°s. 15 y 16 del mismo artícu-
sido condenada anteriormente el cul- lo, aunque concurrieran los supuestos
pable por delitos a que la Ley asigna previstos en estos últimos (LABATUT,
igual o mayor pena) y de la específi- I, 237). Con todo, aunque este autor
ca (haber sido condenado el culpable afirma que en principio habría que
anteriormente por delito de la mis- pronunciarse por la respuesta negativa
ma especie). NOVOA, II, 87 sostiene, (un mismo delito no puede dar lugar a
con razón, que un mismo hecho no dos agravantes por causa de reinciden-
puede dar lugar a la aplicación sino cia), agrega a continuación que puede
de una sola agravante. Coincidimos suceder que el que delinque durante
con este parecer, pues de lo contrario el cumplimiento de una condena o
se violaría el principio del non bis in después de haberla quebrantado, haya
idem, que prohibe precisamente que cumplido anteriormente otras conde-
un mismo hecho se tome en cuenta nas que permitan incluirlo en alguno
dos veces para agravar la responsabi- de los dos primeros casos del Art. 92,
lidad penal. En el caso del ejemplo evento en el cual habría incurrido en la
propuesto, en que concurren los re- circunstancia del N° 14 y en la corres-
quisitos de ambas clases de reinciden- pondiente de los N°s. 15 y 16, según
cia propia, la genérica y la específica, se trate de infracciones de la misma o
deberá aplicarse sólo esta última, por distinta especie.

[...]
17 a . Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un
culto permitido en la República.
COMENTARIO
Jorge Mera
De acuerdo con la opinión do- dentro del alcance de esta agravan-

minante, el "lugar" al que se refiere te (en el mismo sentido, GARRIDO,
la Ley debe entenderse en sentido I, 2 3 8 ) .
amplio, siempre que se encuentre
destinado al ejercicio de un culto "Culto permitido en la Re-
permitido. En consecuencia, se in- pública", de acuerdo con la Cons-
cluyen no sólo los templos abier- titución, es todo aquel que no se
tos al público, sino que también oponga a la moral, a las buenas
recintos privados, como capillas costumbres o al orden público (LA-
u oratorios ( N O V O A , I , 6 6 ; C U R Y , BATUT, I , 2 2 8 ; ETCHEBERRY, I I , 4 1 ;
5 4 0 ; G A R R I D O , I , 2 3 8 ) . Sobre este CURY, 5 4 1 ) . En cuanto al concepto
particular, LABATUT, I, 2 2 8 , plan- mismo de "culto", se sostiene que
tea un concepto aún más amplio: éste requiere de una manifestación
cualquier sitio o lugar en el que, en de amor o adoración, o por lo me-
forma permanente o accidental, se nos de respeto ( G A R R I D O , I , 2 3 8 ;
desarrollen ceremonias religiosas C U R Y , 5 4 1 ) , por lo que los actos
de un culto que no contravenga la de espiritismo y otros semejantes
prohibición constitucional. Tal po- no serían un "culto" ( C U R Y , 5 4 1 ;
dría ser, por ejemplo, el caso de ca- G A R R I D O , I , 2 3 8 ; también ETCHE-
lles, plazas y otros lugares públicos BERRY, I I , 4 1 duda de su calidad de
en los que se celebran ceremonias "culto").
religiosas. Sin embargo, como ob-
serva C U R Y , 5 4 0 s., dichos lugares Se ha discutido si es preciso
deben entenderse excluidos de la que el delito importe una ofensa al
agravante, porque no se encuen- culto en cuestión o si basta con que
tran "destinados" específicamente se cometa en un lugar destinado a
al ejercicio de ningún culto. ET- su ejercicio. De este último parecer
CHEBERRY, I I , 4 1 , estima "dudoso" s o n ( G A R R I D O , I , 2 3 8 ; y CURY, 5 4 0 ) .
que tratándose de cultos que no En cambio, POLITOFF / MATUS / RA-
tienen templos especiales, sus sim- MÍREZ, P G , 5 1 8s., sostienen que la
ples sitios ocasionales de asamblea agravante sólo procede si el lugar se
pudieran ser considerados "lugares escoge con la intención de ofender
destinados al ejercicio de un culto" el ejercicio del culto de que se trate,
352
y siempre que ello no constituya al- La agravante es objetiva, por

guno de los delitos contemplados en lo que se comunica a los partícipes
los artículos 1 3 8 a 1 4 0 . (CURY, 5 3 1 ; GARRIDO, I , 2 3 8 ) .

[-.]
18 a . Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que
por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en
su morada, cuando él no haya provocado el suceso.
COMENTARIO
Jorge Mera
Se contemplan aquí dos alter- fuerza en las cosas en lugar habita-

nativas, que en caso de concurrir do (ETCHEBERRY, II, 42). Este autor
simultáneamente dan origen a una señala que la agravante no se aplica
sola agravante (NOVOA, I I , 6 6 ; CURY, a la mujer, en caso de ser ésta la víc-
5 3 4 ; GARRIDO, I , 2 3 9 ) . tima de la violación. Concordamos
con este parecer, pero no por ser (el
Ejecutar el hecho con ofensa o sexo) una circunstancia inherente a
desprecio del respeto que por la digni- la violación (actualmente no lo es),
dad, autoridad, edad o sexo mereciere sino porque el sexo del ofendido es
el ofendido irrelevante en dicho delito.
Como lo señala ETCHEBERRY, Aunque el punto, en general,

esta agravante no recibe aplicación no ha sido destacado por nuestra
cuando ella es inherente al delito: doctrina, quizás por parecer obvio,
autoridad, en el desacato; dignidad, el elemento básico de la agravante
en el atentado en contra de un mi- es la falta al respeto que merece el
nistro del culto; anciano o niño, en ofendido, por lo que la agravante
el abandono de niños y personas des- no concurrirá, aun cuando el sujeto
validas; morada del ofendido, en la pasivo tenga alguna de las calidades
violación de domicilio y el robo con previstas en la ley, si no concurre
353
aquélla ( N O V O A , I I , 66; GARRIDO, I , puede ser considerada una ofensa o

239). Es preciso, pues, que el delito un desprecio del respeto que se me-
se ejecute en circunstancias tales que rece el ofendido; la extrema inhu-
constituyan una ofensa o desprecio manidad que la fundamenta la hace
del respeto que merece la víctima, aplicable a toda clase de víctimas,
en atención las calidades a que se siendo irrelevante las calidades éstas
refiere la ley. puedan presentar.
No es necesario, como con ra- Subjetivamente, en opinión de

zón lo acota CURY, 5 4 1 , que se sume CURY, 5 4 1 ; y GARRIDO, I , 2 3 9 , bas-
al delito ejecutado un ataque espe- ta con el dolo común a todo delito
cial al honor, dignidad o calidad de (conocimiento o representación de
la víctima. Pero sí se requiere, porque el hecho importa la ofensa o el
que de lo contrario la agravante se desprecio a que alude la ley, y vo-
configuraría por la sola razón de luntad de realizarlo), aunque no sea
tener la víctima las calidades men- ése el objetivo del sujeto. Nos parece
cionadas por la ley, lo que nadie ha que la figura, por su propia natura-
pretendido y no tendría sentido al- leza, no es compatible con el dolo
guno, que el hecho se ejecute, como eventual, siendo necesario el dolo
dijimos, en circunstancias tales que directo. El desvalor de acto, que es
representen la ofensa o el desprecio menor en el caso del dolo eventual,
del respeto que merecen los ofendi- no parece ser motivo de especial
dos. Evidentemente, si al delito se reprobación si, como lo señala el
agrega un ataque especial al honor, mismo CURY, el fundamento de la
dignidad o calidad de la víctima, agravación radicaría en la antijuridi-
ello por sí mismo hará procedente cidad incrementada por la lesión a
la agravante. POLITOFF / MATUS/ R A - los deberes de respeto que originan
MÍREZ, PG, 519, observan sobre este las calidades personales de la vícti-
último particular que si se trata de m a (CURY, 5 4 2 ) .
alguna ofensa adicional al delito, su
distinción se hace difícil frente a la El concepto de "dignidad" ha
agravante del N° 4 (ensañamiento), sido objeto de discusión. Para un
o del N° 9, de ignominia. Concor- sector de la doctrina, con distintos
damos con este parecer en lo que matices, la dignidad consistiría en
respecta a la "ignominia", no así en la posición superior, el realce social
lo que concierne al "ensañamiento", especial que se le reconoce a una
pues nos parece que esta última no persona respecto de otras, debido a
354
las cualidades relevantes que se les difícil de conciliar, como lo señalan

atribuyen o a los cargos o funciones POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
que desempeña o ha desempeña- 519, con la garantía constitucional
do, la que la hace acreedora a una de la igualdad ante la ley. No hay
particular consideración por parte personas más "dignas" que otras. No
de la comunidad ( N O V O A , II, 67; existe un deber de respeto especial
GARRIDO, I, 2 3 9 ; CURY, 5 4 1 , quien por parte de todos los ciudadanos
enfatiza que la dignidad no depen- hacia las personas que tienen un
de en ningún caso de considera- reconocimiento público de excelen-
ciones atingentes a la "clase social" cia, virtud o superioridad. De ahí
del ofendido). Un concepto distin- que discrepemos de quienes piensan
to es el sugerido por ETCHEBERRY, que la dignidad del ofendido ha de
II, 41 s., para quien la "dignidad" apreciarse en comparación con la
a veces se identificará con la auto- del ofensor (LABATUT, I , 2 2 8 ; CURY,
ridad y en otros tendrá un sentido 541 s.). Ambos son igualmente dig-
diferente, como el caso de los dignos y no tiene el ofensor un deber
natarios eclesiásticos o ministros de de respeto especial por el ofendido,
un culto, embajadores de naciones en atención a que éste sea una per-
extranjeras, los profesores para con sona con tales merecimientos, que
sus alumnos, los jefes para con sus goza de la consideración general.
subordinados.
Cosa distinta (ajena a la cues-
Creemos que la "dignidad" a tión examinada) es que, en el ámbi-
que se refiere la agravante debe te- to público o privado, exista el deber
ner el sentido de un reconocimiento de respeto hacia otras, fundado en
"colectivo" a quien ostenta esta cali- vínculos de diversa naturaleza que
dad (lo mismo que la "autoridad", nada tienen que ver con la "digni-
limitada a la pública), por lo que dad" del ofendido. La infracción, en
nos parece que la falta del respeto a tales casos, de dicho deber, puede dar
los profesores, a los jefes o a otras lugar a la agravación de la responsa-
personas, en el ámbito de las rela- bilidad penal. Es lo que ocurre en
ciones privadas, no puede dar lugar el caso de las lesiones menos graves
a la agravante. El problema radica en inferidas a guardadores, sacerdotes o
que, de acuerdo con las valoraciones maestros (Art. 401). Es significativo
ético-sociales y socio-culturales ac- que este precepto incluya en la agra-
tuales, la agravante examinada (por vante las lesiones menos graves infe-
lo que atañe a la "dignidad"), resulta ridas a personas constituidas en dig-
355
nidad o autoridad pública, de donde el término "autoridad" alude a per-

se desprende que las otras calidades sonas que ejercen mando sobre otra
anteriormente aludidas no constitu- en virtud de relaciones privadas,
yen estas últimas. La expresión "dig- como pueden ser tutores, maestros,
nidad" que usa la ley, equiparándola etc., por lo que la aplicación de esta
a la "autoridad" pública, debe inter- agravante no originaría conflictos
pretarse, a nuestro juicio, en el mis- con el N° 13, claramente referido
mo sentido que el término tiene en el a la autoridad pública. GARRIDO, I,
N° 18, y por tal razón está expuesta 239, es del mismo parecer. Nos pa-
a los mismos reparos de "constitucio- rece que lleva la razón CURY, 5 4 2 ,
nalidad" antes mencionados. al sostener que, aunque atendible, el
argumento de NOVOA no se deduce
La expresión "autoridad" tam- de la voluntad de la ley, la que debe
bién ha sido objeto de debate. ET- prevalecer sobre la de su autor.
CHEBERRY, II, 42; y CURY, 542, pien-
san, con razón, que tiene el mismo Las condiciones de edad y sexo
significado de "autoridad pública" de la víctima (el femenino, pues-
contemplado en el N° 13, radican- to que sólo las mujeres, en nuestro
do la diferencia en que mientras en medio cultural, merecerían un respe-
la agravante del N° 13 el ofendido to especial) son relativas, debiendo
por el delito es la propia autoridad, apreciarse comparativamente con las
en la del N° 13, se trata de un delito del sujeto activo (LABATUT, I, 2 2 8 ;
diferente, en que sólo de modo adi- GARRIDO, I , 2 4 0 ) . En todo caso, la
cional se manifiesta desprecio por agravante, en lo que se refiere a la
la autoridad. LABATUT, I, 228, cree mujer, sólo podría concurrir cuando
que la expresión "autoridad" es más es un hombre el que comete el delito
amplia que la correspondiente del en su contra, con ofensa o desprecio
N° 13, porque considera en general del respeto que ella merece (NOVOA,
a toda autoridad (maestros, guar- II, 67). NOVOA, II, 67, hace presente
dadores, etc.). NOVOA, II, 67, in- que, puesto que a la mujer se la tien-
vocando antecedentes históricos (la de a igualar con el hombre, hay que
Comisión Redactora acordó agregar ser muy "parco" en la aplicación de la
la mención de la autoridad "para agravante cuando se trate de un deli-
comprender los delitos cometidos to en que una mujer sea la ofendida.
en contra de los tutores, curadores
o encargados de la crianza y educa- Esta primera hipótesis de la
ción de una persona"), sostiene que agravante no se aplicaría, según un
356
sector de la doctrina, en los casos en y el ofendido tienen la misma mora-

que el ofensor tiene la misma calidad da, como tampoco cuando el ingre-
o condición que el ofendido (LA- so en la morada ajena es inherente
BATUT, I, 228; NOVOA, II, 66, para a la comisión del delito, como ocu-
quien, "de ordinario", no habrá lu- rre, por ejemplo, en la violación de
gar a la agravación si el ofensor goza morada y en el robo con fuerza en
de una calidad o condición igual o las cosas en lugar habitado ( N O V O A ,
semejante a la del ofendido; GARRI- II, 67; ETCHEBERRY, II, 4 2 ; CURY,
DO 1,240). La conclusión, razonable 5 4 2 ) . GARRIDO, I , 2 4 0 , extiende el
en los casos en que la condición del concepto de "morada" a la pieza del
ofendido a la que se debe respecto es hotel o residencial donde se pernoc-
la edad o el sexo, no parece serlo, en ta, la pieza que se arrienda, posición
cambio, si se trata de la calidad de que no compartimos, pues importa,
"autoridad". No se divisa por qué el a nuestro juicio, una interpretación
deber de respeto hacia la autoridad analógica de dicha expresión. LABA-
no es exigible a las otras autoridades, TUT, 1,228, considera que la palabra
las que, por cierto, podrían cometer "morada" comprende el o los domi-
el delito con ofensa o desprecio del cilios del ofendido, por lo que no
respeto que aquélla merece. debe interpretársela como sinónimo
de casa-habitación. NOVOA cita una
Ejecutar el hecho en la morada SCS de 28 de junio de 1953 (RCP,
del ofendido al que se debe respeto, en T . X I I I [ 1 9 5 3 ] , 1 0 8 ) , que resolvió
consideración a su dignidad, autori- que la agravante examinada no se
dad, edad o sexo aplica si el delito no podía ejecutarse
sino dentro de la morada del ofen-
No basta, por cierto, con ejecu- dido, por encontrarse allí el dinero
tar el delito en la morada de cual- y demás especies que se proponía
quier persona, sino que es preciso robar el ofensor.
que el hecho punible se cometa "en
la morada de la persona a la cual se La aplicación de esta segunda
debe respeto" ( G A R R I D O , I, 240). hipótesis de la agravante procede
siempre que el ofendido "no haya
La opinión dominante entien- provocado el suceso". GARRIDO, I ,
de por "morada" el lugar donde ha- 241 piensa que esta exigencia nega-
bita la persona, su hogar doméstico, tiva sólo rige para esta segunda al-
y considera que la agravante no se ternativa, no así en el caso de la pri-
aplica en los casos en que el ofensor mera. Discrepamos de este parecer.
357
La redacción del precepto permite (inmediatez y suficiencia). Similar

colegir que se trata de una exigencia es el parecer de ETCHEBERRY, I I , 4 2 :
común a ambas hipótesis. En todo el ofendido debe haber provocado
caso, de estimarse dudosa la cues- el suceso dentro de la morada, in-
tión, nos parece que procedería la mediatamente antes de que éste se
analogía in bonam partem. produzca.
En cuanto al significado de la En opinión de CURY, 541; y de

"provocación", CURY, 542; y GARRI- GARRIDO, I, 241, la agravante del
DO, I, 240 s., estiman que es el mis- N° 18 se comunica a los partícipes,
mo que tiene en la legítima defensa a causa de su índole objetiva.
19 a . Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar

cerrado.
COMENTARIO
Jorge Mera
En cuanto a la finalidad de la quien critica que se limite la agra-

fractura o el escalamiento, estos me- vante a los casos en que la fractura
dios de comisión deben ser emplea- o el escalamiento tienen lugar antes
dos, como se desprende del texto o durante la comisión del delito, es
legal y lo destaca CURY, 5 4 3 , para frecuente que el delito no esté con-
"cometer" el delito, esto es, en el sumado mientras el agente no haya
curso de su ejecución, por lo que no salido del lugar cerrado, de modo
corresponde apreciar la agravante si que si al salir del mismo se recurre
se los ha utilizado para fugarse o con a dichos medios de comisión, debe-
cualquiera otra finalidad ulterior a la ría aplicarse la agravante. A nuestro
consumación (en el mismo sentido juicio, no hay contradicción entre
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 2 3 ) . ambas posiciones, puesto que en
En opinión de GARRIDO, I , 2 4 2 , los casos a que se refiere GARRIDO,
358
la fractura o el escalamiento se han sitio", y el escalamiento, en "saltar

empleado para cometer el delito (el por cima de pared, o aunque sea
salir del lugar forma parte del tipo de vallado, siempre que presente
legal), esto es, en el curso de su eje- resistencia, y ofrezca de ordinario
cución, y no, por lo tanto, con pos- seguridad" (ETCHEBERRY, II, 4 2 ;
terioridad a la consumación. CURY, 5 4 3 ) . EL fundamento de esta
segunda posición es que el alcance,
NOVOA, II, 6 8 , también insiste amplísimo (al considerar también
en que es indispensable que el suje- escalamiento el solo hecho de entrar
to activo se valga del escalamiento por vía no destinada al efecto), que
como un medio para consumar el el Art. 440 N° 1 le asigna al "escala-
delito, por lo cual, no se aplica, a su miento", es válido sólo para el delito
juicio, la agravante, al que habiendo de robo con fuerza en las cosas, y no
penetrado a lugar cerrado con un tiene vigencia general.
fin no delictuoso, comete dentro de
él un delito que no se proponía eje- Ambas posiciones conducen a
cutar cuando escaló. consecuencias prácticas diferentes.
Así, de estarse al significado natural
Las opiniones de la doctrina de las expresiones, quedaría exclui-
respecto del significado de las expre- do de la agravante el hecho de en-
siones "fractura" y "escalamiento" se trar al lugar cerrado por vía no des-
encuentran divididas. Mientras unos tinada al efecto, en los casos en que
estiman que debe entendérselas en ello ocurriera sin emplear la fractura
el sentido que a la voz escalamiento (ingresar por una ventana abierta,
le da el Art. 440 N° 1 ("cuando se por ejemplo). Conforme con este
entra por vía no destinada al efec- mismo significado natural, el hecho
to, por forado o con rompimien- de "salir" del lugar cerrado mediante
to de pared o techos, o fractura de fractura o escalamiento, constituiría
puertas o ventanas") (LABATUT, I, la agravante, en tanto que de estar-
2 2 8 ; NOVOA, I I , 6 8 , 6 9 ; GARRIDO, I , se al concepto de escalamiento del
241 s.), otros consideran que debe Art. 440 N° 1 (referido sólo al in-
interpretárselas en su sentido natu- greso al lugar), esta última debería
ral, como hace PACHECO, para quien desecharse. De acuerdo con el sig-
la "fractura" consiste en "abrir, por nificado del Art. 440 N° 1, no se
medios violentos, con rompimiento configuraría la agravante en caso de
y destrozo, puerta, caja o cualquiera fractura de cajas o cofres cerrados,
otra cosa que cierra y guarda algún en tanto que según el alcance del
359
sentido natural de las expresiones terminada del espacio. Este es tam-

examinadas, sí procedería su aplica- bién el sentido que se desprende del
ción, de acuerdo con la opinión do- propio Código Penal, que al sancio-
minante. A nuestro juicio, en tales nar el robo con fuerza en las cosas en
casos no procede la aplicación de la lugar habitado, distingue claramen-
agravante, porque las cajas y cofres, te, entre hacer uso de llaves, ganzúas
no son un "lugar" cerrado, sino que u otros instrumentos para "entrar en
un "objeto". el lugar del robo" o para "abrir los
muebles cerrados".
CURY, 5 4 0 ; y GARRIDO, I , 242
sostienen que "lugar cerrado" es cual- Las dos modalidades de la agra-
quier espacio, sitio u objeto al que no vante examinada son alternativas
se puede acceder libremente, por ha- (escalamiento o fractura), por lo
bérsele colocado obstáculos que im- que, en caso de concurrir ambas de-
pidan su acceso desde el exterior. Nos berá apreciarse sólo una agravante
parece que los "objetos" (muebles ce- (CURY, 5 4 4 ; GARRIDO, I , 2 4 2 ) .
rrados, un cofre) no califican, para
estos efectos, como "lugar cerrado", Desde el punto de vista subjeti-
y que su inclusión dentro del mismo vo la agravante supone dolo directo
representaría una aplicación analó- ( G A R R I D O , I , 2 4 2 ) y dada su natura-
gica de la ley. En su sentido natural, leza objetiva, se comunica a los partí-
"lugar" es un sitio, una porción de- cipes ( C U R Y , 5 4 3 ; GARRIDO, I , 2 4 2 ) .

[...]
20 a . Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas
en el artículo 132.
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta agravante fue introdu- de octubre de 2004. VARGAS, 187,

cida por la Ley N ° 1 9 . 9 7 5 , de 5 observa, con razón, que esta cir-
360
cunstancia no ha de considerar- tenerse en consideración la natura-

se, de acuerdo con el Art. 63, en leza del delito y sus accidentes.
aquellos delitos en que el porte
sea inherente para su comisión. En En los delitos de hurto y robo,
opinión de G A R R I D O , I , 2 4 3 , opera la pena correspondiente será elevada
en cualquier delito, por el solo he- en un grado cuando los culpables
cho de portarse un arma durante hagan uso de armas o sean portado-
su comisión. Discrepamos de este ras de ellas (Art. 450, incisos 2O, 3O y
parecer, puesto que resulta eviden- 4O). No procede, en tales casos, ob-
te que en la comisión de muchos viamente, conforme con el Art. 63,
delitos, atendida su naturaleza, no aplicar la agravante examinada.
existe ningún "peligro común" por P O L I T O F F / M A T U S / RAMÍREZ, P E ,
la sola circunstancia del porte del 391 s., sostienen, con razón, que la
arma, peligro que constituye la ra- agravante del N° 20 no se aplica al
zón por la que se sanciona dicho robo con violencia o intimidación,
porte. Nos parece que, aplicando simple o calificado, puesto que el
la analogía in bonam partem, debe uso de armas sería inherente a la
estarse, para la apreciación de la violencia o intimidación ejercidas.
agravante examinada, al espíritu Sólo cabría la agravante del porte de
del legislador, manifestado en el armas en el hurto, robo por sorpresa
Art. 450, inciso 3O (el mero por- y robo con fuerza en las cosas, pues
te de armas que no sean de fuego, en estos casos el porte de armas pa-
cortantes o punzantes, no agrava la rece representar un peligro común
pena, si a juicio del tribunal fue- que no es inherente a tales delitos
ren llevadas con un propósito aje- ni se encuentra, por lo mismo, com-
no a la comisión del delito) y en prendido en la medida de su pena.
el N° 12, de acuerdo con el cual, Cabe mencionar al respecto que
la circunstancia de ejecutarse el de- la Primera Sala del Tribunal Oral
lito de noche o en despoblado, se en lo Penal de Punta Arenas (RIT
tomará o no en consideración, se- N° 4 6 - 2 0 0 9 ) , resolvió que el hecho
gún la naturaleza y accidentes del de haberse empleado un arma blan-
delito. Conforme con lo expresa- ca, con la que se provocó lesiones a
do, pensamos que la agravante del la víctima, es una circunstancia in-
N° 20 debe ser apreciada en cada herente al homicidio (frustrado), por
caso por el juez, considerando la lo que no procede la aplicación de
existencia de un peligro común a la agravante del N° 20 del Art. 12,
raíz del porte, para lo cual deberá atendido lo dispuesto en el Art. 63.
361
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
$ 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad criminal según la

naturaleza y accidentes del delito
Artículo 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la

naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguini-
dad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el se-
gundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido
del ofensor.
BIBLIOGRAFÍA: KÜNSEMÜLLER, C a r l o s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t s . 12 y 1 3 " , en POLITOFF / ORTIZ, Co-
mentario, pp. 187-227.
COMENTARIO
Jorge Mera
Un primer problema es determi- que representan un peligro común,

nar en qué clase de delitos opera esta entre otros (GARRIDO, I, 2 5 3 ; CURY,
circunstancia modificatoria mixta. 5 4 4 ; KÜNSEMÜLLER, Comentario,
Resulta evidente que no puede apli- 224). En cambio, como observa
carse en todos los delitos, puesto GARRIDO, I, 2 5 3 , quedan compren-
que el presupuesto de la circunstan- didos en general los delitos contra
cia examinada es que exista entre el las personas y contra el patrimonio,
ofensor y el agraviado alguna de las que tienen (normalmente, en el caso
relaciones matrimoniales o parenta- del patrimonio) como sujeto pasivo
les señaladas por la Ley (CURY, 544). a una persona natural.
Siendo el agraviado el sujeto pasivo
del delito, la agravante no podría Un segundo problema es deter-
concurrir en los delitos cuyo objeto minar en qué casos la circunstancia
de protección es un bien jurídico opera como atenuante y en cuáles
comunitario (sólo las personas na- como agravante. A este respecto, la
turales pueden tener vínculos ma- Ley proporciona dos criterios rec-
trimoniales o de parentesco), como tores: el juez debe estarse a la natu-
ocurre con los que atentan en con- raleza y accidentes del delito. Lleva
tra de la seguridad del Estado, la li- razón CURY, 5 4 6 , cuando observa
bre competencia, la fe pública o los que la decisión sobre el carácter
362
JORGE MERA ART. 13
atenuatorio o agravatorio de esta nidad, como sucede con la fuerza

circunstancia mixta no pertenece física o psicológica en contra de la
arbitrariamente al juez, sino que si víctima en el robo con violencia,
bien éste debe resolver atendiendo a se aumenta el injusto, dando lugar
las características del caso concreto, a la correspondiente agravación de
debe hacerlo según las orientaciones la pena. Por su parte ETCHEBERRY,
dadas por la ley, las que no puede II, 46 s., considerando el criterio
ignorar, por lo que el asunto podría general del legislador acerca de la
ser objeto de recurso de casación en influencia del parentesco en la res-
el fondo (hoy de nulidad por erró- ponsabilidad penal (delitos contra
nea aplicación del derecho). las personas, contra la propiedad, el
autoaborto, el abandono de niños y
En lo que concierne al primer personas desvalidas, los delitos con-
criterio, CURY, 5 4 6 , piensa que la tra la honestidad) concluye que en
naturaleza del delito está determi- los delitos contra la vida, la salud, la
nada por la índole del bien jurídi- honestidad y en otros en que se em-
co que protege el tipo respectivo, plee violencia, el parentesco opera
por lo que, en principio, puede como agravante, en tanto que en los
aceptarse que, por regla general, el delitos de contenido patrimonial no
parentesco agrava cuando el hecho violento representa una atenuante.
punible ataca bienes jurídicos emi- En los delitos contra el honor y la
nentemente personales, tales como libertad, en principio no habrá ate-
la vida, la salud, la libertad sexual nuante ni agravante.
o ambulatoria, cuya lesión implica
un deterioro de la humanidad de la La literatura nacional cita la
víctima, en tanto que la responsabi- opinión de PACHECO, según la cual
lidad penal se ve atenuada cuando el la circunstancia examinada atenúa la
delito sólo infringe relaciones patri- responsabilidad en los delitos contra
moniales del sujeto pasivo. Para GA- las cosas o la propiedad y en los ata-
RRIDO, I, 2 5 4 , la naturaleza del de- ques leves a la integridad corporal,
lito está determinada por el mismo si el autor se encuentra en una posi-
tipo penal, esto es, por las modali- ción de superioridad respecto de la
dades de la descripción efectuada víctima, en tanto que la agrava en
por la ley, constituyendo una pau- el caso de atentados severos contra
ta útil, por cuanto si su realización la vida y la integridad corporal y
supone que el agente debe emplear de ataques poco importantes a esta
un medio que evidencia su inhuma- última cuando el autor ocupa una
363
posición de inferioridad en relación En opinión de CURY, 546, lo mis-

con el ofendido (LABATUT, I , 2 3 8 mo ocurriría en casos de lesión que
s . ; NOVOA, I I , 9 6 , 9 7 ; ETCHEBERRY, importan un exceso en el derecho
I I , 4 6 ; CURY, 5 4 5 ) . Si bien se com- de corrección otorgado a los padres
parten en general estos criterios, se respecto de sus hijos. Respecto de
observa críticamente la limitación la apreciación de los accidentes del
de los mismos, al referirse sólo a delito se ha discutido si es necesario
grupos determinados de delitos. para la procedencia de la agravante,
A s í , LABATUT, I , 2 3 9 ; NOVOA, I I , que exista entre ofensor y agraviado
1 1 2 ; CURY, 5 4 5 . Este último autor, una relación de afecto. De acuerdo
criticando el parecer de PACHECO, con alguna jurisprudencia española
sostiene que incluso tratándose de ello sería indispensable, parecer con
delitos patrimoniales no violentos, el que discrepa CURY, 546 s., pues el
el parentesco podría operar como fin de la Ley no es proteger vínculos
atenuante, mencionando al efecto a emocionales, algo para ella imposi-
la usura. No compartimos esta opi- ble, sino el respeto debido a ciertas
nión, puesto que la usura atenta en relaciones que sirven de base a la
contra de un bien jurídico colectivo, organización familiar jurídicamen-
como es el orden público económi- te reconocida, por lo que no debe
co, por lo que se encuentra fuera del agravarse la pena cuando el atentado
ámbito de aplicación de esta circuns- ha sido provocado por el ofendido,
tancia modificatoria de responsabili- pues en tales casos el atacado ha vul-
dad penal, la que no se extiende a nerado la deferencia exigida para el
las infracciones que protegen bienes vínculo parental, lo que, sin embar-
jurídicos colectivos o comunitarios. go, no constituye una regla rígida,
toda vez que su apreciación depende
En lo que se refiere al segundo de los otros factores concurrentes.
criterio rector, esto es, los accidentes
del delito, se trata de las modalida- Coincidimos con el parecer de
des o particularidades que reviste la LABATUT, I, 239, quien, siguiendo
ejecución concreta del tipo legal, a QUINTANO RIPOLLÉS, sostiene que
incluidas sus motivaciones ( G A R R I - la aplicación de esta circunstancia
DO, I, 254). Así, en el homicidio (y mixta no es indispensable en todos
el parricidio) por piedad, el lazo de los casos en que concurra el víncu-
matrimonio o parentesco operaría lo que la constituye: puede desesti-
como atenuante ( G A R R I D O I, 254; marse cuando el lazo de parentesco
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 226). es intrascendente por lo episódico
364
JORGE MERA ART. 13
o por su falta de significación en el (GARRIDO, I , 2 5 2 ; CURY, 5 4 5 ) . E n

caso concreto, citando en este senti- lo que se refiere a la adopción, la
do una SCA Talca de 21 de diciem- Ley N° 19.610 dispone que se con-
bre de 1956 (RDJ, T. LIV, 2-4, 95) fiere al adoptado el estado civil de
que no aplicó el Art. 13 en atención hijo de los adoptantes, con todos los
a que el imputado no consideró de derechos y deberes recíprocos esta-
manera alguna su relación con la blecidos en la ley, para todos los efec-
víctima para la comisión del delito. tos civiles, salvo los impedimentos
para contraer matrimonio estableci-
Elemento objetivo de la cir- dos en el Art. 5o de la Ley de Matri-
cunstancia examinada es el vínculo monio Civil, por lo que la adopción
matrimonial o de parentesco. En lo no confiere la calidad (estado civil)
que respecta al primero, el matrimo- de hijo para los efectos penales y en
nio debe ser válido, quedando por particular, frente al Art. 13 (KÜN-
tanto excluido el anulado (GARRI- SEMÜLLER, Comentario, 225). A la
DO, I , 2 5 2 ; CURY, 4 5 9 ; KÜNSEMÜ- misma conclusión arriban sobre la
LLER, Comentario, 2 2 5 ) , que hace base de disposiciones similares de la
desaparecer a su vez el parentesco derogada Ley N° 18.703 ETCHEBE-
afín (GARRIDO, I , 2 5 2 ) . En cuanto RRY, I I , 4 8 s . ; y CURY, 5 4 5 .
al parentesco por consanguinidad,
no se generan problemas de impor- La circunstancia mixta exami-
tancia (CURY, 5 4 5 ) ; en lo que atañe nada es de carácter personal, por
al parentesco por afinidad, éste sub- lo que no se comunica a los demás
siste aún después de la disolución intervinientes (GARRIDO, I, 254;
del matrimonio en que se funda CURY, 547; KÜNSEMÜLLER, Comen-
por muerte de uno de los cónyuges tario, 224).
T Í T U L O II
D E LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS
Artículo 14. Son responsables criminalmente de los delitos:

1. Los autores.
2. Los cómplices.
3. Los encubridores.
365
BIBLIOGRAFÍA: BUNSTER, Alvaro: La malversación de caudales públicos. Estudio de doctrina

y de jurisprudencia, Universidad de Chile, Santiago 1948; BUSTOS, Juan: El delito culposo,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995; CONCHA, Arnaldo: "Comunicabilidad de las
calidades o circunstancias personales del tipo delictivo en el Código penal chileno", en
RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las jomadas internacionales de Derecho Penal en
celebración del centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso 1975, pp. 195-
199; CURY, Enrique: Orientación para el estudio de la teoría del delito, Edeval, Valparaíso
1969; CURY, Enrique: Derecho penal. Parte general, IO edición, T. II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 1985; CURY, Enrique / MATOS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 14
a 1 7 " , en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 2 2 9 - 2 5 6 4 3 ; ETCHEBERRY, Alfredo: Participación
criminal, Ediar-ConoSur, Santiago 1 9 8 8 ; FERNÁNDEZ, José Ángel: "El delito imprudente: la
determinación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones", Revista de De-
recho (UACh), Vol. XIII ( 2 0 0 2 ) , 1 0 1 - 1 2 1 ; FONTECILLA, Rafael: Concursos de delincuentes, de
delitos y de leyes penales y sus principales problemas jurídicos, Editorial Jurídica de Chi-
le, Santiago 1956; GAETE, Sergio: La comunicabilidad en torno a los elementos del delito,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1963; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito.
Autoría y participación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1 9 8 4 ; GONZÁLEZ, Iris: "Coauto-
ría y participación en los delitos culposos", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las
jornadas internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal
chileno, Edeval, Valparaíso 1 9 7 5 , pp. 1 8 2 - 1 0 4 ; GONZÁLEZ, Néstor: Comunicabilidad de las
circunstancias y elementos del delito, Universitaria, Santiago 1 9 5 9 ; GRISOIÍA, Francisco: "La
comunicabilidad en los delitos de malversación y fraude", Revista de Ciencias Penales
T. XXXIV (1975), 3-47; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "La malversación de caudales públicos
en el Código penal chileno", en GUZMÁN DALBORA, José Luis: Estudios y defensas penales, 3 O
edición, LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 329-399; HADWA, Marcelo: "El sujeto activo
en los delitos tributarios y los problemas relativos a la participación criminal", Política
Criminal N° 3 (2007), A5, 1-18; HERNÁNDEZ, Héctor: "El régimen de la autointoxicación
plena en el derecho penal chileno: deuda pendiente con el principio de culpabilidad",
Revista de Estudios de la Justicia N° 9 (2007), 11-45, HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes sobre
la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista de Estudios
de la Justicia N° 10 (2008), 175-198; HORVTTZ, María Inés: "Autoría y participación en el de-
lito imprudente", Revista de Estudios de la Justicia N° 10 (2008), 143-155; MAÑALICH, Juan
Pablo: "La estructura de la autoría mediata", Revista de Derecho (PUCV) T. XXXIV (2010-1),
385-414; NÁQUIRA, Jaime: "Autoría mediata y tentativa", Revista de Derecho (PUCV) T.
XXVI (2005-1), 125-132; NÁQUIRA, Jaime: "¿Autoría y participación en el delito impruden-
te?", en SCHWEITZER, Miguel (coordinador): Nullum crimen, nulla poena sine legem. Home-
naje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago 2010, pp.
221-240; OssANDÓN, María Magdalena: "Delitos especiales y de infracción de deber en el
Anteproyecto de Código Penal", Política Criminal N° 1 (2006), A 4 , 1 - 2 2 ; PEÑA, Silvia: "Au-
toría y participación en el delito", Revista de Ciencias Jurídicas (Valparaíso) N° 3 (1972),
8 5 - 1 2 8 ; RODRÍGUEZ, LUIS / OSSANDÓN, María Magdalena: Delitos contra la función pública,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2 0 0 5 ; ROMÁN, Sergio: Comunicabilidad de los requi-
sitos personales integrantes de una figura de delito y parricidio, Universitaria, Santiago
1957; SCHEPELER, Enrique: "Comunicabilidad y parricidio", Revista de Ciencias Penales T.
XIII (1953), 49-64; SCHWEITZER, Daniel: "Nota a una sentencia", Revista de Ciencias Penales
Si en general no se cita este texto es porque existen exposiciones posteriores del tema
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (Matus, en conjunto con Politoff
y RAMÍREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno.
366
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
T. XII (1948), 198-199; SOTO, Miguel: "La noción de autor en el Código Penal chileno", Ga-
ceta Jurídica N° 6 8 ( 1 9 8 6 ) , 1 3 - 5 3 ; VAN WEEZEL, Alex: Delitos tributarios, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 2007; VAN WEEZEL, Alex: "Normativización de la autoría mediata", en
VAN WEEZEL, Alex: Pena y sentido. Estudios de derecho penal, ARA, Lima 2 0 0 8 , pp. 3 4 5 - 3 7 0 ;
VARAS, Eduardo: "Comunicabilidad a los co-delincuentes de los elementos constitutivos
de un delito", Revista de Ciencias Penales T. V (1941), 49-56: YÁÑEZ, Sergio: "Problemas
básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal chileno", Revista de Ciencias
Penales T. XXXIV ( 1 9 7 5 ) , 4 9 - 6 4 .
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 14 fue tomado al pie de desmedro de las formas habitual-

la letra del Art. 11 del Código espa- mente aceptadas de participación (si
ñol y aprobado sin debate en la se- bien esta última opinión empieza a
sión 10a de la Comisión Redactora, matizarse a partir del señero trabajo
de 24 de mayo de 1870 (Actas, 17, de YÁÑEZ, 49 ss., puede entenderse
sin perjuicio de la posterior supre- todavía dominante).
sión de la referencia a las faltas en
sesión 125, de 4 de abril de 1873 En particular, la Ley señala, como
[dice por error 1872], Actas, 223). se verá, distintas hipótesis de autoría,
que como se verá dan lugar al trabajo
De la sola lectura del precepto dogmático de conciliación de las mis-
y de los que le siguen se desprende mas con los conceptos teóricos y for-
que la Ley chilena acoge un modelo mas aceptadas en la materia, y cuenta
que distingue entre autores, esto es, entre los partícipes a los cómplices,
figuras principales que responden definidos expresamente en términos
por el hecho como propio, y otros residuales respecto de la autoría, y a
intervinientes que son figuras acce- los encubridores, que por definición
sorias y que responden por el hecho cooperan con posterioridad a la co-
del autor, los que doctrinariamente misión del delito, lo que a muchos
se denominan partícipes. Y esto con sugiere la impertinencia de su regu-
independencia de que la opinión lación como forma de participación.
dominante sostenga que el legisla- Por otro lado, los inductores, que de
dor chileno ha extendido en demasía modo prácticamente unánime son
la calidad de autor, atribuyéndosela considerados partícipes, aparecen
a quienes desde ningún punto de equiparados por la Ley a la autoría, y
vista pueden considerarse tales, en lo mismo plantea la opinión domi-
367
nante respecto de ciertas formas de acepta de modo en general pacífico

complicidad. la posibilidad del encubrimiento de
cuasidelitos (véase Comentario al
Ahora bien, conforme a la opi- Art. 17).
nión ampliamente dominante, este
sistema diferenciado de autoría y El primer y más evidente efecto
participación rige sólo para los de- de la diferenciación entre autores y
litos dolosos, pues para los delitos partícipes es de carácter penológico,
imprudentes regiría —tanto por la pues mientras a los autores {scil. a
supuesta imposibilidad de acuerdos todos los que la Ley considera tales)
convergentes, como por su cualidad del delito consumado corresponde
de infracción de un deber individual la pena prevista por la Ley para el
de cuidado- un sistema unitario de delito en cuestión, a los cómplices
autor, donde todos los intervinien- toca una pena inferior en un grado
tes son autores (ETCHEBERRY, I, 3 2 3 ; y a los encubridores, al menos por
CURY, 6 2 3 , 6 4 0 ; GARRIDO, I I , 2 2 8 s., regla general, una menor en dos gra-
4 1 1 ; POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, dos a la misma (Arts. 50 a 54 CP).
P G , 2 9 4 , 4 0 0 , 4 2 7 ; BUSTOS, , 9 6 ss., No hay, en cambio, diferencias pe-
con referencias jurisprudenciales; nológicas a priori al interior de las
S O T O , 1 3 s . ; FERNÁNDEZ, 1 2 0 s.; t á - distintas categorías: así, por ejem-
citamente HERNÁNDEZ, 2 0 0 8 , 1 7 8 ; plo, al autor mediato y al coautor le
de otra opinión H O R V I T Z , 1 4 8 ss.; corresponde en principio la misma
NÁQUIRA, 2 0 1 0 , 2 2 1 ss.; y ya antes pena, tal como ocurre también, sal-
la opinión matizada de N O V O A , II, vo en un caso, entre las distintas for-
2 0 4 S.; y GONZÁLEZ, 1 9 7 5 , 1 9 1 s s . ) . mas de encubrimiento.
Si bien se trata de un asunto suma-
mente discutible, en la medida en Desde un punto de vista con-
que la opinión dominante ha inci- ceptual el efecto más importante,
dido en la ausencia de cualquier de- que incluso ha logrado superponer-
sarrollo sobre la delimitación entre se a la equiparación legal de ciertas
autores y partícipes en el ámbito formas de participación a la autoría,
de la imprudencia, la exposición es la aplicación a los partícipes de los
siguiente se hace cargo exclusiva- principios que la doctrina ha desa-
mente de la situación de los delitos rrollado respecto de su tratamiento
dolosos. Sólo en materia de encubri- penal, precisamente a partir del ca-
miento, precisamente por su dudoso rácter accesorio de su intervención.
status de forma de participación se Tales principios son los siguientes:
368
a) Convergencia. Para que haya ciendo responder a todos los intervi-

participación la voluntad de los par- nientes por igual con independencia
tícipes debe coincidir con la de los de su dolo, con lo cual imponía bru-
autores, esto es, se debe saber que talmente responsabilidad objetiva.
se está contribuyendo al hecho del Así, por ejemplo, en muchos casos se
autor. Se discute si esto implica un hizo bastar un concierto para robar
genuino "dolo común" ( C U R Y , 6 3 9 ; como fundamento para condenar a
similar ETCHEBERRY, I I , 7 8 ; y P O L I - todos los concertados por robo con
TOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , 4 2 6 ) homicidio, con total independencia
o si basta lo que podría llamarse un de si habían previsto o aprobado ese
"dolo coincidente" ( N O V O A , I I , 1 5 2 extremo (véanse los fallos citados
ss.; GARRIDO, I I , 4 2 8 ) . En todo caso, p o r ETCHEBERRY, D P J I I , 4 s s . ) . E n l a
existe pleno acuerdo en cuanto a que actualidad, en cambio, ya no se en-
el "exceso", esto es, lo que trascien- cuentran afirmaciones en esa línea,
de de la convergencia por parte de al margen de posibles dudas sobre
alguno o algunos no afecta al resto el rigor con que se evalúa la prueba
(NOVOA, I I , 1 5 4 s., 2 0 2 s.; ETCHE- en relación con el punto. Importan-
BERRY, I I , 7 8 s . ; C U R Y , 6 4 0 . ; PEÑA, te en ese cambio de dirección es la
9 5 , 1 0 2 , 1 1 7 s . ; POLITOFF / M A T U S / SCS de 6 de septiembre de 1945,
si bien se acepta
RAMÍREZ, P G , 4 2 7 ) , RCP T. IX, 49: un sujeto recibió el
la suficiencia de dolo eventual (NO- encargo pagado de darle unas bofe-
VOA, II, 154 s., con reservas, aunque tadas a la víctima, pero al cumplir
sólo sistemáticas; ETCHEBERRY, I I , el encargo hizo uso de un arma cor-
7 9 ; CURY, 6 4 0 ; POLITOFF / M A T U S / tante y le cercenó la oreja; la Corte
RAMÍREZ, P G , 4 2 6 ) . La cuestión del entendió correctamente que quien
exceso rige plenamente también en- hizo el encargo no podía ser consi-
tre coautores: sólo se responde por derado inductor de la mutilación,
lo acordado, que es lo mismo que aunque arribó al resultado descon-
decir que cada cual responde hasta certante de considerarlo cómplice
donde alcanza su dolo en el hecho de la misma. Y mucho más la SCS
realizado. en Contra Dagoberto Páez Medina
y otros (1965), un caso de robo con
Nuestra jurisprudencia no ha homicidio en que respecto de uno
sido tan clara como la literatura al de los concertados para el robo con
tratar el exceso. La jurisprudencia violencia o intimidación se acreditó
antigua solía no hacer mayores dis- que, al no lograr asir a la víctima,
tinciones en el plano subjetivo, ha- en vez de perseguirla se alejó hacia
369
otra esquina desde donde presenció cluían siquiera tácitamente el homi-

cómo sus compañeros la mataban, cidio, el fallo de mayoría se limitó
actitud que a juicio de la Corte no a sostener (contra la opinión domi-
permite tener por acreditado dolo nante, véase Comentario al Art. 15)
homicida de su parte, sino sólo de que la inducción punible no nece-
robo (citada por ETCHEBERRY, DPJ, sitaba ser a delito determinado (ci-
II, 6 s.). En la misma línea se en- tada por ETCHEBERRY, DPJ, IV, 177
cuentran las dos sentencias de la s.). En cambio, la importancia ca-
Corte Marcial en Contra Roberto pital de lo abarcado por el dolo del
Viaux Marambio y otros (1972 y partícipe es ratificada muy reciente-
1978) por el secuestro y homicidio mente por la SCS de 2 de mayo de
del Comandante en Jefe del Ejérci- 2011 (N° LegalPublishing: 48668)
to, General Rene Schneider (citadas Contra María del Pilar Pérez López
p o r ETCHEBERRY, D P J , I V , 1 7 0 s s . ) , y José Mario Ruz Rodríguez, caso
donde se resuelve que el resultado en el que se da por acreditado que la
homicida, además de afectar a quien imputada contrató a su coimputado
lo había provocado, sólo podía car- para que entrara a robar a una casa y
garse en cuenta de los conjurados matara a los miembros de la familia,
que lo habían previsto o podido pre- informándole de los movimientos
ver, lo que se descarta en atención de habituales en el lugar, entre los que
los alcances y preparativos concretos se contaban la asistencia diaria de la
del plan, que excluían lesionar al ge- víctima, quien no era miembro de
neral (el segundo fallo admite dolo la familia pero pasaba a buscar a su
eventual al respecto de algunos de novia. Aprovechando la llegada de
los imputados). Un relativo retro- la víctima, el sicario logra entrar a
ceso en ese sentido se aprecia en la la casa y tras un forcejeo le da muer-
SCS en Contra Gabriel Benavente te (dolosamente) a la víctima, para
Palma (1973), caso de inducción en luego salir huyendo. La Corte razo-
que bastó para responsabilizar por nó que aunque la muerte de la víc-
el homicidio de un funcionario de tima no formaba parte del encargo
la CORA a quien había arengado a preciso que había hecho la inducto-
sus trabajadores para que resistieran ra, dicha muerte estaba cubierta al
violentamente la toma de posesión menos por su dolo eventual, atendi-
de un fundo expropiado en el con- da la regularidad de la presencia de
texto de la Reforma Agraria, pues si la víctima en el lugar, de lo que ella
bien podría haberse argumentado misma había informado al sicario
que los términos de la inducción in- (considerandos 26° y 27°). De este
370
modo la Corte no necesitó hacerse GAS, 204). Es en este contexto en

cargo de los efectos para la inducto- que parece adecuado hacerse cargo
ra de un posible error in persona del de los casos en que el autor persigue
sicario, sobre el que, en todo caso, menos de lo que quieren los partíci-
no se abundó. pes. Desde luego, como se ha dicho
a propósito de la convergencia, no
b) Accesoriedad media o limi- afecta a los demás intervinientes el
tada. En la actualidad se reconoce exceso de dolo del resto, pero aquí
unánimemente que la responsabili- el asunto es a la inversa y la pregunta
dad de los partícipes está supeditada es si la responsabilidad de los partí-
(es en ese sentido accesoria) a que cipes puede ir más allá de lo que ob-
el autor realice efectivamente una jetivamente hizo el autor (en lo con-
conducta típica y antijurídica, sin cerniente, en cambio, al efecto de
que sea necesario, sin embargo, que las circunstancias personales véase
ésta sea, además, culpable ni mucho infra lo referido a la comunicabili-
menos efectivamente punible (ya dad). La respuesta debe ser negativa.
FONTECILLA, 3 0 s . ; N O V O A , I I , 167; Si en el caso de que el autor no haga
CURY, 6 4 1 s . ; P O L I T O F F / M A T U S / nada los partícipes no responden
RAMÍREZ, P G , 4 2 2 s . ; G A R R I D O , I I , por nada, entonces si hace algo no
4 3 0 ; VARGAS, 2 0 4 ; ETCHEBERRY, I I , pueden responder por más de lo que
80 y s. [en su terminología: "acce- él efectivamente ha hecho, aunque
soriedad mínima"], y PEÑA, 1 0 4 , si hayan querido más. Más aún, si el
bien estos últimos dos autores exi- autor hace en definitiva algo distinto
gen accesoriedad máxima respecto de lo querido por los partícipes, en
de los encubridores, por razones de rigor lo que procede es la impunidad
texto). de los últimos. Un buen ejemplo de
esto lo da el célebre caso resuelto
c) Exterioridad. Como corolario por la SCA Santiago en Contra Luis
de lo anterior, los partícipes sólo son Hernán Romero Madariaga y otros
responsables en la medida en que el (1961). En la especie, tres hermanos
autor al menos haya alcanzado a dar que están decididos a matar a su pa-
principio de ejecución al delito, en dre contratan al reo Romero para
los términos de la tentativa ( L A B A - que ejecute materialmente el delito,
TUT, 1 , 2 0 1 ; N O V O A , I I , 1 6 4 ; E T C H E - pagándole por anticipado y entre-
BERRY, I I , 7 6 s . ; C U R Y , 6 4 2 s . ; PEÑA, gándole un arma. En una primera
1 0 2 ; POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, ocasión le dispara dos veces al padre
PG, 423; GARRIDO, II, 430; VAR- de sus mandantes, logrando sólo he-
371
rirlo en un pie. Luego se compro- d) Comunicabilidad o incomu-

mete a contactar a terceros para que nicabilidad. Bajo esta denomina-
consumen el encargo, todo esto me- ción se trata la cuestión de si pueden
diante pagos anticipados. Posterior- ser partícipes punibles en un delito
mente se establece que los sujetos especial aquéllos que carecen de la
contactados por Romero nunca in- calidad personal exigida por el tipo
tentaron dar muerte al padre de los (extranei). Respecto de esta cuestión
hermanos, que vendían las armas fa- no existe regulación legal expresa.
cilitadas y se repartían el dinero con Existen tres posiciones sobre el par-
Romero, en tanto que este último ticular, que podrían denominarse
nunca habría tenido el propósito de respectivamente de comunicabili-
cumplir el encargo y que sólo había dad absoluta, comunicabilidad rela-
fingido al dispararle a la víctima. Ro- tiva e incomunicabilidad absoluta.
mero es condenado como autor de
lesiones menos graves en tanto que La primera posición, muy mi-
los hermanos lo fueron por el mis- noritaria en la literatura pero do-
mo título, no obstante su persistente minante en la jurisprudencia res-
dolo parricida (citado por ETCHEBE- pecto de la mayoría de los delitos
RRY, DPJ, II, 8 ss.). En rigor, este úl- especiales (sobre todo de los delitos
timo aspecto de la sentencia ha sido funcionarios) con la excepción del
recibido pacíficamente. Lo que ha parricidio, mantiene un respeto a
generado rechazo es que se les haya ultranza al principio de la "unidad o
condenado en circunstancias que el indivisibilidad del título", conforme
autor nunca pretendió ejecutar su al cual los partícipes deben respon-
encargo, déficit que la propia Cor- der siempre exactamente por el mis-
te parece confesar al declarar que mo concepto por el que responde el
sería "irracional y antijurídico que autor, con la única condición, como
el exceso de dolo de los inductores es obvio, de que hayan conocido
les sirviera para liberarlos de res- la concurrencia de la circunstancia
ponsabilidad" (críticamente, por la personal, aunque ésta no concurra
impunidad, ETCHEBERRY, DPJ, II, 9 en ellos (VARAS, 5 4 s.; SCHWEITZER,
s.; y BUNSTER, Alvaro: Nota, Revista 1 9 8 s.; SCHEPELER, 6 0 ss.; NOVOA,
de Ciencias Penales T. XXI [1962], I I , 2 1 0 ss.; GARRIDO, 1 9 8 4 , 3 7 6 ss.,
230 ss.; de otra opinión, postulando 394 s.; GARRIDO, I I , 4 3 2 ss.; pare-
una suerte de "coautoría", POLITOFF cía adherir a esta posición también
/ GRISOLÍA / BUSTOS, 1 0 1 con nota al PEÑA, 1 1 9 ; debe hacerse notar, sin
pie N° 54). embargo, que tanto VARAS como
372
NOVOA hacen excepción en mate- te declara: "a criterio de esta Corte

ria de parricidio, si bien con razo- Suprema, la calidad de funcionario
nes difícilmente compatibles con público, en los delitos cualificados
su punto de partida). Como se ha impropios, como lo es el fraude al
dicho, la jurisprudencia ha tendido fisco, castigado en el artículo 239
a aplicar a los partícipes (e incluso del Código Punitivo, se comunican
autores) extranei las penas previstas a los autores en que concurran, tan-
para el intraneus. Así, en materia de to si integran el tipo penal, como si
malversación de caudales públicos, no lo integran, quedando todos los
no se ha dudado en condenar al partícipes regidos por la única figu-
particular como si se tratara de un ra penal aplicable" (considerando
empleado público, como es el caso 14°) y agrega enigmáticamente que
de la SCS en Contra José Soto Ri- "clave en esta reflexión resulta ser la
vas y otros (1963), donde se desecha determinación de si el tipo delictivo
la aplicación del Art. 64 y afirma la conserva o no su carácter de tal en
unidad del delito de malversación; el supuesto de eliminarse hipotéti-
o de la SCS en el Recurso de queja camente la circunstancia personal
de John Arthur (1962) que rechaza de ser empleado público uno de los
el recurso contra el procesamiento copartícipes, evento en el cual debe-
del recurrente en calidad de encu- rá concluirse que aquélla integra el
bridor del delito de malversación no correspondiente tipo y, por tanto,
obstante no poseer la calidad de em- se comunica a quienes estaban en
pleado público (ambas sentencias conocimiento de ella". El agregado
citadas por ETCHEBERRY, DPJ, II, 19 es enigmático porque reproduce,
s., 22). Más recientemente, la SCS sin citarla, la fórmula propuesta por
de 19 de mayo de 2008 en Contra ETCHEBERRY, II, 83 s. para distin-
Carlos Cruz Lorenzen y otros (Cita guir entre delitos especiales propios
Wesdaw Chile: CL/JUR/3/2008) se e impropios, con el detalle de que
pronuncia sobre la situación de un este autor afirma la comunicabili-
particular imputado de haber inter- dad sólo respecto de los primeros,
venido en una operación calificada en circunstancias en que la Corte
de fraude al Estado en los términos califica explícitamente (bien o mal)
del Art. 239. El recurso (de los que- el fraude al Estado como un caso de
rellantes) sostiene que no es aplicable los segundos. El fallo se remite a lo
ese título delictivo al particular, de- resuelto en SCS de 16 de octubre de
biendo condenársele como autor del 2006 en Contra Juan Pablo Dávila
delito de estafa. Al respecto la Cor- y otros (Cita Westlaw Chile: CL/
373
JUR/3250/2006), que desestima el La segunda posición, dominan-

recurso de casación en el fondo inter- te en la literatura y recogida en parte
puesto por los particulares en contra por la jurisprudencia, básicamente a
de la sentencia de segunda instancia propósito del delito de parricidio,
que los condenó como coautores del sostiene que debe distinguirse entre
delito de negociaciones incompati- delitos especiales impropios (esto es,
bles del Art. 240 no obstante carecer aquéllos respecto de los cuales la ca-
de la calidad de empleado público, lidad personal no sirve de funda-
si bien debe recordarse que en ese mento al injusto sino sólo para gra-
fallo la Corte no se pronuncia sobre duar la pena) y delitos especiales
el fondo del asunto. Con todo, el propios (aquéllos respecto de los
fallo es dividido: un ministro y un cuales la calidad personal es el fun-
abogado integrante estuvieron por damento del delito). Conforme a
acoger el recurso de los querellan- esta postura en los delitos especiales
tes y recalificar la participación del impropios rige la incomunicabili-
particular como autor del delito de dad, esto es, sólo el intraneus puede
estafa. En otro ámbito delictivo, la ser hecho responsable por el delito
SCA Santiago de 21 de septiembre especial, en tanto que los extranei
de 2007 (Cita Westlaw Chile: CU responden sólo del delito común
JUR/1967/2007) no tiene dificul- aplicable. Por el contrario, en los de-
tades para condenar como inductor litos especiales propios rige la comu-
al delito especial propio de falso nicabilidad, de modo que los extra-
testimonio a quien habría conven- nei también responden por el delito
cido a la testigo para que declara- especial. El argumento fundamen-
ra mendazmente ante un tribunal tal para excluir la aplicación del de-
del crimen, imputándole a terce- lito especial impropio es que las
ros hechos reñidos con la moral y circunstancias personales, por su
hasta delictivos, proporcionándole propia naturaleza, sólo pueden re-
además informaciones que habrían gir para aquéllos en quienes concu-
hecho más verosímiles sus dichos. rren ( C U R Y , 645; GRISOLÍA, 42). Por
Ni siquiera se plantea como posible qué, sin embargo, no habría de regir
problema que el inductor no haya lo mismo para los delitos especiales
tenido la calidad de testigo exigida propios (en términos que no impli-
por el tipo (en sentido similar, an- quen reconocer el simple propósito
tes, SCS en Contra Germán Pino de evitar una laguna de punibilidad
Fuentes [1955], ETCHEBERRY, DPJ, como precio por un tratamiento
II, 34). más moderado en los demás casos)
374
parece haberse fundado histórica- bién ROMÁN, 6 3 ; LABATUT, I , 196;

mente en la teoría de la tipicidad de GRISOLÍA, 26). Con todo, en tiem-
BELING y su distinción entre "delito- pos más recientes la asunción de esta
tipo" o esquema rector y "figura de- posición se hace con independencia
lictiva", entre cuyas consecuencias de esas consideraciones (cfr. CURY,
se contaría que las circunstancias 647, quien se funda en razones más
personales que sólo implicaran una bien pragmáticas asociadas a la evi-
variación de la figura delictiva (como tación de lagunas de punibilidad;
sería el caso del parentesco en rela- por su parte, POLITOFF / MATUS /
ción con el homicidio) no serían co- RAMÍREZ, PG, 4 2 5 , parecen postular
municables, en tanto que sí lo serían que los tipos especiales propios con-
aquéllas que fueran constitutivas tienen una prohibición erga omnes
(esenciales) del "delito-tipo", lo que, de contribuir a que el especialmente
precisamente se deduciría de la au- obligado infrinja su deber, tal como
sencia de un delito común de base, explícitamente lo sostenía S O T O , 5 2 ,
como sería la calidad de juez en la entendiendo que ésa era precisa-
prevaricación (con invocación ex- mente la función del Art. 15 CP en
presa a BELING, FONTECILLA, 40 s.; el ámbito de los delitos especiales
ROMÁN, 27 ss.; GONZÁLEZ, 1959,77 [en rigor su planteamiento parece
ss.; y especialmente GAETE, 20 ss., referido a todos los delitos especia-
25 ss., 41 ss.; GRISOLÍA, 25 s.; sólo les, pero sus ejemplos se refieren sólo
tácitamente LABATUT, I , 195 s.; E T - a los especiales propios]). Como se
CHEBERRY, I I , 8 3 ; CONCHA, 199; y ha dicho, la jurisprudencia en mate-
VARGAS, 206; antes que todos ellos, ria de parricidio ha reservado desde
sin mención de fuentes, O R T I Z M U - antiguo la penalidad por ese título
ÑOZ, Nociones I, 100 s.). En la me- exclusivamente a los intranei, casti-
dida, sin embargo, en que la distin- gando al partícipe extraneus (y desde
ción por sí sola no aporta una luego también al autor extraneus)
justificación para el distinto trata- sólo a título de homicidio simple o
miento en materia de comunicabili- calificado. Así, en sendos casos de
dad, algunos de sus partidarios ter- encubrimiento, SCS en Contra Do-
minaron insistiendo en la idea de la rotea Moreno Pereira y otros (1880);
indivisibilidad o unidad de título, y SCA Santiago en Contra María
pero entendiendo al parecer que ésta Hernández y otra ( 1 9 4 5 ) , especial-
sólo implicaba unidad del delito-ti- mente la segunda, donde no obstan-
po y no de la figura específica (espe- te afirmarse la importancia de la
cialmente GAETE, 25 s.; véase tam- unidad del título y de la acceso rie-
375
dad, se agrega que el parentesco en Art. 240, frente a lo cual la Corte de

el parricidio no es constitutivo del alzada, siguiendo a ETCHEBERRY, II,
delito, sino un requisito especial, 83 s. aunque sin citarlo, afirmó: "4 o .
personalísimo, independiente e in- Que corresponde abordar el tema
comunicable (ambas citadas por ET- entendiendo que la regla del Art. 64
CHEBERRY, DPJ, II, 18 s.). Fuera del es amplia, esto es, que también se
ámbito del parricidio, en la medida aplica a estos casos y no sólo, cuan-
en que la jurisprudencia afirma en do las circunstancias son indepen-
general la comunicabilidad sin dis- dientes del tipo penal. Por ello es
tinciones (.supra), los fallos en gene- necesario distinguir si la circunstan-
ral no se ven en la necesidad de afir- cia juega tal papel en el tipo penal o
mar un régimen especial para los si desempeña el de verbo rector o
delitos especiales propios. Con todo, núcleo de la figura. Es decir, hay que
es muy interesante la SCA Santiago ver qué función cumple. Para esto la
de 28 de octubre de 2005 (N° Legal doctrina propone suprimir in mente
Publishing: 35897), por cuanto rela circunstancia y ver si la figura sigue
cae en un delito especial propio siendo delito o no. Si sigue siendo
como es el de negociaciones incom- delito aunque a otro título, quiere
patibles previsto en el Art. 240. En decir que es una circunstancia agra-
la especie se condenó por ese título vante incorporada a la figura. En
al ex Director Nacional de la Cen- este caso, se comunica, según el ar-
tral Nacional de Informaciones tículo 64, o sea, sólo a aquellos par-
(CNI) por haber vendido en su cali- tícipes en quienes concurra o que
dad de tal el tristemente célebre pre- hayan tenido conocimiento. Si, en
dio denominado "Villa Grimaldi" a cambio, desaparece el delito, se co-
una sociedad en que tenían partici- munica a todos los partícipes, por-
pación parientes suyos (hermana y que es el único título posible y el
cuñado), parientes que (junto con extraño (extraneus) no puede ser
terceros que también habrían cola- coautor ejecutor, pero sí puede ser
borado) fueron condenados como inductor o cómplice. Es decir, por
cómplices del mismo delito no obs- ejemplo, se puede ser inductor o
tante carecer de la calidad de em- cómplice de prevaricación. 5 o .
pleado público. La defensa de estos Que, en el caso de la negociación
condenados apeló de la sentencia incompatible, el tipo no puede
haciendo presente la incomunicabi- subsistir bajo otra forma o título.
lidad de dicha calidad y, en conse- La infracción es de la esencia de la
cuencia, del delito previsto en el actividad del funcionario público.
376
La figura no requiere beneficio ni referencia a una obligación tributa-

perjuicio, es un delito formal. De ria específica cuyo incumplimiento
acuerdo con lo visto, se comunica- se encuentre especialmente sancio-
ría a los demás partícipes, si éstos nado, sino que sancionan la lesión o
han actuado con dolo, y pudiendo puesta en peligro de la Hacienda
ser inductores o cómplices". Tam- Pública en cualquiera de las formas
bién es llamativo que en algunos descritas y, por lo tanto, se hallan
casos, no obstante la jurispruden- desvinculados de la calidad de con-
cia mayoritaria, se haga un esfuerzo tribuyente del sujeto activo. (Alex
por negar el carácter de delito espe- Van Weezel, Delitos Tributarios,
cial del hecho en cuestión, tal como Editorial Jurídica de Chile, 2007,
hace, respecto del delito tributario pág. 113)". Ciertamente la argu-
del Art. 97 N° 4 inciso segundo del mentación es contradictoria, porque
Código Tributario la SCS de 1 de o bien se trata de un delito especial
julio de 2008 (Cita Wesdaw Chile: y en ese caso lo que se quiere justifi-
CL/JUR/2805/2008), donde a pro- car es que la calidad especial exigida
pósito del recurso de la condenada que se da sólo en uno o algunos de
como coautora del delito sin tener los intervinientes puede comunicar-
la calidad de contribuyente se lee: se, o bien no se trata de un delito
"8 o . Que, los delitos tributarios es- especial (que es lo que se sugiere al
peciales como el que ha motivado final), caso en el cual no se exige en
el presente recurso no constituyen rigor ninguna calidad especial y la
un ilícito de infracción de un deber comunicabilidad deja de ser un pro-
positivo y personalísimo, por lo tan- blema.
to, puede afirmarse, como lo hace el
fallo recurrido, es plenamente posi- La tercera posición, sin repre-
ble la comunicabilidad de la cualifi- sentación en la jurisprudencia pero
cación personal de contribuyente a creciente en la literatura, sostiene
los que intervienen en el hecho, con que en tanto no exista norma ex-
tal que dicha calidad concurra al presa al respecto, las calidades per-
menos en uno de ellos. El que la re- sonales nunca se pueden comunicar
currente no haya detentado en estos el extraneus, de modo que éste sólo
acontecimientos la calidad de con- puede responder por el delito co-
tribuyente, no excluye su participa- mún que le sea aplicable, si lo hay,
ción, toda vez que la mayor parte de debiendo quedar impune en caso
los tipos penales descritos en el Có- contrario, que es precisamente lo
digo Tributario no contienen una que pasa con los delitos especiales
377
propios (RODRÍGUEZ / OSSANDÓN, pena (mientras ROMÁN, 52 ss., su-

1 3 5 s.; GUZMÁN DALBORA, 3 9 3 y s.; gería la aplicación analógica del pre-
OSSANDÓN, 8 s.; HADWA, 1 3 ; VAN cepto, se decantan posteriormente
WEEZEL, 2007,115 s.; estos dos úl- por la aplicación directa ETCHEBE-
timos sin perjuicio de negarle lue- RRY, I I , 81 ss.; POLITOFF / GRISOLÍA
go el carácter de delitos especiales / BUSTOS, 97 ss.; CONCHA, 1 9 7 ss.;
propios a los delitos tributarios que GRISOLÍA, 29 ss.; CURY, p. 6 4 6 s.).
constituyen el objeto de sus respec- Por su parte, no es casual que los
tivos trabajos; por mucho tiempo partidarios de la comunicabilidad
la sostuvo CURY, 1 9 8 5 , 2 4 2 s. [ya absoluta se hayan negado siempre
desde CURY, 1 9 6 9 , 2 6 9 ss.], quien, a darle cabida a este precepto en el
sin embargo, la abandona en CURY, debate (así, por ejemplo, NOVOA, II,
6 4 6 s.; mucho antes también BUNS- 2 1 0 ss.; GARRIDO, 1 9 8 5 , 3 8 1 ss.).
TER, 3 5 ) . Ahora bien, aunque es efectivo que
la norma de ningún modo es direc-
Las dos últimas posiciones en- tamente aplicable a los elementos
cuentran apoyo legal en el inciso del tipo que no tienen esa función,
primero del Art. 64 CP ("Las cir- como ocurre con las calidades per-
cunstancias atenuantes o agravantes sonales en los delitos especiales pro-
que consistan en la disposición mo- pios, lo que en principio deja in-
ral del delincuente, en sus relaciones cólume la distinción de la segunda
particulares con el ofendido o en otra posición, es difícil no dejar de ver
causa personal, servirán para atenuar en ella, a fortiori, un poderoso argu-
o agravar la responsabilidad de sólo mento en contra de dicha posición
aquellos autores, cómplices o encu- y en favor de la tercera. Porque si la
bridores en quienes concurran"), que Ley ha querido categóricamente que
consagra la incomunicabilidad de no se comuniquen las circunstancias
las circunstancias atenuantes o agra- personales que atenúan o agravan la
vantes personales, sobre todo desde penalidad, no se aprecia por qué
que empezó a imponerse la tesis de habría de querer algo distinto res-
que por "atenuantes" o "agravantes" pecto de aquellas circunstancias tí-
no debían entenderse sólo aquéllas picas que constituyen el injusto (tal
designadas explícitamente con ese es el argumento del primer CURY,
carácter (fundamentalmente en los 1 9 8 5 , 2 4 3 ; apoyado por GRISOLÍA,
Arts. 11 a 13 CP), sino también los 37, si bien este último sólo respecto
elementos del tipo que tuvieran el de los delitos especiales impropios).
efecto de aumentar o disminuir la Siendo ésta la única norma expresa
378
sobre comunicabilidad en el dere- responsabilidad de los extranei en el

cho chileno y consagrando una so- delito funcionario de torturas del
lución tan nítida, resulta contrain- Art. 150 A, con penas más bajas; o,
tuitivo que justamente en los casos en cierta medida, del soborno en el
en que la punibilidad de la conducta Art. 250).
se funda en términos absolutos en
la infracción de un deber especial y Tanto la segunda como la terce-
exclusivo del sujeto, la Ley le asigne ra posición, en cuanto dan lugar en
menos importancia al carácter per- mayor o menor medida a la división
sonal de dicho deber y lo extienda del título de imputación de modo
indiscriminadamente a cualquiera que cada cual responda de acuerdo
( V A N W E E Z E L , 2 0 0 7 , 1 1 5 ) . Adicio- con las circunstancias personales
nalmente, conspira contra la comu- típicas que lo afecten, plantean la
nicabilidad (sea absoluta o relativa) cuestión inversa a la discutida has-
la circunstancia de que en casos ta ahora (porque en rigor no es un
particulares la Ley consagre expre- problema de comunicabilidad, sino
samente la punibilidad del extra- del tipo aplicable a cada intervinien-
neus en delitos especiales propios, te) de si el intraneus que es sólo par-
lo que sugiere que, en rigor, no es tícipe del hecho del extraneus puede
ésa la regla. Esto es especialmente ser hecho responsable por el delito
claro cuando la disposición no sólo especial en el que el autor extraneus
representa una redundancia difícil naturalmente no ha incurrido. Des-
de justificar desde el punto de vis- de luego si se trata de delitos espe-
ta de la supuesta comunicabilidad ciales propios, en la medida en que
general (como es el caso, por ejem- por definición el autor extraneus no
plo, de la tipificación especial de la habrá realizado ningún tipo penal
presentación de testigos falsos en el simplemente no habrá delito algu-
Art. 207, al lado de la tipificación no. La discusión se ha planteado en
del falso testimonio en el Art. 206), rigor a propósito de los delitos espe-
sino que además implica un trata- ciales impropios, a partir de ejem-
miento que sólo puede calificarse de plos como el del marido que con-
absurdo (por ejemplo, más benigno trata a un sicario para que mate a
en casos manifiestamente más gra- su mujer, planteándose la cuestión
ves) si realmente ésa fuera la solu- de si el marido responde sólo como
ción general del derecho vigente inductor de homicidio calificado
(como es el caso, por ejemplo, de o como inductor de parricidio. Al
la regulación en el Art. 150 B de la respecto la literatura afín a la inco-
379
municabilidad del vínculo ha sido calificado (en ambos casos hay pre-
más bien parca (sólo se pronuncian vención del ministro Carlos KÜNSE-
contra el castigo a título de parri- MÜLLER, quien estuvo por condenar
cidio, defendiendo en este punto a la mujer como coautora o induc-
una accesoriedad estricta, POLITOFF tora sólo de homicidio calificado,
/ GRISOLÍA / BUSTOS, 1 0 0 s.). Por el haciendo valer principalmente el
contrario, la tendencia jurispruden- carácter accesorio de su conducta y
cial es en principio a dividir el títu- la importancia del que, a su juicio,
lo, imponiendo al intraneus la pena era el único tipo penal realizado en
correspondiente al parricidio, aun la especie). Algo distinto se aprecia,
cuando sólo haya sido partícipe y sin embargo, en casos de complici-
no autor en sentido estricto. Esto es dad, en los que se tiende a aplicar
particularmente claro en los casos de al intraneus el mismo título de im-
inducción. Véanse al respecto SCS putación aplicado al autor. Véase al
en Contra Luis Alberto Martínez y respecto SCA La Serena en Contra
otros (1953), SCA Concepción en Emilio Chávez y otra (1875), SCA
Contra Domingo Carvallo y otra Santiago en Contra José Miguel
(1884) y SCA Valparaíso en Contra Escobar Bello y otro (1948) y SCA
Carlos Díaz Orrego y otro (1959), Santiago en Contra Anselmo Mar-
todas en casos en que el cónyuge o tínez y otros (1952), las que lue-
hijo había inducido a otro a matar go de calificar como cómplice a la
al propio cónyuge o al padre (todas mujer que ha colaborado con quien
citadas por ETCHEBERRY, DPJ, I I , le da muerte a su marido, declaran
14 s.). Más recientemente, la SCA que debe ser considerada cómplice
San Miguel de 31 de enero de 1990 del mismo delito en que ha incu-
(Gaceta Jurídica N° 117 [1990], 68; rrido el autor, esto es, homicidio
y la SCA San Miguel de 9 de agos- y no parricidio en todos los casos
to de 1999 (Gaceta Jurídica N° 230 (sentencias citadas por ETCHEBERRY,
[1999], 151) que hacen responder a DPJ, II, 17 s.). Lo mismo rige para
la mujer que facilitó los medios para la más reciente SCS de 30 de ene-
que se matara a su marido (dejando ro de 1989 (recurso de queja, Cita
la puerta abierta) y a la que indujo a Westlaw Chile: CL/JUR/50/1989),
un tercero a matar a su marido como en que, contra la calificación inicial
coautora e inductora de parricidio, hecha por la Corte de Concepción,
respectivamente, en circunstancias se calificó de cómplice a la mujer
en que el autor inmediato o direc- que habría colaborado con el homi-
to fue condenado por homicidio cida de su marido (por omisión: por
380
no oponerse cuando el homicida, Respecto de lo primero, desde luego

su amante, le comunicó la inten- no está en duda que el comienzo de
ción de matar a su marido, véase la tentativa debe estar dado desde
Comentario al Art. 16), para luego la perspectiva del autor y no la del
aplicarle la pena correspondiente al partícipe, pero se plantean dudas
cómplice de homicidio, no de parri- respecto de cuándo debe entenderse
cidio. La diferencia de trato entre la que ha comenzado la tentativa en los
inducción y la complicidad es curio- casos de autoría mediata. Al respec-
sa y sugiere que más que la consi- to hay dos soluciones en doctrina.
deración de las circunstancias perso- Conforme a la llamada "solución
nales como elementos que siempre global" el comienzo de la tentativa
definen el título de imputación de está dado desde la perspectiva del
cada interviniente en el hecho, con hombre de adelante instrumenta-
independencia de su carácter de au- lizado de acuerdo con los criterios
tor o partícipe, a ella subyace, con- que rigen el asunto tratándose de
tra la opinión de toda la doctrina, autores individuales. Por su parte,
la consideración del inductor como la llamada "solución individual"
genuino autor (no sólo en términos postula que dicho inicio debe fijarse
penológicos, sino también materia- desde la perspectiva del hombre de
les) en virtud del Art. 15 (véase al atrás, concretamente en el momen-
respecto Comentario al Art. 15). to en que éste deja la suerte de la
ejecución en manos del hombre de
Además de estos "principios" adelante, esto es, cuando pierde el
que rigen la relación entre autores y control sobre el instrumento, con la
partícipes, la distinción entre auto- consiguiente anticipación de la rele-
ría y participación, particularmente vancia penal de la conducta del autor
entre autoría mediata e inducción, mediato. Al respecto, si bien no pue-
tiene relevancia en materia de ini- de hablarse de un asunto completa-
cio de la tentativa y de interposi- mente zanjado, en la doctrina chile-
ción de personas entre el "hombre na predomina la solución individual
de adelante" y el "hombre de atrás". (GARRIDO, 1 9 8 4 , 1 2 5 s.; CURY, 6 0 8 ;
La importancia de estas cuestiones POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G ,
radica en que, más allá de la eviden- 4 0 3 ; HERNÁNDEZ, 2 0 0 7 , 2 9 ; de otra

te diferencia simbólica, atendida la opinión NÁQUIRA, 2 0 0 5 , 1 3 0 ss.; y
equiparación de penas prevista por MAÑALICH, 2010, 393; diferencia-

la ley, constituyen las consecuencias damente V A N W E E Z E L , 2 0 0 8 , 3 6 4
prácticas relevantes de la distinción. ss. y passim), con lo cual ya habrá
381
tentativa punible del autor mediato Respecto de lo segundo, mientras la

cuando éste pierde el control sobre el "inducción de inducción" o "induc-
hombre de adelante instrumentali- ción en cadena" es atípica (infra), es
zado, aunque este último no alcance perfectamente posible la instrumen-
a satisfacer en cuanto tal los reque- talización de una cadena de sujetos
rimientos generales de la tentativa. en la autoría mediata.
Artículo 15. Se consideran autores:

1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir
que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios
con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte
inmediata en él*.
Juan: El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1 9 9 5 ; CURY,
BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS,
Enrique: Derecho penal. Parte general, Ia edición, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santia-
go 1985; CURY, Enrique: "El concepto del autor mediato como categoría imprescindible
en la interpretación de la Ley penal chilena", Revista Chilena de Derecho, Vol. 12 (1985),
3 5 - 5 3 ; CURY, E n r i q u e / MATUS, J e a n P i e r r e : " C o m e n t a r i o a l o s a r t í c u l o s 14 a 1 7 " , en POUTOFF
/ ORTIZ,Comentario, pp. 2 2 9 - 2 5 6 4 4 ; ETCHEBERRY, Alfredo: Participación criminal, Ediar-Co-
noSur, Santiago 1988; FERNÁNDEZ, Miguel Ángel: "Inconstitucionalidad de responsabilizar
p e n a l m e n t e a l o s a g e n t e s e n c u b i e r t o s " , G a c e t a J u r í d i c a N ° 2 1 7 ( 1 9 9 8 ) , 1 8 - 2 6 ; FONTECILLA,
Rafael: Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes penales y sus principales problemas
jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1956; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución
del delito. Autoría y participación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1 9 8 4 ; GUZMÁN DAL-
BORA, José Luis: "El caso chileno", en AMBOS, Kai (coordinador): Imputación de crímenes de
los subordinados al dirigente, Temis, Bogotá 2 0 0 8 , pp. 7 1 - 8 6 ; HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes
sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista de
Estudios de la Justicia N° 1 0 ( 2 0 0 8 ) , 1 7 5 - 1 9 8 ; MACKINNON, John: Autoría y participación y
el delito de receptación, LexisNexis, Santiago 2 0 0 4 ; MAÑAUCH, Juan Pablo: "Condiciones ge-
n e r a l e s d e l a p u n i b i l i d a d " , R e v i s t a d e D e r e c h o ( U A I ) N ° 2 ( 2 0 0 5 ) , 3 8 7 - 4 8 1 ; MAÑAUCH, J u a n
Pablo: "Miedo insuperable y obediencia jerárquica", Revista de Derecho (UACh), Vol. XXI
Para la selección y valoración de la jurisprudencia pertinente a este artículo fueron

fundamentales las referencias y observaciones críticas de Jaime Couso.
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (MATUS, en conjunto con PO-
LITOFF y RAMÍREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno.
382
N° 1 (2008), 61-73; MAÑALICH, Juan Pablo: "La estructura de la autoría mediata", Re\ista de
Derecho (PUCV) T. XXXIV (2010-1), 385-414; MATOS, Jean Pierre: "Causales de exclusión de
la responsabilidad penal en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes del Art. 5 o inciso
segundo de la Ley N° 19.366", Cuadernos Judiciales N° 4 (2001), 33-62; NÁQUIRA, Jaime:
"El dominio funcional del hecho: ¿coautoría o coparticipación?", en De Figueiredo Dias,
Jorge etal (directores): El penalista liberal [homenaje a Manuel de Rivacoba], Hammurabi,
Buenos Aires 2004, pp. 515-528; NÁQUIRA, Jaime: "Autoría mediata y tentativa", Revista de
Derecho (PUCV) T. XXVI (2005-1), 125-132; NOVOA, Juan Pablo: "Responsabilidad penal de
los órganos directivos de la empresa", Actualidad Jurídica N° 18 (2008), 431-472; OSSAN-
DÓN, María Magdalena: "Delitos especiales y de infracción de deber en el Anteproyecto de
Código Penal", Política Criminal N° 1 (2006), A4, 1-22; PEÑA, Silvia: "Autoría y participa-
ción en el delito", Revista de Ciencias Jurídicas (Valparaíso) N° 3 (1972), 85-128; POUTOFF,
Sergio: "El agente encubierto y el informante 'infiltrado' en el marco de la Ley N° 19.366
sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas", en POLITOFF, Sergio /
MATOS, Jean Pierre (coordinadores): Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacien-
tes, ConoSur, 1998, pp. 53-87; POLITOFF, Sergio: "El 'autor detrás del autor'", en POUTOFF,
Sergio / MATOS, Jean Pierre (coordinadores): Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito
de estupefacientes, ConoSur, Santiago 2000, pp. 333-414; POUTOFF, Sergio / MERA, Jorge: El
caso Schneider, Quimantú, Santiago 1972; Ríos, Jaime: "De la autoría mediata en general
y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad", Política
Criminal N ° 2 (2006), A4,1-23; RODRÍGUEZ, Luis / OSSANDÚN, María Magdalena: Delitos contra
la función pública, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005; SOTO, Miguel: "La noción de
autor en el Código Penal chileno", Gaceta Jurídica N° 68 (1986), 13-53; VAN WEEZEL, Alex:
Delitos tributarios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007; VAN WEEZEL, Alex: "Interven-
ción delictiva", en VAN WEEZEL, Alex: Pena y sentido. Estudios de derecho penal, ARA, Lima
2008, pp. 275-292; VAN WEEZEL, Alex: "Intervención delictiva y garantismo penal", ZIS
8 / 2 0 0 9 , 432-445; YÁÑEZ, Sergio: "Problemas básicos de la autoría y de la participación en
el Código Penal chileno", Revista de Ciencias Penales T. XXXIV (1975), 49-64.
COMENTARIO
Héctor Hernández
El precepto tiene su origen en ejecución del hecho, por un acto sin

el Art. 12 del Código español de el cual no se hubiera efectuado"), re-
1850, si bien con importantes mo- duciéndose el debate al N° 2 ("Los
dificaciones que le dan una fisono- que fuerzan o inducen directamente
mía propia. En un primer momen- a otros a ejecutarlo"), contexto en
to, la Comisión Redactora aprobó el cual se rechazó la propuesta del
un texto idéntico al peninsular, sin comisionado Reyes, basada en el
mayor discusión respecto del N° 1 Código belga, en orden a tratar se-
("Los que inmediatamente toman paradamente la fuerza ("N° 2. Los
parte en la ejecución del hecho") y que fuerzan directamente a otros a
del N° 3 ("Los que cooperan a la ejecutarlo") y la inducción ("N° 3.
383
Los que por dones, promesas, ma- cuando se hallen distantes del lugar
quinaciones o artificios culpables, en que se ejecuta" (Actas, 223). So-
hubieren provocado o inducido di- bre esa base se encargó al comisio-
rectamente a la perpetración del denado Renjifo una redacción del ar-
lito o falta"), haciéndose valer que el tículo que fue presentada y aprobada
concepto de inducción del Código en la sesión siguiente, de 16 de abril,
español cubría la misma idea expre- con la siguiente constancia: "En el
sada en la propuesta, de lo que se tercer caso es necesario que exista
dejó expresa constancia (sesión 10, copulativamente con las circunstan-
de 24 de mayo de 1870, Actas, 17 cias, facilitar los medios o presenciar
s.). Con posterioridad, en la sesión el delito, el concierto previo para
125, de 4 de abril de 1873 (dice por cometerlo; pues sin este requisito, se
error 1872), "después de un deteni- considerará al reo cooperador pero
do examen, se resolvió modificar la no autor. Además es necesario que
redacción de los tres números de que en la primera circunstancia el acto
consta, a fin de comprender con bas- se lleve a cabo con los medios faci-
tante claridad: Io al ejecutor directo litados, pues si se usara de otros, no
del delito; 2o al ájente que le ayuda tendrá aplicación este artículo sino
a realizarlo i con su cooperación o el siguiente" (Actas, 224).
mera presencia ampara o autoriza su
perpetración; i 3o por último, al que CONSIDERACIONES PREVIAS
ordena u obliga a ejecutar el delito.
En el primer caso se hallará el ase- La doctrina penal chilena exhi-
sino que toma el puñal i hiere; en be una gran dispersión de pareceres
el segundo, el que proporciona ese en cuanto al concepto de autor. La
puñal para que se dé la muerte, o discusión está condicionada, como
contiene a los que pudieren ausiliar es natural, por el Art. 15, que, a di-
a la víctima, o concurriendo al ase- ferencia de otras regulaciones que
sinato de concierto con los asesinos, se aprecian en el derecho compa-
presencia la ejecución del crimen i rado, señala con cierto grado de
aumenta la fuerza i poder de aqué- detalle quienes "se consideran" au-
llos con su sola concurrencia aun sin tores. De este modo, además de la
tomar parte directa en la acción. El discusión estrictamente teórica,
tercer caso abraza a los que por dádi-
cualquier toma de posición, inclu-
va, promesa, violencia u otro modo
so para aquéllos que entienden que
semejante obtienen la perpetración
la autoría fluye directamente de la
del delito por manos ajenas, aun
realización de los tipos de la parte
384
especial, debe hacerse cargo de los determina el resultado de lo prime-

alcances de dicho artículo, respecto ro, y no viceversa.
del cual se discuten básicamente tres
cuestiones: Pues bien, para todas estas pre-
guntas, que también se influyen
a) Si regula todos los casos de eje- recíprocamente, hay distintas opi-
cución delictiva o solamente aquéllos niones en la literatura, dando lu-
(todos o algunos) en que interviene gar a un cuadro considerablemente
más de una persona. diferenciado. Para los efectos de la
exposición, sin embargo, en vez de
b) Si todos los casos que regu- seguir el orden del Art. 15 o hacer
la son de genuina autoría o si, por una presentación detallada de cada
el contrario, regula también (y en una de las posiciones a su respecto,
qué medida) casos de participación se seguirá un esquema conceptual
equiparados sólo penológicamente de uso común en la doctrina chile-
a la autoría por razones de política na, que distingue entre autoría in-
criminal. mediata o directa, autoría mediata y
coautoría, sintetizando a propósito
c) Qué forma de autoría (o de de cada una de ellas el estado de la
participación equiparada) se regula discusión a su respecto.
en cada uno de los números del pre-
cepto. D E L I T O S DE DOMINIO Y DELITOS
DE INFRACCIÓN DE DEBER
Como es obvio, la respuesta a
todas estas preguntas supone una Desde el punto de vista teórico
respuesta sobre los alcances específi- se aprecia una importante influencia
cos de cada uno de los casos tratados de la llamada doctrina del dominio
en el Art. 15. En este contexto, sin del hecho a la hora de formular y
embargo, como ejemplo paradig- delimitar las distintas formas de au-
mático de desarrollo dogmático de toría (a la primera aproximación de
la parte general, es bastante evidente YÁÑEZ, 5 8 ss.; se sumaría S O T O , 1 4
la influencia recíproca entre el tra- y ss.; y muy decididamente C U R Y ,
bajo interpretativo específico y la 5 9 1 ss.; también en general P O L I -
concepción que se adopte respecto T O F F / M A T U S / RAMÍREZ, P G , 3 9 9 ) ,
de la estructura y función sistemá- sin perjuicio de las desviaciones que
tica del Art. 15, de modo que en impone, real o presuntamente, la
muchos casos es esto último lo que letra de la ley. En principio no rige
385
lo mismo para la jurisprudencia, VAN WEEZEL, 2 0 0 7 , 116). Si bien

que en general se limita a afirmar el cuadro de las opiniones dista de
o a desechar la autoría a partir de estar asentado, además del consenso
la letra del Art. 15, con bastante en cuanto a que sólo puede ser autor
prescindencia de cualquier esquema el sujeto especialmente obligado, lo
conceptual. que en realidad no importa gran
novedad, parece ir imponiéndose
Ahora bien, ha sido precisamen- la opinión de que cualquier forma
te la acogida de la doctrina del domi- de infringir el deber especial reali-
nio del hecho lo que ha llamado la zaría el tipo de autoría (OSSANDÓN,
atención sobre la existencia de delitos 6 s.; aparentemente C U R Y , 6 1 7 , sin
respecto de los cuales la atribución perjuicio de la relevancia que le atri-
de autoría no pasaría por el dominio buye al dominio del hecho en la re-
del hecho sino por la infracción de lación entre los intranei en 617 s.;
un deber especial, dando lugar a los tal como lo hiciera en su momento
llamados delitos de infracción de SOTO, 51), con independencia de las
deber. Durante mucho tiempo la prescripciones del Art. 15 (explícita-
única consideración de las particu- mente C U R Y , 6 2 0 ) , presupuesto este
laridades de estos delitos (en rigor, último que podría fundarse en que,
de los llamados delitos especiales siendo siempre individual el deber
propios, categoría que si bien no personal, el especialmente obligado
es equiparable, tiene al menos una siempre es autor individual o, in-
extensión similar) se dio a propó- terviniendo otros, autor accesorio
sito de la llamada "comunicabili- (VAN WEEZEL, 2 0 0 7 , 116). Lo co-
dad", esto es, de la posibilidad de herente con esta concepción sería
que puedan ser partícipes aquéllos entender que el especialmente obli-
sobre los que no pesa el deber es- gado es siempre autor inmediato
pecial que sirve de fundamento al o directo, nunca coautor ni autor
tipo (véase Comentario al Art. 14). mediato, aunque sean otros los que
En los últimos años, sin embargo, realizan materialmente la conducta
se ha venido reflexionando, ade- típica o se requiera de su aporte de
más, sobre la forma de ejecución otros para dicha realización (OSSAN-
relevante a título de autoría en estos DÓN, 6 s.), pero esta conclusión no
delitos (incipientemente S O T O , 5 1 es compartida por toda la doctrina
s.; CURY, 6 1 6 ss.; OSSANDÓN, 6 ss. ( C U R Y , 6 1 9 ; POLITOFF / M A T U S / RA-
y passim; parcialmente POLITOFF / MÍREZ, PG, 406; MAÑALICH, 2 0 1 0 ,
MATUS / RAMÍREZ, PG, 400, 406; 408 ss.). En cuanto al extraneus, se
386
sostiene que sólo puede ser partí- dominio u organización. Algo si-
cipe ( C U R Y , 6 1 7 , 6 1 9 , 6 4 7 ; P O L I - milar rige para la calificación como
TOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , P G , 4 0 0 autoría o participación de la respon-
[delitos de omisión impropia], 406 sabilidad por omisión impropia de
[delitos especiales]; O S S A N D Ó N , 8 los garantes, que entre nosotros ape-
s.), lo que conduce nuevamente a la nas se ha discutido, en circunstan-
mencionada cuestión de la comuni- cias que en la literatura comparada
cabilidad. En ese contexto, los que se debate intensamente si el garante
afirman la comunicabilidad parecen que no impide el delito que comete
sugerir al mismo tiempo un trata- activamente otro responde siempre
miento más benigno para el que no como autor (como opinan los que
está especialmente obligado, pero lo creen que los delitos de omisión
cierto es que en la medida en que impropia son delitos de infracción
no se excluya convincentemente la de deber), responde siempre como
aplicación al extraneus del Art. 15 partícipe o responde bajo una u
(cuyos alcances se revisan a conti- otra calidad según el sentido y peso
nuación), en la mayoría de los casos relativo de la omisión. Atendida la
no será posible asegurar ese resul- relevancia que se le atribuye a la
tado (así, por ejemplo, C U R Y , 6 1 7 , dogmática de la omisión impropia
619, aunque sostiene primero que en la imputación de responsabilidad
el extraneus es cómplice, se advier- en contextos complejos, como es,
te que sólo lo dice desde un punto por ejemplo, el ámbito empresarial
de vista conceptual cuando el autor (cfr. HERNÁNDEZ, 175 ss.; NOVOA,
termina lamentando que la regula- 2008, 431 ss.; V A N W E E Z E L , 2009,
ción legal conduce a que se le cas- 432 ss.), urge dilucidar ésta y otras
tigue como autor en 647 con nota cuestiones que plantea la relación
al pie N° 3 0 4 ; sin lamentos P O L I - entre omisión impropia y reglas de
TOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , P G , 4 0 6 ; autoría y participación.
lo sostenía también en su momento
SOTO, 5 2 ) . A U T O R Í A INMEDIATA O DIRECTA
Esta breve síntesis de una discu- Autor inmediato es el que reali-

sión muy incipiente, al menos en su za directamente ("de propia mano")
conciliación con el derecho positivo, todos y cada uno de los presupues-
autoriza que la exposición siguiente tos del tipo penal, siéndole objetiva
se dedique exclusivamente al trata- y subjetivamente imputable el he-
miento de los llamados delitos de cho punible. Puede actuar en solita-
387
rio (autor individual), pero también hipótesis en la segunda parte del

favorecido de algún modo por el N° 1: "los que toman parte en la
aporte de otro sin que exista con- ejecución del hecho... impidiendo o
cierto previo (autor accesorio). procurando impedir que se evite").
Al respecto puede decirse que, aun-
Al menos respecto de la autoría que la tipicidad de la autoría acceso-
individual, la opinión ampliamente ria también puede desprenderse del
dominante entiende que la tipicidad respectivo tipo penal, bien podría
de la autoría inmediata se desprende ser que la Ley haya resuelto despejar
directamente de cada tipo penal, sin cualquier duda a través del Art. 15
necesidad de "pasar" por el Art. 15, N° 1, lo que explicaría, por ejem-
porque evidentemente el que realiza plo, que dicho precepto no exigiera
el tipo sería castigado por el mismo concierto previo.
aunque no existiera este artículo
(también se hace presente que todas Como se ha dicho, la autoría
las hipótesis del Art. 15 implican inmediata o directa supone la ínte-
una pluralidad de sujetos, incluso gra realización del tipo penal. Cuan-
la del N° 1, que se refiere a los que do el sujeto no logra esa realización
"toman parte" en el hecho; mantie- íntegra, sólo responde por el hecho
nen esta posición N O V O A , I I , 1 8 3 . ; efectivamente cometido (por ejem-
CURY, 597; YÁÑEZ, 56; SOTO, 44, plo, lesiones u homicidio frustrado),
4 6 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, a menos que se den los requisitos de
PG, 400; de otra opinión [la autoría la coautoría (infra), único caso en el
individual está regulada en el Art. 15 que la consumación del delito por
N° 1] LABATUT, I , 1 9 7 ; y en la ac- parte de un coautor se le puede im-
tualidad G A R R I D O , I I , 3 9 5 ss.). Con putar como hecho propio. Esto no
todo, la práctica judicial invariable- parece verlo siempre la jurispruden-
mente califica al autor individual cia, que no duda en aplicar el N° 1
como autor en los términos de la en casos de realización sólo parcial
primera parte del Art. 15 N° 1 ("los del tipo penal, desentendiéndose
que toman parte en la ejecución del al menos formalmente (porque pa-
hecho... de una manera inmediata y rece requerirlo de modo tácito) de
directa"). En lo que respecta al au- la comprobación de los requisitos
tor accesorio las posturas son menos de la coautoría. Así, por ejemplo, la
nítidas (bajo la denominación auto- SCA Concepción en Contra Adeli-
ría [inmediata] indirecta, G A R R I D O , na Salas y otro (1935) se hace car-
II, 400 s. ve la regulación de estas go de un caso en que la imputada
388
y su amante fueron sorprendidos en AUTORÍA MEDIATA

adulterio por el marido de aquélla,
produciéndose una lucha entre los Es autor mediato quien ejecu-
dos hombres, contexto en el cual ta un hecho propio a través de otro
ella le da un fuerte golpe en la ca- cuya conducta se instrumentaliza.
beza a su marido (suficiente como Si en efecto se trata de una forma
para causarle la muerte, aunque no que no se deja reconducir al menos
instantáneamente) que lo hace caer, parcialmente a la autoría inmediata
situación que aprovecha el amante (o incluso a la inducción) ha sido
para estrangularlo (citada por ET- debatido en Chile. Como es obvio,
CHEBERRY, DPJ, II, 27). La Corte ésta es la única objeción pertinen-
los condena a ambos como autores te, pues pone en duda la necesidad
del hecho consumado "ya que uno y conceptual de la categoría como
otro procedieron a ejecutar directa presupuesto para el adecuado tra-
e inmediatamente actos suficientes tamiento de los casos (así NOVOA,
por sí solos para producir la muer- I I , 1 6 1 s . ; GARRIDO, 1 9 8 4 , 3 0 7 s . ) .
te", lo que, sin embargo, respecto Por el contrario, que todos los ca-
de la mujer que no mató a su ma- sos que bajo ese nombre se plantean
rido sólo es aceptable si ha habido estén cubiertos por la Ley (así, apa-
coautoría (lo que probablemente se rentemente, ETCHEBERRY, II, 9 8 ) es,
podía deducir de las circunstancias), en realidad, un presupuesto para
pues de lo contrario sólo corres- la relevancia práctica de cualquier
pondía una condena por parricidio forma de autoría o participación
frustrado o, eventualmente, sólo y no dice nada sobre su necesidad
por lesiones consumadas. Distinto conceptual (sobre todo esto, todavía
es el caso de la SCS de 25 de abril en tono polémico, CURY, 1 9 8 5 b,
de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL/ 47 ss. y passim; más recientemente
JUR/797/2006), donde correcta- MAÑALICH, 2 0 1 0 , 3 9 1 s s . ) . E n l a a c -
mente se prescinde de la exigencia tualidad, sin embargo, se reconoce
de concierto previo en un caso de ampliamente su status dogmático
robo con intimidación porque cons- como forma autónoma de autoría.
ta que la recurrente había interveni- Respecto de su anclaje legal, sin em-
do tanto en la intimidación como bargo, las opiniones están divididas.
en la sustracción de especies, esto Mientras algunos sostienen que, al
es, aunque no lo explicite el fallo, igual que la autoría inmediata, su
porque realizó íntegramente el tipo tipicidad se desprende de los tipos
penal. penales de la parte especial ( S O T O ,
389
4 4 , 4 6 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍ- den judicial de detención) o sobre

REZ, PG, 398), otros la extraen de una causa de exculpación (el sujeto
distintos pasajes del Art. 15, como cree que su vida está en grave peli-
luego se verá. Los principales casos gro y sólo puede salvarse provocan-
reconocidos en la doctrina chilena do la muerte de otro). El caso límite
son los siguientes (un buen resumen es el del sujeto que actúa con dolo
puede verse en Ríos, 11 y ss.; propo- y de modo plenamente responsable,
ne una sistemática distinta, aunque pero a quien se le oculta un aspecto
sin desarrollarla en sus detalles, MA- que atinge al sentido concreto de su
ÑALICH, 2 0 1 0 , 3 9 9 s s . ) : comportamiento (por ejemplo, cae
en un error in persona), respecto del
a) Casos de producción o apro- cual la escasa literatura que ha abor-
vechamiento de error (en contra dado el asunto concluye que hay
sólo ETCHEBERRY, II, 97, quien ve autoría mediata junto con la autoría
básicamente inducción). El error inmediata del hombre de adelante,
provocado o aprovechado puede en una genuina hipótesis de "autor
ser, entre otros, un error de tipo (la detrás del autor" ( C U R Y , 603 s.; PO-
enfermera ignora el contenido letal LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 1 0
de la inyección), un error sobre una s.). Se discuten, además, casos en
autolesión atípica (la víctima ignora que se forja una causa de justifica-
que al activar el interruptor se va a ción ( C U R Y , 607 s.; POLITOFF / M A -
electrocutar) (para CURY, 596, 601, TUS / RAMÍREZ, P G , 407 s.), cuyos
estos casos son en realidad de auto- precisos alcances distan, sin embar-
ría inmediata; con detalle M A Ñ A - go, de estar claros. Quienes se pro-
LICH, 2010, 405 ss., introduciendo nuncian sobre el reconocimiento de
en nuestra discusión la disyuntiva estos casos en el Art. 15 lo ven en
entre la teoría de la exculpación y la alguna de las alternativas del N° 1
teoría del consentimiento), un error de dicho artículo, referida a "los que
de prohibición (el sujeto ignora que toman parte en la ejecución del he-
para conducir ese tipo de vehículo cho, sea de una manera inmediata y
requiere una licencia especial), en directa ( G A R R I D O , II, 308, 311), sea
particular, sea que se le trate como impidiendo o procurando impedir
error de tipo, de prohibición o de que se evite" ( C U R Y , 603 s., quien
otro modo, un error sobre la con- antiguamente sostuvo que estaban
currencia del presupuesto fáctico de cubiertos por la segunda parte del
una causa de justificación (el policía N° 2, bajo un concepto amplio de
cree que efectivamente existe la or- "inducción" que comprendía tanto
390
la inducción stricto sensu como for- forma de autoría mediata en la pri-

mas de autoría mediata, cfr. C U R Y , mera parte del N° 2, referida a "los
1 9 8 5 a, 2 4 8 ) . que fuerzan... directamente a otro a
ejecutarlo [el hecho]", entendiendo,
b) Casos de coacción (en con- en consecuencia con lo ya dicho, la
tra G A R R I D O , I I , 4 0 2 , 4 0 7 , quien fuerza como vis compulsiva (LABA-
restringe el concepto de autoría me- TUT, I, 197; PEÑA, 9 9 ; YÁÑEZ, 6 2 ;
diata a las hipótesis de error o inim- CURY, 6 0 0 s.).
putabilidad del hombre de adelante,
y ve en la fuerza de la primera parte c) Casos de aprovechamiento
del N° 2 siempre un medio de inde un inimputable, concretamente
ducción, no de autoría, aun cuando de una persona menor de 14 años
el forzado esté exculpado [404, 405 (Art. 10 N° 2, no obstante su equí-
s.]; n i NOVOA, I I , 1 8 6 ; n i ETCHEBE- voca redacción), o de quien padece
RRY, II, 90 s., 97, se pronuncian res- un trastorno mental permanente
pecto de si se trata de una genuina o transitorio en los términos del
forma de autoría o bien de una de Art. 10 N° 1. Esta posibilidad se ha
participación). En general, se sos- acogido pacíficamente (LABATUT, I,
tiene que hay autoría mediata sólo 1 9 7 s.; CURY, 6 0 7 ; GARRIDO, I I , 4 0 2 ;
en los casos en que la coacción pro- P O L I T O F F / M A T U S / RAMÍREZ, P G ,
voca la exculpación del coaccionado 409; pese a su escepticismo N O V O A ,
por inexigibilidad de otra conducta, I I , 1 6 0 ; en contra sólo ETCHEBERRY,
concretamente, fuerza irresistible o II, 97, quien ve sólo inducción), sin
miedo insuperable en los términos perjuicio de que con seguridad me-
del A r t . 10 N° 9 (CURY, 598 s.; rece algunas diferenciaciones, pues
PEÑA, 9 9 ; POLITOFF / M A T U S / R A - no es evidente que todo inimpu-
MÍREZ, P G , 4 0 9 ; G U Z M Á N DALBORA, table pueda por esa sola razón ser,
81; aparentemente LABATUT, I , 1 9 7 en efecto, un mero instrumento en
s.; aunque no lo consideren un caso manos del hombre de atrás (así tam-
de autoría mediata, condicionan la bién B U L L E M O R E / M A C K I N N O N , I I ,
aplicación del N° 2 a la exención 121). Respecto del reconocimiento
de responsabilidad del forzado NO- de estos casos en el Art. 15 la litera-
VOA, I I , 1 8 6 ; y ETCHEBERRY, I I , 9 1 ; tura guarda silencio.
no se pronuncia G A R R I D O , I I , 4 0 6 ,
para quien constituye en todo caso d) Casos de aprovechamiento de
una forma especial de inducción). un instrumento que obra ampara-
La opinión dominante sitúa esta do por una causa de justificación. Si
391
bien no se ha discutido intensamen- / M A T U S / RAMÍREZ, PG, 8 9 ; tácita-

te, la escasa literatura al respecto ha mente C U R Y , 6 2 0 ) , salvo, claro está,
reconocido esta variante ( C U R Y , 6 0 7 que se dé la excepcional circunstan-
s . ; POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , cia de ser el hombre de atrás a su vez
4 0 7 s . ; MAÑALICH, 2 0 1 0 , 4 0 4 s . ) . N o intraneus, como se daba en princi-
se aborda, sin embargo, su posible re- pio en el caso resuelto por SCS de
conocimiento en el Art. 15. 22 de mayo de 2001 (Gaceta Jurídi-
ca N° 251 [2001], 1 2 8 ) e n q u e dos
e) Casos de aprovechamiento funcionarios municipales falsearon
de un instrumento doloso no cua- información en el sistema infor-
lificado por parte del especialmen- mático del que se servía un tercer
te obligado en los delitos especiales funcionario encargado de otorgar
( P O L I T O F F / M A T U S / RAMÍREZ, P G , padrones de vehículos motorizados,
406; CURY, 619 s.; BULLEMORE / quien en estos casos los otorgó in-
MACKINNON, II, 121; MAÑALICH, conscientemente con datos falsos. Si
2010,410 s.; diferenciadamente RO- bien es discutible que estos funcio-
DRÍGUEZ / O S S A N D Ó N , 1 3 9 s s . ) y d e narios hayan obrado con el preciso
aprovechamiento de un instrumen- "abuso del cargo" a que se refiere el
to doloso que actúa sin el elemento Art. 196 de la Ley del Tránsito, en
subjetivo especial exigido por el tipo cuanto empleados públicos fueron
( P O L I T O F F / M A T U S / RAMÍREZ, P G , condenados como autores del deli-
407). Tampoco se ha discutido a su to, en tanto que el particular con el
respecto el reconocimiento que le que estaban coludidos lo fue como
brindaría el Art. 15. cómplice por no tener la calidad exi-
gida por el tipo. Fuera de estos casos
Se ha discutido también la excepcionales la cuestión es si puede
cuestión inversa de si es posible la castigarse de algún modo al extraneus
autoría mediata del extraneus que como partícipe del intraneus. Tratán-
instrumentaliza al intraneus, como dose de casos de coacción no debiera
sería el caso del particular que coac- ser problemático salvo el problema
ciona o engaña al juez llevándolo a de comunicabilidad, sancionar al
realizar un acto constitutivo de pre- extraneus como inductor del intra-
varicación. Un sector de la doctri- neus no culpable, mientras que en
na considera que en estos casos no los casos de mero engaño parece im-
puede hablarse de autoría mediata ponerse la impunidad, por faltar en
el hombre de adelante una conducta
por faltar en el hombre de atrás la
típica y antijurídica a la cual pudiera
calidad exigida por el tipo ( P O L I T O F F
392
acceder el hombre de atrás, a quien, en la literatura chilena sobre la base

por su parte, falta la calidad exigi- del carácter fiingible de los ejecuto-
da para ser autor (así CURY, 620; en res materiales y la omnipotencia de
principio también RODRÍGUEZ / Os- quien controla la organización (ya
SANDÓN, 142, si bien terminan luego POLITOFF / M E R A , passim; lo suge-
afirmando que gracias a la fórmula ría también YÁÑEZ, 62; luego POLI-
amplia del Art. 15 N° 2 el extraneus TOFF, 2000, 393 ss., 397; POLITOFF
es punible en todos los casos, sin dis- / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 1 1 ss.; y
tinción). No obstante, se puede citar siguiendo a estos últimos, Ríos, 18),
la extraña SCS en Contra Francisco la opinión mayoritaria se decanta
Bello Jiménez (1944) que califica por atribuirle al hombre de atrás
como inductor del delito de falsedad sólo la calidad de inductor (o even-
ideológica del Art. 193 N° 4 (si bien tualmente coautor), entendiendo
se le aplica el Art. 194 por ser parti- en lo fundamental que, a pesar del
cular) al sujeto que engaña al notario contexto, el concreto dominio del
sobre el estado de salud mental de su hecho sigue en manos del ejecutor
madre compareciente, llevándolo de responsable o, en el último tiempo,
este modo a hacer un atestado falso simplemente en base al principio de
(citada por ETCHEBERRY, DPJ, I I , 3 3 (auto) responsabilidad sobre el cual
s.), si bien se trata manifiestamente habría de fundarse la autoría ( C U R Y ,
de un grueso error de interpretación 6 0 6 s.; GARRIDO, I I , 4 0 2 s.; E T C H E -
de los tipos de la parte especial, desde BERRY, II, 97; MAÑALICH, 2008, 70
luego porque el notario no hizo nin- s., sugiriendo la posibilidad de una
gún atestado falso (dejó constancia coautoría; GUZMÁN DALBORA, 81
de lo que efectivamente había perci- ss.; implícitamente VAN W E E Z E L ,
bido) y porque los particulares sólo 2008, 279 s.).
cometen delito por sus dichos falsos
("falsedades ideológicas") en los ca- Respecto de esta última posible
sos previstos especialmente por la ley, hipótesis de autoría mediata, la juris-
cual no era el caso en la especie. prudencia, fundamentalmente a pro-
pósito de crímenes perpetrados con-
f) Casos del instrumento que ac- tra opositores a la dictadura militar
túa con dolo y de modo plenamente en el contexto de la actividad repre-
responsable, pero en el marco de un siva de los servicios de seguridad de
aparato organizado de poder. Si bien la época, parece reconocerle un es-
este aspecto de la teoría del dominio pacio sobre la base de considerar
del hecho ha recibido cierta acogida que ciertas estructuras internas de
393
las Fuerzas Armadas, en razón de su ciudadano estadounidense y agente

férrea jerarquía y disciplina interna, de la DINA Michael TownLey (sen-
que aseguraba el control por parte tencia de 12 de noviembre de 1993,
de los mandos superiores, consti- Fallos del Mes, Año XXXV, noviem-
tuían un aparato organizado de po- bre de 1993, edición suplementaria,
der que sirvió de instrumento para 154 y s.). Las referencias a la autoría
la ejecución de tales crímenes. Con mediata por dominio de un aparato
todo, el carácter muchas veces in- organizado de poder son bastante
consistente y cuando menos impre- explícitas: "Esta interrelación hu-
ciso de sus consideraciones, no per- mana ha sido estudiada por Claus
mite afirmar categóricamente que se Roxin... y la caracteriza como el do-
trata de una verdadera asunción de minio de la voluntad que se produce
la figura, de una estrategia argumen- en un órgano de poder en que existe
tativa para aplicar formas tradicio- una estructura jerarquizada, que
nales de autoría o participación (la puede ser de índole militar, política,
equiparación penológica de figuras ideológica, de Estado, etc., en que
en el Art. 15 favorece sin duda la los jefes emplean el instrumento de
ambigüedad) o, en fin, una vía de poder que aquéllas le confieren,
reafirmación simbólica de la grave- dando las órdenes y pudiendo ha-
dad de los crímenes en cuestión. En cerlas cumplir, intercambiando a los
primer lugar debe citarse la senten- ejecutores según su conveniencia, lo
cia de primera instancia dictada en que en la vida real anula o hace casi
el llamado "caso Letelier" por el Mi- imposible toda resistencia u oposi-
nistro en Visita de la Corte Supre- ción; aquel que imparte la orden es
ma, señor Adolfo Bañados, por la el autor mediato... Este es un estado
que se condenó a Manuel Contreras de cosas perfectamente asimilable al
y a Pedro Espinoza, director y jefe de Townley, inserto como estaba en
de operaciones, respectivamente, de la estructura jerarquizada y militar
la Dirección Nacional de Inteligen- de la DINA, en términos que si le-
cia (DINA), como "coautores me- galmente no podía ser compelido a
diatos" (bajo expresa mención del acatar esa orden, en la práctica el in-
Art. 15 N° 2 en la variante de "for- flujo, la autoridad y el ascendiente
zar" a otro a ejecutarlo) del homici- del Director, a través de la orden
dio del ex Canciller Orlando Lete- transmitida por el coronel Espinoza,
lier y de su secretaria Ronnie Moffitt, debió gravitar sin contrapeso en el
que había sido perpetrado material- ánimo del agente de facto como
mente en los Estados Unidos por el para poder afirmar que se encuentra
394
en la situación de quien es forzado mada "Caravana de la muerte" (Re-

irremediablemente a cometer un vista de Derecho [CDE], año 1,
determinado acto". Con todo, el én- N° 2 [diciembre de 2000]), donde
fasis puesto en la posición subordi- se enfatiza la verticalidad del mando
nada de TownLey también permite castrense y las consecuencias de la
conjeturar que el Ministro en Visita misma para el funcionamiento de la
en rigor estaba pensando en una organización: "Que es conocida la
forma tradicional de autoría media- gran importancia que tiene en una
ta por coacción, lo que se vería con- Institución Armada de la República
firmado cuando excluye una posible la verticalidad del mando y la obli-
coautoría o una inducción en los si- gación del inferior de cumplir es-
guientes términos: "la concertación trictamente las órdenes del superior,
mencionada en ese número 3o im- lo que de no hacer, puede significar-
plica la idea de confabularse o deli- le medidas disciplinarias, juicios mi-
berar en un plano de más libertad e litares, la destitución u otras más
independencia que el que cabe su- graves cuando ocurren en tiempo de
poner en la situación en que se ha- guerra" (considerando 66°). Por su
llaba Townley, y por lo que concier- parte, en la SCA Santiago de 5 de
ne a la inducción, ella consiste en julio de 2004 sobre desafuero del
un proceso psicológico dirigido a mismo senador Pinochet en el caso
conquistar la voluntad de un terce- de la llamada "Operación Cóndor"
ro, acto de persuación que nada tie- y en la sentencia de 5 de agosto de
ne que ver con el efecto coercitivo 2002 dictada por el Ministro en Vi-
que acaba de atribuirse al mandato sita, don Sergio Muñoz, en el caso
que recibió TownLey de parte del del homicidio del líder sindical Tu-
Director de la DINA". En la medi- capel Jiménez, el énfasis en la misma
da, sin embargo, en que no llega a idea parece emplearse más bien
afirmar que la coerción sobre Town- como argumento para desechar que
Ley hubiera llegado a eximirlo de los mandos no hubiesen conocido
responsabilidad, al menos debe re- las actividades de sus subalternos.
conocerse que se está refiriendo a Con todo, esta última sentencia agre-
una forma de autoría mediata dis- ga elementos que vuelven a situarla
tinta de las admitidas tradicional- dentro de un posible ámbito de apli-
mente. Dudas similares plantea la cación de la autoría mediata por do-
SCS de 8 de agosto de 2000 sobre minio de aparatos organizados de
desafuero del senador Augusto Pi- poder: "Existiendo pluralidad de su-
nochet ligarte en el caso de la lla- jetos activos, debe distinguirse la
395
coautoría, la autoría mediata, la in- cjue, de haber resuelto el encausado

ducción y la instigación. En el caso Álvarez poner fin a la denominada
de autos se encuentra establecida la operación especial de inteligencia,
determinación criminal del procesa- en todo momento pudo detener su
do Arturo Álvarez Sgolia, quien realización, comunicándose al efec-
propone a los demás encausados di- to con el comandante del Cuerpo de
rectamente o a través de otros, dar Inteligencia del Ejército para que
muerte a Tucapel Jiménez Alfaro, transmitiera su voluntad a Carlos
para lo cual expresa motivaciones de Herrera, Manuel Contreras, Miguel
conveniencia política y militar, Letelier y demás autores materiales"
como es que dicha persona sería un (considerando 41°). Y en el caso del
traidor a la patria, que estaría difi- asesinato del vocero del Movimien-
cultando la labor del Gobierno que to de Izquierda Revolucionaria
encabeza el Comandante en Jefe del (MIR) Jécar Nehgme, la sentencia
Ejército. Si se quiere produce un de 26 de julio de 2006 dictada por
compromiso de los demás partíci- el Ministro en Visita, don Hugo
pes, quienes asumen su ideal crimi- Dolmestch, condena expresamente
nal. Esta proposición, que no puede como autor mediato al Comandan-
calificarse de inducción, que es acepte de la División Metropolitana de
tada y asumida por otros en su reali- la Central Nacional de Informacio-
zación material, sin reparos de nin- nes (CNI), Brigadier Enrique Leddy
guna naturaleza, permitiendo que (sin perjuicio de señalar que todos
su planificación se concrete, en cuyo los responsables son "coautores")
desarrollo mantiene el dominio de por las siguientes razones: "20°. Que
la acción, la cual de hecho fue sus- atendida la calidad de autor que
pendida y luego de reiterada la vo- precedentemente se ha atribuido a
luntad delictiva a los autores mate- los seis acusados y para establecer
riales el día 24 de febrero de 1982, claramente la participación -y su
quienes, con los medios que le fue- consecuente grado de responsabili-
ron proporcionados, ejecutaron la dad en los hechos investigados- es
acción al día siguiente, en cuyo de- útil y necesario aclarar que en el pre-
sarrollo estuvieron comunicados por sente caso y dada la estructura mili-
radio, descartándose toda posible tar, jerarquizada y compartimentada
autonomía o independencia en el del organismo que participó en el
actuar de Herrera Jiménez, Contre- operativo en estudio, existió al me-
ras Donaire, Letelier Verdugo y los nos dos tipos de autores claramente
demás autores materiales, puesto definidos: a) Los autores directos y
396
materiales de los delitos cometidos, la Comisión redactora, autor me-

que son todos los participantes, mediato es el sujeto que logra que otra
nos el Comandante de la División persona lleve a la práctica una ac-
Metropolitana de la Central Nacio- ción delictiva por haberlo influen-
nal de Informaciones, el Brigadier ciado directamente. En nuestra le-
don Enrique Leddy Araneda. Lo an- gislación, en la autoría mediata, el
terior es sin perjuicio de tener pre- intermediador actúa dolosamente, y
sente que no todos ellos, esto es, los no como simple instrumento; tiene
cinco acusados a que se refiere este conocimiento de que comete un de-
punto, realizaron una misma activi- lito forzado o inducido y, por ende,
dad delictiva, en términos de su real si bien es mediador entre el que
participación material en el hecho fuerza o induce y el resultado, es
investigado, considerando ésta tan- mucho más que un medio de ejecu-
to en su aspecto objetivo como sub- ción, y por ello es también autor,
jetivo, todo lo cual, como se dirá, no pero inmediato. El N° 2 del artículo
altera su condición de coautores, 15 consagra legislativamente lo que
pero sí necesariamente debe reflejar- la doctrina denomina el autor de-
se en la pena que en definitiva se les trás del autor, con las siguientes ca-
impondrá; b) el autor mediato, racterísticas: a) Coexisten dos accio-
quien dio las órdenes pertinentes, nes, la del autor mediato, constituida
manteniendo siempre el control de por el empleo de la instigación, y la
todas las acciones, atendida su com- del autor inmediato, que material-
petencia y atribuciones, con lo que mente realiza el hecho, y b) Tanto el
ha adquirido la condición antes se- autor mediato como el inmediato
ñalada en los delitos investigados, al actúan dolosamente en el mismo
forzar a otros para su comisión, sentido, de modo que este último
usando de su jerarquía y autoridad; no es un instrumento del primero,
21°. Que en relación a la segunda porque sabe lo que hace y la signifi-
forma de autoría recién citada y para cación de su actuar, que viene a ser
centrar ésta a nuestro derecho posi- el efecto o consecuencia comple-
tivo, procede recordar que el N° 2 mentaria de la acción del inductor.
del artículo 15 del Código Penal Se trata de dos acciones comple-
considera autores de un delito a 'los mentarias, de cuya concurrencia se
que fuerzan o inducen directamente requiere para la existencia del delito:
a otro a ejecutarlo'. Se explica, por la sin el comportamiento del autor
doctrina, que 'Conforme al alcance mediato no se incurriría en delito'
del artículo 15 y al pensamiento de (Etapas de la ejecución del delito,
397
autoría y participación. Mario Ga- como una persona individual sino

rrido Montt, Editorial Jurídica de como un engranaje mecánico. A este
Chile 1984)". Por último, debe autor mediato le basta con controlar
mencionarse la importante SCS de los resortes del aparato, pues si algu-
21 de septiembre de 2007 (redac- no de los ejecutores elude la tarea
ción del ministro don Alberto aparecerá otro inmediatamente en
Chaigneau) que resuelve favorable- su lugar que lo hará sin que se perju-
mente la solicitud de extradición al dique la realización del plan total.
Perú del ex presidente de ese país Al- De lo anterior, podemos concluir
berto Fujimori por los delitos de ho- que será de vital importancia en ma-
micidio calificado, secuestro agrava- teria de autoría mediata, la existen-
do y lesiones gravísimas en los casos cia de una estructura organizada de
"Barrios Altos" y "La Cantuta". Lue- poder, ello por cuanto un superior
go de dar por razonablemente acre- conservará el dominio de la acción
ditado que Fujimori habría propi- usando para tales fines dicha estruc-
ciado la creación de un organismo tura. De esta manera, es claro que el
represivo en las Fuerzas Armadas y autor mediato será aquél que tenga
que luego de su creación habría co- el poder de ordenar y conducir el
nocido las acciones que llevaba a sistema sobre una voluntad indeter-
cabo, la Corte afirma que el requeri- minada, ya que cualquiera sea el eje-
do habría tenido participación como cutor de la orden delictiva, el hecho
autor mediato en los delitos perpe- se producirá" (considerando 97°). Y
trados por ese grupo. Sus razones las en concreto: "1. El acusado ocupó
sintetiza del siguiente modo: "Que la posición más alta en el nivel es-
en este orden de ideas en la autoría tratégico del Estado en general y
mediata el autor, obviamente, no del Sistema de Defensa Nacional
realiza o ejecuta una conducta típi- en particular. Desde ese nivel ejer-
ca, ya que mantiene el dominio de ció ostensible poder de mando para
la realización del hecho por un ter- la conducción política y militar di-
cero a quien su voluntad se somete a rectas de las estrategias de enfrenta-
sus propósitos. Según Claus Roxin, miento contra las organizaciones
junto al dominio de la voluntad por subversivas terroristas que actuaban
miedo o por error, hay que contem- en el país desde inicios de la década
plar la del dominio de la voluntad a de los ochenta. 2. Desde su rol for-
través de un aparato organizado de mal de órgano central, esto es, de
poder. Lo característico es la fungi- ente formador y formulador de po-
bilidad del ejecutor, quien no opera líticas de gobierno, y como de jefe
398
supremo de las Fuerzas Armadas y disposición al hecho y su no rela-

Policía Nacional, el acusado... fue ción directa ni horizontal con el
configurando desde mil novecientos acusado, posibilitan afirmar la po-
noventa, conjuntamente con... un sición de autor mediato de éste
aparato organizado de poder en base como ente central con poder jerár-
a las unidades centrales y derivadas quico de dominio sobre el aparato
del SINA, las mismas que fueron de poder, cuyo automatismo cono-
cooptadas en sus niveles más altos cía y podía controlar a través de sus
de comando (...) 4. En este domi- mandos intermedios" (consideran-
nio, el objetivo central de gobierno do 745°).
como la política definida, las estra-
tegias generales, y las órdenes de eje- COAUTORÍA
cución fueron dispuestas o transmi-
tidas por el acusado y retransmitidas Son coautores quienes ejecutan
por los demás estamentos del apara- conjuntamente el delito. Cuándo
to de poder organizado de muy dise puede decir que tal es el caso y
versas formas, plenamente compati- cómo está regulado en el Código es
bles con los esquemas informales o una cuestión muy discutida. Des-
paraformales que caracterizan a los de un punto de vista estrictamente
códigos de comunicación y manua- doctrinario existe bastante consen-
les de actuación propios del sistema so en cuanto a que los requisitos de
de inteligencia, estratégica u opera- la coautoría son la existencia de un
tiva. 5. En tal contexto y praxis el acuerdo de voluntades y un aporte
hilo conductor subyacente fue la eli- funcional al hecho común ( C U R Y ,
minación de presuntos terroristas y 6 1 1 ss.; YÁÑEZ, 5 9 s . ; GARRIDO, I I ,
sus órganos o bases de apoyo... 6. 408 ss.; implícitamente POLITOFF
Los delitos de asesinato y lesiones / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 1 6 s.).
graves ocurridos en Barrios Altos y Sobre cómo se expresa esto en la
La Cantuta fueron acciones ejecuti- Ley existe, sin embargo, gran discre-
vas de tales objetivos... 7. Los deli- pancia (de otra opinión POLITOFF /
tos de secuestro contra los agravia- MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 1 6 , quienes
dos Gorriti y Dyer respondieron hablan de "pleno acuerdo").
también a disposiciones dadas y/o
avaladas directamente por el acusa- Por una parte, algunos auto-
do... 8. Por lo demás, en todos los res entienden que la coautoría está
delitos sub judice la condición fun- regulada en el N° 1, referido a los
gible de los ejecutores así como su que "que toman parte en la ejecu-
399
CORTE
SUPREMA
ción del hecho, sea de una mane- POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,

ra inmediata y directa, sea impi- 430 ss.).
diendo o procurando impedir que
se evite". Si bien este precepto no De modo puntual se sostiene
exige expresamente acuerdo de vo- también que todas las formas de au-
luntades, estos autores entienden toría fluyen exclusivamente de los
que se trata de una exigencia im- tipos de la parte especial, de modo
plícita, en tanto que para conciliar que todas las hipótesis reguladas en
la suficiencia de cualquier aporte el Art. 15 serían formas de partici-
funcional con la exigencia legal de pación equiparadas penológicamen-
participación "en la ejecución del te a la autoría (NÁQUIRA, 2 0 0 4 , 5 2 1 ;
hecho" en las dos formas específi- parecía ser del mismo parecer PEÑA,
camente señaladas en el precepto, 94, 95, 100, quien, sin embargo,
interpretan ésta en términos am- mantenía que si bien no habría re-
plios, no coincidentes con la ejecu- gulación expresa de la coautoría, ésta
ción del "hecho típico" ( C U R Y , 613, cabría sin dificultades en el primera
6 1 5 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, parte del N° 1). Lo más relevante en
PG, 416, 418, 419). Asimismo, este contexto es, sin embargo, que
entienden que el N° 3, referido a sólo pueden ser autores en general
los "que, concertados para su eje- y coautores en particular quienes
cución [la del hecho], facilitan los realizan la acción típica (NÁQUIRA,
medios con que se lleva a efecto el 2 0 0 4 , 5 2 2 s., 5 2 5 , 5 2 7 s.), distin-
hecho o lo presencian sin tomar guiéndose en ese sentido nítidamen-
parte inmediata en él", a pesar de la te de la postura precedente.
exigencia expresa de concierto, en
la medida en que las formas de in- Por otra parte GARRIDO, quien,
tervención mencionadas de modo como se ha dicho, entiende que el
expreso no necesariamente consti- N° 1 se refiere sólo a autores inme-
tuirán aportes funcionales, recoge diatos, básicamente individuales
en rigor hipótesis de complicidad (aunque no puede descartarse que
equiparadas penológicamente a la también accesorios), ve la regula-
autoría por meras razones de con- ción de la coautoría precisamente
veniencia político-criminal ( C U R Y , en el N° 3, tanto en razón del con-
615 s., aceptando, con todo, que cierto previo, exigido aquí de modo
algunos supuestos captados por el explícito, como de que las formas
N° 3 pueden satisfacer las exigen- de intervención mencionadas por la
cias de la coautoría; más drásticos Ley manifiestamente le parecen su-
400
ficiente intervención (funcional) en específica zanjar, en sentido afir-

la ejecución del hecho (GARRIDO, II, mativo, dudas interpretativas sobre
407 ss.). los límites de la coautoría ( S O T O ,
49 ss.), de lo cual, en todo caso,
Por último, otros autores en- desprende la necesidad de una in-
tienden que la coautoría está re- terpretación más estricta del N° 3,
gulada principalmente en el N° 3, que se haga cargo de la exigencia de
pero al parecer también en el N° 1 funcionalidad del aporte que es pro-
del artículo. Respecto del N° 3, pia de la coautoría. Así, no sería su-
YÁÑEZ destacó en su momento ficiente cualquier aporte ni bastaría
la importancia de la exigencia de cualquier presencia, sino sólo aquél
concierto previo, característico de y aquélla que fueran esenciales para
la coautoría, e hizo presente que si la ejecución del hecho. En caso con-
bien los dos supuestos de interven- trario, a pesar del concierto previo,
ción previstos por la Ley ("facilitar se estaría frente a un caso de com-
los medios con que se lleva a efecto plicidad (51). Respecto del N° 1, en
el hecho" y "presenciarlo sin tomar rigor el esfuerzo de YÁÑEZ se limita-
parte inmediata en él") eran muy ba a demostrar que, en virtud de la
discutidos en la doctrina compara- exigencia común de "tomar parte en
da, no pocos autores los conside- la ejecución del hecho", los dos ca-
raban genuinos casos de coautoría. sos mencionados y no sólo el prime-
Con ello se refería a la discusión en ro, esto es, no sólo el de quienes lo
torno a si el concierto previo y un hacen "de una manera inmediata y
aporte significativo en fase prepara- directa", sino también el de quienes
toria puede "compensar" el déficit lo hacen "impidiendo o procurando
que representa una aportación que impedir que se evite" (los primeros
no se hace en fase ejecutiva; y por serían los que realizan la conducta
la otra, si el apoyo moral que repre- nuclear del tipo [el "verbo rector":
senta la presencia física en el lugar matar, apropiarse, etc.], los segun-
y tiempo del hecho, mediando con- dos los que realizaban otras conduc-
cierto, tiene la relevancia suficiente tas ejecutivas, típicas [v. gr. ejercer
como para fundar autoría (YÁÑEZ, violencia o intimidación sobre la
60 s., con referencias). A partir de víctima en la violación o el robo] o
esta constatación inicial de YÁÑEZ, no [v. gr. inmovilizar al otro mien-
ha sido Miguel SOTO quien ha desa- tras lo matan], YÁÑEZ, 56 ss.) impli-
rrollado con especial claridad la idea can la realización de acciones ejecu-
de que el N° 3 tendría por función tivas, típicas o no (YÁÑEZ, 57, con
401
expresa referencia a una concepción en este punto el Art. 15 cumpliría

objetivo-material, conforme a la una función clarificadora, como lo
cual no son acciones ejecutivas sólo ve S O T O , 5 0 s.). En consecuencia,
las típicas, sino también las conec- podría entenderse que la coautoría
tadas inmediata y directamente con está regulada tanto en el N° 1 como
la acción típica; incorrecta en ese en el N° 3. A este esquema adheri-
sentido la crítica en POLITOFF / M A - rían MAÑALICH, 2 0 0 5 , 4 7 6 s.; B U -
TUS / RAMÍREZ, P G , 4 1 6 con nota LLEMORE / M A C K I N N O N , I I , 1 2 7 s.; y
al pie N° 126, e implícitamente en VARGAS, 1 9 9 .
419 con nota al pie N° 139), dejan-
do en un segundo plano la posible Cualquier toma de posición al
calificación de esos supuestos como respecto supone una toma de posi-
casos de coautoría. Más bien sugiere ción previa sobre la conveniencia y
lo contrario, en términos similares justicia de un concepto más extensi-
a los de G A R R I D O , cuando habla de vo o más restrictivo de autor, y esto
"autoría directa" o de "autores eje- no sólo desde un punto de vista con-
cutores" (YÁÑEZ, 6 3 ) . En la medida, ceptual, sino principalmente desde
sin embargo, en que asume que el una perspectiva práctica vinculada
Art. 15 se refiere necesariamente a a la mayor o menor extensión del
la intervención de una pluralidad Art. 15- Si realmente se está por un
de personas y que los ejemplos que concepto restrictivo de autor debe-
propone son de clara ejecución con- rían agotarse los esfuerzos por res-
junta en base a división del trabajo, tringir el ámbito de aplicación del
como cuando se intimida a la vícti- Art. 1 5 a verdaderos casos de auto-
ma mientras la violan o le sustraen ría, sin perjuicio de aceptar que ello
sus pertenencias, o se la inmoviliza no siempre es posible y que puede
mientras la matan (YÁÑEZ, 5 6 ss.), haber buenas razones para que sea
no se ve por qué no podrían satis- así, como se reconoce, por ejemplo,
facer su concepto de coautoría, su- respecto de la inducción (infra).
puesto, naturalmente, que existiera
concierto previo. La prescindencia Desde esa perspectiva la lectura
de una exigencia expresa de con- iniciada por YÁÑEZ y profundizada
cierto en este caso puede explicar- luego por S O T O parece la preferible.
se porque, aun sin ese concierto, En efecto, si bien la comprensión
quienes ejecutan el hecho son para restrictiva del N° 1 (exclusiva reali-
la Ley de todos modos autores, al zación de conductas ejecutivas, no
menos autores accesorios (también sólo típicas) puede ser discutible, no
402
puede negarse que viene sugerida roza lo semántico. El giro clave en

fuertemente por la ley, en tanto que, esto lo da S O T O cuando, de la com-
y esto es lo más importante, no aca- prensión del N° 3 como regulación
rrea ninguna consecuencia perjudi- de la coautoría, extrae como conse-
cial para la debida y plena acogida cuencia que los casos en cuestión,
de toda forma de genuina coautoría al margen de que llevan implicados
que no pudiera asilarse en el N° 1 en supuestos muy dudosos en doctri-
razón de esa lectura restrictiva, con na, deben interpretarse en todo lo
lo cual los reproches de adscripción demás como genuinas formas de
a una teoría objetivo-formal caen en coautoría, esto es, exigiendo que se
el vacío. El punto verdaderamente trate de aportes realmente relevantes
decisivo es si se pueden restringir los al hecho común (aporte funcional),
alcances del N° 3. Éste era el punto lo que importa una efectiva posi-
débil de la interpretación de YÁÑEZ, ble restricción, no sólo conceptual,
a quien parecía bastarle que la exi- sino también práctica del art 15
gencia de concierto previo hiciera (también MAÑALICH, 2 0 0 5 , 4 7 7 ,
sostenible conceptualmente, bajo quien habla de contribución ob-
ciertos supuestos, la calificación de jetiva y subjetivamente "esencial";
los casos del N° 3 como de coau- BULLEMORE / M A C K I N N O N , I I , 1 2 7
toría, pero sin aportar simultánea- s., quienes hablan de "dominio final
mente argumentos de restricción del hecho", entendiendo por tal la
de los mismos coherentes con ese facilitación de medios cuya ausen-
punto de partida, con lo cual sólo cia determinaría la imposibilidad de
lograba mutar la denominación de verificar el hecho típico y una pre-
las cosas (en ese sentido correcta la sencia imprescindible o difícilmente
crítica de C U R Y , 6 1 5 cuando acusa reemplazable; VARGAS, 1 9 9 quien
una ampliación dudosa de la auto- habla, con clara influencia española,
ría, si bien queda en lo conceptual, de "cooperación necesaria", aunque
porque él mismo asume entonces sin más explicitaciones).
que se trata de casos de complicidad
castigados como autoría). Porque en De este modo, el N° 1 no sólo
ese plano, si se admite como correc- abarcaría hipótesis de autoría acce-
ta la gran extensión que la práctica soria (supra) sino también de coau-
le da al N° 3, decir que éste regula toría, concretamente casos en los
casos de coautoría o de complicidad que el aporte del coautor al hecho
equiparada a la autoría es una cues- común consiste en la realización de
tión que en la mayoría de los casos conductas ejecutivas, típicas o no.
403
La gran duda es la exigencia subje- de octubre de 2003 (Cita Westlaw

tiva de esta forma de coautoría, la Chile: CL/JUR/51/2003) distingue
que resulta indispensable aunque la expresamente entre dolo común y
Ley no diga nada al respecto, por- concierto previo en un caso de vio-
que de lo contrario no habría forma lencias innecesarias con resultado de
de imputarle como propio el delito muerte previstas en el Art. 330 N° 1
consumado a quien no lo ha consu- del Código de Justicia Militar. Los
mado de propia mano. Nótese que tres imputados intervinieron en una
lo que está en discusión no es que golpiza en la vía pública que le costó
el N° 1 considere autor al que toma la vida a la víctima, hecho que el tri-
parte en la ejecución del hecho (sea bunal imputa como hecho común a
de una manera inmediata y directa, los tres: "Posiblemente ninguna de
sea impidiendo o procurando impe- esas aportaciones causó la muerte de
dir que se evite), sino la determina- la víctima por sí sola, pero, aun sien-
ción del hecho del que se le puede do así, no cabe duda de que las con-
considerar autor. Una alternativa tribuciones de los tres procesados
es exigir concierto previo tal como permitieron que el acontecimien-
hace el N° 3, asumiendo que si en to total conducente a la muerte de
este caso la Ley no lo menciona espe- Percy Arana funcionara, sostenién-
cialmente es sólo porque el numeral dose las unas a las otras y lo que es
se aplica también a casos de autoría más grave provocando seguramente
accesoria. Otra posibilidad es hacer otros ataques provenientes de infe-
bastar un dolo común (dolo de ha- riores jerárquicos de los procesados,
cer conjuntamente) que no alcance que se dejaron arrastrar por su ejem-
las características del concierto pre- plo hasta ocasionar en conjunto el
vio (entendido aquí como reparto vergonzoso desenlace letal del joven
más o menos formal de funciones), peruano" (considerando 5 o ). Des-
exigencia menor que se justificaría de un punto de vista subjetivo la
en atención a la mayor relevancia Corte exige "que los intervinientes
atribuida a la realización de conse vinculen entre sí mediante una
ductas ejecutivas. El punto no ha resolución común sobre el hecho,
sido especialmente discutido, como asumiendo cada cual, dentro del
tampoco lo han sido los alcances plan conjunto, una tarea parcial,
precisos del "concierto previo" (lo pero esencial, que le presenta como
denunciaba Y Á Ñ E Z , 5 9 ) , de modo cotitular de la responsabilidad por la
que se trata de una cuestión abierta. ejecución de todo el suceso. La reso-
En la jurisprudencia, la SCS de 28 lución común de realizar el hecho es
404
la abrazadera que integra en un todo tra Enrique Ramírez y otros [1912],

las diferentes partes" (considerando SCA Concepción en Contra Adelina
4 o ), pero agrega que "ha de tenerse Salas y otro [1935], SCA Santiago
presente que lo requerido no es un en Contra Óscar Meléndez y otros
acuerdo previo, ni menos el con- [1962], todas citadas por E T C H E B E -
cierto a que se refiere el artículo RRY, DPJ, II, 26 ss.; SCA La Serena
15 N° 3 del Código Penal. Basta, de 11 de diciembre de 2007 [Cita
sencillamente, con una convergen- Westlaw Chile: CL/JUR/11/2007]),
cia de los dolos de los intervinien- o en que unos acceden carnalmente
tes hacia la realización del tipo" a la víctima mientras otros la sujetan
(considerando 6 o ). Como fuera, al (fuerza en los términos del Art. 361)
menos debería ser claro que eso es (SCA Talca en Contra Ramón An-
lo mínimo que se puede exigir en tonio Rosales y otros [1911]; SCA
el plano subjetivo para imputarles Concepción en Contra Óscar Ca-
a todos el hecho consumado, esto rrasco y otros [1945], ambas citadas
es, para tratarlos como coautores. p o r ETCHEBERRY, D P J , I I , 2 8 ) o e n
Y si bien la jurisprudencia no es que unos agreden a la víctima mien-
siempre especialmente explícita, sí tras otros sustraen sus especies (SCA
puede constatarse que es una cons- Valparaíso en Contra Osvaldo Serey
tante. Baste como un ejemplo en- Soto-Aguilar y Guillermo Stevenson
tre muchos la SCS de 29 de febrero Rojas [1971], ETCHEBERRY DPJ IV,
de 1997 (Cita Westlaw Chile: CU 176) o, en fin, en que uno rompe
JUR/154/1997), que aplica el N° 1 el vidrio del vehículo y el otro saca
a un grupo de sujetos que agredieron la radio del mismo (SCA Rancagua
con golpes de pies y manos y usando de 17 de abril de 2008, Cita West-
cortaplumas a la víctima, lo que le law Chile: CL/JUR/474/2008), etc.
costó la vida, haciendo presente que Pero también no típicas, como ocu-
"todos los componentes del grupo rre con quienes sostienen a la vícti-
aunaron sus voluntades y esfuerzos ma para que otro la mate o ayudan
a tal fin". Dicho esto, puede decirse a otro a que ingrese mediante escala-
que el N° 1 se aplica en general a miento al lugar del robo con fuerza
casos en que objetivamente varios o, en aplicación de la segunda parte
realizan acciones ejecutivas, que del N° 1, con quien ahuyenta al pe-
pueden ser típicas, como el caso en rro de la víctima para que no pue-
que entre varios golpean o hieren a da socorrerla mientras otro la mata
la víctima (los dos fallos precedente- (SCS en Contra Luis López y otro
mente citados y SCA Talca en Con- [1911], ETCHEBERRY, DPJ, II, 30).
405
Debe reconocerse, en todo caso, de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL/

que aun se encuentran en la juris- JUR/2006) basta, previo concierto,
prudencia fallos que incluyen en con haber "observado" la conducta
el N° 1 supuestos que difícilmente del otro interviniente; para la SCA
pueden considerarse actos ejecuti- Talca de 3 de mayo de 2005 (Cita
vos, como es el caso de los vigilan- Westlaw Chile: CL/JUR/960/2005)
tes (así SCA Santiago de 5 de mayo basta el aporte consistente en haber
de 2006 [Cita Westlaw Chile: CL/ trasladado en una camioneta a una
JUR/998/2006]; SCA Temuco de parte de los perpetradores hasta las
31 de agosto de 2007 [Cita Westlaw inmediaciones del lugar del robo y
Chile: CL/JUR/1847/2007]) o en que, en todo caso, termina decla-
general de quienes prestan apoyo lo- rando abiertamente que aunque
gístico o "cobertura" (SCA Santiago no se pudiera considerar al sujeto
de 22 de marzo de 2007 [Cita West- como genuino coautor sino sólo
law Chile: CL/JUR/112/2007]), si como cómplice, de todos modos se-
bien en general éstos se suelen tratar ría castigado con las penas del autor
correctamente en sede de N° 3. de acuerdo con el Art. 15 N° 3; en
tanto que para la SCA Santiago de
Los demás casos de coautoría 23 de abril de 2009 (Cita Westlaw
estarían recogidos en el N° 3 y supo- Chile: CL/JUR/6284/2009) basta
nen la existencia de concierto previo para ser coautor de tráfico de drogas
y un tipo de aporte (facilitación de el concierto previo (que se deduce
medios o presenciarlo) no constitu- del conocimiento de la actividad
tivo de conducta ejecutiva. Como se del otro y del hecho de acompa-
ha dicho, aquí se favorece una inter- ñarlo) y el presenciar la actividad
pretación que exige además que ese delictiva del otro. Por su parte, la
aporte sea de carácter esencial: faci- SCA Punta Arenas de 11 de junio
litación de medios indispensables o de 2004 (Cita Westlaw Chile: CL/
presencia considerada indispensable JUR/216/2004), luego de afirmar
por el resto). Debe reconocerse, sin que la única diferencia entre com-
plicidad del Art. 16 y coautoría del
embargo, que en general la práctica
Art. 15 N° 3 radica en el concierto
jurisprudencial no aplica restriccio-
previo que exige la segunda, agrega
nes de este tipo, y es normal que en
que la Ley chilena no exige ninguna
caso de concierto previo se vea rea-
forma de "cooperación necesaria",
lizado el N° 3, cualquiera que sea el
de modo que no corresponde al tri-
aporte al hecho. Así, por ejemplo,
bunal exigirla, sin perjuicio de con-
para la SCA Rancagua de 9 de marzo
406
siderar que en la especie sí se habría considerarse coautores si también

dado ese posible requisito (planifi- tienen el dominio final del hecho
cación del hecho, seguimiento de la y lo comparten. En otras palabras,
víctima a la salida del banco, facili- el concertado, por el solo hecho
tación del arma al perpetrador). de haberse concertado, no come-
terá un ilícito en calidad de autor,
Hay, sin embargo, excepcio- sino que deberá actuar de una de
nes relevantes, especialmente la dos formas: o facilitando medios
SCS de 14 de septiembre de 1999 de carácter irreemplazable o pre-
(Gaceta Jurídica N° 231 [1999], senciando el hecho sin tomar par-
99 ss.), que luego de descartar que te inmediata en él, pero pudiendo
el criterio de delimitación entre la tomar parte hasta el punto de im-
coautoría y la complicidad pueda pedirlo. Esta última frase es la que
ser el mero concierto previo o la diferencia al coautor del cómplice,
contribución al hecho, que consi- pues éste habitualmente también
dera requisitos comunes a ambas presencia el ilícito sin tomar parte
figuras, adscribe a la idea de domi- inmediata en él, pero careciendo de
nio final del hecho y sostiene que toda posibilidad de decidir acerca
"también tiene el dominio final del de su no consumación. Este último
hecho aquel que, en rigor, no pue- aspecto es el de mayor complejidad
de decidir por sí mismo acerca de en la distinción entre coautoría
la consumación de él, pero sí acerca y complicidad y obligará, por su-
de su no consumación. Esta última puesto, al análisis de cada caso en
hipótesis, que corresponde estric- concreto" (considerando 16°). En
tamente al artículo 15 N° 3 del términos similares, la SCS de 20 de
Código Penal, es lo que se conoce diciembre de 1999 (Cita Westlaw
como coautoría y que significa, en Chile: CL/JUR/57/1999) afirma
rigor, compartir el dominio del he- que "considerando el concepto de
cho" (considerando 13°). Y precisa autor aceptado por nuestra legisla-
luego: "lo anteriormente expuesto ción parece acertado, como lo hace
resulta aplicable no sólo a la facili- el fallo en estudio, determinar si
tación de medios a que se refiere el los sujetos imputados tenían o no
artículo 15 N° 3, sino que también dominio (o poder) sobre la verifi-
ilumina el problema de la concerta- cación del hecho punible, esto es, si
ción y el del presenciar el hecho sin su actuar contribuyó esencialmente
tomar parte inmediata en él, pues a realizar el resultado descrito en el
quienes así actúan sólo pueden tipo penal o, dicho de otra manera,
407
si separando sus acciones, la omi- quienes domicilian la coautoría en el

sión imaginaria de las desplegadas N° 1 hacen distinciones del mismo
por aquéllos haría fracasar el fin le- tipo que las que aquí se proponen a
sivo perseguido" (considerando 5 o ), partir de un texto legal que tampoco
sin perjuicio de que en la especie se las respalda, como decir que el "loro"
casara el fallo en examen, pero sólo (vigilante) será coautor o cómplice
y precisamente porque se conside- según la "funcionalidad" de su aporte
ró que la contribución de los inter- (CURY, 6 1 3 ; POLITOFF / MATUS / RA-
vinientes en cuestión (dos sujetos MÍREZ, PG, 420). Pues bien, la dife-
que por encargo de un presunto rencia radica en que esos autores po-
comprador de drogas contactaron drán afirmar que el "loro" en el caso
a un vendedor en su domicilio, lo concreto no es coautor sino cómplice
convencieron del negocio y lo tras- pero aceptarán que, no obstante, sea
ladaron al lugar convenido para la tratado como autor conforme al N° 3
transacción) había sido "absoluta- CP, en tanto que aquí se propone
mente fundamental en la ejecución afirmar que no es coautor en los tér-
del plan para la transferencia ilícita minos de este último precepto, sino
de la droga, pues ambos estaban en cómplice en los términos del Art. 16,
situación de interrumpir su concre- con la pena correspondiente.
ción, y tenían tal poder de decisión
que de omitirse alguna de sus ac- INDUCCIÓN O INSTIGACIÓN
ciones relevantes —como ser pro-
porcionar el nombre del vendedor, La inducción consiste en for-
ubicarle y convencerle de efectuar mar en otro, de manera directa, la
la transacción, para trasladarlo con decisión de cometer un delito. En la
la cocaína base hacia el punto de la medida en que el inductor no eje-
comercialización- el curso del iter cuta él mismo el hecho ni tiene de
criminis se habría indefectiblemen- otro modo el dominio sobre él, se
te detenido" (considerando 7 o ). reconoce en general que no es au-
tor sino partícipe, sin perjuicio de
Claro está que si se acogiera este que, tal como es habitual en el dere-
criterio restrictivo habría que de- cho comparado, se le equipare para
sarrollar criterios de "esencialidad" efectos penológicos al autor, en la
del aporte. Que la letra de la Ley no segunda parte del N° 2, conforme
respalde explícitamente una lectura a la cual se consideran autores "los
de este tipo no representa un obstá- que... inducen directamente a otro a
culo para ella, como lo prueba que ejecutarlo [el delito]".
408
Aisladamente se ha pronuncia- a la decisión político-criminal del

do contra este tratamiento legal de Art. 15).
la inducción M A C K I N N O N , 62 s.,
quien sostiene que la segunda parte La inducción debe cumplir con
del N° 2 se refiere a casos de autoría los siguientes requisitos:
mediata, de modo que la genuina in-
ducción debería tratarse como com- a) Debe recaer sobre un sujeto
plicidad en el Art. 16. Con todo, al con la libertad suficiente como para
explicar a qué se refiere con "autoría decidir si ejecutará o no el delito
mediata" señala que en este contex- con plena conciencia de los alcances
to lo sería una inducción en que de su decisión, pues de lo contrario
los detalles del hecho inducido (la se estará en presencia de una auto-
víctima concreta, por ejemplo) son ría mediata ( N O V O A , II, 170; CURY,
determinados por el inductor, en lo 6 2 4 ; PEÑA, 1 0 9 , 1 1 1 s . ; POLITOFF /
que quiere ver, además, el "dominio M A T U S / RAMÍREZ, P G , 4 2 8 ) .
del hecho" de este último. Como se
sabe, sin embargo, esa mínima de- b) Debe ser positiva, esto es, no
terminación es requisito de toda in- basta con no disuadir a aquél que
ducción y no corresponde a ninguna está considerando cometer un deli-
forma aceptada de autoría mediata. to. En todo caso, no necesita ser ex-
Desde un punto de vista práctico lo plícita: es suficiente una inducción
que quedaría es que hubiera dos for- tácita, aunque siempre mediante
mas de inducción, una más deter- actos positivos dirigidos a formar la
minada castigada conforme al N° 2 decisión del inducido ( C U R Y , 6 2 4 ;
y otra menos determinada, castiga- ETCHEBERRY, I I , 9 3 ; POLITOFF / M A -
da de acuerdo con el Art. 16, lectura TUS / RAMÍREZ, P G , 4 2 8 ) .
que tampoco ha tenido acogida. Por
su parte VARGAS, 196 s., también ve c) Como indica la ley, debe ser
en la inducción una forma de auto- directa, lo que excluye la llamada
ría mediata, pero parece tratarse de inducción "en cadena" o sucesiva
un simple problema terminológico, (NOVOA, I I , 1 8 7 ; CURY, 6 2 5 ; PEÑA,
pues entiende que hay casos en que 1 1 0 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
sólo el "inductor" será autor (cuando PG, 428: no hay inducción a la in-
instrumentaliza al "inducido", esto ducción; en contra ETCHEBERRY, II,
es, autoría mediata), y casos en que 93, quien entiende lo directo sólo
hay dos "autores" (inductor como como determinado), la que, no obs-
"autor" seguramente en homenaje tante alguna opinión aislada que
409
quiere ver en ella un caso de com- bajadores, pues a juicio de la Corte

plicidad ( N O V O A , I I , 1 8 7 , 1 9 2 , aun- la inducción punible no necesitaba
que sin argumentos que abonen el ser a delito determinado (citada por
cumplimiento de los requisitos de ETCHEBERRY, D P J , IV, 1 7 7 s.). E n
la complicidad), debe considerarse general, sin embargo, existe acuerdo
consecuentemente atípica. Un caso en torno a este requisito. Por otra
interesante en la jurisprudencia lo parte, en cuanto a que debe dirigir-
ofrece la SCS en Contra Corina se a personas determinadas, aunque
Rojas y otros (1918), en que no se no necesariamente conocidas por el
ve obstáculo para la punibilidad del inductor ( G A R R I D O , 1 9 8 4 , 2 9 5 s.;
inductor la circunstancia de que la NOVOA, I I , 1 8 7 ; ETCHEBERRY, I I , 9 3 ;
persona directamente inducida no de modo que no hay in-
PEÑA, 1 1 0 ) ,
haya cometido de propia mano el ducción al "público".
delito, con tal de que sí haya teni-
do responsabilidad a título de autor e) Debe ser eficaz, en el doble
(citada y valorada positivamente por sentido de que, por una parte, logre
ETCHEBERRY, D P J , I I , 3 2 ) . efectivamente formar en el inducido
la voluntad de cometer el delito, de
d) Debe ser determinada, en modo que no es inducción típica el
un doble sentido. Por una parte, en mero reforzamiento de la decisión
cuanto a tener por objeto un deli- delictiva ya tomada con anterioridad
to determinado (o al menos deter- ni la inducción no aceptada por el
minable contextualmente), sin que inducido, pero tampoco lo es, por la
baste la invitación genérica a delin- otra, aquélla que, no obstante haber
quir ( N O V O A , I I , 1 8 7 ; ETCHEBERRY, tenido éxito, da lugar a un designio
I I , 9 3 ; PEÑA, 1 1 0 ; POLITOFF / MATUS criminal que, sin embargo, por cual-
/ RAMÍREZ, P G , 4 2 8 ; C U R Y , 6 2 6 s . ; quier razón no alcanza el estadio de
GARRIDO, II, 404). Excepcional- la tentativa ( N O V O A , I I , 1 6 9 , 1 8 8 ;
mente sostuvo algo diferente la SCS ETCHEBERRY, II, 9 3 s.; PEÑA, 108,
en Contra Gabriel Benavente Palma 1 0 9 s . ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
( 1 9 7 3 ) , en que bastó para respon- P G , 4 2 3 , 4 2 8 ; CURY, 6 2 5 s.; GARRI-
sabilizar por el homicidio de un DO, II, 405). En otras palabras, en el

funcionario de la CORA la arenga derecho chileno, a diferencia de lo
a resistir violentamente la toma de que ocurre en otros ordenamientos
posesión de un fundo expropiado jurídicos, sólo es punible la "induc-
en el contexto de la Reforma Agra- ción (exitosa) de tentativa", no la
ria hecha por el propietario a sus tra- "tentativa de inducción". Algo di-
410
ferente rige sólo en los pocos casos por el autor no afectan al primero,
en que se tipifica especialmente la no sólo en el sentido de no respon-
simple proposición para delinquir, der por un "exceso" stricto sensu,
en los términos del Art. 8 o . De ahí sino en el de no responder por nada
que no haya podido castigarse por si el autor hace algo totalmente dife-
más que por lesiones menos graves rente ( N O V O A , II, 169 s.; C U R Y 627;
a los hermanos que, decididos a ma- ETCHEBERRY, D P J , I I , 9 s . ; GARRIDO,
tar a su padre, contrataron a un su- 1984, 298 s.). Los alcances precisos
jeto con ese fin, quien, sin embargo, de lo que debe entenderse por des-
nunca tuvo el propósito de cumplir viación "esencial" permanecen, sin
el encargo y sólo fingió trabajar en embargo, en relativa penumbra. Así,
ello para obtener dinero, al punto por ejemplo, casos muy polémicos
de dispararle al padre ocasionán- en la doctrina comparada, como es
dole deliberadamente sólo lesiones el de los efectos del error in persona
menos graves (SCA Santiago en del autor en la responsabilidad del
Contra Luis Hernán Romero Ma- inductor se tratan muy parcamente
dariaga y otros [1961], citada por y sólo por algunos (por su carácter
ETCHEBERRY, DPJ, II, 8 ss.). Más no esencial están NOVOA, II, 170; y
aún, hay buenas razones para dudar GARRIDO, 1984, 299). Cabe hacer
de la pertinencia de condenar a los presente que algunos fallos antiguos
inductores en circunstancias que el consideran, si bien con razones poco
autor nunca pretendió ejecutar su inteligibles, que una inducción que
encargo, déficit que la propia Cor- no satisface las exigencias del N° 2
te parece confesar al declarar que puede constituir una forma de com-
sería "irracional y antijurídico que plicidad. Tal es el caso de la SCA La
el exceso de dolo de los inductores Serena en Contra Emilio Chávez y
les sirviera para liberarlos de res- otra (1875), en que se considera que
ponsabilidad" (críticamente, por la la inducción de la mujer a un terce-
impunidad, ETCHEBERRY, DPJ, II, 9 ro para que matara a su marido no
s.; y BUNSTER, Alvaro: Nota, Revista fue determinante, pero que su co-
de Ciencias Penales T. XXI [1962], nocimiento de que se perpetraría el
230 ss.; de otra opinión, postulando hecho y la ayuda prestada con pos-
una suerte de "coautoría", POLITOFF terioridad al mismo (¡) la convertían
/ GRISOLÍA / BUSTOS, 101 con nota al en cómplice; y de la SCA Talca en
pie N° 54). En efecto, se acepta en Contra Santos Díaz y otro (1922),
general que las desviaciones esencia- se considera que la inducción inefi-
les entre lo inducido y lo realizado caz en cuanto no determinante es
411
una forma de cooperación al delito, aquéllos (informantes)- que se in-

que alienta al delincuente en sus ma- filtran en organizaciones crimina-
los designios o fortifica la resolución les (agentes encubiertos) o simulan
conocida de cometerlo (ambas ci- ser adquirentes de drogas (agentes
tadas por ETCHEBERRY, DPJ, II, 43, reveladores), los que, conforme al
46). Hasta donde se puede ver esta Art. 25 de la Ley N° 20.000, "es-
jurisprudencia no ha tenido mayor tarán exentos de responsabilidad
eco, con razón. criminal por aquellos delitos en
que deban incurrir o que no hayan
Por último, cabe mencionar a podido impedir, siempre que sean
propósito de la inducción, un asun- consecuencia necesaria del desarro-
to que ha generado alguna discu- llo de la investigación y guarden la
sión, como es la relevancia penal a debida proporcionalidad con la fi-
título de inducción de la actividad nalidad de la misma" (antes, bajo
del llamado agente provocador, esto la vigencia de la Ley N° 19.366,
es, del individuo que, fingiendo es- no existía una norma equivalente y
tar de acuerdo con otras personas, la situación era muy discutible, si
las mueve a realizar conductas de- bien el reconocimiento expreso del
lictivas, con la intención de impedir agente encubierto [no así del agen-
la consumación de las mismas una te revelador] en el Art. 34 era, por
vez comenzada su ejecución y de lo que necesariamente implica en
poner a los autores a disposición de la práctica la infiltración de organi-
la justicia penal, con pruebas para zaciones criminales, un argumento
hacerlos castigar. La jurisprudencia importante en favor de la legiti-
tradicional mantuvo una postura midad de la intervención delictiva
ambigua al respecto, absteniéndo- del mismo; al respecto POLITOFF /
se en general de aplicar sanciones MATUS / RAMÍREZ, PG, 4 2 9 ; con
a los provocadores, sin perjuicio de más detalle POLITOFF, 1998, 53 ss.;
ciertas admoniciones (véase los fa- y M A T U S , 41 ss.). Más allá de este
llos citados por ETCHEBERRY, DPJ, ámbito el asunto sigue siendo muy
II, 35 ss.). En materia de tráfico de dudoso, y todo parece indicar que
drogas, al margen de las numerosas su posible solución no debe buscar-
cuestiones interpretativas que ofre- se en la dogmática de la inducción
ce la solución, el asunto está legal- sino en otro plano, en una ponde-
mente resuelto respecto de los fun- ración de intereses que remite a la
cionarios policiales -o particulares lógica de las causas de justificación,
que actúan con conocimiento de que es precisamente lo que parece
412
hacer la norma del Art. 25 de la del provocador no puede conside-

Ley N ° 2 0 . 0 0 0 (bajo la vigencia rarse eficaz a título de inducción
de la Ley N ° 1 9 . 3 6 6 sugerían tam- (POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
bién esta línea argumentativa PO- p. 429) hace bastar, en rigor, una
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , p. mera inclinación genérica al delito
429 con nota al pie N° 173; véase para liberar de responsabilidad por
también, aunque sin duda excesivo la inducción a un delito determi-
en sus conclusiones, FERNÁNDEZ, nado, con lo cual, por ejemplo, no
1998, 18 ss.; en el mismo contex- debiera considerarse inductor al que
to debería discutirse seriamente lo contrata al sicario que espera de-
que hasta ahora ha estado fuera del seoso un encargo, conclusión que
debate, como es qué efectos debe ciertamente nadie suscribiría. En
tener la actividad del agente provo- tanto que las soluciones sobre la
cador en el status del inducido, des- base de ausencia de dolo (GARRIDO,
de un punto de vista tanto proce- II, 407) fracasan desde el momento
sal como sustantivo). Porque, por en que se asume instrumentalmen-
ejemplo, el argumento de que los te la consumación del delito (como
delincuentes habituales ya estarían con razón apunta CURY, 6 2 6 ; y an-
resueltos a cometer delitos seme- tes también NOVOA, I I , 1 7 1 ; PEÑA,
jantes, de modo que la actuación 112 y s.).
Artículo 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendi-

dos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos.
BIBUOGRAFÍA: CURY, Enrique / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 14 a 17", en
POLITOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 229-2S6 4 5 ; ETCHEBERRY, Alfredo: Participación criminal,
Ediar-ConoSur, Santiago 1988; FONTECIIXA, Rafael: Concursos de delincuentes, de delitos y
de leyes penales y sus principales problemas jurídicos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1956; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Editorial Ju-
rídica de Chile, Santiago 1984; PEÑA, Silvia: "Autoría y participación en el delito", Revista
de Ciencias Jurídicas (Valparaíso) N° 3 (1972), 85-128.
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (MATUS, en conjunto con PO-
413
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 16 fue tomado literal- otro, su punición depende de que el

mente del Art. 13 del Código espa- aporte haya sido efectivamente apro-
ñol de 1850 y aprobado sin deba- vechado por el autor, de modo que no
te en la sesión 10a de la Comisión es punible la tentativa de complicidad
Redactora, de 24 de mayo de 1870 (NOVOA, I I , 1 7 4 , 1 9 1 s.; ETCHEBERRY,
(Actas, 18). I I , 9 6 ; CURY, 6 3 0 ; PEÑA, 1 0 2 ; POLI-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 3 2 ; de
Conforme al Art. 16 es cómpli- otra opinión y GA-
LABATUT, I , 2 0 0 ;
ce el que, no hallándose comprendi- RRIDO, I I , 4 2 0 , para quienes bastaría
do en el Art. 15, coopera a la ejecu- con que el aporte hubiera sido "consi-
ción del hecho por actos anteriores derado" por el autor, coincidiendo así
o simultáneos. Tanto desde el punto con el parecer de la Comisión Redac-
conceptual como legal, entonces, se tora en sesión 126, de 16 de abril de
trata de una figura residual, pues sus 1873, Actas, 224) y que la conducta
alcances resultan de los que en defi- de éste haya alcanzado al menos el
nitiva se le asignen a la autoría (re- umbral de la tentativa.
cuérdese, por ejemplo, cómo se dis-
cute si los casos del Art. 15 N° 3 son Si bien en general la doctrina chi-
de complicidad pero equiparados lena admite la complicidad por omi-
por razones penológicas a la autoría, sión, cuando el que omite es garante
o son genuinos casos de coautoría). (NOVOA, I I , 1 7 3 s., 1 9 2 ; ETCHEBERRY,
I I , 1 0 0 ; LABATUT, I, 2 0 1 ; GARRIDO,
La complicidad consiste en la I I , 4 2 1 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
cooperación dolosa, tanto material P G , 4 3 0 ; CURY, 6 2 8 ) , n o s e h a n de-
como intelectual (planes, informa- sarrollado entre nosotros criterios de
ción, etc., aunque no meramente aní- delimitación entre autoría y compli-
mica, véase en Comentario al Art. 15 cidad en materia de omisión, lo que
la crítica a fallos aislados que conside- es indispensable atendido que en esta
raban la inducción ineficaz como for- materia no es posible aplicar directa-
ma de complicidad por su efecto de mente los criterios que fluyen de la
apoyo moral), a la ejecución del deli- letra de los Arts. 15 y 16, sin contar
to de otro. Conforme a su carácter de con el carácter polémico que tiene
forma de participación en el hecho de el asunto en la doctrina comparada.
414
En la jurisprudencia se puede citar La cooperación debe reali-

la SCS de 30 de enero de 1989 (re- zarse mediante actos anteriores o
curso de queja, Cita Wesdaw Chile: simultáneos, pues la cooperación
CL/JUR/50/1989), en la que se tiene posterior sólo da lugar a encubri-
por cómplice a la mujer que no hizo miento. La literatura entiende que
nada por impedir que su amante ma- el compromiso previo de aportes
tara a su marido luego de que aquél posteriores constituye ya una for-
le comunicara sus propósitos, si bien ma de auxilio a la ejecución rele-
más que abundar en los requisitos de vante en los términos del Art. 16
la omisión el fallo parece atribuirle (LABATUT, I , 2 0 3 ; ETCHEBERRY, I I ,
una colaboración activa, en los si- 1 0 0 ; NOVOA, I I , 1 9 2 ; CURY, 6 2 8 ;
guientes términos: "esa no oposición PEÑA, 101; POLITOFF / MATUS /
a que Cuevas diese muerte a su mari- RAMÍREZ, PG, 4 3 0 con nota al pie
do cuando le comunicó su intención N° 174; se inclina en cambio por
de hacerlo, en circunstancias de que el encubrimiento no obstante el
eran amantes, sin duda fortaleció la concierto previo, la vieja SCA La
decisión de aquél, de suerte que cabe Serena en Contra José Serrano y
aceptar que cooperó sin ser autora a otros [ 1 8 7 5 ] , E T C H E B E R R Y , DPJ,
la comisión del delito, actuación que II, 52 s.), si bien en varios de esos
cabe encuadrarla en la complicidad, casos probablemente debería asu-
a lo que debe añadirse que le sumi- mir que se trata de un caso del
nistró el dato -si bien no fue decisi- Art. 15 N° 3 (compromiso como
vo- de que al día siguiente del suceso concierto y aporte a la vez, even-
precisamente su marido iría a su car- tualmente esencial en los términos
bonera, en donde fue ultimado". que se han defendido aquí).
Artículo 17. Son encubridores los que con conocimiento de

la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él
como autores ni c o m o cómplices, intervienen, con posterioridad a
su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuen-
tes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o sim-
ple delito.
415
2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumen-

tos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los mal-
hechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes
o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles
los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrán-
doles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que
lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consangui-
nidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el se-
gundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren compren-
didos en el número 1 de este artículo.
BIBLIOGRAFÍA: CURY, Enrique / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 14 a 17", en
POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 2 9 - 2 5 6 4 6 ; ETCHEBERRY, A l f r e d o : "El e n c u b r i m i e n t o c o m o
forma de participación", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las jomadas interna-
cionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Edeval,
Valparaíso 1 9 7 5 , pp. 2 7 7 - 2 9 6 ; ETCHEBERRY, Alfredo: Participación criminal, Ediar-ConoSur,
Santiago 1988; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago 1984; GONZÁLEZ, Iris: "Coautoría y participación en los de-
litos culposos", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las jomadas internacionales de
Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso
1975, pp. 182-104; PEÑA, Silvia: "Autoría y participación en el delito", Revista de Ciencias
J u r í d i c a s ( V a l p a r a í s o ) N° 3 ( 1 9 7 2 ) , 8 5 - 1 2 8 ; SOLARI, T i t o / RODRÍGUEZ, L u i s : " E n c u b r i m i e n t o y
delito culposo", Revista de Derecho (UCV) N° 2 (1978), 205-220.
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 17sebasaprincipalmen- de 1850. El encabezado del inciso

te en el Art. 14 del Código español primero está tomado de ese Códi-
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (Matus, en conjunto con PO-
416
go y fue aprobado en lo fundamen- El N° 3 original sólo conside-

tal en la sesión 10 de la Comisión raba relevante el favorecimiento
a
Redactora, de 24 de mayo de 1870 personal no habitual bajo dos cir-

(Actas, 18). La restricción al encu- cunstancias: en caso de abuso de
brimiento de crímenes y simples de- funciones públicas y en caso de ser
litos se produjo en la sesión 132, de el delincuente reo de traición, pa-
7 de mayo de 1873, a propósito de rricidio u homicidio cometido con
las reglas penológicas de los Arts. 51 alguna de las agravantes de los nú-
a 54 y al parecer sólo para equiparar meros 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 y 11 del
la terminología que imponía el tra- Art. 12 (sesiones 10a, 126 y 127,
tamiento conjunto de los casos de Actas, 18, 224, 225). La supresión
ejecución imperfecta (Actas, 234). de estas circunstancias y, con ello,
la ampliación del encubrimiento se
El N° 1 fue aprobado inicial- debe a la Ley N° 19.077, de 28 de
mente en la citada sesión 10a (Actas, agosto de 1991.
18). Luego, en la sesión 127, de 18
de abril de 1873, a indicación del El N° 4, tomado del N° 2
comisionado Gandarillas y en res- del Art. 17 del Código español de
puesta a una duda del comisionado 1822, también fue aprobado inicial-
Fabres se modificó el N° 1 inicialmente en la mencionada sesión 10a
mente aprobado ("ausiliando a los a indicación del comisionado Ába-
delincuentes para que se aprove- los, en los siguientes términos: "Los
chen de los efectos del delito"), para que voluntariamente, aunque sin
aclarar que no se incluía cualquier conocimiento del delito determi-
auxilio, sino sólo uno que tuvie- nado que se haya cometido, acojen,
ra por fin asegurar el provecho del receptan, protejen o encubren a los
delito o su impunidad: "los medios malhechores, sabiendo que lo son, o
suponen una cooperación directa i les facilitan los medios de reunirse,
de importancia, escluyendo los me- u ocultan sus armas o efectos, o les
ros consejos o ausilios inocentes que suministran ausilios o noticias para
se prestan tanto al culpable como al que se guarden, precavan o salven",
que no lo es, sin responsabilidad al- quedando constancia a indicación
guna" (Actas, 225). del comisionado Fabres de "la ne-
cesidad de calificar el delito de los
El N° 2 del inciso primero fue encubridores habituales'" (Actas,
aprobado en la citada sesión 10a 18 s.). En la sesión 126, además de
(Actas, 18). eliminarse la palabra "encubrien-
417
do", hizo presente el comisionado de "las estrechas relaciones que co-

Gandarillas que no podía fijarse una múnmente existen entre parientes
pena en relación con la del delito de estos grados" (Actas, 225), lo que
encubierto, por tratarse de distin- tampoco se expresó en el texto. La
tos delitos cometidos en distintas definición final del círculo de per-
épocas y por distintas personas, re- sonas relevantes se adoptó en la se-
solviéndose tenerlo presente al mo- sión 168, de Io de octubre de 1873
mento de establecer la pena en el (Actas, 305). Hasta la fecha no se ha
Art. 51 (Actas, 224), lo que se hizo adecuado formalmente su texto al
efectivo en las sesiones 132 y 133 régimen de filiación vigente desde
(Actas, 234 s.). la Ley N° 19.585, de 26 de octubre
de 1998.
En lo que concierne al inciso se-
gundo, tomado en lo fundamental De acuerdo con el Art. 17 es
del mismo Código español de 1850, encubridor quien, con conocimien-
también se aprobó inicialmente en to de la perpetración de un crimen o
la sesión 10a (Actas, 18), para luego simple delito (no hay encubrimiento
ser adecuado formalmente a la ter- de faltas, la SCA Valparaíso en Con-
minología del derecho civil chileno tra Juan de la Cruz Jiménez [ 1 9 2 6 ] ,
en la sesión 126 ("...de su cónyuge, ETCHEBERRY, DPJ, I I , 5 2 , se mantu-
o de sus parientes lejítimos o afines vo como una excepción absoluta) o

en toda la línea recta i en la cola- de los actos ejecutados para llevarlo a
teral hasta el segundo grado inclu- cabo, sin haber tenido participación
sive"), dejándose constancia de que en él como autor ni como cómpli-
con esta fórmula se comprendían ce, interviene con posterioridad a su
los hermanos ilegítimos, "por con- ejecución, realizando alguna de las
siderarse que las relaciones naturales conductas específicamente descritas
tienen tanta fuerza como las lejíti- en el mismo artículo. Como ya se
mas o de simple afinidad para escu- dijo, en el derecho penal chileno el
sar al que oculta a un delincuente" encubridor es considerado partícipe
(Actas, 224), lo que, sin embargo, del delito, sin perjuicio de que la
como se puede ver, no era efectivo. doctrina penal sostenga que en rigor
Del mismo modo, en la sesión 127 el encubrimiento no constituye una
se aprobó, a indicación del comi- forma de participación criminal, por
sionado Renjifo, que la exención se haberse realizado ya íntegramente el
extendiera en la línea colateral hasta delito, porque se afectaría, en parti-
el cuarto grado inclusive, en razón cular en los casos de favorecimiento,
418
un bien jurídico diferente (v. gr. la dominante entre nosotros respecto

correcta administración de justi- de las restantes formas de participa-
cia) del afectado por el delito que ción (véase Comentario al Art. 14),
se encubre, no habiendo tampoco que puede haber encubrimiento
nexos causales entre el resultado del punible de cuasidelitos (LABATUT,
hecho y la intervención del encu- I , 2 0 6 ; NOVOA, I I , 1 9 4 ; GONZÁLEZ,
bridor ( N O V O A , II, 1 9 3 ; LABATUT, I, 193; con detalle SOLARI / R O D R Í -
2 0 1 s.; ETCHEBERRY, 1 9 7 5 , 2 7 7 s s . ; GUEZ, 205 ss.). Así se resolvió me-
CURY, 6 3 1 ; PEÑA, 1 0 5 ; POLITOFF / diante SCS de 11 de abril de 1945
MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 3 3 s . ; d e (RCP T. VIII, 208), en un caso de
otra opinión GARRIDO, 1 9 8 4 , 3 9 8 ) . cuasidelito de homicidio, en que
Al respecto es significativo que el un sujeto trató de convencer a los
propio Art. 17 establece una forma testigos del mismo de que no con-
de encubrimiento completamente taran nada de lo que habían visto,
autónoma del delito que se encubre, presentando el hecho como un sui-
el llamado favorecimiento personal cidio. El fallo se centra formalmente
habitual del N° 4, que en vez de te- en la extensión de la división entre
ner asignada la pena inferior en dos crímenes, simples delitos y faltas a
grados a la señalada en la Ley para el los cuasidelitos.
autor del delito encubierto, como es
la regla en materia de encubrimien- Las hipótesis legales de encubri-
to, le corresponde siempre la pena miento son las siguientes:
de presidio menor en cualquiera
de sus grados conforme al Art. 52 a) Aprovechándose o facilitando
inciso tercero (la formalmente sub- a los delincuentes medios para que se
sistente excepción del Art. 52 inciso aprovechen de los efectos del crimen
segundo respecto del favorecimien- o simple delito (su objeto material y
to personal ocasional del N° 3 ha anexos), en lo que se conoce como
sido superada por la modificación aprovechamiento o, antes de la exis-
de esta última hipótesis mediante la tencia de un tipo penal autónomo
Ley N ° 1 9 . 0 7 7 , de 2 8 de agosto de con esa denominación, receptación.
1991). La opinión actualmente dominante
rechaza la llamada receptación sus-
Precisamente por las dudas so- titutiva, esto es, aquélla que recae
bre su naturaleza como genuina no ya directamente sobre los efec-
forma de participación se admite en tos del delito, sino sobre los objetos
general, contra lo que es la opinión por los que aquéllos han sido susti-
419
tuidos (ETCHEBERRY, I I , 1 0 3 ; CURY, su suicidio en circunstancias que se

6 3 4 ; GARRIDO, I I , 4 2 4 ; POLITOFF / trató de un homicidio. No procede
MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 3 7 ; de otra esta forma de favorecimiento una
opinión antes LABATUT, I , 2 0 4 ; N O - vez que ya se ha descubierto el de-
VOA, I I , 1 9 6 ) . lito (NOVOA, II, 198; ETCHEBERRY,
II, 104; CURY, 6 3 6 ; GARRIDO, I I ,
b) Ocultando o inutilizando 4 2 5 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
el cuerpo, los efectos o instru- PG, 438; también en la jurispru-
mentos del crimen o simple delito dencia sentencia de la Corte Mar-
para impedir su descubrimiento, cial de 30 de julio de 1952, RDJ T.
esto es, el llamado favorecimiento XLIX, 2-4, 287), sin perjuicio de
real, que tiende a favorecer al de- que pueda ser aplicable el favoreci-
lincuente por la vía de que no se miento personal.
descubra el hecho en cuanto tal.
Por efectos o instrumentos del de- c) Albergando, ocultando o pro-
lito debe entenderse cualquier he- porcionando la fuga del culpable, lo
cho, objeto material o rastro que que se conoce como favorecimiento
dé cuenta de la comisión del delito personal ocasional. Se trata de que
(cfr. NOVOA, II, 198; CURY, 6 3 6 ; no se descubra al delincuente. En
POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , el Código original, confirmando
438). Si bien lo normal (y lo que su carácter profundamente libe-
a primera vista sugiere la letra de ral, esta hipótesis sólo se castigaba
la ley) será una actividad de ocul- cuando mediaba abuso de funcio-
tamiento o destrucción material nes públicas, cuando se trataba de
de cosas, es perfectamente imagi- ciertos delitos especialmente graves
nable un ocultamiento mediante o cuando se tratara de encubrir un
afirmaciones falsas, por ejemplo, reconocido delincuente habitual.
cuando se asegura que la víctima La nueva redacción se debe a la
del homicidio se encuentra en otra Ley N° 19.077, de 28 de agosto
ciudad (SCA Concepción de 13 de de 1991. También aquí es posible
septiembre de 1 9 1 1 , G T 1 9 1 1 - 1 1 , un ocultamiento a través de in-
5 8 1 ; en contra ETCHEBERRY, DPJ, formaciones falsas. Es constitutiva
II, 58 donde también se cita la también de favorecimiento perso-
sentencia: el ocultamiento supone nal cualquier conducta tendiente
una actividad material) o que no a ocultar o inutilizando el cuer-
hay nada en un lugar que se acaba po, los efectos o instrumentos del
de revisar o que se fue testigo de delito una vez que éste ya ha sido
420
descubierto, hipótesis que, como sabilidad del encubridor. Así, quien

se ha dicho, ya no constituye favo- cree estar encubriendo un estupro
recimiento real y sólo puede tener puede ser condenado como encu-
por objeto la impunidad del delin- bridor de ese delito, aunque en rea-
cuente. Lo mismo rige si se destru- lidad se haya tratado de una viola-
ye, inutiliza o interfiere en la posi- ción. Según la opinión dominante
ble prueba, también de carácter no es suficiente el dolo eventual (ET-
material, por ejemplo, ejerciendo CHEBERRY, I I , 1 0 2 ; CURY, 6 3 3 ; P O -
influencia sobre potenciales testi- LITOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , P G , 4 3 6 ;
gos, etc. en contra GARRIDO, I I , 4 2 2 s.).
d) Acogiendo, receptando o Se ha discutido la posibilidad de

protegiendo habitualmente a los favorecimiento real o personal por
malhechores, sabiendo que lo son, omisión, naturalmente respecto de
aun sin conocimiento de los críme- personas especialmente obligadas
nes o simples delitos determinados al descubrimiento y persecución de
que hayan cometido, o facilitándo- hechos punibles. La existencia de
les los medios de reunirse u ocultar tipos de omisión propia, en concre-
sus armas o efectos, o suministrán- to de tipos de omisión de denuncia
doles auxilios o noticias para que se (Art. 175 CPP) parece oponerse a
guarden, precavan o salven. Este es esa posibilidad, porque tales tipos
el llamado favorecimiento personal expresarían una valoración legis-
habitual, que por esta característica lativa específica sobre el asunto y
se regula con mayor autonomía res- se aplicarían excluyentemente (así
pecto del delito encubierto. POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
438 s.; tácitamente N O V O A , I I , 1 9 7
No sólo de las reglas generales, con nota al pie N° 13 respecto del
sino también del claro tenor literal favorecimiento real, ambiguo en
del Art. 17 se desprende que, salvo cambio en materia de favoreci-
la expresa excepción del N° 4, el en- miento personal, 199; al parecer
cubrimiento requiere "conocimien- también C U R Y , 6 3 5 s.). Cosa dis-
to de la perpetración" de un crimen tinta es que, además de omitir la
o simple delito, lo que implica co- denuncia, se realice una conducta
nocimiento siquiera somero de las positiva destinada a ocultar el delito
circunstancias típicas relevantes de o la persona del responsable, como
un hecho determinado. El defecto ocurrió en el supuesto tratado por
de conocimiento limita la respon- la SCS en Contra Jorge Pereira y
421
otros ( 1 9 4 6 ) , en que un funciona- equivalentes, como es, por ejem-

rio policial no sólo no anotó en el plo, el de los convivientes, por la
libro de novedades el delito de que vía de acreditar la inexigibilidad de
tomó conocimiento, sino que ade- otra conducta (POLITOFF / MATUS /
más instruyó a un subordinado a RAMÍREZ, P G , 442; más resignados,
no dar noticia del mismo (citada sólo critican ETCHEBERRY, II, 108; y
p o r ETCHEBERRY, D P J , I I , 5 7 ) , s i n CURY, 460). Interesante en ese sen-
perjuicio de lo cual no se impuso tido es la SCA Rancagua de 10 de
castigo en razón de que la manio- febrero de 2005 (Cita Westlaw Chi-
bra no impidió que se descubrie- le: CL/JUR/1150/2005), que no
ra el delito, razonamiento que ha aplica el inciso segundo del Art. 17
sido criticado, con razón, porque simplemente por no existir vínculo
no es requisito del encubrimiento matrimonial entre la encubridora
que tenga éxito y mal podría repri- y el autor del delito, pero que lue-
mirse si lo tuviera ( N O V O A , I I , 1 9 8 ; go está dispuesta a considerar una
ETCHEBERRY, D P J , I I , 5 7 ) . posible interpretación amplia del
concepto "cónyuge", que a su jui-
Conforme al inciso final están cio supondría una relación estable y
exentos de pena los que encubran a permanente de convivencia, lo que,
su cónyuge o a ciertos parientes, con sin embargo, no se daba en la espe-
excepción de los que se aprovechen o cie. Las imperfecciones del inciso
faciliten medios para que se aprove- segundo del Art. 17 se hacen más
chen los efectos del delito en los tér- patentes en la actualidad a la luz de
minos del N° 1 del mismo artículo. las profundas modificaciones intro-
En la actualidad, la opinión domi- ducidas al régimen de filiación por
nante ve en esta exención de respon- la Ley N° 19.585, de 26 de octu-
sabilidad una hipótesis de inexigibi- bre de 1998, que, inexplicablemen-
lidad de otra conducta (LABATUT, I , te, hasta la fecha no ha dado lugar
2 0 6 s.; NOVOA, II, 201; ETCHEBE- a una adaptación formal. En este
RRY, I I , 1 0 7 s . ; CURY, 4 5 9 s . , 6 3 8 ; contexto se puede destacar la SCA
POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , Valparaíso de 28 de septiembre de
441 s.; de otra opinión GARRIDO, 2005 (Cita Westlaw Chile: CL/
II, 426 s.: excusa legal absolutoria). JUR/915/2005) que declara mo-
Sobre la misma base se ha abogado dificado tácitamente por esa Ley el
por una aplicación no formalista de inciso final del Art. 17, en el sentido
la causa de exención, que permita su de que no se refiere más a los "pa-
aplicación a casos valorativamente rientes legítimos" sino simplemente
422
a los parientes por consanguinidad por especialidad, desplazan al

o afinidad en toda la línea recta y en Art. 17. A la tipificación autónoma
la colateral hasta el segundo grado de la receptación de cosas hurtadas,
inclusive, con lo cual quedan abar- robadas o provenientes de otros de-
cados los hermanos no matrimonia- litos contra la propiedad, introdu-
les, como era el caso en la especie, cida como Art. 4 5 6 bis A mediante
en que se calificó como encubri- la Ley N° 19.413, de 20 de sep-
miento de tráfico de drogas (favo- tiembre de 1995 (la ampliación a
recimiento real del N° 2) la con- las cosas provenientes de abigeato,
ducta del sujeto que recibió de su receptación [con ló cual se despeja
hermana (calidad indiscutida en el la discusión sobre la tipicidad de la
juicio, si bien no se aportó ninguna receptación en cadena] y apropia-
prueba en ese sentido) un paquete ción indebida se produce mediante
de drogas que ésta le pasó para que la Ley N° 20.253, de 14 de marzo
lo escondiera cuando se percató de de 2008), si bien ya se encontraba
la presencia policial, descartándose en lo fundamental desde antes en
que él mismo hubiera intervenido el Código, se suman los delitos de
en el tráfico de drogas. obstrucción a la investigación de
los Arts. 269 bis y 269 ter CP (si
Por último, debe hacerse pre- bien en la actualidad son delitos
sente la incorporación en los úl- que pueden operar no sólo a favor
timos años de tipos penales autó- del imputado, sino también contra
nomos que en rigor constituyen él) y el delito de lavado de dinero
formas de encubrimiento y que, del Art. 27 de la Ley N° 19.913.
T Í T U L O III
D E LAS P E N A S
$ 1. De las penas en general
Artículo 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la

que le señale una Ley promulgada con anterioridad a su perpetra-
ción.
423
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie

sentencia de término, se promulgare otra Ley que exima tal hecho
de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a
ella su juzgamiento.
Si la Ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sen-
tencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el
tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera
o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de
parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilida-
des.
BIBLIOGRAFÍA: BASCUÑÁN Rodríguez, Antonio (2000), "La aplicación de la Ley Penal más
favorable", en Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. 69:1:29; BASCU-
ÑÁN Rodríguez, Antonio (2001), "¿Aplicación de Leyes Penales que carecen de vigen-
cia?", en Revista del Abogado, N° 22, s. N° de pág., disponible en: http://www.cole-
gioabogados.cl [visitada en junio de 2011]; CABALLERO BRUN, Felipe (2006), "Derecho
penal sustantivo y efectos en el tiempo de la Sentencia del Tribunal Constitucional
que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal", en Revista de Derecho (Val-
divia), Vol. XIX-N0 2, diciembre de 2 0 0 6 ; Couso, Jaime (2006), "El uso de precedentes
en materia penal: retórica y realidad en perspectiva", en Revista General de Derecho
Penal (www.iustel.com, RGDP), N° 5, mayo de 2 0 0 6 ; Couso, Jaime (2007), "Informe en
derecho: Aplicación de Ley penal más favorable en la Ley de responsabilidad penal
de adolescentes", disponible en: h t t p : / / e s . s c r i b d . c o m / d o c / 3 4 6 4 2 1 3 7 / C O U S O - A p l i c a -
cion-de-ley-penal-mas-favorable-en-LRPA [visitada en junio de 2011]; Couso, Jaime y
MERA, Jorge, "El rol uniformador de la jurisprudencia de la Sala penal de la Corte Su-
prema. Estudio empírico", Revista Ius et Praxis, Vol 13, N° 1, Talca, 2 0 0 7 , disponible
en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=SO718001220070001000
12&lng=es&nrm=iso&tlng=es [visitada en junio de 2011]; MAÑALICH, Juan Pablo (2010),
"La estructura de la autoría mediata", en RDPUCV, XXXIV, primer semestre de 2010,
pp. 3 8 5 - 4 1 4 , 393; MATUS, Jean Pierre (1994): La Ley penal y su interpretación (San-
tiago), 1994; MERA, Rafael (1999), "En torno a la aplicabilidad del texto original de la
Ley N° 1 9 . 4 5 0 " , en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, N° 1; OLIVER,
Guillermo (2003), "¿Irretroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavora-
bles en materia penal?", en RDPUCV, XXIV; OLIVER, Guillermo (2004), "¿Debe aplicarse
la Ley penal intermedia más favorable?", en RDPUCV, XXV; OLIVER, Guillermo (2007),
"La aplicación temporal de la nueva regla de cómputo del plazo de prescripción de la
acción penal en delitos sexuales con víctimas menores de edad", en RDPUCV, XXIX,
2o Semestre de 2 0 0 7 (cit.: OLIVER, 2 0 0 7 A); OLIVER, Guillermo (2007): Retroactividad e
irretroactividad de las leyes penales (Editorial Jurídica de Chile, Santiago) (cit.: OLIVER,
2 0 0 7 B ) ; POLITOFF, SERGIO / MATUS, JEAN PIERRE: " C o m e n t a r i o a l o s A r t s . 18 a 4 9 " , en POLI-
T O F F / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
424
JAIME COUSO ART. 18
COMENTARIO*
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES. C O N - jeto de salvar a determinadas perso-

SAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA GA- nas ya juzgadas i por solo intereses
RANTÍA DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA políticos o personales" (Actas, 225-
LEY PENAL (DESFAVORABLE) Y DE RETRO- 226).
ACTIVIDAD PENAL FAVORABLE
La Constitución de 1925 in-
La disposición, aunque inspi- cluyó en su Art. 11 la garantía de
rada en el Art. 19 del CP español la irretroactividad de las leyes penales
(v. Actas, 19), sufrió modificaciones ("Nadie puede ser condenado, si no
importantes durante el proceso de es juzgado legalmente y en virtud de
elaboración de futuro CP, que hi- una Ley promulgada antes del hecho
cieron más clara su consagración del sobre que recae el juicio"), pero no
principio de legalidad de las penas, contempló la garantía de la retroac-
dándole la redacción que tienen los tividad penal favorable. La Constitu-
actuales incisos I o y 2 o . Su inc. 3 o ción de 1980 reiteró, en su Art. 19,
fue agregado por la Ley N° 17.727 N° 3, inciso 7 o , que no ha sido mo-
(de 27 de septiembre de 1972), para dificado hasta la fecha, la garantía
extender el beneficio de la retroac- de la irretroactividad de la Ley penal,
tividad penal favorable a quienes ya prácticamente en los mismos térmi-
hayan sido condenados conforme nos que la regla del Art. 18, inc. I o ,
a la Ley anterior (la vigente al mo- del CP -"Ningún delito se castigará
mento de comisión del delito), cues- con otra pena que la que señale una
tión que ya había sido discutida por Ley promulgada con anterioridad
la Comisión Redactora (a propuesta a su perpetración..."-, pero inclu-
del señor Fabres, en la Sesión 127, yendo, a continuación, una consa-
de 18 de abril de 1873, durante la gración expresa de la garantía de la
Revisación), si bien en ese entonces retroactividad penal favorable: "...a
se descartó pues "podría servir para menos que una nueva Ley favorezca
que se dictaran leyes con el solo ob- al afectado".

parte de los ayudantes de investigación Sabrina Perret y Franco Maggio, de la Facultad
425
D I V E R S O FUNDAMENTO DE AM- MOMENTO DE LA COMISIÓN

BOS PRINCIPIOS ("PERPETRACIÓN") DEL DELITO
Hay acuerdo en que la garantía Para los efectos de la aplicación

de irretroactividad de la Ley penal, se de los principios de irretroactividad
funda en el principio de la lex certa de la Ley penal y de retroactividad
(POLITOFF, 1 4 0 ; CURY, 1 6 7 , 2 2 7 ) , e s penal favorable, es importante de-
decir, en una de las manifestaciones terminar cuándo se entiende co-
del principio de legalidad, específica- metido el delito. En doctrina ha
mente al servicio de la protección de generado diferencia de opiniones,
la seguridad jurídica frente al poder especialmente, la definición del mo-
punitivo del Estado (similar, OLÍ- mento de comisión de los delitos de
VER, 2 0 0 7 A , 2 5 7 - 2 6 6 , 2 6 0 - 2 6 2 ) . resultado "instantáneos" (por oposi-
ción a los delitos permanentes): se-
Más discutido, en cambio, es el gún CURY, 235, (expresando la que
fundamento de la garantía de retro- parece ser la opinión dominante; v.
actividad penal favorable (v. las diver- ETCHEBERRY, II, 70-71), se entien-
sas posturas en la doctrina nacional, den cometidos cuando se realiza el

con referencias a la doctrina de cufio último acto de ejecución; mientras
hispano-germano, en OLIVER, 2 0 0 4 , que para Garrido, I, 116-117, se en-
3 0 5 - 3 2 3 , 3 0 7 - 3 1 8 ) . La tesis más tienden cometidos "en el momento
convicente es, en mi opinión, la que en que se inició la ejecución de la ac-
funda dicha garantía en el principio ción ilícita por el autor", y NOVOA, I,
de proporcionalidad, conforme al 193), los entiende cometidos cuan-
cual la imposición de la pena que la do se consuman. POLITOFF, por su
Ley señalaba al delito al tiempo de su parte, advirtiendo sobre los riesgos
comisión ya no es, tras su derogación de la adopción de un punto de vista
o sustitución legislativa por una más que se aplique rígidamente a todos
favorable, necesaria, o no representa los casos, lo que ejemplifica con las
una limitación de derechos estric- consecuencias indeseables que en
materia de prescripción produce la
tamente proporcionada, en relación
tesis que entiende cometido el de-
con la importancia de promover los
lito al momento de la realización de
fines buscados por tal medida (v., en
la acción, se inclina por que "se deje
términos generales, en tal sentido:
al juez valorar cada caso diferen-
BASCUÑÁN, 2 0 0 0 , 2 9 - 6 2 , 4 9 ; OLIVER,
ciadamente" (POLITOFF, 153-154),
2004, 317-318; CABALLERO, 161-
en una argumentación que, en mi
1 8 5 , 1 7 7 ; COUSO, 2 0 0 7 , 6 - 7 ) .
426
JAIME COUSO ART. 18
opinión, sólo es persuasiva sobre la en el caso de los delitos habituales, s „

conveniencia de distinguir, a la hora en todo caso, debe entenderse que
de determinar el tiempo delito, si se recién ocurre a partir del momento
trata de un problema de prescripción (que no es el primer acto) en que
o de la aplicación de los principios "la repetición de los actos da ya el
de retroactividad e irretroactividad, carácter de 'habitual' a la conducta"
pero no convence sobre la necesidad (ETCHEBERRY, I I , 70); ni lo ha sido
de emplear para esta última cues- tampoco la determinación del tiem-
tión el criterio que entiende cometi- po de "comisión" de la omisión, que
do el delito al momento de produc- ocurre "en el momento en que el au-
ción del resultado (no es imaginable tor debiera haber actuado" ( C U R Y ,
un ejemplo en que pueda ser lícito 235; similar, POLITOFF / MATUS,
aplicar al autor una Ley penal des- Comentario, 265).
favorable que ha sido promulgada
después de realizada la acción pero En cambio, sí se vuelve discuti-
antes de producirse el resultado, sal- ble la determinación del tiempo de
vo que pueda fundamentarse con- comisión de los delitos realizados en
sistentemente una responsabilidad autoría mediata, a lo menos desde
por comisión por omisión, basada que la concepción que parece "tradi-
en la injerencia, pero en tal caso, el cional" (sin desconocer que toda la
delito, siguiendo el criterio de CURY discusión es relativamente reciente
y ETCHEBERRY SÍ debe entenderse co- en Chile), a saber, la que los entien-
metido después de la promulgación de cometidos en el momento "en
de la nueva ley). que se actúa sobre el instrumento"
(CURY, 236), ha sido criticada desde
No ha sido objeto de mayor una posición partidaria de "la solu-
discusión, en cambio, la determi- ción global" (así MAÑALICH, 385-
nación del tiempo de comisión de 414, 393, haciendo con ello alu-
los continuados, permanentes y ha- sión, bajo la nomenclatura alemana,
bituales, que se entenderían come- al momento en que el instrumento
tidos durante todo el tiempo de su da principio a la ejecución).
ejecución (por ej., en el caso de los
delitos permanentes, "desde que el En la jurisprudencia, la Corte
autor crea el estado antijurídico hasta Suprema ha anulado una senten-
su terminación , en palabras de PO- cia que condenaba conforme a una
LITOFF / MATUS, Comentario, 266, nueva ley, más severa para el afecta-
el énfasis está en el original), lo que do, sin consignar en su fúndamen-
427
tación las razones que llevaron a todos, CURY, 227), tesis que todavía
dar por establecido que los delitos podría invocarse para argumentar
(de abusos deshonestos o abusos que la nueva regla de irretroactivi-
sexuales) efectivamente se come- dad de las leyes procesal penales per-
tieron después de la promulgación judiciales para el procesado (esta-
de la misma (sentencia de la Corte blecida expresamente por el Art. 11
Suprema, Rol N° 2156-2008, 14 de del CPP, haciendo excepción a la
octubre 2008, Fundación Tierra Es- regla general de vigencia in actum
peranza y otros con Víctor Enrique de tales leyes, cuando "a juicio del
Bravo Ortega, Recurso de Casación tribunal, la Ley anterior contuviere
en el Fondo, N° ID LegalPublishing: disposiciones más favorables al im-
40358, sosteniendo que en tal hipó- putado") tendría rango meramente
tesis "necesariamente se debe consi- legal, y no constitucional (de modo
derar el principio in dubio pro reo, que podría ser eludida por una
conforme al cual en caso de duda hay Ley que expresamente haga excep-
que resolver en sentido favorable al ción a lo dispuesto por el Art. 11
imputado y así dar estricta aplicación del CPP), se erige la concepción que
al artículo 18 inciso Io el Código Pe- hace depender la aplicación o no de
nal, concluyendo que el momento de dicho principio constitucional a las
comisión del delito al que se hace re- normas procesales, según si dicha
ferencia, se radica durante la vigencia aplicación pone en juego la "pro-
de la Ley anterior a la modificación tección de la confianza" (Couso,
introducida en el año 2004, más fa- 2007, 8, con referencias a las nor-
vorable al acusado"). mas sobre prisión preventiva y pres-
cripción) o la "seguridad jurídica"
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. (OLIVER, 2007 A, 257-266, 260-
ÁMBITO DE APLICACIÓN 262, refiriéndose en particular a las
normas que regulan la prescripción,
Leyes penales, leyes procesales, y argumentando, además, a partir
normas penitenciarias del efecto motivador de las normas
penales, que también se ve reforza-
Frente a la tesis tradicional que, do por las normas secundarias -las
antes de la entrada en vigencia del que definen las condiciones bajo las
CPP del año 2000, excluía categóri- cuales el tribunal debe imponer una
camente la aplicación del principio pena a quien infrinja la norma de
determinación, incluyendo, enton-
de irretroactividad a las leyes proce-
ces, las reglas sobre prescripción- de
sales (que "rigen in actum\ v. por
428
JAIME COUSO ART. 18
modo que una aplicación retroacti- el caso paradigmático del abandono

va de las modificaciones de tales re- repentino, por un tribunal superior,
glas afecta negativamente el efecto del estándar que define el nivel de
motivador que se espera de las nor- concentración de alcohol en la san-
mas penales; cfr. el mismo O L I V E R , gre que ya constituye un delito de
2007 B, 220 y ss.). Sobre esa base manejo en estado de ebriedad, para
puede sostenerse que el principio rebajarlo, por ej., de 1 a 0,8 mili-
de irretroactividad no tendría rango gramos por centímetro cúbico). La
meramente legal, sino constitucio- afirmación tradicional de que la ju-
nal, precisamente cuando pone en risprudencia no constituye fuente
juego la protección de la confianza del Derecho conduce a negar valor
o la seguridad jurídica. jurídico a la tesis jurisprudencial que
se seguía de forma constante y que,
El mismo fundamento, la "pro- ahora se abandona, dejando a los
tección de la confianza", apoya la ciudadanos, de hecho, expuestos a
extensión del principio de irretroac- decisiones que los discriminan y que
tividad a las normas penitenciarias pueden afectar la predictibilidad de
(Couso, 2 0 0 7 , 9 - 1 0 ) , tal como la las decisiones de los tribunales, de
jurisprudencia nacional lo ha he- modo que, progresivamente, tam-
cho en un caso semejante: el de las bién en el ámbito nacional (como
normas que regulan las medidas al- en el comparado), la doctrina admi-
ternativas a las penas privativas de te que en casos en que está en juego
libertad (sentencia de la Corte Su- la igualdad ante la Ley y la seguri-
prema, de 31 de diciembre de 1996, dad jurídica, corresponde extender
en G J 1 9 8 - 9 8 , citada por POLITOFF la garantía ofrecida por el principio
/ M A T U S , Comentario, 2 6 5 ) . de retroactividad a la jurisprudencia
(v., en ese sentido, OLIVER, 2003,
Irretroactividad de las modifica- 355-378; Couso, 2006, 42-45).
ciones de la jurisprudencia
RETROACTIVIDAD PENAL FAVO-
También se ha planteado la RABLE. GENERALIDADES Y ÁMBITO DE
cuestión de si cabe extender el prin- APLICACIÓN
cipio de irretroactividad a la juris-
prudencia, para proteger al afectado Esta garantía obliga al tribunal
frente a cambios incalculables en la (es decir, no es una mera facultad;
forma como los tribunales interpre- así, ETCHEBERRY, 1,144; C U R Y , 234;
tan determinada norma (piénsese en G A R R I D O , I, 110) a aplicar una nue-
429
ARTS. 19 - 20 CÓDIGO PENAL COMENTADO
va Ley a hechos cometidos con ante- ríodo de vacancia. La opinión que

rioridad a su promulgación, en ge- aún parece dominante en doctrina
neral, cuando ello sea más favorable y jurisprudencia es la que también
al afectado. Se discute, con todo, el extiende a ese caso la aplicación de
alcance de la referencia hecha por la retroactividad penal favorable
la disposición a la promulgación de (incluso, sin necesidad de que la
la ley. También se ha discutido, en Ley promulgada haya sido publica-
la jurisprudencia, si procede aplicar da; v. POLITOFF / M A T U S , Comen-
la retroactividad penal favorable tario, 266-267; similar, CURY, 230;
cuando la nueva Ley contempla un ETCHEBERRY, I, 144,148), si bien
tratamiento punitivo más benigno la tesis contraria, que exige que la
para una nueva figura típica, que no nueva Ley siquiera haya entrado en
coincide exactamente con la primi- vigencia, ha sido defendida por al-
tiva, y si procede aplicar la misma guna doctrina (v. BASCUÑÁN, 2001,
garantía respecto de leyes procesales s . N ° d e p á g ; M E R A , 1 9 5 - 2 0 0 , c i -
penales más favorables. Por último, tado por POLITOFF / M A T U S , Co-
se ha discutido, además, si acaso mentario, 264, 267). En relación
queda abarcada por la garantía de con la jurisprudencia, si bien estos
la retroactividad penal favorable la mismos autores citan dos fallos de
situación de quienes hayan cometi- la Corte Suprema que defienden
do el hecho durante la vigencia de la tesis contraria (sentencias de la
una Ley temporal más severa, por Corte Suprema de 24 de marzo de
una parte, y la de quienes podrían 1997, en Fallos del Mes 459:168, y
beneficiarse de una Ley intermedia de 18 de marzo de 1997, en Fallos
más favorable, por la otra. De todas del Mes, 459-200, citadas por PO-
esas cuestiones se trata a continua- LITOFF / M A T U S , Comentario, 267);
ción. una serie de sentencias posteriores
llegaron a constituir una doctrina
Ley promulgada y no vigente mayoritaria y constante a partir de
1998 (así, por ej., las sentencias
Se ha discutido si acaso el de- analizadas por Couso / M E R A , S.
ber de aplicar a favor del afectado N° de pág.; v. también la sentencia
una Ley penal más favorable se de la Corte Suprema, Rol N° 139-
extiende también a la Ley ya pro- 2002, 27 de marzo de 2002, Minis-
mulgada, pero que aún no está en terio Público; con Luis Mauricio
vigor, por haberse suspendido su Vásquez Castillo (nulidad penal),
entrada en vigencia durante un pe- N° ID LegalPublishing: 29152).
430
JAIME COUSO ART. 18
Retroactividad penal del trata- de si ello ocurriría porque, sin mo-

miento punitivo más favorable esta- dificarse la figura penal, se le redujo
blecido para una nueva figura privi- la pena, o porque la tipificación de
legiada una figura penal distinta, especial
y privilegiada respecto a la figura
El supuesto de aplicación de la genérica existente bajo la Ley ante-
garantía es que un hecho que, bajo rior, obligaría a imponer la pena de
Ley vigente al momento de su comi- la figura privilegiada (por concurso
sión, será castigado con determina- aparente de leyes, resuelto por es-
da pena, bajo la nueva Ley no pueda pecialidad o alternatividad, v. infra,
ser castigado con pena alguna (pues Arts. 74 y 75).
ella "exime el hecho de toda pena")
o pueda ser castigado con una pena La jurisprudencia, sin embar-
menor (pues la nueva Ley "le aplica go, ha vacilado en esta materia. Así,
una menos rigorosa"). La cuestión si bien una tesis coincidente con
de si la estructura del tipo penal la que acabo de defender subyace
aplicable a tal hecho, según una y a una sentencia de la Corte Supre-
otra ley, es idéntica o no (si "el deli- ma (Rol N° 6574-2008, 7 de sep-
to" es el mismo), en mi opinión, es tiembre 2009, Servicio Nacional
irrelevante, de modo que el hecho, al de Menores SENAME con Patri-
que la nueva Ley debe "aplicar una cio Alberto Aguirre Kamel y otros,
pena menos rigorosa" debe enten- Recurso de Casación en la Forma,
derse como el hecho realizado por N° ID LegalPublishing: 42749) que
el afectado y no como un sinóni- entiende que "[l]a retroactividad de
mo del tipo penal abstracto (al que la Ley penal más favorable procede
en alguna decisión se alude, como no sólo cuando la nueva Ley supri-
se verá, con la referencia al "hecho me o disminuye directamente la
punible") y pues la cuestión relevante punibilidad del hecho, sino tam-
a examinar, para que se verifique la bién cuando consagra eximentes de
falta de necesidad y de proporciona- responsabilidad penal o atenuantes
lidad de la pena del momento de co- que lo benefician o, incluso, cuando
misión del hecho (fundamento de la altera las descripciones del tipo, adi-
retroactividad penal favorable) es si cionando exigencias que no concu-
acaso ese hecho, si se cometiese bajo rrían en la conducta por la cual se lo
la vigencia de la nueva ley, merecería reprocha' (el énfasis es mío), pues
una pena menos rigurosa que bajo efectivamente en este último caso el
la Ley anterior, con independencia mismo hecho cometido por el au-
431
tor quedaría sujeto a un tratamiento nistros Ballesteros y Künsemüller,

más favorable (sería atípico, o cons- sosteniendo, con razón, que sí es
titutivo de un delito menos grave, aplicable la garantía en tal situación,
si existía un tipo residual) bajo la si bien en la especie la pureza de la
nueva Ley que el que le correspon- droga impedía considerarla una "pe-
día bajo la antigua, sin que contra la queña cantidad"; la misma decisión,
aplicación de la retroactividad penal con igual discrepancia de opiniones,
favorable sea un obstáculo que el esta vez del Ministro Künsemüller
delito tipificado por la Ley antigua y del Abogado Integrante Bates, se
y por la nueva ya no es el mismo (en aprecia en la sentencia de la Corte
este caso, ¡precisamente en la modi- Suprema, Rol N° 4887-2009, 17 de
ficación del tipo penal es donde se diciembre de 2009, Roberto Yáñez
expresa la decisión legislativa de dar Vargas con Corte de Apelaciones de
un tratamiento más favorable al he- Santiago, Recurso de Casación en
cho!), una opinión diferente sostuvo el Fondo, N° ID LegalPublishing:
recientemente la Corte Suprema, en 43154); y si bien la misma tesis que
una votación dividida en este punto se impuso mayoritariamente en esa
(por tres votos contra dos), afirman- sentencia ya había sido afirmada en
do que, como el tráfico de estupefa- 2008 (en la sentencia de la Corte
cientes y el microtráfico son delitos Suprema, Rol N° 2980-2008, 18 de
distintos (en abstracto, porque el noviembre 2008, Recurso de Casa-
primer tipo abarca conductas que el ción en el Fondo, N° ID LegalPu-
segundo no, y el segundo se refiere blishing: 41302), la tesis contraria
al tráfico de "pequeñas cantidades" también había sido adoptado la pro-
y contempla una eximente de res- pia Corte Suprema en 2009, al apli-
ponsabilidad penal, todo lo cual no car la retroactividad penal favorable
rige para el primero), no se aplica la para sancionar por microtráfico, en
garantía de la retroactividad penal lugar de tráfico (en sentencia de la
favorable a un hecho juzgado como Corte Suprema, Rol N° 816-2009,
tráfico por la Ley antigua, aun cuan- 27 de julio 2009, Recurso de Casa-
do bajo la nueva pudiese ser califi- ción en el Fondo, N° ID LegalPu-
cado de microtráfico (sentencia de blishing: 42369), en relación con
la Corte Suprema, Rol N° 8938- la conducta de quien estaba en po-
2009, 16 de agosto de 2010, Re- sesión, para traficar, de seis estam-
curso Casación en el fondo, N° ID pillas de LSD, que "no puede sino
LegalPublishing: 45584, con una ser considerada como una "pequeña
prevención suscrita por los Mi- cantidad de droga" [...] [po]r tan-
432
JAIME COUSO ART. 18
to, corresponde arreglar la pena a lo otra Ley no sea exactamente la mis-

dispuesto en la última disposición ma, pues justamente el fundamento
mencionada, toda vez que contiene de la creación del tipo privilegiado
una penalidad menos rigurosa para es que la necesidad de pena, respec-
el hecho típico que la contemplada to de esas conductas, es menor (o,
en la Ley N° 19.366". si la figura privilegiada se funda en
una menor culpabilidad, la aplica-
En mi opinión, la tesis que ción de una intensidad punitiva de
rechaza la aplicación de la retroac- la Ley anterior, a la nueva figura,
tividad penal favorable cuando el representa un sacrificio despropor-
tratamiento penal más benigno que cionado de la libertad del afectado).
la nueva Ley ofrecería a la conduc- Pero, incluso más, sin abandonar el
ta enjuiciada deriva de la dictación ejemplo de la relación entre trafico
de un nuevo tipo penal, especial y y microtráfico, la tesis del voto de
privilegiado, no es sostenible, pues, mayoría incluso obligaría a casti-
como señalé, la justificación de esa gar efectivamente por tráfico, con
garantía atiende a que, el nuevo tra- pena de crimen, incluso al autor de
tamiento penal privilegiado que se -lo que bajo la nueva Ley califica
concede a esa conducta, hace exce- como- microtráfico, que precisa-
siva e innecesaria la imposición y mente se encontraba en la hipótesis
ejecución de la pena que la Ley an- eximente de responsabilidad crimi-
terior le señalaba; para ilustrar con nal, por ejemplo, porque la pequeña
otro ejemplo, sus indeseables conse- cantidad de droga que poseía estaba
cuencias, esa tesis llevaría a negar la destinada a la atención en un trata-
aplicación retroactiva de una nueva miento médico: de todos modos ha-
Ley que introdujese por primera bría que concluir, siguiendo la tesis
vez la figura de infanticidio, como que se comenta, que no se trata, en
tipo privilegiado y especial frente al las dos leyes sucesivas, del "mismo
parricidio, porque este delito sería delito".
distinto del primero —incluye más
conductas que él-, cuando es ob- Retroactividad de las leyes proce-
vio que lo que importa examinar es sales penales más favorables
si el hecho cometido por el autor o
autora, bajo la nueva Ley tiene un A pesar de la regla general con-
tratamiento penal más favorable forme a la cual las leyes procesales
que bajo la segunda, por más que rigen in actum, el rango meramen-
la figura típica aplicable bajo una y te legal de esta regla (establecida
433
ya por el Art. 24 de la Ley sobre que todavía nada dice de la cuestión

Efecto retroactivo de las Leyes, de material) favorece o no al afectado
7 de octubre de 1861, v. Apéndice en la determinación de la pena que
del Código Civil, y reiterada, como se le impondrá (y si acaso no bene-
regla general —sujeta a la excepción ficiarlo con ese mejor tratamiento
de irretroactividad de las leyes pro- termina infringiendo el principio de
cesales penales perjudiciales- por proporcionalidad en que se funda tal
el Art. 11 del CPP) permite, en garantía), caso en que, para efectos
principio, que la propia Ley haga constitucionales, lo mismo da su
excepción a la misma, disponiendo denominación legal de "disposición
que determinada modificación pro- procesal", o el hecho de que se en-
cesal penal sólo rija para lo futuro, cuentre contenida en una "Ley pro-
como de hecho lo hizo el Art. 483 cesal" (¡como el propio CPP!), de
del CPP (disponiendo que todas sus todas formas quedará abarcada por
disposiciones "se aplicarán a los he- la garantía.
chos acaecidos con posterioridad a
su entrada en vigencia"), de manera En la jurisprudencia, la Cor-
que el CPP, que reconoció expre- te Suprema se ha pronunciado en
samente el principio de irretroacti- contra de la aplicación de la re-
vidad de las leyes procesal penales troactividad penal favorable a una
desfavorables, no hizo lo propio con Ley procesal penal que beneficiaría
el principio de retroactividad pe- al afectado, en particular, en un caso
nal favorable. Sin embargo, en mi en que la modificación del sistema
opinión, por aplicación del princi- de acción penal pública respecto de
pio de supremacía constitucional las causales de protesto por "falta
resulta evidente que la decisión de fondos" y "cuenta cerrada", que
sobre una eventual extensión de la dejó al delito de giro doloso de che-
garantía de la retroactividad penal ques como de delito de acción pri-
favorable a una "Ley procesal", no vada, abría la posibilidad de que se
puede depender de aquella regla ge- aplicara la institución del abandono
neral, de rango legal, del CPP, sino de la acción (Corte Suprema, Rol
del examen material, conforme a N° 4335-2008, 4 de abril de 2009,
los criterios de interpretación cons- Héctor Tapia Armijo con Aldo Ra-
titucional, de si una determinada fael Aránguiz Abarca, Recurso de
disposición "procesal penal" (lo que Casación en el Fondo, N° ID Le-
puede terminar siendo, para estos galPublishing: 41811, arguyendo,
efectos, una mera denominación, entre otras razones, que no se está
434
JAIME COUSO ART. 18
en presencia de una norma sustan- Ley vigente antes de promulgarse la

tiva o una que le aplique al hecho Ley temporal, y cuya vigencia que-
una pena menos rigorosa, lo que, si dó suspendida durante el período
bien parece un acercamiento más de vigencia de ésta; por extensión,
bien formal al problema, en mi la cuestión también se refiere a si las
opinión, de hecho coincide con las condenas dictadas durante el perío-
conclusiones a que conduce un exa- do de vigencia de la Ley temporal
men material del principio de pro- deben ser modificadas, conforme a
porcionalidad: en este caso concreto las reglas de la "nueva ley", más be-
no parece que la aplicación de la le- nigna. En la práctica, sin embargo,
gislación del momento de comisión una opinión aparentemente unáni-
del hecho sea innecesaria o despro- me considera que esa "nueva ley" no
porcionada). se aplica, y que aquellas conductas
deben ser juzgadas y condenadas (y
Ley penal temporal las condenas ejecutadas, sin modi-
ficación) conforme al estatuto legal
Ley penal temporal es aquella establecido por la Ley temporal, de
que tipifica ciertas conductas, o es- modo que la aplicación retroactiva
tablece un estatuto penal más severo de la "nueva ley" no viene exigida
para ciertas conductas que ya eran por la garantía de la retroactividad
típicas, pero limita su vigencia, desde penal favorable. La explicación radi-
un inicio, a un determinado período, caría en que, materialmente la apli-
tras el cual volverá a regir el estatuto cación de la Ley penal temporal en
anterior, más benigno. En tal caso, se tales casos, no afecta el principio de
plantea teóricamente la cuestión de si proporcionalidad (que es el funda-
las conductas cometidas durante ese mento de aquella garantía), pues la
período, y que son subsumibles en los imposición y ejecución de las penas
tipos (o circunstancias agravantes/ contempladas por la Ley temporal,
calificantes) de la Ley temporal, pero a las conductas cometidas bajo su
que no fueron objeto de condena vigencia, es necesaria para la eficacia
sino hasta después de que el período de las leyes temporales, que no se-
de vigencia de dicha Ley temporal se rían tomadas en serio, y su finalidad
extinguió, deben ser juzgados con- preventiva sería puesta en peligro, si
forme a la Ley del momento de co- desde un principio se sabe que, ape-
misión del hecho (la Ley temporal) nas se cumpla el plazo de su vigen-
o si acaso conforme a la "nueva ley", cia, sus disposiciones perderán toda
más benigna, que en realidad es la eficacia, lo que sería especialmente
435
evidente en los últimos meses de su ya no tiene interés en que dejen de

vigencia, si sus disposiciones han cometerse, se "toma prestado" el
tipificado conductas que, bajo el resultado del examen de proporcio-
estatuto penal de tiempos normales nalidad propio del momento de la
(el que está a punto de recobrar su decisión legislativa (y en su caso, de
vigencia), ni siquiera son típicas. control de constitucionalidad pre-
ventivo) de incriminar la conducta,
En mi opinión, siendo razona- conforme al cual se consideró en su
ble en principio ese análisis, oculta momento que usar la herramienta
una confusión, cuya aclaración po- penal durante el período de vigen-
dría cambiar el resultado: los térmi- cia de la Ley temporal era necesa-
nos del examen de proporcionali- rio y estrictamente proporcionado
dad no son los mismos si el objetivo para proteger esos bienes jurídicos,
buscado por la limitación a los dere- bajo las excepcionales circunstancias
chos fundamentales (por medio de que se presentaban durante ese pe-
la incriminación, y de la imposición ríodo, entonces realmente se están
y ejecución de la pena) es, directa- ocultando los verdaderos términos
mente, la protección del bien jurídi- de la decisión —distinta- que ahora
co protegido por los respectivos ti- hay que tomar: imponer y ejecutar
pos, que si el objetivo buscado es el estas penas, a conductas que ahora
reforzamiento de la eficacia preven- ya no son típicas, y que por tanto no
tiva de las leyes temporales, como se necesita ahora disuadir por me-
recurso punitivo que eventualmente dio del efecto ejemplificador que, a
puede volver a estimarse necesario costa del condenado, la imposición
por el legislador (para proteger unos y ejecución de penas busca, ¿es una
bienes jurídicos no determinables medida necesaria y estrictamente
ex ante, y cuya importancia relativa proporcionada en relación con la
tampoco es posible evaluar ex ante). importancia del objetivo (distin-
Así, si para decidir la -complicada- to del que importaba al legislador
cuestión de si justifica seguir impo- al momento de incriminar la con-
niendo y ejecutando penas por conducta) de preservar para el futuro
ductas que (si es el caso) ya no son la eficacia de este recurso —las leyes
típicas, ni merecedoras ni necesita- temporales- que eventualmente po-
das de protección penal, es decir, que dría volver a ser necesario, cuando
no se necesita directamente disuadir, circunstancias excepcionales nueva-
porque al momento de esta decisión mente hagan necesario introducir
judicial el ordenamiento jurídico éstas, u otras, prohibiciones penales?
436
JAIME COUSO ART. 18
La respuesta afirmativa, como pue- protegería con penas mucho más

de apreciarse, no puede deducirse moderadas), no puede basarse en el
de forma apriorística y requiere ser razonamiento que justificó recurrir
respondida caso a caso, atendiendo legislativamente a esas penas para
a la intensidad de la afectación de preservar la subsistencia de la pobla-
los derechos del condenado en rela- ción, de modo que seguramente el
ción con la importancia del objetivo examen de proporcionalidad llevará
que se quiere preservar por medio a considerar excesiva la imposición
de esa medida. Por ejemplo, si para y ejecución de esas penas. En cam-
una situación de emergencia nacio- bio, la necesidad y proporcionalidad
nal, acompañada de una dramática de seguir imponiendo y ejecutando
de escasez de bienes de primera ne- las penas podrían llegar a afirmarse
cesidad, se introducen severas pe- si, una vez concluido el período de
nas para conductas de sustracción y vigencia de la Ley temporal, la si-
acaparamiento de bienes necesarios tuación de desabastecimiento aun es
para la subsistencia de la población, crítica, al punto de que el legislador
entonces, una vez que la crisis haya discute una reintroducción del esta-
sido completamente superada, y no tuto penal excepcional, por medio
siendo previsible su repetición en el de una nueva Ley temporal con los
corto y mediano plazo, el examen de mismos objetivos que la primera.
si acaso seguir imponiendo y ejecu-
tando esas severas penas a conduc- Ley penal intermedia
tas cometidas durante el período de
escasez, es una medida estrictamen- El problema de las leyes penales
te proporcionada a la importancia intermedias se presenta cuando el he-
del objetivo de preservar la eficacia cho cometido durante la vigencia de
de las leyes temporales, en gene- una Ley penal más severa (primera
ral (cuando, por ejemplo, el único ley), posteriormente, a consecuencia
evento que razonablemente puede de la promulgación de una Ley penal
preverse que, en el mediano plazo, más favorable (segunda ley), queda
podría necesitar de ese tipo de leyes hipotéticamente en situación de be-
es que las necesitemos para sancio- neficiarse de la retroactividad penal fa-
nar penalmente la violación de la vorable, pero no es objeto de condena
veda en la extracción y consumo de sino hasta que, tiempo más tarde, una
una especie animal en peligro de ex- tercera ley, ya ha derogado a la segun-
tinción, interés que obviamente una da, estableciendo un tratamiento más
eventual futura Ley penal temporal severo que ésta (sea o no más severo
437
que el de la primera ley). En este caso resultó en un endurecimiento de la

se plantea la cuestión de si la conducta misma para el futuro; cfr. BASCUÑÁN,
debe enjuiciarse conforme a la segun- por si parte, quien sin llegar a una
da Ley ("Ley intermedia"), dándosele conclusión sobre el punto, plantea la
aplicación retroactiva como "nueva necesidad de una revisión crítica de las
Ley más favorable", pese a que esa razones esgrimidas a favor de la tesis
Ley ya no está vigente. La doctrina mayoritaria, v. BASCUÑÁN, 2001, s.
casi unánime y la jurisprudencia ma- N° de pág., criticando un conjunto de
yoritaria se pronuncian a favor de la decisiones de la Corte Suprema que,
aplicación de la Ley intermedia (así como "Ley intermedia", aplicaron una
lo admite, si bien crítico de esta so- que nunca entró en vigencia y sólo
lución, OLIVER, 2004, 305-323, 318, llegó a ser promulgada como Ley va-
con amplias referencias en n. 35). cante, pero derogada antes de concluir
Crítico de esa solución se muestra, su período de vacancia, una decisión
en cambio, OLTVER, argumentando cuya crítica, con razón, BASCUÑÁN no
que sólo si la aplicación retroactiva de hace depender de un rechazo a la tesis
la Ley favorable se fundamentase en mayoritaria sobre la apücabilidad de
razones humanitarias —lo que no es la retroactividad penal favorable a la
convincente- se justificaría extender Ley intermedia).
esa solución al caso de las leyes in-
termedias, pero no si se fundamenta CONCEPTO DE LEY PENAL MÁS FA-
en el principio de proporcionalidad VORABLE
(OLIVER, 2004, 319 y ss., si bien pa-
rece dar vuelta los términos del exa- En el caso concreto puede llegar
men de proporcionalidad, al referir a ser dudoso si acaso la nueva Ley es
el análisis de idoneidad, necesidad y más favorable que la vigente al mo-
proporcionalidad a la Ley intermedia, mento del hecho, en el sentido de si
siendo que la pregunta fundamental, la pena que señala al delito es o no
en mi opinión, es si la aplicación de "menos rigorosa", por ejemplo, si la
la Ley del momento de comisión del nueva Ley rebaja el mínimo grado de
hecho no se volvió desproporcionada penalidad del respectivo marco penal,
desde la entrada en vigencia de la se- pero aumenta su grado máximo; o si
gunda que consideró innecesaria una rebaja la pena, pero acorta el plazo de
pena tan severa, y si esa conclusión prescripción (v. CURY, 228-229). La
puede cambiar por el hecho de que,
gran mayoría de las dudas, con todo,
más tarde, el legislador realice un nue-
se resuelve si la comparación entre el
vo juicio de necesidad de pena, que
tratamiento dado al hecho por una y
438
JAIME COUSO ART. 18
otra Ley se realiza en concreto, como sostiene"). En mi opinión, es cla-

lo entiende la doctrina, lo que en la ro que el afectado no puede decidir
práctica puede hacer necesario "hacer que el Estado le imponga una pena
dos borradores de sentencia -uno so- que el legislador y el tribunal consi-
bre la base de cada ley"- (CURY, 2 2 9 ) deran, después de una reforma legal,
o "fallar hipotéticamente con arreglo un castigo desproporcionado para el
a las dos leyes cuestionadas" (NOVOA, delito cometido: esa pena es incons-
I, 187), para decidir cuál impone al titucional, aunque el afectado la pre-
condenado una pena menos rigurosa fiera, pero dado que el fundamento
(v. también GARRIDO I, 11,1 alude a de la retroactividad penal favorable
la necesidad de decidir la cuestión en se encuentra en el principio de pro-
concreto). porcionalidad, que en este caso exige
ponderar la importancia del objetivo
En otros casos, por ejemplo, buscado con la incriminación legal,
cuando las penas son de diversa imposición y ejecución de la pena
naturaleza, pero la que representa con la intensidad del sacrificio im-
una restricción menos intensiva en puesto por cada pena a los derechos
los derechos del afectado es mucho del afectado, entonces justamente la
menos extensa, la determinación de evaluación de este último factor (in-
cuál es menos rigurosa puede exigir tensidad del sacrificio a los derechos
realizar un examen material, caso a del afectado) razonablemente debe
caso, del grado de aflictividad que tener en cuenta el punto de vista del
concretamente cada pena impondría titular de los derechos.
al condenado. Y si bien en Chile (a
diferencia, por ej., de España), el En la jurisprudencia, la Corte
CP no contempla una referencia a Suprema ha señalado que "[e]l con-
la opinión del condenado, se acepta cepto de "Ley más favorable", debe
por algunos autores que, sin ser ne- apreciarse en concreto, no existiendo
cesariamente determinante de cuál fórmulas tipo al respecto", y que lo
será considerada por el tribunal la que hace a una pena "menos rigurosa"
Ley más favorable, sí puede servir puede producirse "..."reduciendo su
para resolver los casos problemáti- duración temporal o agregando facul-
cos (POLITOFF / MATUS, Comentario, tades para rebajar su grado mínimo"
268; en contra, CURY, 229, quien ... [o] "alteran[do] las circunstancias
aclara que, en su concepto, importa relativas a la tipicidad, contenidas o
la "situación personal del afectado" no en una Ley penal"..." (sentencia
y "no su opinión, como a veces se de la Corte Suprema, Rol N° 9669-
439
2010, de 28 de diciembre de 2010, planteado la discusión de si es posi-

Juan Carlos Huenulao Lielmil con ble tomar simultáneamente elemen-
Jueces del Tribunal de Juicio Oral en tos de una y de otra ley, por ejemplo,
lo Penal de Angol (Recurso de Ampa- el marco penal de la nueva Ley (si se
ro), N° ID LegalPublishing: 47068, rebajó) y el plazo de prescripción de
citando, respectivamente, una sen- la antigua (si era más extenso que el
tencia de la Corte de Apelaciones de fijado por la nueva ley). En Chile,
Santiago, de 10 de diciembre de 1985 la doctrina dominante rechaza esa
—referencia que la Corte Suprema posibilidad ( C U R Y , 2 2 9 , consideran-
toma, a su vez, de su propia sentencia do que la combinación de lo más
en causa Rol N° 1647-03, de 21 de favorable de cada Ley constituiría
agosto de 2006—, y una sentencia de "una tercera ley"; en el mismo sen-
la Corte Suprema, de 16 de mayo de tido NOVOA, I, 1 8 7 ; ETCHEBERRY,
1945). En otra decisión, la Corte Su- I , 1 4 4 ; GARRIDO, I , 1 1 0 - 1 1 1 ; P O U -
prema también ha considerado rele- TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 3 1 ) ;
vante, para resolver si la nueva Ley es sólo POLITOFF, sin desconocer que al
más favorable, no sólo la extensión tribunal "el artículo 18 le impone,
de las sanciones, sino su naturaleza en efecto la aplicación de una ley, la
y el hecho de que, como ocurre con que sea más favorable para el reo"
las sanciones penales de adolescentes advierte que "el asunto no es siem-
contempladas por la Ley N° 20.084 pre evidente", como se desprende
(sobre Responsabilidad Penal Adoles- del tratamiento que el legislador es-
cente), en las reglas de determinación pañol dio a la cuestión al introducir
de la sanción el "objetivo central que un nuevo CP en 1 9 9 5 (POLITOFF,
ha de tenerse en cuenta por el juz- 145, el énfasis de la primera frase
gador es la reinserción social del in- reproducida, está en el original; v.,
fractor" y el "interés superior de éste" sobre este último punto, también,
(sentencia de la Corte Suprema, Rol C O U S O , 2 0 0 7 , 1 2 - 1 3 , también con
N° 7866-2008, 4 de enero de 2010, referencias a otros casos de combi-
Recurso de Casación en el Fondo, nación de aspectos favorables de
N° ID LegalPublishing: 43512). cada ley, en la discusión alemana).
EL PROBLEMA DE LA "TERCERA En relación con la jurispruden-

LEY" (LEX TERTIA) cia, sin embargo, POLITOFF / MATUS
advierten que "la práctica jurispru-
En el contexto de la determina- dencial reciente ha admitido aplicar
ción de la Ley más favorable, se ha disposiciones de una y otra ley, si
440
JAIME COUSO ART. 18
el juego de las mismas produce un delito de incendio cometido con las

efecto más beneficioso para el con- circunstancias propias del delito te-
denado, como aplicar la pena de rrorista, la Corte Suprema, implíci-
una Ley antigua con una atenuante tamente rechaza la construcción de
contemplada sólo en la nueva ley, y una una lex tertia, defendida por un
un beneficio (libertad vigilada) ad- Ministro autor de un voto de mino-
mitido sólo en la antigua" (POLITOFF ría47 (sentencia de la Corte Suprema,
/ MATUS, Comentario, 268, citan- Rol N° 9669-2010, 28 de diciem-
do una sentencia de la Corte Su- bre de 2010, Juan Carlos Huenulao
prema de 31 de diciembre de 1996, Lielmil con Jueces del Tribunal de
en GJ 198:98), solución que, en mi Juicio Oral en lo Penal de Angol,
opinión (v. Couso, 1997, 13), no Recurso de Amparo, N° ID Le-
viene exigida por el principio de galPublishing: 47068, con voto en
proporcionalidad, sino que da cuen- contra del Ministro Dolmetsch).
ta tan sólo de un indiscriminado
propósito de beneficiar al condena- LIMITACIONES LEGALES A LA RE-
do, que no corresponde, como se TROACTIVIDAD PENAL FAVORABLE
señaló más arriba, al fundamento
de la garantía de retroactividad pe- El inc. 3 o , segunda parte, del
nal favorable. Más recientemente, a Art. 18, contempla dos límites: la re-
propósito del nuevo estatuto legal troactividad penal favorable no alcan-
dado por la Ley N° 20.467 (de 8 zará a las indemnizaciones pagadas o
de octubre de 2010, que modifica cumplidas ni a las inhabilidades. Si la
a Ley Antiterrorista N° 18.314) al primera limitación abarca sólo las de-
*7 Pero hay buenas razones para dudar de que la decisión de mayoría se esté comprometiendo
aquí con una doctrina contraria a la aplicación de la lex tertia. En efecto, en este caso la
Corte Suprema más bien parece entender (si es así, con razón) que ni siquiera se da el
presupuesto de que alguna de las dos leyes sea más favorable en lo que importa para el
caso resuelto por la sentencia impugnada (de modo que no habría nada "más favorable"
en una ley que combinar, respectivamente, con lo de la otra), pues lo que el voto de
minoría presenta como los aspectos más favorables de la ley antigua y nueva, respectiva-
mente, bien vistos sólo representan dos formas alternativas de efectuar la agravación de
pena que el carácter terrorista del incendio conlleva (con la ley antigua: elevar la pena en
uno a tres grados, a partir de la pena concreta; en la ley nueva: excluir el grado mínimo
del marco penal), que no se diferencian entre sí en la pena mínima aplicable (en ambos
casos, presidio mayor en su grado medio), si bien sise diferencian claramente en la pena
máxima aplicable (único aspecto modificado por el legislador).
441
cisiones de carácter civil patrimonial, do (y sustituida por otra), se sigue

incluidas las restituciones dispuestas aplicando al hecho cometido bajo
por la sentencia condenatoria, y no su vigencia (una alternativa sería
puede entenderse referida, en cam- entender que sólo es ultractiva la
bio, a consecuencias penales, como Ley que se aplica a hechos ejecuta-
la pena de multa, que sí podrían ser dos después de su derogación, lo que
materia de revisión, pese a haber sido nunca podría ocurrir, sin una remi-
pagadas ( C U R Y , 231; GARRIDO, I , sión expresa de la nueva Ley que, de
119), la segunda limitación, para no ese modo, en realidad, mantendría
incurrir en un vicio de inconstitucio- en vigencia a la anterior), entonces
nalidad, que podría presentarse si se cabe concluir que el principio de
la entiende restringiendo indebida- irretroactividad impone, por regla
mente el alcanza de la garantía con- general, la aplicación ultractiva de la
templada por el Art. 19, N° 3 o , inc. Ley penal anterior (la del momento
7 o , de la CPR, al excluir las penas del hecho), salvo en los casos en que
penales de inhabilidades (v. POLITOFF la nueva Ley sea más favorable al
/ MATUS, Comentario, 269), debe afectado y su aplicación venga exi-
interpretarse de modo armónico con gida por la garantía de la retroactivi-
la Constitución, lo que obliga a en- dad penal favorable (lo que no ocu-
tender únicamente incluidas "ciertas rriría, según la opinión dominante,
consecuencias civiles o administrativas en el caso de las leyes temporales).
de algunos delitos, con las que con- Pero más allá de esa tautología, la re-
templan, por ejemplo, en el Art. 372 ferencia a la aplicación ultractiva de
del C.R" (CURY, 231, en referencia a la Ley penal en las hipótesis de "de-
la "interdicción del derecho de ejercer rogación aparente o meramente for-
la guarda y ser oídos como parientes mal de una disposición penal, que
en los casos que la Ley disponga", que continúa rigiendo materialmente"
es consecuencia de la condena a un (POLITOFF / M A T U S , Comentario,
delito sexual, de conformidad con el 268), en mi opinión, tiene el senti-
citado precepto). do de dejar en claro que, habiendo
una sucesión de tipos penales "ente-
APLICACIÓN ULTRACTIVA DE LA
ramente semejantes' (MATUS, 1994,
LEY PENAL
citado por POLITOFF / MATUS, Co-
mentario, 268), se debe seguir apli-
cando la Ley del momento de comi-
Si se entiende que la Ley penal
sión del hecho, o se debe aplicar la
tiene aplicación ultractiva cuando,
nueva ley, si es más favorable, pero
aún después de haber sido deroga-
442
JAIME COUSO ART. 18
no cabe invocar la presencia de una terior y de la nueva, la conducta

hipótesis de Ley intermedia más fa- cometida sólo resulta subsumible
vorable, supuestamente constituida en el tipo anterior en aquello que
por la situación legal en que la anti- ya no es subsumible en la nueva
gua Ley ya no rige y la nueva aún no Ley (la que, entonces, debe aplicar-
está vigente, o no es aplicable, por se por retroactividad penal favora-
aplicación del principio de irretro- ble), y sólo es subsumible en el nue-
actividad. En la jurisprudencia, la vo tipo penal en aquello que, bajo a
Corte Suprema, haciendo uso de la Ley anterior, no era punible (por lo
denominación "aplicación ultracti- que se aplicaría el principio de irre-
va" confirma esa tesis al sostener que troactividad). En la jurisprudencia,
la reforma que la Ley N° 19.738 (de la Corte Suprema ha descartado
19 de junio de 2001) introdujo a la que ése haya sido el caso cuando la
Ordenanza de Aduanas se limitó a Ley N° 19.846 (sobre Calificación
refundir en un solo delito los que de la Producción Cinematográfica,
antes eran los de fraude aduanero y de 4 de enero de 2003), estableció
contrabando (distinguiendo ahora un delito en su artículo 30 que vino
entre el contrabando propiamente a alterar el artículo 366 quáter del
tal y las verdaderas figuras de frau- CP (sobre producción de material
de), de modo que no ha existido pornográfico infantil) pues, del co-
derogación del hecho punible por la tejo de los verbos rectores y demás
Ley N° 19.738, y la decisión de si la elementos del tipo entre ambas fi-
nueva Ley se aplica depende sólo de guras, resultaría claro que se man-
si las penas que establece son o no tiene "total identidad", incluyéndo-
más favorables (sentencia de la Cor- se la comercialización del producto
te Suprema, Rol N° 2420-2008, 8 ilícito, y que lo mismo ocurriría
de octubre de 2008, Fisco de Chile con la Ley N° 19.927 (de 14 de
con Anthony James King Vilensky, marzo de 2004), que volvió a susti-
Recurso de Casación en el Fondo, tuir aquella figura penal, con el ob-
N° ID LegalPublishing: 40352). jeto de agravar las conductas exis-
tentes, pero nunca de sustituirlas,
Sin embargo, bajo los supuestos y por esa vías derogarlas (sentencia
examinados, la aplicación "ultracti- de la Corte Suprema, Rol N° 5576-
va" de la Ley anterior bien puede 2007, 7 de agosto 2008, Servicio
fracasar, cambiando la solución, si, Nacional de Menores y otros con
por falta de suficiente semejanza en- Claudio Jaime Spiniak Vilensky y
tre las figuras penales de la Ley an- otros (Casación en la Forma y el
443
ARTS. 19 - 20 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Fondo) N° ID LegalPublishing: de 1999, la sentencia de la Corte

39792; v. también, resolviendo en Suprema, Rol N° 3006-2002, 10
el mismo sentido a propósito de de septiembre de 2002, A.C.A y
la sustitución de primitivo tipo de otra con R.O.S. y otro (Recurso de
violación, por uno nuevo, en virtud Casación en el Fondo), N° ID Le-
de la Ley N° 19.617, de 12 de julio galPublishing: 25737).
Artículo 19. El perdón de la parte ofendida no extingue la

acción penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perse-
guidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.
REMISIÓN: El contenido de este artículo será abordado a propósito del Art. 93 N° 5, en el
Comentario al Art. 93.
Artículo 20. No se reputan penas, la restricción o privación de

libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras
medidas cautelares personales, la separación de los empleos públi-
cos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el
tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás
correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas.
BIBUOGRAFÍA: ALCALDE, Enrique: Los principios generales del Derecho, Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago 2003; ARÓSTICA, Iván: "Algunos problemas del derecho admi-
nistrativo penal", Revista de Derecho (U. de Concepción) N° 182 (1987), 71-81; BOETTIGER,
Camila: "El derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional", Actualidad Jurídica N° 20 (2009), 577-596; CURY, Enrique: "Algunas reflexiones
sobre la relación entre penas penales y administrativas", Boletín de Investigaciones (PUC)
N° 4 4 / 4 5 ( 1 9 7 9 / 1 9 8 0 ) , 86-94; FERRADA, Juan Carlos: "Tutela y configuración del derecho
fundamental a un juez predeterminado por la Ley y potestades administrativas", en BOR-
DAL!, Andrés / FERRADA, Juan Carlos: Estudios de justicia administrativa, LegalPublishing,
Santiago 2008, pp. 119-135; POUTOFF, Sergio/ MATUS, Jean Pierre: "Comentario al Art. 20",
en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 270-271; RODRÍGUEZ, Luis: "Bases para distinguir entre
infracciones criminales y administrativas", Revista de Derecho (UCV), T. XI (1987), 117-
163; SOTO KLOSS, Eduardo: "El derecho administrativo penal", Boletín de Investigaciones,
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile N° 4 4 / 4 5 ( 1 9 7 9 / 1 9 8 0 ) ,
95-103; VERGARA, Alejandro: "Esquema de los principios del derecho administrativo san-
cionador", Revista de Derecho (UCN-Coquimbo), año 11 (2004) N° 2, 137-147; ZAPATA,
Patricio: Justicia constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2 0 0 8 .
444
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 20 está tomado con le- tinguiéndose, según el sujeto al que

ves variaciones del Art. 22 del Códi- se imponen, entre sanciones disci-
go español de 1850. Fue aprobado plinarias y sanciones gubernativas.
preliminarmente sin debate en la Son sanciones disciplinarias las que
sesión 11 de la Comisión Redacto- se imponen a los empleados públi-
ra, de 23 de mayo de 1870, pero sin cos integrados en la organización de
ubicación definida, la que se le daría la Administración en una relación
una vez concluida la redacción del de subordinación, con fundamen-
Código (Actas, 20). Así se hizo en to en el incumplimiento de debe-
sesión 127, de 18 de abril de 1873 res propios de su cargo. Se prevén
(Actas, 226). en diversos cuerpos legales, siendo
los principales el Estatuto Admi-
El precepto tiene un carácter nistrativo (Ley N° 18.834, Título
exclusivamente negativo: define V "De la responsabilidad adminis-
aquello que para los efectos del Có- trativa"), el Estatuto Administrati-
digo no se reputa pena (no resuelve vo para Funcionarios Municipales
si efectivamente lo son o no) y que, (Ley N° 18.883, Título V "De la
consecuentemente, queda fuera del responsabilidad Administrativa"), el
ámbito de aplicación del mismo. Estatuto del Personal de las Fuerzas
Armadas (D.F.L. N° 1 [Defensa] de
En primer lugar no se reputan 1997, Título V, Párrafo 4 o "De las
penas las medidas cautelares perso- responsabilidades", que a su vez se
nales que se imponen en el marco del remite al Código de Justicia Militar,
proceso penal, sin perjuicio de que, al Reglamento de Disciplina para las
conforme al Art. 26 y al Art. 348 Fuerzas Armadas y al Reglamento de
CPP, el tiempo en que se estuvo so- Disciplina de la Armada), el Código
metido a ellas pueda imputarse lue- Orgánico de Tribunales (Título XVI
go a una eventual pena privativa de "De la jurisdicción disciplinaria y de
libertad en caso de condena. la inspección y vigilancia de los ser-
vicios judiciales"), donde también
Tampoco se reputan penas las se consultan sanciones para los abo-
sanciones que puede imponer di- gados, entre otros. Son sanciones
rectamente la Administración, dis- gubernativas las que se imponen a
445
los administrados, esto es, a los ciu- puestas por un tribunal con com-
dadanos en cuanto tales, con fun- petencia en materia penal y en el
damento en la infracción de regu- marco de un procedimiento penal,
laciones de carácter general referidas en tanto que son sanciones adminis-
a la organización de la vida social, trativas o multas administrativas las
como es el caso de las normas sobre impuestas por la Administración o,
transporte en calles y caminos, sa- en algunos casos (si bien la termino-
nitarias, sobre espectáculos públicos logía podría no ser la más correcta),
o sobre aseo y ornato, entre una in- por tribunales sin competencia pe-
finidad de otras materias reguladas nal. Como único límite material se
en una convivencia crecientemente reconoce en general, aunque en rigor
compleja. Adicionalmente, se cuen- sin norma constitucional o legal que
tan las sanciones relacionadas con la lo consagre explícitamente, que sólo
llamada actividad "regulatoria" de en materia penal se puede imponer
la Administración, esto es, de regla- la privación de libertad como san-
mentación y fiscalización sectorial ción (tácitamente POLITOFF / M A -
de actividades económicas y sociales T U S , Comentario, 270; PIÑA, 122
específicas tales como la banca, el con nota al pie N° 474), sin per-
mercado de valores, las telecomu- juicio de excepciones más o menos
nicaciones o los seguros, aunque evidentes como los arrestos previs-
también regulaciones generales de tos en el Reglamento de Disciplina
la actividad económica como las repara las Fuerzas Armadas (por aña-
feridas a la libre competencia, a la didura: no establecidos por Ley sino
protección de los consumidores y por decreto supremo, en este caso
del medio ambiente, a los impues- Decreto N° 1.445 del Ministerio
tos, etc., regulaciones todas que en de Defensa, de 14 de diciembre
su faceta punitiva dan lugar al lla- de 1951), los arrestos y la prisión
mado derecho sancionatorio admi- (Arts. lOy 53 de la Ley N° 15.231),
nistrativo. así como la privación de libertad
por vía de sustitución y apremio por
Como se desprende del propio el no pago de multas (Art. 23 de la
Art. 20, existen sanciones adminis- Ley N° 18.287) en el ámbito de la
trativas cuya naturaleza coincide Justicia de Policía Local, entre otras,
con la de algunas penas, como es el cuya constitucionalidad merece ser
revisada. En lo que concierne a la
caso paradigmático de la multa. La
cuantía de las multas, la bieninten-
delimitación es enteramente formal:
cionada norma del Art. 501 que dis-
son penas o multas penales las im-
446
pone que las sanciones previstas en En la actualidad predomina

normas de rango reglamentario no en la literatura chilena, tanto penal
podrán ser mayores que las estable- como administrativa, la tesis con-
cidas para las faltas en el Libro III forme a la cual la diferencia entre
del Código no constituye, por cierto pena y sanción administrativa es
y como el propio precepto recono- sólo cuantitativa: ambas serían ma-
ce, límite para el legislador, que ha nifestaciones de un único tus pu-
establecido multas muy superiores niendi estatal, de suerte que las ga-
en leyes especiales. rantías constitucionales que rodean
el ejercicio de tal poder punitivo
Si se prescinde de posturas ex- deben aplicarse de un modo rele-
tremas que le niegan toda posible vante también a las sanciones admi-
legitimidad a las sanciones impues- nistrativas ( C U R Y , 1 9 7 9 - 1 9 8 0 , 8 6 ;
tas por la Administración ( S O T O C U R Y , 1 1 0 ; RODRÍGUEZ, 1 1 9 SS.; c o n
KLOSS, 9 5 ss., línea continuada en matices GARRIDO, I , 8 6 s.; PINA, 1 2 7
varios trabajos posteriores) y se asu- ss.; ARÓSTICA, 8 0 ; ALCALDE, 237 y
me que se trata de facultades nece- ss.; VERGARA, 1 4 3 s.; ZAPATA, 5 6 7 ss.;
sarias y legítimas, surge la cuestión en contra, aunque más bien cons-

del régimen de garantías a que tales tatando la diferenciación legal NO-
sanciones están sujetas. Lo que hace VOA, 1 , 3 9 s.; ETCHEBERRY, I I , 1 3 2 s . ;
el Art. 20 es excluirlas formalmen- tendencialmente en contra también

te del ámbito del derecho penal, COUSIÑO, 1 , 2 4 ss.; no se pronuncian
pero obviamente sin poder resolver POLITOFF / M A T U S , Comentario,
sobre su estatuto constitucional. 2 7 0 ; tampoco en POLITOFF / MATUS
Ante la existencia indiscutida de / RAMÍREZ, P G , 8 0 s., aunque ahí
un régimen de garantías constitu- abogan por una razonable aplicación

cionales para el derecho penal, era de las garantías penales a las sancio-
natural que la discusión sobre las nes administrativas).
garantías aplicables a las sanciones
administrativas discurriera sobre la Este planteamiento ha sido re-
posibilidad de aplicar dicho régi- cogido enérgicamente por la juris-
men también a éstas, lo que pasa prudencia constitucional, ordinaria
por dilucidar si penas y sanciones y administrativa chilena. Así, de
administrativas (scil. derecho penal modo especialmente categórico, el
y derecho sancionatorio adminis- Tribunal Constitucional en su sen-
trativo) comparten o no una mis- tencia de 26 de agosto de 1996 (Rol
ma naturaleza. N° 244, "Ley de caza") declara que
447
"los principios inspiradores del or- manteniendo invariablemente lo

den penal contemplados en la Cons- mismo, y con especial énfasis, como
titución Política de la República han se lee, por ejemplo, en el Dictamen
de aplicarse, por regla general, al de- N° 28.226, de 22 de junio de 2007,
recho administrativo sancionador, sobre plazos de prescripción de las
puesto que ambos son manifestacio- sanciones impuestas por la autori-
nes del iuspuniendi propio del Esta- dad sanitaria: "Desde otra perspec-
do" (considerando 9 o ), opinión que tiva, a la misma conclusión se debe
se mantiene en fallos posteriores, arribar a partir de las consideracio-
por ejemplo, en causa rol N° 437, nes que la jurisprudencia y la doc-
N° 479 y N° 480 (véase al respecto, trina han venido formulando acerca
por muchos, B O E T T I G E R , 577 ss.). de la unidad del poder sancionador
del Estado -más allá de las natura-
Por su parte, entre los fallos de les diferencias entre las sanciones
la Corte Suprema puede citarse, en- administrativas y las penales- y a la
tre otras, la reciente sentencia de ca- necesidad de someter a unas y otras
sación de 11 de mayo de 2010 (Rol a un mismo estatuto garantístico...
N° 4627-2008), donde se lee: "Se Conforme a lo anterior, la distin-
entiende que el Derecho Adminis- ción de estos dos ámbitos sanciona-
trativo Sancionador y el Derecho torios obedece exclusivamente a un
Penal tienen origen común en el ius criterio cuantitativo, puesto que el
puniendi único del Estado, del cual ilícito administrativo, comparado
constituyen manifestaciones espe- con el de naturaleza penal, es un
cíficas tanto la potestad sanciona- injusto de significación ético-social
toria de la Administración como la reducida, que por razones de con-
potestad punitiva de los Tribunales veniencia y de política legislativa se
de Justicia. De esta similitud se des- ha encargado a la Administración...
prende como consecuencia la posi- Ahora bien, aun cuando en materia
bilidad de aplicar supletoriamente administrativa se admite cierta ate-
en el ámbito de las sanciones admi- nuación de los principios que limi-
nistrativas algunos de los principios tan la potestad del Estado para apli-
generales que informan al derecho car sanciones, tolerando mayores
penal" (considerando 8 o ). grados de discrecionalidad, lo cierto
es que de ninguna manera ello se
podría traducir en la desaparición
Por último, la jurisprudencia
de tales principios, puesto que sería
administrativa de la Contraloría Ge-
del todo ilógico que el infractor ad-
neral de la República también viene
448
ministrativo carezca de derechos y to de una potestad de autotutela

garantías que se reconocen al delin- declarativa de la Administración
cuente, o que el juez penal tuviera (FERRADA, 1 1 9 ss.), potestad que,
límites que no se apliquen al órgano en cuanto coactiva, necesariamente
administrativo sancionador". En la debe reconocer ciertas garantías.
misma línea Dictamen N° 14.571,
de 22 de marzo de 2005. Sería deseable, en todo caso,
que las líneas maestras del derecho
Cuál habrá de ser el exacto al- sancionatorio administrativo chile-
cance de las garantías penales en el no se establecieran por Ley y no se
contexto sancionatorio administra- fueran construyendo a saltos espas-
tivo es una cuestión por dilucidar, módicos de instancias múltiples que
pues parece evidente que por ra- responden a distintas orientaciones
zones básicas de proporcionalidad y agendas. Un intento por superar
no es necesario ni conveniente (ni esta ausencia de regulación fue el
probablemente posible) un traspa- Proyecto de Ley de bases de los pro-
so en bloque de tales garantías, sin cedimientos administrativos san-
los matices obligados por la diversa cionatorios (Boletín N° 3 4 7 5 - 0 6 ) ,
gravedad de penas y sanciones ad- presentado al Congreso Nacional
ministrativas, sea en términos in- con fecha de 3 0 de marzo de 2 0 0 4
trínsecos de afectación de derechos (Mensaje N° 5 4 1 - 3 5 0 ) , pero pos-
fundamentales, sea (muchas multas teriormente archivado (4 de agosto
administrativas superan largamen- de 2 0 0 6 ) . Con ocasión de fallos del
te la cuantía de las multas penales, Tribunal Constitucional que objeta-
aunque por lo general no son con- ban la ausencia de un procedimien-
vertibles en privación de libertad) to sancionatorio (Rol N° 376, de
en términos simbólicos de manifes- 1 7 de junio de 2 0 0 3 , Rol N° 3 8 9 ,
tación de reproche criminal. Es pode 2 8 de octubre de 2 0 0 3 ) , el Eje-
sible que este reconocimiento (que, cutivo intentó, además de modifi-
sin embargo, no parece tan claro car puntualmente una de las leyes
en cierta literatura administrativis- en cuestión (Ley N° 1 9 . 8 8 4 ) , dar
ta) permita acercar posiciones con una respuesta general al problema,
quienes sugieren buenas razones estableciendo al mismo tiempo (de
para una diferenciación fuerte entre un modo algo confuso, en razón
sanciones penales y (al menos cier- del entonces Art. 60 N° 18 CPR)
tas) sanciones administrativas sobre las "bases" de los procedimientos
la base del necesario reconocimien- y un "procedimiento común o su-
449
pletorio". A pesar de su carácter teriales y procesales del derecho ad-

meramente supletorio, el principal ministrativo sancionador, de acuer-
mérito del proyecto radicaba en la dó en general con las tendencias
consagración de los principios ma- comparadas.
§ 2. De la clasificación de las penas
Artículo 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a

este Código y sus diferentes clases, son las que comprende la si-
guiente:
ESCALA GENERAL
Penas de crímenes
- Presidio perpetuo calificado.
- Presidio perpetuo.
- Reclusión perpetua.
- Presidio mayor.
- Reclusión mayor.
- Relegación perpetua.
- Confinamiento mayor.
- Extrañamiento mayor.
- Relegación mayor.
- Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públi-
cos, derechos políticos y profesiones titulares.
- Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio
público o profesión titular.
- Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, ofi-
cios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que invo-
lucren una relación directa y habitual con personas menores de
edad.
- Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públi-
cos y profesiones titulares.
- Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio
público o profesión titular.
450
MIGUEL CILLERO ART. 21
Penas de simples delitos

- Presidio menor.
- Reclusión menor.
- Confinamiento menor.
- Extrañamiento menor.
- Relegación menor.
- Destierro.
- Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios
o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren
una relación directa y habitual con personas menores de edad.
- Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.
- Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción me-
cánica o animal.
- Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal.
Penas de las faltas
- Prisión.
- Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción me-
cánica o animal.
- Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal.
Penas comunes a las tres clases anteriores
- Multa.
- Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Penas accesorias de los crímenes y simples delitos
- Incomunicación con personas extrañas al establecimiento
penal, en conformidad al Reglamento carcelario.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, J.L.: La pena y ¡a extinción de la responsabilidad penal, LegalPu-
blishing, Santiago 2008; HORVITZ, M.I.: "Las medidas alternativas a la prisión", Cuadernos de
Análisis Jurídico N ° 2 1 (1992); GARCÍA ARÁN, M.: Fundamentos y aplicación de penas y medi-
das de seguridad en el Código penal de 1995, Aranzadi, Navarra 1997; MATUS, J.P.: La Ley pe-
nal y su interpretación, Ediciones Jurídicas Congreso, Santiago 1994; NÁQUIRA, J. / IZQUIERDO,
C. / VIAL, P. / VIDAL, V.: "Principios y penas en el derecho penal chileno", Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología N° 10 (2008), r 2 , 1 - 7 1 ; POUTOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre:
"Comentario a los artículos 18 a 49", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 263-321.
451
COMENTARIO
Miguel Cillero
El Art. 21 establece una escala RELEVANCIA DE LA ESCALA G E -

general que ordena las penas según NERAL Y DE LAS CLASIFICACIONES
su gravedad y permite clasificar los
delitos en crímenes simples delitos El establecimiento de un catá-
y faltas, según las penas que se les logo general de penas clasificadas
asigna en abstracto, en concordan- y ordenadas según su gravedad es
cia con los Arts. 3o y 4° 48 . un elemento fundamental para una
construcción e interpretación siste-
A diferencia, del modelo es- mática de las disposiciones penales,
pañol (1848-50) y francés (1810), en el marco del respeto al principio
G U Z M Á N D A L B O R A , 86, destaca que de legalidad de las penas.
"la Comisión Redactora se apar-
tó de la fuente en una cuestión Sin embargo, esta aspiración
de envergadura (ya que) mientras se encuentra muchas veces en parte
esos textos dividían las penas aten- frustrada debido a la proliferación
diendo a su fin (penas aflictivas y y frecuentes reformas parciales a la
correccionales), el chileno prefirió Ley penal y, en el caso chileno, a la
disponerlas tomando en cuenta su falta de adecuación entre estas de-
gravedad". finiciones generales contenidas en
el Código y las orientaciones que
Además de la clasificación ante- guían el surgimiento de nuevas con-
rior, en segundo término, el artículo secuencias jurídicas del delito.
fija una segunda categoría común
a las tres clases señaladas, que dife- Desde el punto de vista general,
rencia entre penas principales y acce- el sistema de penas vigente en Chile
sorias, estas últimas sólo relativas a es un reflejo del sistema clásico, que
las penas de crímenes y de simples se encuentra establecido en el Art. 21.
delitos. Sin embargo, fuera de esta escala ge-
ETCHEBERRY sostiene que la clasificación anterior no está efectuada en virtud de la naturaleza

misma de la infracción, sino en razón de la pena que la ley ha señalado para las infracciones.
Es decir, a juicio del autor, no es la clase de infracción la que determina la pena aplicable,
sino ésta la que determina la categoría de infracción, ETCHEBERRY, II, 138.
452
neral se encuentran numerosas otras unidad, produciendo una progre-

penas49 que vienen a romper este siva decodificación de la legislación
enfoque clásico y que obedecen a di- penal, G U Z M Á N D A L B O R A , 8 8 - 8 9 .
versos intereses del legislador penal,
especialmente puestos de manifiesto Uno de los problemas de la téc-
en las leyes penales especiales que no nica legislativa de establecer conse-
siempre integran sistemáticamente cuencias coactivas que constituyen
al Código, siendo una de las expre- genuinas penas al margen de la escala
siones de esta falta de integración, el general, es que se da espacio a deba-
desbordamiento de la "escala general tes doctrinarios sobre cuáles son las
de penas" del Art. 21. "otras penas", o dicho de un modo
más preciso, qué requisitos deben te-
La formulación general del en- ner las otras consecuencias coactivas
cabezado del Art. 21, "las penas que para ser entendidas como un comple-
pueden imponerse con arreglo a este mento al catálogo general de pena.
Código y sus diferentes clases, son
las que comprende la siguiente esca- Así, al margen del catálogo ge-
la general", pareciera indicar un ca- neral, G U Z M Á N D A L B O R A identifica
tálogo cerrado, atendiendo además como auténticas penas: la pérdida
a lo dispuesto en el Art. 20 ("no se o inhabilitación de la patria potes-
reputan penas"). tad, la interdicción del derecho de
ejercer la guarda y de ser oído como
Esta sistematicidad y plenitud pariente para el condenado por
que los Códigos decimonónicos lo- delitos contra la libertad sexual de
graron obtener, "demanda que las que sea víctima un menor de edad
penas no sean otras que las incardi- (Arts. 370 bis y 372); la de trabajos
nadas en su catálogo general, al que sin remuneración del condenado
la Parte especial ha de seguir punto por embriaguez (Arts. 113 y 117
por punto", ha sido frustrada, sin Ley N° 17.105 y las de muerte o
embargo, por la numerosa legisla- degradación contenidas en el Códi-
ción que ha venido a romper esta go de Justicia Militar50.
Un desarrollo en POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 7 1 - 4 7 2 , en relación a otras penas

a c c e s o r i a s v é a s e N O V O A , I I , 2 8 4 ; ETCHEBERRY, I I , 1 4 1 ; C U R Y , 7 0 3 ; y GARRIDO I , 2 7 0 ,
NÁQUIRA / IZQUIERDO / VIAL / VIDAL, 3 2 .
GUZMÁN DALBORA, 8 9 , quien disiente de considerar pena la la publicidad de la sentencia de
condena en el delito de calumnias, que considera una medida reparatoria del honor.
453
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, y habitual con personas menores de

PG, 472, concuerdan en general edad".
con esta posición, pero consideran
también como penas algunas otras Con todo, se sostiene con ra-
sanciones como las contenidas en zón que, pese al sumamente fron-
la Ley de drogas y violencia en los doso catálogo de penas del Código
estadios (asistencia a tratamien- Penal y de las leyes especiales, "lo
to y actividades en beneficio de la cierto es que las penas que en la
comunidad)51. mayor parte de los tipos penales
se establecen como principales,
Más debate produce el cierre o son las privativas de libertad, de
clausura de establecimientos, san- reclusión o presidio, a veces acom-
ción que está prevista en diversas pañadas de una multa o de alguna
leyes especiales52, y que algunos ca- inhabilitación" 55 .
lifican como pena53 y otros como
medida de seguridad54. En este sentido, aun conside-
rando su falta de plenitud, la esca-
Una excepción a esta tenden- la del Art. 21 mantiene relevancia,
cia decodificadora la constituye la particularmente por la división en-
Ley N° 19.927 sobre "delitos de tre crímenes, simples delitos y faltas,
pornografía infantil", que introdujo que produce efectos importantes,
en la escala general de penas, es decir, entre otros casos, para la prescrip-
en el propio Art. 21, la "inhabilita- ción de la pena y de la acción penal
ción absoluta temporal para cargos, (Art. 93, N° 6 y N° 7), para la pu-
empleos, oficios o profesiones ejer- nibilidad de las faltas en relación al
cidos en ámbitos educacionales o iter criminis (Art. 9 o ) y al encubri-
que involucren una relación directa miento (Art. 17).
51 La referencia de los autores a la anterior Ley de Drogas es ahora aplicable al art. 50

letras a y c de la Ley N° 2 0 . 0 0 0 . La referencia a la Ley sobre violencia en los estadios,
es al art. 6o de la Ley N° 19.327 GARRIDO, I, 267, agrega, entre otras, la pena de sus-
pensión de la licencia de conducir vehículos motorizados.
52 Ley N° 19.925, Ley N° 20.000, el Código Sanitario, por ejemplo.
53 POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G 4 7 2 , CURY, 7 0 2 , GARRIDO I , 2 6 7 , ETCHEBERRY,
144.
54 GUZMÁN DALBORA, 90, quien sostiene que incluso en doctrina comparada se le puede
considerar como un efecto administrativo de la condena.
55 POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 7 2 y HORVITZ, 1 4 0 .
454
Una cuestión que resulta con- señala GUZMÁN DALBORA, es "un

trovertida es la exclusión de la Esca- sistema penal completo, paralelo al
la General de Penas del Art. 21 de la común", GUZMÁN DALBORA, 9 0 .
pena de muerte, como efecto de la
Ley N° 19.734, ya que en realidad ESCALA GENERAL Y GRAVEDAD DE
esta pena sigue formando parte del LAS PENAS
sistema de penas chileno. Como sos-
tienen POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Como se dijo el Código Penal
PG, 473, esta exclusión no se en- chileno optó por una clasificación
cuentra justificada en la medida que de las penas en relación a su grave-
esta pena no se encuentra totalmen- dad. Esta clasificación es comple-
te excluida de nuestro ordenamiento mentaria y sirve de fundamento a
penal, ya que la Ley operó solamen- la distinción entre crímenes, sim-
te una derogación parcial de la pena ples delitos y faltas contenida en el
de muerte, dejándola subsistente la Art. 3o del Código Penal. Comple-
"en el Código de Justicia Militar y mentariamente, como bien señala
en una serie de leyes especiales, para GARRIDO, para conocer cuantitati-
los delitos que pudieren cometerse vamente la extensión de las penas y
en tiempos de guerra^. cuáles son más gravosas, no obstan-
te el orden en que se señalan en el
Finalmente, debe hacerse pre- Art., debe relacionarse esta clasifica-
sente que existe en el ordenamien- ción, con lo dispuesto en el Art. 25,
to jurídico chileno un sistema es- GARRIDO, I , 2 6 2 .
pecial de penas contenidas en la
Ley N° 20.084 que regula la res- La doctrina concuerda, en que
ponsabilidad de los adolescentes no existe una "diferencia substan-
mayores de catorce y menores de cial entre crímenes, simples delitos
dieciocho años por infracciones a la y faltas"57, por lo que, la cuestión de
Ley penal. Este sistema, como bien la gravedad ha sido resuelta por una
56 En igual sentido crítico CURY, 7 1 6 , y el ya citado GUZMÁN DALBORA, quien incluye la

pena de muerte como una sanción vigente en el Código de Justicia Militar. GARRIDO,
I, 264, expresamente señala que en el "Código penal se suprimió de la escala de penas
la de muerte, a pesar de que en la Constitución y en el Código de Justicia Militar aún
se consideran".
S? GUZMAN DALBORA, 8 7 . CURY, 7 0 2 , quien sostiene que por tratarse de una clasificación
de base cuantitativa, sus límites son más bien arbitrarios; NOVOA, I I , 3 4 3 .
455
decisión legislativa58 que, pese a su concreta cuando ello sea relevante

relevancia, abre espacios de discu- para determinados efectos jurídi-
sión acerca de cuáles son las penas cos.
más gravosas e incluso de cómo en-
casillarlas en la escala general. Combinando lo dispuesto por
los Arts. 21 y 25 y los diferentes
POLITOFF / MATUS, Comenta- aportes doctrinarios, se puede con-
rio, 273, sostienen que la clasifica- cluir en la siguiente clasificación:
ción se refiere a la pena "asignada
por la Ley para el autor del delito Son penas de crímenes: las pri-
consumado, esto es, en abstracto, vativas o restrictivas de libertad de
sin considerar la pena aplicable en más de cinco años (mayores) o per-
cada caso particular". Asimismo, petuas, todas las penas de inhabilita-
para proceder a la clasificación se ción y la multa de más de 20 UTM.
debe atender a la pena más grave GARRIDO, I, 262, agrega en esta ca-
de las asignadas al delito. GUZMÁN tegoría a la pena de muerte.
DALBORA, 8 7 , disiente expresamen-
te de la primera afirmación debido Son penas de simples delitos: las
a su generalidad, ya que "a menudo privativas o restrictivas de libertad
se deberá introducir salvedades que de entre 60 días y cinco años (me-
rescaten la individualidad del caso nores ), el destierro, la suspensión de
del juzgamiento"59. En consecuen- cargo u oficio público o profesión
cia, para la clasificación de la con- titular y la multa de más de 4 y me-
ducta se deberá atender, en princi- nos de 20 U T M .
pio, a la pena más grave asignada
en la ley, debiendo, sin embargo, Las penas de falta son la prisión
atenderse en ciertos casos a la pena y la multa de menos de 4 UTM.
CURY, 7 0 3 , con razón apunta que tras esta clasificación meramente cuantitativa subyace
una consideración sustantiva sobre el disvalor de la conducta, con lo cual indirecta-
mente se halla presente en la distinción una consideración material. En igual sentido
GARRIDO, I , 2 6 4 s i g u i e n d o e x p r e s a m e n t e a C U R Y .
GUZMÁN DALBORA, 87, citando como ejemplos las reglas sobre prescripción que se
rigen por la pena efectivamente impuesta, o la apreciación de la ley más benigna con
independencia del encasillamiento en la calificación tripartita, en el caso que se reem-
plazare un presidio menor asociado a un simple delito por una pena de multa, que por
su cuantía corresponde clasificarla c o m o pena de crimen.
456
La multa, como se ve, puede ser caso en Chile de la inhabilitación y

pena de crímenes, simples delitos o la suspensión del ejercicio de cargos
faltas. Para efectos de la calificación u oficios públicos.
de la conducta, la multa sólo será
relevante en la medida que sea pena Estos conceptos generales hacen
única, ya que de otro modo se aten- presumir que las penas accesorias se
derá a la pena copulativa o alterna- encuentran, por definición, subor-
tiva señalada en la Ley (GUZMÁN dinadas de un modo directo y ab-
DALBORA, 8 7 - 8 8 ) . Otra opinión soluto a las principales, por lo que,
parece desprenderse de POLITOFF / en principio no puede, por ejemplo,
MATUS, Comentario, 2 7 3 s., que de- extenderse la sanción accesoria más
rechamente la califican como pena allá de extinguida la pena principal.
de crímenes, simples delitos o faltas, Sin embargo, la Ley chilena estable-
según su cuantía. Al respecto, véase, ce excepciones a esta dependencia,
con todo, Comentario al Art. 3O. por ejemplo en relación a los efectos
del indulto (Art. 43), o el caso de
PENAS ACCESORIAS la inhabilitación perpetua (desarro-
lla extensamente el punto GUZMÁN
La noción de penas accesorias, DALBORA, 95-96). En síntesis el
cuyo origen se encuentra en los Có- principio de accesoriedad o de de-
digos decimonónicos, responde a pendencia rige en la medida que la
una tipología que utiliza como cri- propia Ley no disponga alguna ex-
terio de clasificación de las penas cepción.
su independencia o autonomía (GA-
RRIDO, I , 2 7 0 ; CURY, 7 0 3 ; NOVOA, De esta conclusión se debería
II, 284). Como señala GUZMÁN seguir una impropiedad de la de-
DALBORA, 95, son penas principales, nominación o la necesidad de en-
las que "tienen una existencia autó- contrar alguna otra característica
noma, es decir, que no subordinan diferenciadora distinta a la depen-
su imposición judicial a la existen- dencia, que permita agrupar a las
cia de otras señaladas por el delito" llamadas penas accesorias en una
mientras que son penas accesorias misma categoría.
"aquellas que complementan una
principal". Algunas penas tienen ca- GUZMÁN DALBORA, 96, llama la
rácter mixto, ya que por mandato de atención con razón que la pena ac-
la Ley pueden ser impuestas como cesoria es siempre consecuencia de
principales o accesorias, como es el un mismo hecho delictuoso, esto es,
457
una doble penalidad, y no la conse- Respecto a la pena de incomu-

cuencia de otra pena. De ello sigue nicación con personas extrañas al
el autor con razón, que en la imposi- establecimiento penal, que desde
ción de este tipo de penas no debería 1991 vino a reemplazar la pena de
primar el automatismo mecánico, encierro en celda solitaria62, si bien
sino que la flexibilidad, criterio que la Ley la sitúa bajo el epígrafe de
es recogido por otras legislaciones y pena accesoria, su calificación es
que corresponde al sentido original manifiestamente errónea.
de su incorporación en la ley60.
Por una parte, porque es pena
Pero más allá de los problemas principal del quebrantamiento, se-
doctrinarios de denominación, pa- gún lo dispone el Art. 90 en el caso
rece necesario atenerse al tenor de la que la pena quebrantada fuera pri-
ley, y seguir esa calificación61, aun- vativa de libertad; igualmente, de
que en cada caso se revisará su pro- acuerdo al Art. 80 se trata de una
cedencia. La escala general contenida sanción disciplinaria, limitada en
en el Art. 21 sólo contempla como su duración por la ley63; finalmen-
pena accesoria de los crímenes y sim- te, porque el propio Art. 21, al dis-
ples delitos a la incomunicación con poner que la "pena" consiste en la
personas extrañas al establecimiento "incomunicación con personas ex-
penal. A ella se suman las señaladas trañas al establecimiento penal, en
en los Arts. 22, 23 y 27 a 31, dispo- conformidad al Reglamento carce-
siciones a las que se hará referencia lario", dejó sometida su regulación
al comentar esos artículos. a un Reglamento, que no la con-
60 GUZMÁN DALBORA, 96, nota 31, justifica la idea que son penas potestativas con refe-
rencias a FILANGIERI, ROSSI, los comentarios de FUENSALIDA y la posición actual en la
doctrina española de M U Ñ O Z C O N D E .
61 Esta parece ser la posición de la mayoría de la doctrina nacional que no se plantea el
tema de un modo problemático, salvo la ya citada exposición de GUZMÁN DALBORA,
97, pero quien también sostiene finalmente que "tiene la primera palabra la calificación
formal que haga la ley".
62 Reforma introducida por el art. 4o N° 1 de la Ley N° 19.047 que elimió la "pena
accesoria" de encierro en celda solitaria.
63 El art. 80 inciso 3o dispone que: "En los reglamentos sólo podrán imponerse como
castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicación con personas
extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de
menor gravedad".
458
templa como pena, sino que como interno. MATUS, 182, califica esta
sanción disciplinaria por el máximo norma como una "Ley penal en
de un mes64. blanco al revés" y, como es evidente,
de derechamente inconstitucional.
Esta desafortunada reforma ha
sido objeto de dura y razonable crí- Por su parte, la derogada pena
tica. Por una parte, porque entregó de encierro en celda solitaria (castigo
al Poder Ejecutivo la facultad de añejo e inhumano según GUZMÁN
regular la llamada "pena accesoria", DALBORA, 88 y cita 11, quien tam-
quien terminó por convertirla de bién representa la inconstitucionali-
consecuencia del delito, en sanción dad de la reforma) reaparece ahora
administrativa que tiene como pre- como sanción disciplinaria regulada
supuesto una falta disciplinaria del por la administración.
Artículo 2 2 . Son penas accesorias las de suspensión e inhabili-

tación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesio-
nes titulares en los casos en que, no imponiéndolas especialmente
la ley, ordena que otras penas las lleven consigo.
BIBUOGRAFU: GUZMAN DÁLBORA, J.L.: La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legal-
Publishing, Santiago 2008; PRECHT PIZARRO, J.: "Un cambio de jurisprudencia administrativa
sobre el artículo 54 letra c) de la Ley 18.575", Revista Chilena de Derecho, Vol. 37 N° 2
(2010); POUTOFF, Sergio / MATIIS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 18 a 49", en POLI-
TOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
Las penas de suspensión e inha- nas a las que la doctrina denomina

bilitación contenidas en esta dispo- como penas privativas de derechos o
sición, forman parte de aquellas pe- penas de interdicción, que encuen-
M Artículo 81 letra i) del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (D.S. N° 5 1 8

[Justicia], de 21 de agosto de 1998).
459
tran su precedente en las numerosas administrativo; y, particularmente,

penas infamanteÍ65. Estas penas pue- la relación con la regulación conte-
den ser impuestas como principales nida en la Ley N° 18.216.
o accesorias, según se desprende del
propio texto del Art. 22. El legislador penal ha preten-
dido dotar de una racionalidad, en
En nuestro Código, a diferen- cierto sentido restrictivo, a la im-
cia de la legislación española, estas posición de las inhabilitaciones y
penas se redujeron a las dos cate- suspensiones, particularmente al
gorías genéricas de las que trata la utilizarlas como penas accesorias se-
disposición en comento: la inhabi- gún lo disponen los Arts. 27 a 31.
litación y la suspensión de cargos y Estos criterios son precisados, según
oficios públicos, derechos políticos se verá por los Arts. 38, 39 y 40,
y profesionales titulares, a las cua- que exigen, junto a lo dispuesto en
les se agregaron posteriormente la el Art. 76, delimitar precisamente el
inhabilitación o suspensión para marco de la inhabilitación, es decir,
conducir vehículos a tracción me- los cargos y oficios públicos sujetos
cánica o animal, y la inhabilita- a la interdicción.
ción para cargos, empleos, oficios
o profesiones ejercidos en ámbitos Pues bien, está lógica ha sido
educacionales ( G U Z M Á N D A L B O R A , modificada, de un modo que am-
293-294 6 6 . Por ahora, nos concen- plifica la punibilidad, por el De-
traremos en examinar un tema de recho administrativo. Tanto el
particular relevancia las relaciones Art. 54 letra c) de la Ley Orgánica
entre la inhabilitación y la suspende Bases de la Administración del
sión con las normas del Derecho Estado (Ley N° 18.575), como el
A m p l i a m e n t e s o b r e e l t e m a GUZMÁN DALBORA, 2 8 3 - 3 0 2 . GARRIDO, I , 3 0 1 , s e r e f i e r e

a ellas c o m o penas privativas de derechos. GUZMÁN DALBORA, 2 7 4 , llama la atención
sobre la impropiedad del término penas privativas de derechos, señalando que en rea-
lidad se trata de penas que afectan bienes jurídicos del condenado, según el autor el
"afán contemporáneo por dar un nombre apropiado "a estas penas en lugar del antiguo
de penas infamantes, no ha sido muy fructuoso, por lo que se mantiene el problema
terminológico.
GUZMÁN DALBORA sostiene que la inhabilitación es una sola pena, y que no admite
subclasificaciones; en cambio GARRIDO, I, 3 0 2 - 3 0 5 , las separa según el tipo de bienes
que afecta.
460
Art. 12 letra f) del Estatuto Admi- REZ, PG, 339-340, quienes además
nistrativo (Ley N° 18.834) estable- destacan los requisitos de tiempo
cen como requisito para el ingreso y la precedencia de un discrecio-
en la administración pública no ha- nal decreto de rehabilitación que se
ber sido condenado por crimen o exige a los condenados para poder
simple delito. Adicionalmente, en reingresar a la administración pú-
el Estatuto Administrativo se san- blica.
ciona con la destitución del cargo
al condenado por crimen o simple Como una forma de mitigar los
delito (Art. 125 c) 67 . efectos negativos de estas disposicio-
n e s , POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
GUZMÁN DALBORA, con razón, PG, 490-491, han elaborado una
concluye que "la condena por cual- interpretación según la cual la sus-
quier crimen o simple delito lleva pensión de la ejecución de la pena
aparejada la pérdida del cargo que principal, en virtud de la aplicación
se tuviese y, en general, la incapaci- de la Ley N° 18.216, constituiría
dad para servir en el puesto público una excepción a la aplicación de las
que fuere en el futuro. La legislación interdicciones basadas en las nor-
administrativa, pues, expande la pu- mas administrativas. En efecto, ci-
nición accesoria, incluso la simple tando jurisprudencia administrativa
suspensión, y le confiere un alcan- sostienen que no procede la destitu-
ce de la que no la dotó el Código" ción del funcionario por haber sido
(GUZMÁN DALBORA, 2 9 9 ) . condenado por un crimen o simple
delito, si la condena se encuentra
En igual sentido crítico se suspendida en aplicación de lo dis-
plantean POLITOFF / MATUS / RAMÍ- puesto en la Ley N° 18.216 68 .
67 Un tratamiento desde el Derecho Administrativo del tema en P R E C H T .

68 La referencia al art. 119 letra c) debe ser entendida al 125 letra c) del texto refundido
del Estatuto Administrativo, por el D . F . L . N ° 2 9 de 2 0 0 4 . GUZMÁN DALBORA, 2 9 9 ,
califica esta interpretación como un "respiradero de humanidad".
69 Dictámenes de la Contraloría General N°s. 1 0 . 2 1 7 de 2 0 0 3 , 2 . 6 1 4 y 3 3 . 3 7 5 de
2 0 0 2 y 14.601 2 0 1 0 , que confirma y complementa el dictamen N° 3 6 . 8 6 0 de
2 0 0 9 , en el sentido de que el funcionario puede permanecer en el servicio (aunque
éste sean las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y o Seguridad o Gendarmería
de Chile), cuando han sido beneficiados por la remisión condicional o la reclusión
nocturna.
461
Una serie de recientes dictáme- determinar el efecto del fallo respecto

nes de la Contrataría han venido de dicha pena anexa"70.
a reforzar, esta interpretación, am-
pliándola69, reconociendo que según La relevancia de estas decisiones
el Art. 29 de la Ley N° 18.216, a estos administrativas resulta evidente, en
condenados se "les permite ser consi- la medida que, por aplicación del
derados como si nunca hubiesen sido Art. 29 de la Ley N° 18.216, no
condenados y, por consiguiente, no podría negárseles la admisión a los
se encuentran obligados a cesar en servicios públicos ni tampoco desti-
funciones" y que "en relación con tuirse a los funcionarios en ejercicio,
el alcance que tendría la pena acce- como un efecto automático y directo
soria de suspensión de cargo y oficio de la sentencia71, restituyendo, aun-
público, cabe precisar, acorde con el que sólo sea en parte la racionalidad
criterio contenido, entre otros, en el establecida en el Código respecto a
dictamen N° 64.518 de 2009, de la imposición como penas accesorias
esta Entidad Contralora, que los tri- de estas sanciones de inhabilitación
bunales de justicia son los llamados a y suspensión.
Artículo 23. La caución y la sujeción a la vigilancia de la auto-

ridad podrán imponerse como penas accesorias o como medidas
preventivas, en los casos especiales que determinen este Código y
el de Procedimientos.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA,J.L.: La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legal-
Publishing, Santiago 2008; POUTOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artícu-
l o s 1 8 a 4 9 " , e n POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
Un análisis completo de las resoluciones administrativas y sus fundamentos en PRECHT.

ASÍ lo entiende implícitamente PRECHT, 2, al afirmar que "de seguirse la interpretación
que obliga al funcionario a presentar su renuncia o ser destituido, se produciría el resul-
tado absurdo que el mismo funcionario puede de nuevo ingresar a la Administración
porque no existe inhabilidad de origen.
462
COMENTARIO
Miguel Cillero
El Art. 23 restringe la imposi- en medidas preventivas, la sujeción a

ción de la caución como pena a los vigilancia de la autoridad ha adqui-
"casos especiales" que determine la rido notoriedad en el Derecho penal
Ley, cuestión que sólo ocurre en el actual, e incluso se le ha concedido,
delito de amenazas contenido en el con las debidas actualizaciones en el
Art. 298 72 . derecho comparado, el carácter de
pena principal, ya sea en la forma de
En cambio, su uso es más ex- penas de alejamiento unidas al some-
tensivo como medida preventiva en timiento del condenado al control
el ámbito procesal penal, como un de la autoridad incluso por medios
medio para reemplazar la prisión remotos, o bien, más directamente,
preventiva (Art. 146 CPP). La cau- como libertad vigilada73.
ción como medida preventiva, no es
pena en aplicación de lo dispuesto GARRIDO plantea que la facultad
en el Art. 20. que se otorga al juez en el Art. 23 de
poder imponer la vigilancia a la auto-
La vigilancia a la autoridad, co- ridad como medida de prevención, le
rresponde a una pena restrictiva de li- confiere a ésta el carácter o naturaleza
bertad, no tiene alcance general, sino de medida de seguridad. CURY, por su
que su aplicación queda determina- pane, apunta al hecho que el Art. 45
da para los casos que la Ley señale. A del Código Penal, la "concibió como
diferencia de la caución, y de otras una verdadera sujeción indirecta a la
penas que han ido quedando relega- autoridad del propio juez. En el pre-
das en la historia o se han convertido sente, en cambio, se encuentra entre-
En este sentido GUZMAN DALBORA, 270; y POLITOFF / MATUS, Comentario, 2 8 0 . En

cambio GARRIDO, I, 3 1 1 , señala que el art. 2 9 8 la contempla como una medida pre-
ventiva.
En Chile sólo en la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes, se ha avanzado en
esta materia, contemplándose como penas principales la libertad asistida, en sus dos
formas (véase art. 6 o Ley N° 2 0 . 0 8 4 ) . En torno a la conveniencia de su consagración
como pena principal y no meramente sustitutiva en el ámbito penal de adultos, se
pronuncia GUZMÁN DALBORA, 2 3 2 .
463
gada prevalentemente a la policía, lo a las exigencias del Derecho penal,

cual es indeseable"74. contribuiría de un modo eficaz a fa-
vorecer la integración social de los
Estas observaciones de la doctri- condenados (CURY, 744).
na, claramente exigirían una revisión
del tema y adecuarlo a las nuevas De lege ferenda parece funda-
tendencias que se establecen tanto mental establecer una forma actuali-
en el Código Procesal Penal (por zada que permita establecer auténti-
ejemplo, en la suspensión condicio- cas alternativas de penas principales
nal del procedimiento), como en las restrictivas de libertad que puedan
disposiciones de la Ley N° 18.216 y disminuir la imposición de penas
a los avances que en la materia in- privativas de libertad que sean res-
trodujo la Ley N° 20.084 sobre res- petuosas del Estado de Derecho,
ponsabilidad penal de adolescentes. menos gravosas para los condenados
Ciertamente, como sostiene CURY, y más adecuadas para la sanción de
esta adecuación además de ajustaría numerosos delitos75.
Artículo 2 4 . Toda sentencia condenatoria en materia criminal

lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios
por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas
legalmente responsables.
BIBUOGRAFÍA: ACHIARDI, C.: "Sobre la procedencia de la responsabilidad civil ex-delicto en
ciertas hipótesis penales", Revista de Derecho (PUCV) T. XX (1999); ALESSANDRI, A.: De
¡a responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria,
Santiago, 1943; BARRIENTOS, J.: "De la presunción general de culpa por el hecho propio. A
propósito de los Arts. 2 3 1 4 y 2 3 2 9 y d e nuestro 'Código Civil imaginario' (II)", Revista
Chilena de Derecho Privado, N° 13 (2009); PIÑA, J.I.: "La Imputación de responsabilidad
penal en los órganos de la empresa y sus efectos en sede civil", en La responsabilidad
por accidentes de trabajo, Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de Los Andes,
N° 10 (2005); POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 18 a 49", en
POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
74 CURY, 7 4 3 , citando en igual sentido crítico a NOVOA. Advierte sobre el punto también
GUZMAN DALBORA, 232, que señala "al ser inadmisible y contraproducente que degenere
en lo que ha sido, un control policial de la vida del condenado".
s En este sentido parece pronunciarse, sin referirse a la reinserción social, GUZMÁN
DALBORA, 2 3 2 .
464
COMENTARIO
Miguel Cillero
Este artículo contiene dos efec- bunal previa audiencia de las partes.
tos principales de la sentencia con- Sin embargo, esta disposición debe
denatoria en materia penal. En pri- conectarse con el Art. 47 CPP que
mer término, la obligación de pagar dispone que "las costas serán de car-
las costas y, en segundo, la responsa- go del condenado. No obstante lo
bilidad civil por daños y perjuicios. dispuesto en los incisos anteriores, el
Abordaremos por separado ambas tribunal, por razones fundadas que
cuestiones. expresará determinadamente, podrá
eximir total o parcialmente del pago
PAGO DE LAS COSTAS de las costas, a quien debiere sopor-
tarlas", disposición que debe coor-
De acuerdo al Art. 47 del Códi- dinarse, además, con la regulación
go Penal "en todos los casos en que del Código Orgánico de Tribunales,
se imponga el pago de costas se en- sobre los beneficios y presunciones
tenderá comprender tanto las proce- establecidos a favor del litigante que
sales como las personales y además carece de medios económicos.
los gastos ocasionados por el juicio y
que no se incluyen en las costas. Es- De este modo, la jurispruden-
tos gastos se fijarán por el tribunal, cia ha estimado que se puede eximir
previa audiencia de las partes". del cumplimiento de la obligación
de pagar las costas, en caso de en-
Del tenor del Art. 24 se des- contrarse el condenado amparado
prende que la obligación surge en la presunción legal de pobreza
como un efecto directo de la senten- y cumplirse los demás requisitos
cia, cuyo monto se regula por el Tri- legales76.
Causa R I T 3 2 - 2 0 0 3 , Tribunal Oral de Talca: "que se acoge la petición de la defensa

de eximir de las costas al acusado, en atención a que consta en el auto de apertura del
juicio oral que éste se encuentra privado de libertad, ininterrumpidamente, desde el 11
de septiembre de 2 0 0 2 , circunstancia que lo hace acreedor, en opinión de estos jueces,
de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 47 del Código Procesal Penal en relación
al artículo 6 0 0 del Código Orgánico de Tribunales, pues le favorece la presunción legal
de pobreza a que alude el artículo 5 9 3 del mismo cuerpo legal", extractada en CERDA
/ HERMOSILLA, 1 9 8 , en que se cita otra sentencia de igual tenor.
465
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL RRIDO, 1,403). Esta diferencia es im-

DELITO portante, porque de requerirse úni-
camente la restitución de la cosa, se
El Art. 24 del Código Penal es- aplica el Art. 189 CPP que establece
tablece una obligación general a los un procedimiento que se tramitará
condenados de pagar los daños y "incidentalmente" ante el Juez de
perjuicios por parte de los autores, Garantía (GARRIDO, I, 406).
cómplices, encubridores y demás
personas legalmente responsables. En cambio, las acciones para
Según una asentada jurisprudencia perseguir la responsabilidad civil
esta obligación surge como un efec- son de competencia de la justicia
to directo de la resolución condena- civil con excepción de la víctima,
toria, que no requiere de una men- quien, por expresa disposición del
ción expresa en la sentencia77. Art. 59 CPP, "podrá deducir respec-
to del imputado, con arreglo a las
La responsabilidad civil proce- prescripciones de este Código, todas
dente del delito es una materia que las restantes acciones que tuvieren
compete principalmente al derecho por objeto perseguir las responsabi-
privado y, en cierto sentido, al dere- lidades civiles derivadas del hecho
cho procesal78, por lo que sólo exa- punible. La víctima podrá también
minaremos en este comentario los ejercer esas acciones civiles ante el
aspectos que parecen más relevantes tribunal civil correspondiente. Con
desde el punto de vista penal y, par- todo, admitida a tramitación la de-
ticularmente, los que dicen relación manda civil en el procedimiento pe-
con la disposición en comento. nal, no se podrá deducir nuevamen-
te ante un tribunal civil".
CURY, 808, distingue dos efec-
tos civiles derivados del delito: la GARRIDO, I, 406-407, remi-
restitución de la cosa o de su valor tiéndose a exponer lo dispuesto en
y la de satisfacer la indemnización la ley, que señala que las "acciones
establecida por la Ley a favor del civiles y penales son independientes
perjudicado (NOVOA, I I , 4 2 3 , G A - entre sí", y, que por ello, si se dicta
77 SCS de 10 de diciembre de 1915, citada por POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 8 1 .

78 C U R Y , 8 0 7 - 8 0 9 , GARRIDO, I, 4 0 3 - 4 0 7 , LABATUT, I, 2 9 3 - 2 9 5 , quienes remiten a lo dis-
puesto en el Código Civil y a las normas procesales correspondientes sobre las acciones
civiles y penales.
466
sentencia absolutoria en materia pera en relación con los hechos ilícitos

nal puede prosperar la acción civil que causan daño cuando ellos están
(Art. 69 CPP), así como dispone penados legalmente, es decir, cuan-
que los efectos del sobreseimiento do se trata de delitos o cuasidelitos
no afectarán a la acción civil, aun- en su concepción tradicional restrin-
que sí su tramitación, según sí se gida, y la segunda opera respecto de
ha dado inicio o no al juicio oral todos los otros daños causados por
(Art. 68 CPP). hechos ilícitos que carecen de pena
legal" (BARRIENTOS, 90).
Sin embargo, un análisis espe-
cífico en materia de responsabilidad Recuérdese que el Art. 2329 del
civil, como el que realiza BARRIEN- Código Civil dispone que "por regla
TOS, exige hacer una revisión más general todo daño que pueda impu-
sistemática de la legislación del Có- tarse a malicia o negligencia de otra
digo Civil y de las relaciones entre persona, debe ser reparado por esta";
delito y cuasidelito civil y delito y en tanto que el Art. 2314 señala que
cuasidelito penal o, dicho de otro "el que ha cometido un delito o cua-
modo, entre responsabilidad civil y sidelito que ha inferido daño a otro,
penal, que en mi opinión resultan es obligado a la indemnización; sin
relevantes para interpretar el sentido perjuicio de la pena que le impon-
del Art. 24 del Código Penal (BA- gan las leyes por el delito o cuasi-
RRIENTOS, 9 SS.). delito".
BARRIENTOS, luego de un largo El punto de partida de la tesis

y exhaustivo examen de las fuen- sostenida por BARRIENTOS es asumir
tes normativas y doctrinales de es- que, de acuerdo a las fuentes doc-
tas disposiciones, y de una revisión trinarias, normativas y jurispruden-
completa de la doctrina y jurispru- ciales, que se tuvieron a la vista para
dencia nacional a que estas normas la redacción de estos artículos, se
han dado origen, concluye que "las reconocía una concepción "única"
cláusulas generales de responsa- de delito: "la literatura jurídica en
bilidad consagradas en el artículo uso en tiempos de la codificación
2314 y en el inciso Io del artículo civil, concebía una noción única de
2329 del Código Civil tienen, en el "delito", pero respecto de ella había
contexto dogmático de dicho texto que diferenciar dos consecuencias
legal, campos operativos diversos, distintas: I a ) la pena y 2 a ) la repa-
delimitados porque la primera ope- ración del daño causado", aserción
467
que también es aplicable a los cuasi- concordantes o una mera reiteración

delitos (BARRIENTOS, 22 s.). (así, José Clemente FABRES y una rei-
terada jurisprudencia citada por BA-
alude al mismo pro-
PIÑA, 4 6 , RRIENTOS, 1 0 ) .
blema desde la perspectiva de la
imputación. Sostiene que "con fre- En el ámbito penal NOVOA, II,
cuencia se afirma que los mecanis- 421, señala que "responsabilidad pe-
mos de imputación de responsabi- nal y civil juegan entre sí como dos
lidad civil no son los mismos que círculos secantes, que se cruzan en
los de la responsabilidad penal. De parte y abarcan en ella una superfi-
este modo, ciertos hechos que pue- cie común: la de las conductas que
den constituir un ilícito civil no son son simultáneamente delitos penales
ilícitos penales, y viceversa", seña- y civiles; pero que dejan fuera de la
lando, por el contrario, que pese a intersección partes considerables que
esta afirmación, los procedimientos pueden corresponder solamente, bien
de imputación jurídica civil y penal a delito penal, bien a delito civil".
tienen elementos compartidos y que Los elementos diferenciadores son el
no son totalmente distintos. daño y la tipicidad, mientras en un
caso puede faltar el daño, en el otro
Esta interpretación, como ad- la "tipicidad", cuestión que como
vierte BARRIENTOS, es minoritaria en veremos es bastante compleja de de-
materia civil, ya que la doctrina se ha terminar, tanto desde la perspectiva
decantado mayoritariamente por una de la existencia de daños, como la re-
estructura diferenciada entre delitos y ferencia a la tipicidad, la que parece,
cuasidelitos civiles y penales, que en imprecisa, ya que no basta la tipicidad
la actualidad se remite a la dualidad para constituir un delito penal, pero
de responsabilidad civil y penal o ilí- debe entenderse que NOVOA se está
cito civil y penal, basada únicamente refiriendo a los casos en que media
en la existencia del daño o perjuicio, una condena penal, por lo que debe
sin importar si se encuentra o no entenderse que se refiere a todos los
penada por la Ley (BARRIENTOS, 32, requisitos del delito o cuasidelito. Se
con cita a BARROS y CORRAL como extiende también sobre los proble-
exponentes actuales de esa posición), mas de tipicidad y responsabilidad
o bien, en una interpretación más civil, CURY, 811, sosteniendo que si
tradicional, ha sostenido que las dos se afecta la faz objetiva y hay daño
normas citadas del Código Civil se no se afecta la responsabiliad civil.
refieren a la misma materia y serían En cambio, si se excluyen el dolo y
468
la culpa, la responsabilidad civil des- (señalando expresamente el 2314,

aparece, salvo algunos pocos casos de por lo demás, que se aplica sin per-
responsabilidad objetiva consagrados juicio de la pena que le impongan
en la ley. Claramente, esta interpre- las leyes al delito o cuasidelito), per-
tación puede ser revisada con otra mitiendo conciliar o resolver mejor
lectura del Art. 2329, como la que algunas cuestiones debatidas en el
sugiere BARRIENTOS. En un sentido ámbito del Derecho penal.
similar GARRIDO, I, 403, citando las
mismas disposiciones del Código Ci- En conclusión, creo que si bien
vil, señala si bien esas normas se refie- es evidente que existen diferencias
ren a "delito civil, que es una noción claramente establecidas, por las leyes
distinta en cierto sentido a la de de- y la doctrina, entre responsabilidad
lito penal, sientan principios rectores civil y penal, hay buenas razones her-
en esta materia", y sostiene que tanto menéuticas para considerar que la in-
el Art. 2314 como el 2329 se refieren terpretación del Art. 24 del Código
a delitos civiles, cuestión que, como Penal, debe hacerse atendiendo a un
vimos, BARRIENTOS, pone en duda. concepto unitario de delito, al que
hace referencia el Art. 2314, dejando
Como la determinación de las en otro ámbito la responsabilidad ci-
relaciones entre la responsabilidad vil que se desprende del Art. 2329.
penal y civil no es materia de este
comentario, me remitiré únicamen- En primer término, permite jus-
te a remarcar algunos aspectos que tificar el hecho que el sobreseimien-
me parecen relevantes de esta discu- to de la responsabilidad penal o la
sión, justamente para la interpreta- absolución dejen subsistente la po-
ción del Art. 24 en comento. sible responsabilidad civil, cuestión
que no se basaría en una distinción
La interpretación de BARRIEN- artificial entre delito civil y penal,
TOS, que sostiene que el Art. 2314 sino más bien, en el hecho que la
del Código Civil se remite a los deli- responsabilidad civil encontraría su
tos y cuasidelitos penales, es consis- fundamento en la cláusula general
tente con el tenor literal del Art. 24 de responsabilidad del Art. 2329 79 .
En este sentido PIÑA, 4 8 - 49, analiza en detalle el art. 179 C P C en relación a los límites
que se imponen desde la doctrina penal y luego la relación entre tipicidad y daño y,
desde un enfoque funcional, los diferentes cometidos entre la función estabilizadora
del Derecho penal y del Derecho de daños.
469
Asimismo, la interpretación do- den por los daños y perjuicios el

minante en materia civil tiende a ha- "autor, el cómplice, el encubridor y
cer una interpretación extensiva de los demás personas que resulten legal-
conceptos de delito y cuasidelito, asi- mente responsables", disposición
milándolos a los de malicia y negligen- que es necesario coordinar con el
cia, contenidos en el Art. 2329, lo que, Código Civil.
más allá de los problemas que pueda
tener en materia civil, si se trasladan CURY y GARRIDO, remiten la
al ámbito de los efectos civiles de una interpretación al Art. 2316 del Có-
sentencia que establece responsabilidad digo Civil que dispone como prin-
penal, resultan propicios para la confu- cipio general que "es obligado a la
sión80, especialmente cuando entremos reparación el que hizo el daño, y
a la revisión de algunos problemas más sus herederos", y luego añade que
complejos relativos a autoría y partici- también es responsable "el que re-
pación, iter criminis, o la responsabili- cibe provecho del dolo ajeno, sin
dad civil en los delitos de peligro81. ser cómplice en él, sólo es obligado
hasta la concurrencia de lo que val-
Por ello, los problemas centra- ga el provecho", con lo cual se limi-
les parecen ser determinar quiénes, ta la responsabilidad del encubri-
de qué y en qué medida, responden dor. Para GARRIDO, NOVOA y parte
civilmente por el delito, que se ende la jurisprudencia, el encubridor
cuentra establecido en una senten- queda limitado por el monto del
cia condenatoria penal. provecho, mientras que C U R Y seña-
la que responden solidariamente,
Una lectura literal del texto le- por aplicación del 2317 del Código
gal, permite identificar que respon- Civil82.
80 Este intento de generalización queda de manifiesto en RODRÍGUEZ, 1 4 : "Hay delito

civil cada vez que se cause un daño en la persona o propiedad de otro con dolo culpa o
negligencia del agente. Concurriendo estas circunstancias, la obligación de indemnizar
tiene por causa un delito, en el primer caso, y un cuasidelito en el segundo, cualquiera
que sea la denominación que el actor dé a su acción o a la fuente de donde emana
y sea que invoque en su apoyo el art. 2 3 1 4 o los arts. 2 3 2 0 , 2 3 2 9 u otro cualquiera
referente a los actos ilícitos".
81 Problemas en general pasados por alto por las obras generales, pero en que la doctrina
nacional y la jurisprudencia han incursionado. Véase ACHIARDI, 195.
82 Véase, GARRIDO, I, 4 0 8 ; NOVOA, II, 4 2 8 ; C U R Y , 8 1 0 ; y aunque no le parece adecuada
la solución, por el tenor literal del art. 2 4 , ETCHEBERRY, II, 2 4 1 .
470
Además de estas personas, es el hecho será delito penal y no ha-

pacífico en la doctrina que res- brá responsabilidad civil" ( N O V O A ,
ponden también los denominados II, 421). En un sentido similar y
"terceros civilmente responsables", tomando como referencia a LABA-
de acuerdo a las normas del Có- TUT, GARRIDO sostiene "los delitos
digo Civil, cuyo principio gene- intentados, los frustrados, los sin
ral se encuentra establecido en el víctima, los de peligro abstracto,
Art. 2320, que hace responder de los atentados contra el culto, en ge-
los hechos de las personas que tie- neral no causan un daño suscepti-
nen a su cuidado. ble de reparación civil" (GARRIDO,
I, 402) 84 .
La otra cuestión fundamental
que queda por revisar es la refe- Una posición disidente la plan-
rencia a los daños y perjuicios. La tea ACHIARDI, quien pone de mani-
doctrina penal nacional, siguiendo fiesto en nuestro medio el debate,
a la civil, entiende que debe existir ampliamente desarrollado en otras
daño, para que exista responsabi- latitudes acerca de la responsabili-
lidad civil derivada del delito pe- dad penal de los delitos de peligro,
nal83. particularmente de los de peligro
abstracto, preguntándose, ACHIAR-
El problema es que el surgi- DI, 199, si podrá concluirse que
miento, cada vez más intensificado, procede la reparación (o restable-
de los delitos de peligro ha generado cimiento al estado anterior) en los
una alteración de esta doctrina de delitos de peligro concreto y no en
inexistencia de responsabilidad por los de peligro abstracto o de mera
ausencia de daño, ya sea, como dice actividad. Señala que la jurispru-
LABATUT, porque el daño no llegó a dencia chilena se ha pronunciado
consumarse o porque los delitos no indirectamente sobre el punto con
causan daño, como dice NOVOA, "si motivo de la atenuante de reparar
sólo hay tipicidad (y no hay daño), con celo el mal causado del N° 7
83 LABATUT, 1 , 2 9 1 , citando jurisprudencia haciendo expresa referencia, "como ejemplos,

a la mayor parte de las tentativas y de los delitos frustrados, ciertos delitos contra el
ejercicio de los cultos permitidos en la República, la fabricación, venta o distribución
de armas prohibidas".
M GARRIDO, I , 4 0 2 .
471
del Art. 11, pero sin llegar a una gro traiga aparejado un daño civil
posición uniforme, existiendo fa- que requiera indemnización pecu-
llos que la acogen y otras que lo niaria para ser resarcido" (ACHIAR-
rechazan por tratarse de delitos de DI, 199-200), afirmación que pese
peligro abstracto. su carácter rotundo, no encuentra
mayores fundamentos normativos
El problema ha sido resuelto ni jurisprudenciales en la legisla-
de un modo también diverso en ción nacional, salvo una referencia
la doctrina comparada. ACHIARDI, al Art. 10 del anterior Código de
postula que en Chile la "reparación Procedimiento Penal, que tampo-
en las diferentes especies de delitos co resulta un argumento suficien-
de peligro, la regla general sería el te85.
criterio afirmativo, ya sea que se
trate de delitos de peligro abstrac- En este sentido, parece que
to o de peligro concreto; y no se ve estas hipótesis de sentencia pe-
razón para restringir la reparación nal condenatoria con ausencia de
de cualquier alteración de una si- daño, ya sea porque no se realizó el
tuación jurídica, como se produce, resultado lesivo que pareciera exigir
por ejemplo, en el delito de alza- la legislación civil (caso mayorita-
miento de bienes, en relación con rio de la tentativa o la frustración)
el cual se ha pronunciado la juris- o bien, en aquellos tipos penales de
prudencia española. Asimismo, no peligro abstracto o de mera acti-
es imposible que un delito de peli- vidad, la legislación, la doctrina y
ACHIARDI también analiza los casos de "delitos imperfectos", llegando a la conclusión

que en los delitos tentados y frustrados no se excluye la responsabilidad civil, como
tampoco en el caso del desistimiento activo. Para eí autor, en algunos casos el pro-
blema se resuelve por la vía que los actos preparatorios por sí mismos causan daños
indemnizables que se encuentran comprendidos en otras figuras típicas. "Un hecho
punible calificable de homicidio tentado o frustrado determinará indemnizaciones
por las lesiones causadas; como por lo pronto, un robo con fuerza en las cosas que no
habiendo sido consumado ha motivado daños en los resguardos del objeto"; por su
parte, "en el caso de los actos preparatorios en cuanto la ley los tipifique como delitos
especiales, ellos revestirán el carácter de delitos de peligro" y, en consecuencia, serán
indemnizables para el autor según los criterios ya expuestos. Pone como ejemplos la
tenencia ilegal de armas o la de llaves falsas o ganzúas del art. 445 del Código Penal
(ACHIARDI, 200-201).
472
la jurisprudencia tienen una tarea doctrina que, como se dijo, exige

pendiente. la presencia de daño.
Sin embargo, creo posible sos- De este modo, la conveniencia

tener que, de acuerdo a la legisla- o no, de establecer una responsabili-
ción penal vigente y con la inter- dad civil por delitos de peligro abs-
pretación de las normas del Código tracto o de mera actividades es una
Civil sugerida por BARRIENTOS, el cuestión que debe resolverse en otro
intento de imponer un concepto ámbito, y de seguirse ese camino es
amplio de responsabilidad civil ineludible modificar la actual legis-
por delito o cuasidelito penal, no lación civil y penal.
puede fundarse en la ampliación
de un concepto penal de delito Finalmente, es necesario hacer
sin daño, que automáticamente una brevísima referencia respecto a
sirva de fuente de responsabilidad los daños que es posible resarcir, o
o delito civil. El concepto unita- dicho de otro modo, la extensión de
rio de delito que sería común a los la responsabilidad civil que dispone
Arts. 24 del Código Penal y 2314 el Art. 24 del Código Penal. En este
del Código Civil, exige la exis- sentido, la doctrina aparece inclinada
tencia de un daño a resarcir. Esta a que la reparación alcanza tanto "los
conclusión, por otras vías, desde daños materiales, como los morales"86,
mi punto de vista menos convin- por lo que, en la práctica, se reduce a
cente, es también la que parece la prueba y cuantificación de los da-
sostener, con su silencio sobre los ños y de la indemnización, materia
delitos de peligro, la mayoría de la que se rige por el Derecho civil.
86 NOVOA, I I , 4 2 6 ; CURY, 8 0 8 ; POLITOFF / MATUS, Comentario, 2 8 1 , citando jurisprudencia;

remitiéndose a la jurisprudencia y al art. 2 3 2 9
ETCHEBERRY, II, 2 3 5 - 2 3 6 ; GARRIDO, 1 , 4 0 3 ,
del Código Civil; LABATUT, 1 , 2 9 2 , que remite a los arts. 2 3 1 4 y 2 3 2 9 del Código Civil,
señalando que no distinguen tipo de daño, y que cuando el legislador quiere reducir los
daños indemnizables lo dice expresamente; argumento también desarrollado por NO-
VOA, I I , 4 2 6 - 4 2 7 , quien además se extiende sobre la necesidad de asegurar por parte del
Estado el cumplimiento de la obligación de reparar el daño, "ya que la reparación de los
daños provenientes del delito no debe quedar librada únicamente al esfuerzo personal
del perjudicado sino que debe ser una preocupación del Estado, ya que con ello se está
obrando indirectamente en defensa del interés de la sociedad toda", adelantándose con
estas ideas a las actuales tendencias de reparación a la víctima.
473
$ 3• De los límites, naturaleza y efectos de las penas
Artículo 25. Las penas temporales mayores duran de cinco

años y un día a veinte años, y las temporales menores de sesenta y
un días a cinco años.
Las de inhabilitación absoluta y especial temporales para car-
gos y oficios públicos y profesiones titulares duran de tres años y
un día a diez años.
La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular,
dura de sesenta y un días a tres años.
Las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autori-
dad, de sesenta y un días a cinco años.
La prisión dura de uno a sesenta días.
La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá ex-
ceder de treinta unidades tributarias mensuales; en los simples de-
litos, de veinte unidades tributarias mensuales, y en las faltas, de
cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de
que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se con-
templen multas de cuantía superior.
La expresión "unidad tributaria mensual" en cualquiera dispo-
sición de este Código, del Código de Procedimiento Penal y demás
leyes penales especiales significa una unidad tributaria mensual vi-
gente a la fecha de comisión del delito, y, tratándose de multas,
ellas se deberán pagar en pesos, en el valor equivalente que tenga la
unidad tributaria mensual al momento de su pago.
Cuando la Ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en
relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán aquéllas exce-
der de treinta unidades tributarias mensuales.
En cuanto a la cuantía de la caución, se observarán las reglas es-
tablecidas para la multa, doblando las cantidades respectivamente,
y su duración no podrá exceder del tiempo de la pena u obligación
cuyo cumplimiento asegura, o de cinco años en los demás casos.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: La pena y la extinción de ¡a responsabilidad pe-
nal, LegalPublishing, Santiago 2008; POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario al
A r t . 2 5 " , e n POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 8 1 - 2 8 4 .
474
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 25 cumple dos funcio- del Art. 59, conforme a lo previsto

nes diferentes. Por una parte, defien el Art. 50. También tiene efecto
ne formalmente la duración de las vinculante en la determinación de
penas temporales (incisos primero a los límites de la pena de caución,
quinto), función que en cuanto tal como luego se dirá. Más allá de esos
no merece mayores comentarios. límites, incluso es dudoso que sirva
Por la otra, sienta las bases de la re- como base vinculante para estable-
gulación de las cuantías de las penas cer la categoría a que pertenece un
pecuniarias divisibles, como son la delito en atención a su gravedad
multa y la caución. (véase Comentario al Art. 3 o ).
El inciso sexto, que define las En cambio, el inciso séptimo es

cuantías máximas que deberían re- una norma de la mayor importancia
conocer las multas en atención a porque introduce la Unidad Tribu-
la gravedad del delito (crímenes, taria Mensual (UTM) como unidad
simples delitos o faltas), no es más de valor reajustable para expresar
que una exhortación al propio le- cuantías económicas relevantes para
gislador para que respete esos lími- el Código y leyes penales especiales.
tes, pero que aquél puede superar Aclara que, en general, cuando se ex-
en cada momento, como reconoce presa una cantidad en UTM, debe
la propia Ley al señalar que "todo entenderse que corresponde al valor
ello, sin perjuicio de que en deter- de esta medida que se encuentre vi-
minadas infracciones, atendida su gente en el momento de la comisión
gravedad, se contemplen multas de del hecho, en tanto que cuando se
cuantía superior". En cuanto tales, expresa la cuantía de una multa (y
estos límites sólo son vinculantes de una caución, en virtud del inciso
cuando debe aplicarlos el tribunal noveno), debe entenderse el valor de
a la hora de determinar la "base" la U T M que está vigente al momen-
de la cuantía de una multa no pre- to del pago (o de cada pago parcial).
vista directamente por la Ley y que Así, por ejemplo, si se trata de esta-
sólo resulta aplicable por la ausen- blecer la pena del hurto de una cosa
cia de una pena inferior en grado avaluada en $ 93.000, perpetrado el
en las respectivas escalas graduales 18 de mayo de 2010, debe dividirse
475
ese valor por el valor de la U T M vi- do, el perjuicio irrogado, etc.) y lo

gente para ese mes ($ 36.899), lo que fija en 30 UTM.
arroja que se trató de un hurto-falta
de 2,5 UTM, punible, en conse- Por último, el inciso noveno
cuencia, de acuerdo con el Art. 494 y final también establece un límite
bis y no con el Art. 446. En cambio, efectivo, ahora para la cuantía y la
si el condenado debe pagar una mul- duración de la pena de caución regu-
ta de 11 UTM, debe estarse al valor lada en el Art. 46. La primera la fija
de la U T M al momento del pago. Si en el doble de las cuantías que para
éste se verifica, por ejemplo, en abril las multas establece el inciso sexto
de 2011, el monto a pagar asciende a en materia de multas, de modo que
$ 416.570 (valor de la U T M a abril la caución máxima para crímenes
de 2011: $37.870). no puede exceder de 60 UTM, para
simples delitos, de 40 UTM y para
El inciso octavo establece un faltas, de 8 UTM. Respecto de su
límite máximo efectivo a la cuantía duración, ésta no podrá exceder del
de las multas cuyo cómputo debe tiempo de la pena u obligación cuyo
hacerse en relación a cantidades incumplimiento asegura, o de cinco
determinadas (el beneficio obteni- años en los demás casos.
Artículo 26. La duración de las penas temporales empezará a

contarse desde el día de la aprehensión del imputado.
BIBLIOGRAFÍA: HERNÁNDEZ, H.: "Abono de prisión preventiva en causa diversa", en Informes
en Derecho. Doctrina Procesal Penal (Defensoría Penal Pública) N° 7 (2010); GUZMÁN DAL-
BORA, J.L.: La pena y ¡a extinción de ¡a responsabilidad penal, LegalPublishing, Santiago
2008; POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 18 a 49", en POUTOFF
/ ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
El artículo 26 constituye una límites de las penas restrictivas o

norma de carácter sustantivo (HER- privativas de libertad, que, viene a
NÁNDEZ, 109-120), relativa a los establecer el derecho a abonar a la
476
MIGUEL CILLERO ART. 32 BIS
condena el tiempo previo de restric- de una garantía explícita —no una

ción o privación de libertad. vaga directriz— destinada a evitar
la extensión ilegítima de la priva-
Esta disposición, debe inter- ción de libertad, o privaciones de
pretarse como un complemento libertad gratuitas87.
necesario al Art. 20 que establece
que 4 no se reputan penas, la restric- Establecido este punto de parti-
ción o privación de libertad de los da general, se puede entrar a comen-
detenidos o sometidos prisión pre- tar acerca de la amplitud de la dispo-
ventiva u otras medidas cautelares sición, particularmente a analizar el
personales", norma que tiene por problema específico de si es posible
objeto hacer efectiva la presunción aplicar el denominado abono a una
de inocencia y remarcar la distin- condena por el tiempo privado de
ta naturaleza jurídico-penal de la libertad que fue sufrido en un pro-
restricción o privación de libertad cedimiento distinto a aquél en que
antes de la condena, respecto de se impone la condena.
la que se deriva del cumplimiento
de una pena privativa de libertad, A este respecto, en la actualidad
pero que no puede interpretarse de GUZMÁN DALBORA, 3 1 4 , y HERNÁN-
algún modo que importe una res- DEZ, 110-111, se han pronunciado
tricción o lesión del derecho a la a favor de la amplitud del precepto,
libertad personal. en contra de una tendencia juris-
prudencial que, si bien ordena el
Por eso apunta acertadamen- abono, pretendería encontrar su
te al centro del problema HER- fundamento en normas procesales
NÁNDEZ, al señalar que el Art. 2 6 , que reducirían su amplitud, llegan-
tiene por fundamento el respeto do incluso a negarlo por no concu-
a la libertad de las personas. No rrir los requisitos del Art. 164 del
se trata, entonces, de una cues- COT 8 8 . Parece necesario, entonces,
tión procesal o de una concesión revisar si la clara y rotunda redac-
graciosa de la autoridad, sino que ción del Art. 26 permitiría alguna
87 Para afirmar su posición HERNÁNDEZ, 110-111, recurre al examen de la evolución de

la norma y su regulación procesal, así como de la jurisprudencia, dejando establecido
que el tiempo abonado será aquél en que el sujeto se encontró efectivamente privado
de libertad.
88 Véase, por ejemplo, Rol N° 5156-06 de 11 de octubre de 2006.
477
interpretación que pudiera restrin- del Art. 26, era la norma contenida
gir su amplitud, por la vía de exigir en el Art. 503 (531) del antiguo
requisitos adicionales para proce- Código de Procedimiento Penal,
der al abono en el caso que la pri- que sugería que lo abonable era,
vación de libertad se diere en una por una parte, el tiempo efecti-
causa diversa. vo de privación de libertad, y, por
otra, que dicha privación de liber-
HERNÁNDEZ, 110, le otorga al tad debía ser sufrida en el mismo
Art. 26 el carácter de una dispo- proceso en que se dictase la conde-
sición sustantiva, de principio or- na. A las causas que se acumulaban,
denador, que se complementa por la jurisprudencia les fue aplicando
normas procedimentales, pero que igualmente la norma del Art. 26,
es en sí mismo una norma limitativa lo que, con el tiempo, derivo en
de la duración de penas privativas la introducción de un nuevo inci-
de libertad. Para este autor el preso segundo al Art. 503 (531) del
cepto históricamente siempre fue antiguo Código de Procedimiento
amplio. En su gestación el Código Penal que permitía el abono para
Penal, en lo que dice relación con las causas acumuladas. Asimismo,
la norma en comento, se apartó de alguna jurisprudencia le otorgaría
su modelo español de 1850 que no una función restrictiva de la acu-
preveía ningún tipo de abono. Ni mulación al reformado Art. 164
tampoco siguió la limitación que le del COT 8 9 .
imponía al abono el Código belga
de 1867, que lo restringía a la in- Sin embargo, esta discusión ha
fracción que da lugar a la condena quedado desfasada con la entrada en
(HERNÁNDEZ, 1 1 1 ) . vigencia de la Reforma Procesal Pe-
nal, específicamente con el texto del
A juicio de HERNÁNDEZ la úni- Art. 348 CPP, que dispone en tér-
ca norma que, por razones lingüís- minos muy amplios y concordan-
ticas, pudo contradecir la amplitud tes con el Art. 26 que "la sentencia
Rol N° 5798-09 de 27 de agosto de 2009, que establece en su considerando 5o que "el

art. 3 4 8 del CPP permite abonar al cumplimiento de una condena no sólo el tiempo
de privación de libertad soportado en la misma causa, sino también el sufrido en otra
causa, pero siempre que se trate de procesos que hayan podido acumularse o agruparse,
es decir, respecto de los cuales teóricamente sea procedente la unificación de penas, de
acuerdo con el art. 164 del COT".
478
que condenare a una pena temporal GUZMÁN DALBORA reafirma la

deberá expresar con toda precisión misma idea, incluso respecto de
el día desde el cual empezará ésta a privaciones de libertad ocurridas
contarse y fijará el tiempo de deten- en Chile o en el extranjero o en
ción, prisión preventiva y privación proceso de extradición, "sin que
de libertad impuesta en conformi- para el cómputo se necesite iden-
dad a la letra a) del artículo 155 que tidad de hecho ni unidad proce-
deberá servir de abono para su cum- sal" señalando que los Arts. 26
plimiento". CP y 348 CPP "están provistos de
una natural fuerza expansiva, que
En el caso de los requisitos permite considerar en el abono la
del Art. 164 C O T parece aún medida ordenada en el mismo pro-
más inadecuado pretender limitar cedimiento materia de la condena,
el alcance del derecho al abono por cualquiera de los hechos com-
contenido en el Art. 26, por la prendidos en la acusación o reque-
aplicación de una regla de unifi- rimiento, como también aquellas
cación de condenas que supone que surgieron en causas distintas,
la existencia no sólo de más de donde el sujeto fue sobreseído defi-
un proceso, sino de al menos dos nitivamente o absuelto".
condenas. En este sentido debe
recordarse que el derogado inciso En síntesis, la consideración del
segundo del Art. 503 del anterior Art. 26 como una amplia garantía
CPP que fue introducido por la del derecho de la libertad personal
Ley N° 18.857 de 6 de diciembre destinada a limitar la extensión in-
de 1989, se ponía en la hipótesis justificada de la privación de liber-
de que el condenado pudiera ha- tad, así como la actual regulación
ber sufrido privación de libertad procesal de la materia contenida en
por uno o más delitos, respecto el Art. 348 CPP, permiten funda-
de los cuales no llegó a ser con- mentar una aplicación no restricti-
denado, ordenando, igualmente va del abono de la privación de li-
el abono del período previo, reco- bertad anterior a la condena, lapso
nociendo, implícitamente que el que se debe considerar como si "se
abono puede realizarse aunque la hubiese cumplido pena por antici-
privación previa de libertad se hu- pado", POLITOFF / MATUS / RAMÍ-
biere dado en un proceso distinto REZ, PG, 475, cualquiera que haya
y que en éste no se haya dictado sido el proceso en el que se haya
una condena. ordenado.
479
ARTS. 27 A 30 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Penas que llevan consigo otras accesorias
Artículo 27. Las penas de presidio, reclusión y relegación per-

petuos, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para
cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la
vida de los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad
por el máximum que establece este Código.
Artículo 28. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento,

extrañamiento y relegación mayores, llevan consigo la de inhabili-
tación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares
mientras dure la condena.

extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos, llevan
consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos polí-
ticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena.

extrañamiento y relegación menores en sus grados medios y míni-
mos, y las de destierro y prisión, llevan consigo la de suspensión de
cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
BIBLIOGRAFÍA: POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 18 a 49", en
POLITOFF/ ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
En atención al carácter de es- ya realizados sobre la materia en los

tas disposiciones y a los comentarios Arts. 21 y 22 y los que se harán poste-
480
riormente sobre algunas de estas penas, los casos que se imponen penas
en este lugar sólo se hará un breve aná- de vida o privativas o restrictivas
lisis conjunto de estas disposiciones. de libertad, dispone la Ley penas
privativas de derechos" y que la
Las reglas contenidas en los naturaleza y duración de la pena
Arts. 27 al 30, se refieren a la aplica- accesoria guarda correspondencia
ción de penas privativas de derechos con la de la pena principal, siendo
como accesorias. POLITOFF / MATUS / este último el sentido de las reglas
RAMÍREZ señalan que la procedencia contenidas en los Arts. 27 al 30
de las penas accesorias depende de la (en el mismo sentido GARRIDO, I,
pena impuesta en concreto, según los 292).
grados de desarrollo del delito y de
participación en él mismo y las cir- GARRIDO destaca el carácter obli-
cunstancias concurrentes, siempre gatorio que tiene para los tribunales
que no se encuentren asignadas por imponer estas penas y NOVOA re-
Ley al delito correspondiente"90. marca la obligación de consignarlas
expresamente en la sentencia, según
NOVOA señala que en aplica- lo dispone el Art. 7 6 (GARRIDO, I,
ción de estas reglas, "solamente en 2 9 2 ; y NOVOA, I I , 3 3 8 ) .
Artículo 3 1 . Toda pena que se imponga por un crimen o un

simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él pro-
vengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que per-
tenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: La pena y la extinción de la responsabilidad pe-
nal, LegalPublishing, Santiago 2008; POUTOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario al
Art. 31", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 285-287; SUÁREZ, Christian: "Análisis consti-
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 8 8 - 4 8 9 , quienes aclaran citando jurisprudencia

(SCC 2 7 . 0 7 . 1 8 7 6 , en G 1538, 1876) "que no se puede imponer una pena accesoria
no prevista en la ley, por el solo efecto de que de la acumulación de penas principales
que llevan consigo, resulte una duración total de pena que si admitiría la accesoria de
que se trata, como sucedería si se acumulasen dos penas de reclusión de dos años, y
se aplicase la pena accesoria correspondiente a una pena de reclusión de más de tres
años".
481
tucional y legal de las penas de confiscación y comiso en el Código penal y en la Ley de

Estupefacientes", en POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre (coordinadores): Gran criminali-
dad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, ConoSur, Santiago 2000, pp. 483-529.
COMENTARIO
Héctor Hernández
El precepto está tomado con Art. 281), en tanto que en materia

ligeras modificaciones de redacción de faltas es facultativo ("lo decretará
del Art. 59 del Código español de el tribunal a su prudente arbitrio se-
1850. Fue aprobado sin mayor dis- gún los casos y circunstancias" reza
cusión en la sesión 130 de la Co- el Art. 500) y puede recaer sólo so-
misión Redactora, de 5 de mayo de bre los objetos precisos señalados en
1873 (Actas, 231). el Art. 499.
El Art. 31 consagra la pena pe- A diferencia de lo que ocurre en

cuniaria accesoria de comiso (si bien otros ordenamientos jurídicos, en-
sin denominarlo de ese modo, aun- tre nosotros el comiso es una pena
que ya lo ha hecho en el Art. 21), en sentido estricto y no una simple
esto es, la pérdida de los efectos medida administrativa o de seguri-
provenientes del delito y de los ins- dad (al respecto GUZMÁN DALBORA,
trumentos con que se ejecutó. Con- 264 s.), de modo que sólo se puede
forme al Art. 21 el comiso es pena imponer a quien ha sido condenado
común a los crímenes, simples de- por crimen o simple delito (o por
litos y faltas, sin perjuicio de que su una falta, de acuerdo con las dispo-
regulación varíe de acuerdo con la siciones pertinentes) al cabo, natu-
gravedad del delito. Mientras este ralmente, de un proceso legalmente
Art. 31 rige el comiso respecto de tramitado. Por lo mismo, la pérdida
los crímenes y simples delitos, el de los efectos e instrumentos tiene
comiso en materia de faltas está re- como límite la propiedad que sobre
gulado en los Arts. 499 y 500. La ellos tenga un tercero sin responsa-
principal diferencia entre ambas bilidad en el crimen o simple delito.
regulaciones consiste en que el co- Esto, sin perjuicio de la existencia de
miso del Art. 31 es imperativo y no disposiciones de índole administra-
conoce excepciones (aunque sí limi- tiva (conforme con esta calificación
taciones, como, por ejemplo, la del GUZMÁN DALBORA, 266, con nota
482
al pie N° 111) que prevén la pér- sobre los que ha recaído la conducta
dida sin condena de objetos de te- delictiva, esto es, el objeto material,
nencia prohibida, tales como drogas como las cosas sustraídas (LABATUT,
(Art. 41 Ley N° 20.000) o armas no 1 , 2 6 0 ; CURY, 7 5 1 ; GARRIDO, I , 3 1 0 ;
inscritas (Art. 23 Ley N° 17.798) o POLITOFF / Comentario,
MATUS,
de la pérdida de las cosas "retenidas 2 8 6 ; por su parte, ETCHEBERRY, II,
y no decomisadas" en el procedi- 167) habla de objetos sobre los que
miento penal en los términos del ha recaído la conducta, pero sin dar
Art. 470 CPP. ejemplos con este alcance) y las ga-
nancias obtenidas del mismo, como
Son instrumentos del delito el dinero ganado en el juego o las
{instrumenta sceleris) las herramien- dádivas en el cohecho (NOVOA, II,
tas que fueron usadas para cometer- 3 4 4 ; POLITOFF / MATUS, Comenta-
lo, como armas, llaves falsas o gan- rio, 286). Frente a esto, se ha hecho
zúas, pero también vehículos, entre presente convincentemente que sólo
otros (LABATUT, I, 2 6 0 ; NOVOA, I I , son efectos los producía sceleris, esto
3 4 4 ; ETCHEBERRY, I I , 1 6 7 ; CURY, es, los que provienen directamente
7 5 1 ; GARRIDO, I, 3 1 0 ; POLITOFF / del delito en el sentido de que no
MATUS, Comentario, 2 8 6 ; GUZMÁN existían antes de él, tales como el do-
DALBORA, 2 6 7 ) , con la condición de cumento falso, los alimentos adulte-
que efectivamente se haya hecho uso rados o el arma prohibida fabricada,
de ellas (GUZMÁN DALBORA, 2 6 7 ) . no el objeto material del delito ni
menos la ganancia obtenida con él
Respecto de los efectos del de- o sceleri qucesita (GUZMÁN DALBORA,
lito, existe ambigüedad y diferencia 266 s.), lo que explicaría, además,
de pareceres. Por una parte, se en- que en algunos casos la Ley haya or-
tiende por tales en términos muy denado especialmente el comiso de
generales los objetos materiales que objetos de ese tipo (Arts. 251 respec-
han resultado del delito, tales como to de las dádivas del cohecho; 279
la moneda falsa, los documentos respecto del dinero o efectos puestos
falsos, las armas prohibidas fabri- en juego; 280, 281 y 282 respecto
cadas o los medicamentos adulte- del crédito prendario ilegal; 286 res-
rados (definiéndolos de ese modo pecto de mantenimientos objeto de
o a través de ejemplos NOVOA, I I , alteración en su precio natural; así
3 4 4 ; ETCHEBERRY, I I , 1 6 7 ; CURY, como el inciso segundo del Art. 45
7 5 1 ; GARRIDO, I, 3 1 0 ; POLITOFF / d e l a L e y N ° 2 0 . 0 0 0 ; del A r t . 1 5 d e
MATUS, Comentario, 286), aquéllos l a L e y N ° 1 7 . 7 9 8 ; y del A r t . 1 7 8 d e
483
la Ordenanza de Aduanas), disposi- valor" que puedan recaer sobre su-

ciones que, en consecuencia y con- mar de dinero equivalentes en valor
tra opinión generalizada (NOVOA, a los efectos o instrumentos (al res-
I I , 3 4 4 ; ETCHEBERRY, I I , 1 7 6 ; CURY, pecto GUZMÁN DALBORA, 267). En
751), no serían en absoluto super- esa medida se aparta sensiblemente
fluas (GUZMÁN DALBORA, 2 6 6 ) . del régimen general, en la línea del
derecho comparado en materia de
Sobre esta base se entiende que criminalidad organizada, la regula-
los bienes raíces donde se cometa ción del Art. 45 de la Ley N° 20.000
un delito no puedan ser ni efecto ni sobre tráfico ilícito de estupefacien-
instrumento del mismo (GUZMÁN tes y sustancias sicotrópicas, que
DALBORA, 267). Asimismo, es ajeno hace caer en comiso, además, bienes
a la idea de instrumento el objeto raíces, instrumentos que no se han
con que se ha incurrido en un cuasi- empleado efectivamente en la comi-
delito (GUZMÁN DALBORA, 267), lo sión del delito (sino que sólo esta-
que ha sido ratificado jurispruden- ban "destinados" a ello), las "utilida-
cialmente, al declararse la improce- des" a que den lugar los efectos del
dencia del comiso en estos casos en mismo y "las transformaciones que
que "no es de apreciar el objeto o hubieren experimentado", así como
instrumento con que se cometieron, "todos aquellos bienes facilitados o
sino únicamente la imprudencia adquiridos por terceros a sabiendas
o negligencia de parte del agente" del destino u origen de los mismos",
(SCA Santiago de 26 de noviembre lo que sólo no resulta problemáti-
de 1951, RDJ T. XLIX, 2-4, 14). co si la conducta de facilitar o de
adquirir constituyen en cuanto tal
La pena de comiso recae precisa delito (crítico al respecto GUZMÁN
y exclusivamente sobre estos obje- DALBORA, 269 s.; véase también,
tos. Al menos en el Código, no exis- respecto de los Arts. 25 y 26 de la

te ningún tipo de "comiso amplia- Ley N° 19.366, SUÁREZ, 516 ss.).
do" a otros objetos no constitutivos Ampliaciones del comiso en esta lí-
de efectos o instrumentos del delito, nea deben considerar el límite (no
como tampoco existen formas de precisamente claro, en realidad) que
"comiso sustitutivo" que recaiga so- impone la primera parte de la letra
bre los objetos que hayan pasado a g) del N° 7 del Art. 19 de la Cons-
titución Política de la República, en
ocupar el lugar de los efectos o ins-
cuanto a que "(n)o podrá imponer-
trumentos en el patrimonio del con-
se la pena de confiscación de bienes,
denado o, en general, "comisos de
484
sin perjuicio del comiso en los casos Si bien el inciso cuarto del
establecidos por las leyes" (al respec- Art. 60 dispone que las sumas de di-
t o SUÁREZ, 5 2 0 ss.; GUZMÁN DALBO- nero decomisadas y el producto de la
RA, 2 6 7 , 2 6 9 ) . subasta pública de las especies deco-
misadas tengan el mismo destino que
Por su carácter de pena común las multas, esta regla ha sido alterada
no es necesario que la Ley lo men- por lo previsto en el Art. 469 CPP,
cione especialmente al prever la conforme al cual se deben destinar
pena de un delito, pero debe dispo- a la Corporación Administrativa del
nerse expresamente en la sentencia Poder Judicial, sin perjuicio de reglas
condenatoria (Art. 348 inciso ter- especiales en el mismo precepto (res-
cero CPP); no se prevé un comiso pecto de delitos de pornografía infan-
"en cualquier tiempo" como hacía el til) o en otros cuerpos legales, como
Art. 672 del CPP 1906 (al respecto el Art. 46 de la Ley N° 20.000.
SUÁREZ, 5 0 1 ) .
Naturaleza y efectos de alpinas penas
Articulo 32. La pena de presidio sujeta al condenado a los tra-

bajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento
penal. Las de reclusión y prisión no le imponen trabajo alguno.
BIBUOGRAFÍA: CASTRO, A . / CILLERO, M.: " P r o t e c c i ó n d e l o s d e r e c h o s d e l o s c o n d e n a d o s : u n a
reforma pendiente", Revista Electrónica Iustel (mayo 2010); CASTRO, A. / CILLERO, M. /
MERA, J.: Derechos fundamentales de los privados de libertad, Universidad Diego Portales,
Santiago 2 0 1 0 ; GUZMÁN DALBORA, J.L.: La pena y ¡a extinción de la responsabilidad penal,
LegalPublishing, Santiago 2008; MERA, J.: "Adecuación del derecho penal chileno a las
exigencias de los Derechos Humanos", en Medina, C. / MERA, J. (editores): Sistema jurí-
dico y Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Santiago 1 9 9 6 ; POLITOFF, Sergio /
MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 18 a 49", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario,
pp. 2 6 3 - 3 2 1 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
El Código Penal chileno, regu- Estos tres tipos de penas dicen reía-
la tres clases de penas privativas de ción con la gravedad del delito de
libertad: presidio, reclusión y prisión, acuerdo a la clasificación del Art. 21,
485
pero también, en un principio, con es decir, constituye un esbozo del

el lugar y modo de cumplimiento progresivo reconocimiento del de-
(penitenciarías, presidios y cárceles) recho del condenado a trabajar, que
(GUZMÁN DALBORA, 2 0 6 - 2 0 7 ) . P o r desde la promulgación del Código
su parte, el trabajo es visto, en ese se ha ido produciendo en la doctri-
marco, como un elemento gravoso na, el derecho comparado y el dere-
de la condena, que diferencia al pre- cho internacional.
sidio de la reclusión y de la prisión,
o como una forma de sanción al El déficit de legalidad de las pe-
quebrantamiento. nas, resulta manifiesto en el sistema
chileno. Por más que el Art. 80 esta-
Estas diferencias se encuentran blezca que no "puede ser ejecutada
hoy desdibujadas y en gran medida pena alguna de otra forma que la
superadas, ya que en el Reglamento prescrita por la ley, ni con otras cir-
de Establecimiento Penitenciarios cunstancias o accidentes que los ex-
(D.S. [Justicia] N° 518 de 1998) presados en su texto", en la práctica
se establece un régimen penitencia- la doctrina reconoce que ese princi-
rio común, que abarca tanto a los pio ha sido vulnerado, a favor de la
condenados como a los detenidos y administrativización de la ejecución
personas sujetas a prisión preventi- de la pena, que permite su regula-
va91 y a la existencia de numerosas ción prácticamente íntegra por vía
normas legales, como las contenidas de potestad reglamentaria. Adicio-
en la Ley N° 18.216, y reglamenta- nalmente, agravando el déficit de
rias que han modificado totalmen- control externo, se debe considerar
te el régimen de cumplimiento de el precario control judicial de la eje-
las penas privativas de libertad. De cución de las penas, por lo que, en
hecho, el propio Art. 89 original es- la práctica la administración peni-
tablece la obligatoriedad del trabajo tenciaria tiene amplios poderes de
en ciertas circunstancias vinculadas diseño, ejecución y control sobre la
a la precariedad de medios econó- ejecución de las penas (MERA, 3 9 0 -
micos de condenado, pero también 3 9 3 ; más recientemente CASTRO /
reconoce la posibilidad de trabajar, CILLERO).
91 POLITOFF / MATUS, Comentario, 288. Actualmente esta materia se regula por el Decreto
N° 9 4 3 de Justicia que aprueba el "Reglamento que establece un Estatuto Laboral y de
Formación para el Trabajo Penitenciario" de 14 de mayo de 2011. Véase Comentario
a los arts. 88 y 89.
486
A juicio de GUZMÁN DALBORA, do se mantiene vigente en Chile,

188, "el preso quedó de esta suerte mientras se encuentra superada en
sumido en un estado de completa la doctrina penal internacional y,
subordinación a los intereses (de particularmente, por la doctrina y
la administración)" afirmando que jurisprudencia internacional que
la "doctrina administrativa recu- establece la "posición de garante
brió con un atuendo conceptual del Estado" frente a los derechos y
a tales prácticas mediante la teo- dignidad de las personas privadas
ría de la relación especial de poder. de libertad (véase CASTRO / CILLE-
Esta situación jurídica del condena- RO / MERA).
Artículo 32 bis. La imposición del presidio perpetuo calificado

importa la privación de libertad del condenado de por vida, bajo
un régimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes
reglas:
1 .a No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez
transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva, de-
biendo en todo caso darse cumplimiento a las demás normas y
requisitos que regulen su otorgamiento y revocación;
2. a El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los
beneficios que contemple el reglamento de establecimientos peni-
tenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que im-
porte su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio
de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad
que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos
se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido;
3. a No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan
amnistía ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente
aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto parti-
cular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de
salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que impor-
te inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud
que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del
487
indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales

que lo regulen.
BIBLIOGRAFÍA: Historia de la Ley N° 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional, 2001; No-
GUEIRA ALCALÁ, H.: "Informe en Derecho sobre la moción parlamentaria para restablecer la
pena de muerte para ciertos delitos", Ius et Praxis, año 9 N° 2 (2003); POLITOFF, Sergio /
MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 18 a 49", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario,
pp. 2 6 3 - 3 2 1 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
El Art. 32 bis es el resultado a la vida y a la integridad personal

de la reforma introducida por la de las personas, así como dar cum-
Ley N° 19.734, de 5 de junio de plimiento a acuerdos internaciona-
2001, que tuvo su origen en una mo- les que se encontraban vigentes en
ción parlamentaria del Senador Juan Chile (Pacto de Derechos Civiles y
Hamilton (Boletín N° 2367-07) Políticos y Convención Americana
destinada a abolir la pena de muerte. de Derechos Humanos92, la indica-
Posteriormente, por Mensaje N° 87- ción del Ejecutivo introdujo nuevos
342 de 20 de junio de 2000, el Eje- fundamentos de la reforma que lle-
cutivo presentó indicaciones sustitu- varían a que, junto con la abolición
tivas y aditivas que dieron forma al parcial de la pena de muerte en Chile
actual Art. 32 bis. dejándola limitada al Derecho penal
militar para tiempos de guerra93, se
Si bien la moción parlamentaria estableciera esta nueva pena deno-
tenía como objetivo abolir completa- minada presidio perpetuo calificado,
mente la pena de muerte atendiendo que viene a agravar al anterior presi-
las exigencias de respeto al derecho dio perpetuo.
92 Véase en la Historia legislativa, 5 6 - 5 9 .

93 Véase GUZMÁN DALBORA, 159, y los comentarios y referencias bibliográficas al art. 21
ya realizados a propósito de la derogación parcial de la pena de muerte. Respecto a los
efectos de la abolición y la imposibilidad jurídica (desde el punto de vista constitucional
y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigente en Chile) de reposición
de la pena de muerte respecto de los delitos para los que se abolió, o para asignarla a
nuevos delitos en el futuro, véase NOGUEIRA.
488
El argumento que subyace a la to, se produce realmente el efecto

fundamentación de la inclusión del intimidatorio que persigue el legis-
llamado presidio perpetuo califica- lador y que incide en la prevención
do, sería que su introducción vino a de estos delitos"94, argumentos que
posibilitar la abolición de la pena de a lo menos parecen discutibles e in-
muerte, por lo que su validez debe- suficientes.
ría examinarse de un modo compa-
rativo o compensatorio en relación Hecha esta breve introducción,
a la pena que vino a sustituir. Nos es posible pasar a comentar la dis-
parece, por el contrario, que el es- posición en su propio mérito, inde-
tablecimiento de una consecuencia pendientemente de la derogación
jurídico-penal en el ordenamiento parcial de la pena de muerte a la que
jurídico debe sustentarse en su pro- históricamente se encuentra unida.
pia entidad y la valoración ha de ser
hecha en función de los parámetros La doctrina nacional ha sido
de legalidad, humanidad y respeto a profundamente crítica de la intro-
la dignidad humana que debe guiar ducción de esta pena. POLITOFF y
a toda sanción punitiva y no en re- MATUS, advierten, citando el Men-
lación a la pena que supuestamente saje presidencial, su carácter contra-
viene a reemplazar en el ordena- dictorio. Por una parte, se pretende
miento jurídico penal. justificar el exacerbamiento de la se-
veridad del presidio perpetuo, en la
Asimismo, debe hacerse notar necesidad de establecer una alterna-
que el Mensaje de la indicación del tiva que sea más eficaz (que la pena
Ejecutivo citada, llamaba la aten- de muerte) para los delitos más gra-
ción sobre la necesidad de modificar ves a un extremo tal que el conde-
el régimen de libertad condicional nado cumpla una pena de por vida,
en relación al presidio perpetuo estableciéndose por regla general
simple, ya que esta regulación aten- que el delincuente cumpla el presi-
taría con el principio que la sanción dio perpetuo efectivo (síc). Mientras
sea proporcional a la gravedad del que, por otra parte, se remarca el ca-
hecho, señalando que "sólo si esta rácter imperativo, en atención a los
proporcionalidad se encuentra en tratados internacionales vigentes en
la Ley y, a su vez, se logra imponer Chile, de la reinserción social (POLI-
efectivamente en cada caso concre- TOFF / MATUS, Comentario, 301).
1,4 Historia legislativa, 59.

489
Para estos autores se trata de un la también "abstrusa perpetuidad

"despropósito legislativo" que impo- perpetua" establecida en el Dere-
ne una pena incapacitante, renun- cho francés en 1994).
ciando a los fines de rehabilitación
y reinserción social. Advierten que GARRIDO, I, 281-282, de un
se vulnera de este modo, al mandato modo más bien descriptivo, señala
constitucional de que el Estado se que el presidio perpetuo puede ser
encuentra al servicio de la persona simple o calificado y que la "diferen-
humana y a la promoción del bien cia entre ambos presidios perpe-
común de un modo que alcance a tuos, como es obvio, no incide en
cada uno de los integrantes de la cola duración de las sanciones, pues
munidad nacional (POLITOFF/ M A - ésta es equivalente a la duración de
TUS, Comentario, 301). toda la vida del condenado", sino
que "la diferencia incide en las
CURY,721, con dureza califica a consecuencias tangenciales de una
esta pena como "una pena privativa y otra" en relación a que el presidio
de libertad vergonzosa, inexplicable perpetuo calificado se somete a un
en la legislación de una sociedad ci- "régimen especial de cumplimien-
vilizada, e incapaz de cumplir cual- to" que no afecta al presidio per-
quiera de los fines que puedan atri- petuo simple". Por lo que, concep-
buirse a la sanción punitiva". tualmente, el problema no sería de
si se trata o no de una pena perpe-
GUZMÁN DALBORA, 2 0 8 , afir- tua, sino de los requisitos estableci-
ma que "tamaña especie penal fue dos para poner término anticipado
concebida con el propósito de ino- a su ejecución.
cuizar al condenado a través de
una segregación cuyo término es Esta posición no nos parece
la muerte o la decrepitud". Asimis- acertada, especialmente en el marco
mo, centra su crítica en que tanto de un proyecto que pretende fun-
el presidio perpetuo a secas como damentarse en el Derecho Interna-
el calificado son de por vida, por cional de los Derechos Humanos,
lo que la idea de presidio perpetuo que viene reconociendo desde hace
calificado es incomprensible y sus tiempo una diferencia conceptual
diferencias sólo se refieren a la re- o de entidad entre las penas perpe-
gulación de los modos de término tuas efectivas y las que contemplan
distintos a la muerte del condenado un derecho a excarcelación, dife-
(en nota 208 se refiere con ironía a rencia conceptual que es recogida,
490
por ejemplo, como una prohibi- presamente aplicables". Además,

ción en el Art. 37 de la Convención en el caso del indulto particular se
sobre los Derechos del Niño, pero critica que se establezca como uno
que debe ser atendida al margen de de sus fundamentos unas "borrosas
que se acepte o no su existencia. En razones de estado" (GUZMÁN DAL-
síntesis, se trata de reconocer que BORA, 209). Esta referencia resulta
una pena de por vida sin derecho altamente reprobable, en la me-
a excarcelación y otra con posibili- dida que, además de entregar una
dades de excarcelación constituyen facultad ampliamente discrecional
una diferencia sustantiva, por lo al Ejecutivo, lo hace en virtud de
que las condiciones que permitan una categoría (las razones de Es-
acceder a la excarcelación deben ser tado) que repugna a los principios
reales y no meramente ilusorias, de de ejercicio democrático y limitado
modo tal de impedir que los requi- del poder punitivo.
sitos establecidos para la excarce-
lación, la puedan convertir en los En relación a la libertad con-
hechos en una pena perpetua, de dicional, se establece un requisito
carácter degradante e inhumana, adicional, que es que su concesión
que no atiende a la ideas de rein- corresponde al Pleno de la Corte
tegración social contenidas, entre Suprema, luego de que se hayan
otros instrumentos, en el artículo seguido todos los procedimientos
10 c) del Pacto de Derechos Civiles regulares de carácter administrati-
y Políticos. vo (Art. 5 o DL N° 321). Asimis-
mo, si se rechaza, sólo se podrá
En el caso en estudio el legisla- pedir nuevamente luego de dos
dor situó en 40 años el plazo míni- años contados desde la última pre-
mo de tiempo para poder optar a la sentación.
libertad condicional, prohibiendo
expresamente la concesión durante Queda de manifiesto que el con-
ese tiempo de beneficios intrape- junto de restricciones que se estable-
nitenciarios, y se establecen reglas cen para la concesión de la libertad
especiales que limitan las facultades condicional, tienden a concretar, de
de amnistía e indulto. un modo indirecto pero no menos
efectivo, la intención de convertir el
Respecto a la amnistía o al presidio perpetuo calificado en una
indulto, ellos no pueden ser ge- sanción de carácter inocuizador per-
nerales, "salvo que lo hagan ex- manente.
491
Artículo 33. Confinamiento es la expulsión del condenado del

territorio de la República con residencia forzosa en un lugar deter-
minado.
Artículo 34. Extrañamiento es la expulsión del condenado del

territorio de la República al lugar de su elección.
Artículo 35. Relegación es la traslación del condenado a un

punto habitado del territorio de la República con prohibición de
salir de él, pero permaneciendo en libertad.
Artículo 36. Destierro es la expulsión del condenado de algún

punto de la República.
La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Le-
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DÁLBORA, J . L . :
galPublishing, Santiago 2 0 0 8 ; LÉON, M . A . : Sistema carcelario en Chile: visiones, realidades
y proyectos: 1816-1916, Dibam, Santiago 1 9 9 6 ; POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Co-
m e n t a r i o a l o s a r t í c u l o s 1 8 a 4 9 " , e n POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
El confinamiento, el extraña- menos intenso que las penas priva-

miento, la relegación y el destierro tivas de libertad (GARRIDO, I , 2 6 6 -
son penas restrictivas de libertad, 2 6 7 ) 9 5 . El confinamiento y extra-
que afectan la facultad de despla- ñamiento, de anterior aparición
zamiento del condenado de modo en el tiempo que las penas de cár-
Destaca también la vinculación de estas penas con la libertad locomotiva, GUZMÁN

DALBORA, 2 1 3 , quien desarrolla un completo análisis de su evolución histórica, desta-
cando que estas penas anteceden a las privativas de libertad, en particular, al encierro
carcelario.
492
cel96, desde temprano se asociaron incluso, en peores circunstancias, se

a delitos contra la seguridad inte- han impuesto ilegítimamente por la
rior del Estado (distintas formas de autoridad administrativa al margen
rebelión, sedición, entre otros), sin de las facultades constitucionales y
importar la nacionalidad del con- legales.
denado, GUZMÁN DALBORA, 228.
Asimismo, la relegación, como se- En la práctica el destierro, desde
ñala GUZMÁN DALBORA, pese a estar la derogación del delito de amance-
asignada como pena facultativa en bamiento (Art. 381 inciso segundo),
ciertos delitos de común ocurren- ha caído en desuso (CURY, 743, Po-
cia como las lesiones y amenazas LITOFF / MATUS, Comentario, 3 0 3 ) y
(artículos 399 y 298, respectiva- las demás penas restrictivas de liber-
mente), no ha "tenido otro destino tad de que tratan estos artículos son
que el delito político, sólo que sin de escasa aplicación práctica.
forma de juicio y como meras me-
didas administrativas ordenadas en Respecto al conjunto de estas
momentos de quiebre constitucio- penas se observan dos posiciones
nal o de abusos de los poderes que en la doctrina. Mientras algunos
concede la Constitución al gobier- plantean que pueden ser útiles en
n o " (GUZMÁN DALBORA, 2 2 8 ) . el futuro, por ejemplo, vinculando
la pena de relegación a métodos de
En concreto, entonces, estas pe- control electrónico, y servir de al-
nas han ido quedando sin aplicación ternativas efectivas a la privación de
práctica o se han reducido a penas libertad98, otros destacan su carácter
alternativas de delitos de carácter anacrónico y los efectos "mucho más
político de extrema gravedad97, o severos y deteriorantes de lo que su
% En el caso chileno previo al Código estas penas ya se utilizaban, particularmente con

el destierro a la Isla de Juan Fernández. Un análisis completo de las penas vigentes en
el país al momento de la aprobación del Código Penal en L É O N .
1)7 POLITOFF / MATUS, Comentario, 302, refiriendo a los arts. 118, 1 2 1 y ss. y a los arts.
3 y 5 de la Ley de Seguridad del Estado.
POLITOFF / MATUS, Comentario, 3 0 3 , refiriéndose, por ejemplo, a las medidas de aleja-
miento de las víctimas. GUZMÁN DALBORA, 225, señala que en la doctrina comparada
se observa una cierta vinculación o evolución de estas sanciones "a las reglas de con-
ducta que hay que observar durante el período de prueba de la condena de ejecución
condicional, libertad vigilada o suspensión del procedimiento".
493
apariencia sugiere", destacando ade- privado de su derecho a ingresar al

más, que estas penas no ofrecen en mismo".
su ejecución "condiciones que ha-
biliten para alcanzar objetivos de Igualmente, nos parece que
prevención especia (así CURY, 7 4 4 ) , la posibilidad que existan algunas
por lo que se recomienda prescindir similitudes entre la pena de rele-
completamente de ellas. gación y ciertas formas de protec-
ción basadas en el alejamiento de
Particularmente crítico y res- las víctimas (incluidos los controles
trictivo se debe ser con las penas de electrónicos) o penas de libertad vi-
extrañamiento, confinación y des- gilada, o suspensiones condicionales
tierro, ya que como GUZMÁN D A L - de la pena o de su ejecución, no jus-
BORA observa con razón, en Chile el tifica remitirse a estas penas antiguas
"confinamiento y el extrañamiento y anacrónicas. Por el contrario, una
son contrarios al Derecho político", correcta construcción doctrinaria y
en la medida que la Convención legal de este tipo de penas o reglas
Americana de Derechos Humanos, de conducta, merecen y requieren
establece en su Art. 22 que "nadie un diseño y justificación que poco
puede ser expulsado del territorio tiene que ver con las antiguas penas
del Estado de que es nacional, ni ser de relegación.
Artículo 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas to-

das las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las
de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación
menores en sus grados máximos.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, J.L.: La penayla extinción de la responsabilidad penal, Legal-
COMENTARIO
Miguel Cillero
De acuerdo a lo dispuesto en las penas privativas y restrictivas de

este artículo, son "aflictivas todas libertad que tengan una duración
494
de tres años y un día o superior" conducta terrorista, disposición esta

(GARRIDO, I , 2 6 8 ) . La clasificación última criticable desde el punto de
de las penas en aflictivas y no aflic- vista del respeto al principio de pre-
tivas, sólo tiene relevancia para efec- s u n c i ó n d e i n o c e n c i a (CURY, 7 0 5 ;
tos constitucionales y para algunos concuerdan citándolo expresamen-
aspectos procesales relativos a la lite POLITOFF / MATUS, Comentario,
bertad provisional, principalmente 3 0 4 ; y GARRIDO, I, 2 7 0 ) .
en relación al anterior Código de
Procedimiento Penal. En el ámbito procesal, impor-
tante era esta clasificación en relación
En el ámbito constitucional, la a la libertad provisional (Arts. 358,
clasificación es relevante debido a 361 y 363 CPP 1906), pero estas
que la Constitución establece, en pri- regulaciones no fueron recogidas
mer término, en el Art. 17 N° 2 que por el actual Código Procesal Penal,
la ciudadanía se pierde por condena que sólo hace referencia a esta clasi-
a pena aflictiva y, en segundo térmi- ficación en relación a la revisión por
no, en el Art. 16 N° 2 que dispone parte del fiscal regional de la deci-
que el derecho a sufragio se suspen- sión de archivar provisionalmente
de por estar la persona acusada de o una causa si el delito mereciere pena
por delito que la Ley califique como aflictiva (Art. 167 CPP).
Artículo 3 8 . La pena de inhabilitación absoluta perpetua para

cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares,
y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios pú-
blicos y profesiones titulares, producen:
1. La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios
públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el pe-
nado, aun cuando sean de elección popular.
2. La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos
y la incapacidad perpetua para obtenerlos.
3. La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos,
oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilita-
ción es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal.
4. Derogado.
495
CORTE
SUPREMA
Artículo 3 9 . Las penas de inhabilitación especial perpetua y

temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular, pro-
ducen:
1. La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que
recaen, y ía de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabi-
litación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal.
2. La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o
profesión u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la
inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando
es temporal.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DÁLBORA, J.L.: La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legal-
Publishing, Santiago 2008; POUTOFF, Sergio / MATOS, Jean Pierre: "Comentario a los artícu-
l o s 1 8 a 4 9 " , e n POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
Anteriormente se hizo referen- encuentran su origen en las llamadas

cia a estas penas en el comentario a penas infamantes, aunque actual-
los Arts. 21 y 22, en relación a las mente, desprovistas de ese carácter,
penas accesorias. A continuación se se les califica como penas privativas
revisarán brevemente en cada caso de otros derechos.
algunas de sus particularidades más
importantes y que han motivado di- Una cuestión doctrinaria rele-
ferentes posiciones doctrinarias, de- vante, además de las ya tratadas en
jando el comentario sobre la regu- los comentarios de artículos anterio-
lación del indulto para los Arts. 42 res, es la naturaleza de estas penas,
y 44. ya que, como señala CURY, especial-
mente en las penas de inhabilita-
En general, estas penas de inter- ción y de suspensión, "se imponen
dicción, son asignadas como penas prevalentemente con el objeto de
accesorias o alternativas a otras pe- prever que el sujeto abuse de los
nas, teniendo poca relevancia como derechos afectados por ellas", con
penas principales. Respecto a su lo cual adquieren, desde un pun-
contenido específico, como se dijo to de vista doctrinario, una simili-
496
tud con las medidas de seguridad encuentran valor a estas penas como
(CURY, 7 4 7 ) , cuestión respecto de la sustitutos de la prisión y consideran
cual el propio autor parece mostrar que son penas de relativamente fá-
su disconformidad al señalar la in- cil cumplimiento (se establecen de-
conveniencia de dictar como pena beres de abstención) y control. Sin
accesoria las inhabilitaciones como embargo, estos autores no se hacen
una consecuencia automática de un cargo del carácter negativo para la
número importante de delitos, por integración social de los sujetos de
el carácter contradictorio con un estas sanciones, punto referido por
compromiso efectivo con los fines CURY, y asumen de un modo poco
de prevención especial". crítico que estas penas no tienen ca-
rácter estigmatizante, lo que parece
En un sentido diverso, POLITOFF al menos discutible crítico también
/ MATUS, Comentario, 3 0 6 - 3 0 7 , le GUZMÁN DALBORA, 3 0 2 , nota 8 7 ) .
Artículo 39 bis. La pena de inhabilitación absoluta temporal

para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con
personas menores de edad, prevista en el artículo 372 de este Có-
digo, produce:
Io La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profe-
siones que tenga el condenado.
2o La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios
y profesiones mencionados antes de transcurrido el tiempo de la
condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere dado
cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional
en la misma, o iniciada la ejecución de alguno de los beneficios de
la Ley N° 18.216, como alternativa a la pena principal.
,9 CURY, 7 4 7 - 7 4 8 . Agrega el autor que "la práctica y la investigación criminológica han

demostrado que muchas veces los que han cometido atentados de consideración,
son, no obstante, capaces de asumir, incluso con ventajas, funciones de confianza
pública".
497
La pena de inhabilitación de que trata este artículo tiene una

extensión de tres años y un día a diez años y es divisible en la
misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial
temporales.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DÁLBORA, J.L.: La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legal-
Publishing, Santiago 2008.
COMENTARIO
Miguel Cillero
Esta pena fue incorporada por condenado, sino que sólo aquéllos
la Ley N° 19.927 de 14 de enero que se encuentren circunscritos al
de 2004, es una pena principal de ámbito de aplicación contenido en
los "delitos contra la indemnidad el encabezado del artículo.
sexual cometidos contra menores de
edad (artículo 372 del Código Pe- Por su parte, también debe des-
nal), que afecta a las profesiones que tacarse que el plazo de inhabilitación
se ejercen directamente en ámbitos para la incapacidad para obtener es-
educacionales o involucren una rela- tos cargos, empleos, oficios y profe-
ción directa y habitual con personas siones, es de tres años y un día a diez
menores de edad (GARRIDO I , 2 6 7 ) . años contados desde el cumplimiento
de la pena principal, la obtención de
Critica la formulación del texto la libertad condicional o iniciada la
legal GUZMÁN DALBORA, señalando ejecución de alguno de los beneficios
que no se trata, como parece querer de la Ley N° 18.216, con lo cual esta
decir el N° 1 del artículo, de la pri- pena resulta más gravosa que las in-
vación de todos los cargos, empleos, habilitaciones temporales de carácter
oficios y profesiones que tenga el general, (GUZMÁN DALBORA, 301).
Artículo 4 0 . La suspensión de cargo y oficio público y pro-

fesión titular, inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la
condena.
498
La suspensión decretada durante el juicio, trae como conse-

cuencia inmediata la privación de la mitad del sueldo al imputado,
la cual sólo se le devolverá en el caso de pronunciarse sentencia
absolutoria.
La suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo
al suspenso mientras ella dure.
La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legal-
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DÁLBORA, J . L . :
l o s 1 8 a 4 9 " , e n POLTTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 2 6 3 - 3 2 1 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
Esta disposición debe ser com- rece la distinción entre inhabilita-

plementada por lo dispuesto en el ción temporal y suspensión en el
Estatuto Administrativo, en virtud ámbito de los funcionarios públicos
del cual el suspendido de un cargo u (CURY, 7 4 9 ; NOVOA, I I , 1 3 5 ; POLI-
oficio público no puede ser repuesto TOFF / MATUS, Comentario, 3 1 1 ) .
en su anterior posición, aun cuando Sin embargo, se mantiene la rele-
la pena se encuentre cumplida, de vancia de esta disposición en el caso
modo tal que a este respecto desapa- de suspensión de profesión titular.
Artículo 41. Cuando las penas de inhabilitación y suspensión

recaigan en persona eclesiástica, sus efectos no se extenderán a los
cargos, derechos y honores que tenga por la Iglesia. A los eclesiás-
ticos incursos en tales penas y por todo el tiempo de su duración,
no se les reconocerá en la República la jurisdicción eclesiástica y la
cura de almas, ni podrán percibir rentas del tesoro nacional, salvo
la congrua que fijará el tribunal.
Esta disposición no comprende a los obispos en lo concer-
niente al ejercicio de la jurisdicción ordinaria que les corres-
499
COMENTARIO
Miguel Cillero
Desde la separación de la Iglesia y cluidas las inhabilitaciones para el ejer-

el Estado, esta disposición perdió toda cicio de cargos u oficios eclesiásticos,
relevancia. Las penas eclesiásticas, in- se rigen por el Derecho Canónico.
Artículo 4 2 . Los derechos políticos activos y pasivos a que se

refieren los artículos anteriores, son: la capacidad para ser ciudada-
no elector, la capacidad para obtener cargos de elección popular y
la capacidad para ser jurado. El que ha sido privado de ellos sólo
puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la
Constitución.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DÁLBORA,J.L.: La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legal-
Publishing, Santiago 2008; POUTOFF, Sergio / MATOS, Jean Pierre: "Comentario a los artícu-
COMENTARIO
Miguel Cillero
Este artículo se entiende referi- condena, señalan POLITOFF / MA-

do a la clasificación de penas aflic- TUS, Comentario, 313, es relevante
tivas contenida en el comentado que el decreto supremo confidencial
Art. 37, que se entiende remitida a que, en conformidad al Art. 2o del
lo dispuesto en el Art. 17 inciso 2o D.L. N° 409 de 12 de agosto de
CPR. La referencia a integrar jura- 1932, permite considerar al conde-
dos hoy no tiene aplicación práctica nado como una persona que "nunca
en Chile. hubiese delinquido para todos los
efectos legales y administrativos",
Respecto a la rehabilitación, y se dispone que "el decreto que
ella debe ser realizada por el Sena- concede este beneficio se considera-
do. Para los que hayan cumplido su rá como una recomendación del S.
500
MIGUEL CILLERO ARTS. 41 - 44
Gobierno al Senado para los efectos el número 2o del artículo 9o de la

de la rehabilitación a que se refiere Constitución Política"100.
Artículo 4 3 . Cuando la inhabilitación para cargos y oficios pú-

blicos y profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el
indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga
extensivo a ella.
Artículo 4 4 . El indulto de la pena de inhabilitación perpetua

o temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares,
repone al penado en el ejercicio de estas últimas, pero no en los
honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado. El
mismo efecto produce el cumplimiento de la condena a inhabili-
tación temporal.
BIBUOGRAFIA: GUZMÁN DALBORA, J.L.: La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legal-
Publishing, Santiago 2008; MARTÍNEZ, F.: "Algunas consideraciones sobre la política post-
penitenciaria en Chile", Debate Penitenciario N° 3 (CESC, Universidad de Chile) (2006);
POUTOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 18 a 49", en POUTOFF /
ORTIZ, Comentario, pp. 263-321.
COMENTARIO
Miguel Cillero
Los Arts. 43 y 44 contienen las accesorio sigue la suerte de lo princi-

reglas referidas a los efectos del in- pal", exigiendo que para que el indul-
dulto en la pena de inhabilitación. to alcance tanto a la pena principal
La primera regla, contenida en el como a la accesoria de inhabilitación
Art. 43, dispone una excepción al se requiere una mención expresa en el
principio general según el cual "lo instrumento que concede el indulto.
100 Art. I o inciso final D.L. N° 3 0 9 de 1932. Actualmente la referencia debe ser entendida
al art. 17 inciso segundo CPR.
501
Por su parte, las reglas del Asimismo, el reingreso a ejercer

Art. 44 disponen que el indultado cargos y oficios públicos del conde-
es "repuesto en el ejercicio de las nado a la pena de inhabilitación per-
profesiones titulares, y en la capa- petua o temporal, que fuere indul-
cidad para ejercer los cargos públi- tado posteriormente, procede sólo
cos", pero no tiene derecho a ser cumpliendo con los procedimientos
repuesto en los honores, cargos, establecidos para omitir los antece-
empleos u oficios públicos de que dentes prontuariales contenidos en
se le hubiere privado, lo que es el D.L. N° 409 de 1932 y cumplir
consistente con las normas vigen- con los demás requisitos estableci-
tes del Estatuto Administrativo, dos en la normativa sobre ingreso a
según se analizó en el Comentario la Administración Pública (POLITOFF
al Art. 22. / MATUS, Comentario, 315) 101 .
Artículo 45. La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al

juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los
cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber
cumplido su condena y de imponer a éste todas o algunas de las
siguientes obligaciones:
I a . La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en
que se propone fijar su residencia.
2 a . La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el
itinerario que debe seguir, del cual no podrá apartarse, y la dura-
ción de su permanencia en cada lugar del tránsito.
3 a . La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes
a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de viaje.
4 a . La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso
de ello, con tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien
101 Debe considerarse también el DS N° 64 (Justicia) de 27 de enero de 1960, cuya

última modificación es de 27 de diciembre de 2002, que contiene el "Reglamento
sobre la eliminación de prontuarios penales, de anotaciones y otorga certificados de
antecedentes". Una completa referencia a los problemas de los procedimientos para la
eliminación de antecedentes prontuariales, aunque sin referencia específica a los efectos
del indulto en MARTÍNEZ, 15 ss.
502
le entregará la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade

a su nueva residencia.
5 a . La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuvie-
re medios propios y conocidos de subsistencia.
REMISIÓN: Dado el carácter accesorio de esta pena en la Ley chilena, nos remitimos al Co-
mentario del Art. 23.
Artículo 4 6 . La pena de caución produce en el penado la obli-

gación de presentar un fiador abonado que responda o bien de
que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver, o de que
cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o
quebrantare la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equi-
valente a la cuantía de la fianza, computándose un día por cada
quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningún
caso exceder de seis meses.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: La pena y la extinción de la responsabilidad pe-
nal, LegalPublishing, Santiago 2008; POUTOFF, Sergio/ MATUS, Jean Pierre: "Comentario al
A r t . 3 1 " , e n POUTOFF / ORTO, C o m e n t a r i o , p p . 3 1 7 - 3 1 8 .
COMENTARIO
Héctor Hernández
De acuerdo con el Art. 23, la o que aquél no realizará un mal que

pena de caución puede imponerse se quiere precaver. La cantidad a sa-
como pena accesoria o como medi- tisfacer por el fiador en caso de que-
da preventiva, pero sólo "en los casos brantamiento o ejecución del mal y
especiales que determinen este Códi- el tiempo por el que se extiende su
go y el de Procedimientos". En este garantía deben ser establecidos por
Art. 46 se regula el contenido de la el tribunal al momento de imponer
pena, que consiste en la obligación la pena. Los límites de cuantía y de
del condenado de presentar un fiador tiempo se encuentran en el inciso fi-
solvente que garantice patrimonial- nal del Art. 25, conforme al cual "se
mente el cumplimiento de la pena observarán las reglas establecidas para
503
la multa, doblando las cantidades res- del Art. 2 3 3 7 del Código Civil, que
pectivamente, y su duración no podrá permite sustituir la fianza exigida por
exceder del tiempo de la pena u obli- Ley o decreto judicial por una prenda
gación cuyo cumplimiento asegura, o hipoteca suficiente (sesión 132, de 7
o de cinco años en los demás casos". de mayo de 1873, Actas, 233).
Consecuentemente, la caución máxi-
ma para crímenes no puede exceder Si el condenado no presenta fia-
de 60 UTM, para simples delitos, de dor, se le impone, por vía sustitutiva,
40 UTM y para faltas, de 8 UTM. una "reclusión" equivalente al monto
impuesto para la fianza, computándo-
Se ha discutido su carácter de ge- se un día por cada UTM, con un lími-
nuina pena (CURY, 7 5 4 ; GUZMÁN DAL- te máximo de seis meses. Con todo, tal
BORA, 270 s.) y en general se destaca su como ocurre con la "prisión sustituti-
ínfima relevancia, que ya se desprende va" en materia de multas, se entien-
del hecho de que el Código sólo la pre- de que debe cesar la "reclusión" si se
vea como pena facultativa para el delito presenta un fiador o la garantía que lo
de amenazas (caución de no ofender reemplaza, si bien el tiempo de priva-
al amenazado) en el Art. 298 (cfr. LA- ción de libertad no se toma en cuenta
BATUT, I, 2 6 1 ; NOVOA, I I , 2 8 5 , 3 4 3 ; para disminuir la caución, aunque sí
ETCHEBERRY, I I , 1 6 8 ; CURY, 7 5 1 , 7 5 5 ; su duración (CURY, 7 5 5 s.; POLITOFF /
POLITOFF / MATUS, Comentario, 318; MATUS, Comentario, 318).
GUZMÁN DALBORA, 2 7 0 s.; GARRIDO, I,
311 entiende que en ese supuesto no es Conforme al inciso cuarto del
pena, sino sólo medida preventiva). Art. 60, las cauciones que se hagan
efectivas tienen el mismo destino
La Comisión Redactora dejó cons- que las multas (véase Comentario al
tancia de la procedencia en este caso Art. 60).
Artículo 4 7 . En todos los casos en que se imponga el pago de

costas se entenderá comprender tanto las procesales como las per-
sonales y además los gastos ocasionados por el juicio y que no se
incluyen en las costas. Estos gastos se fijarán por el tribunal, previa
audiencia de las partes.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: La pena y la extinción de la responsabilidad pe-
nal, LegalPublishing, Santiago 2008; POLITOFF, Sergio/ MATUS, Jean Pierre: "Comentario al
504
COMENTARIO
Héctor Hernández
La disposición está basada en el corresponden a los intervinientes

Art. 46 del Código español de 1850 deben consignarse anticipadamen-
y fue aprobada en la sesión 132, te, sin perjuicio de que el Estado so-
de 7 de mayo de 1873, con supre- porte los gastos de quienes gocen de
sión de su calificación como "pena" privilegio de pobreza). La decisión
(Actas, 233), en conformidad con debe adoptarse previa audiencia y la
el acuerdo previo (sesión 128, de sentencia debe pronunciarse expre-
30 de abril) en orden a suprimir el samente al respecto (Arts. 45 y 342
pago de las costas de la escala gene- letra f] CPP).
ral de penas del Art. 21: "por no ser
verdaderas penas... se comprende en Las costas de la causa no cons-
la obligación jeneral de abonar per- tituyen pena pecuniaria, sino mero
juicios que pesa sobre el que causa resarcimiento de los gastos en que
algún daño" (Actas, 227). se ha debido incurrir con motivo del
juicio (NOVOA, I I , 3 4 0 ) . Su pago goza
Conforme al Art. 24, toda sen- de preferencia respecto de otras obli-
tencia condenatoria en causa crimi- gaciones del condenado, de acuerdo
nal obliga no sólo a indemnizar los con el Art. 4 8 .
daños y perjuicios ocasionados con
el delito, sino también (y como se Si bien las dudas sobre la justi-
desprende del orden de prelación cia de que sean los condenados los
del Art. 48: antes) las costas de la que deban solventar los juicios pú-
causa, idea que es confirmada por blicos (FUENSALIDA, I , 2 4 5 ; POLITOFF
el Art. 47 inciso primero CPP ("Las / MATUS, Comentario, 3 1 9 ) no han
costas serán de cargo del condena- alterado la decisión legal, debe tener-
do"). El pago de las costas se ex- se presente que existen distintas vías
tiende tanto a las costas procesales por las cuales el condenado puede
como a las personales (conforme a verse liberado de este pago. Desde
la definición del Art. 139 CPC), así luego porque el tribunal, por razo-
como a otros gastos ocasionados por nes fundadas, "podrá eximir total o
el juicio y no incluidos en aquéllas parcialmente del pago de las costas a
(debiendo tenerse presente que con- quien debiere soportarlas" (Art. 47
forme al Art. 51 CPP los gastos que inciso tercero CPP). Adicionalmen-
505
te, porque en muchos casos el con- crea la Defensoría Penal Pública), en

denado gozará del privilegio de po- circunstancias en que quienes go-
breza, no sólo por la presunción legal zan de privilegio de pobreza "no se-
de pobreza que favorece al preso rán condenadas al pago de costas, a
(Art. 593 COT), sino también por- menos que el tribunal respectivo, en
que puede obtenerlo por declaración resolución fundada, declare que han
judicial en los términos del Art. 591 obrado como litigantes temerarios
C O T y porque si es patrocinado por o maliciosos", limitación que no es
la Defensoría Penal Pública goza del aplicable a alguien que, por defini-
privilegio por el solo ministerio de la ción, es arrastrado contra su volun-
Ley (Art. 600 C O T en relación con tad al juicio (así POLITOFF / MATUS,
el Art. 36 de la Ley N° 19.718, que Comentario, 319).
Artículo 4 8 . Si los bienes del culpable no fueren bastantes para

cubrir las responsabilidades pecuniarias, se satisfarán éstas en el
orden siguiente:
I a . Las costas procesales y personales.
2 a . El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
3 a . La reparación del daño causado e indemnización de per-
juicios.
4 a . La multa.
En caso de concurso o quiebra, estos créditos se graduarán,
considerándose como uno solo, entre los que no gozan de prefe-
rencia.
nal, LegalPublishing, Santiago 2008; POLITOFF, Sergio/ MATUS, Jean Pierre: "Comentario al
A r t . 4 8 " , e n POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 1 9 - 3 2 0 .
COMENTARIO
Héctor Hernández
La disposición tiene como mode 1850, si bien con una alteración

délo el Art. 48 del Código español relevante y que sido objeto de crí-
506
tica desde siempre, como fue la al- Como se ha dicho, no obstan-

teración del orden de prelación en te las razones expuestas, el orden de
el sentido de relegar al tercer lugar prelación ha sido objeto permanente
la reparación a la víctima del delito, de crítica por desfavorecer la repara-
luego de la satisfacción de los gas- ción del daño causado por el delito
tos principalmente fiscales: prime- (FUENSALIDA, I, 2 4 9 s.; LABATUT, I,
ro, en la sesión 132, de 7 de mayo 2 9 4 ; NOVOA, I I , 3 4 5 ; ETCHEBERRY,
de 1873, se colocaron las costas I I , 2 4 4 ; CURY, 8 0 9 ; POLITOFF / M A -
procesales y personales por sobre TUS, Comentario, 320). Como bien
los gastos del juicio (Actas, 233); decía NOVOA, I I , 3 4 5 , el condenado
y luego, en la sesión 134, de 9 de puede "contraer nuevas obligacio-
mayo, a indicación del comisiona- nes con posterioridad al delito y con
do Fabres, se dio preferencia a esos ellas sobrepasar el monto de su acti-
gastos por sobre la reparación "por- vo, con lo que colocará al ofendido,
que las primeras han tenido por por hecho suyo, en la imposibilidad
objeto descubrir al delincuente, sin de obtener la reparación total a que
lo cual no podría tener efecto la se- tiene derecho ".
gunda", a lo que se agregó la nece-
sidad de "estimular la persecución i Pero también desde la perspec-
castigo de los delitos, asegurando a tiva de la pena parece reprobable
los que en tal empresa tomen parte, que los gastos domésticos asociados
que a lo menos se les resarcirá de al ejercicio del tus puniendi deban
los gastos que hagan" (Actas, 235). ser satisfechos con anterioridad a la
La idea matriz del inciso segundo, pena, aumentando, además, el ries-
no previsto por el modelo peninsu- go de encierro para el condenado,
lar, también se aprobó en la sesión pues a mayores acreencias preferen-
132, pero su redacción definitiva, tes, mayores posibilidades de no po-
con la cual, se pensaba, "no habrá der satisfacerlas todas y dar lugar a la
dificultad para tomar en cuenta to- reclusión sustitutivo del Art. 49 (lo
dos los créditos que resultan de la hacía presente NOVOA, II, 424 con
responsabilidad criminal, conser- nota al pie N° 424 y referencia a SO-
vándose después para distribuirse LER; GUZMÁN DALBORA, 2 6 2 ) . F u e a
entre ellos la cuota que en el con- propósito de este problema que se
curso obtengan, el mismo orden de suscitó una interesante cuestión re-
preferencia fijado en el artículo", lativa también a la naturaleza de la
fue dada en la sesión 169, de 3 de multa: para eludir los pagos prefe-
octubre (Actas, 306). rentes el condenado hizo que un ter-
507
cero pagara por él la multa, lo que en directamente a título personal, no

vez de resolverse, por ejemplo, sobre poniendo el dinero a disposición
la imputación que corresponde a del penado). Por SCA Santiago de
caudales consignados a nombre del 27 de enero de 1948 (GT 1948-1,
condenado, dio lugar a un debate 303) se resolvió que sí procedía tal
sobre si era aceptable que las multas pago y podía darse por cumplida la
fueran pagadas por terceros (nótese: pena (en contra NOVOA, I, 345).
Artículo 4 9 . Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer

la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclu-
sión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria
mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses.
Queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor
en su grado máximo o a otra pena más grave.
nal, LegalPublishing, Santiago 2008; POUTOFF, Sergio/ MATUS, Jean Pierre: "Comentario al
COMENTARIO
Héctor Hernández
El precepto está tomado en lo ner prisión como castigo al que no

fundamental del Art. 49 del Código puede satisfacerlas" (sesión 134, de
español de 1850, pero con una im- 9 de mayo de 1873, Actas, 235).
portante y laudable modificación, Con posterioridad se modificó la
como es que, a indicación del co- base monetaria de cálculo y, sobre
misionado Fabres, la posibilidad de todo, el límite de reclusión, que era
sustitución se restringió a las mul- originalmente de dos años (se re-
tas, excluyendo los demás conceptos dujo primero a un año mediante la
previstos en el Art. 48, "porque no Ley N° 10.309, de 17 de marzo de
siendo las demás responsabilidades 1952). La redacción actual se debe
pecuniarias penas, sino simples obli- a la Ley N° 19.501, de 15 de mayo
gaciones civiles, no es posible impo- de 1997.
508
Ante la incapacidad del cumpli- meses, lo que con razón se ha criti-

miento de las multas, no obstante los cado como todavía excesivo en aten-
mecanismos de atenuación previstos ción a que la multa se suele imponer
en el Art. 70, la Ley chilena consa- conjuntamente con penas privativas
gra el cumplimiento de las mismas de libertad que, conforme al inciso
con la libertad, lo que ha sido objeto segundo pueden alcanzar hasta tres
permanente de crítica por represen- años de encierro (GUZMÁN DALBORA,
tar una forma de ensañamiento con 262). Cumplido el tiempo de susti-
los más desposeídos (CURY, 7 5 5 ; tución la pena se encuentra cumplida
GARRIDO, I, 3 1 2 s.; POLITOFF / M A - en los términos del Art. 93 N° 2 y no
TUS, Comentario, 3 2 0 s.; GUZMÁN es posible exigir nuevamente la multa
DALBORA, 2 6 1 s.). Al respecto se ha aunque mejore la fortuna del con-
hecho presente que esto se ve agra- denado (ETCHEBERRY, I I , 222; CURY,
vado por el hecho de que las multas 755; POUTOFF / MATUS, Comentario,
se encuentran en el último lugar del 321; GUZMÁN DALBORA, 261). En
orden de prefación de pago dispuesto cuanto apremio, la reclusión cesa en el
e n e l A r t . 4 8 (ETCHEBERRY, I I , 2 2 2 ; momento en que se pague (o empiece
GUZMÁN DALBORA, 2 6 2 ) . Presupues- a pagar, de acuerdo con el inciso se-
to de la sustitución no es el simple gundo del Art. 70) la multa, rebajado
no pago de la multa, sino específica- el tiempo cumplido de privación de
mente la no satisfacción de la misma libertad (ETCHEBERRY, I I , 222; CURY,
porque "el sentenciado no tuviere 755; POLITOFF / MATUS, Comentario,
bienes" para satisfacerla, de donde 321; GUZMÁN DALBORA, 261). Debe
se colige que sólo procede luego de ser posible imputar el eventual tiem-
que se ha intentado la ejecución de po de privación de libertad sufrido
la multa por la vía ordinaria y ésta durante el proceso para estos fines
ha fracasado (ETCHEBERRY, I I , 2 2 1 ; (véase Comentario al Art. 26). Al res-
CURY, 7 5 4 ; POUTOFF / MATUS, C o - pecto pueden sembrar dudas ciertas
mentario, 3 2 1 ; GUZMÁN DALBORA, afirmaciones que sugerirían lo contra-
261 s.). No existe, en consecuencia, rio, pero que, bien vistas, se refieren a
algo así como un derecho de opción un tema muy distinto, como es si ese
para el condenado (CURY, 7 5 4 ; GUZ- tiempo puede imputarse para una re-
MÁN DALBORA, 2 6 1 s.). baja de la multa (NOVOA, I I , 343 con
referencia crítica a dos SSCA La Sere-
La sustitución se hace en razón na del a ñ o 1 9 4 2 ; CURY, 7 5 5 ) , no a la
de un día por cada quinto de UTM, imputación a la reclusión sustitutiva,
con una duración máxima de seis en favor de lo cual habla el contrasen-
509
tido que importaría que el condenado aquí rige también respecto de par-
a una pena privativa de libertad tenga cialidades impagas (ETCHEBERRY, II,
un derecho del que carece el que sólo 222). Están exentos de la sustitución
fue condenado al pago de una mul- los condenados a una pena igual o su-
ta y no puede pagarla por carecer de perior a reclusión menor en su grado
bienes para ello. Todo lo dicho hasta máximo.
$4. De la aplicación de las penas
COMENTARIO PREVIO A LOS ARTS. 50 A 69 Y 76 A 7 8 . *

EL SISTEMA DE DETERMINACIÓN DE PENAS EN EL DERECHO CHILENO
Jaime Couso
BIEUOGRAFÍA: MAÑAUCH, Juan Pablo (2010), "¿Discrecionalidad judicial en la determinación

de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad
penal?", en A A W , Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2 0 0 9 (Santiago, Centro
de Documentación Defensoría Penal Pública), N° 7, Octubre de 2010; MATOS, JEAN PIERRE:
" C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 7 4 a 7 8 " , e n POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 8 3 - 4 0 7 ; MATUS,
JEAN PIERRE / VAN WEEZEL, ALEX: " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POLITOFF / ORTIZ,
C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 ; POUTOFF, SERGIO / MATUS, JEAN PIERRE: " C o m e n t a r i o p r e l i m i n a r . El
sistema de penas chileno", en POLITOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 257-262; VAN WEEZEL, Alex
(1997), "Compensación racional de atenuantes y agravantes en la medición judicial de
la pena", en Revista Chilena de Derecho, año 1 9 9 7 , Vol. 2 4 N° 3 ; VAN WEEZEL, Alex ( 2 0 0 1 ) ,
"Determinación de la Pena Exacta: el Artículo 69 del Código Penal" en lus et Praxis,
vol. 7, N° 2, versión on-line, disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122001000200017&script=sci_arttext [consultada en abril de 2011].
I. El sistema de determinación de entre modelos de pena legalmente

penas en el derecho chileno. determinada, con marcos penales
estrictos y reglas rígidas que redu-
Si, en una aproximación muy cían intensamente el arbitrio judi-
general, los sistemas de determina- cial, y modelos de discrecionalidad
ción de pena en el derecho compa- judicial en la individualización
rado históricamente han oscilado de las penas (VAN WEEZEL, 1997,

510
JAIME COUSO ART. 50
460-463), las reglas de determi- algunos, dos fases) de determina-

nación de penas vigentes en Chile ción de la pena: regías (y fase) de
son consideradas como un mode- determinación legal de la pena, y
lo o sistema de determinación legal reglas (y fase) de individualización
relativa de las penas (POLITOFF / judicial.
MATUS, Comentario, 2 5 9 ; MATUS
/ VAN WEEZEL, Comentario, 3 2 5 ) , II. Determinación legal e indivi-
en el que se manifiestan de forma dualización judicial de la pena
muy clara los "orígenes clásicos"
del C P (CURY, 7 6 0 ) , cuya caracte- Más allá de esa distinción ge-
rística en esta materia es una fuer- neral, y de esa denominación, se
te vinculación legal de la actividad presentan, sin embargo, algunas
de individualización judicial de la diferencias en la doctrina, especial-
pena, mediante el establecimiento mente a la hora de definir qué dis-
de marcos penales con mínimos y posiciones del CP establecen uno y
máximos para cada delito, que sólo otro tipo de regla (y son aplicables
pueden modificarse "subiendo" y en qué fase), lo que parece tener al-
"bajando" por las "escalas gradua- guna incidencia en el orden en que
les" establecidas por el propio CP, deben aplicarse unas y otras, con
y en las hipótesis taxativamente de- resultados que pueden llegar a ser
finidas en él; la calificación de rela- significativamente distintos en el
tiva dada a la determinación legal monto de la pena determinada.
de la pena, vendría indicada por la
existencia de unas pocas disposi- Así, por ej., mientras para
ciones que ofrecen a los tribunales, MATUS / VAN WEEZEL, Comenta-
con todas aquellas restricciones, un rio, 323-324, los Arts. 50 a 61,
cierto margen de decisión discre- que parten del marco penal seña-
cional (si bien legalmente reglada) lado por la Ley para el autor del
para la cuantificación exacta de la delito consumado, y modifican,
pena a cumplir. en su caso, dicho marco según el
grado de realización y de partici-
Estas dos características: fuer- pación del delito, establecen re-
te determinación legal y un cierto glas de determinación legal de las
margen para la individualización penas, mientras que los Arts. 62 a
judicial, dan lugar a la distinción, 73, que regulan los efectos de las
reconocida por algunos autores, atenuantes y agravantes, estable-
entre dos clases de reglas (y, para cerían reglas de individualización
511
judicial de la pena102, para MAÑA- último 104 , sólo alg unas de las nor-
LICH, en cambio (si bien ello "no mas de los Arts. 66 a 69 establecen
es autoevidente") son reglas de de- reglas de individualización judicial
terminación legal de la pena (y no de la pena: aquellas normas que
de individualización judicial) las dejan "un margen de discrecionali-
que, en los Arts. 62 a 68, regu- dad que permite cierta individuali-
lan el efecto de las circunstancias zación", como las que permiten al
modificatorias de responsabilidad, tribunal recorrer toda la extensión
pues expresan "una decisión le- del marco penal cuando no con-
gislativa concluyeme", que viene curren circunstancias atenuantes
a concretar o modificar el marco ni agravantes, o las que le permi-
penal aplicable (MAÑALICH, 4 5 ) 1 0 3 . ten la compensación racional de
Para VAN WEEZEL, 4 6 9 y ss., por atenuantes y agravantes; mientras
102 E {
mismo criterio parece seguir el Anteproyecto de CP de 2005 (disponible en: http://

www.politicacriminal.cl/n_0 l/pdf_01 /d_l .pdf [consultada en abril de 2011]) cuando,
en su Art. 47, emplea el epígrafe "Individualización judicial de la pena" para referirse
precisamente a la aplicación de las reglas que rigen la influencia de las atenuantes y
agravantes.
103 Y en el caso de las reglas que permiten aumentar o rebajar la pena, ante la presencia
de una pluralidad de agravantes o atenuantes, se trata de reglas de determinación legal,
incluso con independencia de si se considera facultativo, en vez de obligatorio, el
aumento o la rebaja, pues también en el primer caso se altera, por imperio de la ley,
el marco penal (ampliándolo, al añadir uno o dos grados a los que quedan a disposi-
ción del tribunal), dentro del cual el tribunal posteriormente deberá individualizar la
pena; lo propio ocurre también en el caso de la regla (de "determinación legal de la
pena") del Art. 68 bis, así como en el de las circunstancias modificatorias de efectos
excepcionales (como los Arts. 72 y 73), y en el de las reglas que, en los Arts. 63 y 64
determinan qué circunstancias deben tomarse en cuenta (pues de ello que depende si
tales circunstancias podrán ejercer su efecto de modificación o concreción del marco
penal) (MAÑALICH, 4 4 - 4 7 ) .
104 En una postura que, en alguna medida parece contrastar con la sostenida, más tarde,
en MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 323-324). En esa medida, no es exacta la ca-
racterización hecha por MAÑALICH, 44, de la opinión defendida por VAN W E E Z E L en
aquel primer trabajo, conforme a la cual "VAN W E E Z E L pretende situar las reglas de
determinación de la pena en atención a la concurrencia de atenuantes y agravantes en
el ámbito de la individualización judicial", síntesis que no atiende a las diferenciaciones
que VAN W E E Z E L realiza al interior de tales reglas (y que, en cambio, ya desaparecen en
MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario).
512
JAIME COUSO ART. 50
que otras normas de los mismos entre determinación legal e indivi-

artículos aparecen (se deduce de la dualización judicial, esta distinción
explicación) como reglas de deter- no determina necesariamente (pese
minación legal de la pena, por ej., a que lo sugiere) el orden en que se
las que excluyen el grado mínimo deben aplicar unas y otras reglas,
o el grado máximo de penalidad, orden que dependería, también,
cuando concurre una agravante o de los términos en que están redac-
una atenuante, respectivamente. tadas tales reglas y, en mi opinión
(v. infra Art. 50, '7/7. Orden de apli-
Otros autores, como NOVOA105 cación...'), de criterios materiales
y ETCHEBERRY106, aun cuando mate- subyacentes a las mismas.
rialmente suelen realizar diferencia-
ciones similares entre estos dos tipos La diferenciación entre unas y
de reglas107, no llegan a identificar otras reglas no parece responder a
concretamente cuáles de las normas una cualidad fundamental, cuando
del CP chileno corresponden a uno con ella se alude a las diversas fuen-
y otro tipo108, ni a resolver, a partir tes de la decisión determinadora de
de esa distinción, la cuestión del or- la pena -la Ley vis-a-vis el tribunal-,
den en que unas y otras deben ser pues con razón se ha dicho que "la
aplicadas. En todo caso, aun entre individualización [determinación]
quienes clasifican las reglas del CP legal no sería otra cosa que la orga-
chileno a partir de la diferenciación nización legal de la individualiza-
!0'i Quien distingue entre "normas legales obligatorias" que rigen una "operación de cálculo"
de la pena, por una parte, y un "margen de apreciación personal" donde el tribunal
puede obrar "con algún arbitrio", por otra (NOVOA, II, 353).
106 Quien diferencia entre las reglas que definen la pena señalada por la ley —y su modifi-
cación en razón del grado de ejecución y la calidad de los partícipes-, por una parte, y
los "principios que rigen la influencia de las circunstancias modificatorias de respon-
sabilidad penal en la determinación de la pena", por otra (ETCHEBERRY, II, 170-174,
179).
"' En cambio, en CURY, P G , 7 6 1 - 7 7 0 , no se aprecia una diferenciación similar.
108 Si bien de lo señalado por NOVOA, II, 353, parece desprenderse que el "margen de
apreciación personal" se circunscribe a la aplicación del Art. 69 del CP, para las penas a
las que es aplicable. La diferenciación de ETCHEBERRY, por su parte, es más bien formal,
de modo que tampoco se desprende de ella una clasificación material de las diversas
reglas, como la que sí han propuesto VAN "WEEZEL O MAÑALICH (ambas, supra, en el
texto principal).
513
ción judicial, pues la Ley no puede por ej., las que en los Arts. 69 y 70
abrigar la pretensión de realizar ella conducen a la fijación de la cuantía
misma la individualización" (NO- exacta de las penas temporales y las
VOA, II, 349, citando a SALEILLES). penas de multa. Un segundo crite-
rio, que atiende al tipo de actividad
Dejando de lado, entonces, la judicial que corresponde ejercitar
distinción basada en la "fuente" de para aplicar unas y otras reglas, las
la decisión, se suele recurrir a otros diferencia según si ellas imponen
dos criterios de diferenciación, a de modo imperativo al tribunal una
veces confundidos en una sola cla- determinada decisión relativa a la
sificación. Un primer criterio, que determinación de la pena, para el
atiende al efecto práctico de unas y caso de que se dé cierto presupuesto
otras reglas en el procedimiento de —reglas de determinación legal-, o si
determinación de la pena, las dife- le entregan al tribunal una facultad
rencia según si sirven para alterar o discrecional sobre determinación de
concretar el marco penal, a partir la pena, a partir de cierto presupues-
del señalado por la Ley para la figura to —regla de individualización judi-
típica respectiva -reglas de determi- cial- (así, por ej., MAÑALICH, 4 5 : la
nación legal-, o para determinar la diferenciación atiende a "si la regla
cuantía exacta de la pena dentro de [...] expresa una decisión legislativa
ese marco concreto —reglas de indi- concluyen te"). Conforme a este cri-
vidualización judicial— (así, por ej., terio, serían reglas de determinación
VAN WEEZEL, 1 9 9 7 , 4 6 2 ; MAÑALICH, legal, por ej., la que en el Art. 51
42, citando a MIR PUIG). Conforme prescribe al tribunal imponer la
a este criterio, serían reglas de deter- pena inferior en grado a los cómpli-
minación legal, por ej., la que en el ces de delito consumado, y la que en
Art. 68, inc. 2 o , excluye el grado mí- el Art. 68, inc. 2 o , excluye el grado
nimo o el máximo, si concurre una mínimo o el máximo, cuando con-
sola agravante o una sola atenuan- curre una sola agravante o una sola
te, respectivamente, y la que en el atenuante, respectivamente; y serían
Art. 68, inc. 3 o , permite (o impone, reglas de individualización judicial,
cuestión debatida) la rebaja de la por ej., las que permitan al tribunal
pena en uno o más grados cuando sustituir la pena privativa de liber-
concurren dos o más atenuantes tad por una determinada medida
y ninguna agravante (así, como se de la Ley N° 18.216 (así, hablan-
verá, MAÑALICH, 4 5 ) ; y serían re- do de individualización judicial de
glas de individualización judicial, la pena "en sentido amplio", VAN
514
JAIME COUSO ART. 50
WEEZEL, 1997, 462-463; MAÑA- curra una pluralidad de atenuantes,

las que permitan (no
LICH, 4 1 - 4 2 ) , sin agravantes)109, así como la que
las que prescriban) al tribunal reba- en el Art. 68 bis permite al tribu-
jar la pena en uno o más grados, en nal considerar una atenuante como
determinadas circunstancias (ya se "muy calificada" y rebajar la pena en
dijo que es discutible si ése es el caso un grado (así, por ej., VAN WEEZEL,
de los Arts. 66 a 68, cuando con- 1997, 470).
109 Si, efectivamente, una regla sólo permite al tribunal (sin obligarle a hacerlo) efectuar
una rebaja en uno o más grados, entonces sólo conforme al primer criterio cabe con-
siderarla como una regla de determinación legal (pues tal regla concreta o modifica
el marco penal), pero no en atención al segundo, pues tal regla no expresaría "una
decisión legislativa concluyente" (en palabras de MAÑALICH), en el sentido de que tal
regla (y el legislador a través de ella) no impondría un resultado determinado, sino,
por el contrario, dejaría abierto el resultado. Y si quisiera replicarse que en esa regla el
legislador, en otro sentido, sí "impone" un cierto resultado: modificar el marco penal
ampliándolo hacia abajo en un determinado número de grados, con ello se estaría
ocultando que el sentido de la norma es conferir al tribunal una facultad (o "un poder
normativo", en el sentido de RAZ, Joseph ( 1 9 9 1 ) : Razón práctica y Normas (Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid), pp. 118-121) dentro de ciertos contornos (la
rebaja, si se la efectúa, como máximo puede ser, por ej., de tres grados), facultad que
en ningún caso es una "razón completa para la acción" (nuevamente, en el sentido de
lo afirmado por RAZ, cit., p. 121) (como sí lo sería en cambio una regla "concluyente"
que, en lugar de conferir una facultad, impone un mandato, como la del Art. 51), sin
perjuicio de que, unida a otras razones que exigen "discernimiento" (por ejemplo, el
principio que exige graduar la pena según la magnitud de la culpabilidad, junto a la
presencia de varias atenuantes, y de mucho peso, que reducen considerablemente la
culpabilidad), la concesión de tal facultad sí pueda llegar a convertirse en una razón
para ejercerla, en todo lo cual, tal hipotética regla de individualización judicial no se
diferenciaría de otras reglas de individualización judicial (como la que permite sustituir
la pena por una libertad vigilada, una facultad que en sí misma tampoco es una razón
suficiente para efectuar la sustitución, pero que unida al principio de orientación de la
pena a la prevención especial positiva y a circunstancias de mucho peso que en el caso
concreto hagan aparecer como idónea a dicha medida para una vida futura sin delitos,
puede llegar a convertirse en una razón para concederla). Todo ello no se aplica, en
cambio, a las reglas que prescriben de forma concluyente una rebaja de pena, cual es el
caso, según MAÑALICH, de las reglas que en los Arts. 65 y ss. establecen la rebaja en uno
o más grados para el caso de concurrir una pluralidad de atenuantes, sin agravantes (v.
infra, Are. 65), que, entonces, sí habría que considerar reglas de determinación legal de
la pena (también) conforme al segundo criterio de distinción apuntado más arriba.
515
Por lo que respecta al primer trolar su correcta aplicación a través

criterio de diferenciación entre unas del recurso de nulidad por errónea
y otras reglas, su utilidad es más bien aplicación del derecho son muy sen-
propedéutica, en la medida que ofre- cillas (si en un caso del Art. 51 no se
ce una primera orientación sobre el rebajó en un grado la pena para el
procedimiento y orden de aplicación cómplice, la decisión del recurso no
de las reglas de determinación de la ofrece dificultad alguna), mientras
pena, procedimiento que, en este que hay otras reglas (las que según
sentido, aparece partiendo de un el segundo criterio son consideradas
marco penal "abstracto", que luego como reglas de individualización
se va concretando por efecto de las judicial) cuya infracción es menos
reglas de determinación legal, hasta ostensible, de modo que las con-
que, una vez que han operado todas diciones para controlar su correcta
las que venían al caso, correspon- aplicación a través de tal recurso
de fijar una cuantía exacta de pena son menos sencillas (como lo es la
dentro del marco penal "concreto", decisión de si es correcta la compen-
ahora en cumplimiento de las reglas sación racional efectuada en un de-
de individualización judicial de la terminado caso entre las atenuantes
pena. Pero esta diferenciación no y agravantes concurrentes), al punto
resuelve los problemas que se pre- de que los tribunales suelen rechazar
sentan en relación con el orden de la procedencia del recurso (de casa-
aplicación de diversas reglas de con- ción, hasta hace poco, de nulidad,
creción del marco penal (todas ellas, en la actualidad), bajo el expediente
de determinación legal, según este de que en la aplicación de tales re-
primer criterio). glas "se trataría de una facultad dis-
crecional y privativa de los jueces de
Por su parte, conforme al se- instancia, de manera que no cabe in-
gundo de los criterios, la diferencia- fracción de Ley [ . . . ] " (MATUS / VAN
ción adquiere relevancia práctica en W E E Z E L , Comentario, 3 7 2 - 3 7 3 , re-
relación con las condiciones de im- sumiendo el tipo de argumentación
pugnabilidad de las decisiones judi- observada en esa extendida práctica
ciales que aplican unas y otras, pues judicial, en particular, sobre la deci-
hay reglas (las que según el segundo sión de calificar o no una atenuante
criterio se consideran como reglas para los efectos del Art. 68 bis, pero
citando, como contrapartida, ju-
de determinación legal) cuya infrac-
risprudencia en contra de esa tesis,
ción es mucho más ostensible, de
incluso de la Corte Suprema), posi-
modo que las condiciones para con-
516
JAIME COUSO ART. 50
ción que la doctrina tiende a recha- las reglas legales, incluso las que no
zar (VAN W E E Z E L , 2 0 0 1 , s i n N ° d e "determinan el resultado" sino que
pág., en relación con la aplicación sólo establecen los criterios -o prin-
d e l A r t . 6 9 ; MATUS / VAN W E E Z E L , cipios, en su caso- que deben con-
Comentario, 373, en relación con ducir hacia el resultado110. Siendo
el Art. 68 bis; MAÑALICH, 54-55, en así, en todo caso, la diferenciación
relación con la decisión del número -entre unas y otras reglas- que obe-
de grados que se rebaje la pena en dece a este segundo criterio, tiende
los casos de pluralidad de atenuan- a perder relevancia: tanto las reglas
tes, en los Arts. 65-68, y en relación de determinación legal como las de
con el ejercicio de compensación ra- individualización judicial imponen
cional de circunstancias necesario, estándares legales, que deben ser
en su caso, en las hipótesis casos de respetados por el tribunal, de modo
los Arts. 66 y ss.). En mi opinión, que ambas pueden ser infringidas y
esta doctrina lleva la razón, en la su infracción controlada por la vía
medida que el ejercicio de discrecio- del recurso de nulidad111.
nalidad sujeta a criterios establecidos
por el legislador (MATUS / VAN W E E - Por último, fuera de esta refe-
ZEL, Comentario, 326, hablan de rencia a las reglas —de uno y otro
un "acto discrecional jurídicamente tipo- de determinación de la pena,
fundamentado") no puede ser tra- la doctrina suele identificar ciertos
tado como si estuviese desprovisto principios que rigen la determina-
de todo estándar, pues el sentido ción de la pena en el CP chileno,
de la Ley es que el tribunal adopte denominación que no se correspon-
una decisión empleando justamente de con el concepto de principio pro-
esos criterios, y el recurso de nuli- pio de la teoría del derecho, que se
dad está al servicio de controlar que suele oponer al de regla (por ej., por
la actividad jurisdiccional respete parte de DWORKIN O ALEXY), al pun-
110 V. supra, n. anterior.

1" En los casos que, como la regla 3 a del Art. 61 (que faculta al tribunal, en el caso de los
marcos penales compuestos por diversas penas alternativas, para aplicar diversas penas
alternativas a unos y otros co-intervinientes de un mismo delito, sin estar obligado a
imponerles la misma), aparentemente están librados completamente al arbitrio judicial,
por faltar toda referencia a criterio alguno que deba seguir el tribunal al ejercer una
facultad discrecional, cobra importancia la definición de los principios que deben guiar
dicha labor (v. infra, Art. 61).
517
to de que entre los "principios" que Ley al delito" (Art. 50) cumple una
se mencionan a menudo aparecen función importante, como "marco
auténticas reglas de determinación penal" a partir del cual operarán las
de pena (así, NOVOA, II, 3 5 6 - 3 5 9 , reglas que, en ciertos casos, lo alte-
hace alusión a 7 "principios", que rarán y, sobre todo, lo concretarán.
en realidad son algunas de las reglas La identificación o definición de
de alcance más general, por lo de- este marco penal abstracto, como se
más bastante coincidentes con las 6 verá {infra, Art. 50), supone, según
"reglas generales" identificadas por parte de la doctrina, realizar algunas
CURY, 7 6 1 ; VAN WEEZEL, 1 9 9 7 , 4 6 3 aumentos o rebajas de pena que son
y ss., en cambio, identifica una serie previos a cualquier otro, como los
de "principios fundamentales" sobre que la Ley ordena efectuar en caso
medición judicial de la pena, en el de concurrir ciertas circunstancias
Derecho comparado -principio de que, bien vistas, realmente son cali-
juridicidad, principio de igualdad ficadas o privilegiadas.
ante la ley, principio de apertura a
los fines y prohibición de doble va- El marco penal está conforma-
loración- que hace aplicables, en do por una o más "penas", que no-
mayor o menor medida, al derecho minalmente están definidas (por el
chileno, y que sí se acercan más a Art. 58) como "grados" de penali-
aquél concepto de principio, propio dad, dentro de aquel marco, y que,
de la teoría del derecho112). según su magnitud, configuran el
"grado máximo" o "grado mínimo"
III. La pena señalada en la de la pena (el "marco penal") asig-
Ley como "marcopenal abstracto" nada por la Ley al delito, pudiendo
haber grados intermedios (la expre-
En el proceso de determinación sión de ETCHEBERRY, II, 172: "cada
de la pena (especialmente en la fase pena es un grado y cada grado es
de determinación legal, conforme una pena" expresa, en su primera
al primero de los criterios de dife- parte, esta característica del marco,
renciación reseñados en el punto mientras que en la segunda parte no
anterior), la "pena señalada por la se refiere al marco penal de un deli-
112 V . DWORKIN, Ronald ( 2 0 1 0 ) : Los derechos en serio, traduce, de Marta GUASTAVINO, 8 a

impresión (Barcelona, Ariel), pp. 7 2 y ss., 77 y ss.; ALEXY, Robert (1994): Theorie der
Grundrechte (Baden-Baden, Suhrkamp), pp. 81 y ss.
518
JAIME COUSO ART. 50
to, sino que da cuenta de algo muy tribunal no obstante quedarse den-
distinto —v. infra, Art. 57—). tro de ellos (v. infra, Art. 65).
Este marco penal que sirve de Entre las principales reglas que
punto de partida es "abstracto" en tienen ese efecto de alterar el mar-
el sentido de que aún no atiende a co penal, forzando (o facultando)
las particulares formas de aparición al tribunal a fijar la pena fuera del
del delito, por ej., según el grado de marco original (sin perjuicio de que
ejecución o la forma de interven- otra regla de la misma naturaleza,
ción, ni a la presencia de circuns- casualmente le obligue a "volver" a
tancias que modifican la magnitud una pena que se encontraba dentro
del injusto o de la culpabilidad a tal de dicho marco) se pueden mencio-
punto, que llevan a alterar el marco nar (en un listado no exhaustivo) las
original, rebasando sus límites ori- siguientes: 1) las que disponen reba-
ginales; y tampoco atiende todavía, jas de pena para las formas imper-
en fin, a circunstancias de la misma fectas de ejecución (tentativa y deli-
índole que, sin alterar el marco (en to frustrado) y para la complicidad
el sentido de rebasar sus límites ori- y el encubrimiento (Arts. 5 1 a 54,
ginales), obligan a ir "concretándo- y sin perjuicio de las disposiciones
lo". Una serie de reglas, analizadas que, excepcionalmente, modifican
en este capítulo, determinan esos estos efectos, para casos puntuales; v.
efectos. infra, Art. 55); 2) las que disponen
aumentos y rebajas de pena en caso
IV. Alteraciones del marco penal de concurrir circunstancias agravan-
abstracto y reglas que lo concretan tes o atenuantes de "efectos excepcio-
nales", como la circunstancia de que
En relación con las reglas que, el mayor de edad se haya "prevali-
a partir del marco penal abstracto, do" de un menor de edad (Art. 72,
disponen alteraciones, más allá de y Art. 494 bis, inc. 3 -cuando ello
o
sus límites originales, no hay discu- ha ocurrido al cometerse un hurto

sión sobre sus efectos, pero sí la hay, falta-), y la atenuante de eximente
como se verá, sobre si algunas de incompleta "privilegiada" (Art. 73);
ellas efectivamente imponen al tri- 3) las reglas que, en los Arts. 65 a 68
bunal, como resultado, que la pena bis (y en el Art. 103, en relación con
quede necesariamente fijada fuera los Arts. 65 a 68, para el caso de la
de esos contornos o si acaso sólo le "media prescripción"), disponen (o
facultan para hacerlo, pudiendo el "permiten", según se entienda) reba-
519
jar la pena en uno o más grados, para sidio perpetuo calificado, si se trata
el caso de que concurra una plurali- de la Escala N° 1; presidio perpetuo
dad de atenuantes, sin agravantes, o (simple), si se trata de las escalas
una atenuante muy calificada, según N° 2 y 3 (Art. 7 7 , inc. 2 O ; lo que,
el caso113; 4) la que modifica, en su como con razón destaca MATUS,
caso (al sumar el importe total de los Comentario, 406, constituye una
objetos sustraídos), la pena que ser- desproporción evidente, frente a la
virá de base para la determinación cual sólo cabe confiar, con ese autor,
de la pena correspondiente por rei- en que, teniendo en cuenta el carác-
teración de hurtos (en los términos ter facultativo del aumento de pena
del Art. 451); 5) las que modifican del Art. 68, inc. 4O, "nuestros tribu-
en todo caso la pena del delito más nales no caerán en el despropósito
grave, o del único delito que servirá del legislador"); y reclusión menor
de base para calcular el respectivo en su grado medio, si se trata de las
aumento (si se trata de delitos de escalas N° 3 y N° 5, para sí "agravar"
igual gravedad), en los casos de rei- la pena de inhabilitación (absoluta o
teración de crímenes o simples de- especial) perpetua (Art. 77, inc. 3 o ;
litos de la misma especie (Art. 351 sumándose la primera a la segunda,
del CPP, incisos Io y 2 o ). según ETCHEBERRY, II, mientras que
para M A T U S , Comentario, 4 0 7 , la
Los aumentos y rebajas de pena pena privativa de libertad principal
que el tribunal efectúe en virtud de "absorbería" a la accesoria). A su vez,
esas reglas (u otras, contempladas, cuando en la respectiva escala no sea
sobre todo, en la "Parte Especial" del ya posible seguir "bajando", a falta
CP), se deben realizar "subiendo" o de más grados inferiores debe im-
"bajando" el número de grados que ponerse la pena de multa (Arts. 60,
corresponda dentro de la respec- inc. I o , 61, regla 5 a , y 77, inc. 3 o ; v.
tiva escala del Art. 59. Cuando en infra, Art. 60).
la respectiva escala no es posible se-
guir "subiendo", pues no hay ya una Si el marco penal, a partir del
pena superior, se debe imponer pre- cual deben efectuarse los aumen-
113 En estos casos, en efecto, el marco penal se ve alterado, en el sentido de que rebasa
sus límites originales, con independencia de si se considera obligatoria o facultativa la
rebaja en, a lo menos, un grado (v. supra, "II. Determinación legal e individualización
judicial de la pena").
520
JAIME COUSO ART. 50
tos o rebajas, contiene dos penas a realizar la misma rebaja, habría

diversas para un mismo delito, que que disminuir en dos grados cada
tienen distinta naturaleza (una, uno de los grados de penalidad del
temporal; otra, de multa), los au- marco penal del homicidio simple,
mentos y rebajas se realizan según de modo que el resultado sería una
las reglas que a cada una correspon- pena compuesta de dos grados, que
da, que precisamente para las mul- iría desde presidio menor en su
tas son sensiblemente distintas (ya grado medio a presidio menor en
por la circunstancia de que no se lessu grado máximo. Cuando se trata
aplican aumentos y rebajas) no se de rebajar la pena, la mayoría de los
aplican a las multas (MATUS / VAN casos están expresamente resueltos
WEEZEL, Comentario, 328; v. infra por la ley, y siempre en el sentido
Art. 61). de que debe partirse del grado mí-
nimo del marco penal, y desde ahí
Cuando el marco penal origi- bajar el número de grados que co-
nal está compuesto por dos o más rresponda (así lo disponen, por ej.,
penas ("grados de penalidad"), se el Art. 61, regla 2 a , para las rebajas
plantea la duda de si corresponde establecidas en los Arts. 5 1 a 54; el
"subir" o "bajar" a partir del grado Art. 66, inc. 3 o ; el Art. 68, inc. 3 o ; el
máximo o del mínimo del marco, Art. 68 bis; el Art. 73, todos del CP,
respectivamente o si corresponde, y el Art. 21 de la Ley N° 20.084,
en cambio, construir un nuevo sobre Responsabilidad Penal del
marco, con tantos grados de pena- Adolescente); para los casos en que
lidad como el original, que hayan ello no está expresamente resuelto
sido definidos subiendo o bajando (un ejemplo: la regla del Art. I o ,
a partir de cada grado de penalidad inc. 2 o , de la Ley N° 20.000, que
del marco original; en el primer permite rebajar la pena en un gra-
caso, por ej., para imponer una do para el tráfico de drogas que no
pena inferior en dos grados a la del produzcan efectos tóxicos o dañi-
homicidio simple -que es de presi- nos para la salud) la doctrina aplica
dio mayor en sus grados mínimo a la misma solución (así, GARRIDO, I ,
medio- habría que partir del presi- 320; CURY, 762; MATUS, Comen-
dio mayor en su grado mínimo para tario, 404, afirmando que sobre
desde ahí, "bajando" dos grados en ello "no hay discusión"). En cam-
la Escala N° 1 del Art. 59, "llegar" bio, cuando se trata de aumentar la
a presidio menor en su grado me- pena, y salvo en algún caso en que
dio; en el segundo, para alcanzar la Ley dispone expresamente que el
521
aumento debe efectuarse a partir parece ser el caso tratándose del

del grado máximo (en el Art. 68, aumento dispuesto por Art. 72; v.
inc. 4O, cuando concurre una plu- infra, el apartado siguiente), dicho
ralidad de agravantes, sin atenuan- aumento operará sobre un marco
tes), para los casos no regulados ex- con pena única, desapareciendo el
presamente (como el del Art. 345, problema.
que aumenta en un grado las penas
del aborto, cuando el que lo practi- Fuera de las reglas de determi-
care fuere un facultativo "abusando nan una alteración del marco pe-
de su oficio") la doctrina se incli- nal abstracto, algunas reglas, como
na por la fórmula que consiste en se dijo, tienen por efecto "concre-
construir un nuevo marco penal, tar" dicho marco, definiendo uno
con el mismo número de penas que más acotado, dentro de los límites
el original, pero aumentados, cada del marco penal original. Este es
uno de ellos, en el número de gra- uno de los efectos ordinarios de las
dos exigido por la regla respectiva circunstancias atenuantes o agra-
(así, NOVOA, I I , 3 5 7 - 3 5 8 , citando vantes (que también, bajo ciertas
jurisprudencia, tanto a favor de hipótesis, como se vio, podían
esta tesis como de la tesis contra- tener efectos excepcionales), y se
ria -los aumentos se deben realizar produce concretamente: forzando
desde el grado máximo del marco a aplicar el grado mínimo o máxi-
penal original-; en el mismo sen- mo de un marco penal compuesto
tido que NOVOA, CURY, 7 6 2 ; G A - por dos penas indivisibles (Art. 66,
RRIDO, I , 3 2 0 ; MATUS, Comentario, inc. 2 o ); excluyendo el grado míni-
404, añadiendo que la jurispruden- mo o máximo de un marco penal
cia, en cambio, "tiende a aplicar el compuesto, distinto de los recién
aumento desde el grado máximo"). señalados (Art. 68, inc. 2 o ); o for-
En todo caso, esta duda se plantea zando a aplicar la mitad superior
sólo cuando el aumento de pena (máximum) o inferior (mínimum)
corresponde realizarlo antes de que de una pena consistente en un gra-
el marco penal compuesto se haya do de una divisible (Art. 67, inc.
concretado por efecto de las cir- 2 o ). Y también tiene el efecto de
cunstancias atenuantes y agravan- concretar el marco penal la regla
tes concurrentes; en caso contrario, que, en su caso (si el marco penal
si las reglas que concretan el marco es compuesto), determinan la im-
han debido operar antes de que se posición de la pena mayor asigna-
efectúe el aumento de pena (como da al delito más grave, que entra en
522
JAIME COUSO ART. 50
concurso ideal o medial con otro pena por una eximente incompleta
(Art. 75) 114 . o el aumento de pena por pluralidad
de agravantes?).
Un problema que puede plan-
tearse cuando corresponde aplicar, a Al analizar (infra) las diversas
un mismo marco penal abstracto, di- reglas de determinación de la pena,
versas reglas que alteran el marco pese irá haciendo referencia a esta
nal original, o una regla que lo altera cuestión.
y una que lo concreta, es el de definir
el orden en que unas y otras deben V. Determinación de la pena con-
aplicarse, cuando ello no se despren- creta
de claramente del tenor de la ley, y
la pena resultante no será la misma Como se ha señalado, una vez
según cuál sea el orden que se siga. fijado el marco penal concreto, que
bien podría coincidir con el "mar-
El problema se puede presentar co penal abstracto" señalado por la
tanto entre las reglas que habría re- Ley al delito -si no concurren cir-
lativo acuerdo en tratar como de de- cunstancias a las que la Ley asocie
terminación legal de la pena (¿se apli- una regla que altere o concreto di-
ca primero la rebaja de pena para el cho marco—, vienen al caso las reglas
encubrimiento o la exasperación de que permiten fijar, en base a razo-
pena por el concurso ideal?), como nes establecidas por la ley, una pena
entre estas reglas y algunas reglas so- concreta; ello, salvo en los casos en
bre efectos de las atenuantes y agra- que el "marco penal concreto" ter-
vantes -que una parte de la doctrina mine siendo un grado de una pena
considera de individualización judi- indivisible (como el presidio perpe-
cial- (¿se aplica primero la rebaja de tuo), hipótesis en que, obviamen-
114 MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, 3 3 1 , incluyen esta regla entre las que alteran la pena
señalada por la ley al delito, e incluyen, además, y en el primer lugar de este listado
de factores que alteran la pena, a las reglas que otorgan a una circunstancia especial el
carácter de calificante o privilegiante. Esto último no es necesario para quienes ( c o m o
ETCHEBERRY, II, 1 7 4 , y CURY, 7 6 3 ) consideran que en esos casos la pena "señalada por
la ley" al delito ya es la de la figura calificada o privilegiada, de m o d o que no puede
entenderse que la reglas que convierten a una figura básica en un delito calificado o
privilegiado estén "alterando" dicho marco, pues en realidad recién lo están constitu-
yendo.
523
te, el proceso de determinación de reglas que permiten, bajo ciertas cir-

pena concluye ahí. Estas reglas son cunstancias, sustituir la pena priva-
fundamentalmente las establecidas tiva de libertad por una medida en
por los Arts. 69 (de aplicación ge- el medio libre, de las contempladas
neral para las penas divisibles, salvo p o r l a L e y N ° 1 8 . 2 1 6 (MAÑALICH,
para las multas) y 70 (precisamen- 4 1 - 4 2 ; en sentido similar, VAN W E E -
te para las multas), que parte de la ZEL, 1997,462-463, quien, como se
doctrina considera como las autén- vio, también consideraba como re-
ticas reglas, o los casos paradigmá- glas de "individualización judicial"
ticos, de individualización judicial a unas que MAÑALICH, por su efecto
de la pena, a las que, además, como de disponer "alteraciones" del marco
individualización judicial "en sen- penal abstracto, consideraba todavía
tido amplio", habría que añadir las como reglas de determinación legal).
Artículo 50. A los autores de delito se impondrá la pena que

para éste se hallare señalada por la ley.
Siempre que la Ley designe la pena de un delito, se entiende
que la impone al delito consumado.
BIBLIOGRAFÍA: GARRIDO, Mario (1994): "Consecuencias penales de las eximentes incomple-
tas", en A A W , Cuadernos de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales, Santiago, (año
1 9 9 4 , N ° 3 0 ) ; MATUS, J e a n P i e r r e : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 7 4 a 7 8 " , e n POLITOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 383-407; MATOS, Jean Pierre (2008), "Concurso Real, Reiteración de Deli-
tos y Unificación de Penas en el Nuevo Proceso Penal", [fecha de consulta: 23 de marzo
2011], disponible en http://cl.microjuris.com/Search, Cita: MJD314; MATUS, Jean Pierre
/ VAN WEEZEL, A l e x : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o ,
pp. 3 2 3 - 3 8 2 .
COMENTARIO
Jaime Couso
I. Generalidades CP o de las leyes penales especiales),

en principio, precisamente para los
Esta disposición, por obvia que autores de delito consumado. Ello
parezca, tiene como efecto reservar debe entenderse sin perjuicio de las
las penas de la Parte Especial (del disposiciones (de la Parte General,
524
JAIME COUSO ART. 50
como el Art. 15 del CP, por ej., en cie a la forma básica de aparición
sus numerales 2o y 3 o , o de la Parte del delito —la autoría de un delito
Especial, como el Art. 450 del CP) consumado- el concepto "la pena
que también apliquen la pena del señalada por la Ley al delito", y que
autor de delito consumado a quienes éste sea el mismo concepto que sue-
no son autores (aunque para efectos len emplear las reglas que disponen
de penalidad "se consideran" como alternaciones o concreciones del
tales) o a quienes no han cometido marco penal designado para aquella
un delito consumado (sino uno que, forma básica de aparición del delito
por ej., sólo se encontraba "en grado (por ej., en los Arts. 51-55 y 65-68
de tentativa"). y 73), explica que precisamente a
propósito del Art. 50 se examinen
Como observa ETCHEBERRY, I I , las complejidades a que puede dar
175, al "señalar" la pena que corres- lugar la identificación la "pena se-
ponde al delito, la ley, en su marco ñalada por la Ley al delito", como
penal, puede incluir más de una, marco penal a partir de la cual se
presentándolas al tribunal como pe- deben aplicar tales reglas.
nas copulativas (lo que le exige im-
ponerlas todas), alternativas (lo que II. Pena señalada por la Ley al
le ofrece la opción de aplicar una delito. El caso de las figuras calificadas
u otra, pudiendo variar la elección y privilegiadas.
para diversos co-partícipes -v. infra,
regla 3o del Art. 61-), facultativas Las complejidades se refieren,
(lo que le permite añadir o no una en la práctica, a la identificación de
pena adicional a una primera que las figuras calificadas y privilegiadas,
obligatoriamente debe imponer) en aquellos casos en que no se cons-
y accesorias (que necesariamente truye explícitamente por la Ley un
debe imponer como consecuencia marco penal propio para ellas (como
de haber impuesto una determinada sí ocurre, por ej., en el Art. 391, inc.
pena principal —y no como conse- I o , para el homicidio calificado),
cuencia necesaria de condenar por sino que se dispone simplemente
ese delito, como es el caso de las co- que la pena se aumentará o rebaja-
pulativas-). rá en un determinado número de
grados si se da la circunstancia que
Aunque no sea realmente una las convierte en tales (como ocurre
cuestión regulada por esta disposi- en el Art. 300, para la figura pri-
ción, el hecho de que en ella se aso- vilegiada de evasión de detenidos
525
cometida por particulares). Esta se- lito en cambio, MATUS /

CURY, 7 6 3 ;
gunda forma de construirlas plantea VAN WEEZEL, Comentario, 3 3 1 , no
inevitablemente la duda de si real- tratan explícitamente a la pena au-
mente se trata de una calificación o mentada o rebajada en virtud de la
privilegio, que debe en todo caso ser calificación o del privilegio como "la
tratada de la misma forma que las pena señalada por la ley", sino como
calificaciones o privilegios en que la una que resulta de la "alteración" de
Ley emplea el primer método, o si la que la Ley señalaba, alteración
en realidad se trata de agravaciones o que, sin embargo, debe operar "an-
atenuaciones de pena, con un efecto tes de proceder a la determinación
especial, distinto del efecto ordina- legal", con lo que el resultado mate-
rio establecido en los Arts. 65 a 68. rialmente es el mismo). En cambio,
A ese problema, está asociado, indi- si no se trata de una calificación o
rectamente, el ya mencionado sobre privilegio sino de una agravante o
el orden de aplicación de las reglas atenuante de efectos excepcionales,
que disponen rebajas y aumentos de el problema del orden de aplicación
pena, cuando de ese orden depen- sí se presenta.
de la determinación del marco penal
concreto. Pues si se trata de auténti- Aunque la cuestión del orden
cas figuras calificadas o privilegiadas, de aplicación de las rebajas y au-
entonces se debe entender que "la mentos de pena dispuestos por di-
pena señalada por la ley" es la que versas reglas de alteración o de con-
resulta de la aplicación de la rebaja creción del marco pena abstracto
o aumento respectivo, de modo que se tratará al examinar cada regla, lo
todas las reglas de determinación relevante aquí es destacar que, como
que establecen su efecto a partir de señala CURY, "la distinción entre
"la pena señalada por la ley" deben calificantes y privilegiantes, por un
operar necesariamente después de lado, y agravantes y atenuantes, por
aquella rebaja o aquel aumento (así, el otro, suele presentar dificultades
ETCHEBERRY, II, 174, proponiendo en la práctica" (CURY, 4 7 3 ) . Así, por
precisamente como un ejemplo de ejemplo, mientras ETCHEBERRY, III,
regla que establece una figura pri- 1 0 3 - 1 0 4 ) trata a la agravación de
vilegiada a la del Art. 300, recién pena contemplada por el Art. 345
citada; también para CURY, 7 6 3 , la para el aborto cometido por el fa-
reglas que establecen figuras califica- cultativo que abusa de su oficio,
das o privilegiadas determinan cuál como una "calificación", POLITOFF /
es la pena señalada por la Ley al de- MATUS / RAMÍREZ, P E , 9 0 , en c a m -
526
JAIME COUSO ART. 50
bio, la tratan siempre como una RRY, II, 174, que se trata de figuras
"agravación" de pena basada en la calificadas o privilegiadas cuando
mayor culpabilidad. Estas dificulta- las circunstancias "afectan a la pe-
des van asociadas, en relación con el nalidad misma asignada al delito" y
procedimiento de determinación de no "a la que en concreto va a corres-
la pena, a la posibilidad de que se ponder al delincuente"; en cambio,
plantee un problema sobre el orden las circunstancias "que afectan a los
de aplicación de las mismas115. So- partícipes y no a la escala penal mis-
bre esta distinción, opina ETCHEBE- ma" serían atenuantes y agravantes,
115 En efecto, cuando (de modo coherente con la opinión de POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
que se acaba de consignar) MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 3 6 8 - 3 6 9 ) tratan a la
regla del Art. 331 del CP (que entienden como un "aumento de pena") como una
agravación de efecto excepcional (y no como una calificación), afirman consecuente-
mente con ello que el "aumento" de pena se aplica recién después de las reglas de los
Arts. 6 5 - 6 8 bis, siendo que, si se tratase de una calificación, debería aplicarse antes
de esas reglas (MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 331). Aunque no tiene relevancia
en relación con este asunto, no está demás aclarar que el Art. 331 del CP en realidad,
más que aumentar la pena cuando concurra cierta circunstancia, parece tipificar una
figura distinta, cuya pena se calcula a partir de la señalada para otros delitos del mismo
párrafo, aumentándola en un grado; la figura, en efecto, no consiste realmente en la
ejecución de aquellos otros delitos, bajo una circunstancia más grave —en este caso,
que el sujeto activo reúna la calidad de maquinista, conductor o guardafrenos- sino
derechamente en conducta -"el abandono intencional"- distinta de las establecidas
para las figuras básicas —"destrucción" o "descomposición" de la vía férrea, "colocación
de obstáculos"—, configurando entonces un delito de omisión —que valorativamente, en
todo caso, también abarcaría, castigándolos con la pena agravada, a los descarrilamien-
tos activos causados por esos sujetos cualificados-; siendo así, a esa figura autónoma,
evidentemente el "aumento" de pena, que recién constituye "la pena señalada por la ley
al delito", debe necesariamente operar antes que cualquier modificación de la misma
dispuesta por una regla de determinación de la pena. Pero todo ello, por lo demás, sólo
tiene interés teórico o conceptual, desde que - c o m o explica ETCHEBERRY, III, 3 2 3 - ,
el Art. 331, junto a las demás disposiciones del párrafo 16 del Título VI del Libro II
del CP, deben entenderse derogadas por los Arts. 105 y ss. de la Ley de Ferrocarriles
(texto definitivo fijado por D. 1.157 de Fomento, de 1931), que reglamenta las mis-
mas figuras, junto a algunas otras, en general con mayor pena; de hecho, la figura del
Art. 331 del CP está regulada ahora por el Art. 115 de la Ley de Ferrocarriles, pero
sin establecer un aumento de penas sino una mera remisión a las penas señaladas para
otras figuras, de modo que menos dudas pueden caber ahora de que se trata de una
figura autónoma, y de omisión.
527
que deben considerarse dentro del 331, sí sería claro que configuran
efecto general de las circunstancias una calificante o privilegiante "las
modificatorias116. También para circunstancias que obligatoriamen-
CURY, 7 6 3 , 4 7 3 , las atenuantes y te "determinen una alteración del
agravantes no afectan la "configu- marco penal atribuido por la Ley al
ración" de la pena, sino que sólo hecho""117 (la cursiva está en el ori-
actúan "cuando ya está fijada", pero ginal).
la diferencia entre ellas y las califi-
cantes y privilegiantes debe atender En mi opinión, la dificultad
a si las circunstancias "se incorporan para encontrar un criterio mate-
al tipo del hecho delictivo" o no, si rial, coherente con el sistema del
bien admite que la cuestión requiere CP, con el cual distinguir califican-
un análisis caso a caso (en sentido tes/privilegiantes de agravantes/
similar define a los tipos calificados atenuantes ya deriva del hecho de
y privilegiados NOVOA, I, 3 0 7 , pero que el CP considera a las mismas
sin identificar el problema de su circunstancias, a veces como cali-
diferenciación con las atenuantes o ficantes/privilegiantes (al incorpo-
agravantes). Por último, no obstante rarlas en una descripción típica y
reconocer las dificultades que pue- asociarles un marco penal distinto),
den plantearse al distinguirlas, para y otras veces agravantes/atenuantes
MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, (al simplemente listarlas en una
116 En todo caso, debe notarse que esta diferenciación, no obstante hacer referencia al
delito y a la persona del delincuente, no sería simétrica con la que el Art. 64 del CP
hace entre circunstancias objetivas —relativas al hecho— y circunstancias personales
-que afectan al delincuente-, pues para ETCHEBERRY, I I I , 52 y ss.), por ej., el homicidio
cometido con premeditación es un homicidio calificado -y no uno "agravado"- aún
cuando la circunstancia agravante "premeditación" sea una circunstancia personal (v.
ETCHEBERRY, I I , 29), es decir lo "personal" de una circunstancia, para los efectos del
Art.. 64 (incomunicabilidad) no debe entenderse en el sentido de que tal circunstancia
afecta sólo a la pena "que en concreto va a corresponder al delincuente", que sería lo
distintivo de las atenuantes y agravantes vis-h-vis las privilegiantes y calificantes. En
el caso del parricidio, ni siquiera se plantea la cuestión, pues ETCHEBERRY, I I I , 68),
deja claro que lo considera una "figura diferente", y no "una forma más de homicidio
calificado".
117 Lo que no se compadece con el tratamiento que ellos dan al aumento (obligatorio) de
pena dispuesto por el Art. 331 (v. supra, n. 115), ni alude a un criterio material que
explique esa conclusión.
528
JAIME COUSO ART. 50
disposición separada de los tipos se trata de "verdaderas calificantes

y asociar un efecto, generalmente del delito"). Entonces, la distinción
en los Arts. 65 y ss., a su concu- entre unas y otras parece en buena
rrencia). Más aún, si se observa la medida contingente, y la califica-
técnica con la que la Ley supuesta- ción de una de estas reglas como
mente "incorpora" la circunstancia constitutiva de una figura califica-
"al tipo del hecho delictivo" (para da o privilegiada, o de una agrava-
utilizar la expresión de C U R Y ) , ción o atenuación especial, parece
por ej. las calificantes del homici- depender, en la práctica (como en
dio en el Art. 391, inc. I o , resulta el diferente trato dado al Art. 391,
que no se diferencia en nada de la inc. I o , y al Art. 400), de si el res-
que en ciertos casos de supuestas pectivo precepto legal construye un
"agravantes especiales" se usa para marco penal propio o si sólo dispo-
asociarlas a determinados delitos a ne que debe aumentarse o rebajarse
los que serán aplicables, por ej., las la pena. La consecuencia de ello es
circunstancias agravantes (que co- que, sólo "señala una pena al deli-
inciden con tres de las calificantes to", como base para la aplicación
del homicidio) de las lesiones, en de las reglas de determinación de
el Art. 4 0 0 (que, para ETCHEBERRY, la pena, la disposición que sigue
I I I , 1 2 5 , POLITOFF / GRISOLÍA / B U S - el primer camino; la que sigue el
TOS, 2 2 8 , y POLITOFF / MATUS / R A - segundo, en cambio, regularmen-
efectivamente se
MÍREZ, P E , 1 3 4 1 1 8 , te será tratada como una regla de
tratan de agravantes especiales y no determinación de la pena119, que
de calificantes; mientras que para entrará en el juego con las demás,
GARRIDO, I I I , p. 1 7 4 , en cambio, con las eventuales complejidades
118 Sosteniendo, sin embargo, que el aumento de pena debe ser "previo a la determi-
nación legal y judicial", lo que contrasta con la tesis defendida por MATUS / VAN
WEEZEL, Comentario, 3 6 8 - 3 6 9 ) , ("si concurren [con una "hipótesis especial de
agravación"] circunstancias modificatorias comunes en el caso concreto, primero
es necesario calcular el grado de penalidad conforme a las reglas generales de los
arts. 6 5 - 6 8 bis").
119 Las excepciones que se encuentran en la doctrina (que varían según el autor de que
se trate), c o m o la rebaja de pena del Art. 3 0 0 , a la que ETCHEBERRY, c o m o se vio,
considera un tipo privilegiado (y no una atenuación especial), no son reconducibles a
un criterio material común con los casos en que la diferenciación sigue aquel criterio
más contingente identificado en el texto principal; es decir, en buena medida aparecen
como opiniones puramente intuitivas.
529
que ello acarreará a la hora de defi- mente ligada a la naturaleza del tipo
nir el orden de aplicación de unas penal, o a la específica gravedad del
y otras120. injusto penal que se quiere conmi-
nar con una pena diversa de la figu-
Así, las dificultades para identi- ra "básica", estos criterios materiales
ficar un criterio material consistente, no serían suficientes para entender
que permita identificar claramente que para el delito cometido bajo
determinados aumentos y rebajas esas circunstancias la "pena señalada
de pena como reglas que determi- al delito" es una propia, distinta de
nan "la pena señalada por la Ley al la señalada para la figura básica. Sin
delito", distinguiéndolos de otros llegar a decirlo de ese modo, a una
aumentos y rebajas que sólo cabría conclusión más o menos así lleva la
considerar como agravantes y ate- decisión de parte de la doctrina de
nuantes de efecto especial, puede considerar que "la pena señalada por
llevar a la conclusión de que la pena la ley" a unas las lesiones simplemen-
señalada por la Ley al delito, como te graves cometidas con alevosía es
base sobre la cual deben aplicarse sólo la pena de las lesiones graves, del
todas las reglas de determinación de Art. 397, N° 2 o , sobre la cual habrá
la pena, sólo está constituida por el que realizar los aumentos y rebajas,
marco penal expresamente construi- de efecto especial y ordinario, que co-
do por el legislador (no aquel cuya rrespondan a las circunstancias con-
construcción se encomienda al tri- currentes, entre ellas, la alevosía (por
bunal, por medio de los aumentos o más que tenga un efecto especial,
rebajas) para la figura básica, o, en regulado por el Art. 400), mientras
su caso, para las figuras calificadas o que se considera que la pena "seña-
privilegiadas a las que sí se les asignó lada por la ley" al homicidio cometi-
un marco penal propio, por el mis- do con alevosía es ciertamente la del
mo legislador. Así, por más que unas homicidio calificado, del Art. 391,
rebajas y aumentos parezcan respon- N° I o , por la pura y simple razón de
der a una decisión legislativa íntima- que el legislador se molestó en seña-
120 Por cierto, esta definición formal de lo que se entiende en el CP por "pena señalada
por la ley al delito", no prejuzga sobre lo que, materialmente, a efectos de la aplicación
de la garantía constitucional de la legalidad de las penas, debe entenderse por "pena
señalada por la ley al delito", para decidir que, en ciertos casos, la ley no ha señalado
pena a las formas imperfectas de ejecución o a las formas de intervención diversas de
la autoría (v. infra, Art. 5 9 ) .
530
JAIME COUSO ART. 50
lar un marco penal para el caso en cación de las reglas que alteran o
aquella circunstancia concurra en un concretan el marco penal abstracto
homicidio, mientras que no lo hizo (el "señalado por la Ley al delito") se
cuando la misma circunstancia con- da en varias constelaciones de casos,
curra en unas lesiones, caso en que entre ellas: Io los delitos con mar-
se conformó con entregar esa tarea cos penales abstractos del tipo de los
(si bien indicándole precisamente regidos por el Art. 68, cuando con-
cómo hacerlo) al tribunal. curra una pluralidad de agravantes,
sin atenuantes, por un lado (lo que
Y si bien ello parece tender a permite subir la pena en un grado, a
igualar a todas las reglas que alteran partir del máximo del marco penal
o concretan el marco penal "señala- original), con una circunstancia a la
do por la Ley al delito", con el con- que otra regla asocia el efecto de re-
siguiente problema de definición del bajar la pena en uno o más grados,
orden de aplicación de unas y otras, por el otro; 2 o , los delitos con mar-
nada impide, en realidad, entrar a cos penales abstractos del tipo de los
hacer distinciones entre esas reglas, regidos por el Art. 66 ó 68, cuan-
basadas en razones materiales de la do concurra una sola agravante, sin
índole señalada (por ejemplo, la es- atenuantes, por un lado, con una
pecífica gravedad que una circuns- circunstancia a la que la Ley aso-
tancia aporta al injusto, o su íntima cia el efecto de rebajar la pena en
relación con el tipo penal), o de otra uno o más grados, por el otro; 3O,
índole (v. infra, el apartado siguien- pero sólo si se sigue la tesis (acogi-
te) para deducir de unas y otras que da por una parte de la jurispruden-
unas reglas deben aplicarse primero, cia, pero rechazada por la doctrina;
y otras después, de modo de llegar a v., por todos, N O V O A , I I , 3 5 7 - 3 5 8 ;
resultados coherentes con las razones M A T U S , Comentario, 404) de que
materiales que le dan sentido a tales los aumentos de pena se calculan
rebajas o aumentos de pena. A con- desde el grado máximo del marco
tinuación se abordará ese examen. penal, todos los casos en que en un
delito con marco penal compuesto
III. Orden de aplicación de las concurran circunstancias a las que
reglas que alteran y concretan la pena la Ley asocia un aumento de pena,
señalada por la Ley al delito por un lado, con circunstancias a
las que la Ley asocia una rebaja de
El ya reiteradas veces mencio- pena o una concreción del marco
nado problema del orden de apli- penal hacia abajo (excluir el grado
531
máximo, o escoger necesariamente se deben efectuar construyendo un

el grado mínimo): 4 o , los delitos nuevo marco agravado, que conste
con marco penal compuesto de dos de tantos grados como el marco ori-
o más penas, a los que en virtud del ginal.
Art. 75, deba considerarse como "el
delito más grave", con el que otro La doctrina no se ha ocupado
menos grave entra en concurso ideal de forma sistemática del problema
o medial, en los que concurra ade- del orden de aplicación de las di-
más una circunstancia a la que la versas reglas de determinación de
Ley asocia una rebaja de pena o una la pena, si bien algunos criterios ha
concreción del marco penal hacia formulado. Para examinarlos, puede
abajo. pensarse en un ejemplo concreto en
que el problema se presenta: cuan-
El problema no se da, sin embar- do en un delito con marco penal
go, como se verá, cuando del tenor compuesto (como el robo con vio-
literal de la disposición que establece lencia o intimidación en las perso-
la rebaja o aumento de efecto espe- nas) concurren una atenuante de
cial (por ej., el Art. 72, y, categóri- eximente incompleta privilegiada
camente, el Art. 449, incs. I o y 2 o ), (Art. 73, por ejemplo, por imputa-
queda claro que su sentido es que la bilidad disminuida121) y una agra-
rebaja o aumento opere recién una vante (con el efecto del Art. 68, inc.
vez que se ha dado aplicación a las 2 o , o del Art. 67, inc. 2o -según el
demás reglas (Arts. 65 a 68 bis) que orden que se siga-), la pena máxima
definen el marco penal concreto. Y legalmente posible será claramente
tampoco se da en las constelaciones distinta según el orden en que se
del tercer tipo (N° 3 o ) de las indica- apliquen las dos reglas: 10 años de
das más arriba, si se parte de la base presidio mayor en su grado míni-
(como la doctrina lo entiende) de mo, si se aplica primero el Art. 68,
que los aumentos de pena, para los inc. 2o (que excluye el grado míni-
delitos con marco penal compuesto, mo de la pena designada por la ley,
Si se acepta que, también en este caso (y no sólo en el de las atenuantes que "enumeran
requisitos") es aplicable dicha disposición, como lo defienden, acertadamente, en mi
opinión, ya GARRIDO,passim; y, más tarde, en GARRIDO, 1 , 1 8 6 - 1 8 7 ) ; así como POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 4 y n. 1 2 3 ) ; y MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 3 8 1 ) ,
(cfr., en contra, C U R Y , 4 7 8 ; ETCHEBERRY, II, 1 9 ) .
532
JAJME COUSO ART. 50
resultando un nuevo marco penal e individualización judicial, si a esa

de presidio mayor en su grado me- diferenciación se asocia un orden de
dio a máximo, a partir de lo cual, aplicación de las reglas, por defecto
en seguida, el Art. 73 hace rebajar (es decir, salvo que una regla expresa
la pena en a lo menos un grado, al altere dicho orden), como si de dos
presidio mayor en su grado míni- fases claramente definidas se tratase.
mo) y cinco años de presidio me- En este caso, con todo, sólo queda-
nor en su grado máximo (suscep- ría resuelto el problema para quie-
tible de cumplimiento en el medio nes supongan que precisamente el
libre, a través de libertad vigilada), Art. 7 3 y el Art. 6 8 , inc. 2 O (o 6 7 ,
si se aplica primero el Art. 73 (que inc. 2 o ) son de distinta clase, por ej.,
conduce a "la pena inferior [en a lo el primero de ellos, de determina-
menos un grado] [...] al mínimo de ción legal, y el segundo, de indivi-
los señalados por la ley", a partir de dualización judicial, como parecen
la cual, en seguida, el Art. 67, inc. entenderlo POLITOFF / MATUS / RA-
2 o , fuerza a imponer la pena en su MÍREZ, P G , 4 9 7 - 4 9 8 ) , para quienes
máximum)}11 los Arts. 72 y 73 son "factores de
alteración de la pena señalada por
Un primer criterio para resolver la Ley al delito", que incluso operan
este problema parece desprenderse, "antes de proceder a la determina-
como se señaló más arriba {supra, ción legal" -según grado de ejecu-
"II. Determinación legal e individua- ción y forma de intervención-, y en
lización judicial.. de la clasifica- cualquier caso antes de la individua-
ción de las reglas de determinación lización judicial de la pena, aclaran-
de la pena, entre determinación legal do que, en los casos del Art. 73 del
122 El problema también se presenta si, en el mismo delito de robo con intimidación o vio-
lencia, cometida por un autor con imputabilidad disminuida, concurre una pluralidad
de agravantes (con el efecto del Art. 68, inc. 4 o , o del Art. 67, inc. 5 o -según el orden
que se siga-), caso en que la pena máxima legalmente posible resultante de aumentar
y disminuir la pena, cada vez en un grado, será claramente distinto según el orden en
que se apliquen las dos reglas: 20 años de presidio mayor en su grado máximo, si se
aplica primero el Art. 68, inc. 4o (que lleva a "la pena inmediatamente superior en
grado al máximo de los designados por la ley", a partir de la cual, en seguida, el Art.
73 hace rebajar la pena en a lo menos un grado); y 10 años de presidio mayor en su
grado mínimo, si se aplica primero el Art. 73 (que conduce a "la pena inferior [en a
lo menos un grado] [ . . . ] al mínimo de los señalados por la ley", a partir de la cual, en
seguida, el Art. 67, inc. 5 o , hace subir la pena en un grado).
533
CP "la pena señalada por la Ley ... Sin recurrir a esa diferenciación,
se modifica una vez que se determi- sino simplemente a la que distingue
na el grado de desarrollo del delito entre circunstancias modificatorias
[para todos los intervinientes, si es con y sin "efecto especial" (sí ten-
justificante incompleta] [...o] una dría este efecto especial el Art. 73, al
vez determinado tanto el grado de disponer una rebaja en al menos un
desarrollo del delito como el de su grado, asociado a la atenuante del
participación [respecto de aquél en Art. 73), ETCHEBERRY, II, 189-190,
quien concurra una causa de excul- sostiene que debe primero aplicarse
pación incompleta]" y que "el juez las reglas de los Arts. 62 a 68, refe-
debe [...] imponer una pena al me- ridas a las circunstancias que no tie-
nos inferior en un grado [...] y des- nen efecto especial, para "después de
pués, hacer las rebajas y aumentos determinada provisionalmente una
que correspondan según la regla del pena de conformidad con ellas, con-
Art. 67" (ibid., p. 534), todo lo cual siderar las circunstancias modificato-
llevaría, en el ejemplo propuesto, a rias especiales, haciéndolas producir
una pena máxima legalmente posi- su efecto propio", lo que conduciría
ble de cinco años de presidio menor a invertir el orden propuesto por Po-
en su grado máximo. LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 9 7 -
498, 534, para imponer, en el ejem-
En cambio, el problema no po- plo propuesto, como máxima pena
dría quedar resuelto a través de la legalmente posible, la de 10 años de
mera diferenciación entre una fase presidio mayor en su grado mínimo.
de determinación legal y otra de indi- Coinciden con el orden de aplicación
vidualización judicial, para quienes, defendido por ETCHEBERRY, VAN WEE-
ZEL, 1 9 9 7 , 5 0 0 , y MATUS / VAN WEE-
como MAÑALICH, 4 5 ) o VAN W E E -
ZEL, Comentario, 363, para quienes:
ZEL123, entienden que una y otra son
"[l]o que en consecuencia correspon-
reglas de determinación legal
123 Para quien, si bien no serían reglas de determinación las que "permiten" rebajas o
aumentos de pena cuando concurre una pluralidad de atenuantes o de agravantes,
sí lo serían las que imponen un resultado, sin dejar lugar al ejercicio de una facultad
discrecional, como los Arts. 67, inc. 2o y 68, inc. 2° (VAN WEEZEL, 1997, 469 y ss.);
de modo que en el ejemplo propuesto en el texto principal, siendo ambas reglas, reglas
de determinación legal, tampoco para VAN WEEZEL la diferenciación entre éstas y las
reglas de individualización judicial aportaría algo en términos de definir un orden de
aplicación, por defecto.
534
JAIME COUSO ART. 50
de hacer, es efectuar la compensación principio pro reo. Así lo hace, por

racional entre las circunstancias de ej., una decisión de la Corte de Ape-
eficacia normal y, una vez obtenido laciones de Iquique (en sentencia de
de esta forma el grado de penalidad, 17 de diciembre de 1942, GT 1942-
aplicar las rebajas o aumentos que la 2:144, citada por ETCHEBERRY, D P J
Ley imperativamente atribuye a las II, 193), al realizar primero la reba-
circunstancias de eficacia extraordi- ja de pena del Art. 68, inc. 3 o , para
naria", ofreciendo como argumento recién después proceder al aumento
para interpretación sistemática, el en dos grados, calculado a partir de
Art. 449, inc. 2 o , del CP, que estable- las penas del hurto, que una Ley es-
ce expresamente, para un caso especí- pecial disponía para el depósito en
fico de agravante "de efecto extraor- prenda de especies hurtadas, con el
dinario", la necesidad de determinar argumento de que es un "principio
primero la pena concreta, para luego general de nuestra legislación", tan-
efectuar el aumento de pena124). to en materias substantivas como
procesales, que en caso de conflictos
La jurisprudencia en alguna de leyes o de opiniones de los jue-
oportunidad ha resuelto los proble- ces, o en las cuestiones obscuras o
mas de indeterminación del orden dudosas, hay que preferir la inter-
de aplicación de reglas de determi- pretación más favorable al reo (en
nación de la pena recurriendo a un cambio, en su síntesis de este fallo,
124 Lo que contrasta con la postura defendida por POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG 534;
y PE, 134, en este caso, opinando que la rebaja especial del Art. 400, para las lesiones,
también opera "previo" a los demás factores de determinación de la pena), y parece
contradecir el tratamiento que aquellos autores (MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
331) dan a los Arts. 72 y 73 como "factores de determinación legal de la pena", que
modifican "la pena señalada por la ley al delito, para los efectos de la posterior deter-
minación judicial", modificación que, entonces, produce su efecto necesariamente
antes de dicha determinación judicial, "una vez que se determinó el grado de desa-
rrollo del delito [...] [y, en su caso, la forma de] participación en él". En todo caso,
en el caso particular del Art. 73, sostienen (ibíd., p. 382) que si bien "la rebaja tiene
efecto extraordinario, por lo que no concurre a la compensación racional y se aplica
después de determinada la pena conforme a las reglas de los arts. 50 a 70", en caso de
concurrir en el hecho una pluralidad de agravantes, sin más atenuantes, el tribunal
pierde la facultad de aumentar la pena en un grado (si concurre) y después reducirla
"debiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la señalada
abstractamente por la ley al delito".
535
ETCHEBERRY sugiere, erradamente en tesis de ETCHEBERRY, II, 189-190),

mi opinión, que conforme a la ratio conforme a la cual en todos los casos
decidendi de ese fallo, precisamente hay que aplicar primero las circuns-
ése es el orden correcto -primero se tancias modificatorias de efectos or-
considera a las circunstancias modi- dinarios y, luego, las de efectos es-
ficatorias de efecto ordinario, y re- peciales; ello parece inspirarse en un
cién después a las de efectos extraor- criterio pro reo, como parece inferir-
dinarios- sin advertir que la C. de se de alguna de las hipótesis usadas
Iquique aprueba dicho orden sólo a modo de ejemplo (o usadas, en su
en la medida que, en este caso par- caso, como base para un argumento
ticular, resulta más favorable al reo). sistemático, como lo hacen MATUS /
También la Corte Suprema ha obra- VAN WEEZEL, Comentario, 3 6 3 , con
do en alguna oportunidad confor- el Art. 449, inc. 2 o ), criterio que sin
me a este principio, reconociendo la embargo, no avalaría el resultado al
falta de regulación expresa del orden que este orden conduciría en casos
de precedencia en la determinación como el que ha servido de ejemplo.
de la pena, por ej., entre el Art. 74 Y el problema, en tal caso, no radica
(o la agravación para la reiteración en que, alguna vez, la solución resul-
de crímenes o simples delitos de la te menos favorable para el reo, sino
misma especie -actual Art. 351 del en la falta de fundamento claro para
CPP-) y la rebaja de pena que el tri- preferir precisamente ese orden de
bunal puede efectuar en aplicación aplicación igual para todos los casos.
del Art. 67, y resolviendo en tal caso De hecho, también parece incorrec-
conforme al orden más favorable al ta la solución que pretende erigir el
reo (sentencia de la Corte Suprema, principio pro reo como una norma
contra Armando Fuentes y otros, de clausura de la equivocidad de la
1932, RDJ XXIX, 1 - 3 6 3 , citada por ley, al oponerse a la facultad de los
ETCHEBERRY, D P J I I , 1 9 4 , 1 0 0 ) . tribunales de interpretar la Ley sis-
temática o ideológicamente, dentro
En mi opinión, la solución a del marco de los sentidos posibles
este problema no puede despren- del tenor literal de la Ley (única li-
derse, en primer lugar, de la distin- mitación impuesta por el principio
ción -que por lo demás la doctrina de legalidad penal, en este caso).
ha aplicado, en general, de forma
poco precisa- entre determinación Por todo ello, lo más indicado
legal e individualización judicial de parece resolver el orden caso a caso,
la pena. Tampoco es convincente la según si del tenor literal o de la ra-
536
JAIME COUSO ART. 50
tio legis, en su defecto, se desprende efectuar a partir del "mínimo" de

con claridad que el sentido del pre- los "señalados por la ley", podría su-
cepto que establece un especial efec- gerir que, en los delitos con marco
to agravatorio o atenuatorio para penal abstracto compuesto de varios
una determinada circunstancia, es grados, debe calcularse la rebaja pre-
que debe operar sobre una pena ya cisamente a partir del grado míni-
determinada en concreto (hasta an- mo de dicho marco (y no del grado
tes de aplicar el Art. 69), o sobre el medio de marco, si, por ej., prime-
marco penal abstracto. ro se le dio, a una única agravante
"ordinaria", el efecto de excluir pre-
Así, por ejemplo, tanto el te- cisamente aquel grado mínimo)125,
nor literal del Art. 72, como el del debiendo postergarse entonces la
Art. 449, incs. 1 ° y 2 o , dan cuenta de aplicación de las reglas que tienden
que el sentido de la norma es aplicar a concretar el marco penal, para el
el especial efecto agravatorio sobre paso siguiente (paso en que la pena
una pena previamente determinada quedará acotada al máximum del
conforme a las reglas que definen los nuevo marco, que necesariamente
efectos generales de las circunstan- consta de un solo grado), lo cierto
cias atenuantes y agravantes (salvo es que aquella referencia pierde toda
el Art. 69, que necesariamente debe capacidad de orientar el procedi-
operar al final). Lo propio ocurre en miento si, junto al Art. 73 concurre,
el caso de la regla del Art. 351, in. por ej. el Art. 68, inc. 4 o , que tam-
2 o , del CPP (v. infra, "Comentario bién contiene una referencia similar,
previo a los Arts. 74 y 75", "III. Plu- pero competitiva con la anterior: la
ralidad de delitos"). pena debe elevarse, en este caso, des-
de el grado "máximo de los designa-
Menos claro es el tenor literal dos por la ley".
del Art. 73 para dar cuenta de su
sentido; así, por ejemplo, si la re- En este y en otros casos en los
ferencia hecha por esta disposición que, del tenor literal de la disposi-
a que las rebajas en grado se deben ción que establece un especial efecto
125 Ese argumento parecen emplear MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, 3 8 2 ) , para dar
aplicación primero, a la regla del Art. 7 3 , que haría perder al juez la facultad de aumentar
la pena en un grado (si concurre una pluralidad de agravantes, sin más atenuantes) y
después reducirla "debiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en un
gmdo a la señalada abstractamente por la ley al delito" (la cursiva está en el original).
537
para una determinada circunstancia estupefacientes que no tengan los

modificatoria, no se desprenda cla- efectos descritos por el inc. Io del
ramente un orden de aplicación, la Art. Io de la Ley N° 20.000, que,
ratio legis puede aclararlo. Así, en al- conforme al inc. 2o del mismo Art.,
gunos casos, una "circunstancia" de puede ser castigado con una pena in-
efecto especial agravatorio tiene el ferior en un grado) una conminación
claro sentido de asignar a una figu- penal moderada, atendida la menor
ra especialmente grave (como en el necesidad preventivo general; pero
caso del Art. 400, para las lesiones también, otras veces, puede tener el
cometidas por premio o promesa re- claro sentido de ofrecer el autor que
muneratoria, por medio de veneno o cumpla con sus presupuestos (como
con ensañamiento126) una pena dis- en el caso del Art. 142 bis, que per-
tinta ya en primer lugar, para efectos mite reducir en uno o dos grados la
preventivo-generales, si se entiende pena del secuestro o sustracción de
que la conminación penal (cons- menores, cuando se devuelva a la
truida precisamente con la pena víctima libre de todo daño) un trata-
asignada por la Ley al delito) fun- miento sensiblemente privilegiado,
damentalmente tiene finalidades de a cambio de ello, por razones polí-
prevención general. En otros casos, tico-criminales que tienen demasia-
una "circunstancia" de especial efec- da importancia para hacer diluir tal
to atenuatorio, a veces puede tener el privilegio al hacer concurrir la rebaja
sentido de asignar a una figura menos con otras circunstancias, agravantes.
grave (por ej., el tráfico de sustancias En ambos casos, entonces, lo más
126 Lo que P O U T O F F / MATUS / RAMÍREZ, P E , 1 3 4 ) también parecen reconocer cuando

(en contradicción con el orden de aplicación propuesto, con alcance general, por
MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 3 6 3 ) , precisamente defienden que el aumento de
pena del Art. 4 0 0 (aun sin necesidad de considerarlo como constituyendo una figura
calificada, lo que en este caso termina siendo una cuestión nominal) debe aplicarse
antes que cualquier otra regla de determinación legal o judicial de la pena. En cam-
bio, cuando ETCHEBERRY, I I I , 1 2 5 ) , también considera el aumento de pena como una
mera "agravante" (no una calificante) con "particular efecto agravatorio", y a falta de
referencia expresa en contrario (a diferencia de lo que sí hacen POUTOFF / MATUS /
RAMÍREZ), entonces hay que entender que también a ella se aplica aquello de que "es
necesario aplicar primeramente dichas reglas [las de los Arts. 62 a 68] [...] y después
de determinada provisionalmente una pena de conformidad con ellas, considerar las
circunstancias modificatorias especiales, haciéndolas producir su efecto propio" (ET-
CHEBERRY, I I , 1 8 9 - 1 9 0 ) .
538
JAIME COUSO ART. 50
coherente con la ratio legis es enten- tentativa, por una parte, y la com-
der que la "circunstancia" de efecto plicidad y el encubrimiento, por
especial debe ser aplicada primero, la otra, constituyen figuras típicas
para recién después, a partir de la distintas, constituidas a través de
pena asignada a efectos de preven- tipos subordinados o complemen-
ción general o de consideraciones tarios, que se asocian al tipo de au-
político criminales, hacer intervenir tor de delito consumado, para dar
las circunstancias modificatorias que tipicidad al hecho), de modo que,
vienen a adecuar la pena al específico sin ser "tipos privilegiados", por la
nivel de injusto y de culpabilidad del concurrencia de un elemento que
hecho, en concreto127. disminuya el injusto, prácticamen-
te puede entenderse que son figuras
El mismo tipo de consideracio- a las que la Ley les señala una pena
nes materiales (y no el orden en que propia, calculada (antes de consi-
aparecen en la secuencia de Arts. del derar cualquier otra circunstancia)
CP, como podría pretenderse) debe mediante las reglas de los Arts. 5 1 a
llevar, en mi opinión, a dar aplica- 54. Y si esto no llegó a ser afirmado
ción preferente a las reglas de los al definir el concepto de "pena seña-
Arts. 5 1 a 54, por sobre otras, como lada por la Ley al delito" {supra, al
por ejemplo, la del Art. 75, para los tratar sobre él), no había otra razón
concursos ideales o mediales, o las que no fuera el hecho de que el len-
que disponen o permiten aumen- guaje empleado por estos preceptos,
tos pena. Y es que en aquellos ca- formalmente da a entender que la
sos no se trata ni siquiera de ciertas "pena señalada por la Ley al delito"
"circunstancias" que simplemente no es la que resulta de esas reglas,
aumenten o disminuyan el conteni- sino la que se asigna a la respectiva
do de injusto o la culpabilidad, sino figura consumada cometida por au-
prácticamente de figuras distintas tor, es decir, la que el Art. 50 ofrece
(si, p o r e j . , c o n CURY, 5 5 0 . 5 8 4 , s e como punto de partida para todos
entiende que el delito frustrado y la las reglas siguientes, entre ellas, pre-
27 No se me escapa que estas consideraciones bien podrían constituir razones para mate-
rialmente considerar a estas reglas c o m o constitutivas de tipos calificados y privilegia-
dos; pero ya ha quedado claro que esta cuestión termina siendo más bien nominal y
clasificatoria, si el efecto relevante (el orden de aplicación de las diversas regla, cuando
está en juego la posibilidad de un resultado diverso) queda subordinado a estas razones
materiales.
539
cisamente las que ahora se comen- Art. 75, y recién después, el Art. 51
tan128. El resultado, con todo será -en este caso, la posibilidad de apli-
el mismo: el efecto establecido por car el Art. 74, como disposición más
estas reglas debe considerarse antes favorable, resuelve sólo en parte el
que cualquier otra, con las trascen- problema, en la medida que el resul-
dentales consecuencias que ello tie- tado seguirá siendo más severo que
ne en el resultado final (por ej., el con la primera solución-).
cómplice de un doble homicidio ca-
lificado -si se acoge la tesis de que el En otros casos, la ratio legis exi-
concurso ideal homogéneo cae bajo la girá que el orden de aplicación de
regla del Art. 75, v. infra, "Comen- dos reglas de determinación diversas
tario al Art. 75" 1 2 9 - será castigado no altere la debida proporcionalidad
con presidio mayor en su grado mí- entre la pena y la culpabilidad del
nimo, y no con presidio mayor en autor por el injusto130. Y específica-
su grado máximo, como resultaría mente en los casos en que es aplicable
si se aplicara, en cambio, primero el el Art. 73, la atenuante de eximente
128 Lo que no obsta, como se señaló al tratar sobre la "pena señalada por la ley al deli-
to", a la necesidad de entender, materialmente, que, para los efectos de la garantía
constitucional de la legalidad de las penas (Art. 19, n° 3, inc. 7 o , de la CPR) "la pena
señalada por la ley al delito", para las formas imperfectas de ejecución y las formas de
intervención distintas de la autoría, es la que resulta de las rebajas de pena dispuestas
por los Arts. 51 a 54 del CP, o, en su caso, la especialmente conminada por la ley en
ciertos caso (como en el Art. 498, para la complicidad en las faltas), de modo que, los
casos de formas imperfectas de ejecución y de formas de intervención distintas de la
autoría, no sujetos expresamente a esas reglas o penas, debe entenderse que no tienen
señalada por la ley una pena (v. infra, Art. 59).
129 Tesis defendida por CURY, 666, (si bien criticando de lege ferenda el diverso tratamiento
que tendría quien da muerte a las mismas personas mediante acciones sucesivas) y por
ETCHEBERRY, II, 1 2 1 ; y r e c h a z a d a p o r GARRIDO, II, 4 5 3 y p o r NOVOA, II, 2 3 2 ) .
130 Así, por ejemplo, por razones de igualdad ante la ley y por exigencias del principio
de culpabilidad (en la dimensión del mismo que prohibe imponer una pena superior
a la que corresponde a la culpabilidad por el hecho), la rebaja extraordinaria de un
grado establecida por el Art. 21 de la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal
del Adolescente debería operar después de la rebaja dispuesta por el Art. 68, inc. 3 o ,
si el tribunal está dispuesto a efectuar la máxima rebaja de pena permitida por la ley
por concurrencia de una pluralidad de atenuantes, sin agravantes; así, un adolescente
condenado por parricidio con tres atenuantes, sin agravantes, podría llegar a alcanzar
el marco penal de 540 días a tres años -Art. 23, 3er tramo-, y no, en cambio, el marco
540
JAIME COUSO ART. 50
incompleta tiene el sentido de señalar pluralidad de agravantes de efecto or-

una drástica reducción del injusto y/o dinario, la pena no sólo no se salga
de la culpabilidad, en circunstancias del marco original hacia abajo, sino
tan excepcionales, que "por poco" que se mantenga, en su caso (para los
no los hicieron desaparecer por com- delitos que, como el del ejemplo, tie-
pleto; de modo que si ese efecto, por nen señalada una pena compuesta de
regla general (si no concurren otra tres grados), en el grado máximo de
circunstancias), se calculará desde el aquél marco, haciendo prácticamen-
grado mínimo, con la consecuencia te desaparecer el excepcional efecto
de que la pena se alejará significativa- atenuatorio buscado por el Art. 73.
mente del grado máximo del marco La aplicación del Art. 73, antes que
original (por ej., en un marco penal la de la regla de agravación de la pena
compuesto de tres grados, como el del fundada en la concurrencia de una
robo con violencia o intimidación, pluralidad de agravantes de efecto
la pena se alejará a lo menos en tres ordinario, resulta en ese caso, enton-
grados del límite superior del marco ces, no de una dudosa invocación del
original), entonces parece contrario principio pro reo, sino de que la ratio
al sentido de esa regla tan excepcio- legis sugiere que ese es el sentido de la
nal, que, por efecto de concurrir una disposición.
penal de 3 años y un día a 5 años -Art. 23, 2o tramo-, que resultaría de la aplicación
del Art. 67, inc. 4 o , si la rebaja del Art. 21 del CP se considera "antes" que las reglas
sobre el efecto de las circunstancias modificatorias, caso en que la pena del adolescente
sería de la misma extensión que su co-autor mayor de edad, al que el tribunal tam-
bién quiera conceder el máximo efecto atenuatorio permitido por la ley en la misma
hipótesis, lo que demostraría que no se ha tenido en cuenta la menor culpabilidad
del primero. Podría pensarse que esta solución es contradictoria con el primer criterio
informador de la ratio legis mencionado en el texto principal: los aumentos o rebajas
que indican una especial penalidad para figuras privilegiadas o calificadas, a efectos de
prevención general, deben operar primero; pero lo cierto es que la rebaja del Art. 21 de
la Ley N° 20.084 no puede entenderse como un privilegio asociado a una peculiaridad
de las figuras delictivas cometidas por menores de edad, que disminuya la necesidad
preventivo-general de pena, sino más bien como una rebaja de pena basada en la menor
exigibilidad de otra conducta (y con ello, menor culpabilidad) de los adolescentes, en
comparación con la de los mayores de edad, menor exigibilidad que siempre debería
traducirse en una menor pena que la correspondería al mayor de edad, si todo lo
demás igual se mantuviese igual (por ej. concurrencia de igual número y entidad de
atenuantes).
541
También la ratio legis lleva a primero se aplica el Art. 75 y, luego,

aplicar a los casos del inc. Io del las reglas sobre efectos de las circuns-
Art. 351 del CPP, analógicamen- tancias modificatorias (una atenuan-
te, la misma solución expresamente, en el caso planteado), pues si bien
te contemplada por la Ley para los "el orden de prelación en el Código
del inc. 2o de dicha disposición, a parecería dar preferencia a la aplica-
saber, que el aumento de pena opera ción de estas últimas reglas [las de los
recién una vez que se han tomado Arts. 65 a 68], para pasar después a la
en cuenta las demás reglas de deter- del Art. 75" (argumento que viene a
minación de la pena (v. infra, "Co- asignar, entonces, al orden de apari-
mentario previo a los Arts. 74 y 75", ción en el Código, un valor prima fa-
"///. Pluralidad de delitos")m. cie para decidir el orden de aplicación
de las diversas reglas -lo que ya es du-
Problemático, en cambio, es el doso—), en este caso, sin embargo, "la
estudio de la ratio legis de la agra- estructura lógica de esta última regla
vación del Art. 75, para concluir si [el Art. 75] exige darle precedencia
debe operar antes o después que las sobre aquéllas, ya que se fundamenta
reglas que disponen rebajas especiales en la comparación abstracta de las pe-
(como el Art. 73) o que concretan el nas señaladas por la Ley para los res-
marco pena "hacia abajo" (como el pectivos delitos concurrentes, y no de
Art. 66, inc. 2 o , Ia parte). El proble- las penas impuestas específicamente
ma fue tempranamente tratado por a los reos de los mismos"132, afirma-
ETCHEBERRY, quien, admitiendo que ción, una vez más, demasiado general
la Ley no señala el orden de aplica- para hacerse cargo de las particulari-
ción de ambos tipos de reglas, aprue- dades de cada conflicto de preceden-
ba la tesis defendida por una decisión cia, donde, con frecuencia, la deci-
de la Corte Suprema de 1951, que sión de aplicar en primer lugar una
entendió, con carácter general, que regla que "compite" con otra por la
131 En ese sentido, MATUS, S. n° de pág., afirmando que el aumento de pena dispuesto
por (ambos incisos de) el Art. 351 del CPP debe hacerse a partir de la pena concreta
determinada, aplicando las circunstancias que sean del caso, de modo que, no con-
curriendo circunstancias que modifiquen un marco penal compuesto de dos o más
grados, el aumento puede hacerse a partir del grado mínimo de éstos, asumiendo que
éste corresponde a la pena determinada.
132 ETCHEBERRY, DPJ II, 128-129, comentando la sentencia de la Corte Suprema, en "Fisco
contra Vidaurre', RDJXLVIII, 4-23.
542
JAIME COUSO ART. 50
aplicación precedente, justamente va aparecer el efecto de "absorción agra-

a alterar en alguna medida la forma vada" del Art. 75, cuando en virtud
en que la regla desplazada produce el de ellas un marco penal compuesto
efecto que la ley, en el caso ideal, le (del "delito más grave") termina con-
asignaba. Ello quedó claro al presen- vertido en uno que consta de un solo
tar el conflicto entre el Art. 68, inc. grado (de modo que la "pena más
4 o , y el Art. 73, cada uno de los cua- grave" será la única pena del marco),
les, en el caso ideal, debía producir su se convierte, a primera vista, a lo me-
efecto sobre la pena señalada en abs- nos para esos casos, en un argumento
tracto por la Ley al delito, elevando o teleológico a favor de aplicar primero
rebajando la pena a partir del máxi- el Art. 75. Sin embargo, lo cierto es
mo o del mínimo, respectivamente, que este efecto de absorción "agrava-
señalado por la Ley al delito; y en este da" desaparece con frecuencia, sin ne-
caso, como en el de los conflictos de cesidad de que concurran ese tipo de
precedencia que afecten al Art. 75, el reglas atenuatorias, por simple hecho
problema no se resuelve recordando de que el "delito mayor" tenga seña-
cómo se supone que una de las reglas lada una pena que consta de un solo
en conflicto debía producir su efec- grado, lo que pareciera demostrar
to si se la considera de forma aislada que para el legislador (el mismo que
(tratándose del Art. 75, comparando conminó una serie de delitos con una
el marco penal abstracto señalado por pena que consta de un solo grado) el
la Ley al delito), sino examinando interés en "agravar" la "absorción" de
(a falta de un sentido claro derivado pena en los casos de concurso ideal o
del tenor literal) si de la ratio legis de medial, no es especialmente alto, con-
las dos normas que compiten por la siderando además que, cada vez que
aplicación precedente, resulta que es ese único grado lo sea de una pena di-
más importante preservar "intacto" visible (lo que será la hipótesis, por le-
el efecto buscado por la Ley para una jos, más frecuente), el Art. 69 de todos
de ellas que el que se buscaba para la modos permitirá al tribunal conside-
otra. Así, en mi opinión, volviendo al rar el "segundo delito" como parte de
conflicto de precedencia entre las rela "extensión del mal producido por
glas que disponen rebajas especiales o el delito", para que escale a una cuan-
que concretan el marco penal "hacia tía más alta dentro del mismo grado
abajo", por una parte, y la del Art. 75, (v. infra, "Comentario al Art. 69").
por la otra, el hecho de que aplicar En ese contexto, podría parecer más
esta última regla después que las pri- reñido con la ratio legis de las reglas
meras, con cierta frecuencia haga des- que disponen rebajas de pena de efec-
543
to excepcional, el que dicho efecto se sidio perpetuo calificado; y si bien el

vea en gran medida frustrado por la procedimiento inverso, que rebajaría
aplicación, en primer lugar, de la rela pena en tal caso, hasta el presidio
gla del Art. 75; como ocurriría, por mayor en su grado mínimo, también
ejemplo, en caso de que quien ha co- impide "agravar" la absorción de pena
metido un doble parricidio, sujeto al del Art. 75, como se dijo, la extensión
Art. 75 -es decir, a través del mismo del mal producido (dos personas, y
"hecho"- (lo que supone acoger la no sólo una, murieron) podría per-
tesis que defiende la aplicabilidad del mitir al tribunal llevar la pena hacia
Art. 75 al concurso ideal homogéneo, v. la duración máxima de aquél único
infra, "Comentario al Art. 75"), ado- grado (5 años de presidio mayor en
lezca de una patología síquica a la que su grado mínimo). La solución, en
el tribunal considera constitutiva de todo caso, en la medida que atien-
una eximente incompleta de impu- de a qué procedimiento optimiza de
tabilidad disminuida, por la que pre- mejor manera las finalidades de cada
tenda rebajar la pena, por ej., en tres regla, dependerá de lo que ocurra con
grados, por aplicación de la regla del cada una de ellas en cada caso, lo que
Art. 73, cuyo efecto se verá sensible- impide proponer una solución gene-
mente reducido si sólo opera después ral (que tampoco viene exigida por el
de que el Art. 75 llevó la pena al pre- tenor literal de ninguna de ellas).
Artículo 51. A los autores de crimen o simple delito frustrado

y a los cómplices de crimen o simple delito consumado, se impon-
drá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la
Ley para el crimen o simple delito.
COMENTARIO
Jaime Couso
GENERALIDADES SOBRE LOS nal señalado por la Ley al delito

ARTS. 51 A 54 (consumado y cometido en cali-
dad de autor), los grados imper-
En estas cuatro primeras re- fectos de ejecución (frustración y
glas, aplicadas sobre el marco pe- tentativa) y ciertas formas de in-
544
JAIME COUSO ART. 50
tervención distintas de la autoría ta que la expresión "delito" en el

—la complicidad (salvo en las hi- encabezado de esta disposición se
pótesis que, conforme al Art. 15, entiende en el mismo sentido que
de todos modos "se consideran" en el Art. 3 o , esto es, abarcando
como autoría) y el encubrimien- tanto los crímenes y simples deli-
to—, determinan rebajas de pena, tos, como las faltas), tiene su pro-
acumulables entre sí, que pueden pia regla de determinación de la
alcanzar hasta 4 grados, todas cal- pena, en el Art. 498, conforme al
culadas desde el grado mínimo del cual a los cómplices en las faltas
marco penal señalado por la Ley al se aplica "una pena que no exceda
delito (Art. 61, regla 2 a ) o desde de la mitad de la que corresponda
la única pena de que conste dicho a los autores". Esta regla, que al
marco. Este cálculo no ofrece difi- momento de ser formulada en el
cultad alguna. CP regulaba la determinación úni-
camente de sanciones pecuniarias,
plantea ahora la duda, de si debe
En todo caso, estas reglas sólo
ser también aplicable para calcular
rigen para los crímenes y simples
la pena de los cómplices de hur-
delitos, como expresamente lo se-
to falta, una vez que a la pena de
ñalan las disposiciones que las con-
multa originalmente señalada para
tienen.
el autor de esta infracción se le
añadió como pena copulativa, una
Respecto de las faltas, en cam- pena privativa de libertad, de pri-
bio, las formas imperfectas de eje- sión en su grado mínimo a medio,
cución no son punibles (Art. 9 o ), en el inc. Io del nuevo Art. 494 bis,
salvo en el caso excepcional del introducido por la Ley N° 19.950,
hurto falta, al que el Art. 498 bis, de 5 de junio de 2004. ¿Debe
inc. 2 o , señala una pena especial, aplicarse la regla que dispone im-
de modo que hay propiamente tal poner al cómplice una pena que
una regla de determinación de pena no exceda de la mitad, también
que atienda a su forma imperfecta ahora, respecto de la nueva priva-
de ejecución. tiva de libertad, pese que no fue
formulada para este tipo de penas,
Por su parte, la complicidad al punto que ni siquiera está defi-
en las faltas, que es punible en vir- nido en la Ley qué es "la mitad"
tud del Art. 16, en relación con los una pena compuesta de dos gra-
Arts. 14 y 15 (si se tiene en cuen- dos de una privativa de libertad
545
temporal?133. En mi opinión, la se le puede entender "nombrado"

respuesta negativa deriva ya de una genéricamente en el Art. 14 (pues la
consideración valorativa que se des- expresión "delito" en el encabezado
prende del propio Art. 494 bis, en de esta disposición se entiende en
su inc. 2 o : en tal lugar, se señala para el mismo sentido que en el Art. 3o,
el autor de hurto falta frustrada, una esto es, abarcando tanto los crímenes
pena única de multa de una a cuatro y simples delitos, como las faltas) no
unidades tributarias mensuales, y no, es punible, pues ahí no se describe
en cambio, una pena privativa de li- el tipo de encubrimiento, sino en el
bertad atenuada, calculada a partir de Art. 17 del CP, que tipifica única-
la privativa de libertad señalada para mente el encubrimiento de crimen o
el autor del hurto falta consumado. simple delito, no de falta, de modo
Con la misma razón debe entender- que el Art. 14 del CP, cuya función
se, entonces, que una forma de apa- es meramente clasificatoria, no tiene
rición del delito -complicidad en la eficacia respecto de los encubridores
figura consumada- a la que el CP en de un "especie" de delito: las faltas.
el Art. 52 da el mismo tratamiento, Dada la atipicidad de la conducta, es
pues reconoce en ella la misma dis- lógico que no haya en el CP para el
minución en el desvalor del hecho, encubrimiento de falta, una regla de
que a la autoría en la figura frustrada, determinación de la pena, similar a
debe tener, no mayor pena, sino, en la que sí contempla, en cambio (en
todo caso, la misma que ésta. Y si el el Art. 498), para la complicidad en
Art. 498 no permite asignarle al cóm- la falta (en el mismo sentido, ya NO-
plice en hurto falta consumada la VOA, II, 193; v. también CURY, 633).
misma pena de multa que ai autor de
hurto falta frustrada, sino sólo la mi- En todo caso, las reglas estableci-
tad de ella, esta inconsistencia valora- das para los Arts. 51 a 54, para las gra-
tiva es mucho menor que la que de- dos imperfectos de ejecución y para
rivaría de tratar dos casos semejantes, la complicidad y el encubrimiento de
uno con pena privativa de libertad y
crímenes y simples delitos, admiten
el otro tan sólo con una de multa.
una serie de excepciones en las que la
Ley les señala una pena especial o de-
Por lo que respecta al encubri- termina de forma especial su efecto
miento de falta, pese a que también atenuatorio (v. infra, Art. 55).
133 El concepto de mínimum, en el Art. 66 tiene otro sentido, que ha tenido que ser
definido especialmente por esa disposición.
546
JAIME COUSO ART. 50
Artículo 52. A los autores de tentativa de crimen o simple de-

lito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a los
encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá
la pena inferior en dos grados a la que señala la Ley para el crimen
o simple delito.
Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el
número 3 o . del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia
I a . del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de in-
habilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere
condenado por crimen y la de inhabilitación especial temporal en
cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.
También se exceptúan los encubridores comprendidos en el
número 4 o . del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados.
COMENTARIO
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES que se comenta. Por ello, la modi-

ficación posterior del mismo inciso
Tomado de los Arts. 62 y 64 3 o , dispuesta por la Ley N° 19.806,
del Código Penal español de 1850 de 31 de mayo de 2002 (consisten-
(FUENSALIDA, I , 2 5 7 ) , se mantiene te en reemplazar en dicho inciso la
prácticamente sin modificaciones, expresión "procesado de" por "con-
salvo por el hecho de que el inciso denado por"), tampoco tiene afecto
3O, que señala una pena autónoma, alguno. El resultado es que el encu-
no dependiente de la pena del au- brimiento del N° 3o del Art. 17, que
tor, para una determinada hipótesis antes de la modificación de 1991
de encubrimiento, quedó sin apli- sólo se castigaba bajo las circunstan-
cación desde que fue sustituido el cias excepcionales que ahí se indi-
N° 3 o del Art. 1 7 del CP, por dis- caban, y precisamente con la pena
posición de la Ley N° 1 9 . 0 7 7 , de 2 8 autónoma señalada por el inciso 3o
de agosto de 1991, eliminando la de este Art. 52, ahora se castiga bajo
circunstancia aludida en el precepto cualquier circunstancia en que se
547
cometa la conducta (de "albergar", en cualquiera de sus grados, lo que

"ocultar" o "proporcionar la fuga" ya viene condicionado (con inde-
"del culpable"), y con una pena pendencia del hecho de que el en-
dependiente de la del autor (y dos cubrimiento, en todos los casos, y
grados inferior a ella), como en las no sólo en éste, configura un delito
demás hipótesis de encubrimiento. específico, cuyo desvalor no depen-
de del desvalor del delito que se en-
EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: cubre) por el simple hecho de que
ENCUBRIMIENTO POR FAVORECIMIEN- no hay en esta hipótesis un delito
TO PERSONAL determinado a partir de cuya pena
pueda calcularse la que correspon-
La excepción que, en cam- derá al encubridor (cfr., en cambio,
bio, mantiene plena vigencia, es la NOVOA, I I , 1 9 9 , y ETCHEBERRY, I I ,
contemplada para el denominado 178, para quienes sólo la circuns-
encubrimiento por favorecimien- tancia de que la Ley les señale pena
to habitual, que se castiga con una específica los convierte en un delito
pena autónoma, de presidio menor autónomo).
Artículo 5 3 . A los cómplices de tentativa de crimen o simple

delito y a los encubridores de crimen o simple delito frustrado, se
impondrá la pena inferior en tres grados a la que señala la Ley para
el crimen o simple delito.
REMISIÓN: V. Art. 51.
Artículo 5 4 . A los encubridores de tentativa de crimen o sim-

ple delito, se impondrá la pena inferior en cuatro grados a la seña-
lada para el crimen o simple delito.
REMISIÓN: v . A r t . 5 1 .
Artículo 5 5 . Las disposiciones generales contenidas en los cua-

tro artículos precedentes no tienen lugar en los casos en que el
548
JAIME COUSO ART. 50
delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se

hallan especialmente penados por la ley.
BIBLIOGRAFÍA: COUSO, J a i m e y MERA, J o r g e , " E l r o l u n i f o r m a d o r d e l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a
Sala penal de la Corte Suprema. Estudio empírico", en Revista Ius et Praxis, (Vol 13, N° 1,
Talca, 2007).
COMENTARIO
Jaime Couso
La disposición advierte, sin ne- ficados en el párrafo 2o del Título

cesidad, que constituyen excepcio- IX del Libro II del CP, cuya cons-
nes a lo dispuesto en los Arts. 5 1 a titucionalidad ha sido cuestionada
54 los casos en que la Ley señala a por alguna jurisprudencia de C. de
las formas imperfectas de ejecución, Apelaciones, pero afirmada por la
o a la complicidad o encubrimiento, C. Suprema y el TC (v. Couso /
una pena específica, que no se calcu- M E R A , 371, 346-347; así como las
la, por tanto, efectuando las rebajas sentencias del TC, Rol N° 797-
de pena que esas reglas disponen, a 07-INA, de 24 de enero de 2008,
partir de la pena señalada para el au- y Rol N° 825-2007-INA, de 6 de
tor de delito consumado. Fuera de marzo de 2008); y 2) el Art. 18 de
la excepción establecida por el pro- la Ley N° 20.000, que sanciona los
pio Art. 52 (v. supra), para el caso delitos de tráfico de estupefacientes
del favorecimiento personal habitual, como consumados "desde que haya
algunas de las más importantes son: principio de ejecución". No cons-
1) el Art. 450 del CP, que castiga tituye, en cambio, una excepción
como consumados, desde que se en- a este precepto, pese a que en oca-
cuentren en estado de tentativa, el siones se le incluye aquí, el Art. 494
robo con fuerza en lugar habitado o bis, inc, 2o (que establece una pena
destinado a la habitación, los robos especial para el hurto-falta frustra-
con violencia o intimidación en las do), pues el Art. 51 no es aplicable,
personas y los demás delitos tipi- por definición, a las faltas.
Artículo 56. Las penas divisibles constan de tres grados, míni-

mo, medio y máximo, cuya extensión se determina en la siguiente:
549
TABLA DEMOSTRATIVA
Penas Tiempo que Tiempo de su Tiempo de su Tiempo de su
comprende toda grado mínimo grado medio grado máximo
Presidio, reclusión, De cinco años y De cinco años De diez años y De quince años
confinamiento, un día a veinte y un día a diez un día a quince y un día a veinte
extrañamiento y años. años. años. años.
relegación mayores.
Inhabilitación De tres años y un De tres años y un De cinco años De siete años
absoluta y especial día a diez años. día a cinco años. y un día a siete y un día a diez
temporales. años. años.
Presidio, reclusión, De sesenta y un De sesenta y De quinientos De tres años y un
confinamiento, días a cinco años. uno a quinientos cuarenta y un día a cinco años.
extrañamiento y cuarenta días. días a tres años.
relegación menores
y destierro.
Suspensión de De sesenta y un De sesenta y un De un año y De dos años y un
cargo y oficio días a tres años. días a un año. un día a dos día a tres años.
público y profesión años.
titular.
Prisión. De uno a sesenta De uno a veinte De veintiuno a De cuarenta y
días. días. cuarenta días. uno a sesenta
días.
BIBLIOGRAFÍA: MATUS, J e a n Pierre / VAN WEEZEL, Alex: " C o m e n t a r i o a los Artículos 50 a 73", en
POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 .
COMENTARIO
Jaime Couso
La disposición, si bien se refiere vas de libertad mayores, como meno-

a las penas divisibles, en realidad re- res, al destierro, a las penas de inha-
gula sólo a un grupo de ellas, a saber, bilitación y suspensión temporales y
casi todas las penas temporales regu- a la pena de prisión. La referencia a
ladas por el CP (sobre la diferencia las penas divisibles se explica porque,
entre estos conceptos, cfr., por to- al modificar la Comisión Redactora,
dos, NOVOA, I I , 3 5 4 y ss.; ETCHEBE- durante la Revisación, el Art. 56 (en
RRY, II, 138 y ss., 142), abarcando la Sesión N° 135, v. Actas, p. 240),
entonces a las privativas y restricti- sustrayendo de la división en tres
550
JAIME COUSO ARTS. 57 - 58
grados a las penas de multa y cau- portante es que, para los efectos de
ción (que antes sí estaban incluidas las reglas establecidas en los Arts. 57
en la "Tabla Demostrativa" conteni- a 69, el concepto de pena divisible,
da por esa disposición aprobada por entonces, hay que entenderlo refe-
primera vez en la Sesión N° 19; v. rido al de penas temporales, abar-
Actas, p. 38), mantuvo la denomina- cando precisamente las incluidas en
ción primitiva, pese a que el grupo la tabla del Art. 56 (en ese sentido
de penas incluido en la tabla quedó MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario,
circunscrito a las temporales. Lo im- 336).
Artículo 57. Cada grado de una pena divisible constituye pena

distinta.
supra, "Comentario previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78", "III. La pena señalada
REMISIÓN: V.
en la Ley como 'marco penal abstracto'".
Artículo 58. En los casos en que la Ley señala una pena com-
puesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de
penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo.
COMENTARIO
Jaime Couso
En lo fundamental, el sentido delito diversas penas de forma copu-

de esta disposición ya fue explica- lativa. En tal hipótesis, entonces, esas
do (supra, "Comentario previo a los diversas penas no forman dos grados
Arts. 50 a 69 y 76 a 78", "III. La pena de penalidad de un único marco pe-
señalada en la Ley como 'marco penal nal, sino que se comportan completa-
abstracto'"). Aquí sólo cabe aclarar mente como dos penas independien-
que no constituye un caso de "pena tes, cada una de las cuales constituye
compuesta de dos o más distintas", un marco penal abstracto distinto, al
para los efectos de este precepto, la que hay que aplicar, en paralelo, las
hipótesis a la que se refiere la regla 4a reglas del Art. 61 y, en su caso, las de
del Art. 61, en que la Ley señala al los Arts. 65 a 68 del CE Ello se tra-
551
duce, entonces, como se verá, en que y en los Arts. 65 a 68, queda sujeto
la identificación de la estructura del el tribunal para determinar la pena,
marco penal señalado por la Ley al de- debe realizarse, en paralelo, sin con-
lito, para los efectos de decidir a qué siderar a las penas copulativas como
reglas, de las establecidas en el Art. 61 diversos "grados de penalidad".
Artículo 59. Para determinar las penas que deben imponerse

según los artículos 51, 52, 53 y 54: I o . a los autores de crimen o
simple delito frustrado; 2 o . a los autores de tentativa de crimen
o simple delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado y
encubridores de crimen o simple delito consumado; 3 o . a los cóm-
plices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de
crimen o simple delito frustrado, y 4 o . a los encubridores de ten-
tativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las
siguientes escalas graduales:
ESCALA N Ú M E R O 1
Grados
I o . Presidio perpetuo calificado.
2 o . Presidio o reclusión perpetuos.
3 o . Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos.
4 o . Presidio o reclusión mayores en sus grados medios.
5 o . Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.
6 o . Presidio o reclusión menores en sus grados máximos.
7 o . Presidio o reclusión menores en sus grados medios.
8 o . Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos.
9 o . Prisión en su grado máximo.
10. Prisión en su grado medio.
11. Prisión en su grado mínimo.
Grados
I o . Relegación perpetua.
2 o . Relegación mayor en su grado máximo.
552
JAIME COUSO ART. 50
3°. Relegación mayor en su grado medio.

4 o . Relegación mayor en su grado mínimo.
5 o . Relegación menor en su grado máximo.
6 o . Relegación menor en su grado medio.
7 o . Relegación menor en su grado mínimo.
8 o . Destierro en su grado máximo.
9 o . Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mínimo.
Grados
I . Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máxi-
o
mos.
2 o . Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados me-
dios.
3 o . Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados míni-
mos.
4 o . Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máxi-
mos.
5 o . Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados me-
dios.
6 o . Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mí-
nimos.
7 o . Destierro en su grado máximo.
8 o . Destierro en su grado medio.
9 o . Destierro en su grado mínimo.
Grados
Io. Inhabilitación absoluta perpetua.
2o. Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.
3o. Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
4o. Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.
5o. Suspensión en su grado máximo.
6o. Suspensión en su grado medio.
7o. Suspensión en su grado mínimo.
553
Grados
Io. Inhabilitación especial perpetua.
2o. Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.
3o. Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
4o. Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
5o. Suspensión en su grado máximo.
6o. Suspensión en su grado medio.
7o. Suspensión en su grado mínimo.
BIBLIOGRAFÍA: PICA, René (1992), Regias para la aplicación de ¡as penas, 4 a edición (Editorial
Jurídica, Santiago de Chile); MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Ar-
tículos 50 a 73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382.
COMENTARIO
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES formas de intervención distintas

de la autoría, en estas cinco escalas
La única modificación sufri- graduales se ordena, de mayor a me-
da por este artículo consiste en la nor gravedad, la casi totalidad de las
sustitución, en el primer grado de penas principales (salvo la multa,
la "ESCALA NÚMERO 1", de la el comiso y algunas penas princi-
pena de muerte por la de presidio pales establecidas por leyes penales
perpetuo calificado (por disposición especiales), agrupando cada una de
de la Ley N° 19.734, de 5 de junio ellas, penas de igual naturaleza: la
de 2001). N° 1, penas privativas de libertad;
la N° 2 y la N° 3, penas restricti-
ESTRUCTURA Y AMBITO DE APLI- vas de libertad; la N° 4 y la N° 5,
CACIÓN DE LAS ESCALAS GRADUALES penas privativas de otros derechos.
En todo caso, aunque no se aparece
Establecidas para definir la for- incluida en el listado de las diversas
ma de efectuar las rebajas corres- escalas graduales, la multa se entien-
pondientes a grados de ejecución de agregada a todas ellas, como la
distintos al delito consumado, y última pena, según lo dispuesto por
554
JAIME COUSO ART. 50
el Art. 60, inc. I o , y 61, regla 5a (v., bunal no debería realizar las rebajas
por todos, NOVOA, II, 3 5 7 ; ETCHE- dispuestas por la Ley (por ej., para el
BERRY, I I , 1 7 2 - 1 7 3 ) . cómplice) o efectuarla (si es posible)
en tres grados, para alcanzar a una
PROBLEMAS QUE PLANTEA LA DIS- de destierro de la misma extensión
POSICIÓN: de la relegación (en el mismo senti-
do, MATUS / VAN WEEZEL, Comen-
Desequilibrios que pueden resul- tario, 339-340). En mi opinión,
tar al efectuar rebajéis en las escalas sin embargo, la cuestión habría que
graduales resolverla caso a caso, siendo acon-
sejable realizar una consideración
En primer lugar, la doctrina lla- similar a la que procede para decidir
ma la atención, con razón, respecto cuál es la pena más favorable en los
de algunos desequilibrios que ame- casos de aplicación retroactiva de la
nazan con producirse en determi- Ley penal más benigna, si material-
nadas escalas, en las que una pena mente se ha de respetar el principio
inmediatamente inferior en grado a de proporcionalidad de las penas
otra sería más gravosa que ella (por con la gravedad del injusto penal
ej., la pena inferior en grado a la de culpable cometido)134.
relegación menor en su grado míni-
mo, en la Escala N° 2, es la de des- Omisión de una mención a los
tierro en su grado máximo, siendo cómplices de crimen o simple delito
la duración de la primera, entre 61 consumado
y 540 días, y la de la segunda, entre
3 años y un día a 5 años; el ejemplo Aunque el asunto se suele pa-
es de PICA, 13-14), sugiriendo PICA, sar por alto, ya FUENSALIDA I, 273,
ibídem, que, en tales casos, el tri- advirtió sobre la omisión en que
lM Así, por ejemplo, al cómplice de unas lesiones menos graves inferidas a una persona
constituida en autoridad pública (Art. 401 del CP) bien puede resultarle en concreto
menos aflictiva una pena de 4 años de destierro de la localidad en que se cometió el
delito, que no sea su lugar de origen ni aquél donde cuenta con arraigo personal y
social, que una pena (impuesta al autor) de 300 días de relegación (si el tribunal escoge
aplicar la relegación en lugar del presidio —siendo que la ley señala ambas como penas
alternativas-) en una localidad completamente alejada de aquel lugar (si, en ambos
casos, se supone la presencia de una atenuante y ninguna agravante, y que los afectados
no reúnen los requisitos para acceder a las medidas de la Ley N° 18.216).
555
incurre el numeral I o del Art. 59, ñalada por la Ley al delito, para los
al dejar de mencionar al cómplice efectos del Art. 19, N° 3, inc. 7 o ,
del crimen o simple delito frustra- de la CPR, resulta, no del Art. 59,
do, omisión que, infiere, se habría sino de la relación entre el Art. 51
cometido "en la impresión del có- y el Art. 61, reglas Ia y 2a (y, a ma-
digo", pues "en actas los encontra- yor abundamiento, el Art. 77). Lo
mos comprendidos en el núm. 1.° apuntado no tiene un interés pura-
conjuntamente con los reos de demente analítico (de lógica deónticd),
lito frustrado, como deber ser" (lo sino, por comparación con este caso,
que efectivamente, consta en Actas, tiene un interés práctico para otros
243, al revisar el texto aprobado en en que no es aplicable esta relación
la Sesión N° 136, durante la Revi- de preceptos, como se apreciará a
sación). Y si nunca se ha planteado continuación.
en términos de dudas sobre la regla
que corresponde aplicar, ello ya re- Rebajas de pena cuando la Ley se-
sulta en mi opinión, de la relación ñala una no comprendida en las esca-
entre el Art. 51 (que dispone la re- las graduales
baja en un grado también para este
caso) y (despejando cualquier duda) Un segundo problema, sobre
el Art. 61, reglas Ia y 2a (que acla- el cual llaman la atención MATUS /
ra el modo en que deben efectuarse VAN WEEZEL, Comentario, 340, alu-
las rebajas de grado dispuestas por diendo a FUENSALIDA, se presentaría
la ley, también para el cómplice de cuando haya que aplicar a una pena
delito consumado, según la estruc- especial, no incluida en las escalas
tura del marco penal establecido del Art. 59, los aumentos o reba-
para el autor de delito consumado; jas dispuestos por la Ley (piénsese,
pudiendo invocarse, a mayor abun- por ejemplo, en las formas imper-
damiento, el Art. 77 del CP aclara fectas de ejecución, o en los casos
que las rebajas de pena dispuestas en que concurran una pluralidad de
por la Ley se realizan, en general, agravantes, sin atenuantes, o, a la
aplicando las penas inferiores en el inversa, una pluralidad de atenuan-
número de grados que corresponda, tes, sin agravantes). En estos casos,
dentro de las respectivas escalas gra- dado que la pena que debería servir
duales del Art. 59). Es interesante, de base para el cálculo de aumentos
en todo caso, destacar que, el defec- o rebajas no aparece dentro de las
to de publicación (si sólo es tal) del escalas del Art. 59, ni tiene señalada
Art. 59 se traduce en que la pena se- una regla especial (como la contem-
556
JAIME COUSO ART. 50
piada por el Art. 494 bis, inc. 2 o , que este tipo de penas especiales, toda
regula la pena de multa a imponer al rebaja de pena debe conducir a la
hurto-falta frustrado, o el Art. 498, de multa. En efecto, cuando se trata
que regula la forma de calcular la de las rebajas asociadas a las formas
pena del cómplice de falta castigada imperfectas de ejecución o a la in-
con multa), MATUS / VAN WEEZEL, tervención en calidad de cómplice
Comentario, 340, llamando la aten- o encubridor, que en realidad repre-
ción sobre el hecho de que la pro- sentan figuras típicas distintas de los
liferación de penas especiales (por respectivos tipos de autor consuma-
ej., la cancelación de la nacionali- dos, esa solución llevaría a imponer
zación, la privación temporal o de- una pena (la multa) que, para los
finitiva de la licencia de conducir, el efectos de la garantía constitucional
trabajo sin remuneración, etc.) hace de la legalidad de las penas (Art. 19,
necesario abrir la discusión sobre el N° 3 o , inc. 7 o , de la CPR), no ha
problema, entienden que "la rebaja sido señalada por la Ley al delito (la
no podrá hacerse sino a la pena de respectiva figura frustrada, tentada,
multa correspondiente", por aplica- de complicidad o encubrimiento),
ción analógica "a favor del reo" de de modo que, en tales casos, en lu-
las reglas dadas para las penas que gar de castigar con la pena de multa,
sí están comprendidas en las escalas sencillamente corresponde dejar la
(Art. 60, inc. I o ), y que, en cam- conducta impune (y el Art. 77, inc.
bio, cualquier aumento de pena, 3o no puede entenderse como una
no regulado especialmente por la regla que señale la pena correspon-
Ley que estableció la pena especial, diente a estos casos, pues su campo
sencillamente no podrá efectuarse, de aplicación, definido por el inc.
pues, en tal caso, la aplicación ana- Io de la misma disposición, sigue
lógica de aquellas reglas sería "con- siendo el de las penas contempladas
tra reo". En mi opinión, siendo co- en las respectivas escalas graduales;
rrecto el criterio propuesto por los lo propio puede decirse del Art. 61,
autores, en el sentido de rechazar regla 5 a ). Así lo confirma la juris-
cualquier aplicación analógica de prudencia de la Corte Suprema;
las normas que regulan la forma de en efecto ésa es, en esencia, la ra-
efectuar aumentos de penas inclui- tio decidendi en la que la Corte Su-
das en el Art. 59, a penas especiales prema se basó (en su sentencia Rol
no incluidas en dicha disposición, N° 5.990-04, de 20 de abril de
no lo es, en cambio, la afirmación 2005, N° ID LegalPublishing:
indiferenciada de que, respecto de 40265), cuando afirmó que, pese a
557
ser "indudable que la intención del co, constitucional y legal de conte-

legislador, en cuanto estableció el ner legalmente la pena que sería del
artículo 494 bis del Código Penal caso aplicar". Otra cosa ocurre, en
fue de castigar de manera más se- cambio, con rebajas asociadas, no a
vera el delito falta de hurto y [...] figuras típicas diversas de la que ha
sancionar la falta frustrada y la ten- sido conminada con pena especial,
tativa, que por regla general son sino, por ejemplo, a la concurrencia
conductas atípicas, [...] lo cierto es de una pluralidad de atenuantes, sin
que no estableció de forma precisa agravantes. En tal caso, siendo apli-
y clara la sanción correlativa a esos cable, por ej., la regla del Art. 67 (si
tipos de comisión del ilícito, que en la pena especial es divisible, como
lo general importan penas inferiores en el caso de la privación temporal
al delito consumado, como se apre- de la licencia de conducir), la rebaja
cia del tenor de los artículos 51 y 52 en grado dispuesta por ella sólo es
del Código Penal, normas que sólo eficaz recurriendo analógicamente
reciben aplicación tratándose de los al Art. 60, inc. I o , que efectivamen-
crímenes y simples delitos y, por te conduce a aplicar la pena de mul-
consecuencia, no cabe aplicar por ta, como, con razón, lo entienden
analogía a las faltas", de modo que M A T U S / VAN W E E Z E L , Comentario,
"no ha satisfecho el principio bási- 340.
Artículo 6 0 . La multa se considera c o m o la pena inmediata-

mente inferior a la última en todas las escalas graduales.
Para fijar su cuantía respectiva se adoptará la base establecida
en el artículo 2 5 , y en cuanto a su aplicación a cada caso especial se
observará lo que prescribe el artículo 7 0 .
El producto de las multas, ya sea que se impongan por sen-
tencia o que resulten de un Decreto que conmuta alguna pena,
ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual sólo podrá
girar el Ministerio de Justicia, para alguno de los siguientes fines, y
en conformidad al Reglamento que para tal efecto dictará el Presi-
dente de la República:
I o . Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos
penales y de reeducación de antisociales;
558
JAIME COUSO ART. 50
2 o . Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y de-

sarrollo de los servicios judiciales, y
3 o . Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de
Reos.
La misma regla señalada en el inciso anterior, se aplicará res-
pecto a las cauciones que se hagan efectivas, de los dineros que cai-
gan en comiso y del producto de la enajenación en subasta pública
de las demás especies decomisadas, la cual se deberá efectuar por la
Dirección de Aprovisionamiento del Estado.
Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables
a las multas señaladas en el artículo 4 8 3 b.
El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de
faltas y contravenciones, se aplicará a fondos de la Municipalidad
correspondiente al territorio donde se cometió el delito que se cas-
tiga.
COMENTARIO
Jaime Couso
El artículo original se refería 306). Posteriormente, mediante

sólo a las multas y constaba de Ley N° 11.625, de 4 de octubre
tres incisos, los dos primeros co- de 1954, se agregaron los actuales
rresponden a los actuales y fueron incisos tercero a sexto. Por último,
aprobados sin discusión en la se- mediante la Ley N° 17.155, de 11
sión 134, de 9 de mayo de 1873 de junio de 1969, se introdujo en
(Actas, 237). El tercero correspon- el inciso tercero la referencia al Re-
de aproximadamente al inciso final glamento a dictar por el Presidente
actual, pero con modificaciones de la República.
importantes. Había sido aprobado
en la sesión 169, de 3 de octubre, Que la multa se considere la
con una regla que luego desapare- pena inmediatamente inferior a la
cería para la división de las multas última en todas las escalas gradua-
en caso de cometerse varios deli- les, viene luego ratificado por el
tos en distintos territorios (Actas, inciso tercero del Art. 77, contex-
559
to en el cual se abordarán algunos aplicable el mismo destino para las

detalles técnicos asociados a esta sumas decomisadas y al producto
solución legal (véase Comentario al de las subastas públicas de espe-
Art. 77). Para determinar la cuantía cies decomisadas, ha sido supera-
en esos casos en que la multa resul- da por lo previsto en el Art. 469
ta pena aplicable sólo por ausencia CPP, conforme al cual esos fon-
de pena inferior en grado en la res- dos se destinan a la Corporación
pectiva escala gradual y, consecuen- Administrativa del Poder Judicial,
temente, la Ley no ha previsto un sin perjuicio de reglas especiales
rango para ella, la Ley se remite al en el mismo precepto (respecto de
Art. 25 para fijar la "base" o mar- delitos de pornografía infantil) o
co, de donde se sigue que se remite en otros cuerpos legales, como el
específicamente a los rangos ideales Art. 46 de la Ley N° 20.000. Con-
previstos en el inciso sexto de dicho secuentemente, la regla rige toda-
artículo, los que en este caso no son vía sólo para las cauciones que se
mera exhortación al legislador, sino hagan efectivas (véase Comentario
regla vinculante para el tribunal. al Art. 46), si bien puede discutirse
Para la individualización judicial de si no es posible, por especialidad,
la multa se remite luego al Art. 70 que siga rigiendo también respecto
(véase Comentario al Art. 70). del comiso asociado a faltas, en los
términos del inciso sexto.
Los incisos tercero y sexto son
de carácter estrictamente adminis- Debe tenerse presente, ade-
trativos y señalan el destino que más, la excepción prevista por el
debe darse a las multas: cuenta fis- propio Art. 60 en su inciso quinto,
cal especial contra la que sólo puede respecto de las multas señaladas en
girar el Ministerio de Justicia para el Art. 483 b, esto es, las que co-
fines propios del sector, de acuerdo rresponden a los comerciantes res-
con el actual Decreto N° 1.810, de ponsables del delito de incendio,
26 de septiembre de 1969, del Mi- cuyo importe "se mantendrá en
nisterio de Justicia; o bien a fondos una cuenta especial a la orden de
municipales en el caso de las multas la Superintendencia de Compañías
provenientes de faltas y contraven- de Seguros, Sociedades Anónimas y
ciones. Bolsas de Comercio, la cual anual-
mente la distribuirá proporcional-
En lo que concierne al comiso, mente entre los distintos Cuerpos
la regla del inciso cuarto, que hace de Bomberos en el país".
560
JAIME COUSO ART. 50
Artículo 61. La designación de las penas que corresponde apli-

car en los diversos casos a que se refiere el artículo 59, se hará con
sujeción a las siguientes reglas:
I a . Si la pena señalada al delito es una indivisible o un solo gra-
do de otra divisible, corresponde a los autores de crimen o simple
delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consu-
mado la inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás respon-
sables relacionados en el artículo 59, se bajará sucesivamente un
grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos
en cada uno de sus números, siguiendo el orden que en ese artículo
se establece.
2 a . Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más
grados, sea que los compongan dos penas indivisibles, diversos gra-
dos de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o más
grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delito
frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado
corresponde la inmediatamente inferior en grado al mínimo de los
designados por la ley.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsa-
bles se observará lo prescrito en la regla anterior.
3 a . Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se
hallen comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas,
no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables
las de la misma naturaleza.
4 a . Cuando se señalan al delito copulativamente penas com-
prendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma
escala, se aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas Ia y 2 a , a
todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impo-
ne al autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiares
a él que no concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos.
5 a . Si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare pena
que imponer por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las
de inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la multa.
561
APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS ANTERIORES

REGLAS Pena señalada al Pena de los autores Pena de los autores de Pena de los Pena de los
crimen o simple de crimen o simple Tentativa de crimen cómplices encubridores
delito. delito frustrado o simple delito, de tentativa tentativa de
y cómplices de cómplices de crimen o de crimen o crimen o simple
crimen o simple simple delito frustrado simple delito y delito.
delito consumado. y encubridores de encubridores de
crimen o simple delito crimen o simple
consumado. delito frustrado.
1*. Relegación Relegación mayor Relegación mayor en Relegación Relegación

perpetua en su grado su grado medio. mayor en su menor en su
máximo. grado mínimo. grado máximo.
2". En Presidio mayor Presidio mayor en Presidio mayor en su Presidio menor Presidio menor
el caso en su grado su grado medio. grado mínimo. en su grado en su grado
de pena máximo a presidio máximo. medio.
Compuesta perpetuo.
de 2 grados.
2 a . En Inhabilitación Inhabilitación Suspensión en su Suspensión en Suspensión
el caso absoluta temporal absoluta temporal grado máximo. su grado medio. en su grado
de pena en su grado medio en su grado mínimo.
Compuesta a inhabilitación mínimo.
de 3 grados. absoluta perpetua.
2 a . En Reclusión Reclusión menor Reclusión menor en Prisión en su Prisión en su
el caso menor en su en su grado medio. su grado mínimo. grado máximo. grado medio.
de pena grado máximo a
Compuesta reclusión mayor
de 4 o más en su grado
grados. máximo.
3a. Presidio mayor en Presidio mayor en Presidio menor en su Confinamiento Presidio menor
su grado medio su grado mínimo. grado máximo. menor en su en su grado
o confinamiento grado máximo. mínimo.
mayor en su grado
máximo.
4'. Reclusión Reclusión menor Reclusión menor Reclusión Prisión en su
mayor en su en su grado en su grado medio, menor en su grado máximo,
grado mínimo, máximo y multa inhabilitación grado mínimo y suspensión en su
inhabilitación de máximo y absoluta temporal multa de cuatro grado máximo
absoluta perpetua multa de veinte en su grado medio y sueldos vitales.* y multa de dos
y multa. sueldos vitales.* multa de diez sueldos y medio sueldos
vitales.* vitales.*
5a. Suspensión en sus Suspensión en su Multa de cuatro Multa de dos Multa de un

grados medios a grado mínimo. sueldos vitales.* sueldos vitales.* sueldo vital.*
máximo.
* El Art. I o de la Ley N° 1 9 . 4 5 0 , publicada el 1 8 . 0 3 . 1 9 9 6 , dispuso la sustitución de las escalas de multas

establecidas en sueldos vitales, por otras expresadas en unidades tributarias mensuales o fracción de unidad
tributaria mensual, de la forma que señala.
BIBLIOGRAFÍA: MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", en
POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 3 2 3 - 3 8 2 .
562
JAIME COUSO ART. 50
COMENTARIO
Jaime Couso
AMBITO DE APLICACIÓN PROPIO Y nal original está compuesto de dos

APLICACIÓN ANALÓGICA A LOS CASOS o más penas (como es el caso de la
DEL ART. 7 7 pena señalada en el Art. 107 del CP,
a la que también se aplica la reba-
La disposición viene a aclarar la ja dispuesta por el Art. 111). En
forma en que deben efectuarse las tales casos, se justifica la aplicación
rebajas en grado dispuestas por los analógica, por ejemplo, de la regla
Arts. 51 a 55 del CP (para los diver- 2a del Art. 61, a favor del reo, des-
sos grados de ejecución y formas de cartando una rebaja que consista en
intervención), dentro de las escalas la construcción de un nuevo marco
establecidas por el Art. 59, según la penal con tantas penas como el mar-
diversa estructura del marco penal co original, en cada caso inferiores
establecido para el autor de crimen en dos grados (presidio menor en
o simple delito consumado. Con su grado máximo a presidio mayor
todo, también serían aplicables estas en su grado medio), y practicándo-
mismas reglas, por analogía (MA- se, en lugar de ello, una rebaja que
TUS / VAN WEEZEL, 3 4 4 , consideran, parta del límite inferior del marco
en cambio, que es por aplicación original (llegando a presidio menor
indirecta), para los casos en que la en su grado máximo).
Ley disponga rebajas especiales,
fundadas en otras consideraciones REGLA I A
(por ejemplo, para la rebaja en dos
grados establecida por el Art. 111 La aplicación de la regla I a , es-
del CP para la conspiración para tablecida para marcos compuestos
cometer crímenes contra la segu- de una sola pena (o grado de penali-
ridad exterior y soberanía del Es- dad) no ofrece dificultades.
tado), rebajas que, por disposición
del Art. 77 del CP, que es una regla REGLA 2 A
de alcance general, también deben
efectuarse dentro de las escalas del
La regla 2 a , establecida para
Art. 59, si bien no se indica ahí (en
marcos compuestos de dos o más
el Art. 77) cómo deben efectuarse
penas (o grados de penalidad) tam-
cuando, por ejemplo, el marco pe-
poco ofrece mayores dificultades.
563
Sólo cabe notar la eventual despro- la exigencia inicialmente aprobada

porción (apuntada ya por FUENSALI- de que el tribunal aplicase la mis-
DA, I, 2 8 0 , y por D E L RIO, I I , 3 4 0 ; v. ma pena a todos los responsables,
también, actualmente, MATUS / VAN consistió en que "conviene mas no
WEEZEL, Comentario, 3 4 4 ) , entre la estrechar al juez [...] y permitirle,
pena que podría llegar a imponerse por el contrario, que aplique a cada
al autor (por ej., la superior dentro responsable el castigo mas conforme
de un marco compuesto por tres a su índole i antecedentes", lo que,
penas) y al cómplice (la inferior en en la cultura jurídica de las décadas
grado al mínimo de los señalados inmediatamente siguientes a la pro-
por la Ley para el autor), respecti- mulgación del CP, era entendido
vamente. precisamente como un llamado a
ajustar la elección de la pena a la cla-
REGLA 3 A se social del condenado (como lo re-
vela el comentario de FERNÁNDEZ, I,
La regla 3a resuelve la forma de 182, quien, tras aprobar la flexibili-
efectuar las rebajas cuando el marco dad ofrecida por la regla al tribunal,
considera penas alternativas y, en el acota que "[a]un cuando en Chile
respectivo delito, hay pluralidad de no hai clases privilegiadas, no es po-
intervinientes, dejando en claro que sible prescindir de las diferentes ca-
el tribunal no tiene por qué esco- pas sociales que en realidad existen,
ger la misma pena alternativa para porque se corre el peligro de romper
cada interviniente. En este caso, la la proporcionalidad que debe existir
labor de individualización judicial entre el delito i la pena"). Lo dicho
de la pena no queda sujeta a regla vale, ciertamente, no sólo para las
expresa alguna, cobrando impor- rebajas hechas a los marcos penales
tancia la definición de los principios con penas alternativas, sino para la
que deben guiar dicha labor, entre elección misma de la pena a aplicar
ellos, junto a los fines y límites de la cuando no procedan tales rebajas.
pena, desde luego, principios cons-
titucionales, como la prohibición de REGLA 4 a
discriminación arbitraria. Esta con-
sideración es relevante si se toma en La primera parte de esta regla
consideración que el criterio tenido 4a dispone que la determinación de
en cuenta por la Comisión Redacto- las diversas penas señaladas copula-
ra, al eliminar (en la Sesión N° 136, tivamente por la Ley para un mis-
durante la Revisación; v. Actas, 244) mo delito, que estén comprendidas
564
JAIME COUSO ART. 50
en distintas escalas graduales, debe en quienes no concurre la "circuns-

realizarse de forma separada para tancia peculiar") simplemente no
cada una de ellas (v. MATUS / VAN están conminados por Ia(s) pena(s)
W E E Z E L , Comentario, 345), y que el del marco penal de la figura especial,
mismo procedimiento debe seguirse sino por la(s) de la figura básica136,
si a una pena de cualquiera de las entonces la aplicación de esta regla
escalas, se agrega la multa. 4a a esos delitos sencillamente no
viene al caso (v., sin embargo, pre-
La segunda pane de la misma cisamente ejemplificando con deli-
regla dispone que, en caso de que tos especiales impropios, NOVOA, I I ,
haya una pluralidad de intervinien- 359 -privación de libertad ilegal-;
tes en un delito conminado con pe- MATUS / VAN WEEZEL, Comenta-
nas copulativas, una de las cuales sólo rio, 345 -malversación de caudales
sea aplicable a quienes reúnan cier- públicos-). En cambio, la regla sí
tas circunstancias peculiares, como vendría al caso para los delitos espe-
la calidad de empleado público, en- ciales propios (como la prevaricación
tonces dicha pena sólo debe aplicar- de los jueces), si se entiende, con la
se precisamente a aquel interviniente doctrina, aún mayoritaria (cfr. su-
(no necesariamente un "autor", se- pra, Art. 14), que los partícipes ex-
gún GARRIDO, I I , 321, pese a que el traneus responden por estos delitos,
texto de la regla 4a pareciera referirse de modo que las penas con que ellos
sólo a él135) en quien concurra esta están conminados también les son
circunstancia. Si, con la doctrina aplicables (rebajadas, en su caso, si
casi unánime (v. supra, Art. 14), se el delito especial además constituye
entiende que en los delitos especia- —como normalmente será el caso—
les impropios, los extraneus (aquellos un delito de infracción de deber, pues,
135 En todo caso, si el ámbito de aplicación de la regla es sólo el de los delitos especiales
propios, y la pena sólo es aplicable al intráneos, entonces, para todos los casos relevan-
tes, que también constituyen delitos de infracción de deber, los intraneus especialmente
obligados, serán autores.
136 Y, desde luego, no están conminados con las penas copulativamente impuestas a sujetos
activos especialmente cualificados por disposiciones que consideren a esa cualidad como
una agravante, como ocurre con la calidad de ascendiente, guardador, maestro, etc., en
los delitos sexuales (cfr., sin embargo, ya FUENSALIDA, I, 2 8 3 , citando erradamente ese
caso, como un ejemplo de pena que, recién gracias a la regla 4 a del Art. 61 quedaría
excluida para los no cualificados).
565
entonces, el extraneus normalmente inc. I o , del CP: la multa se conside-

será sólo cómplice). En tales casos, rará, a falta de grados inferiores en
entonces, la regla tendría un efecto la respectiva escala gradual, la pena
práctico: las penas de inhabilitación que sigue "hacia abajo" a la última
o suspensión, que típicamente acom- de cada escala. Pero, por otra par-
pañan de forma copulativa a las pri- te, en la segunda hipótesis ("por no
vativas de libertad en el marco penal ser aplicables las [penas] de inha-
de los delitos especiales propios, no se bilitación o suspensión" (ibíd., p.
extienden a los extraneus, a quienes 346) erige a la pena de multa en
sólo se aplicarían las segundas137. una pena sustituía a la de inhabili-
tación o suspensión, sin especificar
En relación con las penas acce- en qué hipótesis ello ocurriría. Para
sorias, FUENSALIDA, I, 283, destaca MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario,
que considerarlas copulativamente 346, la regla 5a parece estar refi-
conminadas con las penas princi- riéndose al caso, consignado en la
pales, aplicándoles las rebajas de regla anterior, de un interviniente
los Arts. 51 a 54, conduciría a re- en quien no concurre la "circuns-
sultados muy diversos de los que se tancia peculiar" a la que la Ley aso-
alcanzan si, en tanto penas acceso- cia una pena impuesta de forma
rias, su extensión recién se determi- copulativa con otra, interpretación
na una vez fijada la pena principal, que, en mi opinión, si se aplica a
en atención a la duración de ésta, y los delitos especiales impropios es
termina inclinándose, en definitiva, muy problemática, pues se termi-
por este segundo tratamiento, por na conminando al extraneus con
razones sistemáticas (recientemente, una nueva pena sustituía de una
MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, que nunca ha les sido conminada,
346, llegan a la misma conclusión). pero que no tiene nada de proble-
mática si se entiende que la regla
REGLA 5 A 4a se refiere únicamente al caso de
los delitos especiales impropios, y se
La regla 5 a , por una parte, re- entiende que, en este tipo de deli-
pite lo dispuesto por el Art. 60, tos, a los extraneus sí se les dirige la
137 Esta interpretación del ámbito de aplicación de la regla 4 a del Art. 61 vendría a con-
vertirse, por lo demás, en un argumento (más bien colateral, para una interpretación
sistemática) a favor de la punibilidad de los extraneus en los delitos especiales propios.
566
JAIME COUSO ART. 50
conminación penal. Para FUENSALI- d e l A r t . 6 1 , MATUS / VAN W E E Z E L ,

DA, I, 285, en cambio, la pena de Comentario, 3 4 5 - 3 4 6 , 3 7 6 , desta-
multa se establece aquí como una can, con razón, que la rebaja pro-
pena sustituta de penas de inhabili- porcional que se realiza a las penas
tación o suspensión efectivamente de multa, en atención a las formas
conminadas (lo que, sin embargo, imperfectas de ejecución y la in-
él parece entender que ocurre con tervención en calidad de cómplice
cualquier interviniente, sin atender o encubridor, sólo constituye un
a la diferencia entre sujetos cualifi- ejemplo (como, por lo demás, se
cados y no cualificados), pero cuya desprende de lo expresamente se-
aplicación efectiva puede frustrarse ñalado por la Comisión Redactora
por tratarse de "participantes [...] ai aprobar el cuadro, en la Sesión
[que] no tengan la ciudadanía ac- 136, durante la Revisación, el 13
tiva ni cargos, empleos, oficios o de mayo de 1873; v. Actas, 245),
profesiones de que puedan ser in- pues la determinación de esas pe-
habilitados o suspensos". nas tiene sus propios criterios, y
no queda sujeta a reglas rígidas
CUADRO DE APLICACIÓN PRACTICA como las que presiden la rebaja
en grado de las penas temporales
A propósito del cuadro incor- de las escalas del Art. 5 9 (v. supra,
porado por el CP a continuación Art. 6 0 ) .
Artículo 62. Las circunstancias atenuantes o agravantes se to-

marán en consideración para disminuir o aumentar la pena en los
casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artículos
siguientes.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, J o s é L u i s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 9 3 a 1 0 5 " , e n POU-
TOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 4 3 3 - 4 8 7 ; MAÑAUCH, Juan Pablo (2010), "¿Discrecionalidad
judicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias ate-
nuantes de la responsabilidad penal?", en A A W , Informes en Derecho. Doctrina Pro-
cesal Penal 2 0 0 9 (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública), N° 7,
octubre de 2010; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a
73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382; RUDNICK, Carolina (2007): La compen-
sación racional de circunstancias modificatorias en ¡a determinación judicial de la pena
(Santiago, LexisNexis); VAN WEEZEL, Alex (1997), "Compensación racional de atenuantes
y agravantes en la medición judicial de la pena", en Revista Chilena de Derecho, año
1997, Vol. 24 N° 3.
567
COMENTARIO
Jaime Couso
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICA- aras de la igualdad ante la Ley (MA-

TORIAS EN EL MODELO CLÁSICO SE- TUS / VAN WEEZEL, Comentario,
GUIDO POR EL CP Y PERSPECTIVAS DE 347), puede explicar que cuando en
MODIFICACIÓN Chile, más o menos recientemente,
ha existido ocasión para revisar el
Como se indicó en su momen- sistema de determinación de penas,
to (v. supra, "Comentario previo a se ha preferido mantener, en lo esen-
los Arts. 50 a 69 y 76 a 78", I), los cial, el modelo que regula con cierta
"orígenes clásicos" del CP (a los que fijeza el efecto de las "circunstancias
alude CURY, 760) se expresan de for- modificatorias" sobre los marcos pe-
ma característica en su sistema de nales determinados por la Ley para
determinación de penas, que une, cada delito (v., por ej., el Art. 47 del
a la fijación de marcos penales con Anteproyecto de CP de 2005).
mínimos y máximos, para cada deli-
to, un conjunto de reglas orientadas EFECTOS DE LAS CIRCUNSTANCIAS
a vincular fuertemente al tribunal ATENUANTES Y AGRAVANTES. MAYOR
a la Ley en la consideración de las PESO DE LAS ATENUANTES QUE LAS
circunstancias que llevan a alterar o AGRAVANTES
concretar dichos marcos, sin perjui-
cio de entregarle un cierto (reducido) El Art. 62 enuncia, de modo
margen para individualizar la pena. impreciso, el efecto de las circuns-
tancias modificatorias de respon-
Si bien este modelo "clásico" de sabilidad criminal en el proceso de
determinación de penas, en el dere- determinación de la pena. En efec-
cho comparado ha sido sustituido, to, al examinar los Arts. 65 y ss., se
en general, hace ya bastante tiempo comprueba que su efecto ordinario
por regímenes más flexibles, que esta- no siempre consiste propiamente en
blecen más bien criterios rectores, en "disminuir" o "aumentar" la pena. Si
lugar de reglas rígidas (v. ya NOVOA, los Arts. 63 y 64 deciden cuándo, y
II, 347 y ss.), seguramente el hecho respecto de qué intervinientes, esas
de que, en el intertanto, haya surgido circunstancias pueden ser siquiera
una tendencia a volver a una mayor tenidas en cuenta (con indepen-
limitación del arbitrio judicial, en dencia de cuál será, luego, su efecto
568
JAIME COUSO ART. 50
específico), las reglas de los Arts. 65 Aunque no constituye una "re-

y ss. asignan a las circunstancias gla general" propiamente, sino un
atenuantes y agravantes efectos de principio interpretativo inferido de
diversa naturaleza en el proceso de algunas reglas particulares, al exami-
determinación de la pena. Algu- nar los efectos que la Ley asigna a
nas reglas tienen por efecto alterar las atenuantes y agravantes, se pue-
el marco penal abstracto señalado de observar con claridad que los de
por la Ley al delito, rebajando o au- las primeras son más intensos que
mentando la pena (por ej., las que los de las segundas (v. CURY, 7 6 5 ;
regulan el efecto de una pluralidad en el mismo sentido, VAN WEEZEL,
de atenuantes, sin agravantes, en los 1 9 9 7 , 4 8 7 y ss.; MAÑALICH, 4 8 ) , l o
Art. 65 a 68; pero también, las reglas que tendrá importancia, entre otras
que, en el CP o en leyes especiales, materias, al efectuar la compensación
conceden a una circunstancia mo- racional de unas y otras (v. infra,
dificatoria efectos extraordinarios); Art. 66).
otras vienen a concretar dicho mar-
co (sin "aumentar" ni "disminuir" la CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
pena), excluyendo algunos grados de DE EFECTOS ORDINARIOS Y DE EFECTOS
penalidad del marco penal abstracto EXTRAORDINARIOS
(Art. 68, inc. 2 o ), o determinando
que la pena se fije dentro de una Como se verá {infra, Arts. 65 a
mitad (el máximum o el mínimum) 68) las circunstancias modificatorias
de un grado de una pena divisible a las que la Ley señala un efecto ex-
(Art. 67, inc. 2 o ); y, por último, traordinario (como las de los Art. 72,
ciertas reglas determinan la pena 73, 400, 449, entre otros) deben
concreta (Art. 66, inc. 2 o ) o guían al considerarse, en general, de forma
tribunal en la fijación de la duración separada respecto de las que tienen
o cuantía exacta de pena (Arts. 69 y un efecto ordinario (regulado por los
70) que deba imponerse, dentro del Arts. 65 a 68). Ello nada dice sobre si
marco penal fijado por la Ley (abs- el efecto de las primeras deba operar
tracto) o resultante de las reglas an- antes o después que el de las segun-
teriores (concreto) (en general, sobre das (lo de que depende de una serie
esas reglas, y su calificación como de consideraciones; v. supra, Art. 50,
reglas de determinación legal o de "///. Orden de aplicación..."); sólo
individualización judicial de la pena, quiere decir que las diversas reglas
v. supra, "Comentario previo a los sobre los efectos ordinarios de las cir-
Arts. 50 a 69 y 76 a 78"). cunstancias modificatorias, que obli-
569
gan a examinar cuántas circunstan- máticamente absurdos, que justa-

cias concurren y de qué tipos son (si mente hay que evitar permitiendo
atenuantes o agravantes), se aplican, compensar racionalmente a ambas
en principio, sin tener en cuenta a las circunstancias. Una segunda situa-
circunstancias de efectos extraordina- ción sistemáticamente absurda se
rios, que producen su propio efecto, produce si una agravante de efecto
en otra instancia (sea antes o después extraordinario facultativo, consisten-
que el de aquéllas). te en la elevación de la pena en un
grado (por ej., la misma agravante
Sin embargo, en a lo menos tres especial del Art. 447, inc. 2 o ), ya
situaciones, los absurdos a los que la que el tribunal decide no dejar
conduciría esta máxima, obligan a producir tal efecto, no puede con-
efectuar una interpretación teleo- siderarse conjuntamente con una
lógica y sistemática, que sí permita agravante de efecto ordinario con la
considerar conjuntamente circuns- que concurre, para elevar la pena
tancias ordinarias y extraordinarias. en grado (en aplicación del Art. 67,
Una primera situación (identificada inc. 5 o ), caso en que, paradójica-
por R.UDNICK, 450), que será exami- mente, el tribunal, en el ejercicio de
nada con mayor detenimiento más sus facultades discrecionales, puede
abajo {infra, Art. 66), se refiere a los imponer la pena dentro del grado
casos en que concurren una circuns- original, en su máximum, o puede
tancia de efecto ordinario con una de decidir elevarla en un grado, pero
efecto extraordinario de signo opues- en este caso debe imponerla nece-
to (por ej., atenuante ordinaria con sariamente dentro del máximum
agravante extraordinaria), pero cuyo del nuevo grado de penalidad, que-
efecto es facultativo para el tribu- dándole vedado el mínimum de ese
nal, como el aumento de pena en nuevo grado de penalidad, lo que es
un grado asociado a la presencia de una restricción absurda de las facul-
la agravante especial del Art. 447, tades de individualización judicial
N° 2 o , caso en que, si el tribunal de la pena, que precisamente hay
decide no ejercer dicha facultad, la que evitar permitiendo considerar
máxima de separación total entre conjuntamente a ambas agravantes,
unas y otras, que se opondría a su para darles el efecto "ordinario" (en
compensación racional, podría privar realidad parece otro tipo de efecto
de toda eficacia a la circunstancia de "extraordinario" alternativo al del
efecto extraordinario, lo que, como Art. 447, inc. 2 o ), contemplado por
se verá, conduce a resultados siste- el Art. 67, inc. 5 o . Por último, en
570
JAIME COUSO ART. 50
una tercera situación, una interpre- un grado"138 (sentencia de la Corte

tación teleológica debe llevar a una de Apelaciones de Santiago, 18 de
conclusión similar incluso respec- marzo de 1970, RCP, XXIX, N° 1,
to de las circunstancias atenuantes enero-abril, pp. 53-54, citada por
de efecto extraordinario que no sea RUDNICK, 448-449).
de carácter facultativo, cuando su
consideración separada respecto Finalmente, y si bien no es, pro-
de una circunstancia atenuante de piamente, una circunstancia del deli-
efecto ordinario puede privar de su to, cabe destacar en este lugar que una
eficacia a las reglas sobre el efecto "circunstancia" a que la Ley atribuye
(también "extraordinario" en cierto "efectos extraordinarios", la llamada
sentido) de una pluralidad de cir- media prescripción (v. Art. 103), tiene
cunstancias atenuantes de ordina- un peculiar efecto sobre las atenuan-
rias, sin concurrencia de agravantes; tes y agravantes que pudieren haber
así lo reconoce una sentencia de la concurrido en el hecho, a saber, que,
Corte de Apelaciones de Santiago, su especial efecto atenuatorio (una
que decidió valorar conjuntamen- rebaja obligatoria de pena, según
te, en un determinado caso, la ate- GUZMÁN DALBORA, Comentario, 4 8 4 ,
nuante extraordinaria de minoría como consecuencia de que el hecho
de edad, del Art. 72 (derogada por se supone revestido de dos o más
la Ley N° 20.084, sobre Responsa- atenuantes muy calificadas y de nin-
bilidad Penal del Adolescente, que guna agravante) "excluye cualquier
estableció una rebaja similar en su proceso de calificación de las cir-
Art. 21), con la atenuante ordinaria cunstancias modificatorias por parte
de "irreprochable conducta ante- del juez" (MATUS / VAN WEEZEL, Co-
rior", para dar a esa dupla de ate- mentario, 370, refiriéndose a las cir-
nuantes el efecto del Art. 68, inc. cunstancias propiamente concurren-
3 o , pues "de no interpretarse así, tes en el hecho), lo que tiene especial
resultaría más favorable al reo tener importancia para las agravantes, que
dos atenuantes comunes y no una son "aniquiladas" por el efecto de la
de esta clase y otra tan calificada media prescripción (GUZMÁN DALBO-
que de por sí rebajaría la pena en RA, Comentario, 484).
138 En efecto, dos atenuantes comunes, por efecto del Art. 68, inc. 3 o , pueden llevar a una
rebaja de hasta tres grados, mientras que una atenuante extraordinaria, como la antigua
atenuante de minoría de edad del Art. 7 2 , reduce la pena en un grado, y la atenuante
ordinaria que resta sólo tendría el efecto de forzar imponer la pena en su mínimum.
571
Artículo 6 3 . No producen el efecto de aumentar la pena las

circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al des-
cribirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal
manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no
puede cometerse.
BIBLIOGRAFÍA: MATOS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", en
COMENTARIO
Jaime Couso
ALCANCE. PROHIBICIÓN DE DO- se traduce, por ej., en la prohibición

BLE VALORACIÓN de que un solo hecho dé lugar a dos
o más circunstancias modificato-
Como lo destacan MATUS / VAN rias diversas (MATUS / VAN WEEZEL,
W E E Z E L , Comentario, 350, esta 350 139 , citando en este último sen-
disposición representa la "principal tido una sentencia de la Corte Su-
fuente positiva de la llamada prohi- prema, de 19 de octubre de 1993,
bición de doble valoración, que es en RDJ 1992:229; los autores ex-
un corolario del principio non bis tienden, además, el principio tam-
in idem", conforme al cual el tribu- bién a las atenuantes, citando, en tal
nal no puede tomar en cuenta, para sentido, una sentencia de la C. de
determinar la pena, circunstancias Chillán, de 3 de mayo de 1955, en
agravantes que ya están considera- G T 1944-1,43-238).
das por el legislador al tipificar la
conducta, o que "afectan a todos Sin perjuicio de ese alcance más
los delitos de la misma naturaleza" general que puede desprenderse de
y que, con el carácter de una regla esta disposición, a continuación se
de interpretación e integración ana- examinan los casos expresamente re-
lógica de alcance general, también gulados por ella.
135 La negrilla y la cursiva están en el original.
572
JAIME COUSO ART. 50
AGRAVANTES QUE "POR SÍ MISMAS delitos que entran en concurso, y no

CONSTITUYEN UN DELITO ESPECIAL- la agravante); 4a -"aumentar delibe-
MENTE PENADO POR LA LEY" radamente el mal del delito causan-
do otros males [...]"— cuando estos
Fuera del caso más común- males precisamente constituyan un
mente citado por la doctrina, el de delito en sí mismos; 9a -emplear
la circunstancia 14 a , 2a parte, del medios o hacer concurrir circuns-
Art. 12 -cometer el delito después tancias que añadan ignominia al
de haber quebrantado la condena-, hecho— cuando con ello se incurra
que siempre constituye un delito es- ya en el delito de injurias (v. CURY,
pecialmente penado por la Ley en el 765); 19 a -ejecutar el hecho por
Art. 90 del CP, de modo que nunca medio de fractura o escalamiento
podrá tener efecto como agravante de lugar cerrado- cuando con ello
(cfr., por todos, CURY, 765; de otra se cometa precisamente el delito de
opinión, en principio, NOVOA, I I , daños o de violación de morada (ET-
80, si bien en p. 369 coincide en CHEBERRY, II, 179); y 14 a , primera
el resultado - l o que suele ser pasa- parte -cometer el delito mientras se
do por alto, cuando se cita su opi- cumple una condena- cuando, en
nión- de que la circunstancia 14a las situaciones de los inc. 2o y 3o del
del Art. 12 "no producirá el efecto Art. 91, la regulación vaya más allá
de aumentar la pena para el que ha de la mera determinación del orden
recibido una pena especialmente en que se cumplirán las penas por el
señalada por la ley, conforme a las anterior y el nuevo delito, traducién-
reglas del Art. 90, por quebran- dose en una verdadera exasperación
tamiento de condena, de acuerdo de la pena correspondiente al delito
con lo dispuesto por el Art. 63 del que se encontraba cumpliendo (en
C. Penal"), la disposición también ese sentido, MATUS / VAN WEEZEL,
tiene eficacia para prohibir la ¿ioble Comentario, 351).
valoración típicamente, por ej., de las
circunstancias: 3a -cometer el deli- En la jurisprudencia reciente,
to por medio de incendio, estragos, un fallo de la Corte de Apelaciones
etc.- que, precisamente serían cons- de Concepción (Rol N° 197-2007,
titutivas de tales delitos (conclusión de 6 de julio de 2007, Ministerio
que, según observa NOVOA, I I , 99- Público con Yimy Harry Valenzue-
100, es tan evidente, que la regla es la Villegas; Cristian Wladimir Pa-
innecesaria, incluso errónea, pues rra Soto, N° ID LegalPublishing:
en tai caso sólo se verifican los dos 36709) confirma la tesis de que
573
la circunstancia 14a, 2a parte, del guiente hipótesis de aplicación del

Art. 12 -cometer el delito después Art. 63: la de las agravantes que la
de haber quebrantado la condena- Ley "haya expresado al describirlo y
no puede agravar la pena del delito penarlo [al delito]", sin perjuicio de
cometido tras el quebrantamiento, que todavía es una cuestión discuti-
en la medida que el quebrantamien- ble el presupuesto de todo el razona-
to constituye un delito especialmen- miento: que hay ciertas lesiones que
te penado por la ley. El mismo fallo "clínicamente" deben considerarse
admite, en cambio, la posibilidad de leves y que, sólo por el contexto
agravar la pena por la circunstancia de violencia intrafamiliar se trans-
14A, primera parte -cometer el deli- forman en menos graves; cfr., sin
to mientras se cumple una condena- embargo, en ese sentido, POLITOFF
ai condenado que vuelve a delinquir / MATUS / RAMÍREZ, P E , 1 2 0 y, so-
en esa circunstancia, sin haber in- bre la discusión, más en general, cfr.
currido en quebrantamiento de la GARRIDO, I I I , 1 6 8 y ss.).
condena que cumplía, pues en tal
caso la circunstancia no constituye En los casos a que alude esta
un delito especialmente penado por primera hipótesis de aplicación del
la ley También pretende subsumir Art. 63, desaparecido el efecto agra-
en esta hipótesis de aplicación del vatorio que la circunstancia modifi-
Art. 63, la Corte de Apelaciones de catoria de la responsabilidad penal
Valparaíso (Rol N° 922-2007, de excluida habría tenido sobre un
28 de septiembre de 2007 [nuli- determinado delito, este delito en-
dad penal], N° ID LegalPublishing: tra en concurso con el delito cons-
37346) la situación que se da cuan- tituido por dicha circunstancia. La
do la circunstancia de que las lesio- decisión de qué tipo de concurso se
nes se cometan en el contexto de presenta se debe adoptar conforme a
violencia intrafamiliar obliga a con- las reglas generales (v. infra, Arts. 74
sidera como "lesiones menos graves" y 75, y "Comentario previo a los
(del Art. 399) a unas que "clínica- Arts. 74 y 75"). Con todo, cuan-
mente" cabría considerar como "le- do la relación entre ambos delitos
ves" (del Art. 494, N° 5 o ), lo que se resuelve a través de un concurso
justamente excluye la posibilidad aparente de leyes penales por consun-
de volver a tomarla en cuenta como ción, podría objetarse que no viene
agravante especial del Art. 400 (en al caso la regla del Art. 63, pues, de
mi opinión, en realidad la situación tomarse en cuenta la circunstancia
sería más bien encuadrable en la si- agravante, no se la estaría valoran-
574
JAIME COUSO ART. 50
do dos veces (como delito y como ciden con las modalidades que han
agravante), sino una sola vez (como sido elevadas a la categoría de agra-
agravante), y que, en esa medida, vantes genéricas, por el Art. 12.
esa circunstancia, bajo las circuns-
tancias que conducen a resolver un En el caso de las figuras califica-
concurso de leyes por consunción, das que consideran una pluralidad de
no constituiría "un delito especial- hipótesis calificantes, bajo la estruc-
mente penado por la ley" en el caso tura de un delito, la prohibición de
concreto; sin embargo, ese no será doble valoración incluso se extiende
el caso si, en la determinación de a las circunstancias calificantes que
pena del delito que absorbe al otro, quedan como "residuo" (por ej., el
se tiene en cuenta el desvalor de este actuar "por premio o promesa remu-
último, especialmente al aplicar el neratoria", en el homicidio), luego de
Art. 69 (o en su caso, el Art. 70). que otra calificante ya ha fundamen-
tado la existencia de la figura califica-
AGRAVANTES QUE LA LEY HAYA da (por ej., la alevosía), de modo que
EXPRESADO AL DESCRIBIR Y PENAR EL no cabe dar a la primera el efecto de
DELITO una agravante genérica, a efectos del
Art. 68, para determinar en concreto
Esta hipótesis se da, caracterís- la pena por el delito de homicidio ca-
ticamente, en los tipos complejos lificado (así, ya POLITOFF / GRISOLÍA /
(robo con fuerza, por escalamiento, BUSTOS, 1 1 5 ; v. también, por todos,
por ej., del Art. 440 del CP), califi- ETCHEBERRY, I I , 1 8 0 y I I I , 5 3 ) .
cados (parricidio, del Art. 390; ho-
micidio alevoso, del Art. 391, N° 1 AGRAVANTES DE TAL MANERA
circunstancia primera) o agravados INHERENTES AL DELITO QUE SIN LA
(acción de impedir el ejercicio de CONCURRENCIA DE ELLAS NO PUEDE
un culto, agravada por cometerse COMETERSE
en un "lugar destinado a él", en el
Art. 139, N° I o ) que incluyen en su Según ETCHEBERRY, la inherencia
descripción una referencia a moda- puede derivar, ya sea de la estructura
lidades de comisión relativamente misma del delito que necesariamente
más circunstanciada que los tipos supone la presencia de la circunstan-
más simples de la Parte Especial cia, como la apropiación indebida
(como el hurto, el homicidio simple que no puede cometerse sin abuso
o la figura básica del Art. 138), al- de confianza (ETCHEBERRY, I I , 1 8 0 )
gunas de las cuales justamente coin- o el infanticidio que no podría sino
575
ser alevoso ( C U R Y , 7 6 6 ) , ya del hecho miento antijurídico de los hechores

que "las particulares circunstancias en el tipo penal de robo con violencia
del hecho hacen imposible la comi- e intimidación en las personas, con
sión del delito sin la circunstancia las consecuencias que tal subsunción
en cuestión", como en el homicidio acarrea en la entidad de la pena [...]
de un niño de pocos meses de edad, en consecuencia, no puede valorarse
que tampoco puede cometerse sin esa circunstancia fáctica determinan-
alevosía (ETCHEBERRY, loe. cit.; C U R Y , te para la adecuación típica de los he-
loe. cit.; lo que, en mi opinión, es chos y por tanto, inherente al delito
discutible, pues es perfectamente establecido por segunda vez y ahora
imaginable una alevosía consistente para agravar la pena correspondiente
en alejar deliberadamente del niño a [...]") (en el mismo sentido, la sen-
quienes lo custodian y protegen, para tencia de la Corte de Apelaciones de
así obrar sobre seguro140). Valparaíso, Rol N° 1559-2006, de
21 de febrero de 2007, Felipe Reta-
En la jurisprudencia, la Corte males Jiménez y otros con Tribunal
Suprema ha reconocido la inherencia Oral en lo Penal de Valparaíso [nuli-
de una circunstancia agravante (la dad penal], N° ID LegalPublishing:
del inc. 2o del Art. 450) consistente 35967, corte que, en cambio, en la
en un medio de comisión -el uso de sentencia Rol N° 631-2007, de 17
armas— que, bajo las circunstancias de enero de 2008, Ministerio Públi-
particulares, precisamente fue nece- co con Esteban Massry Astudillo; Pa-
sario para configurar el delito como blo Maturana Vargas; Luis Gutiérrez
un robo con intimidación (en sen- Pereira; Luis Bustamante Soto; Pa-
tencia Rol N° 6582-2010, de fecha blo García Aravena [nulidad penal],
25 de octubre de 2010, Ministerio N° ID LegalPublishing: 38241, nie-
Público y otro con Jonathan Mauri- ga al inherencia del porte de armas
cio Figueroa Figueroa y otros, N° ID en el delito de secuestro, en la me-
LegalPublishing: 46884: "el uso de dida que para su mantención en el
armas [...] en este caso concreto, ha tiempo no es necesario dicho porte).
permitido encuadrar el comporta- La propia Corte Suprema también
140 Por cierto, lo propio es imaginable en el caso del infanticidio, pero la agravante-
calificante de alevosía de todos m o d o s sería ineficaz, en atención a que el privilegio
establecido para el infanticidio precisamente viene a desplazando las figuras calificadas
de parricidio y homicidio calificado (v. infra, "Comentario previo a los Arts. 74 y 7 5 " ,
sobre el concurso aparente de leyes y el principio de alternatividad).
576
JAIME COUSO ART. 50
ha afirmado la inherencia de la agra- posible sostener que la pluralidad de

vante especial del inc. 4o del N° 4 del sujetos activos en esta clase de injus-
Art. 97 del Código Tributario -uso tos sea de tal forma inherente que sin
malicioso de facturas u otros docu- ella no pueda realizarse la conducta
mentos falsos- en la comisión de abusiva [...] es perfectamente dable
los delitos tributarios de los incs. 1° la existencia del injusto con la con-
(declaración maliciosamente incom- fluencia singular o plural, tanto de
pleta o falsa, que pueda inducir a la ofendidos como de victimarios"- si
liquidación de un impuesto inferior bien, casi obiter dictum, deja abier-
al que corresponde) y 2o (maniobras ta la puerta a la consideración de
maliciosas tendientes a aumentar el circunstancias particulares en que
verdadero monto de los créditos) del la pluralidad podría ser inherente a
N° 4 del Art. 97 del mismo Códi- la intimidación: "[d]e otro lado, es
go (en sentencia de casación en el dable acotar que la calificante del
fondo, Rol N° 7222-2008, de 20 de delito no fue esta circunstancia sino
octubre de 2009, N° ID LegalPublis- el que los sujetos activos golpearan a
hing: 42674, dando por reproduci- la víctima para vencer su resistencia,
do en respectivo considerando de la luego de ser intimidada con un en-
sentencia recurrida, de la Corte de vase de spray que portaba uno de los
Apelaciones de Santiago). agresores", dando a entender que si
el delito se hubiese calificado -como
En cambio, la Corte Suprema robo con intimidación- precisamen-
ha rechazado la inherencia de la cir- te en atención a que la pluralidad de
cunstancia agravante de "pluralidad malhechores sirvió para intimidar, la
de malhechores", del Artículo 456 conclusión podría ser diferente, lo
bis, N° 3, en el delito de robo con que sería más consistente con la de-
intimidación y violencia en las per- cisión de la misma Corte Suprema,
sonas, en un caso en que la defensa recién citada, que reconoció la in-
reclamaba que dicha circunstancia, herencia del uso de armas, circuns-
en el caso concreto, era precisamente tancia que tampoco es inherente en
necesaria para intimidar (sentencia abstracto —cabe intimidar de otras
Rol N° 9607-2009, de fecha 25 de formas-, sino en concreto, cuando
agosto de 2010, N° ID LegalPublis- ésa fue la forma de intimidar; cfr.
hing: 45568, con una argumenta- también la sentencia de nulidad de
ción que, en principio, ya abandona la Corte de Apelaciones de Ranca-
el análisis de la inherencia bajo las gua, Rol N° 281-2007, de 9 de agos-
circunstancias particulares -"no es to de 2007, N° ID LegalPublishing
577
36985, que niega la inherencia de de edad (en sentencia de casación,

la pluralidad de malhechores en un Rol N° 164-2006, de 6 de marzo
robo por sorpresa porque "que sea de 2007, N° ID LegalPublishing:
inherente al ilícito se refiere que la 36127, validando la decisión, en el
conducta típica misma no pueda co- mismo sentido, de la Corte de Ape-
meterse sin él; mas no que la manera laciones de San Miguel, que, en cam-
concreta de comisión elegida por los bio, sí reconoció la inherencia, en el
hechores requiera ese elemento [...] mismo hecho, de la agravante 6a del
de lo contrario la pluralidad de mal- Art. 12, de abuso de la superioridad
hechores caería como agravante en la de fuerzas del delincuente).
mayoría de los casos; así, por ejem-
plo, si en un robo con intimidación Por último, en la jurisprudencia
la coacción moral consiste precisa- más antigua también se ha recono-
mente en la participación de varios cido la inherencia de una circuns-
sujetos, lo que demuestra a la vícti- tancia agravante, en las particulares
ma la imposibilidad de toda defensa, circunstancias en que se ha cometido
esa pluralidad no podría considerar- el hecho, incluso tratándose de cir-
se como agravante", razonamiento, cunstancias agravantes basadas en
este último, tanto menos atendible características personales del agente
si se recuerda que la pluralidad de (como "ser reincidente") o de cir-
malhechores es una circunstancia cunstancias que, en parte, se basan
agravante para los hurtos y robos, en en cualidades personales y, en parte,
general, y no precisamente para los en actitudes subjetivas (como abusar
robos con violencia e intimidación el funcionario de una empresa de la
en las personas, a los que, de todos confianza que se le dispensaba) (v. la
modos, la tesis contraría todavía de- sentencia de la Corte Suprema, de
jaría un margen de aplicación cuan- 4 de noviembre de 1957, en RDJ
do, la mayor indefensión provocada 1 9 5 7 : 4 9 3 , citada por MATUS / VAN
por tal circunstancia, se suma a otro W E E Z E L , Comentario, 3 5 3 , y la juris-
medio que constituya la violencia o prudencia reseñada por ETCHEBERRY,
intimidación, como parece sugerir la DPJ II, 202), tesis a la que se opone
sentencia de la Corte Suprema, re- CURY, 7 6 6 - 7 6 7 , pues estas agravantes
cién citada). También ha negado la expresan, necesariamente, la voluntad
Corte Suprema la inherencia de la clara de la Ley de darles eficacia, aun
agravante 7a del Art. 12, de abuso cuando quien reúne esas cualidades
de confianza, en la comisión de una no pueda sino cometer el delito con
violación de una menor de 4 años ellas (como el reincidente).
578
JAIME COUSO ART. 50
Artículo 6 4 . Las circunstancias atenuantes o agravantes que

consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relacio-
nes particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán
para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar
la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el m o m e n t o de la acción o de su cooperación
para el delito.
BIBLIOGRAFÍA: CURY,Enrique ( 1 9 8 8 ) , Derecho Penal Parte General (tomos I y II), 2 O edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago (cit.: Cury, 2° ed.); GRISOLÍA, Francisco (1976): "La
comunicabilidad en los delitos de malversación y fraude", en RCP, (tomo XXXIV, N° 1,
1 9 7 6 ) ; MATUS, J e a n P i e r r e / VAN WEEZEL, A l e x : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POU-
Comentario, pp. 3 2 3 - 3 8 2 ;
TOFF / ORTIZ, VAN WEEZEL, Alex (2007), Delitos tributarios, Editorial
COMENTARIO
Jaime Couso
OBJETO Y ALCANCE DE LAS REGLAS de la pena de aquellos intervinientes

que tengan las calidades, la disposición
El objeto directo de las reglas es- moral o las especiales relaciones con el
tablecidas por esta disposición es la de- ofendido, exigidas, en cada caso, por
terminación de las condiciones bajo las el respectivo tipo penal (efecto que,
cuales las circunstancias modificatorias en materia de relación entre autor y
atenúan o agravan la responsabilidad partícipes, se suele denominar "inco-
de los diversos intervinientes en un municabilidad" de las circunstancias
delito. Y si bien es debatida la cuestión personales, v. Art. 14); mientras que
de a qué circunstancias se aplican tales las circunstancias "objetivas" o "reales"
reglas, lo es menos la explicación del deben considerarse en la determina-
efecto de cada una de ellas, en los casos ción de la pena de todos los intervi-
en que sean aplicables: las circunstan- nientes, a condición de que hayan te-
cias "subjetivas" o "personales" sólo de- nido conocimiento de que el hecho se
ben considerarse en la determinación ejecutaba bajo esas circunstancias. Aun
579
así, sobre este segundo efecto sí se ha en el momento [...] de su cooperación

discutido si basta con el conocimiento, para el delito").
o si se requiere, además, del elemento
volitivo del dolo: para CURY, 5 0 1 , es En todo caso, sin perjuicio de
necesario que el interviniente conozca su objeto directo de regulación, al
y, además, quiera la concurrencia de la Art. 64 (inc. 2 o ) se le reconoce un
circunstancia; mientras que para MA- alcance mayor, apreciándose en él
TUS / VAN WEEZEL, Comentario, 3 5 8 , una exigencia jurídico-positiva del
el Art. 64 sólo exige conocimiento por elemento intelectual (conocimiento)
parte del interviniente, si bien dicho del dolo, de carácter general, esto es,
conocimiento que debe probarse po- extensible a todos los elementos del
sitivamente ("si no se prueba positiva- tipo penal, y no únicamente respec-
mente [...] que el interviniente tuvo to de las "circunstancias" atenuantes
conocimiento de la circunstancia que y agravantes (así lo entiende CURY,
se le pretende imputar, tal circunstan- 309, a fortiori, aplicando la exigen-
cia no puede surtir efecto en su contra", cia de conocimiento, establecida en
siguiendo en este punto a NOVOA, II, el inc. 2 o , a elementos del tipo que
103), lo que no parece regir respecto no consisten en "circunstancias"), lo
de "intensificaciones de resultado" que que a su vez lleva a conceder rele-
constituyan circunstancias agravantes vancia al error de tipo.
(como cometer el hecho en la morada
del ofendido o mediante fractura de CONCEPTO DE "CIRCUNSTANCIAS"
lugar cerrado), caso en que para estos Y su EXTENSIÓN
autores bastaría la previsibilidad de tal
circunstancia (MATUS / VAN WEEZEL, En la actualidad parece ser do-
Comentario, 358, citando un fallo de minante la opinión de que las reglas
la Corte de Apelaciones de Valparaíso, establecidas en el Art. 64 se aplican
de 11 de octubre de 1957, en RDJ tanto a las atenuantes y agravantes,
1957: 454, tesis que no parece conci- por una parte, como a las privile-
liable con el tenor literal del Art. 64, giantes y calificantes, por la otra
inc. 2 o , que exige, para comunicar (coinciden en que unas y otras son
tales circunstancias, que los partícipes "circunstancias", CURY, 646-647 141 ;
"tuvieren conocimiento de ellas antes o ETCHEBERRY, I I , 8 3 ; POLITOFF / GRI-
141 En cambio, en CURY, 2A ed. II, 232), su argumentación a favor de la incomunicabilidad

de "las cualidades personales que determinan la punibilidad misma de la conducta - e n
580
JAIME COUSO ART. 50
y, desarrollando
SOLÍA / BUSTOS, 1 0 0 , Sesión N° 116, de la Revisación, v.
ese planteamiento en otro contexto, Actas, 212). También serían incomu-
GRISOLÍA, 3 7 , n . 8 6 , c i t . p o r CURY, nicables, por ello, ciertas circunstan-
2 ed., II, 232 n. 45; coinciden en cias (calificantes) especiales, como la
O
el resultado MATUS / VAN WEEZEL, calidad de funcionario público en los

Comentario, 355, si bien entienden delitos especiales impropios, aunque
que ello deriva de una aplicación la jurisprudencia está dividida sobre
"analógica", no directa, del Art. 64 este punto (v. MATUS / VAN WEEZEL,
a las calificantes y privilegiantes; en Comentario, 357; cfr. también, re-
cambio, para GARRIDO, I I , 4 3 1 - 4 3 3 , cientemente, la sentencia de la Corte
derechamente las calificantes y pri- Suprema, Rol N° N° 2321-2007,
vilegiantes no son "circunstancias" y de 19 de mayo de 2008 [casación
quedan fuera de la regla del Art. 64, en el fondo], Fisco de Chile y otros
planteamiento materialmente coin- con Carlos Cruz Lorenzen y otros,
cidente en este punto con el que sos- N° ID LegalPublishing: 38917, dic-
tuviera NOVOA, I I , 2 1 1 y ss.). Con- tada en una conocida causa con im-
secuentemente con ello, la opinión plicancias políticas para la coalición
dominante considera, por ej., como entonces gobernante, en la que la
una "circunstancia" (personal) sujeta Segunda Sala se pronunció, en de-
a la regla de incomunicabilidad, al cisión dividida de tres votos contra
parentesco en el parricidio (en con- dos, a favor de la comunicabilidad de
tra, GARRIDO, I I I , 8 4 - 8 5 , para quien las circunstancias personales, en los
no es circunstancia sino elemento
delitos especiales impropios, en este
de una figura típica autónoma; para
caso, un fraude al fisco, del Art. 239;
ETCHEBERRY, I I I , 6 8 , en cambio, del
tesis rechazada por algunas decisio-
hecho que el parricidio sea una figura
nes de Cortes de apelaciones, como
autónoma, no se sigue que el paren-
la sentencia de apelación de la Cor-
tesco deje de ser una "circunstancia",
te de Apelaciones de Valparaíso, Rol
como lo era para la Comisión Redac-
N° 3235-2003, de 12 de septiembre
tora, al referirse al caso del error en
de 2007, N° ID LegalPublishing:
la persona, del Art. I O , inc. 3O, en la
38107, que rechaza la comunicabi-
el caso de los "delitos especiales propios"- no se fundaba en un argumento de texto

que pretendiese que tales cualidades cupiesen dentro del concepto de "circunstancias",
sino en una aplicación del Art. 64 a fortiori (tesis que abandonó con posterioridad, v.
CURY, 6 4 7 ) .
581
lidad de la calidad de empleado pú- consecuentemente con su punto de

blico, en el delito de fraude al fisco, vista inicial, la comunicabilidad de
castigando al extraneus por estafa). estos elementos, GARRIDO, II, 4 3 2 -
4 3 3 ; y NOVOA, I I , 2 1 1 y s s . ) . E n l a
En cambio, según la opinión jurisprudencia, el mismo criterio
todavía dominante en la doctrina, sostiene, por ej., la Corte de Apela-
la regla del Art. 64 no se extende- ciones de Santiago (en la sentencia
ría a las circunstancias (o "elemen- de apelación Rol N ° 2 3 . 0 1 5 , de 2 8
tos") que no se limitan a "agravar" o de octubre de 2 0 0 5 , Consejo de De-
"atenuar" la responsabilidad penal, fensa del Estado con Rosa Ximena
sino que fundamentan la punibi- Salas Wenzel; Alfredo Ernesto Gon-
lidad del delito (CURY, 647; ET- zález Leiva; Hugo Salas Wenzel;
CHEBERRY, II, 83-84; coinciden en Mauricio Francisco Tocornal Ries-
el resultado MATUS / VAN W E E Z E L , co, N ° ID LegalPublishing: 3 5 8 9 7 ) ,
Comentario, 355, para quienes en afirmando la comunicabilidad de la
este caso no se justifica la aplicación calidad especial requerida por los
analógica de la regla, sin embargo, delitos especiales propios, en este caso,
en 357, al listar las circunstancias el delito de negociación incompati-
"que consisten en relaciones parti- ble (Art. 2 4 0 ) .
culares del delincuente con el ofen-
dido" incluyen -sin mencionar la ATENUANTES Y AGRAVANTES PERSO-
circunstancia— "los delitos asociados NALES/SUBJETIVAS Y REALES/OBJETIVAS
a infracciones de deberes específicos, y
especialmente los delitos de propia La aplicación de una u otra re-
mano, p. ej., el perjurio (Art. 210) gla del Art. 64 depende de la natu-
y la prevaricación (Art. 223)", im- raleza subjetiva/personal u objetiva/
plicando con ello que la calidad de real de la respectiva circunstancia
persona que declara bajo juramento atenuante y agravante. Un análisis
o promesa y la de juez serían inco- caso a caso no corresponde en este
municables142; también defienden, lugar, pero sí una referencia general
142 C o i n c i d i e n d o c o n e s t a s e g u n d a p o s t u r a , POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 2 4 - 4 2 5 ,

defienden la comunicabilidad de la cualidad especial en los delitos especiales propios,
como la prevaricación; en cambio, coincidiendo con la primera afirmación del texto
principal, parece acoger la tesis de la incomunicabilidad en los delitos especiales propios
- s i bien en un pasaje sólo destinado a "resumir la discusión" sobre el asunto en Chile-,
VAN W E E Z E L , 2 0 0 7 , 1 1 4 Y s s .
582
JAIME COUSO ART. 50
a los problemas que suelen tratarse hace comunicables a quienes tuvieron

al hacer ese análisis. conocimiento de ellas, conforme al
A N . 6 4 del C P (NOVOA, I I , 1 0 2 , 1 4 ,
En primer lugar, según doctrina 17). En mi opinión, es perfectamente
mayoritaria, no existen atenuantes plausible que en una causal de justifi-
reales, sino sólo agravantes reales. Se- cación en la que falta un requisito ob-
gún CURY, la atenuante de eximente jetivo pueda apreciarse una disminu-
incompleta es personal o "subjetiva" ción del injusto del hecho, que deba
incluso si se trata de una justificante ser considerada como una atenuante
incompleta, pues éstas disminuyen la objetiva, para todo interviniente que
culpabilidad (v. CURY, 4 7 5 ) . En contra tuviere conocimiento de tal circuns-
de esa opinión se manifiesta NOVOA, tancia; tal sería el caso de quien entrega
ya porque hay circunstancias referi- el arma, constitutiva de un medio que
das a hechos anteriores o posteriores racionalmente no era necesario (por
al momento de comisión, de modo existir otro menos perjudicial), para
que mal podrían afectar la culpabili- que el agredido se defienda en contra
dad, pero también porque algunas cir- de una agresión ilegítima, no provo-
cunstancias, como eximente incom- cada (en cambio en el caso del tercero
pleta de legítima defensa propia (en que entrega el arma con que se defien-
que hubo provocación suficiente o en de quien provocó suficientemente la
que el medio empleado no era racio- agresión, en lugar de una complicidad
nalmente necesario) o de terceros (en con responsabilidad atenuada, debe
que concurrían motivos ilegítimos), apreciarse una legítima defensa de ter-
sí se fundarían en una justificación ceros plena, si quien entrega el arma
incompleta (coincide, en este punto, no ha participado de la provocación,
GARRIDO, I, 1 8 7 y n. 7 , si bien sin lle- tal como se desprende del tenor literal
gar a deducir de ello -por lo menos, del N° 5o del Art. 10 -aplicable tam-
no explícitamente- que las justifican- bién a los casos del numeral 6 o - : "en
tes incompletas sean circunstancias caso de haber precedido provocación
objetivas, comunicables), lo que les de parte del acometido, no tuviere
confiere una naturaleza objetiva, y las participación en ella el defensor"143; lo
143 Lo que demostraría que la antijuridicidad o justificación no depende sólo del desvalor/
valor de resultado - q u e es igual para quien se defiende como para el tercero- sino tam-
bién del desvalor/valor de acción - q u e podría ser distinto: uno se defiende injustamente
por haber provocado la agresión, el otro defiende a un tercero de forma justificada, no
habiendo participado de la provocación-.
583
propio podría decirse de quien presta Ley asocia a las mismas, con inde-
el arma a quien defiende a un terce- pendencia de si esas circunstancias
ro impulsado por motivos ilegítimos, sólo tienen existencia en la psique
si aquél, a diferencia del defensor, no del autor (como podría ser la pre-
actúa impulsado por ese tipo de mo- meditación) o si, como suele ocurrir,
tivos). consisten en una especial relación
subjetiva del autor (típicamente,
En segundo lugar, a las dis- el hecho de que se motivó a actuar
crepancias referidas a la naturaleza especialmente por ello) con un ob-
personal o real de determinadas jeto real, que existe fuera de la psi-
circunstancias, se añade la cuestión que del autor (por ej., la seguridad
de si hay algunas que puedan ca- que objetivamente le proporcionan
lificarse de "mixtas" o "subjetivas- las condiciones en que decide ac-
objetivas" (en ese sentido, ETCHE- tuar, o la confianza que realmente
BERRY, II, 43; GARRIDO, I, 207, la víctima le tiene, o el carácter pú-
ambos asignando ese carácter, tanto blico que detenta); de modo que en
al ensañamiento como a la alevosía', todos esos casos, la solución de la
en contra, CURY, 518, sosteniendo, incomunicabilidad es la que mejor
en la práctica, que una circunstan- se compadece con la ratio legis, lo
cia que tenga elementos objetivos y que se logra, del mismo modo, si
subjetivos -como la alevosía- debe se entiende que es subjetiva o perso-
ser tratada como subjetiva), así nal toda circunstancia que, siquie-
como la del tratamiento que les dera en parte, conste de un elemento
bería corresponder (si acaso quedan subjetivo especial (que vaya más
sujetas a la regla de las circunstan- allá del dolo) (como parece ser el
cias subjetivas/personales o si a la planteamiento de CURY, si se toma
de las objetivas/reales, es algo que el ejemplo de la alevosía), o si se
no llega a plantearse por quienes entiende que, siendo en tal caso de
reconocen esta tercera categoría). naturaleza mixta, también se aplica
En mi opinión, de lo que se trata la regla de la incomunicabilidad a
para la regla del Art. 64, inc. 2O, es las circunstancia que precisamente
que no se impute a un intervinien- pueden calificarse de tales (como
te que no tiene relación particular podrían concluirlo ETCHEBERRY y
con el ofendido, la disposición de GARRIDO, si se decidiesen por dar
ánimo, o la calidad personal, que ese tratamiento a las circunstancias
concurren en otro, las consecuen- mixtas -como la alevosía y ensaña-
cias agravatorias de la pena que la miento-).
584
JAIME COUSO ART. 50
Artículo 6 5 . Cuando la Ley señala una sola pena indivisible, la

aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravan-
tes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias
atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena
inmediatamente inferior en uno o dos grados.
BIBLIOGRAFÍA: MAÑALICH, Juan Pablo ( 2 0 0 5 ) , "Determinación de pena", en Revista de Derecho
de ¡a Universidad Adolfo Ibáñez, N ° 2 ; MAÑALICH, Juan Pablo ( 2 0 1 0 ) , "¿Discrecionalidad
judicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias ate-
nuantes de la responsabilidad penal?", en A A W , Informes en Derecho. Doctrina Procesal
Penal 2 0 0 9 (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública), N° 7, octubre
de 2010; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", en
COMENTARIO
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES da en 1972 por la Ley N° 17.727,

que aumentó de uno a dos los
La disposición fue tomada del grados que pueden rebajarse por
CP español, con una importante concurrencia de pluralidad de ate-
innovación: a diferencia de éste, nuantes, sin agravantes, y eliminó
que no reconocía efecto alguno la referencia al caso en que concu-
a las circunstancias atenuantes o rra una atenuante "muy calificada"
agravantes que concurriesen en el (hipótesis que, en el texto original
hecho cuando la pena señalada por del CP, producía el mismo efecto:
la Ley consistía en una sola indi- entregar al tribunal la facultad de
visible, el CP chileno permitió la rebajar la pena en un grado), por
rebaja en un grado para el caso de ser innecesaria desde que la mis-
concurrir "dos o más circunstancias ma Ley estableció la regla general
atenuantes o una mui calificada" del Art. 68 bis, que permite la re-
(FUENSALIDA, I, 296 y ss., crítica- baja en un grado cuando concurra
mente, por considerar preferible, una atenuante muy calificada, para
atendida la gravedad de los pocos cualquiera de los casos regulados
delitos que eran castigados con una en los Arts. 65 y ss., y no sólo para
sola pena indivisible, la norma espa- esta disposición (v. también MATUS
ñola). Posteriormente fue modifica- / VAN W E E Z E L , Comentario, 3 5 8 ) .
585
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y EFECTO vínculos de parentesco considerados

DE LA REGLA por aquel tipo (lo que constituiría
un concurso ideal homogéneo, v. in-
La regla se aplica, en la prácti- fra, Art. 75).
ca, en pocos casos, cuando la única
pena del marco penal es la de presi- En todos los casos en que es
dio perpetuo (como en el Art. 109, aplicable, la regla permite imponer
inciso final), así como cuando una la pena inferior en uno o dos grados
de dos o más penas copulativas es si concurren dos o más atenuantes
la de inhabilitación perpetua (como y ninguna agravante (sin perjuicio
en el caso del Art. 150 A, inciso de que, concurriendo una sola ate-
final), pues en el caso de las penas nuante muy calificada, tiene lugar lo
copulativas, cada una de ellas se dispuesto en el Art. 68 bis).
determina por separado (ver supra,
Art. 57), siendo aplicable entonces SOBRE LA SUPUESTA IMPROCEDEN-
la regla del Art. 65 a cualquier pena CIA DE UNA COMPENSACIÓN RACIONAL
copulativa que precisamente sea in- DE ATENUANTES Y AGRAVANTES
divisible.
A diferencia de lo que disponen
Con todo, la regla también se- expresamente los otros tres precep-
ría aplicable cuando, por efecto de tos del CP destinados a regular el
la regla de absorción agravada de la efecto general de las atenuantes y
pena, del Art. 75 del CP, para el agravantes, en este caso la Ley no es-
concurso ideal o medial se debe im- tablece la posibilidad de realizar una
poner la pena superior de un marco compensación racional de circunstan-
penal que precisamente cuenta con cias, lo que impediría rebajar la pena
una indivisible en ese lugar (MATUS si, por ej., concurren tres atenuantes
/ VAN WEEZEL, Comentario, 3 5 9 , ci- y una agravante, de modo que una
tando un fallo de la Corte Suprema sola agravante, cualquiera sea su en-
del a ñ o 1 9 5 1 , e n R D J 1 9 5 1 : 2 3 , q u e tidad, y cualquiera sea el número de
entiende que también en tal caso es atenuantes a la que se ve enfrenta-
la Ley la que señala una sola pena da, privaría de todo efecto a todas
indivisible, como lo exige el Art. 65 éstas (considerando que, además, las
del CP); el caso se daría, por ej., con atenuantes tampoco pueden tener
el parricidio (Art. 390), si el autor, el efecto al que se refiere el Art. 69,
a través de un solo hecho, da muer- dada la naturaleza indivisible de la
te a dos personas a las que le unen pena). Este efecto, que, sin mayor
586
JAIME COUSO ART. 50
discusión, es asumido por la doc- dan cuenta de que el "espíritu" de

trina (CURY, 7 6 7 ; GARRIDO, I, 3 3 0 ; la Ley cambió. Del examen del es-
MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, tablecimiento de la norma, y de su
3 5 9 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, única modificación posterior (en
PG, 529; implícitamente, ETCHEBE- 1972), lo único que queda meridia-
RRY, II, 181), según CURY ocurriría namente claro es que el legislador
ya por voluntad de la Ley (refirién- chileno se ha ido apartando cada vez
dose al diseño original de CP, que de forma más radical de la intención
establecía la compensación racional de su norma inspiradora, el Art. 70
en otros casos, pero no en este), "in- del CP español de 1850, que con-
cluso, de su autor" (CURY, 7 6 7 , re- templaba un tratamiento especial
firiéndose, con ello, a través de una para las penas que consistían en un
argumentación dudosa, a la omisión solo grado de una indivisible: forzar
del "autor" de la Ley -deliberada, la aplicación de la pena de muerte
parece implicar— en extender expre- o del presidio perpetuo, respecto de
samente al caso del Art. 65 del CP la ciertos delitos muy específicos, que
posibilidad de un ejercicio de com- eran precisamente aquellos a los que
pensación racional). se reservaba este tipo de penas; ob-
jetivo que el Art. 70 del CP español
En mi opinión, siendo incom- de 1850 lograba al privar de todo
prensible esta diferencia entre la efecto a las circunstancias atenuan-
regulación del Art. 65 y la de los tes. Así lo explica FUENSALIDA, quien
Arts. 66 a 68, y contrastando la pri- individualiza cuáles son esos delitos
mera de manera tan evidente con el que merecían un tratamiento tan
sistema general de determinación especial en el CP español: traición
de penas del CP, que confiere gran a la patria al inducir a una poten-
relevancia a la concurrencia de las cia extranjera a declarar la guerra
atenuantes, el sentido de la disposi- al propio país, siempre que se si-
ción se ve oscurecido, al punto de gan las hostilidades (castigado con
que cabe indagar su intención o es- pena de muerte); parricidio (casti-
píritu -su telos-, en la Ley misma o gado con pena de muerte); perjurio
en la historia fidedigna de su esta- en causa criminal del que resulte la
blecimiento. Sin embargo, las razo- imposición de la pena de muerte o
nes tenidas en cuenta al momento de presidio perpetuo en contra del
del establecimiento de la disposi- acusado (castigado con presidio
ción pueden ser ilustrativas, pero no perpetuo); delitos funcionarios (cas-
vinculantes, si nuevas decisiones tigados con inhabilitación absoluta
587
perpetua o inhabilitación especial ra en parte, el espíritu de la norma

perpetua); todos ellos, delitos que se española: forzar la aplicación de la
consideraba no merecían una reba- única pena indivisible (la muerte,
ja de pena por la mera circunstan- en este caso) para delitos tan graves
cia de que concurriesen atenuantes e importantes como el parricidio.
(FUENSALIDA, I, 297 y ss., crítico de En la Revisación, sin embargo (Se-
la decisión del legislador chileno de sión 136, de 13 de mayo de 1873,
conceder eficacia a las atenuantes en en Actas, 247), se amplió significati-
estos delitos). En la discusión del vamente la regla, permitiendo ahora
CP chileno, en cambio, ya la Co- rebajar la pena en un grado cuan-
misión Redactora dispuso (a iniciado concurriere cualquier atenuante
tiva del Señor RENJIFO, apoyado en que se considere "muy calificada",
ello por el Señor Reyes, Sesión 19, o incluso si concurrieren dos o más
en 20 de julio de 1870, Actas, 34), atenuantes "aun cuando no sean ca-
que en este tipo de marcos penales lificadas" (regla que, con cambios
serán únicamente las agravantes las menores, se mantuvo en la redac-
que no se considerarán ni tendrán ción aprobada para el CP de 1874).
efectos, no así las atenuantes, per- La modificación introducida por la
mitiéndose (por acuerdo adoptado Ley N° 1 7 . 7 2 7 , de 2 7 de septiembre
en la sesión 78, de Io de mayo de de 1 9 7 2 (en la que C U R Y , 7 6 7 , apre-
1872, al acordarse la pena del parri- cia una confirmación de la voluntad
cidio, en Actas, 151) la misma reba- de la Ley de excluir la compensación
ja de pena que regía para los demás racional, ahora por voluntad del
delitos (los que no tenían un marco "autor" de la ley), vino a aumentar a
penal consistente en una única pena dos grados la rebaja que aquella re-
indivisible), pero sólo cuando con- gla posibilitaba. Con ello, sería po-
curriesen las atenuantes a las que, la sible (y tal es la regla vigente) rebajar
misma Comisión Redactora había la pena en dos grados, apenas con
conferido un especial efecto (la de la concurrencia de dos atenuantes
eximente incompleta, la de minoría que no se consideren muy califica-
de edad), no así cuando concurrían das, lo que representa un ulterior
las demás, pues para la Comisión, alejamiento del espíritu original del
sólo ante atenuantes de la impor- tratamiento especial dado a los mar-
tancia de las primeras "el parricidio cos penales compuestos de una sola
puede merecer alguna escusa para pena indivisible (forzar la aplicación
que no se le castigue con la muerte", de la pena de muerte o del presidio
asegurando, de esa manera, siquie- perpetuo, respecto de ciertos delitos
588
JAIME COUSO ART. 50
muy señalados). Pero si a todo ello (excluir el grado máximo o rebajar

se suma que, precisamente, algunos la pena) literalmente también pa-
de los principales delitos a los que, recen quedar condicionados a que
por medio de la especial regulación "no concurran" agravantes (v. infra
concebida originalmente para los Arts. 66, 67 y 68), pero, con apro-
marcos penales compuestos de una bación de la doctrina y la práctica
única pena indivisible, se quería judicial unánime, tales efectos, con
asegurar la imposición de la pena de razón, son extendidos a los casos en
muerte o del presidio perpetuo (o la que "sí concurre" siquiera una agra-
inhabilitación perpetua), han modi- vante, pero en los que una ponde-
ficado su marco penal, justamente ración cualitativa le da mayor peso
para evitar la imposición forzosa de a las circunstancias que disminuyen
la pena más grave, de modo que ni el merecimiento o la necesidad de
siquiera quedan sujetos a la regla del pena (por menor culpabilidad o
Art. 65 del CP, sino a otras reglas injusto, o por razones político-cri-
(tanto el parricidio, como la traición minales) que a las que aumentan el
a la patria quedan ahora sujetos al merecimiento o necesidad de pena,
Art. 68 H4 ), que sí le dan plena efica- de modo que efectivamente se aplica
cia a las atenuantes, incluso tras su la regla establecida para la hipótesis
compensación racional, entonces es de concurrencia de una pluralidad
evidente que la supuesta restricción de atenuantes "y ninguna agravan-
del Art. 75 del CP (que ni siquie- te" (pese a que realmente sí concu-
ra es explícita, sino que se deduce rre un agravante), entonces también
implícitamente, a contrario sensu) en el caso del Art. 65 del CP debería
ya no es compatible con el telos de el tribunal poder ejercer la misma
la Ley vigente, interpretada siste- facultad, aplicando analógicamente
máticamente, y teniendo en cuenta la regla de compensación racional de
la historia fidedigna de su estable- circunstancias atenuantes y agra-
cimiento (y de su modificación). vantes, cuando el resultado final de
Fuera de ello, si se tiene en cuenta su ejercicio de ponderación de cir-
que, en los Arts. 66 a 68 los efectos cunstancias, arroje una importante
más importantes de las atenuantes disminución del merecimiento y la
144 La traición a la patria "calificada" del Art. 1 0 6 , inciso primero, segunda parte, ahora
queda sujeta, en principio, al marco penal de la figura básica tipificada por la primera
parte de ese inciso, siendo la imposición de la pena agravada (que sigue siendo una
única pena indivisible) una facultad del tribunal, no una obligación.
589
necesidad de pena, aun si para llegar lo menos en un grado) o meramente

a ese resultado se debió considerar facultativa. La opinión casi unánime
una razón que, en menor medida, en la doctrina, así como en la juris-
aumentó el merecimiento de pena. prudencia, se inclina por el carácter
facultativo de la rebaja (así, ya LA-
Lo contrario lleva a resultados BATUT, I, 276, citando jurispruden-
que infringen el principio de pro- cia, y argumentando por contraste
porcionalidad, si se impone penas con el tenor literal del Art. 73 del
superiores a las necesarias (cuando CP, donde la rebaja sí es obligato-
una pluralidad de atenuantes dis- ria; v., en la actualidad, por todos,
minuye claramente la necesidad ETCHEBERRY, II, 1 8 5 - 1 8 7 , apoyado
preventiva de una pena como el en la historia fidedigna del estable-
presidio perpetuo), o el principio de cimiento de la norma, y haciendo
culpabilidad, si se impone penas que referencia "a la jurisprudencia más
exceden la medida de la culpabilidad reciente de la Corte Suprema"; y
del autor por el hecho (cuando una MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
pluralidad de atenuantes disminuye 360, explicando que, contra cierta
claramente la culpabilidad, y pese a doctrina y alguna jurisprudencia
ello, se aplica la misma pena que le que sostuvo la tesis del carácter obli-
hubiese correspondido aun con ple- gatorio de la rebaja, "hoy la doctri-
na culpabilidad), ambos principios na y la jurisprudencia se han unifi-
a los que se ha reconocido rango cado en estimar como facultativas
constitucional. tanto la rebaja como el monto de
ella"); sin embargo, recientemente
SOBRE EL CARÁCTER FACULTATIVO MAÑALICH ha defendido de forma
U OBLIGATORIO DE LA REBAJA DE PENA, decidida el carácter obligatorio de

EN CASO DE CONCURRIR UNA PLURALI- la rebaja (MAÑALICH, 2 0 1 0 , 4 1 - 6 7 ,
DAD DE ATENUANTES. RELEVANCIA DEL descartando, en mi opinión, con-
PROBLEMA PARA LOS ARTS. 65 A 68 vincentemente, los argumentos en
que tradicionalmente se apoya la
Ya se ha hecho mención a la dis- tesis del carácter facultativo de la
rebaja (en contra del "argumento
cusión, fundamentalmente doctri-
exegético" cita otras expresiones si-
naria, acerca de si las rebajas de pena
milares de la Ley -como el Art. 351
establecida por los Arts. 65 a 68 para
del CPP, conforme al tribunal "po-
el evento de que concurra una plu-
drá" aplicar la regla del Art. 74 del
ralidad de agravantes, sin atenuan-
CP si es más beneficiosa- que la
tes, es obligatoria para el tribunal (a
590
JAIME COUSO ART. 50
doctrina y jurisprudencia entienden dencia "absolutamente constante"

como prescripciones o mandatos; de la Corte Suprema sigue la tesis
también descarta por no concluyen- del carácter facultativo de la misma
te el argumento basado en la histo- (MAÑALICH, 2 0 1 0 , 4 9 , revisando
ria fidedigna del establecimiento de especialmente la del período 2 0 0 4 -
la norma; e invoca un argumento 2 0 1 0 ) , tesis que la Corte Suprema
sistemático, conforme al cual el tri- aplica especialmente para rechazar
bunal que decida no ejercer su "fa- recursos de casación o nulidad fun-
cultad", no tendría señalada en la dados en haberse ignorado la con-
Ley una regla para resolver el caso, currencia de dos o más atenuan-
pues la que le veda el grado máximo tes, defecto que -sostiene la Corte
o el máximum de la pena señalada Suprema, de forma constante— no
por la Ley al delito -que es la que, tendría influencia en lo dispositivo
por ej., ETCHEBERRY, II, 1 8 6 , entien- del fallo, pues la pena impuesta de
de aplicable, para que al condenado todos modos hubiera podido ser
con dos atenuantes no se le aplique la misma (MAÑALICH, 2 0 1 0 , 5 0 ) .
una regla más desfavorable que al Sin perjuicio de que esta práctica
que sólo cuenta con una atenuan- pueda ser discutible en sus propios
te-, está establecida justamente para términos (en mi opinión, si se en-
una hipótesis distinta, a la que no tiende que la "facultad" de rebajar
puede asimilarse la de quien cuenta la pena en ese, como en otros ca-
con dos o más atenuantes'45). sos, no es meramente discrecional,
sino que está sujeta a razones, que
En relación con el carácter de deben ponderarse y expresarse en
la rebaja de pena contemplada por la fundamentación del fallo, en-
los Arts. 65 a 68, en general (no tonces podría ser anulable, por fal-
sólo sobre el Art. 65), la jurispru- ta de fundamentación, la decisión
l4í Otras razones invocadas por MAÑALICH, 2 0 1 0 , 49 y ss., 54 y ss., a favor de la rebaja
obligatoria son: ello es más consistente con la asimetría valorativa que cabe identificar
en el CP entre el gran impacto modificatorio reconocido a las atenuantes y el moderado
impacto reconocido a las agravantes (del que debe derivarse un criterio interpretativo
más general, como afirmara CURY, 7 6 9 ) ; la discrecionalidad judicial en sentido "fuer-
te" no es sensata, mientras que sí lo es una "débil" que obligue al tribunal a rebajar la
pena, pero le entregue la facultad de decidir cuántos grados rebaja; la consideración
sistemática de los Arts. 73 y 103 del CP refuerza la tesis del carácter obligatorio de la
rebaja.
591
ART. 50 C Ó D I G O PENAL C O M E N T A D O
de un tribunal que, por ignorar la [...] conforme a lo previsto en el

concurrencia de una segunda ate- artículo 68", dando a entender cla-
nuante, ni siquiera ha notado que ramente que la rebaja era, enton-
disponía de la facultad de efectuar ces, obligatoria. Recientemente,
la rebaja, de modo que mal puede también, una decisión de la Corte
haber ponderado las razones conde Apelaciones de Santiago sigue
currentes en el caso para ejercer o y aplica expresamente esta tesis, al
no esa facultad, ni tampoco po- revocar la decisión que, en el caso
dría haber fundado su "negativa" de un delito revestido de dos ate-
a hacerlo), la adhesión de la Corte nuantes y de ninguna agravante, se
Suprema a la tesis del carácter fa- mantuvo dentro del marco penal
cultativo de la rebaja cuenta con abstracto, sin rebajar la pena en a
a lo menos dos excepciones, una lo menos un grado (Corte de Ape-
en 1943 (Corte Suprema, contra laciones de Santiago, Rol N°2906-
Eduardo Marambio y otros, GT 2009, 14 de enero de 2010, Mi-
1943-1, 25-169, reseñada crítica- nisterio Público con Juan Jacson
mente por SCHWEITZER en RCP, 2 a Quiño nez Micolta y otro [apela-
época, t. VI [1994], pp. 202 y ss., ción penal], N° ID LegalPublis-
citado por MAÑALICH, 2010, 50, n. hing: 43264).
31); y otra en 2004 (Corte Supre-
ma, Rol N° 2809-04, 18 de agosto En relación con este problema
de 2004, contra Luis Galaz Dro- (si bien, aquí concurre, además, una
guett [casación en el fondo penal], razón independiente de las reseña-
N° ID LegalPublishing: 30694, das), cabe recordar que el Art. 103
reseñada por el propio MAÑALICH, del CP dispone, para el caso de la
2005, 508 y ss.), esta última ca- media prescripción, que el hecho se
sando de oficio una sentencia de la considerará "revestido de dos o más
Corte de Apelaciones de Rancagua circunstancias atenuantes muy ca-
que, por no dar por establecida una lificadas y de ninguna agravante", y
segunda atenuante, que debió esti- que el tribunal deberá aplicar las re-
mar concurrente, cometió un error glas de los Arts. 65 a 68 (refiriéndo-
que "influye, como es obvio, en lo se obviamente a las reglas que rigen
dispositivo de la sentencia pues, de en caso de concurrir una pluralidad
no habérselo cometido, el encausa- de atenuantes, sin agravantes), lo
do [...] debió ser condenado a la que se ha entendido (con razón, en
pena de tres años y un día de premi opinión), en el sentido de que
sidio menor en su grado máximo el tribunal debe obligatoriamente
592
JAIME COUSO ART. 50
efectuar una rebaja de pena, en a entenderá revestido de dos o más

lo menos un grado (en ese sentido circunstancias "muy calificadas" (la
MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, misma expresión que, en el Art. 68
484), conclusión que, aun con in- bis, se emplea para justificar una
dependencia de los argumentos ge- rebaja en un grado, con una sola de
nerales invocados para defender la tales circunstancias), y la indicación
tesis de la obligatoriedad de la reba- de que, en el evento de que la pena
ja de pena en las hipótesis de plura- ya se haya impuesto (sin haberse
lidad de atenuantes, se ve apoyada, atendido a la media prescripción, es
en particular, por argumentos de forzoso concluir), las reglas de los
texto propios del Art. 103, a sa- Arts. 65 a 68 se deben aplicar "para
ber, la referencia a que el hecho se disminuir la [pena] ya impuesta".
Artículo 66. Si la Ley señala una pena compuesta de dos indivi-

sibles y no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agra-
vantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe
aplicarla en su grado mínimo, y si habiendo una circunstancia
agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su gra-
do máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que con-
curra ninguna agravante, podrá imponer la pena inferior en uno
o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el
número y entidad de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las
compensará racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena,
graduando el valor de unas y otras.
BIBUOGRAFÍA: MAÑAUCH, J u a n P a b l o ( 2 0 1 0 ) , " ¿ D i s c r e c i o n a l i d a d j u d i c i a l e n l a d e t e r m i n a c i ó n
de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad
penal?", en A A W , Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2 0 0 9 (Santiago, Centro
de Documentación Defensoría Penal Pública), N° 7, octubre de 2010; MATUS, Jean Pierre
/ VAN WEEZEL, A l e x : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o ,
pp. 3 2 3 - 3 8 2 ; RUDNICK, Carolina ( 2 0 0 7 ) : La compensación racional de circunstancias modi-
ficatorias en la determinación judicial de la pena (Santiago, LexisNexis); VAN WEEZEL, Alex
(1997), "Compensación racional de atenuantes y agravantes en la medición judicial de la
pena", en Revista Chilena de Derecho, año 1997, Vol. 24 N° 3.
593
COMENTARIO
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES No reviste dificultad alguna la

determinación de los efectos de es-
El inciso 2 o , que regula el efec- tas reglas, salvo la del inc. 3 o , que
to de una sola agravante, sin concu- regula el efecto de la concurrencia
rrencia de atenuantes, disponiendo de una pluralidad de atenuantes, sin
la imposición obligatoria del grado agravantes (para la que vale todo lo
máximo de penalidad, ha sido mo- dicho, supra, a propósito de la regla
dificado en dos oportunidades: en análoga contemplada por el Art. 65),
1970, la Ley N° 17.266 eximió al y, eventualmente, la del inc. 4 o , que
tribunal de la aplicación forzosa de dispone la compensación racional de
la pena de muerte ("el tribunal no circunstancias atenuantes y agravan-
estará obligado a imponerla necesa- tes, analizada a continuación.
riamente"), cuando ella fuese el gra-
do máximo de la pena señalada por En cualquier caso, como se expli-
la Ley al delito; sin embargo, más cará a continuación, las reglas estable-
tarde, en 2001, la Ley N° 19.734, cidas para las hipótesis de concurren-
que abolió la pena de muerte (sus- cia de una sola atenuante, de una sola
tituyéndola por la de presidio per- agravante, y de una pluralidad de ate-
petuo calificado), eliminó -por in- nuantes, sin concurrencia de agravan-
necesaria— aquella frase que la Ley tes, son sólo se aplican cuando "desde
N° 17.266 había agregado, volvien- un principio" ése es el panorama de
do entonces a forzar al tribunal a la concurrencia de las circunstancias
seleccionar el grado máximo del modificatorias de responsabilidad
marco penal, que ahora ya no es la penal, sino también cuando ése es
pena de muerte sino, justamente, la el panorama que resulta de la previa
de presidio perpetuo calificado. compensación racional de diversas ate-
nuantes y agravantes concurrentes.
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y REGLAS
COMPENSACIÓN RACIONAL DE
La única conminación penal del CIRCUNSTANCIAS
CP que queda sujeta a las reglas del
Art. 65 es la del Art. 372 bis (viola- Hay acuerdo en la doctrina en
ción con homicidio). que la compensación racional de las
594
JAIME COUSO ART. 50
circunstancias atenuantes y agravan- las circunstancias modificatorias de

tes concurrentes no consiste en un responsabilidad penal le atribuye, en
proceso de substracción aritmética general, mayor peso a las atenuantes
(por ej. restar 3 atenuantes menos que a las agravantes (CURY, 7 6 9 : "las
2 agravantes, para dejar como re- atenuantes tienen, por lo general, un
manente una sola atenuante), sino mayor poder modificatorio de la res-
de ponderación cualitativa (CURY, ponsabilidad que las agravantes", de
7 6 9 ; VAN WEEZEL, 4 7 9 ) , tal como lo lo que da cuenta el mayor efecto que
entendía ya FUENSALIDA (FUENSALI- la Ley concede a la pluralidad de ate-
DA, I, 306: "la Ley ha sido prudente nuantes sin que concurran agravan-
en limitarse a dar una regla general tes, que a la pluralidad de agravantes
i en conceder a los jueces faculta- sin que concurran atenuantes; en el
des discrecionales; porque las cir- mismo sentido, VAN WEEZEL, 4 8 7 y
cunstancias atenuantes i agravantes ss., sosteniendo, además, que en la
son de mui diversas entidad i tanto compensación racional también debe
que una atenuante puede valer mas darse preeminencia a las circunstan-
que dos agravantes, o por la inver- cias subjetivas por sobre las objeti-
sa una agravante mas que dos o tres vas; v. también POLITOFF / MATUS /
atenuantes"; v. también, RUDNICK, RAMÍREZ, P G , 5 3 1 ; Runick, 4 0 y ss.;
4 0 9 - 4 1 1 , citando una sentencia de MAÑALICH, 4 8 ) .
la Corte Suprema en ese sentido146,
si bien advirtiendo una clara ten- Una vez efectuada la compen-
dencia a conformarse con una com- sación racional entre atenuantes
pensación aritmética147). Y si bien es y agravantes, hay acuerdo en que
a "las que restan" se debe aplicar
posible, al menos en teoría, que la
las demás reglas sobre efectos de
ponderación cualitativa, a veces dé
las circunstancias modificatorias
más peso a una agravante que a una
(ETCHEBERRY, II, 184-185; MA-
atenuante148, debería ser mucho más
Comentario,
TUS / VAN W E E Z E L ,
frecuente la situación inversa, en la
362, citando jurisprudencia en ese
medida que una interpretación siste-
sentido; v. también, en el mismo
mática de las reglas sobre el efecto de
146 Sentencia de la Corte Suprema, de 24 de agosto de 1939, GJ, 1939, N° 87, p. 365.
147 Por ej., expresamente, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 31
de enero de 2 0 0 2 , GJ, 2 0 0 2 , N ° 2 5 9 , p. 140 (cit. por RUDNICK 4 1 1 , n. 871).
148 Posibilidad defendida precisamente por el fallo de la Corte Suprema citado, supra,
n. 146".
595
sentido, POLITOFF / MATUS / RAMÍ- También hay acuerdo en que

REZ, P G , 5 3 1 y n . 1 1 7 ; RUDNICK, sólo se compensan entre sí las cir-
39-40) 14í> . Ese es el sentido de la cunstancias efecto ordinario (o "de
compensación. Entonces, no debe eficacia ordinaria"), sean comunes
entenderse las expresiones "sin o especiales (VAN WEEZEL, 4 9 9 -
que concurra ninguna agravante" 500; MATUS / VAN WEEZEL, C o -
(Art. 66, inc. 3 o ), "no habiendo mentario, 362; ETCHEBERRY, II,
ninguna agravante" (en el Art. 67, 189), de modo que no entran en
inc. 4 o ) y "no hay ninguna agra- la compensación racional con las cir-
vante" (Art. 68, inc. 3 o ), en el sen- cunstancias a las que, por disposi-
tido de que la presencia de cual- ción legal, se les ha dado un efecto
quier agravante impida excluir el extraordinario (y éstas tampoco se
grado máximo o, en su caso, efec- compensan entre sí; VAN WEEZEL,
tuar las rebajas de pena, cuando 500). Sin embargo, con razón se
esas agravantes han sido suficien- pregunta RUDNICK si, en los casos
temente compensadas y superadas en que el efecto extraordinario de
en número y/o peso por otras cir- una determinada circunstancia se
cunstancias atenuantes150. establece en la Ley como una mera
149 En efecto, ya FUENSALIDA, I, 306, comentando el Art. 67, entendió que la facultad del
tribunal de bajar o subir la pena, en caso de pluralidad de atenuantes o de agravantes,
subsiste "con tal que los efectos favorables de las primeras no se destruyan o debiliten
con los contrarios de las segundas, cosa que los mismos tribunales tienen que apreciar
discrecionalmente", pudiendo ellos, por tanto, resolver, que la rebaja o aumento de
pena proceden, cuando no se produzca esa destrucción o anulación recíproca del efecto
de ambos tipos de circunstancias.
150 Pues esa suposición le asignaría una significación excesiva a la presencia de una
agravante cualquiera en un determinado delito, como si éste, por esa sola razón,
quedase definitivamente "teñido" con un especial desvalor y merecimiento de pena,
impidiendo al tribunal graduar la pena según el número y entidad de las circuns-
tancias atenuantes que sí concurran, que disminuyen el merecimiento o la necesidad
de pena (por una menos culpabilidad o injusto, o por razones político-criminales).
Lo propio puede decirse de las expresiones similares referidas ahora a la ausencia
de atenuantes ("no concurriendo circunstancias atenuantes", en el Art. 68, inc. 4 o ),
como condición para la exclusión del grado mínimo o, en su caso, el aumento de
pena, expresiones a las que no debe entenderse como un impedimento para aplicar
tales reglas, por la mera presencia de cualquier atenuante, como si ello tuviese un
efecto absoluto, no anulable por la presencia de agravantes en mayor número y de
mayor entidad.
596
JAIME COUSO ART. 50
facultad judicial -como el aumen- ejercer la facultad de aumentar la

to de pena en un grado asociado a pena, partiendo de una compuesta
la presencia de la agravante espe- de un solo grado de una divisible,
cial del Art. 447, N° 2 o - , y precisa- la presencia de una atenuante de
mente el tribunal decide no ejercer efecto ordinario impide imponer la
dicha facultad, no será posible, en pena dentro del máximum de dicha
lugar de privar a tal circunstancia pena, obligándole a fijarla en el mí-
de todo efecto, compensarla racio- nimum, pero, paradójicamente, el
nalmente con las circunstancias de tribunal puede, en caso de que sí
efecto ordinario (y de signo opues- ejerza aquella facultad, imponer la
to) que concurran (RUDNICK, 4 5 0 ) . pena superior en grado).
A esa pregunta, en mi opinión, ha-
bría que responder afirmativamen- Por último, la compensación
te, pues, de acuerdo con la ratio racional debe hacerse mediante re-
legis, tales circunstancias inciden solución fundada, en la que se deje
en la gravedad del injusto penal constancia de las consideraciones
culpable, en principio, con mayor acerca de cómo el número y la
intensidad que las circunstancias entidad de las circunstancias ate-
de efecto ordinario, de modo que la nuantes y agravantes concurrentes
facultad del tribunal de asignarles determinaron el resultado de la
o no un efecto de alteración del compensación, de modo que, aun
marco penal (por ej., elevando la cuando se trata de una facultad dis-
pena en grado), debe entenderse en crecional, la falta de fundamenta-
el sentido de permitir al tribunal ción (ausencia de razones o defec-
apreciar si acaso, en el caso con- tos palmarios en el razonamiento),
creto, atendidas todas las circuns- es susceptible de ser impugnada a
tancias, aquella sigue haciendo través del recurso de nulidad (así,
una diferencia tal que corresponda VAN WEEZEL, 4 9 2 - 4 9 6 , refiriéndo-
ejercer la facultad de darle el ex- se a la casación; v. también POLI-
traordinario efecto que la Ley per- TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 1
mite asignarle; en caso contrario, y n. 120, sosteniendo que, si bien
y como una consideración siste- el resultado de la decisión de com-
mática, se produciría el absurdo de pensación racional no resulta ata-
que la extensión que, en la fijación cable por la vía de nulidad, sí lo
de la pena, queda a disposición es la falta de fundamentación, en
del tribunal, queda limitada en el virtud de la causal del Art. 374 e)
centro (pues, por ej., en caso de no del CPP).
597
Artículo 67. Cuando la pena señalada al delito es un grado de

una divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agra-
vantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al
aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agra-
vante, la aplicará en el primer caso en su mínimum, y en el segun-
do en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la
pena, se divide por mitad el período de su duración: la más alta de
estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo
ninguna agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno
o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstan-
cias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuan-
te, puede aplicar la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes,
se hará su compensación racional para la aplicación de la pena,
graduando el valor de unas y otras.
René (1992): Reglas para la aplicación de las penas, 4A edición (Editorial
BIBLIOGRAFÍA: PICA,
Jurídica, Santiago de Chile); MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Ar-
tículos 50 a 73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382.
COMENTARIO
Jaime Couso
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y REGLAS solo grado de una pena divisible,

como porque la aplicación previa de
El supuesto al que se aplican reglas de alteración del marco penal
las reglas del Art. 67 es de frecuen- abstracto a conminaciones penales
te ocurrencia, tanto porque muchas con una estructura diferente (en
conminaciones penales establecen principio regidos por los Arts. 65,66
marcos penales que constan de un ó 68), normalmente tiene por efecto
598
JAIME COUSO ART. 68 BIS
la definición de un marco penal con- En relación con el efecto de la

creto que sí consta de un solo grado concurrencia de una pluralidad de
de una pena divisible. Así ocurre, en atenuantes, sin agravantes, en este
efecto, cada vez que las reglas de los caso nuevamente vale todo lo di-
Arts. 51 a 54, del Art. 75 o las que cho, supra, a propósito de la regla
regulan los efectos de circunstan- análoga contemplada por el Art. 65,
cias modificatorias de responsabili- de modo que, en mi opinión, para
dad de efectos extraordinarios (como el tribunal es obligatorio rebajar la
el Art. 73 o el Art. 400) se aplican pena en un grado, a lo menos, es-
antes de las circunstancias de efectos tando facultado para extender di-
ordinarios (lo que no siempre será el cha rebaja en un segundo grado.
caso; v. supra, Art. 50, "///. Orden de No obstante, tal como fue señalado
aplicación..."). supra (Art. 65), también para el caso
del artículo 67, la jurisprudencia
La regla establecida para el even- constante de la Sala Penal de la Cor-
to en que no concurran circunstan- te Suprema ha afirmado el carácter
cias atenuantes ni agravantes no es facultativo de la rebaja de pena (v.,
problemática. por ej., la sentencia de la Corte Su-
prema, Rol N° 4211-2006, de 5
La regla que rige los efectos de de octubre de 2006, contra Nelson
una sola atenuante y de una sola Ariel León González [casación en el
agravante, concretando el marco fondo penal], N° ID LegalPublis-
penal, respectivamente, en su mí- hing: 35433).
nimum y máximum, tampoco pa-
rece ofrecer mayores problemas. El La regla que establece el efecto
"período de duración" de la pena es de una pluralidad de agravantes, sin
el que queda comprendido dentro concurrencia de atenuantes, no plan-
de su extensión mínima y su ex- tea discusión en la doctrina, pero el
tensión máxima, y es ése período el hecho de que el carácter meramente
que debe dividirse en dos, para ob- facultativo del aumento de pena ge-
tener aquellos segmentos. Sin em- neralmente se apoye en las mismas
bargo, se aprecia alguna diferencia razones que se emplean para afirmar
marginal en la doctrina respecto de el carácter facultativo de la rebaja
la forma de calcular estos segmen- (MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
tos de pena, así como de su exten- 366), convierte a la tesis del carác-
sión precisa (v. infra, el apartado ter obligatorio de la rebaja (v. supra,
siguiente). Art. 66) en un factor potencialmente
599
desestabilizador de aquél tácito con- Por ello, de modo análogo a

senso; sin embargo, bien mirados, lo que rige para los supuestos del
los argumentos a favor del carácter Art. 66, también en el caso del
obligatorio de la rebaja, en caso de Art. 67 las reglas establecidas para las
pluralidad de atenuantes, no pueden hipótesis de concurrencia de una sola
trasladarse sin más (piénsese en los atenuante, de una sola agravante, de
argumentos sistemáticos citados su- una pluralidad de atenuantes, sin
pra, Art. 65), a la situación en que concurrencia de agravantes, y de una
concurre una pluralidad de agravan- pluralidad de agravantes, sin concu-
tes, ahora para argumentar el carác- rrencia de atenuantes, no sólo se apli-
ter obligatorio del aumento de pena. can cuando "desde un principio" ése
Ahora bien, si en tal caso, el tribunal es el panorama de la concurrencia de
decide no hacer uso de su facultad las circunstancias modificatorias de
de elevar la pena en grado, de todos responsabilidad penal, sino también
modos queda sujeto, en mi opinión, cuando ése es el panorama que resul-
a la misma restricción que, ya la mera ta de la previa compensación racional
presencia de una sola agravante, sin de diversas atenuantes y agravantes
atenuantes, le habría impuesto: debe concurrentes.
necesariamente fijar la pena dentro
del máximum (pues la presencia de DETERMINACIÓN DEL MÍNIMUM Y
dos o más agravantes, sin atenuan- EL MÁXIMUM DE LAS PENAS DIVISIBLES
tes, no puede implicar para el conde-
nado una mejor situación que la pre- Ya se señaló que se aprecia al-
sencia de una única atenuante, sin guna diferencia marginal en la doc-
agravantes; este resultado lo asumen trina respecto de la forma de cal-
MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, cular el mínimum y el máximum,
368, para el Art. 68, pero no lo men- así como de su extensión precisa.
cionan expresamente para el Art. 67 Según MATUS / VAN WEEZEL, Co-
—si bien exactamente la misma razón mentario, 365, el sistema más usa-
concurre en este caso-). do por la jurisprudencia es el de
PICA, 11-13, sistema que sería lige-
Respecto de la regla que dis- ramente distinto al de ETCHEBERRY
pone la compensación racional de y CURY. Con todo, en mi opinión,
circunstancias atenuantes y agra- el sistema propuesto por PICA tiene
vantes, también vale, para este ar- el inconveniente, cuando el perío-
tículo, todo lo dicho en relación do de duración del grado dentro
con el Art. 66. del cual deben determinarse las dos
600
mitades es una cantidad impar de bio, el día número 541 es el primer

días, de que termina sumándose día del mínimum, de modo que no
en perjuicio del condenado, me- puede ser substraído como parte
dio día de duración al mínimum. del período previo al comienzo de
En tales casos, dado que las penas esa primera mitad de la pena, para
temporales no se cuentan por horas calcular cuánto debe durar esta eta-
o fracciones de día, corresponde- p a (cfr. ETCHEBERRY, I I , 1 8 8 , c o n e l
ría despreciar ese "medio día" en el mismo enfoque que aquí se defien-
mínimum, estableciendo, por ejem- de). Ello se aprecia más fácilmente
plo, como mínimum de la pena de si se piensa en la extensión de la
presidio menor en su grado medio pena de prisión, que va de 1 a 60
(en el ejemplo analizado por PICA, días, caso en que se nota fácilmen-
12) 541 a 817 (y no 818) días (con te que cada uno de sus tres grados
una duración de 277 días), y como dura precisamente 20 días, es decir,
máximum de la misma pena, 818 es una duración par, que no ofre-
(y no 819) días a 3 años (con una ce ninguna dificultad para calcular
duración de 278 días). PICA no ad- el máximum y el mínimum; y, sin
vierte que es precisamente en este embargo, el procedimiento de PICA
ejemplo (y no en el caso del pre- lleva al impresión incorrecta de que
sidio menor en su grado mínimo, la duración de cada grado es impar
que analiza en p. 13) cuando la du- (40-21=19 días), situación que a él
ración del grado (dentro del cual lo conduciría al complicado recurso
deben determinarse las dos mitades) de sumar un día, que luego se des-
es impar (555 días), y no par, como cuenta (v. PICA, 13).
él sostiene (554 días151), pues para
obtener dicha duración, errada- Así, el mínimum y máximum de
mente substrae, de la pena máxima las diversas penas divisibles de la Es-
(1095 días), la pena mínima (541 cala N° Io del Art. 59 (y con ligeras
días), siendo que debía substraerle diferencias respecto de las magnitu-
la extensión de tiempo transcurrida des consignadas por MATUS / VAN
hasta antes de que comenzara el res- WEEZEL, Comentario, 3 6 5 , quienes
pectivo grado (540 días); en cam- siguen a PICA), son los siguientes:
151 En realidad, seguramente por error de transcripción, PICA, 1 2 , calcula esta diferencia
en 544 (y no en 554, como debería), error que implícitamente subsana al calcular la
mitad de ese período en 277 días.
601
ART. 67 C Ó D I G O PENAL COMENTADO
Pena Extensión de la pena Mínimum Máximum

Presidio o reclusión mayores 15 años y un día a 20 15 años y 1 día a 17 años y 183 días
en sus grados máximos años 17 años y 182 días a 20 años
Presidio o reclusión mayores 10 años y un día a 15 10 años y un día a 12 años y 183 días
en sus grados medios años 12 años y 182 días a 15 años
Presidio o reclusión mayores 5 años y un día a 10 5 años y un día a 7 7 años y 183 días a
en sus grados mínimos años años y 182 días 10 años
Presidio o reclusión menores 3 años y un día a 5 3 años y un día a 4 años y un día a
en sus grados máximos años 4 años 5 años
Presidio o reclusión menores 541 días a 817
541 días a 3 años 818 días a 3 años
en sus grados medios días
Presidio o reclusión menores 301 días a 540
61 días a 540 días 61 días a 300 días
en sus grados mínimos días
Prisión en su grado
41 días a 60 días 41 días a 50 días 51 días a 60 días
máximo
Prisión en su grado medio 21 días a 40 días 21 días a 30 días 31 días a 40 días
Prisión en su grado mínimo 1 día a 20 días 1 día a 10 días 11 días a 20 días
S O B R E LA INCONSISTENCIA VALO- de atenuantes, sin agravantes, impo-

RATIVA DE LA MENOR REBAJA DE PENA niéndole la pena de presidio menor
PERMITIDA POR LA LEY, POR PLURALI- en su grado mínimo, mientras que al
DAD DE ATENUANTES, EN EL A R T . 6 7 , autor de unas lesiones "gravísimas",
EN COMPARACIÓN CON EL A R T , 68 del Art. 397, N° I o , en las mismas
circunstancias, la mínima pena que
Una importante inconsistencia puede imponérsele es la de presidio
valorativa se produce a consecuencia menor en su grado medio, al conce-
de que el Art. 67, inc. 4 o , permite, derle la máxima rebaja de pena per-
en caso de concurrir una pluralidad mitida por el Art. 67, inc. 4 o . Para
de atenuantes, sin agravantes, una evitar esa inconsistencia valorativa,
rebaja de pena de sólo hasta dos gra- que impide determinar el "sentido"
dos, mientras que dicha rebaja, en los de la disposición (una diferencia "ab-
casos regidos por el Art. 68, puede surda" no tiene "sentido") a partir de
alcanzar hasta tres grados. En efec- su tenor literal, es correcto, en mi opi-
to, ello permite, por ej., conceder al nión, aplicar por analogía a los delitos
autor de un homicidio simple, del cuya pena consista en un grado de
Art. 391, N° 2 o , una rebaja de tres una divisible, la regla de Art. 68, inc.
grados, por concurrir una pluralidad 3 o , permitiendo una rebaja de hasta
602
tres grados de penalidad, a lo menos la que, en circunstancias análogas, el

en los casos en que, sin ese recurso, tribunal habría impuesto a uno de
un delito de menor gravedad debiese mayor gravedad, como ocurriría en
sancionarse con una pena superior a el caso propuesto como ejemplo.
Artículo 68. Cuando la pena señalada por la Ley consta de dos

o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles
y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas di-
visibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si
no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circuns-
tancia agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni
en el segundo el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ningu-
na agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el
número y entidad de dichas circunstancias.
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos
o más agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en
grado al máximo de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se ob-
servará lo prescrito en los artículos anteriores para casos análogos.
BIBLIOGRAFÍA: MAÑAUCH, Juan Pablo ( 2 0 0 S ) , "Determinación de pena", en Revista de Derecho
de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 2; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario
a l o s A r t í c u l o s 5 0 a 7 3 " , e n POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 .
COMENTARIO
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES que concurran atenuantes, ha sido

modificado en dos oportunidades.
El inciso 4 o , que regula el efecto Originalmente, junto con establecer
de una pluralidad de agravantes sin la facultad del tribunal de aumentar
603
la pena en un grado, regulaba el caso atenuantes, sin agravantes, en este

en que el aumento no era posible, caso nuevamente vale todo lo dicho,
pues la pena superior del marco pe- supra, a propósito de la regla análoga
nal señalado por la Ley al delito era la contemplada por el Art. 65, de modo
pena de muerte, disponiendo que en que, en mi opinión, para el tribunal
tal hipótesis el tribunal debía forzo- es obligatorio rebajar la pena en un
samente imponer la pena de muerte. grado, a lo menos, estando faculta-
La modificación introducida en 1970 da para extender dicha rebaja en un
por la Ley N° 17-266 eliminó el de- segundo grado. La jurisprudencia
ber de imponer la pena de muerte por constante de la Corte Suprema, en
efecto de circunstancias agravantes, cambio, como ya se indicó {supra,
estableciendo que "el tribunal no es- Art. 65) se pronuncia a favor de la
tará obligado a imponerla necesaria- tesis que sostiene el carácter facul-
mente". La modificación introducida tativo de la rebaja (sin perjuicio de
en 2001, por la Ley N° 19.734, que alguna decisión aislada favorable a
abolió la pena de muerte, eliminó esa la tesis contraria, como la ya cita-
referencia, ya inútil. da sentencia de la Corte Suprema,
Rol N° 2809-04, de 18 de agosto de
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y REGLAS 2004, contra Luis Galaz Droguett
[casación en el fondo penal], N° ID
Como destacan MATUS / VAN LegalPublishing: 30694, reseñada
WEEZEL, Comentario, 367, las hi- por MAÑALICH, 2005, "508 y ss.; v.
pótesis regidas por el Art. 68 son el también, recientemente, la senten-
supuesto de aplicación más frecuencia de la Corte de Apelaciones de
te del CP. Santiago, Rol N° 2906-2009, de
14 de enero de 2010, contra Juan
La regla establecida para el even- Jacson Quiñónez Micolta [Rec. de
to en que no concurran circunstan- Apelación], N° ID LegalPublishing:
cias atenuantes ni agravantes no es 43264, afirmando que la disminu-
problemática. Tampoco lo son las ción de pena del Artículo 68, inc.
que excluyen el grado máximo y el 3 o , resulta obligatoria para el sen-
tenciador, siendo facultativo para
mínimo, respectivamente, por con-
éste únicamente la intensidad con
currencia de una atenuante o de una
que se realiza dicha rebaja, esto es,
agravante, en cada caso.
el número de grados a disminuir;
no obstante, la misma Corte afir-
En relación con el efecto de la
ma, tan sólo unos días después, la
concurrencia de una pluralidad de
604
imposibilidad de recurrir de nuli- MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,

dad contra un fallo que no realizó 368, si el tribunal, en tal caso, de-
la rebaja, dado el carácter facultativo cide no ejercer la facultad de elevar
de la misma, en la sentencia de la la pena en grado, de todos modos
Corte de Apelaciones de Santiago, queda sujeto a la misma restricción
Rol N° 2634-2009, de 22 de enero que, ya la mera presencia de una
de 2010, contra Jaime Alfaro Rojas sola agravante, sin atenuantes, le ha-
[Recurso de Nulidad Penal], N° ID bría impuesto: no puede imponer la
LegalPublishing: 43261). pena en el grado mínimo del marco
penal abstracto (pues la presencia de
Respecto de la regla del Art. 68, dos o más agravantes, sin atenuan-
inc. 4 o , que establece el efecto de tes, no puede implicar para el con-
una pluralidad de agravantes, sin denado una mejor situación que la
concurrencia de atenuantes, recuér- presencia de una única atenuante,
dese que constituye una excepción sin agravantes).
expresa a la regla general, sobre for-
ma en que, de acuerdo con la doc- Respecto de la regla que dis-
trina, deben efectuarse los aumentos pone la compensación racional de
de pena (no desde el grado máximo circunstancias atenuantes y agra-
de penalidad, sino construyendo un vantes, también vale, para este ar-
nuevo marco penal, con tantas pe- tículo, todo lo dicho en relación
nas como las que tenía el original, con el Art. 66.
aplicando a cada una de ellas el au-
mento que corresponda; v. supra, En todo caso, de modo análogo
"Comentario previo a los Arts. 50 a lo que rige para los supuestos del
A 69 Y 76 A 78", "IV. Alteraciones Art. 66, y tal como se señaló para
del marco penal abstracto..."). En el caso del Art. 67, también en el
efecto, en este caso, si el tribunal va caso del Art. 68 las reglas estableci-
a hacer uso de su facultad de elevar das para las hipótesis de concurren-
la pena en grado, por concurrir una cia de una sola atenuante, de una
pluralidad de agravantes, sin ate- sola agravante, de una pluralidad
nuantes, entonces, necesariamente, de atenuantes, sin concurrencia
debe efectuar el aumento de pena de agravantes, y de una pluralidad
a partir del máximo de los grados de agravantes, sin concurrencia
designados por la Ley en el marco de atenuantes, no sólo se aplican
penal abstracto. Además, cabe des- cuando "desde un principio" ése es
tacar que, como con razón apuntan el panorama de la concurrencia de
605
ART. 68 BIS CÓDIGO PENAL COMENTADO
las circunstancias modificatorias de sulta de la previa compensación ra-

responsabilidad penal, sino también cionales, diversas atenuantes y agra-
cuando ése es el panorama que re- vantes concurrentes.
Artículo 68 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro

artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy ca-
lificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al
mínimo de la señalada al delito.
BIBLIOGRAFÍA: MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", en
POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382; VAN WEEZEL, Alex (1997), "Compensación racio-
nal de atenuantes y agravantes en la medición judicial de la pena", en Revista Chilena de
Derecho, año 1997, Vol. 24 N° 3.
COMENTARIO
Jaime Couso
GÉNESIS Y MODIFICACIONES confundirse a las atenuantes "muy

calificadas" con las de efectos ex-
El artículo fue introducido en traordinarios (como la del Art. 11,
1972 por la Ley N° 17.727, como N° 1, en relación con el Art. 73),
una generalización, para todos los pues las primeras son atenuantes de
casos regulados por los Arts. 65 a 68 efecto normal, a las que el tribunal
del CP, de la regla que, originalmen- (y no la ley) les atribuye un efecto
te, permitía sólo para los casos del extraordinario, precisamente en vir-
Art. 65 del CP, rebajar la pena en un tud del Art. 68 bis.
grado "si hai [...] una [atenuante]
mui calificada i no concurre nin- ÁMBITO DE APLICACIÓN: ATE-
guna agravante", referencia especial NUANTES SUSCEPTIBLES DE CONSIDE-
que la misma ley, por ello, sacó del RARSE "MUY CALIFICADAS"
Art. 65 del CP.
El Art. 68 bis no hace distincio-
Comen-
MATUS / VAN W E E Z E L , nes en cuanto a las atenuantes que
tario, 370, aclaran que no debe pueden ser objeto de "calificación".
606
Aunque FUENSALIDA entendía (co- II, 184, señala como un caso proba-
mentando el Art. 65, donde origi- ble el de una atenuante de eximente
nalmente se contemplaba la facultad incompleta, cuando no se aplique el
de "calificar" una atenuante) que Art. 73; v. en ese sentido la senten-
algunas de las atenuantes genéricas cia de la Corte Suprema, de julio de
del Art. 11 no podían considerarse 1973, RDJ LXX, 2 a parte, sec. 4 a ,
como "muy calificadas" (las circuns- p. 73, sosteniendo que puede consi-
tancias 6A, 7A, 8A y 9A del Art. 11, no derarse muy calificada la atenuante
podían considerarse como muy ca- de eximente incompleta de "impu-
lificadas "pues no merecen siquiera tabilidad disminuida", cuando no
su calificativo de atenuaciones lega- se ha aplicado el Art. 73, citada por
les..."; FUENSALIDA, I, 301), con el MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
tiempo se ha impuesto la opinión 372), nada impide calificar otras cir-
que descarta toda exclusión a prio- cunstancias, como la irreprochable
ri, de modo que, en principio, cual- conducta anterior, si se trata de una
quier atenuante puede considerarse conducta "excepcional" (ETCHEBE-
como muy calificada (MATUS / VAN RRY, ibídem; MATUS / VAN WEEZEL,
WEEZEL, Comentario, 3 7 1 , conside- Comentario, 372, citando una de-
ran a esta la opinión unánime de la cisión de la Corte de Apelaciones
doctrina y la jurisprudencia, citando de Santiago, de 30 de septiembre
en tal sentido la sentencia de la Cor- de 1987, RDJ LXXXIV, 2 a parte,
te Suprema de 27 de abril de 1993, sec. 4 a , p. 164), o, en mi opinión,
en GJ 1 9 9 3 - 1 5 5 : 8 3 ; coinciden en lo como las circunstancias 7 a , 8a y 9a
fundamental, CURY, 7 6 9 ; BULLEMO- del Art. 11, si en el caso concreto las
RE / MACKINNON I I , 152). Y si bien razones político criminales asociadas
algunos autores destacan que la cali- a la decisión legislativa de moderar
ficación será más común o probable la pena cuando ellas concurren, ad-
respecto de ciertas atenuantes (NO- quieren especial peso (cfr,, recono-
VOA II, 362 y n. 13, considera que, de ciendo el carácter de "muy califica-
ordinario, tendrán la suficiente fuer- da" a la atenuante de "reparación del
za como para ser calificadas, las ate- mal causado", la sentencia de la Cor-
nuantes "que se basen en el ímpetu te Suprema, Rol N° 5.741-2005, de
pasional", lo que recuerda el criterio 3 de enero de 2006 [nulidad penal],
de FUENSALIDA, I, 3 0 1 , 83 y ss., 8 7 , N° ID LegalPublishing: 33546).
quien sólo confiere importancia a las
"causas que arrebatan su imperio a Por lo que respecta a la "circuns-
la razón"; por su parte, ETCHEBERRY, tancia" de "media prescripción", a la
607
que la Ley atribuye el efecto de "con- vante, ella fue "anulada" por efecto
siderar el hecho como revestido de de la compensación racional. De he-
dos o más circunstancias atenuantes cho, también en los Arts. 66 a 68 los
muy calificadas y de ninguna agra- efectos más importantes asignados a
vante", v. lo ya dicho más arriba {su- las atenuantes, literalmente parecían
pra, Art. 62 y Art. 65). estar condicionados a que sólo con-
currieran atenuantes (una o más);
POSIBILIDAD DE APLICAR EL ART. 68 en algún caso, como el Art. 67, inc.
BIS DESPUÉS DE COMPENSAR OTRAS CIR- 4 o , el supuesto de aplicación de la
CUNSTANCIAS regla, fuera de exigir sólo la concu-
rrencia de (dos o más) atenuantes,
se pronuncia
GARRIDO, I , 3 3 4 , incluso añade expresamente (lo que
favor de la posibilidad de aplicar la no ocurre en el Art. 68 bis) "y no
regla del Art. 68 bis a una atenuan- habiendo ninguna agravante"; y, sin
te que resulte como "remanente" de embargo, para todos esos casos hay
la previa compensación racional del acuerdo en doctrina y jurispruden-
conjunto de atenuantes y agravan- cia en que de todos modos esas re-
tes concurrentes en un determina- glas se extienden a los casos en que
do. En cambio, VAN WEEZEL, 501 la o las atenuantes aparecen sólo
(y también MATUS / VAN WEEZEL, como el "remanente" de un ejerci-
Comentario, 371) niega esa posibi- cio de compensación racional (v. su-
lidad, invocando, según parece, un pra, Art. 66 del CP). Fuera de ello,
argumento de texto, pues el Art. 68 la primera frase del precepto -"[s]in
bis "exige la concurrencia de una perjuicio de lo dispuesto en los cua-
sola atenuante -la que el juez puede tro artículos anteriores"- bien puede
considerar muy calificada- exclu- entenderse en el sentido de que, la
yendo la posibilidad de que concu- calificación de una atenuante es "sin
rran también agravantes". perjuicio de" la previa aplicación de
las reglas que, en su caso, disponen
En mi opinión, la negativa no compensar racionalmente una plu-
convence. En cuanto al argumento ralidad de atenuantes y agravantes.
de texto, si bien el Art. 68 bis es apli- Si de esa compensación resulta que
"resta" una atenuante, entonces, sin
cable, textualmente, "cuando sólo
perjuicio del efecto regular que se
concurra una atenuante muy califi-
le concederá en cada uno de estos
cada", no excluye expresa y categóri-
preceptos (excluir el grado máximo
camente su aplicación a los casos en
o el máximum), nada obsta a que el
que, habiendo concurrido una agra-
608
tribunal, por excepción, y en apli- entre atenuantes y agravantes-, el

cación del Art. 68 bis, considere esa ejercicio valorativo puede traducir-
atenuante remanente como "muy se en un juicio del siguiente orden:
calificada", procediendo a la rebaja "frente a la gran importancia y peso
en grado. Por otra parte, razones de cada una de estas dos circuns-
materiales apoyan esta conclusión: tancias atenuantes, la relativa in-
la decisión de considerar una ate- significancia de la única agravante
nuante como muy calificada, refleja concurrente es tal, que mediante
un juicio, conforme al cual el me- una compensación racional se con-
recimiento y necesidad de pena de siderará que en el caso concurren
la conducta se encuentran dismi- dos atenuantes de efecto ordinario
nuidas en una importante medida, y ninguna agravante"), aplicando
precisamente en atención a dicha sobre la pluralidad de atenuante la
circunstancia, pero esa valoración regla que permite rebajar de grado
material también es perfectamente la pena, en este caso, en un grado
imaginable cuando una atenuante (si el resultado de la compensación
subsiste como remanente, después racional, sólo permite asignarles un
de efectuarse el ejercicio de compen- peso regular, y no superlativo a las
sación racional. Lo contrario lleva a dos atenuantes subsistentes).
resultados que infringen el principio
de proporcionalidad de la pena con La jurisprudencia de la Corte
la magnitud de la culpabilidad por Suprema ha seguido la opinión de
el hecho, o de proporcionalidad en- GARRIDO, permitiendo calificar a una
tre la magnitud de la sanción y la atenuante subsistente, después de un
medida de su necesidad. Por lo de- ejercicio de compensación racional
más, en atención a lo dicho sobre el entre una segunda atenuante y la úni-
sentido de la expresión "compensa- ca agravante concurrente (Corte Su-
ción racional", en ocasiones el tribu- prema, Rol N° 5471- 2 0 0 5 , 3 de ene-
nal bien puede llegar al mismo re- ro de 2006 [nulidad penal], N° ID
sultado que busca el Art. 68 bis, por LegalPublishing: 33546: "la regla
otro camino: por ej., confiriendo especial consagrada en el artículo
tanto más peso a dos atenuantes que 68 bis del Código Penal, bien puede
a una agravante, al punto que llegue concillarse con los casos en que con-
a tener por anulada a la segunda y curren varias atenuantes y agravantes,
todavía subsistentes a las dos prime- siempre que, una vez compensadas
ras (si efectivamente, se excluye el racionalmente las unas con las otras,
cálculo aritmético -la substracción reste una sola minorante, que es justa-
609
mente la situación sub judice [...] ha- to de ambas reglas: la que permite
biéndose compensado racionalmente rebajar la pena en uno o más grados,
por los jueces de la instancia la mi- por concurrir una pluralidad de ate-
tigante de la colaboración sustancial nuantes y agravantes, y la que per-
en el esclarecimiento de los hechos mite rebajar la pena en un grado por
con la agravante de la reincidencia es- concurrir una sola atenuante "muy
pecífica propia y, de este modo, sólo calificada" (MATUS / VAN WEEZEL,
quedó subsistente la atenuante de la Comentario, 370, citando un fallo
reparación celosa del mal producido, de la Corte Suprema de 1959, refe-
la que había sido estimada como muy rido a la misma regla sobre "califica-
calificada, de acuerdo con la prerro- ción" de una atenuante, cuando se
gativa que entrega a los sentenciados la contemplaba sólo en el Art. 65);
el precepto en cuestión. Y lo enseña la en tal caso, concluyen, solamente se
doctrina (GARRIDO, I, 324) [...] por aplica la regla relativa a la pluralidad
otra parte la frase inicial del reseña- de atenuantes del Art. 65, 66, 67 ó
do artículo 68 bis 'sin perjuicio de lo 68, según la estructura del marco
dispuesto en los cuatro artículos an- penal, ignorándose el carácter de
teriores' [...] desmiente la exclusión "muy calificado" de una de aquellas
que alega el recurrente en la aplica- atenuantes.
ción de la regla especial del artícu-
lo 68 bis respecto de las situaciones En la jurisprudencia reciente,
previstas en la normativa precitada", una decisión de corte de apelaciones
decidido con el voto favorable de los sigue la misma tesis, señalando que,
Ministros CHAIGNEAU, CURY y BA- para que sea aplicable la regla del
LLESTEROS y del Abogado Integrante Art. 68 bis debe concurrir una sola
Fernando CASTRO A., y con voto en atenuante, sin que concurran agra-
contra de Jaime RODRÍGUEZ E . , citan- vantes, no siendo posible rebajar la
do la doctrina defendida por MATUS / pena en un grado cuando, tras ha-
VAN WEEZEL, Comentario). ber compensado el tribunal dos ate-
nuantes con una agravante, se pre-
POSIBILIDAD DE "SUPERPONER" EL tende dar a la atenuante que resta,
EFECTO DE UNA PLURALIDAD DE ATE- el carácter de muy calificada (sen-
NUANTES CON EL DE UNA "MUY CALI- tencia de la Corte de Apelaciones de
FICADA" Temuco, Rol N° 1153-2007, de 12
de noviembre de 2007, contra Car-
Conforme a MATUS / VAN W E E - los Bello Guzmán [Nulidad Penal],
ZEL, no es posible superponer el efec- N° ID LegalPublishing: 37657).
610
POSIBILIDAD DE RECURRIR EN mente en contra de la decisión del

CONTRA DE LAS DECISIONES ADOPTA- tribunal que niega lugar a la califi-
DAS EN LA MATERIA cación y, por tanto, a la rebaja de
la pena en grado, se pronuncian a
MATUS / VAN W E E Z E L ,Comen- favor de la posibilidad de casar una
tario, 373, tras citar jurisprudencia decisión, sólo en lo que dice rela-
de casación en uno y otro sentido, ción con la calificación jurídica de
es decir, que afirma y que niega la los hechos que el tribunal tuvo por
procedencia de recursos, específica- establecidos.
A r t í c u l o 6 9 . Dentro de los límites de cada grado el tribunal

determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad
de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito.
BIBUOGRAFÍA: FUENTES, Hernán (2008), "El principio de proporcionalidad en Derecho Penal.
Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la individualiza-
ción de la pena", en: Ius et Praxis, año 2008, v. 14, N° 2; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL,
Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382;
VAN WEEZEL, Alex (1997), "Compensación racional de atenuantes y agravantes en la me-
dición judicial de la pena", en Revista Chilena de Derecho, año 1997, Vol. 24 N° 3; VAN
WEEZEL, Alex (2001), "Determinación de la Pena Exacta: el Artículo 69 del Código Penal"
en Ius et Praxis, vol. 7, N° 2, versión on-line, disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.
php?pid=S0718-0012 2001000200017&script=sci_arttext [consultada en abril de 2011].
COMENTARIO
Jaime Couso
SENTIDO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN glada" del tribunal la valoración de

circunstancias del delito (y, en su
El Art. 69 establece una regla de caso, de su autor), conforme a los
individualización judicial de la pena, criterios generales o especiales que la
por excelencia, si se entiende por ta- legislación entrega para fijar las san-
les que las que, sin determinan algún ciones penales, pero que (v. supra,
resultado de manera concluyente, "Comentario previo a los Arts. 50 a
entregan a la "discrecionalidad re- 69"). En este caso, el criterio ofre-
611
. CORTE
'SUPREMA,
cido por la Ley al tribunal para que resultare un marco penal compuesto
ejerza la facultad discrecional de fide dos penas indivisibles: en efecto,
jar la cuantía, dentro del marco pe- la decisión de si, en el Art. 372 bis, se
nal concreto, es la valoración de las aplica presidio perpetuo simple o ca-
circunstancias atenuantes y agravan- lificado, si no resulta de las reglas del
tes, según su "número y entidad", y Art. 66 del CP también debería so-
de "la mayor o menor extensión del meterse a criterios racionales fijados
mal producido por el delito". en la ley, aportados precisamente por
el Art. 69 del CP, y no puede enten-
Si bien la regla aparece nominal- derse que la mera expresión "puede
mente referida a casos en que debe imponerla el tribunal en cualquiera
determinarse la cuantía de la pena de sus grados" sea una llamada a un
dentro de un determinado "grado", puro ejercicio discrecionalidad judi-
su campo de aplicación real es ma- cial no reglada).
yor a su ámbito ostensible. En efecto,
como única regla de determinación No sería aplicable, en cambio,
de la pena exacta, en relación con las cuando se trata de determinar una
penas temporales, debe aplicarse no pena de multa, sujeta a sus propias
sólo en los casos en que, por aplica- reglas de individualización judicial
ción de las reglas establecidas en los (MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
Arts. 65 a 68, se ha determinado un 374).
grado de una pena divisible, sino
también aquellos en que, por aplica- PROBLEMA DE LA DOBLE VALORA-
ción de las mismas reglas se ha deter- CIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRA-
minado la mitad de un grado de una VANTES
pena divisible (el máximum o el mí-
nimum), además de los casos en que, El primer elemento a tener en
por aplicación de las mismas reglas, o cuenta para fijar la cuantía de la
incluso, cuando dichas reglas no han pena, según el Art. 69 es "el número
sido aplicadas, a falta circunstancias y entidad de las circunstancias ate-
modificatorias concurrentes en el nuantes y agravantes". Dado que
caso, ha resulta un marco penal com- la disposición tiene aplicación en
puesto de dos o más penas (divisibles, numerosos casos en que las circuns-
sugieren VAN WEEZEL, 2001, s. N° de tancias modificatorias agravantes
pág.; y MATUS / VAN WEEZEL, C o - (para los efectos que aquí intere-
mentario, 374; pero también es lógi- san) ya han producido un primer
co aplicar la regla a los casos en que efecto, de alteración (por ej., en el
612
caso del Art. 68, inc. 4 o ) o concre- dividual como medida de la pena;
ción (por ej., en el caso del Art. 68, de hecho, en un trabajo anterior, el
inc. 2 o ) del marco penal abstracto, propio VAN WEEZEL, 1997, 466, ha-
se plantea la cuestión de si, volver bía admitido que la "primera valo-
a tomar en cuenta las mismas cir- ración" del injusto y la culpabilidad,
cunstancias agravantes, ahora para que determinó el marco punitivo,
fijar la cuantía dentro del marco "no impide siempre una segunda a
penal concreto que ellas mismas de- nivel de individualización", reflejan-
terminaron, no encierra el peligro do la primera valoración "la dafiosi-
de infringir el principio del non bis dad social abstracta de la conducta",
in idem, en la medida de que unas mientras que la segunda "mira a la
mismas circunstancias están influ- singularidad del caso y a la persona
yendo dos veces, en perjuicio del del delincuente").
el condenado, en la magnitud del
castigo, VAN WEEZEL, 2 0 0 1 , passim, Para evitar incurrir en "doble
aprecia ese peligro, pero entiende valoración", VAN WEEZEL, 2001, s.
que ello podría evitarse si los crite- N° de pág., propone reconducir
rios del Art. 69 se entienden y apli- toda la individualización judicial de
can sólo en función de las mayores la pena -en aplicación del Art. 6 9 - a
o menores necesidades preventivas fines preventivos (ya en ese sentido
de pena; en cualquier otro caso (por en: VAN WEEZEL, 1997, 466-467),
ej., si se consideran para estimar la pues si la individualización judicial
magnitud de la culpabilidad del au- entendiese la valoración global de las
tor, lo que ya habían contribuido a atenuantes y agravantes, o la exten-
hacer la primera vez que produjeron sión del mal producido, como expre-
efecto) se infringe el principio. En siones de la culpabilidad del autor,
cambio, CURY, 7 7 0 , no aprecia ese de acuerdo con la "concepción tra-
peligro cuando entiende que las cir- dicional" de la categoría culpabilidad
cunstancias deben ser consideradas (que precisamente no la define en
"en esta [segunda] ocasión mediante función de fines preventivos), enton-
una apreciación global que las eva- ces, la reprochabilidad del autor por
lúa haciéndose cargo de sus relacio- el injusto de lesión del bien jurídico,
nes recíprocas en el contexto de la que ya había fundamentado la impo-
situación enjuiciada unitariamen- sición de un determinado grado de
te", lo que permitiría valoraciones penalidad, ahora, para los efectos del
como las de la teoría normativa de Art. 69, volvería a tenerse en cuenta,
la culpabilidad (reprochabilidad in- por segunda vez, sobre la misma base
613
(por lo menos, ello sería claro respec- También según FUENTES (FUEN-
to de las atenuantes y agravantes); TES, 35), en la aplicación del Art. 69,
en cambio, si la individualización que ofrece al tribunal un "espacio de
judicial se entiende como una mera juego" para la cuantificación exacta
modulación de la cuantía exacta de de la pena, vendrían a colación los fi-
la pena en función de las precisas nes de prevención general y especial
necesidades preventivas de pena, se y el merecimiento de pena de la con-
evita ese defecto (por su parte, para ducta (citando a GARRIDO, quien,
la concepción de la culpabilidad, no en todo, caso, parece considerar al
"tradicional", que sí reconduce el merecimiento de pena y la preven-
juicio de culpabilidad a los fines pre- ción general sólo como reflejos de
ventivos de la pena, según VAN WEE- la consideración -por parte del tri-
ZEL, ibídem, se impone con mayor bunal- de la naturaleza y gravedad
la interpretación del Art. 69 en clave del hecho típico, y quien en realidad
preventiva). Por último, a la hora de menciona estos criterios al describir
precisar cuáles son las consideracio- el sistema de determinación relativa
nes preventivas que deben regir la va- de la pena, pero no llega a vincular
loración de las circunstancias, y de la explícitamente estos principios y fi-
extensión del mal, en el Art. 69, VAN nes con el Art. 69, ni a sostener que
WEEZEL, 2001, s. N° de pág., se refie- este precepto deba regirse por ellos:
re a "la estabilización de la norma in- v. GARRIDO, I, 316-317 y 334).
fringida a costa del infractor", advir-
tiendo que, atender a elementos que En mi opinión, sin necesidad de
influyen en la necesidad preventiva interpretar las circunstancias modi-
de pena, para estos efectos de indivi- ficatorias, o la extensión del mal, en
dualización judicial, no sería valorar clave preventivo-especial (lo que ne-
dos veces los mismos factores, salvo cesariamente forzaría su interpreta-
que se trate de elementos (como los ción), la atención al ideal preventivo-
resultados típicos) que "el legislador especial en la fase de individualización
ya tuvo en cuenta en la graduación judicial puede lograrse simplemente
abstracta de la pena", que ya inclu- planteando exigencias especiales a los
ye una valoración del fin preventivo elementos que, por expresar una ma-
(ibídem); pero en todo caso debe tra- yor gravedad del hecho, pretenden
tarse de una consideración global (y responder a una correlativa mayor ne-
no de cada circunstancia) centrada
cesidad preventivo-general de pena,
en consideraciones preventivas, y no
antes de permitir a esos elementos
de culpabilidad.
la cuantía de pena por encima de la
614
mínima del respectivo grado (cuantía sultado externo, de lesión o puesta

en la que, posiblemente expresando en peligro del bien jurídico, admite
aquel ideal, los tribunales tienden a graduación, entonces debe conside-
confinarse). A su vez, por lo que res- rarse, como parte de la "extensión
pecta a los fines preventivo-generales, del mal" precisamente el grado de
opino que los tribunales no están en afectación del bien jurídico; pero
condiciones de valorar de forma ra- como ejemplifica con magnitudes
cional y contrastable las necesidades que ya podrían haber sido tenidas
preventivo-generales de pena en el en cuenta para determinar el marco
caso concreto, y sólo pueden graduar penal del que se parte, como la cuan-
la pena en razón de tales necesidades tía de la estafa, entonces se vuelve a
indirectamente, y de forma estanda- plantear la cuestión de si con ello no
rizada, simplemente como un efecto se está valorando dos veces, en per-
reflejo de la valoración de las circuns- juicio del condenado, el mismo fac-
tancias modificatorias y la extensión tor de la cuantía de la pena. Como
del mal desde el punto de vista de su con razón lo apunta VAN WEEZEL,
contribución al injusto del hecho y 2001, s. N° de pág., ése no sería el
a la culpabilidad del autor (que, su- caso si se valoran las diferencias de
puestamente, a medida que aumen- magnitud de afectación del bien ju-
tan, también elevan la necesidad pre- rídico que se dan dentro del rango
ventivo-general de pena, que se ve, comprendido por un determinado
entonces mejor servida con una pena marco penal (se refiere a variaciones
más severa, por más que esta mayor en la gravedad del resultado típi-
severidad no haya sido calculada esco que no estén "asociad[a]s por sí
peculando sobre cuál es la necesidad sol[a]s a incrementos vinculantes
preventivo-general de pena en cada de penalidad", como "el grado de
caso, sino directamente graduando deformidad siempre dentro de lo
la pena en atención a la gravedad del notable' causado por las lesiones del
injusto culpable). Art. 397 N° 1", pero también pue-
de pensarse, volviendo al ejemplo de
CONSIDERACIÓN DE "LA MAYOR O CURY, en variaciones en la cuantía
MENOR EXTENSIÓN DEL MAL PRODUCI- relativa del perjuicio, que no deter-
DO POR EL DELITO" Y, NUEVAMENTE, minen pasar a otro marco de penali-
PROBLEMA DE LA DOBLE VALORACIÓN dad). En la jurisprudencia reciente,
un fallo de corte de apelaciones ha
Según CURY, 7 7 0 , siguiendo en señalado, en el mismo sentido, que
parte a ETCHEBERRY, II, 191, si el re- en la aplicación del Art. 69 debe
615
tomarse en cuenta, para la gradua- numerales). Pero si ése es el caso (es

ción de la pena, la extensión del mal decir, si la muerte del bombero, aun
asociado a los resultados típicos gra- cuando "producida" por ella, no es
duables que no se han tomado en objetivamente imputable a la con-
cuenta para aumentar la pena, ya sea ducta del autor), entonces, al aplicar
facultativa u obligatoriamente (Cor- el Art. 69, no podría determinarse la
te de Apelaciones de Copiapó, Rol cuantía de la pena, dentro del mar-
N° 3-2009, de 30 de marzo de co penal del Art. 476, teniendo en
2009, contra Cristian Cortés Mal- cuenta la muerte del bombero como
donado [Nulidad Penal], N° ID Le- parte de la "extensión del mal pro-
galPublishing: 42027). ducido por el delito", sin infringir
el mismo principio de culpabilidad.
Según, ETCHEBERRY, I I , 1 9 1 , Por el contrario, si la muerte es im-
también deben considerarse, como putable objetivamente, entonces
parte de la "extensión del mal cau- corresponde castigar por la figura
sado" otras consecuencias ("aunque calificada, cuya pena ya conside-
no formen parte del tipo", aclara ra, como parte del resultado típico
CURY, 7 7 1 , refiriéndose al mismo (luego, del "tipo"), esa dimensión
tipo de consecuencias), como la del "mal producido", que no podría
muerte del bombero en el incen- entonces volver a valorarse (prohibi-
dio. Sin embargo, en mi opinión, si ción de doble valoración), ahora en
esas consecuencias no forman par- aplicación del Art. 69. Fuera de ese
te "del tipo", es porque, en el caso caso, sí es imaginable que resultados
concreto, no se las pudo imputar atípicos del delito puedan ser consi-
objetivamente a un comportamiento derados como parte de la "extensión
imprudente del autor, bajo la figura del mal producido por el delito",
de un tipo calificado (en este caso, como sería el caso ejemplificado por
la del Art. 474, inc. final, si se la in- VAN WEEZEL de las consecuencias de
terpreta de modo compatible con el las tentativas y delito frustrado "que
principio de culpabilidad, tipo que necesariamente serán extratípicas"
no se habría visto, entonces realiza- (VAN WEEZEL, 2 0 0 1 , s. N° de pág.,
do, por falta de culpa respecto de la quien enfatiza la exigencia de "im-
muerte del bombero), de modo que putación objetiva" de las consecuen-
sólo se ha podido castigar por una cias consideradas, pero considera
figura en la que esa muerte no ha discutible si además es necesario
formado parte del tipo, a saber, la dolo o culpa, con lo que da a enten-
del Art. 476 (en cualquiera de sus der que la imputación objetiva por
616
sí sola no constituye necesariamente NECESIDAD DE FUNDAMENTA-

culpa, a diferencia de lo que he su- CIÓN Y POSIBILIDAD DE RECURRIR EN
puesto yo —siguiendo una conocida CONTRA DE LAS DECISIONES ADOPTA-
concepción de la dogmática jurídico DAS EN LA MATERIA
penal alemana- al analizar el ejem-
plo del incendio). Como afirma ETCHEBERRY, I I ,
191, el Art. 69, si bien no fija una
Más allá de esos "resultados ex- pauta rígida y precisa al tribunal, es
tratípicos", la consideración de la "imperativo para el sentenciador",
"extensión del mal producido por el en el sentido de que debe consignar
delito" es un criterio especialmente en su fallo la forma en que cumplió
idóneo para considerar males impu- con lo prescrito por él ("determinará
tables como delito, pero absorbidos la cuantía de la pena en atención a
en el castigo de un delito principal, [...]"). Según VAN WEEZEL, 2001, s.
con el que entraron en concurso N° de pág., es revisable por casación la
aparente de leyes, resuelto por el decisión no fundamentada, así como
principio por consunción (v. infra, la contradictoria, la que no toma en
"Comentario previo a los Arts. 74 cuenta o interpreta erróneamente los
y 75"). Todos los demás elementos criterios del Art. 69 del CP, y la que
(males no imputables, o no consti- viola principios como el que prohibe
tutivos en sí mismos de injustos pe- la doble valoración o la igualdad ante
nales) parecen muy dudosos. Tam- la Ley (argumentos perfectamente ex-
bién en el concurso ideal o medial, tensibles, en mi opinión, al recurso de
debe considerarse el mal constituido nulidad). En relación con la jurispru-
por el delito menos grave, especial- dencia, la inactividad de los tribunales
mente si, a consecuencia de que el advertida por el propio VAN WEEZEL,
delito más grave tenía señalada una 2001, s. N° de pág., en materia de ca-
pena que constaba de un único sación penal (que nunca habría sido
grado de penalidad, la "absorción acogida por infracción de Art. 69 del
agravada" no tuvo consecuencias CP), parece estar reviniéndose, en re-
en la determinación del marco pe- lación con el recurso de nulidad. Así,
nal concreto (también en tal sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema, si-
VAN WEEZEL, 2 0 0 1 , s. pág, quien guiendo el planteamiento de ETCHE-
además se refiere a las hipótesis de BERRY (a quien cita expresamente), ha
la reiteración de crímenes y simples consignado el carácter obligatorio del
delitos de la misma especie -actual Art. 69 "cuya aplicación no puede
Art. 351 del CPP-). omitirse" (sentencia de la Corte Su-
617
prema, Rol N° 1290-2006, de 30 de de 2006, contra Armando Armijo

noviembre de 2006, contra Eduardo López [Nulidad Penal], N° ID Le-
Orozco Montenegro [Nulidad Pe- galPublishing: 35717, señalando, en
nal], N° ID LegalPublishing: 35716, similares términos, el error de Dere-
que acoge la nulidad en contra de una cho en el que incurre el sentenciador
decisión que incurrió en esa omisión; que omite aplicar y consignar el ra-
v. también la sentencia de la Corte zonamiento realizado, y anulando
de Apelaciones de Valparaíso, Rol también una decisión que incurrió
N° 1381-2006, de 15 de diciembre en tal vicio).
Artículo 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá

recorrer toda la extensión en que la Ley le permite imponerlas,
consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las
circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principal-
mente el caudal o facultades del culpable. Asimismo, en casos cali-
ficados, de no concurrir agravantes y considerando las circunstan-
cias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al monto
señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el tribunal podrá,
atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar las
multas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda del
plazo de un año. El no pago de una sola de las parcialidades, hará
exigible el total de la multa adeudada.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: La pena y la extinción de la responsabilidad penal,
LegalPublishing, Santiago 2008; MATUS, Jean Fierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario al
Art. 70", en POLITOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 375-378.
COMENTARIO
Héctor Hernández
El inciso primero, único del tex- aprobado sin discusión en la sesión

to original, está tomado del Art. 75 136 de la Comisión Redactora, de
del Código español de 1850, siendo 1873 (Actas, 248). El inciso segun-
618
do fue agregado por el Art. 42 de la Deben considerarse las atenuan-

Ley N° 11.625, de 4 de octubre de tes y agravantes del hecho, aunque,
1954, con el objeto de "facilitar el como se ha dicho, en este contex-
cumplimiento de la pena de multa, to no tengan efectos obligatorios.
pudiendo el juez otorgar tanto en la Principalmente, sin embargo, debe
sentencia como en su ejecución fa- considerarse el caudal o facultades
cilidades de pago hasta de un año" del condenado. Se ha discutido si
(Informe de la Comisión de Cons- el orden en que la Ley señala am-
titución, Legislación y Justicia de bos factores debe tener influencia
la Cámara de Diputados, de 11 de en el resultado de la operación (en
agosto de 1953, Dip. Ord. 1953, T. ese sentido CURY, 7 7 0 ; POLITOFF /
II, p. 1737). La segunda parte del MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 8 ; MATUS
inciso primero fue introducida me- / VAN WEEZEL, Comentario, 3 7 7 ) , a
diante el Art. 2o letra d) de la Ley lo que se ha opuesto el énfasis de la
N° 19.501, de 15 de mayo de Ley en las capacidades económicas
1997. del condenado (GARRIDO, I, 3 2 6 ;
GUZMÁN DALBORA, 2 6 1 con nota al
Para la determinación de la pie N° 92). No parece, sin embargo,
pena de multa, la Ley concede gran que ambos pareceres sean incompa-
libertad al tribunal, desde luego tibles si se está de acuerdo, como
porque no impone ningún efecto presumiblemente se está, en la im-
obligatorio por la concurrencia de procedencia de imponer las multas
circunstancias modificatorias de la siempre en su máximo a quien po-
responsabilidad penal u otros fac- see un gran patrimonio, por esa sola
tores que en el régimen general de razón, esto es, con independencia
determinación de las penas tienen de la gravedad objetiva y subjetiva
un peso imperativo muy relevante. del hecho. Este es el modo en que el
Formalmente, rige que el tribunal derecho chileno procura hacer fren-
puede recorrer toda la extensión en te en alguna medida a las desigual-
que la Ley permite imponer la mul- dades de trato a que, por desigual-
ta, sin perjuicio de ciertas orienta- dades sociales, puede conducir la
ciones, que operan de modo similar aplicación de la pena de multa (LA-
a como ocurre en el Art. 69 (sobre el BATUT, I, 2 5 9 ; ETCHEBERRY, I I , 1 9 2 ;
deber de fundamentación ETCHEBE- CURY, 7 7 0 ; GARRIDO, I , 3 2 6 ) . Q u e
RRY, I I , 1 9 2 ; MATUS / VAN WEEZEL, el sistema sea, sin embargo, análogo
Comentario, 377; véase también al de días-multa (POLITOFF / M A -
Comentario al Art. 69): TUS / RAMÍREZ, PG, 5 3 8 con nota al
619
pie N° 1 3 2 ; MATUS / VAN WEEZEL, por concurrencia de agravantes (cfr.

377), con sus límites mínimos que MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
sólo se pueden atenuar bajo ciertas 3 7 7 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
condiciones, entre otras diferencias PG, 538), en tanto que se ha resuel-
de diseño, es a lo menos discutible to que tampoco procede una supe-
(véase al respecto GUZMÁN DALBO- ración de ese límite por reiteración
RA, 2 5 4 ss.). de delitos, toda vez que la multa no
está dividida en grados (SCS de 12
Por caudal y facultades del conde septiembre de 1978, RDJ T. 2-4,
denado debe entenderse tanto su 573). Por la inversa, sí es posible
patrimonio al tiempo de la condena imponer fundadamente un mon-
como su capacidad de rendimiento to inferior al mínimo previsto por
económico futuro. Como se ha in- la Ley en "casos calificados" en que
dicado, se trata de establecer "una no concurran agravantes y conside-
multa cuya cuantía no imponga rando tanto las posibles atenuantes
al condenado necesariamente la como e'1 causal y facultades del cul-
obligación de su conversión en re- pable.
clusión a que se refiere el Art. 49"
(MATUS / VAN WEEZEL, Comentario El inciso segundo prevé el pago
3 7 8 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, por parcialidades, lo que puede re-
PG, 539). Por lo mismo deberían solverse no sólo en la sentencia
tomarse en cuenta como deudas en misma, sino también en la ejecu-
el patrimonio otras obligaciones de- ción de la pena. Se debe atender "a
rivadas de la sentencia condenatoria las circunstancias", lo que parece
(pago de costas e indemnizaciones implicar una nueva referencia al
civiles), así como excluirse de los caudal y facultades del condenado.
haberes los ingresos que se destinan Límite máximo del pago por par-
a fines sociales dignos de promoción cialidades es de un año, pudiendo
también desde perspectiva penal, ser menor. Una vez concedido el
como el ahorro para subsidio habi- beneficio es irrevocable, sin perjui-
tacional o las cotizaciones previsio- cio de lo que se diga respecto del no
nales (MATUS / VAN WEEZEL, Co- pago de alguna parcialidad (MATUS
mentario, 3 7 8 ; POLITOFF / MATUS / / VAN WEEZEL, Comentario, 378;
RAMÍREZ, P G , 5 3 9 ) . POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
538). El no pago de una sola de las
Está vedada la posibilidad de su- parcialidades, hará exigible el total
perar el límite máximo de la multa de la multa adeudada, aunque se
620
discute si esto opera de pleno dere- sugieren aplicar analógicamente el

cho o se requiere revocación judi- Art. 6 o de la Ley N° 18.216, que
cial del beneficio previa valoración contempla la revocación del bene-
de los antecedentes (MATUS / VAN ficio por incumplimiento de obli-
W E E Z E L , Comentario, 378; y POLI- gaciones sólo en términos faculta-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 8 tivos).
Artículo 71. Cuando no concurran todos los requisitos que

se exigen en el caso del número 8 o . del artículo 10 para eximir de
responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490.
BrauoGRAFU: MATUS, Jean Pierre: "Comentario al articulo 11", en POUTOFF / ORTIZ, Comen-
tario, pp. 165-186; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario al artículo 71", en
POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 3 7 8 s.; NÁQUIRA, Jaime: "Comentario al artículo 10 N° 8",
en POLITOFF / ORTIZ, Comentario, pp, 145-147; RIVACOBA, Manuel de: "El principio de culpa-
bilidad en el Código penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jornadas
Internacionales de Derecho penal en celebración del Centenario del Código penal chileno,
Edeval, Valparaíso 1975, pp. 49-126; SOLARI, Tito: "Versari in re illicita", Revista de Dere-
cho (UCV) T. I (1977), 245-265.
COMENTARIO
Héctor Hernández
El precepto está tomado del (CURY, 3 4 4 ; NÁQUIRA, 2 0 5 ; MATUS

Art. 71 del Código español de / VAN W E E Z E L ,Comentario, 3 7 9 ;
1850. Fue aprobado sin discusión y y en la literatura en materia de ate-
por unanimidad en la sesión 19 de nuantes: LABATUT, I , 2 1 0 ; ETCHEBE-
la Comisión Redactora, de 20 de ju- RRY, I I , 1 6 ; CURY, 4 7 7 ; D E L VILLAR,
lio de 1870 (Actas, 34, 39). 242; MATUS, Comentario, 169;
Su función sería sustraer la exi- lo que vendría
5 0 6 ; VARGAS, 1 5 4 ) ,
mente del N° 8 del Art. 10 del ré- confirmado por el Art. 73 cuando,
gimen general que el Art. 11 N° 1 luego de establecer el régimen de
prevé para las llamadas "eximentes (todas o algunas de) las eximentes
incompletas", consistente en consi- incompletas, dispone que dicha dis-
derarlas una circunstancia atenuante posición "se entiende sin perjuicio
621
de la contenida en el artículo 71". lo dispuesto en el artículo 490", se

Es muy dudoso, sin embargo, que podría entender que el incumpli-
este efecto indudable pase realmen- miento de los requisitos del N° 8
te por el Art. 71 y que este último conduce, siempre y en todo caso,
sea indispensable para impedir el a la responsabilidad por culpa, esto
castigo (aunque atenuado) a título es, aun cuando en la especie ésta no
doloso (así NÁQUIRA, 205; lo sugie- concurra (así DEL Río, Elementos,
re al menos CURY, 3 4 4 ) , puesto que 151; DEL Río, Manual, 173: "se
en ausencia de dolo simplemente considerará el hecho como perpe-
no puede haber delito doloso que trado con imprudencia temeraria,
atenuar. A lo más se puede hablar y se castigará como cuasidelito,
en perspectiva histórica de un argu- si afecta a las personas"; lo sugie-
mento de texto contra una cierta in- re también D E L VILLAR, 2 4 4 ) . La
terpretación sugerida por el Art. 10 opinión ampliamente dominante
N° 8 que sólo se puede explicar por entiende, sin embargo, que el man-
el peso de la tradición del versari dato del Art. 71 es simplemente a
in re illicita (véase Comentario al que "se observe" lo previsto en el
Art. 10 N ° 8 ) . Art. 490, es decir, a que se verifique
si en el caso concreto se dan o no los
Puntualmente se entendió que requisitos del cuasidelito, en modo
el precepto no tenía aplicación si lo alguno a que se sancione como cua-
que faltaba en la especie era el re- sidelito algo que no lo es (NOVOA,
quisito de "acto lícito" del Art. 10 I, 5 1 5 ; ETCHEBERRY, I, 3 2 9 s.; RIVA-
N° 8, por ser éste la base de la exi- COBA, 77 s.; SOLARI, 2 6 0 s.; CURY,
mente (DEL RÍO, II, 184; y al menos 3 4 3 s.; GARRIDO, I I , 2 3 3 ; NÁQUIRA,
hasta su 3 O edición de 1 9 5 8 , LABA- 205 s.; NÁQUIRA, Comentario, 146;
TUT, 3O edición, 172), con la pre- POLITOFF, 3 3 2 ; POLITOFF / MATUS
tendida consecuencia de tener que / RAMÍREZ, P G , 2 5 1 ; MATUS / VAN
castigar a título doloso (aunque, en WEEZEL, Comentario, ahora
379;
rigor, como ya se ha dicho, eso es también LABATUT, I, 1 3 0 ) . Que el
imposible si no concurre dolo), opi- precepto se refiera específicamente
nión completamente superada en la al Art. 490 no obsta a que en los
actualidad. supuestos concretos del Art. 71 se
aplique el Art. 491 o el Art. 492
cuando se den sus respectivos requi-
En lo que concierne ahora al
sitos legales, al margen de que esto
tratamiento prescrito por el precep-
sea realmente en virtud del Art. 71
to, en cuanto a que "se observará
622
JORGE MERA ART. 72
(como quiere FUENSALIDA, I , 3 1 6 , si una imprudencia temeraria) o sim-

bien pretendiendo para ese fin algo plemente en virtud del respectivo
difícilmente aceptable, como es que tipo penal (probablemente MATUS /
en esos casos también se trata de VAN WEEZEL, Comentario, 3 7 9 ) .
Artículo 7 2 . En los casos en que aparezcan responsables en

un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y meno-
res de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si
éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del
delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por
el juez.
COMENTARIO
Jorge Mera
Se trata de una agravante gené- RRY, II, 43, para quien la agravante
rica a la que la Ley otorga un efecto se aplica, de acuerdo con el Art. 14,
especial, como es el aumento de la a los autores cómplices y encubri-
pena en un grado a la que habría co- dores; y CURY, 5 1 5 ) . La consecuen-
rrespondido sin esta circunstancia, cia de esta interpretación es que la
por lo que no se rige por las reglas agravante se aplica prescindiendo
generales en materia de atenuantes y de la circunstancia de si los meno-
agravantes (ETCHEBERRY, I I , 4 3 ; GA-res son o no imputables (LABATUT,
RRIDO, I , 2 4 4 ; CURY, 5 1 5 ) . I , 1 4 8 ; CURY, 5 1 5 ) . En opinión de
GARRIDO, 1 , 2 4 4 , que compartimos,
La expresión "responsables" la agravante se aplica sólo a los ma-
debe ser entendida no en un sen- yores que intervengan como auto-
tido técnico (los condenados por res o coautores (y no como cóm-
el delito) sino que en uno vulgar, plices o encubridores), puesto que
como equivalente de "participan- el Art. 72 exige que los mayores se
tes" en el hecho (LABATUT, I , 1 4 8 ; hayan prevalido de los menores en la
del mismo parecer son ETCHEBE- perpetración del delito. CURY, 5 1 5 ,
623
concede que es "algo difícil" que la 244), servirse o usar al menor como
circunstancia opere cuando el adul- tal para la ejecución del fin delicti-
to participa en una forma secunda- vo, si bien el requisito de la preva-
ria (complicidad, encubrimiento), lencia aparece abierto a considera-
aunque la situación no sería inima- ciones subjetivas del juzgador, pues
ginable. En el parecer de este au- la Ley lo faculta para apreciarlo en
tor, la agravante no debe apreciarse conciencia; en todo caso, el aprove-
cuando el mayor de edad es un au- chamiento debe estar dirigido a fa-
tor mediato que se sirve del menor cilitar la perpetración del delito, no,
inocente como mero instrumento en cambio, a asegurar la impunidad
para la ejecución de la conducta (CURY, 515). Hay consenso en que
típica, ya que, en tal caso, faltaría es indispensable que el mayor co-
la razón para agravar la pena (em- nozca la minoridad de su copartíci-
pujar a una persona inmadura a la pe para que opere la agravante (ET-
ejecución de hechos ilícitos, expo- CHEBERRY, I I , 4 3 ; GARRIDO, I, 2 4 4 ;
niéndola al peligro de corrupción), CURY, 5 1 5 ) .
porque el joven no es incorporado
en la realización del acto antijurídi- Atendida la índole subjetiva y
co, en el cual sólo interviene objeti- personal de la agravante (la volun-
vamente (CURY, 515). tad de prevalerse del menor en la
comisión del delito), ésta no se co-
"Prevalerse" del menor signifi- munica a los demás intervinientes
ca aprovecharse de él (GARRIDO, I, (GARRIDO, I, 2 4 5 ; CURY, 5 1 6 ) .
Artículo 7 3 . Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos

o tres grados al m í n i m o de los señalados por la ley, cuando el hecho
no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos
que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los res-
pectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el
mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal
estime correspondiente, atendido el número y entidad de los re-
quisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el
artículo 7 1 .
624
JORGE MERA - JAIME COUSO ART. "4
COMENTARIO
Jorge Mera
Al comentar el Art. 11, circuns- expresamente (legítima defensa y

tancia I a (eximentes incompletas), estado de necesidad justificante) o
nos referimos, tal como hace nues- también a las eximentes cuyos re-
tra literatura, al Art. 73, por la ínti- quisitos son divisibles moralmente;
ma conexión que existe entre ambas la necesidad de la concurrencia del
disposiciones. En ese lugar se abor- requisito básico o esencial de la exi-
dan los principales problemas que mente de que se trate, y la aplicación
se han planteado en relación con de esta atenuante privilegiada tanto
esta última disposición, entre otros, a los delitos dolosos como culposos.
si se aplica sólo a las eximentes que Para todo ello, en consecuencia,
contemplan requisitos enumerados véase Comentario al Art. 11 N° 1.
COMENTARIO PREVIO A LOS ARTS. 74 Y 7 5 *
EL RÉGIMEN CONCURSAL EN EL DERECHO CHILENO.

TRATAMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL
Jaime Couso
BIBUOGRAFÍA: COUSO, Jaime (2007), "El rol uniformador de la jurisprudencia de la Sala Pe-
nal de la Corte Suprema: anatomía de un fracaso", en Rev. derecho (Valdivia) (año 2007,
v. 20, N° 2); Couso, Jaime y MERA, Jorge (2007), "El rol uniformador de la jurisprudencia de
la Sala penal de la Corte Suprema. Estudio empírico", en Revista Ius et Praxis, (año 2007,
Vol 13, N° 1); CURY, (1959): "El delito continuado", en RCP, t. XVIII; MAÑAUCH, Juan Pablo,
(2010): "¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurren-
cia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?", en A A W , Informes en
Derecho. Doctrina Procesal Penal 2 0 0 9 (Santiago, Centro de Documentación Defensoría
Penal Pública), (año 2010, N° 7); ETCHEBERRY, Alfredo (sin fecha): El concurso aparente de
leyes penales (Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile); LAZO, Santiago (1916), Có-
digo de Procedimiento Penal, Orígenes, Concordancias, Jurisprudencia, (Santiago, Poblete
Cruzat Hnos. Editores); MATUS, Jean Pierre (1994), "Aproximación analítica al estudio de

625
concurso aparente de leyes penales", en: Revista de Ciencias Penates, Quinta época (1990-
1994), t. XLII, N° 3; MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los Artículos 74 a 78", en POUTOFF
/ ORTIZ, Comentario, pp. 383-407; MATUS, Jean Pierre (2008), "Concurso Real, Reiteración
de Delitos y Unificación de Penas en el Nuevo Proceso Penal", [fecha de consulta: 23
de marzo 2011], disponible en http://cl.microjuris.com/Search, Cita: MJD314; MERCADO,
Marco Antonio (2003): Problemas concúrsales y delito continuado en los delitos que prote-
gen la libertad sexual (Santiago, LexisNexis-ConoSur); MUÑOZ HORMENT, Humberto (1986),
"Contribución al estudio de la teoría de los concursos de delitos", en Revista Chilena de
Derecho, (1986, Vol. 13); NOVOA MONREAL, Eduardo (1965), "El delito continuado en Chile:
un fetiche jurídico", en RCP, t. XXIII, N° 2; SOLARI E., Tito y RODRÍGUEZ COLIAO, Luis (1979),
"Determinación de la pena en los casos de reiteración de delitos", en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 3, 1979.
COMENTARIO
Jaime Couso
I. Generalidades. El sistema del tomados de la dogmática jurídico-

régimen concursal del derecho chileno penal de cuño alemán.
Los artículos 74 y 75 del CP Si bien el sistema del régimen

establecen reglas que determinan concursal del derecho chileno no
si al culpable de dos o más delitos ha alcanzado una sistematización
se le impondrán las penas corres- unitaria, la doctrina y la jurispru-
pondientes a cada uno de ellos o dencia reconocen, en la práctica, las
si acaso una sola pena, y cuál debe siguientes situaciones posibles: a) el
ser ésta. Esta cuestión, que de por autor comete un solo delito, y sólo
sí plantea algunos problemas deba- por él se le debe condenar, sea que
tidos en doctrina y jurisprudencia (y haya realizado un solo tipo penal,
que serán tratados al comentar esas sea que formalmente haya realiza-
disposiciones), se relaciona con un do dos o más tipos penales a través
capítulo más amplio del Derecho de una conducta que, sin embargo,
penal: el de los concursos de delitos, es valorada unitariamente como un
desarrollado en buena medida por la único injusto típico culpable, por
doctrina y la jurisprudencia a partir disposición legal expresa (como en
de una sistematización de las pocas los delitos complejos) o por algún
normas expresas existentes en la ma- principio de creación doctrinaria,
teria y de la recepción de categorías con reconocimiento jurispruden-
y principios sin base legal expresa, cial (como en el delito continuado);
626
b) el autor comete dos o más deli- II. Unidad delictiva

tos, valorados como injustos típi-
cos culpables independientes, entre La valoración de un comporta-
los cuales, sin embargo, se da una miento humano penalmente rele-
fuerte vinculación fáctica, que les vante como la comisión de un úni-
hace merecedores de una cierta va- co delito, en lugar de la comisión de
loración unitaria (concurso ideal y varios de ellos, supone a veces un
concurso medialc) el autor comete análisis de cierta complejidad.
dos o más delitos independientes,
sin otra vinculación entre sí que el Para efectuarlo, una parte de la
haber sido cometidos por el mismo doctrina (por ej., ETCHEBERRY, I I ,
autor, o con una vinculación débil 110; CURY, 651) parte distinguien-
(como en el caso de la reiteración de do entre casos de unidad natural de
hurtos). acción y casos de unidad jurídica de
acción (o "unidad de delitos con mul-
Estas diversas situaciones tie- tiplicidad de acciones', CURY,651),
nen reflejo en el tratamiento puni- distinción que otros autores no con-
tivo: mientras los casos de unidad sideran apropiada para resolver los
delictiva ciertamente sólo admi- casos prácticos, para los que el único
ten la imposición de la o las penas criterio útil parece ser el examen y la
correspondientes al único delito valoración jurídicos de si acaso, más
cometido, los casos de pluralidad allá de la aparente pluralidad delic-
delictiva con vinculación fuerte tiva, en realidad se ha realizado, por
cuentan con un especial tratamien- una sola vez, un único injusto típico
to punitivo que se acerca al que (MATUS, Comentario, 384 152 ).
tendría la comisión únicamente
del delito más grave, mientras que A primera vista, la identificación
los casos de pluralidad delictiva de un caso como unidad delictiva no
sin vinculación fuerte acarrean la es problemática cuando formalmen-
imposición de las penas correspon- te el comportamiento enjuiciado
dientes a cada delito, salvo ciertas realiza tan sólo un tipo penal, por
reglas especiales que atienden a di- una única vez, porque las partes de
versos criterios. que se compone dicho comporta-
1,2 También rechazan el criterio de la unidad natural de acción NOVOA, II, 222 y ss.; GA-
RRIDO, 11, 4 3 6 y ss.
627
miento, no son en sí mismas puni- aparentemente simple de quien,

bles (como en el caso del delito ha- a través de movimientos corpora-
bituad). En tal caso, entonces, la les sucesivos, toma del suelo una a
cuestión de si el comportamiento, una las monedas ajenas de las que
ya en un sentido natural, está com- se quiere apropiar154, si suponemos
puesto de sólo una acción o si acaso que la conducta es interrumpida an-
de dos o más acciones, unificadas tes de completarse la acción típica
únicamente a través de una valora- de hurto, entonces ya el primer acto
ción jurídica, no tendría importan- ha realizado formalmente una ten-
cia práctica, sino sólo didáctica. Sin tativa de hurto, que vuelve a verse
embargo, en la mayoría de los casos realizada formalmente por el segun-
en que se plantea la pregunta de si do acto155. Por ello, la identificación
hay una o varias acciones, cada una de un caso como unidad delictiva
de las "partes" del "todo" (sea que se suele ser "problemática", de modo
les considere o no como acciones in- que debe contarse con algún crite-
dependientes) sí realiza formalmen- rio (se trate la valoración jurídica, o
te un tipo penal; así, en el ejemplo de la apreciación del sentido natural
153 Si se entiende, como, por ej., lo hace ETCHEBERRY, II, 111, que en el delito habitual, por
definición, los actos singulares (que deben cometerse de forma reiterada) son atípicos
(lo que, como se verá, no parece ser necesario).
154 Ejemplo citado por NOVOA, II, 222, quien lo toma de CARRARA, criticando su pretensión
de que ya a partir de criterios naturales (ortológicos) se debe afirmar allí la presencia de
tan sólo una acción. En cambio, CURY, 6 5 1 , considera que la unidad de acción es, en
este caso, natural.
155 En cambio, si la acción típica se completó, no puede decirse, ni siquiera formalmente,
que cada uno de esos actos previos configuró una tentativa de hurto, pues el tipo de
tentativa no se realiza simplemente con el elemento positivo consistente en que el autor
"da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos", sino que
supone además la presencia de un elemento negativo, consistente en que "faltan uno
o más [hechos directos] para su complemento", que es precisamente lo que no ocurre
cuando la acción típica finalmente se completó (teniendo en cuenta que la pregunta
de si ha faltado o no algún hecho para "el complemento" de la acción típica no se
plantea "en tiempo real" -caso en que efectivamente siempre podría decirse que, tras
cada acto, todavía faltan uno o más para su complemento- sino que se plantea y se
responde expostfacto, en el juicio, cuando ya se sabe que la acción sí se completó); ese
elemento negativo permite negar la existencia de un concurso de leyes entre la tentativa
(exitosa) y el delito consumado, pues produciéndose el segundo, la primera ni siquiera
se da formalmente.
628
del comportamiento), previamente para otros, además, hay casos en que

acogido como válido, para resolver la unidad delictiva resulta patente
si realmente con el comportamiento ya en una apreciación ontológica
desplegado por el autor se ha come- del comportamiento, apreciación
tido un solo delito o varios. centrada en la finalidad que tuvo
el autor156 (desde un principio se
En todo caso, la discrepancia propuso hurtar las diversas especies
doctrinaria, para los casos proble- esparcidas por el suelo) o en una
máticos, en ningún caso se refiere a combinación entre la finalidad y el
si la valoración jurídica es un crite- "contexto unitario" en que se exte-
rio que no deba ser tenido en cuen- rioriza esa finalidad (CURY, 6 5 1 ) (el
ta: aun los autores que sostienen la sujeto sustrae las diversas especies
existencia de casos de unidad natu- en un mismo contexto espacio-
ral de acción no dudan en calificar, temporal).
por ejemplo, a los delitos complejos,
como casos de unidad jurídica de a) Unidad natural de acción
acción, en que la unidad delictiva no
resulta de la naturaleza de las cosas', Quienes, como CURY, recono-
lo propio ocurre con el delito conti- cen la existencia de estos casos, ofre-
nuado, como se verá. La discrepancia cen como ejemplo característico la
radica más bien en que para algunos reiteración, en un contexto unitario
autores ésa es la única forma de de- (y con una misma finalidad) de actos
cidir la cuestión (sólo el derecho -o semejantes, que formalmente reali-
el respectivo tipo penal- nos puede zan una y otra vez el mismo tipo, in-
decir si debemos tratar como un cluso si afectan a sujetos pasivos di-
solo delito las diversas "partes" de ferentes -salvo "cuando el atentado
tal comportamiento), mientras que se dirige contra bienes eminentemen-
156 Tal sería la noción de unidad natural de acción de ETCHEBERRY, según el juicio de G A -
RRIDO, II, 436. Eso parece desprenderse, en efecto, de la afirmación de ETCHEBERRY,
II, 110, de que la unidad natural tt[s]e produce cuando existe un comportamiento
humano dirigido conscientemente por la voluntad con miras a un fin"; sin embargo,
puede apreciarse que, materialmente, no sigue ese criterio cuando califica como casos
de unidad jurídica de acción (en los que, entonces, recién la valoración jurídica unifica
lo que naturalmente son acciones independientes) a una serie de comportamientos que,
sin embargo, también aparecen unificados por ia finalidad, como paradigmáticamente
es la situación del delito continuado.
629
te personales" (CURY, 6 5 1 , la cursiva un mismo sujeto activo, nos encon-

está en el original)—157. NOVOA, en tramos ante un concurso real de
cambio, quien, como se vio, recha- delitos", (ibíd.; en esa afirmación,
za el criterio de la unidad natural sin embargo, el propio NOVOA in-
de acción, entiende que la unidad advertidamente se apoya en una
delictiva existente, por ejemplo, cierta noción de unidad natural de
entre "los diversos movimientos de acción, para identificar la unidad
mano para coger esas varias cosas", más elemental que, en tales casos,
no es algo que se desprenda de la no corresponde unificar con otras,
naturaleza de la acción, sino que a falta de un vínculo jurídicamente
deriva de que dicha pluralidad (de reconocible entre ellas: en efecto, al
movimientos) "carece legalmente de referirse a "cada hecho que natural-
relevancia para multiplicar los deli- mente apreciado tiene unidad", el
tos", entre otras razones, porque "la implícito es que esa unidad elemen-
Ley positiva chilena no hace cues- tal no es subdivisible en otras partes
tión del número de cosas objeto de menores, no por criterios jurídicos,
la apropiación", como lo revela la sino naturales). También para MA-
referencia, frecuente en las disposi- TUS la noción de unidad natural de
ciones del respectivo título, en plu- acción "no escapa a las considera-
ral, al robo de "cosas" o "especies" ciones de carácter jurídico", como
(NOVOA, II, 223, la cursiva está en en el caso de la acción, para algunos
el original); la unidad delictiva está naturalmente unitaria, de propinar
configurada, entonces, por el trata- tres golpes que causan lesiones, que,
miento dado por la Ley positiva a sin embargo, es separada en accio-
cada figura delictiva, de modo que "a nes (y delitos) independientes, que
menos que el sentido de la Ley con- entran en concurso, si cada golpe se
duzca a una conclusión diferente, dirige a un objeto material (y sujeto
cada hecho que naturalmente apre- pasivo) distinto, solución que no se
ciado tiene unidad, corresponde a sigue en el caso del hurto, por no
un solo delito, y [...] si se presentan afectarse un bien jurídico persona-
varios de esos hechos como obra de lísimo (MATUS, Comentario, 384,
157 No se encuentra, en cambio, dentro de los ejemplos de unidad natural de acción,

referencias al caso -también característico, para cierta doctrina comparada- de la rea-
lización sucesiva, ininterrumpida y ajustada al plan, de comportamientos de tentativa
y de consumación.
630
criticando la pretensión de CURY La jurisprudencia reconoció

de que en el caso del hurto la ac- muy temprano que la apropiación
ción sería naturalmente unitaria; de diversas especies ajenas, pertene-
en efecto, en mi opinión, CURY no cientes a distintos titulares, en un
aplica su punto de partida de modo mismo contexto espacio-temporal
coherente cuando a la reiteración ("en un solo acto y en una misma
de una conducta en el mismo con- casa", "de una vez") configura una
texto, pero respecto de sujetos pa- acción unitaria, constitutiva de un
sivos distintos, da un tratamiento solo delito de hurto (o robo)158. El
diverso según si los bienes jurídicos criterio para apreciar la unidad de-
son personalísimos o no, lo que pa- lictiva no siempre queda claro, pero
rece un criterio, no natural, sino ju- en alguna decisión más elaborada se
rídico). Y son tales consideraciones revela como un criterio claramente
jurídicas las que, en fin, también jurídico, referido al propósito del
permiten identificar una única ac- legislador: "en el delito de hurto
ción típica (constitutiva de un solo [...] carece de importancia que el
delito) en la reiteración de la misma hechor sepa quién es el dueño de
conducta, en un mismo contexto la cosa o cosas de que se apodera,
espacio-temporal, aun tratándose bastando sólo que la cosa sea ajena,
de atentados en contra de bienes ju- y, si esto es así, resulta evidente que
rídicos personalísimos, siempre que la circunstancia de pertenecer [...]
se dirijan en contra de un mismo y a diversos dueños, no puede plu-
único sujeto pasivo (así, por ejem- ralizar los delitos, ya que, como se
plo, respecto de los delitos sexuales, ha dicho, tal elemento no ha sido
como lo destaca MERCADO, 3 0 - 3 3 , considerado para describir la figura
argumentando, correctamente, a [...] ni tampoco ha considerado [la
partir del sentido de los tipos pena- ley] el número de cosas objeto de la
les, para concluir que la reiteración apropiación; tales antecedentes son
-en esas condiciones- no aumenta irrelevantes porque [la ley] atiende
el desvalor de la acción ni la inten- al valor del objeto substraído [...]
sidad de la lesión al bien jurídico, el legislador desprecia en esta figu-
si bien yerra al citar "[e]n la misma ra el número de objetos del delito
línea" a CURY y su concepción de la y el número de sujetos pasivos del
"unidad natural de acción"). mismo" (Corte de Apelaciones de
158 Véase las numerosas referencias en ETCHEBERRY DPJ, II, 6 6 y ss.
631
Chillán, contra Guillermo Mellado de acción-, "el ámbito de protección

y otro, 4 de agosto de 1952 [ape- de la norma que precisa el sentido
lación en materia penal], en: RDJ del tipo" y "la naturaleza de la acción
XLIX, 4 - 2 3 6 [ 1 8 7 5 - 1 9 7 6 ] II, p. concreta de que se trata"159; E T C H E -
67), siendo el mismo tipo de valo- BERRY, II, 110 y ss., lo hace según la
ración jurídica el que permite llegar forma en que se presenta la unidad
a otra conclusión "en aquellos ca- de la acción: unidad "de resultado",
sos en que se atenta en contra de la de la "especial estructura del tipo",
salud o la vida, porque en éstas se y unidad dada por la "conexión de
confunden el objeto [material del continuidad" (o según "la fuente"
resultado] y el sujeto [pasivo] y aquí de la que deriva tal unidad -ET-
sí que la Ley considera cada uno de CHEBERRY, 5, con idéntica estructu-
los hechos para multiplicar o no los ración que la que sigue después en
hechos punibles" (ibídem); en otras ETCHEBERRY, II, 110 y ss.-; mientras
ocasiones, en cambio, la unidad de- que C U R Y , 651-652, y MATUS, Co-
lictiva parece referirse al sentido na- mentario, 386 y ss., entre otros, op-
tural de la acción: " [la acción,] si bien tan por una enumeración casuística
compleja, fue una sola en cuanto a de las hipótesis de unidad jurídica
la intención de apropiarse de cosas de acción reconocidas), la doctrina
ajenas con ánimo de lucro" (Corte coincide, en la práctica, en buena
Suprema, contra Alberto Quiñones medida, en que configuran un solo
López, en: /<!£>/LXII, 4-68, tomada delito, porque la Ley (o principios
d e ETCHEBERRY D P J , I I , 6 7 ) . jurídicos sin reconocimiento expre-
so en ella) valora de forma unitaria
b) Unidad jurídica de acción el comportamiento, a lo menos los
siguientes casos:
Pese a que la sistematización
dada a esta materia difiere en buena i) Los delitos complejos, es de-
medida según el autor que se consul- cir, aquellos en los que "el tipo exige
te (GARRIDO, II, 4 3 8 y ss., la ordena la ejecución de dos o más acciones
según los dos grandes "principios" diversas" ( C U R Y , 651; GARRIDO, II,
que fundamentan la unidad jurídica 437), como el robo con violencia
159 Principio, este último, que hace dudar de que la unificación siga criterios estrictamente
jurídicos, en la medida que apela justamente a la "naturaleza" de la acción, c o m o si
hubiese algo en ella, c o n independencia de la valoración jurídica, que permite apreciarla
c o m o una sola.
632
en las personas (Arts. 433 y 436, en cesar" (ETCHEBERRY, 6 , quien, sin

relación con el Art. 432 del CP), en embargo, emplea una terminología
que quedan unificadas la sustrac- distinta, llamando delito continuo a
ción y el ejercicio de violencia físi- lo que actualmente, y en esta obra,
ca, cada uno de los cuales, en otras se denomina delito permanente), de
circunstancias, podría configurar modo que la conducta sigue confi-
un injusto típico autónomo (lo que gurando un solo delito, por más que
para CURY, 652, en todo caso, no es el autor reitere acciones y omisiones
una característica necesaria de este dirigidas a mantener aquel estado
caso de unidad jurídica de acción, antijurídico, algunas de las cuales,
de modo que sigue hablando de un individualmente consideradas, bas-
delito complejo, aun cuando las ac- tarían para configurar nuevamen-
ciones singulares que lo componen te el delito, pero que justamente
no sean punibles; en cambio, para por su valoración jurídica unitaria,
ETCHEBERRY, II, 110, por definición, simplemente vienen a prolongar el
en los delitos complejos la Ley reúne período de consumación del único
acciones que constituyen, cada una, delito cometido.
"delitos diferentes, cada uno típica-
mente distinto", terminología que iii) Los delitos habituales, en los
también mantiene MATUS, Comen- que "la tipicidad presupone la ejecu-
tario, 386, para quien la unificación ción reiterada de la acción" (CURY,
legal de acciones en sí mismas atípi- 653), de modo que, como sostienen
cas da lugar, en cambio, a lo que se POUTOFF / MATUS / RAMÍREZ, u n a
denominaría un delito compuesto). vez realizado el tipo con "la primera
reiteración" de ahí en adelante "es in-
ii) Los delitos permanentes diferente el número de veces que tal
(Art. 141 del CP), como el secues- reiteración se produzca" (POLITOFF /
tro, en los que, según LABATUT, "la MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 5 4 ) , pues de
acción que lo consuma crea un esta- todos modos se habrá cometido una
do delictuoso que se prolonga en el sola vez el delito, como ocurre con
tiempo mientras subsiste la lesión del la encubrimiento por favorecimiento
bien jurídico afectado" (LABATUT, I, habitual (Art. 17, N° 4, del CP); si
164), y una de cuyas características acaso la ejecución por una sola vez
principales consiste en que, durante (sin reiteración) de la conducta es
dicho estado o "situación antijurídi- atípica sólo en relación con la figura
ca" subsiste "la posibilidad del agen- que castiga la habitualidad (como en
te de hacer prolongarla o de hacerla el caso del actual Art. 367, inc. 2O,
633
del CP, que sanciona con una pena ción de una acción por una sola vez
agravada la promoción o facilita- ya es típica, "por la estructura del
ción habitual de la prostitución de tipo es indiferente para la valora-
menores de edad, en relación con ción jurídica que la acción descrita
la menor pena que el primer inciso en él se haya realizado una o muchas
de la misma disposición contempla veces" (CURY, 6 5 3 ) , como la falsifi-
para la realización de la misma con- cación de moneda (Arts. 162 y ss.
ducta por una sola vez), o lo es de del CP) y la circulación de mone-
forma absoluta (como en el caso ya da falsa (Arts. 168 y 170 del CP),
citado del Art. 17, N° 4, del CP), delito que, como advierte NOVOA,
no parece relevante: en ambos casos "no pierde unidad aun cuando se
la situación es la misma, en relación realice en más de una oportunidad
con el tipo que exige habitualidad: y mediante varios actos" (NOVOA,
hay unidad delictiva, en el sentido II, 223); lo que caracterizaría, en
de que el tipo habitual se entiende todo caso, estas hipótesis de unidad
realizado una sola vez, por más que jurídica de acción, es que, como lo
el autor haya incurrido varias veces señala MATUS, Comentario, 3 8 7
en la reiteración de la conducta160. -denominando, sin embargo, a esta
categoría como delitos de emprendi-
iv) Otros delitos con pluralidad miento—, las diversas acciones son
de acciones, en que, si bien la ejecu- unificadas "aunque se encuentren
Por ello, no parece conveniente restringir el concepto de delito habitual, c o m o lo

hace ETCHEBERRY, al caso en que "las acciones aisladas no son punibles" (ETCHEBERRY,
11,111; en el mismo sentido, NOVOA, I, 2 5 1 : "la acción aislada no es típica"), pues
la solución predicada para este caso también es necesaria en los casos en que la rei-
teración sólo viene a calificar un tipo básico que no requiere reiteración, c o m o en el
caso del delito de la promoción o facilitación habitual de la prostitución de menores
de edad, después de la reforma introducida por la Ley N ° 1 9 . 9 2 7 , de 14 de enero de
2 0 0 4 , que tipificó la comisión del primer acto de promoción o facilitación, dejando
la habitualidad c o m o una figura calificada, a la que, de aplicarse el primer criterio, ya
no se consideraría delito habitual. Es cierto que también podría aplicarse a ese caso la
figura del delito continuado, pero la unidad delictiva en tal caso, a diferencia de en el
delito continuado, deriva ya del sentido del tipo (agravado o calificado) que incorpora
el elemento de habitualidad (quien reitera una y otra vez la misma conducta, en este
caso, incurre una sola vez en c o n d u c t a deforma habitual, no tiene sentido decir que
"incurrió varias veces en una conducta habitual"), y no de una construcción de base
consuetudinaria, que no viene exigida por el tipo penal ( c o m o es el caso en el delito
continuado, lo que lo deja expuesto a más críticas).
634
separadas espacial y temporalmen- MÍREZ, PG, 456, quienes asimilan

te", lo que la distinguiría del caso a este caso, además, el de los tipos
de la reiteración de la conducta en mixtos alternativos, como el homici-
un contexto unitario, que para CURY, dio calificado (Art. 391, inc. I o , del
como se vio, en realidad es un caso CP), en los que "las diversas accio-
de unidad natural acción, y que para nes típicas se presentan sólo como
los críticos de esta noción, con todo, modalidades de realización del tipo
no siempre encuentra un espacio ex- de igual valor, carentes de propia
plícito dentro del listado de hipóte- independencia, enumeradas de for-
sis de unidad jurídica de acción (sí, ma casuística" (MATUS, Comenta-
en cambio, en GARRIDO, I I , 4 3 9 ; rio, 386-387; POLITOFF / MATUS /
también NOVOA, I I , 2 2 3 ) . RAMÍREZ, PG, 455-456), de lo que
cabría desprender que, por ejemplo,
CURY añade, además, al listado la ejecución de la acción homicida
de hipótesis de unidad jurídica de con alevosía y actuando por premio
acción, los delitos de tipicidad refor- o promesa remuneratoria no ven-
zada, "en los cuales el tipo contem- dría a configurar una reiteración de
pla varias posibles acciones, de ma- homicidios calificados (ni siquiera
nera que la ejecución de cualquiera en concurso aparente por consun-
de ellas lo satisface, pero al mismo ción), sino tan sólo un homicidio
tiempo le es indiferente el que se calificado (pero, dado que aquí se
realice más de una", como en el de- da, por definición, una sola acción
lito del Art. 123 del CP, respecto homicida, en mi opinión no pare-
del cual, tanto la acción de "dirigir ce necesario tratar este caso como
discursos a la muchedumbre", como una hipótesis de unidad jurídica de
la de "repartir impresos" (si en cada acción que viene a unificar, por una
caso está presente la finalidad de ex- valoración jurídica, lo que de otro
citar al pueblo al alzamiento) sirven, modo podría llegar a considerarse
alternativamente, para realizar el una pluralidad -y reiteración— de-
tipo, pero en el que, por otra parte, lictiva); cfr., asimismo, MERCADO,
la suma de ambas acciones sólo sa- 30-32, destacando que también en
tisface el tipo una vez, y no permite la violación, siempre que las diver-
apreciar una comisión reiterada del sas modalidades típicas se ejecuten
mismo (CURY, 653; también reco- en un mismo contexto situacional y
nocen esa hipótesis de unidad jurí- temporal, se debe apreciar unidad
dica de acción, MATUS, Comentario, de acción y de "hecho delictivo" (en
386-387, y POLITOFF / MATUS / RA- caso de penetración sucesiva, por
635
ej.: primero, por vía bucal, y luego, prevaricación, bien puede configurar
por vía anal). diversos delitos independientes, que
entran en concurso aparente, ideal
MATUS incluye, además, den- o real (MATUS, Comentario, 387;
tro de las hipótesis de unidad jurí- POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
dica de acción, a los delitos de em- 456); en mi opinión, la razón salta
prendimiento, definiéndolos como a la vista: el nombre de "prevarica-
aquellos en que "distintas conductas ción", en este caso, apenas viene a
que pueden realizarse en diferentes agrupar conductas del todo diversas,
momentos aparecen como modali- que realmente parecen afectar a bie-
dades independientes de una misma nes jurídicos también distintos (la
actividad compuesta de una serie de recta administración de justicia, la
acciones, iniciadas o no por el autor, probidad y la libertad de autodeter-
y en que éste participa una y otra minación sexual), a las que lo único
vez" (MATUS, Comentario, 387; en que las agrupa es la calidad del suje-
el mismo sentido, POLITOFF / MATUS to que incurre en ellas (ETCHEBERRY,
/ RAMÍREZ, P G , 4 5 4 - 4 5 5 ) , como en I, 225 explica que las figuras mixtas
el caso de los delitos de tráfico ilíci- acumulativas "[enl el fondo, son fi-
to de estupefacientes (por ej., de los guras distintas reunidas con una eti-
Arts. I o y 3 o de la Ley N° 20.000), queta común").
con la consecuencia de que el sujeto
que, por ejemplo, ejecuta una acción La jurisprudencia, que había re-
de elaboración de drogas estupefa- conocido ya en 1882 la unidad delic-
cientes y, luego, otra de tráfico con tiva en un caso de la reiteración de ac-
dichas sustancias y, por último, una ciones de circulación de moneda falsa
de tráfico con las materias primas (v. la sentencia de la Corte Suprema,
que sirven para obtenerlas, incurre de 12 de octubre de 1882, en: GT
en un solo delito de tráfico ilícito de 1882, p. 1441, citada por NOVOA, II,
estupefacientes, cometido bajo esas 223), hace unos años confirmó esta
diversas modalidades. Otra cosa ocu- tesis (Corte Suprema, 15 de julio de
rriría, en cambio, según los mismos 1994, en: FM 428, 361, citada por
autores, en el caso de los tipos mixtos MATUS, Comentario, 387).
acumulativos, como la prevaricación
judicial (Art. 223 del CP), en que la c) El delito continuado
realización de los diversos actos de
enumerados por la ley, si bien apa- Si bien parte de la doctrina
recen como diversas modalidades de
plantea ciertas dudas acerca de si el
636
delito continuado es realmente un medial, pues "el fraccionamiento ne-

caso de unidad jurídica de acción cesario sitúa las acciones continuadas
(para CURY, 6 5 3 y ss. es un "caso en relación de 'medio a fin " (la cur-
límite"; le dan la razón POLITOFF / siva está en el original), de modo que
MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 5 2 - 4 5 3 ; corresponde castigarlo con "la pena
mientras que GARRIDO, I I , 4 3 7 , sin mayor asignada al delito más grave"
tomar postura, advierte que, si bien (Art. 75 del CP). En cualquier caso,
"la doctrina nacional [lo] considera tanto aquellos autores como éste co-
como un caso de unidad jurídica inciden, en el caso del hurto, en que
[...] hay algunos autores que lo cali- el vínculo de continuidad excluye la
fican como un concurso específico"), aplicación del Art. 451 del CP, que
hay un amplio acuerdo en reconocer consiste realmente en una regla es-
que, cuando se dan sus presupuestos, pecial de penalidad aplicable al con-
corresponde tratar como una única curso real de hurtos, cometidos bajo
realización típica a la reiteración de las circunstancias allí señaladas, y no
acciones que formalmente realizan al delito continuado de hurto (en
varias veces un tipo (o diversos tipos ese sentido, por ej., ETCHEBERRY, II,
que atentan en contra de un mismo 113-114; GARRIDO, II, 444; CURY,
bien jurídico), castigándolo como 1959, 208; MUÑOZ, 3 4 0 - 3 4 1 ) .
un solo delito, con la pena asignada
por la Ley a éste. Así, por ej., coinci- Sólo NOVOA (NOVOA, II, 242; ya
den en reconocer esa consecuencia, antes, en NOVOA, 1965,passim) nie-
ETCHEBERRY, I I , 1 1 3 , para quien de- ga toda eficacia al delito continuado
rechamente "el delito continuado es en nuestro derecho, reservando el
un solo delito y no varios" (el énfasis tratamiento unitario de la reitera-
está en el original), y otros autores ción de acciones para los casos en
que dudan sobre la naturaleza de la que ello proviene del sentido del tipo
institución, pero no en tratarla en (lo que precisamente no ocurriría en
la práctica como un caso de unidad el paradigmático caso de los hurtos,
delictiva, que debe sancionarse, ende modo que el tratamiento puni-
tonces, como la comisión por una tivo más favorable disponible sería
sola vez, de un único delito (POLI- la regla del Art. 451 del CP); con
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 5 3 ; ello, entonces, sin negar que ciertos
GARRIDO, I I , 4 4 4 ) . CURY, 6 5 8 - 6 5 9 , tipos penales admiten la unificación
en cambio, matiza esta conclusión, de diversas realizaciones típicas, y su
al tratar al delito continuado como castigo como un solo delito, entien-
si se tratase de un caso de concurso de que eso es un problema de Parte
637
Especial, y no la consecuencia de tura que ha sostenido en doctrina,

una institución de la Parte General, cuando propuso tratar el caso como
aplicable a una generalidad de figu- si se tratase de un concurso medial.
ras delictivas, como se pretende en en efecto, en esta decisión la Corte
el caso delito continuado. Suprema impuso al condenado, en
su sentencia de reemplazo, la pena
Aunque no tenga consagración de cinco años y un día de presidio
legal expresa, la jurisprudencia de mayor en su grado mínimo, por el
la Corte Suprema reconoce el delito delito de malversación de caudales
continuado de manera clara, como públicos del Art. 233, N° 3, del CP,
una figura que tiene "la virtud de que se castiga en la Ley con presidio
unificar la acción", desde 1966 (sen- mayor en su grado mínimo a medio;
tencia de la Corte Suprema, 9 de así, como puede apreciarse, se trató a
noviembre de 1966, en RDJ, tomo las diversas acciones de apropiación,
XLIII, 2 a parte, sección 4 a , p. 256, como un solo delito, sin aplicarse
citada por C O U S I Ñ O , I, 319, quien la solución que el Art. 75 del CP
fue el redactor de la misma, como contempla para el concurso medial, y
abogado integrante). Más reciente- que CURY había propuesto en 658-
mente, la Sala Penal de la Corte Su- 659). Como reseña ETCHEBERRY, II,
prema, vuelve a aplicar la figura del 114, los tribunales han aplicado la
delito continuado, a la que considera figura especialmente en el caso de
"una institución que entre nosotros reiteración de "infracciones contra
encuentra su origen en el derecho bienes jurídicos cuantificables: hur-
consuetudinario, constituyendo un to, malversación, estafa, lo que hace
caso característico de creación con- posible determinar la suma total a
suetudinaria de Ley penal bonam que el resultado asciende", lo que en
partem y, precisamente por esto úl- casos singulares, advierte el mismo
timo, generalmente aceptada por la autor, podría ser problemático, si,
mejor doctrina", resolviendo, ade- por ejemplo, la acumulación ma-
más, que las diversas acciones "han terial de las penas por varios delitos
de ser tratadas como un todo y casti- de pequeña cuantía conduce a una
gadas como un solo hecho punible" sanción menor que su castigo como
(Corte Suprema, Rol N° 2863-03, un solo delito, de una cuantía ma-
30 de enero de 2006 [casación en yor, caso en que, sin embargo, en
el fondo penal], redactada por En- mi opinión, no habría dificultad
rique CURY, quien, en mi opinión, para exigir, en base al principio de
se aleja así, en la práctica, de la pos- legalidad de la pena, la aplicación
638
de las únicas sanciones expresamen- de un mismo bien jurídico median-

te establecidas por el legislador (las te un modo de comisión semejante"
de cada delito de baja cuantía), en (CURY, 658, destacando que no se
lugar de una que sólo resulta de la aplica, en cambio, el "defectuoso"
aplicación de una construcción con- concepto de misma especie emplea-
suetudinaria, cuyo único sentido es do por el Art. 351 del C P P , y po-
favorecer al afectado, y no perjudi- niendo como ejemplo de delitos de
carlo. Lo propio podría decirse del la misma especie, en PG, p. 512, la
peligro de otras consecuencias per- malversación de caudales públicos
judiciales que podrían derivar de la cometida mediante sustracción y el
aplicación de la figura del delito con- hurto o la apropiación indebida; en
tinuado (por ej., en materia de pres- sentido similar GARRIDO, II, 442,
cripción), a las que hace referencia concretando la exigencia en que los
ETCHEBERRY, I I , 1 1 4 - 1 1 5 . diversos tipos realizados "correspon-
dan a un tipo básico único", como
También ha sido objeto de dis- ocurriría entre el giro doloso de
cusión doctrinaria la cuestión de los cheques y la estafa, así como entre
requisitos, en particular, de la espe- la falsedad de documento privado y
cial relación que debe mediar entre de instrumento público; ETCHEBE-
las diversas acciones que han de ser RRY, II, 111, añade el ejemplo de la
unificadas por medio de su valo- continuidad entre tentativa y con-
ración como un delito continuado. sumación [si bien, como se afirmó
Hay amplia coincidencia en que el supra, N° 4, en mi opinión, en los
delito continuado exige: a) unidad casos de ejecución ininterrumpida
de sujeto activo; b) pluralidad de del plan delictivo es muy dudoso
acciones, "cada una de las cuales que los primeros actos ejecutivos
satisface las exigencias del tipo res- realicen, siquiera formalmente, el
pectivo" (CURY, 6 5 7 ) ; c) una cierta tipo de tentativa], y se refiere, al
separación cronológica, entre las di- parecer de acuerdo con ella, a la
versas acciones (pues si se dan en un doctrina que admite la relación de
contexto unitario su unidad se puede continuidad "entre las formas sim-
afirmar de manera más palmaria; ples y agravadas del mismo delito");
v. supra, al tratar de la unidad natu- e) unidad de sujeto pasivo, si se trata
ral de acción); d) que los delitos en de atentados en contra de bienes ju-
conexión de continuidad sean "de rídicos personalísimos (GARRIDO, II,
una misma especie", entendiendo 442, para quien ello "podría tener
por tales los que "atentan en contra particular importancia en delitos de
639
índole sexual repetidos en contra de das, en tiempos diversos, respecto

una misma víctima", tesis que explí- de la misma víctima—, siendo prefe-
citamente desarrolla MERCADO, 39 y rible que la aplicación de la figura
ss., apoyando una amplia aplicación del delito continuado, tratándose
de la figura a los delitos sexuales con de atentados en contra de bienes
unidad de sujeto pasivo; en el mis- jurídicos personalísimos, incluso si
mo sentido, CURY, 6 5 8 , quien men- afectan a un mismo sujeto pasivo, se
ciona demás el caso de los delitos circunscriba a hipótesis excepciona-
en contra de la vida, salud, libertad les en las que realmente, conforme
ambulatoria, libertad de autodeter- al sentido del tipo penal, la reitera-
minación sexual, honor; lo que, en ción no incremente de modo sen-
mi opinión, es demasiado indiferen- sible la intensidad de la afectación
ciado para poder aprobarse —pues del bien jurídico161); f) una especial
no parece aceptable, por ej., unificar conexión entre las diversas acciones
diversas lesiones corporales cometi- (ETCHEBERRY, II, 110), cuya natu-
161 También el legislador español en el CP de 1995 ha limitado la aplicación del delito

continuado en este tipo de casos al prohibir su aplicación, por regla general (en el Art.
74) cuando se trate de "ofensas a bienes eminentemente personales", con independencia
de si afectan a un mismo o a diversos sujetos pasivos, distinción que, con todo, sí es
relevante para admitir, excepcionalmente la figura respecto de "infracciones contra el
honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo", pero
no de modo general, sino atendiendo, "para aplicar o no la continuidad delictiva",
" . . . a la naturaleza del hecho y del precepto infringido". En Alemania, por su parte,
donde el delito continuado, sin llegar a alcanzar recepción legislativa, fue desarrollado
por la doctrina y la jurisprudencia, estableciendo requisitos semejantes a los recogidos
por nuestra doctrina nacional, permitiendo así aplicar la figura a diversos atentados en
contra bienes jurídicos personalísimos que afectasen a un mismo sujeto pasivo, más
tarde, sin embargo, a partir de la "decisión del siglo" adoptada en 1994 por el Gran
Senado para asuntos penales, del Tribunal Supremo Federal, el delito continuado ha sido
prácticamente abandonado por la jurisprudencia (y ya desde antes era objeto de crítica
por amplios sectores de la doctrina), sin perjuicio de que otras reglas e instituciones
legales permiten moderar los efectos de este cambio jurisprudencial, al determinar la
pena de las diversas infracciones reiteradas, y sin perjuicio de que, de todos modos, la
"unidad típica de acción" (tatbestandliche Handlungseinheit) permite unificar diversas
realizaciones típicas reiteradas, cuando para el respectivo tipo penal el comportamiento
típico, conceptualmente, de hecho, o característicamente, presupone varias acciones
individuales (v. RoxiN, Claus [2003], Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. II [Munich, Verlag
C.H. Beck], parág. 33, nm 2 6 2 y ss. y 19).
640
raleza es, sin embargo, objeto de acciones "presupone subjetivamente

discusión (para CURY, 656-657, el que el autor renueve la misma reso-
vínculo consiste en que las diversas lución delictiva o una similar, bajo
acciones "constituyen la violación, el efecto motivador de circunstan-
necesariamente fraccionada, de una cias equivalentes o esencialmente
única norma de deber", como en equivalentes", sea que aquél se haya
el caso de quien quiere desvalijar propuesto o no, desde un principio,
la casa deshabitada, pero no puede la ejecución de todas las acciones a
hacerlo en una sola noche, pues el las que luego se reconoce vínculo de
vehículo con que cuenta no le alcan- continuidad, de modo que también
za para ello; GARRIDO, II, 443-444, se da ese vínculo en el caso en que
en cambio, tras rechazar la exigencia "el procesado [...] no obró realizan-
de "fraccionamiento necesario" for- do un dolo único y conjunto como
mulada por CURY, a la que califica el exigido por la vieja teoría, sino
de "un tanto extrema", no intenta que más bien renovó la misma reso-
encontrar una única naturaleza del lución delictiva de apoderarse de los
vínculo de continuidad, admitiendo caudales públicos que le habían sido
que puede consistir en que las diver- confiados, bajo el efecto motiva-
sas acciones fueron abarcadas por dor de circunstancias equivalentes,
un "dolo global" o "un proyecto ge- como ciertamente lo eran su estre-
neral del autor", pero también en la chez económica, las escasas perspec-
"igualdad de motivación", como en tivas que le ofrecía su situación en
el caso del cajero que, sin tener un el servicio, la ubicación apartada de
plan genérico previo, pero cada vez su oficio, las necesidades impuestas
"con iguales motivaciones", se apo- por sus obligaciones domésticas y
dera varias veces de diversas sumas). otras semejantes"; razonamiento en
el que implícitamente se descarta la
La jurisprudencia de la Cor- exigencia de "fraccionamiento nece-
te Suprema, en el citado fallo de la sario" (lo que es especialmente sig-
Segunda Sala, del año 2006 (Rol nificativo, si se considera que el fa-
N° 2863-03, 30 de enero de 2006), llo fue redactado por Enrique CURY,
se pronunció sobre la naturaleza quien precisamente, en doctrina,
del vínculo de continuidad, descar- había planteado dicha exigencia).
tando la necesidad de un "dolo co-
mún", y acogiendo la denominada Sin embargo, la misma Segun-
teoría de la alternación, con arreglo da Sala de la Corte Suprema, dos
a la cual la reunión de las diversas años después (en sentencia Rol
641
N° 1494-2007, 20 de noviembre tra de la libertad o la indemnidad

de 2007, ahora sin la integración sexual de un mismo sujeto pasivo.
de CURY162) ignora esta doctrina y En contra de la tesis sugerida por
sostiene (curiosamente retomando la doctrina (v. supra, las referencias
la "vieja" argumentación de CURY) a CURY y a GARRIDO, en tal senti-
la exigencia de una "unidad de pro- do), que precisamente admite tal
pósito" y de "fraccionamiento ne- posibilidad, la gran mayoría de las
cesario", rechazando la existencia decisiones dictadas en los últimos
de un delito continuado de estafa, años coincide en rechazar la conti-
por falta de "unidad de propósito nuidad en esos casos. En un grupo
del agente [...] desde que no es ve- de decisiones, el rechazo se funda
rosímilmente creíble sostener que en que, tratándose de "atentados en
los encausados [...] hayan previs- contra de bienes jurídicos eminen-
to en forma precisa y determinada temente personales", "aparece como
realizar, durante un cierto lapso de esencial [...] el que el agente que
tiempo, veintidós conductas de uso realiza el acto típico obedezca a un
malicioso de instrumento publico mismo propósito delictivo" (Corte
falso, y otras tantas de estafa" y por- de Apelaciones de Concepción, Rol
que "no se aprecia una vulneración, N° 2552-2007, 12 de diciembre
necesariamente dividida, de una de 2007, Cita Westlaw Chile: CL/
misma norma [...] porque se fueron JUR/2979/2007, declarando que en
cometiendo a medida que se presen- la especie tal exigencia no se cum-
taban aisladamente las condiciones ple, pues "en él [el agente] se ob-
necesarias para su comisión". serva una intención deliberada de
afectar la indemnidad sexual de la
La jurisprudencia de Cortes de menor en cada hecho por separado",
Apelaciones ha tenido oportunidad argumento que se repite, casi tex-
tualmente, en Corte de Apelaciones
de examinar, en numerosos fallos de
de Temuco, Rol N° 498-2010, 3 de
nulidad, si acaso procede reconocer
agosto de 2010, contra Salazar Fe-
un vínculo de continuidad en el caso
rrada, Juan Honorindo, Cita West-
de reiteración de atentados en con-
162 Pero con la presencia de los Ministros Chaigneau y Rodríguez, que habían concurrido
al citado fallo de 30 de enero de 2 0 0 6 , y que ahora cambian de opinión, sin ofrecer
fundamentos para ello (lo que es una omisión común en la Corte Suprema chilena,
como se demuestra en Couso / MERA, 3 3 1 , 3 3 7 , 3 4 3 , 349, y cuya explicación se intenta
en Couso, 2 0 0 7 ) .
642
law Chile: CL/JUR/4550/2010; así de valores enraizados en la perso-

como en Corte de Apelaciones de nalidad o en la reprobabilidad de
San Miguel, Rol N° 1149-2010, 9 relaciones personalísimas..."'. (ci-
de octubre de 2010, contra Oñate tando a WELZEL); asimismo, para la
Paz, Roberto, Cita Westlaw Chi- Corte de Apelaciones de Talca, Rol
le: CL/JUR/8229/2010; en senti- N° 370-2010, 23 de septiembre de
do similar, Corte de Apelaciones 2010, contra Escobar Rivera, Víctor
de Antofagasta, Rol N° 317-2009, Manuel y Parada Cáceres, Héctor
15 de diciembre de 2009, con- Mauricio, Cita Westlaw Chile: CL/
tra Aguirre Chávez, Eduardo Se- JUR/7498/2010, siendo el bien ju-
gundo, Cita Westlaw Chile: CL/ rídico de la "indemnidad sexual"
JUR/4890/2009, exigiendo "la uni- uno "personalísimo", por definición
dad de conciencia colectiva' a que se "se vulnera con cada ataque [...] no
refiere la doctrina [que sólo] se en- pudiendo, en ningún caso [...] frac-
cuentra presente cuando el hecho cionarse en diversos actos".
delictivo es el mismo sin agotarse en
cada acto, lo que no ocurre en este En cambio, recientemente la
caso"). En otro grupo de decisiones, Corte de Apelaciones de Temuco
el rechazo parece ser más categórico, (Rol N° 345 2008, 24 de abril de
de modo que no parece venir al caso 2008, contra Hugo Rogelio Espino-
la cuestión de si puede apreciarse, en za Vásquez [nulidad penal], N° ID
el caso concreto, un propósito uni- LegalPublishing: 38894) resolvió
tario; así, la Corte de Apelaciones reconocer la continuidad delictiva
de San Miguel (Rol N° 63-2007, en un caso en que "existieron tres
31 de julio de 2007 [recurso de episodios reprochables penalmente
apelación], N° ID LegalPublishing: por el acusado, referidos a un mis-
36865) entiende que "se acepta que mo hecho punible, realizado en un
el delito continuado puede recaer en mismo lugar y durante el lapso de
bienes jurídicos de contenido patri- un mes", en atención a que todas
monial [...] y a aquellos que pueden esas conductas "obedecen a un mis-
lesionar la fe pública [pero], [s]e ha mo designio criminal, dándose en
establecido, por el contrario, que la especie un propósito de unidad
no hay continuidad en aquellos ca- de actos en que repitió su accionar
sos en que se verifican infracciones de significación sexual en la misma
a bienes jurídicos personalísimos, o forma" (con lo que sigue apegada a
dicho en otros términos, si lo in- la doctrina del "propósito unitario",
justo del tipo se asienta en la lesión para el que no es indiferente que, a
643
fin de cuentas, pese a la separación concurso real (sujetos, en su caso, al

cronológica, las tres ocasiones fue- régimen del Art. 351 del CP); si, en
ron "verificadas en un espacio corto cambio, se acepta la aplicación del
de tiempo"; por otra parte, sin em- delito continuado a este tipo de de-
bargo, también parece subyacer a la litos, sólo corresponde aplicarlo en
decisión un fundamento cercano a la segunda de las hipótesis reseñadas
la teoría de la altematividad, cuando (y no, por cierto, invocando como
añade la consideración de que los fundamento la incertidumbre sobre
tres atentados se cometieron "apro- la fecha de cada atentado). En otra
vechando que la víctima vivía en decisión, la Corte de Apelaciones
la misma casa donde pernoctaba el de Rancagua (Rol N° 138-2007,
agente delictivo"). 24 de mayo 2007 [nulidad penal],
N° ID LegalPublishing: 36.393),
Fuera de ello, los tribunales han aparentemente también reconoce
aplicado, con todo, la figura del de- la continuidad delictiva entre dos
lito continuado en algunos casos de delitos sexuales, pero en realidad,
atentados sexuales (como pone de en mi opinión, indirectamente
relieve ETCHEBERRY, II, 1 1 4 - 1 1 5 , ci- viene más bien a confirmar la tesis
tando su propia obra DPJ II, 73yss., anterior, contraria a su aplicación,
y DPJ IV, 190 y ss.), ante "la imposi- pues la decisión expresamente se
bilidad de acreditar el número y cir- apoya en que "entre los dos episo-
cunstancias de cada acto cometido, dios reprochables penalmente reali-
aunque consta que se prolongaron zados por el acusado, no medió un
durante cierto lapso, esto es, hubo lapso superior a las 12 horas entre
más de uno", solución acaso "prag- uno y otro [...] el primer atentado
mática", pero que, en mi opinión, ocurrió cuando [la víctima] estaba
carece de fundamento; en efecto, si semidormida y, el segundo, a la ma-
se rechaza la aplicabilidad del deli- ñana siguiente cuando estaba en la
to continuado a casos de atentados ducha sin ropa [de lo que] es dable
sexuales, el déficit de prueba cierta colegir que [...] obedecen a un mis-
sobre la reiteración debe conducir a mo propósito delictivo, pues clara-
condenar por un único atentado, y mente la posibilidad de efectuar las
la existencia de pruebas fehacientes tocaciones a la menor se dieron en
sobre la reiteración (aun cuando no ese espacio de tiempo, obedeciendo
conste precisamente la fecha de cada el actuar del agente al sólo interés
atentado) debería conducir a conde realizar tales acciones, mante-
denar por a lo menos dos delitos, en niéndose de esta forma un propó-
644
ART. 74
JAIME COUSO
sito de unidad de actos en las dos de delitos; el segunda, la de los con-

oportunidades en que repitió su ac- cursos reales de delitos. La situación,
cionar", descartando la Corte, por tratada por el Art. 75, inc. I o , se-
déficit de evidencias probatorias, gunda alternativa, de que un delito
"que en una determinada época, en "sea el medio necesario para come-
que ellos se habrían producido, se ter el otro" (iconcurso medial), con-
han verificado dos delitos diversos ceptualmente es un caso de concurso
e independientes entre sí, con sus real ( C U R Y , 662), con independen-
propias circunstancias absoluta- cia de que su tratamiento punitivo
mente desvinculadas unas de otras", sea el mismo (sistema de absorción
dando a entender con ello que, con agravada163 de la pena) que el de
mejores pruebas sobre la separación los casos de concurso ideal, lo que se
cronológica entre ambos atentados, debe a que el legislador reconoce en
cabría negar la unificación delictiva, este caso -como en el del concurso
la que en este caso, entonces, parece ideal- una fuerte vinculación fáctica
haberse fundado más bien en que entre los diversos delitos acogidos a
la reiteración se produjo en un solo esta regla.
contexto temporal, y no en la exis-
tencia de un vínculo de continuidad El examen de estos preceptos y
entre acciones claramente separadas de los problemas interpretativos que
en el tiempo. plantean, se abordará más adelante.
III. Pluralidad de delitos En este lugar sí cabe destacar

que el tratamiento punitivo estable-
La regulación del los Arts. 74 cido por el Art. 74 del CP para el
y 75 sugiere una diferencia concep- concurso real puede considerarse el
tual entre dos grupos de casos de tratamiento "por defecto", o la regla
pluralidad de delitos: la pluralidad general aplicable a estos casos, que
delitos constituida a través de un deja de ser aplicable, sin embargo,
solo hecho y la pluralidad de delitos cada vez que la Ley contemple reglas
constituida a través de varios (dos o especiales, para casos excepcionales, en
más) hechos. El primer grupo con- los que el legislador parece prestar
figura la hipótesis del concurso ideal atención a una cierta vinculación
163 La expresión "absorción agravada", tomada de MAÑALICH, 4 3 , expresa de manera más

exacta el efecto de la regla que la tradicionalmente usada "absorción", a secas.
645
entre los delitos sometidos a tales Si, p o r la n a t u r a l e z a de las

reglas, más "fuerte" en el caso del diversas infracciones, éstas no
concurso medial, más débil en los p u d i e r e n e s t i m a r s e c o m o u n solo
restantes casos. A continuación se d e l i t o , el t r i b u n a l aplicará la p e n a
mencionan los principales casos: s e ñ a l a d a a aquella q u e , c o n s i d e r a -
d a a i s l a d a m e n t e , c o n las c i r c u n s -
a) La regla de absorción agravada t a n c i a s del c a s o , tuviere asignada
de la pena, establecida para el con- una pena mayor, aumentándola en
curso medial (v. infra, al tratar sobre u n o o d o s g r a d o s , según fuere el
el Art. 75 del CP), es una primera n ú m e r o d e los delitos [ . . . ] "
excepción a tener en cuenta (no así,

la regla establecida para el concurso El propio Art. 351, inc. 4O del
ideal, pues este no es un caso espe- CP, resuelve la cuestión de qué se
cial dentro del grupo de los concur- entiende por delitos "de la misma
sos reales, sino derechamente, otro especie": "aquellos que afectaren al
tipo de concurso). mismo bien jurídico", definición
que corrige, según C U R Y , 6 6 1 - 6 6 2 ,
b) Una segunda regla es la de la algunas de las deficiencias de que
acumulación jurídica de las penas, es- ofrece el Art. 509 del C. de P.P.
tablecida por el Art. 351 del CPP, para ("aquellos que estén penados en un
la reiteración de crímenes y simples mismo título del Código Penal o
delitos de la misma especie (así como Ley que los castiga"), pero no todas
la establecida por el Art. 509 del C. de ellas, pues debería importar no sólo
P.P, para los mismos casos, aplicable a si se atenta contra el mismo bien ju-
las causas no sometidas a las reglas del rídico, sino también "la forma que
CPP), que el Art. 397 del CPP tam- adopta el ataque", de modo que no
bién hace aplicable a la reiteración de serían de la misma especie, por ej.,
faltas de la misma especie. Confor- la estafa y el robo con violencia o
me al Art. 351 del CPP: intimidación en las personas (CURY,
512, 662, n. 42, si bien resolviendo
" E n los c a s o s d e r e i t e r a c i ó n el ámbito de aplicación de la agra-
de c r í m e n e s o s i m p l e s delitos de vante de reincidencia específica, del
u n a m i s m a especie se i m p o n d r á la Art. 12, N° 16, del CP). MATUS,
p e n a c o r r e s p o n d i e n t e a las diversas
Comentario, 396, anticipa que la
infracciones, estimadas como un
solución del Art. 351 del CPP ge-
solo delito, a u m e n t á n d o l a en u n o
nerará problemas de aplicación, so-
o dos grados.
bre todo en el caso de delitos que
646
no protegen un único bien jurídico, 267, refiriéndose al Art. 509 del C.

lo que reduciría sustancialmente su de P.P., en esto idéntico, como se
ámbito de aplicación, restringién- dijo, al Art. 351 del CPP, invocando
dola al caso en que haya una especie tres razones: primero, porque ello
de "identidad de bien jurídico pro- implicaría dar a los delitos cuyas pe-
tegido" (cursiva en el original). nas se determinan a partir de un im-
porte expresado en dinero (lo que es
Sobre las infracciones que, por una circunstancia azarosa, que no se
"su naturaleza", pueden ser "estima- corresponde con una mayor repro-
das como uno solo delito", NOVOA, chabilidad de este primer grupo de
II, 227, refiriéndose al Art. 509 del delitos) un trato injustificadamente
C. de P.P., idéntico en este punto al más severo que el que se da a los
Art. 351 del CPP, entiende que son delitos cuyas penas no se determi-
"aquellos tipos que pueden ser me- nan de ese modo, y que igualmente
didos en magnitudes o cuya carac- podrían ser estimados, conforme a
terización y pena toman en cuenta su naturaleza, "como un solo deli-
ciertas cuantías pecuniarias", como to", así como también es más severo
el hurto, los daños y la malversación que el trato dado, en fin, a los de-
de caudales públicos, debiendo apli- litos que no pueden ser considera-
carse la regla de asperación o acumu- dos "como uno solo" (los del inc. 2o
lación jurídica de penas (en este caso, del Art. 509 del C. de P.P., similar
aumento en uno o dos grados), a en esto, al inc. 2O del Art. 351 del
partir de la pena que corresponde al CPP); en efecto, para estos otros dos
monto total de los hurtado, dañado grupos de delitos se considera como
o malversado (implícitamente, en suficiente exasperación punitiva el
el mismo sentido, ETCHEBERRY, I I , aumento de la pena en grado (uno
1 1 7 ; también POLITOFF / MATUS / a tres grados, en el Art. 509 del C.
RAMÍREZ, P G , 4 6 7 1 6 4 ; M U Ñ O Z , 3 4 8 ) . de P.P.; uno o dos, en el Art. 3 5 1 del
En contra de esta solución se pro- CPP), aumento calculado a partir
nuncian SOLARI / RODRÍGUEZ, 2 6 6 - de la pena del delito más grave (o de
164 En realidad, unos y otros no acogen explícitamente la propuesta de NOVOA de sumar

cantidades, para calcular la pena básica desde la cual deben realizarse los aumentos
dispuestos por la regla, sino que acogen simplemente su definición de qué tipo de
delitos pueden ser estimados como uno solo. MATUS, sin embargo, posteriormente ha
reconocido (v. injra, el texto principal), acogiendo ahora el criterio de GARRIDO, que
efectivamente antes interpretaba así la regla sobre la forma de calcular la pena.
647
uno cualquiera de los delitos come- "reiteración de hurtos", ha debido

tidos, que tengan igual pena), pres- establecer expresamente esa forma
cindiéndose en estos casos, enton- de calcular la pena. Para estos au-
ces, de toda consideración a la pena tores, en cambio, los delitos de la
de los demás delitos, mientras que misma especie que "pueden estimar-
para el primer grupo de delitos, a la se como uno solo", conforme a su
exasperación punitiva consistente en naturaleza, son aquellos que com-
el aumento de la pena en grado (tres parten una "relativa identidad típi-
o dos, según el caso), se añade, even- ca", especialmente en la forma que
tualmente, la que resulta de tomar adopta la lesión del bien jurídico
por pena base, no la pena de uno (SOLARI / RODRÍGUEZ, 2 6 4 , 2 6 3 ) , sin
cualquiera de los delitos cometidos necesidad de que sus penas se deter-
(que deben tener igual pena, según minen en relación con una cuantía
estos autores, para quedar sujetos a apreciable en dinero. Sin embargo,
la regla del inc. Io del Art. 509 del la aplicación de la regla del inc. Io
C. de P.P.), sino la pena asignada por del Art. 509 del C. de P.P., depen-
la Ley a un delito (imaginario) que de de que, además, los diversos de-
tuviera por importe la suma de los litos que "pueden estimarse como
importes de los verdaderamente co- un solo" tengan la misma pena (en
metidos; segundo, porque ese trata- concreto, atendidas las reglas de de-
miento más severo, incurriría, ade- terminación aplicables a cada uno
más, en el defecto de considerar dos de ellos), pues la referencia a "la
veces en perjuicio del condenado pena correspondiente a las diversas
una misma circunstancia, a saber, el infracciones" precisamente supone
número de delitos cometidos, que, que sea la misma (ibíd., 264), y que
primero, incide en la pena usada a partir de ella se efectúe el aumen-
como base para calcular el aumento to punitivo. GARRIDO, I I , 4 4 9 y n.
de pena y, luego, en la magnitud de 687, también rechazando la solu-
dicho aumento (uno o más grados, ción defendida por NOVOA, reitera
justamente según el número de de- el último de los tres argumentos de
litos); y, tercero, porque el precepto SOLARI / RODRÍGUEZ, añadiendo que
analizado (el Art. 509 del C. de P.P.) la aplicación de la misma forma de
ninguna mención hace a la posibili- cálculo de pena, empleada expresa-
dad de "sumar" los importes hurta- mente por el Art. 451 del CP, a una
dos, defraudados, malversados, etc., hipótesis para la que no aparece es-
a diferencia de la regla excepcional tablecida expresamente (el Art. 509
del Art. 451 del CP, que, para la del C. de P.P.) constituiría un caso
648
de analogía en perjuicio del conde- ofrece LAZO, 3 6 3 - 3 6 4 , ese criterio

nado, contraria al Art. 19, N° 3, de fue acogido, en realidad, de forma
la CPR; por ello, propone entender unánime por la Comisión Reviso-
que "pueden considerarse como ra), y añade a los ejemplos señalados
uno solo", por ej., hurtos de cuan- por GARRIDO "los cada vez más fre-
tías análogas, lesiones u homicidios cuentes de abusos sexuales" (si no se
simples, aun si alcanzan distintos les trata como delito continuado),
niveles de ejecución, y que "estimar advirtiendo además que el criterio
como un solo delito" a las diversas tradicional (sumar cuantías para cal-
infracciones cuando, por ej., se trata cular la pena base) "produciría, en
de hurtos, daños o malversaciones, ciertos casos, una agravación mayor
no implica sumar las sumas cantida- que la de aplicar la regla siguiente"
des hurtadas, dañadas o malversadas, (el inc. 2 ° , del Art. 3 5 1 del CPP).
sugiriendo, en cambio (si bien no es
claro al respecto), que simplemen- En relación con las infracciones
te debe partirse de la pena de una que, no obstante ser "de la misma es-
de esas infracciones165, para desde pecie", "no pudieren estimarse como
ahí efectuar los aumentos. Recien- un solo delito", SOLARI / RODRÍGUEZ,
temente, MATUS acoge este punto 2 6 2 - 2 6 4 , incluían (interpretando el
de vista, advirtiendo, no obstante, Art. 509 del C. de P.P.) los delitos
que el criterio tradicional, defendi- que constituyen formas muy diferen-
do por NOVOA, "es, por lo demás, tes de lesión del bien jurídico, dife-
la expresa voluntad de la mayoría de rencia que, por ej., se puede apreciar,
la Comisión Revisora del Código de dentro del universo de los delitos
Procedimiento Penal de 1906" (MA- contra la propiedad, entre una figura
TUS, 2008, s. N° de pág.; en efecto, de apropiación y una de destrucción
como consta en la reseña que, sobre (no, en cambio, entre los hurtos y la
el origen del antiguo Art. 537 del C. apropiación del Art. 470, N° 1, del
de P.P. -posteriormente, Art. 5 0 9 - CP, en que la forma que adopta la
165 Si se trata, por ej., de hurtos de cuantías análogas, se partirá de la pena de un hurto de
dicha cuantía (no de la pena correspondiente a un hurto de la suma de dichas cuantías);
si se trata, en cambio, de la hipótesis, señalada por GARRIDO, de infracciones "iguales"
que "alcanzan distintos niveles de ejecución", aunque no lo diga explícitamente, la
único coherente con su criterio es aplicar la misma regla que el inc. 2 o , del Art. 351 del
CPP, establece para las infracciones que "no pudieren estimarse como un solo delito":
partir de la infracción que, en concreta, tenga mayor pena.
649
lesión del bien jurídico es muy simi- En mi opinión, tienen razón

lar). Tales delitos, entonces, se de- SOLARI / RODRÍGUEZ, GARRIDO y
bían regir por la regla del inc. 2o del MATUS al rechazar la tesis propues-
Art. 509 del C. de P.P., que también ta por NOVOA, pues la exigencia de
sería aplicable, en todo caso, a los sumar las cuantías monetarias, que
delitos que, no obstante afectar del ya lleva eventualmente a un marco
mismo modo al bien jurídico (razón penal superior, para sobre ese mar-
por la cual podrían "estimarse como co aplicar los aumentos de pena por
un solo delito"), no tienen la misma la reiteración, por más que se apoye
pena, en concreto (ibíd., 264, 270), en la opinión de la Comisión Revi-
de modo que no podrían quedar su- sora del C. de P.P. (argumento his-
jetos a la regla del inc. Io del mismo tórico), no se recoge expresamen-
precepto. Para GARRIDO, II, 449, por te en la disposición del Art. 509
su parte, a partir de los ejemplos que del C de P.P. (por contraste, en el
ofrece (robos y hurto; injurias y ho- Art. 451 del CP, para la reiteración
micidio), se desprende que (bajo la de hurtos, sí queda claro que debe
regla del Art. 509 del C. de P.P.) no sumarse las cuantías de lo hurtado,
podían estimarse como un solo deli- pero —consecuentemente con ello,
to los que, no obstante estar tipifica- que ya puede implicar alcanzar una
dos en el mismo título, no afectaban pena superior— no se eleva la pena
al mismo bien jurídico (en absoluto, por la reiteración, sino sólo se dis-
o en parte, si una de ellas constituía pone aplicarla en su grado supe-
un delito pluriofensivo). MATUS, rior), y con tanta mayor razón no
por último, concluye, interpretan- puede bastar para develar el senti-
do ahora al Art. 351 del CPP (que, do de una disposición contenida
para definir cuándo los delitos son en una Ley distinta (el Art. 351 del
"de la misma especie", sustituyó el CPP), dictada un siglo más tarde,
criterio de la inclusión "en el mismo en la que tampoco se recoge expre-
título" por el que atiende a la identi- samente aquella solución. Y si bien
dad del bien jurídico afectado), que la obscuridad de la expresión, au-
los delitos que "no pueden estimarse toriza a consultar su "espíritu", éste
como un solo" son (solamente) "los se revela con mayor propiedad en
casos en que los delitos pluriofensi- este caso atendiendo a una inter-
vos tienen al menos un mismo bien pretación teleológica de la disposi-
jurídico protegido en común" (como ción, cuya finalidad claramente es
el hurto y el robo con intimidación) moderar los excesos punitivos que
(MATUS, 2008). resultarían de la acumulación ma-
650
JAIME COUSO ART 74
terial de los diversos delitos de la diante la suma de las cuantías de

misma especie, cometidos de for- lo hurtado, malversado, defrauda-
ma reiterada por el mismo autor. Y do, etc. Ahora bien, si no es ése el
dado que este objetivo se justifica criterio que distingue el ámbito de
con la misma razón para los dos aplicación de los inc. I o y 2 o del
grupos de delitos a los que se refie- Art. 351 del CPP, queda por re-
re la disposición -los que pueden solver cuál de los propuestos debe
considerarse como un solo delito y emplearse; pero esa definición pasa
los que, por su naturaleza no pue- totalmente a segundo plano si, por
den considerarse de ese modo— el las razones señaladas a continua-
tratamiento privilegiado debe ser ción, la regla que rige uno y otro
sustancialmente el mismo para am- caso termina, en la práctica, igua-
bos grupos, lo que no ocurriría si, lándose, para todos los delitos de la
por ejemplo, el autor de 2 violacio- misma especie.
nes de igual gravedad (considera-
das todas las circunstancias) recibe En efecto, en primer lugar, y no
la pena superior en un grado a la obstante las diferencias en el tenor
señalada a una sola de ellas, mien- literal de ambos incisos del Art. 351
tras que el autor de dos hurtos de del CPP, para ambos grupos de deli-
igual gravedad, por montos que, tos, destaca MATUS, el aumento debe
sumados, conducen ya a una eleva- hacerse a partir de la pena concreta
ción de pena (a la que se sumará determinada, aplicando las circuns-
la que dispone el Art. 351), recibe tancias que sean del caso, de modo
la pena superior en dos grados a la que, no concurriendo circunstan-
señalada para uno sólo de ellos; por cias que modifiquen un marco pe-
ello, en conclusión, también en los nal compuesto de dos o más grados,
casos del inc. Io del Art. 351 del el aumento puede hacerse a partir
CPP el cálculo de pena partirá de del grado mínimo de éstos, asu-
la que corresponda a un delito real- miendo que éste corresponde a la
mente cometido (en su caso, el más pena determinada (MATUS, 2 0 0 8 ) .
grave, si se entiende que también En mi opinión, si bien ello sólo es
en este inciso se regula la pena de la claro (según el tenor literal) en el
reiteración de delitos que no tienen caso del inc. 2O del Art. 351 (donde
la misma gravedad, que, por otra expresamente el aumento parte de
razón, puedan considerarse como la pena señalada a la infracción que
uno solo), y no a un delito inexis- "considerada aisladamente, con las
tente, construido ficticiamente me- circunstancias del caso, tenga asig-
651
nada pena mayor")166, concurriendo 2O del Art. 351 del CPP, tal como
en el primer caso las mismas razones . ocurría sólo con el inc. 2O del C. de
materiales que en el primero justifi- P.P.) el "número de los delitos" es el
can realizar el aumento sólo una vez criterio que debe guiar la decisión
consideradas las demás circunstan- del tribunal acerca de cuál será el
cias (lo que puede llevar a una pena número de grados en que aumen-
menos severa; v. supra,"Comentario tará la pena (habiendo acuerdo en
al Art. 50", "III. Orden de aplica- que el aumento es obligatorio, a lo
ción..." ), es perfectamente razona- menos en un grado; así, ya NOVOA,
ble aplicarle analógicamente la regla II, 227), la doctrina parece coincidir
establecida para el segundo grupo (con razón) en que, necesariamente,
(la misma solución habían defen- el mismo criterio debe seguirse para
dido ya SOLARJ / RODRÍGUEZ, 2 6 5 , adoptar esa misma decisión respec-
interpretando el Art. 509 del C. de to del primer grupo de delitos (los
P.P., para alcanzar una interpretación del inc. Io de cada una de esas dis-
armónica de los dos incisos de dicha posiciones) (así, NOVOA, I I , 2 2 7 ; de
disposición, y evitar que las circuns- acuerdo con él, MATUS, 2 0 0 8 1 6 7 ) .
tancias modificatorias que afectan
a uno solo de los delitos terminen Así las cosas, la cuestión de cuáles
afectando la pena de todos ellos, si son —dentro del universo de los "de-
la unificación punitiva que el pre- litos de la misma especie"- los que
cepto dispone se produce antes de deben quedar sujetos a uno u otro
considerar el efecto de aquellas cir- de aquellos dos primeros incisos del
cunstancias). Art. 351 del CPP, pasa a ser de orden
meramente clasificatorio; pues en
Por su parte, y en segundo lu- ambos casos, debe primero determi-
gar, si bien sólo respecto del segun- narse la pena concreta que correspon-
do grupo de delitos (los del inc. de a cada uno de los diversos delitos
166 De hecho, con anterioridad, MATUS, Comentario, 3 9 6 , extraía esta conclusión sólo
para los casos sujetos al inc. 2o (del Art. 5 0 9 del C. de P.P., y, por extensión, del Art.
3 5 1 del C P P ) .
167 Cfr. M U Ñ O Z , 3 4 9 , criticando la regla del Art. 5 0 9 del C. de P.P. porque "en ninguno
de los dos casos se tome[a] en cuenta la entidad de los delitos, en circunstancias de que
precisamente la consideración de la naturaleza de los delitos, y no sólo un número,
constituye el factor más trascendente para estimar que el sistema de la acumulación
jurídica es superior a los demás" (la cursiva está en el original).
652
de la misma especie reiterados, para, de pena exige tener en cuenta "las di-
en seguida, tomando por base la pena versas infracciones", lo que aludiría a
del delito que, "con las circunstancias todos los delitos cometidos, lo que no
del caso" resulte con mayor pena, o podría ocurrir si dentro del universo
cualquiera de ellos, si la pena es la total de "las diversas infracciones" co-
misma, efectuar el aumento en uno metidas y por juzgarse, algunas son de
o dos grados, teniendo en cuenta el la misma especie y otras no, hipótesis
número de delitos cometidos. en que no podrían aplicarse las reglas
del Art. 509 del C. de PP. para los pri-
Pasando a otra cuestión, pese al meros, para luego acumular material-
carácter general con que aparecen mente la pena así determinada, con-
formuladas, MATUS aclara que "am- forme al Art. 74 del CP, con las penas
bas reglas operan sobre la idea de que de los segundos. En mi opinión, la
al menos uno de los delitos que se limitación, fundada en un argumento
comete contempla penas que pueden de texto no concluyente (las "diversas
graduarse, sus grados se encuentran infracciones" no tienen por qué ser
en alguna escala determinada y es po- necesariamente todas las cometidas,
sible el aumento de al menos un gra- sino que bien pueden ser todas "las
do de ellas" (MATUS, 2008), de modo de la misma especie") no se justifica,
que, cuando ello no es así (porque de modo que nada obsta a exasperar
las penas carecen de grados, como la la pena de los delitos de la misma es-
multa; o se trata, en concreto, de una pecie, y acumularlos, luego, conforme
pena indivisible no susceptible de al Art. 74, con las penas de los que
agravación, como el presidio perpe- no son de la misma especie. De he-
tuo calificado) debe aplicarse la regla cho, ello resultará así, por ejemplo, si
de acumulación del Art. 74 del CP a una pena determinada conforme al
Art. 351 del CPP, para varios delitos
Una limitación adicional a la de la misma especie, más tarde hay
aplicabilidad de la regla del Art. 509 que acumular materialmente, en vir-
del C. de RR (aparentemente aplica- tud del Art. 74 del CP, una pena co-
ble también, en los mismo términos, rrespondiente a un nuevo delito (que
a la del Art. 351 del CPP) identifican no sea de la misma especie), cometi-
SOLARI / RODRÍGUEZ, 2 6 8 - 2 6 9 , en
do por el mismo agente. En ese caso,
el sentido de que sólo sería posible ciertamente no podría sostenerse que,
cuanto todos los delitos cometidos, por ej., en aplicación del Art. 164 del
y que deban ser juzgados, sean de la COT, debería revertirse el efecto de
misma especie, pues la regla de cálculo la aplicación del Art. 351 del CPP a
653
los primeros delitos, para ahora, ex (GARRIDO, I I , 4 5 0 , explicando que así

post, acumular las penas de todos ellos lo entiende la jurisprudencia; en el
(sean o no de la misma especie), con- mismo sentido, CURY, 6 6 1 ) .
forme al Art. 74 del CP. No siendo ra-
zonable ello, en esa hipótesis, tampo- c) También constituyen una ex-
co parece razonable privar al Art. 351 cepción a la regla general de acumula-
del CPP de su efecto natural en rela- ción material de penas, del Art. 74 del
ción con el subconjunto de los delitos CP, los casos de concursos especial-
de la misma especie (cuando ello sea mente regulados por la Ley penal, a
más favorable para el condenado), si veces, en principio para ofrecer un tra-
en un mismo proceso y condena ellos tamiento punitivo privilegiado, como
concurren con algunos que no son de ocurre con la regla del Art. 451 del
la misma especie, cuyas penas deban CPP, establecida para la "reiteración
acumularse, en virtud del Art. 74 del de hurtos [...] a una misma persona,
CP, con la resultante de aquella otra o a distintas personas en una misma
regla. Ninguna razón material se opo- casa, establecimiento de comercio,
ne a ello, ni tampoco lo exige el tenor centro comercial, feria, recinto o lu-
literal de la disposición. gar", caso en que "el tribunal calificará
el ilícito y hará la regulación de la pena
Por último, y en los casos a los tomando por base el importe total de
que las reglas del Art. 351 del CPP sí los objetos sustraídos, y la impondrá
resultan en principio aplicables, el inc. al delincuente en su grado superior",
3o del mismo artículo dispone, sin lo que, según GARRIDO, II, 4 5 1 , ven-
embargo, que si de la aplicación de la dría a representar una cierta forma de
acumulación de penas, dispuesta por absorción de la pena, aclarando que,
el Art. 74 del CP, resultare una pena ciertamente, no se trata de aumentar
inferior, deberá aplicarse esta disposi- la pena en un grado sino de imponer
ción en lugar del Art. 351 del CPR el grado máximo de los contempla-
Esta contraexcepción es imperativa dos por el marco penal -o el único
para el tribunal, y no facultativa como grado, si el marco penal no tiene más
sugiere el uso de la expresión "podrá" que uno168-. En cambio, en mi opi-
168 No corresponde, en cambio, aplicar analógicamente el Art. 67 del CP y circunscribir

la determinación de la pena concreta al máximum del único grado (en ese sentido,
rechazando la aplicación analógica del Art. 67 del CP, la sentencia de la Corte Suprema,
1 9 7 0 , RDJ L X V T I I , 4 - 3 7 , contra Waldo Astorga Rivera, citada por ETCHEBERRY, D P J
IV, 2 2 7 - 2 2 8 y n . 3 9 8 8 ) .
654
nión, no corresponde tratar como en el que ambos delitos se han come-

casos de concursos especialmente tido (suficiente para que las razones
regulados por la Ley (como parece político criminales exijan el trata-
hacerlo MATUS, Comentario, 3 9 5 ) miento punitivo agravado), o si aca-
a los que previamente han sido caso se requiere una especial relación
lificados como hipótesis de unidad objetiva y/o subjetiva, a la manera
jurídica de acción (o de delito), por de la "abrazadera típica" requerida,
ej., los delitos complejos, pues en es- por ej., para el robo con intimida-
tas hipótesis se parte de la base de ción o violencia en las personas, sin
que, desde el punto de vista de la la cual no se da el mayor desvalor de
valoración jurídica, no se han co- acción que resulta, en ciertos casos
metido dos o más injustos típicos (y de delitos complejos, de una valora-
culpables), sino uno solo, mientras ción unitaria del injusto.
que en los concursos de delitos, el
Derecho penal aprecia la comisión IV. Concurso aparente de leyes
de una pluralidad de injustos típi- penales
cos (culpables), si bien los castiga de
forma unificada (por razones más El concurso aparente de leyes
bien de Política Criminal). Para el penales también constituye, en cier-
primer caso (unidad jurídica de ac- to sentido, un caso de unidad de-
ción), entonces, no se establece, pro- lictiva, en el que, a pesar de que la
piamente, un "régimen concursal", conducta formalmente aparece rea-
sino una pena, para el único delito lizando dos o más tipos penales, una
cometido. Si acaso reglas como, por valoración jurídica correcta condu-
ej., la del Art. 372 bis del CP (esta- ce a someterla a la regulación de uno
blecida para quien "con ocasión de solo (se aplicará una sola Ley penal
violación, cometiere además homi- de las varias que entran en concurso
cidio en la persona de la víctima", y aparenté), de modo que, para todos
que agrava el tratamiento punitivo, los efectos, se entiende cometido
en lugar de privilegiarlo) constitu- un solo delito. Pese a ello, se suele
yen un caso de delito complejo o de tratar al concurso aparente de leyes
una regla concursal especial para una fuera del listado de casos de unidad
pluralidad de delitos, es, justamente, delictiva (v., por ej., CURY, 6 6 7 ; GA-
una discusión de Parte Especial, de RRIDO, II, 456; MATUS, Comentario
cuya respuesta dependerá si hay que 388), acaso porque la afirmación de
conformarse con la existencia de un la unidad delictiva en la generalidad
contexto situacional ("con ocasión") de los casos no es problemática por-
655
que se verifique por oposición a una pió de subsidiariedad, mas no al de

aparente pluralidad de acciones, sino alternatividad). M A T U S , en cambio
por oposición a una aparente plu- ( y a en MATUS, 1 9 9 4 , 5 a 3 1 ; v. t a m -
ralidad de leyes que aparecen sien- bién MATUS, Comentario, 3 8 9 - 3 9 1 ;
do satisfechas (sin embargo, en las M A T U S , 2 0 0 8 , 3 0 5 - 3 2 2 , refiriéndo-
hipótesis de aplicación del principio se a los Arts. 8 . 1 - 8 . 4 del C.P. Espa-
de consunción, lo problemático de la ñ o l de 1 9 9 5 ; y POLITOFF / MATUS /
afirmación de la unidad delictiva se rescata los
RAMÍREZ, P G , 4 5 9 - 4 6 1 )
aprecia en la oposición a una apa- principios de subsidiariedad y al-
rente pluralidad de acciones típicas, ternatividad, destacando su aptitud
tal como ocurre, por ej., en las hipó- para resolver más satisfactoriamente
tesis de unidad jurídica de acción). casos que no quedan resueltos por
los de especialidad y consunción.
El estudio de los concursos
aparentes de leyes penales se resu- a) Principio de especialidad.
me en el de los diversos principios En este caso, el concurso aparente se
que conducen a la aplicación de resuelve con relativa sencillez, apli-
una sola de las leyes aparentemente cando el principio de que la Ley es-
concurrentes, que desplaza a las de- pecial prevalece sobre la Ley general
más. Si bien nuestra doctrina suele (lo que podría verse como aplica-
mencionar los cuatro principios tra- ción de la regla del Art. 13 del CC,
dicionales —especialidad, consunción, "Las disposiciones de una ley, relati-
subsidiariedad y alternatividad—, la vas a cosas o negocios particulares,
doctrina mayoritaria, coincidiendo prevalecerán sobre las disposiciones
con el punto de vista de E T C H E B E - generales de la misma ley, cuando
RRY, 98-99, reconoce eficacia prác- entre las unas y las otras hubiere
tica exclusivamente a los principios oposición"). En materia de tipos pe-
de especialidad y de consunción (en nales, el principio es aplicable cuan-
ese sentido, C U R Y , 6 6 8 ; v. también do "de las normas aparentemente
N O V O A , I I , 2 5 2 - 2 5 3 , si bien los aplicables, una de ellas contiene
considera sólo como unas "pautas" una descripción del mismo hecho
frecuentemente útiles para dilucidar descrito en otra, pero en forma más
una cuestión interpretativa que no particularizada y detallada" ( E T C H E -
BERRY, I I , 123). Es este principio
es reducible, sin embargo, a la apli-
cación de unas reglas formuladas a el que hace prevalecer el tipo de la
priori-, GARRIDO, I I , 4 6 0 parece re- falsificación de documento priva-
do (Art. 197) sobre el de la estafa
conocer eficacia también al princi-
656
(Art. 468 del CP), de modo que el documento (o instrumento) privado

primero "no es sino una clase espe- y la estafa (ya, por ej., en la senten-
cial de estafa: causar un perjuicio cia de la Corte Suprema de 6 de oc-
mediante ese engaño particular que tubre de 1953, en RDJ L, 192, cita-
consiste en falsificar un documento" da por MATUS, Comentario, p. 3 8 9 ;
(ETCHEBERRY, I I , 123; la negrilla está también en sentencia de la Corte
en el original; cfr., sin embargo, en Suprema [contra Francisco Segundo
contra de esta opinión, NOVOA, I I , Marín Almonacid], en RDJ LXVII,
258, quien advierte que "el Art. 197 4 - 3 1 8 , citada por ETCHEBERRY, DPJ
no cabe íntegramente en el Art. 468 IV, 407 y 506 y ss.). También por
[...] [pues el primero] exige que se el principio de especialidad se apre-
obre en perjuicio de tercero' [...] cia concurso aparente entre un de-
[pero] no se manda que el perjui- lito de prevaricación cometida por
cio haya de ser pecuniario, único abogado ("que con abuso malicioso
al que puede referirse el Art. 468", de su oficio, perjudicase a su cliente
argumento que, si convence, deja a [...]", Art. 231 del CP) y un delito
salvo, en todo caso, la posibilidad de de estafa residual (Art. 473 del CP)
absorber la estafa en la falsificación, cometida en el mismo acto en contra
por consunciónt pues a lo menos de su cliente (Corte de Apelaciones
"ordinariamente" la segunda —con de Temuco, Rol N° 5 5 4 - 2 0 0 8 , de
sus consecuencias perjudiciales para 2 de julio de 2008 [nulidad penal],
el patrimonio— acompañaría a la
N° ID LegalPublishing: 3 9 . 8 6 6 , re-
primera). La misma relación de es-
chazando expresamente la existencia
pecialidad se da entre el parricidio y
de un concurso ideal169).
el homicidio.
b) Principio de consunción.
La jurisprudencia también ha Para CURY, si el principio de espe-
reconocido un concurso aparente por cialidad es "de carácter lógico" (la
especialidad entre la falsificación de Ley que "lo aprehende [al hecho]
169 La relación de especialidad, sin embargo, es muy dudosa en el caso, si se considera, en

la misma decisión, que el tipo de la estafa requiere de un engaño, que no es, por cierto,
un elemento necesario en la prevaricación, de modo que no toda prevaricación del Art.
2 3 1 (ni siquiera si se le restringe a la que consiste en perjudicar al cliente) constituye
una estafa; el caso, de todos modos, bien puede configurar concurso aparente por
consunción, por lo que es perfectamente plausible la decisión de descartar el concurso
ideal.
657
a r t . 74 c ó d i g o penal c o m e n t a d o
de manera más perfecta en sus par- cuando, al decir de ETCHEBERRY, "la

ticularidades" debe prevalecer, por ley, al establecer la penalidad de una
razones lógicas, sobre la que lo apre- figura delictiva, ya ha tomado en
hende sólo en sus características más consideración la gravedad (o "des-
gruesas), el principio de consunción valor") de otras conductas, también
(o de absorción) es de carácter "axio- punibles, que la acompañan ordi-
lógico", pues lleva a desplazar una nariamente" (ETCHEBERRY, I I , 124),
de las leyes (tipos) colmadas por el como ocurre, por ejemplo, con el
hecho sancionándolo sólo conforme delito de homicidio consumado,
a la Ley (tipo) restante, cuando "el cuyo desvalor es capaz de absorber
desvalor delictivo que implica la eje- a la tentativa fallida de homicidio
cución de uno de ellos contiene al cometida segundos antes de dar la
que supone la realización del otro" estocada mortal170. Castigar al au-
(CURY, 6 6 9 ; en el mismo sentido, tor, en tales casos, por todos estos
M U Ñ O Z , 3 7 8 , tratando al principio delitos constituiría una infracción
de consunción como un problema de del non bis in ídem (ETCHEBERRY, I I ,
an ti juridicidad, en contraposición 1 2 5 ) ; por ello, tanto ETCHEBERRY,
con el principio de especialidad, que I I , 1 2 5 , como GARRIDO, I I , 4 5 9 , re-
resulta ser un problema de tipici- lacionan el principio de consunción
dad), lo que ocurre especialmente con preceptos como el Art. 63 del
170 En cambio, es dudoso que el ejemplo citado por ETCHEBERRY, II, 124, y por GARRI-
DO, II, 4 5 8 , en el que un robo con fuerza absorbería a los daños y a la violación de
domicilio, deba considerarse un caso de aplicación del principio de consunción, pues,
en el caso de la violación de domicilio o morada pare ser más bien el principio de
especialidad el que la desplaza, y no el de consunción (a menos que se diferencie, de
forma convincente, el concepto de morada del Art. 1 4 4 del CP, del concepto de lugar
habitado o destinado a la habitación, del Art. 4 4 0 del CP, habría que ver en este tipo
de robo una especie de violación de morada, cuya particularidad - c o m o en el burglary
del derecho anglosajón- es que se comete como medio para cometer otro delito, en este
caso, un hurto; y si bien es cierto que, como sostiene ETCHEBERRY, 86, "no todo robo
con fuerza en las cosas comporta necesariamente la violación de domicilio", sí parece
ocurrir que todo robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación importa
violación de domicilio; y el asunto es que parece tener más sentido estudiar la relación
concursal concentrándose en este tipo calificado, y no en un tipo abstracto, como sería
el robo con fuerza en las cosas, a secas); por su parte, tratándose de los daños, quedan
desplazados simplemente a través de una cláusula de subsidiariedad expresa (v. Art.
4 8 8 del CP, comentado infra, en el texto principal), que hace innecesaria la compleja
valoración subyacente al principio de consunción.
658
CP, argumento sugerente en lo que riamente" a la figura delictiva prin-

se refiere a la prohibición de tener cipal, "como antecedentes, como
en cuenta (para agravar la pena) las medios, como etapas de desarrollo,
circunstancias "inherentes al delito" como consecuencias, etc." (el énfa-
(si bien la "regularidad" exigida por sis es nuestro). MATUS, Comentario,
el principio de consunción no equi- 3 9 1 - 3 9 3 ; v. también, aunque en re-
vale a la "necesidad" aludida por el lación con el CP Español de 1995,
Art. 6 3 ) ; ETCHEBERRY, II, 1 2 5 , argu- MATUS, 2 0 0 8 , 3 1 8 - 3 2 0 , por su parte,
menta además que este principio fue recurre a la clasificación tripartita de
tenido en cuenta por el legislador al los actos copenados, según la oportu-
establecer una cláusula de subsidia- nidad en que aparecen, en relación
riedad expresa para el castigo de los con el acto principal: actos anterio-
daños en el Art. 488 del CP ("sólo res copenados (como la intervención
[...]cuando el hecho no pueda con- previa en calidad de inductor, en
siderarse como otro delito que me- relación con la conducta principal
rezca mayor pena"), pues "la Ley no de autoría; las tentativas fallidas de
ha podido desconocer que los daños comisión, en relación con la poste-
a las cosas forman parte inherente rior consumación -"siempre que se
de multiplicidad de delitos". mantenga una misma voluntad cri-
minal y no varíe el objeto material"—;
Apreciar si acaso uno de los in- o la comisión de delitos de peligro,
justos típicos contiene el desvalor de en relación con la posterior ejecución
otro u otros, es un problema inter- del delito de lesión que actualiza di-
pretativo complejo, que se debe cen- cho peligro -como "las amenazas se-
trar en los respectivos tipos penales guidas del mal amenazado"-); actos
(NOVOA, II, 2 4 8 y 2 5 1 , enfatizando propiamente acompañantes copenados
que ese análisis no puede ser eludido (como las "diversas formas de parti-
mediante la aplicación de ninguna cipación en el delito simultáneas a la
fórmula de sencilla aplicación). En ejecución material del mismo" —por
todo caso, las hipótesis propuestas ej., en el paso de la complicidad a la
paradigmáticamente por la doctrina autoría-; o la ejecución de "hechos de
suelen expresar la exigencia de "regu- escaso vabr criminal que acompañan
laridad" (si no de "inherencia") con regularmente la comisión de cier-
que la conducta absorbida acompa- tos delitos de homicidio y lesiones,
ña a la principal. Así, ETCHEBERRY, como las injurias de hecho y las le-
II, 124, entiende que son absorbidas siones leves[...]", si bien en POLITOFF
conductas que "acompañan ordina- / MATUS / RAMÍREZ, PE, 1 0 9 , coin-
659
cidiendo con POLITOFF / GRISOLÍA / Para decidir si el desvalor de una

BUSTOS, 1 5 8 , el homicidio también conducta valorativamente ya contiene
absorbe alguno cuyo valor criminal al de la otra, también es relevante te-
no es escaso, como el aborto violen- ner en cuenta la magnitud de la con-
to [...]") y actos posteriores copenados minación penal de una y otra (pero
(como "el aprovechamiento o destruc- CURY, 6 7 0 , advierte que sólo como
ción de los efectos del delito", "el ago- "criterio de referencia", y que sería
tamiento de la intención puesta en el engañoso dejarse guiar únicamente
delito preferente"171, o ciertos "actos por él; en el mismo sentido NOVOA,
de autoencubrimiento" -ETCHEBERRY, II, 251: "[u] na pena mayor es gene-
II, 127, propone el ejemplo de la in- ralmente (no siempre) una indicación
humación ilegal del cuerpo de la víc- de que el tipo que la contiene puede
tima del homicidio-). tener preeminencia sobre otro"172).
171 MATUS, Comentario, 393, cita como ejemplo "el uso del documento falsificado por
parte de quien lo falsifica"; sin embargo, en el Art. 196 del CP el legislador parece
haber establecido derechamente un caso de subsidiariedad (que bien puede conside-
rarse expresa): se castigará por uso malicioso (sólo) a quien no ha incurrido ya en la
falsificación propiamente tal, como lo deja en evidencia la expresión "como si íuere
autor de la falsedad". Siendo así, resulta artificioso recurrir al principio de consunción,
cuyos resultados son siempre más discutibles e inciertos.
172 Lo que debe entenderse en el sentido de que, aun un marco penal elevado, que por su
cuantía bien podría "absorber" la pena de un delito relativamente leve, no basta para
afirmar que el respectivo injusto penal valorativamente pueda entenderse abarcado por
el injusto del delito mayor. En ningún caso se sugiere, en cambio, que el delito con
menor pena pueda absorber al delito con mayor pena (ETCHEBERRY, II, 127, rechaza
expresamente esa posibilidad a propósito de los "actos anteriores impunes": la violación
de la mujer no puede absorber el homicidio del marido -pero sí las lesiones, habría
que acotar- usado como medio para acceder a la primera). De igual modo no parece
plausible la solución de una consunción inversa, propuesta por MATUS, Comentario,
392, para el "concurso" entre una tentativa de suicidio y un aborto consumado, pues la
"conducta principal impune" justamente no tiene marco penal dentro del cual pueda
tenerse en cuenta (y sancionarse) el desvalor de la conducta absorbida. Más sentido,
que la afirmación de un "concurso" entre una ley que tipifica una conducta y una "ley"
que considera atípica a otra, parece tener el reconocimiento de una justificación del
aborto en base a un ejercicio legítimo del derecho de la embarazada que, en el uso de
su libertad de autodeterminación, decide terminar con su vida, a costa de la del feto,
justificación que no desaparece por el hecho de fracasar en su tentativa de darse muerte.
Fuera de ese caso, la afirmación de una consunción inversa en el caso de un concurso
de dos leyes que tipifican y conminan diversas conductas, de manera tal que el castigo
660
JAIME COUSO ART. 76
En particular, tendría sentido exami- representen ataques más directos

nar si el marco penal establecido por contra la vida (común o individual)
la Ley que habría de prevalecer (por deben absorber a los que significan
ej., la que conmina penalmente el ho- ofensas más lejanas"; criterio que ma-
micidio consumado), es lo suficien- terialmente recoge la jurisprudencia
temente elevado y amplio como para en el caso de la tenencia ilegal y el
permitir que el desvalor de la conduc- porte ilegal de armas (v. la sentencia
ta tipificada por la Ley desplazada (en de apelación de la Corte de Apelacio-
el ejemplo, la tentativa de homicidio nes de Rancagua, Rol N° 217.637, de
fallida, o la inhumación ilegal) sea 23 de abril de 2004, contra José San-
considerado al fijar la pena concreta, dro Zamorano Meneses [recurso de
como parte de la "mayor o menor apelación], N° ID LegalPublishing:
extensión del mal producido por el 30.356: "afectando ambas infraccio-
delito" (criterio considerado por el nes al mismo bien jurídico, que es la
Art. 69 del CP). seguridad pública, no cabe duda que
la conducta de porte engloba el dis-
Finalmente, el hecho de que dos valor de la tenencia"). Sin embargo,
o más conductas representen diversas según POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
formas de poner en peligro o lesionar PE, 56, cuando el delito de peligro
el mismo bien jurídico, es un criterio importa no sólo un peligro indivi-
para tener por absorbido el desvalor dual (este sí era el caso, en cambio,
de las formas de puesta peligro más en el ejemplo de MATUS, Comenta-
tenues dentro del castigo las formas rio, 392, de las amenazas seguidas
más intensas de puesta en peligro, del mal amenazado), sino un peligro
como lo sugiere ETCHEBERRY, 9 2 , común, como ocurre con el porte
cuando sostiene que "los delitos que ilegal de armas, el castigo del homici-
de la conminada con menor pena absorba el desvalor de la castigada con mayor pena,
parece contraria a la lógica del principio: no se ve cómo un injusto penal que merece
mayor pena, puede quedar "absorbido" por un marco penal menor por el simple
hecho de que fue cometido como un comportamiento que "acompaña" regularmente
a otra conducta constitutiva de un injusto penal con menor merecimiento de pena;
cosa distinta sería si el contexto en que se cometió esta segunda conducta configura
una exculpante, o una eximente incompleta basada en la menor culpabilidad, eficaz
también respecto de la primera conducta. Pero eso no constituiría un concurso de leyes
penales (de tipos).
661
dio no absorbe el desvalor de última apartado dedicado a este tipo de con-

infracción173, y debe apreciarse un curso—; en el mismo sentido, la sen-
concurso mediaF4 (algo parecido su- tencia de la Corte de Apelaciones de
giere, indirectamente, ETCHEBERRY, Santiago, Rol N° 1400-2007, de 19
92: el ataque "más directo" contra un de junio de 2007, contra Jaime An-
bien jurídico individual —revelado tonio Muñoz Orellana [recurso de
por su mayor pena- no absorbería el apelación], N° ID LegalPublishing:
desvalor de "una infracción de tipo 39.549); en cambio, para la Corte de
"mixto", que atente contra intereses Apelaciones de Santiago (Rol N° 819-
individuales y comunes a la vez"). El 2009, de 17 de junio de 2009, contra
mismo criterio sigue la decisión (re- Marcelo Iván Palma Martínez [nuli-
cién citada) de la Corte de Apelacio- dad penal], N° ID LegalPublishing:
nes de Rancagua, al considerar que 42274) el porte de armas no puede
las lesiones y el porte ilegal del arma ser castigado de forma independien-
con que se cometieron son delitos te al robo con intimidación cometi-
independientes, que deben castigar- do precisamente con el arma que se
se de forma separada (que ni siquiera portaba, que parece, entonces, absor-
entran en concurso ideal -v . infra, el ber el desvalor del primero. Por su
173 Sin embargo, ello sólo sería cierto para la figura "privilegiada" de porte ilegal de ar-
mas, del Art. 11, inc. 2°, de la Ley N° 17-798 (lo propio puede decirse de la figura
"privilegiada" de tenencia ilegal, del Art. 9 o , inc. 2°, de la misma ley), pues sólo en ella
el peligro común parece fundamentar el desvalor del comportamiento; en cambio, si
al autor de un homicidio se le quiere hacer responder por la figura básica, del inciso
Io de tal disposición (así como la del inc. Io del Art. 9), precisamente porque es el
homicidio cometido (y que será castigado) lo que revela que el porte (o la tenencia)
estaba destinada a perpetrar un delito (en este caso, el homicidio), entonces es claro
que se estaría violando el non bis in idem, pues la mayor pena de la figura básica, por
sobre la figura privilegiada, no se fundaría en tal caso en el peligro común, sino en
un peligro individual en contra de la vida de la víctima, que debe ser absorbido por
el delito que representa la actualización de ese peligro (el homicidio). Y si en tal caso
puede afirmarse que queda a salvo la posibilidad de castigar de forma separada al
autor - c o n pena de multa- por la figura privilegiada de porte (para hacerse cargo del
desvalor de la puesta en peligro común subyacente a todo porte ilegal), el desvalor de
esta conducta también puede ser absorbido por el castigo del homicidio, en virtud del
criterio de la insignificancia.
m Estos autores hablan aquí de "un concurso ideal -por relación de medio a fin-", alu-
diendo realmente, entonces, al concurso medial, también denominado concurso ideal
impropio.
662
JAIME COUSO ART. 76
parte, la C. de Valparaíso también c) Principio de subsidiariedad.

identifica un concurso aparente por Admitiendo que en una serie de ca-
consunción (Rol N° 648-2007, de sos es acertada la crítica dirigida por la
6 de julio de 2007, contra Fernan- doctrina nacional a este principio, en
do Wladimir Villegas Yánez; Alvaro el sentido de que ya vienen resueltos
Alejandro Navarrete Catalán [nuli- por los principios de especialidad o de
dad penal], N° ID LegalPublishing: consunción, o que constituyen "simples
36695) y no un concurso de delitos, delimitaciones del alcance de ciertas
en la hipótesis de un robo con inti- normas, sin contenido material"175,
midación en que el ofendido estuvo MATUS, Comentario, 3 8 9 - 3 9 0 ; tam-
privado de libertad por el autor por bién en MATUS, 2 0 0 8 , 3 0 8 - 3 1 4 , se
algunas horas ("existió un solo de- rescata este principio (de forma con-
lito de robo con intimidación [...] vincente) , por su utilidad para resolver,
puesto que el secuestro que padece conforme a criterios valorativos (que
el ofendido como consecuencia del van "más allá de consideraciones 'pu-
robo con intimidación quedó sub- ramente utilitarias' [...]176>>, hipótesis
sumido en la figura del artículo 436 en que corresponde identificar una
del Código Penal y no constituye un relación de subsidiariedad tácita entre
delito independiente, siendo sólo dos tipos penales que se interfieren
un componente de aquél, ya que la como dos círculos secantes177, por lo
retención de la víctima por algunas menos en dos constelaciones de casos,
horas, se realizó sólo con ocasión del para los que propone, respectivamen-
robo, que fue el móvil principal del te, las siguientes soluciones: Io "[s]i
accionar delictual"). concurren dos o más figuras calificadas
175 En efecto, en este caso, según concluye ETCHEBERRY, "la disposición que consagra la
"subsidiariedad" no tiene otro alcance que declarar explícitamente la voluntad del
legislador en el sentido de aplicar el principio de especialidad y mantener la vigencia
de las leyes anteriores que contemplen casos especiales" (ETCHEBERRY, 98).
m Tomando distancia del punto de vista de CURY, 6 7 0 .
177 Según el propio MATUS, existe "relación de interferencia entre dos o más normas penales
cuando, además del o los casos en que son redundantes, todas tienen un ámbito de
aplicación independiente" (MATUS, 2 0 0 4 , 13). En otro lugar (MATUS, Comentario,
3 9 0 ) caracteriza la situación así" [s]on los casos en que en la relación entre dos preceptos
legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es
también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo
es en el segundo, y viceversa, siempre que ambos receptos tengan en común al menos una
misma propiedad jurídico penalmente relevante".
663
de una misma básica, como en el caso tar de obra)— o por referirse a casos que
de las relaciones entre lesiones graves- deben ser tratados como concursos
gravísimas y mutilaciones, ha de ser (reales o ideales) de delitos -en el caso
preferente y principal la que contenga de las "figuras mixtas acumulativas"
la calificación más grave" (las lesiones (como la diversas figuras incluidas en
graves gravísimas del Art. 397, N° I o , la prevaricación del Art. 233 del CP; v.
del CP); 2o "[s]i concurren una figura ETCHEBERRY, I I , 1 2 8 y 1 , 2 2 5 ) , MATUS,
privilegiada con una o más calificadas, Comentario 3 9 0 - 3 9 1 , también inten-
como sería el caso del infanticidio y ta rescatar este principio en un sentido
el homicidio calificado, se considera- diverso al empleado hasta entonces en
rá preferente y principal la figura más Chile, ahora con la misión de subsa-
benigna, en este caso, el infanticidio, nar "errores legislativos" que frustran
tomando en cuenta la circunstancia la ratio legis, como las hipótesis en que
calificante que concurra como agra- "las circunstancias pensadas como
vante" (solución que tiene en cuenta, agravantes terminan siendo un privile-
como un principio general, el mayor gio" (como en el caso del Art. 403 bis
valor asignado por nuestro CP a las del CP que, al tipificar el envío de car-
circunstancias que atenúan la respon- tas o encomiendas explosivas incluye,
sabilidad, en comparación con el que junto a la figura de peligro —"que [,..]
asigna a las que la agravan, como lo puedan afectar la vida o integridad
demuestra el efecto más intenso que corporal de las personas"— la de lesión
sobre la pena tiene la pluralidad de —"que afecten [...] la vida o integridad
atenuantes, sin agravantes, frente a la corporal[...]", con una pena inferior
pluralidad de agravantes, sin atenuan- a la del homicidio simple y muy in-
tes -v. CURY, 765-). ferior a la del homicidio calificado,
pese a que además de configurarse
d) Principio de alternatividad. éste se produce una puesta en peligro
Completamente descartado por la general), casos en que el principio de
alternatividad daría preferencia a la fi-
doctrina mayoritaria, por tratarse de
gura con mayor pena (en el ejemplo,
un caso especial de consunción -en el
el homicidio calificado) desplazando a
caso de las "figuras mixtas alternativas"
aquella que por "error legislativo" tie-
(como la pluralidad de verbos rectores
ne menor pena178.
en las lesiones: herir, golpear y maltra-
178 Se podría objetar que con ello se infringe el principio constitucional de legalidad de la
pena, pues la pena señalada para el envío de cartas explosivas que afectan la vida es la del
Art. 4 0 3 bis del CP, y el Art. 19, n° 3 o , inc. 7 o , de la C P R dispone que ningún delito se
664
JAIME COUSO ART. 76
Por último, MATUS, Comenta- decir, a las consecuencias jurídico pe-

rio, 393-394, se refiere a los "efectos nales que la Ley desplazada mantiene
residuales" de la Ley en principio en ciertos casos, sea respecto del au-
desplazada, por aplicación de los tor (cuando la Ley desplazada debe
principios del concurso aparente, es ser tenida en cuenta, a lo menos en
castigará con otra pena que la que le señale la ley. Sin embargo, a menos que haya razones
que den plausibilidad a la hipótesis de una derogación táctica de la figura que tiene mayor
pena (que no es el caso en el ejemplo discutido), si se endende que el principio de legalidad
quiere proteger la confianza de los individuos en que no se les castigará con otra pena que
la señalada por ley al delito cometido, lo cierto es que cualquier destinatario de la norma
que examine las conminaciones penales de buena fe puede contar con que un comporta-
miento alevosamente homicida como éste puede llegar a ser sancionado válidamente con
presidio mayor en sus grados medio a presidio perpetuo, que en este sentido es una pena
"señalada" por la ley a ese delito. Así, la garantía de la libertad personal involucrada en el
principio de legalidad de las penas no se ve afectado por la aplicación preferente en este
caso del Art. 391, n° 1, del CP. A esta interpretación del principio de legalidad conforme
a su dimensión de garantía individual (la dimensión de representatividad democrática
no parece estar en juego en esta cuestión, y de hecho parece inclinarse más a favor de
una interpretación conforme a la ratio legis) se opone una concepción del mismo que
lo ponga siempre al servicio de la interpretación "más favorable al reo", de entre las que
tienen cabida en el tenor literal de alguna de las normas legales disponibles, concepción
que realmente no parece tener asidero en la tradición del principio de legalidad de las
penas, sino más bien en una determinada actitud minimalista, que adolece del defecto
de carecer de una justificación de justicia distributiva de los esfuerzos despenalizadores,
conformándose con despenalizar donde sea posible, incluso si ello no responde a una
pauta racional y distributivamente justa. Todo lo anterior podría abonar en ciertos casos
soluciones como las que propugna el principio de alternatividad que, sin embargo, por
inspirarse explícitamente en una misión de todos modos riesgosa desde el punto de vista
del principio de legalidad (la idea de subsanar "errores legislativos" en perjuicio del indi-
viduo se mueve peligrosamente cerca de la zona en que la que ya se vulnera la garantía
de la libertad individual, a cuyo servicio está el principio de legalidad), merece mayor
estudio, o una reformulación de sus fundamentos, antes de ser reconocido. De hecho,
antes que hablar de "error del legislador" (en el señalamiento de la pena, se entiende),
bien puede entenderse que, sistemáticamente, en su relación con el Art. 391, n° 1 (y
también, en su caso, con el n° 2 o ), del CP, la expresión "afecten la vida" en el tipo penal
del Art. 4 0 3 bis del CP, correctamente interpretada, abarca conductas que la afectan a
través de su puesta en peligro concreta, pero no a las que lo hacen mediante su lesión (es
decir, causando la muerte), todo lo cual, sin burlar la confianza de los destinatarios de
las normas en que no se les impondrá otra pena que la señalada por la ley a la conducta,
no afectaría la dimensión de garantía individual del principio de legalidad.
665
dos materias: i) en la determinación la punibilidad, como en el caso de

de la pena, por ej., para determinar la amnistía) sea respecto de terceros
la mayor o menor extensión del mal (cuando al partícipe extraneus debe
producido por el delito -salvo si se aplicársele la Ley que respecto del
aplicó el principio de especialidad—, y partícipe intraneus fue desplazada,
ii) derechamente para ser aplicada al como ocurre con el cómplice extra-
caso, si "resurge" a consecuencia de neus de un autor de parricidio, que
que la Ley en principio preferente sólo responderá como cómplice de
no tiene aplicación, por faltar a su homicidio, a través del resurgimiento
respecto uno de los presupuestos de del Art. 391 del CP).
A r t í c u l o 7 4 . Al culpable de dos o más delitos se le impondrán

todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente,
siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar
ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, princi-
piando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destie-
rro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera
otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.
BIBLIOGRAFÍA: KÜNSEMÜLLER, C a r l o s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 12 y 1 3 " , en POLITOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 187-227; MATUS, Jean Pierre (2008), "Concurso Real, Reiteración de De-
litos y Unificación de Penas en el Nuevo Proceso Penal", [fecha de consulta: 23 de mar-
zo 2011], disponible en http://cl.microjuris.com/Search, Cita; MJD314; MUÑOZ HORMENT,
Humberto (1986), "Contribución al estudio de la teoría de los concursos de delitos", en
Revista Chilena de Derecho, (1986, Vol. 13); MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los Artícu-
l o s 7 4 a 7 8 " , e n POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 8 3 - 4 0 7 .
COMENTARIO
Jaime Couso
I. El concurso real de delitospluralidad delictiva constituida a

través de varios (dos o más) hechos,
El Art. 74 del CP establece la esto es, del concurso real de delitos.
regla general para el tratamiento de Según CURY, 659-660, hay concurso
666
JAIME COUSO ART. 74
real "cuando un sujeto ha ejecutado de medio a fin, sujetos a la regla del

o participado en la ejecución de dos Art. 75 del CP). Pero sí exige, la in-
o más hechos jurídica y fácticamen- dependencia fáctica, que los diversos
te independientes, respecto de nin- delitos estén constituidos por diver-
guno los cuales se ha pronunciado sos hechos; en caso contrario, si están
sentencia condenatoria firme y eje- constituidos por un solo hecho, se
cutoriada". La independencia fáctica, configura propiamente un "concurso
con todo, no debe entenderse como ideal de delitos"180. Por último, cuan-
ausencia de toda vinculación fáctica do no se cumple la exigencia de que
entre los delitos (por ello es equívoca no se haya pronunciado sentencia
la referencia a delitos "no conectados condenatoria respecto de ninguno de
entre sí", en ETCHEBERRY, I I , 115, así los delitos, el caso conceptualmente
como en GARRIDO, I I , 447) 179 , pues no constituiría concurso real de deli-
se acepta de modo general que tam- tos, sino reincidencia181.
bién entran en concurso real delitos
entre los que se da una cierta vincu- II. La regla de la acumulación
lación fáctica, que se podría calificar material de penas.
de "débil" (como los hurtos sujetos a
la regla del Art. 451 del CP) o "fuer- Y la regla general establecida
te" (como los que están en relación por el Art. 74 para los delitos que
179 MUÑOZ, 3 4 2 , trata la independencia como un requisito negativo para que se produz-
ca el concurso real, explicando que "[d]e lo que se trata es que los hechos no estén
vinculados entre sí por aquella vinculación que, según las distintas posiciones que se
adopten, es la que da lugar fundamentalmente al delito continuado, o bien a otros
casos de unidad jurídica de delito".
180 Y si bien tiene razón MATUS (MATUS, 2 0 0 8 , n. 3), al rechazar la exigencia de una "plu-
ralidad de hechos" como requisito de aplicación de la regla del Art. 74 (acumulación
material de penas), pues ello haría imposible aplicarla subsidiariamente a los casos de
concurso ideal respecto de los cuales la regla del Art. 75 del CP resultase más desfavorable
para el condenado, ello no obsta a que el concepto de concurso real sí incorpore tal
requisito, sin el cual no se le puede distinguir del concurso ideal. Si hay que admitir,
entonces, que la acumulación material de penas es una regla establecida tanto para los
concursos reales, como para los concursos ideales que no resulten tratados más favo-
rablemente para el condenado a través de la absorción agravada de penas.
181 En el sentido de las circunstancias agravantes 15 a y 16 a del Art. 12 del CP que, ahora
sí, después de la modificación introducida por la Ley N° 2 0 . 2 5 3 ( D O 1 4 / 0 3 / 2 0 0 8 ) , se
conforman con la condena previa, sin exigir el cumplimiento de la pena (a diferencia de
lo que ocurría antes de dicha reforma; v. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 213; CURY, 511).
entran en concurso real consiste en Conforme a la regla del Art. 74

que el autor de los mismos debe del CP, el cumplimiento de las di-
cumplir íntegramente las penas co- versas penas acumuladas debe ser
rrespondientes a todos ellos, regla simultáneo cuando ello sea posible,
denominada por la doctrina como salvo si "de ello hubiere de resul-
acumulación material de penas. tar ilusoria alguna de las penas".
Aplicando este criterio, sí podrían
Esta forma de castigar al sujeto cumplirse simultáneamente con
responsable de varios delitos ya fue otras, las penas privativas de de-
objeto de discusión en la Comisión rechos y las pecuniarias (LABATUT,
Redactora y en el Parlamento, por I, 176). En cambio, como explica
considerarse un exceso, que podía C U R Y , 661, el cumplimiento de
acarrear cuantías penales ya entonces una de las penas se hace ilusoria
consideradas "absurdas", pero pese a "cuando la imposibilidad de ejercer
ello se rechazó la propuesta de intro- el derecho afectado por esta última
ducir alguna limitación absoluta a la está ya implícito en la afectación de
acumulación material, de modo que aquél a que concierne la otra", lo
la regla ha regido sin más limitaciones que ocurre, desde luego, en caso de
que las establecidas para los casos ex- imponerse dos o más penas privati-
cepcionales (v. supra) contemplados vas de libertad o una pena privativa
en aquel entonces o incluidos más de libertad junto a una o más pe-
tarde —algunos, sin embargo, de fre- nas restrictivas de libertad (NOVOA,
cuente aplicación, como el Art. 509 II, 26). Para estos casos, el propio
del C. de P.P.- (v. MATUS, Comen- Art. 74, inc. 2 o , del CP dispone el
tario, 383). Más recientemente, el cumplimiento sucesivo de las pe-
Anteproyecto de CP de 2005, propu- nas, partiendo por "las más altas
so (en su Art. 53) que la regla de la en la escala respectiva", a excepción
acumulación material de penas "no de las penas restrictivas de libertad
podrá llevar a imponer una pena que si concurren con penas priva-
superior en dos grados a la corres- tivas de libertad, deben imponerse
pondiente al delito más grave [...] recién una vez cumplidas éstas (ex-
o a treinta años de reclusión, si éste cepción que, según explica MATUS,
tuviese asignada la pena de reclusión 2008, también se aplica a las penas
mayor en su grado máximo". Esta restrictivas no incluidas en las esca-
proposición, como el Anteproyecto, las graduales a que se refiere el inc.
no llegó a ser presentada a la consi- 2o del CP, como la sujeción a la vi-
deración del Congreso Nacional. gilancia de la autoridad).
668
JAIME COUSO ART. 76
Artículo 7 5 . La disposición del artículo anterior no es aplica-

ble en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o
cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al de-
lito más grave.
BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS,Juan ( 1 9 6 2 ) : Concurso ideal de delitos, Memoria de Prueba para op-
tar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile
(Santiago de Chile, Editorial Universitaria); ETCHEBERRY, Alfredo (sin fecha): El concurso
aparente de leyes penales (Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile); MATUS, Jean Pie-
r r e : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 7 4 a 7 8 " , e n POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 8 3 - 4 0 7 ;
MUÑOZ HORMENT, Humberto (1986), "Contribución al estudio de la teoría de los concursos
de delitos", en Revista Chilena de Derecho, (1986, Vol. 13).
COMENTARIO
Jaime Couso
I. El concurso ideal vinculación fáctica que da lugar a tal

tratamiento privilegiado.
El Art. 75 del CP concede un
tratamiento punitivo privilegiado a La doctrina concede a la expre-
casos de pluralidad delictiva consti- sión "hecho" un significado distin-
tuida a través de un solo "hecho", to, y más amplio, que al concepto
reconociendo la estrecha vincula- de "acción", propio del sistema del
ción fáctica que une a los diversos hecho punible (definido como "ac-
delitos cometidos (no se trata, en ción típica, antijurídica y culpable"),
cambio, de un caso de unidad de- concluyendo que el Art. 75 está
lictiva; v. supra, Comentario previo concebido para hipótesis en que en
a los Arts. 74 y 75, I). Una prime- un solo hecho se manifiestan diver-
ra cuestión problemática es la de sas acciones (...típicas, antijurídicas
qué debe entenderse por "un solo y culpables) constitutivas de delito
hecho", es decir, cuál es esa fuerte (así, por ej., ETCHEBERRY, II, 119 182 ).
182 Sin embargo, en ETCHEBERRY, 11-12, asumía la nomenclatura alemana, y afirmaba,

interpretando el alcance del Art. 75 del CP, que "en el concurso ideal hay varios delitos
aunque la acción sea única", lo que implicaba asumir -para efectos de la teoría de los
concursos de delitos- un concepto de acción distinto del que se emplea en la teoría
del hecho punible, como se acepta, por lo demás, por la doctrina alemana.
669
Pero más allá de esa convergencia, do por una misma acción (NOVOA,
la doctrina manifiesta diversas opi- II, 232, criterio que, como se verá,
niones sobre varias cuestiones rele- deja fuera del Art. 75 del CP a casi
vantes. todos los casos reconocidos de con-
curso ideal), o, en fin, el de existencia
Una primera discrepancia se la una única decisión en contra del or-
aprecia en relación con los criterios den jurídico (el mismo ETCHEBERRY,
materiales que determinan cuándo I I , 121, refiriéndose a ANTOLISEI: el
los diversos delitos forman parte del sujeto "se ha colocado en posición
mismo hecho. Uno de los criterios de rebeldía, de desobediencia a la
que se proponen gira en torno a la norma (aunque se trate de normas
idea de la necesidad de la segunda distintas) en un solo momento,
infracción (ETCHEBERRY, II, 1 2 2 : "la mientras que en el concurso mate-
Ley [...] toma en consideración que rial se rebela varias veces sucesivas
la múltiple ofensa al orden jurídico contra el orden jurídico"183, criterio
no proviene de un efecto contin- que permite abarcar la generalidad
gente, sino necesario: para cometer de los casos comúnmente acepta-
el delito que se proponía, el delin- dos de concurso ideal, pero todavía
cuente no podía dejar de cometer el es problemático respecto de otros,
otro, forzosamente y aunque no lo como el concurso entre las lesiones
quisiera", criterio que, sin embargo, inferidas a quien intenta rescatar al
no se aplica a numerosos casos de secuestrado y el delito de secuestro,
concurso ideal entre un delito dolos donde no se aprecia un solo mo-
y otro imprudente -como el aborto mento de "rebeldía" contra el orde-
seguido de muerte de la embaraza- namiento jurídico, sino, a lo menos,
da- en los que es imaginable que, tantos cuantos son las acciones —y
con mayor diligencia, bien podría omisiones- con las que se ha ido
haberse evitado este último), o la de manteniendo en el tiempo el secues-
identidad del resultado externo causa- tro, como "estado antijurídico")184.
183 El énfasis está en el original.

184 En cambio, la mejor explicación de la relación que debe existir entre los diversos deli-
tos que entran en concurso ideal, parece ser la (defendida por la doctrina mayoritaria
alemana) que exige una identidad, siquiera parcial, entre las acciones ejecutivas de los
diversos delitos. ETCHEBERRY, II, 120) de alguna manera se acerca a ese criterio cuan-
do, para resolver la cuestión, propone la siguiente fórmula: "¿Puede, mentalmente,
precisarse un instante en el cual uno de los delitos esté cometido, en tanto que el otro
670
JAIME COUSO ART. 76
No obstante esta indetermina- hiere a otra y se daña la propiedad

ción de los criterios materiales para ajena) como si se producen diversos
definirlo, una mayoría de la doctrina resultados homogéneos (un solo re-
autores acepta que caben dentro de sultado mata a dos personas)185.
"un solo hecho", siempre que se ma-
nifiesten de forma unitaria, diversos Sin embargo, aun al interior de
resultados materiales independien- aquella doctrina mayoritaria, en la
tes (con diversos alcances, admiten práctica se resuelve de formas diver-
esa posibilidad: ya, tempranamente, sas qué delitos pueden quedar alcan-
BUSTOS, 8 5 , 8 9 y ss.; CURY, 6 6 3 y ss.; zados por ella. Las diferentes opinio-
ETCHEBERRY, I I , 1 1 9 y ss.; POLITOFF nes, tanto de la doctrina, como de la
/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 4 7 , 4 4 9 ; jurisprudencia, se aprecian mejor al
GARRIDO, II, 453-454; MUÑOZ, examinar las soluciones propuestas
en cambio,
3 6 1 ) . NOVOA, I I , 2 3 2 , para los casos más problemáticos o
defendiendo una opinión solitaria, más frecuentes.
entiende que los diversos resultados
(materiales) típicos causados por una a) Concurso ideal heterogéneo:
sola acción no son constitutivos de la doctrina mayoritaria coincide
un solo "hecho" sino necesariamen- en que la realización de dos o más
te de varios, rechazando por ello la tipos penales diferentes, cuya eje-
existencia de concurso ideal en tales cución material se inicia a través
hipótesis, tanto si se producen di- de un mismo comportamiento ex-
versos resultados heterogéneos (con terno (si bien "internamente", para
un disparo se mata a una persona, se CURY, 663, se pueden apreciar dos
no esté siquiera en tentativa? Si no pueden separarse las ofensas de esta forma, ello
significa que el hecho es indivisible, y en consecuencia único" (con la salvedad que,
para los delitos de resultado cortado, como el robo, el momento que define al límite
entre el concurso ideal y el concurso real no parece ser le consumación formal sino el
agotamiento, como la misma doctrina mayoritaria alemana, lo acepta).
185 De modo que, para este autor, la regla del Art. 7 5 , en lo que al concurso ideal atañe
(dejando de lado al concurso medial), se aplicaría únicamente a casos en que un solo
hecho (una "conducta humana" que "origina" un solo "resultado externo") "quede
abrazado no solamente por un tipo sino que por dos o más", como en caso del acceso
carnal violento con hermana casada (NOVOA, II, 2 3 2 ) , donde habría que apreciar,
según da a entender NOVOA, no sólo violación, sino además incesto y -hasta antes de
su derogación por la Ley N° 19.335, DO 2 3 / 0 9 / 1 9 9 4 - adulterio.
671
o más finalidades, y por ello, dos o mir a su actividad toda la dirección

más acciones), aun si da lugar a la final de que era capaz a fin de evitar
producción de resultados materia- la desviación del curso causal[...]";
les independientes, queda abarcada ETCHEBERRY, expresamente, en el
dentro de un solo hecho (por ej., caso del aborto doloso consuma-
disparar a una persona, hiriéndo- do o frustrado, seguido de muerte
la, y destruyendo al mismo tiempo de la embarazada atribuible a cul-
una cosa ajena de gran valor). Los p a (ETCHEBERRY, I I I , 1 1 0 - 1 1 1 ) , así
casos más tratados en doctrina son como en la hipótesis de las lesiones
los siguientes: dolosas de menor entidad, segui-
das de lesiones culposas más graves
i) Los delitos preterintencionales (ETCHEBERRY, III, 1 2 7 ) , pero es cu-
(no regulados expresamente en la riosamente ambiguo en el caso del
ley), en los cuales "quien, con ocasión homicidio preterintencional, donde
de ejecutar dolosamente una acción aprecia, sin especificar su naturale-
típica, causa culposamente un resul- za, "un concurso de delitos", entre
tado típico más gravé' (CURY, 3 4 9 ) . las lesiones dolosas y el cuasidelito
Reconocen aquí la existencia de un de homicidio (ETCHEBERRY, III, 5 1 ,
concurso ideal, CURY, 3 5 0 , 6 6 4 , pues expresión que también había usado
"[ajunque constituye el caso lími- en I, 326, al referirse, en general, al
te de tal posibilidad, también aquí tratamiento del delito preterinten-
el movimiento corporal único del cional, abarcando ahí tanto aquellos
agente puede materialmente desdo- dos primeros casos como este últi-
blarse en dos acciones, la primera de mo); y, GARRIDO, III, 5 0 - 5 1 , respec-
las cuales presta su fisonomía la fina- to del homicidio preterintencional,
lidad orientada a la realización de la y 112, respecto del aborto doloso
conducta típica perseguida (dolo), y seguido de muerte imprudente de la
a la segunda, la omisión de impri- embarazada186.
186 Opinión que, sin embargo, contradice la solución que aparecía defendiendo en GARRI-
DO, II, 4 5 4 , n. 6 9 3 , donde consideraba "discutible" que hubiese allí un concurso ideal,
y opinaba (no queda claro si de lege lata o de lege ferenda) que "debería sancionarse
según el art. 7 4 " pues "hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la actividad
dolosa dirigida a atacar el feto y la falta de cuidado con que se realizó esa actividad,
que provocó la muerte de la mujer", opinión a la que parecía dar un alcance todavía
mayor cuando añadía (GARRIDO, II, 4 5 5 ) que "[e]n la mayor parte de los casos señala-
dos c o m o de concurso ideal, hay pluralidad de acciones [ . . . ] [por lo que] en puridad,
672
JAIME COUSO ART. 76
En la jurisprudencia, un fallo ii) En los casos de aberratio ic-

de apelación relativamente reciente tus, en que un "golpe" (disparo, es-
de la Corte de Apelaciones de Punta tocada, carta bomba, etc.) se dirige
Arenas (Rol N° 84-2007, de 15 de dolosamente hacia un determinado
septiembre de 2007 contra Jaime objeto, pero por una desviación en
Juvenal Calbuyahue Cheuquepil, el curso causal termina alcanzando,
N° ID LegalPublishing: 37283) con culpa del autor, a otro (en el
aplica el Art. 75 del CP a un caso caso más tratado, ambos "objetos"
de delito preterintencional de le- son personas), también aprecian un
siones menos graves dolosas con concurso ideal, sujeto al Art. 75 del
resultado de muerte imprudente, C P , POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
argumentando que "de acuerdo a 1 3 5 ; C U R Y , 3 1 3 ; y POLITOFF / M A -
nuestra jurisprudencia mayoritaria TUS / RAMÍREZ, P G , 2 6 7 . GARRIDO,
se castiga como un concurso ideal II, 1 2 6 - 1 2 7 , en cambio, aprecia aquí
de delitos". Por su parte, aprecia un solo delito doloso consumado.
un concurso ideal entre un delito
de homicidio simple doloso frus- iii) Otros casos frecuentes de
trado y uno de lesiones gravísimas pluralidad de delitos ejecutados ma-
dolosas consumadas (y no un con- terialmente a través de una única
curso aparente por consunción, si acción exterior, como la violación y
bien la difenrecia no tiene conse- el incesto (ya BUSTOS 88; v. M A T U S ,
cuencias prácticas en el caso), la Comentario, 400, citando en ese
Corte de Apelaciones de Santiago sentido a la Comisión Redactora y
(en sentencia de apelación, Rol haciendo referencia a "numerosa ju-
N° 1400-2007, de 19 de junio de risprudencia" citada por Fernández;
2007, contra Jaime Antonio Mu- sin embargo, un sector—mayoritario,
ñoz Orellana, N° ID LegalPublis- según GARRIDO, III, 3 5 7 - no aprecia
hing: 39549). incesto, sino únicamente violación o
son casos de concurso real", justificando el tratamiento unitario sólo en el caso de

"acciones indivisibles" como la de la violación de la mujer casada que "lleva implícito
el adulterio". Determinante de esta opinión, que lo acercaba mucho al criterio seguido
por NOVOA, parecía ser una cierta confusión entre los conceptos de "acción" y "hecho"
(que usa como sinónimos en el pasaje citado, pese a que él mismo partía distinguiendo
entre ambos conceptos), confusión que lo llevaba a negar la unidad de hecho por la
mera presencia de una pluralidad de acciones delictivas.
673
estupro, por faltar el consentimien- jurídico, que es la seguridad públi-

to libre de alguno de los partícipes, ca, no cabe duda que la conducta
que sería exigencia típica; en sentido de porte engloba el disvalor de la
similar, ETCHEBERRY, I V , 4 4 ) . tenencia"), castigando sólo por el
primero; pero, por otra parte (en
La jurisprudencia ha tratado la misma decisión), tampoco acep-
el caso del concurso entre el porte ta la existencia de concurso ideal
y tenencia de armas y entre éstos entre el porte ilegal y las lesiones
y un delito distinto (lesiones o cometidas con el arma que el au-
robo) cometido con el arma que tor portaba, pues "[e]l porte ilegal
se porta. Así, por ej., la Corte de de arma de fuego, como delito de
Apelaciones de Rancagua (senten- peligro abstracto que es, estaba
cia Rol N° 2 1 7 . 6 3 7 , 2 3 de abril de cometido -consumado- antes que
2 0 0 4 , contra José Sandro Zamo- el hechor se encontrara siquiera
rano Meneses [recurso apelación], con el lesionado"187, tratándolos
N° I D LegalPublishing: 3 0 3 5 6 , (implícitamente) como un caso
citada al tratar del concurso aparen- de concurso real, si bien sugiere
te) descarta el concurso ideal entre que podría haber concurso ideal si
el porte y la tenencia de armas, y el porte hubiese "tenido la precisa
reconoce implícitamente un con- finalidad de perpetrar las lesiones,
curso aparente de leyes ("afectando caso en el cual existiría premedi-
ambas infracciones al mismo bien tación".
187 El argumento ignora el carácter de delito permanente del porte ilegal de armas (así lo
califican POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P E , 5 6 , el que, en consecuencia, se sigue con-
sumando hasta el m o m e n t o de su total agotamiento (cuando se ponga fin al estado
antijurídico creado c o n el primer acto consumativo), lo que, según CURY, 6 5 2 , debería
llevar a reconocer un concurso ideal entre el delito permanente y los que se cometan
simultáneamente c o n él. Sin embargo, c o m o lo decisivo para el concurso ideal no
debe ser la manifestación coetánea, sino el hecho de que ambos delitos se integren en
un mismo hecho material, compartiendo siquiera una acción ejecutiva, típicamente
relevante para ambos, la presencia de un concurso ideal es discutible, pues es dudoso
que la acción de lesionar con el a r m a sea una acción ejecutiva del delito permanente
de porte ilegal de armas (sí lo sería en cambio, la acción de lesionar a quien intenta
terminar con el porte ilegal, recuperando el arma de quien ilegalmente la porta). Cfr.
sin embargo, lo dicho acerca del concurso aparente entre la figura básica del porte
ilegal y el delito que el autor del porte precisamente se proponía cometer con el arma,
supra, en n. 173.
674
JAIME COUSO ART. 76
b) Concurso ideal homogéneo-. que excluye extenderla para el caso

consiste en la realización de un mis- en que se ha cometido varias veces el
mo tipo penal, varias veces, cuya mismo delito-, y arguyendo que, en
ejecución material se inicia a través estos casos, "el bien jurídico afecta-
de un solo comportamiento exter- do es de índole altamente personal",
no, como en el caso de quien coloca argumento que confunde en la me-
una artefacto explosivo queriendo o dida que él mismo, ya por razones
aceptando la muerte de diversas per- conceptuales -por haber una plura-
sonas, que efectivamente se produce lidad de "acciones (o hechos)"- ha
a consecuencia de la explosión. En calificado como concurso real a toda
tal caso CURY, 6 6 6 , si bien criticando hipótesis de manifestación aparen-
de lege ferenda el diverso tratamien- temente externa de "finalidades per-
to que tendría quien da muerte a las fectamente diferenciables", salvo en
mismas personas mediante acciones el caso aislado en que ha entendido
sucesivas, y ETCHEBERRY, I I , 1 2 1 si- que la acción es "indivisible", y NO-
guen reconociendo un concurso ideal VOA, II, 232, para quien cada resul-
sometido a la regla del Art. 75, inc. tado material separado da lugar un
2 O , del C P (también BUSTOS, 8 9 - hecho diverso188. La jurisprudencia,
91, advirtiendo la equivocidad del en alguna ocasión, particularmente
tenor literal del Art. 75, se decidió en el caso (tratado infra, en el si-
a favor de su aplicación a los casos guiente literal) de los delitos culposos
de concurso ideal homogéneo, apoya- con pluralidad de resultados, ha re-
do en "el elemento intencional y los cogido el argumento de texto, con-
antecedentes de la legislación com- forme al cual el Art. 75 del CP sólo
parada", así como en "la equidad y es aplicable a concursos de delitos
el espíritu general de la legislación", conminados con penas diversas, lo
que exigen aplicar "lo más favorable que excluye al concurso homogéneo,
al reo"). En cambio, rechazan tratar que quedaría sometido entonces a la
como concurso ideal a estas hipótesis, regla del Art. 74, sobre acumulación
GARRIDO, I I , 4 5 3 , con argumentos material de penas (en ese sentido, si
de texto -la regla del Art. 75 supone bien obiter dictum, la sentencia de
que haya un "delito más grave", lo la Corte Suprema contra Juan Se-
188 Por su parte, MATUS, Comentario, 4 0 0 , y POLITOFF / MATUS / Ramírez, PG, 4 4 7 y n.

2 3 3 , restando importancia a la cuestión, finalmente (como advierte CURY, 6 6 6 , n. 6 6 )
no se pronuncia.
675
gundo Camilo, de 1965, RDJ LXII, curso exista un ilícito más grave que
4 - 5 0 0 , sintetizada por ETCHEBERRY, otro, lo que en el caso en estudio
DPJ II, 1 4 2 , y DPJ 1 , 2 6 3 y n. 5 1 4 ) . no acontece porque si se razona que
El año 2 0 0 5 , en una decisión algo son dos los cuasidelitos ellos apare-
sui generis, la Sala Penal de la Corte cen con igual sanción"189. Reciente-
Suprema (Rol N° 4 . 1 1 2 - 2 0 0 5 , de mente, la Corte de Apelaciones de
15 de septiembre de 2005, contra San Miguel (Rol N° 2 4 7 - 2 0 0 9 , de
Daniela Alejandra Radwell Darrica- 1 de abril de 2 0 0 9 [nulidad penal],
rrere [casación en el fondo penal], N° ID LegalPublishing: 4 2 0 3 4 ) re-
N° ID LegalPublishing: 3 2 8 4 0 ) , chaza la aplicación del Art. 75 del
también acoge la tesis de que el con- CP al caso de un disparo que dolo-
curso ideal homogéneo no tiene ca- samente da muerte a dos personas,
bida en el Art. 75 del CP, pero no afirmando en cambio un concurso
para dar aplicación al Art. 74 del real, sobre la base del argumento
CP, sino para afirmar la existencia de de que tratándose de "bienes jurí-
un solo cuasidelito (aspecto del fallo dicos personalísimos" "habrá tantos
que se examina infra, en el siguien- delitos como víctimas" (citando a
te literal), argumentando, a mayor POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
abundamiento, que "el artículo 75 452), dando a entender con ello
de Código Penal, que exige que un que la pluralidad delictiva por de-
solo hecho constituya dos o más de- finición excluiría el concurso ideal
litos, en todo caso, además, no es (conclusión que los autores citados
aplicable, porque éste exige como en ningún caso pretenden extraer de
condición esencial, que en el con- aquella esa afirmación190).
189 Curioso es, además, -porque contradice, al parecer sólo para estos casos, la opinión
que ha defendido en la doctrina-, que esta tesis haya sido suscrita por CURY, como
ministro redactor del fallo. En efecto, CURY, 6 6 6 , había afirmado que la clasificación
del concurso ideal en "homogéneo" y "heterogéneo" "tiene un valor sistemático, pues,
desde el punto de vista práctico, las dos situaciones se rigen por lo dispuesto en el art.
75 del CP", Y no parece que con la decisión de la Sala Penal a la que concurrió haya
decidido abandonar por completo este punto de vista, con las consecuencias que ello
tiene para los casos de concurso ideal homogéneo de delitos dolosos: someterlos a la regla
de acumulación material de penas, del Art. 74 del CP.
190 A diferencia de GARRIDO, también citado por el fallo, quien efectivamente afirma que la
pluralidad delictiva, en el caso del concurso de delitos de homicidio doloso, configura
un concurso real.
676
JAIME COUSO ART. 76
c) Delitos culposos con plurali- éste sólo podía consistir en una lesión
dad de resultados. En esta hipótesis, múltiple de bienes jurídicos', como es
que se verifica, por ej., cuando un el caso del capitán que conduce im-
conductor imprudente impacta a prudentemente una nave o aeronave
otro automóvil, lesionando o dan- en la que viajan varios pasajeros, en
do muerte a dos o más personas, el que reconoce un concurso ideal.
las razones expuestas por NOVOA,
II, 232 (v. supra, el punto anterior), En relación con el tratamiento
al rechazar en general la posibilidad dado a esta materia por la jurispru-
de un concurso ideal homogéneo, aún dencia, ETCHEBERRY, DPJ I, 264-
cuando no haga referencia explícita 265, reseña diversas decisiones que,
al asunto, apoyan implícitamente la en la pasada década del sesenta, cas-
tesis de tratarlos como casos de con- tigan, unas, por concurso ideal de
curso real de delitos. GARRIDO, I I , cuasidelitos, otra, por un solo cuasi-
227-228, en cambio, entiende que, delito, e incluso alguna que rechaza
en los cuasidelitos, la conducta pro- la aplicación del Art. 75 del CP (su-
hibida consiste en "comportarse sin giriendo la aplicabilidad del Art. 74)
cuidado" y no en "causar un resul- cuando los cuasidelitos son de la mis-
tado", de modo que debe apreciarse ma gravedad, ya que al tener igual
un solo cuasidelito, y no un concur- pena no les esulta aplicable la regla
so (real ni ideal) de cuasidelitos. ET- de que se aplique la pena (mayor)
CHEBERRY, I, 322, tampoco aprecia del "delito más grave" (aludiendo al
concurso alguno (ni real ni ideal), argumento de texto citado supra, al
sino que afirma la existencia de un reseñar la postura de GARRIDO). Más
solo cuasidelito "porque ha existido tarde, en la década del setenta pare-
una sola infracción del deber gene- ce consolidarse el criterio conforme
ral de diligencia o cuidado". CURY, al cual, en estos casos, debe castigar-
665, coincide con esa tesis para la se por un concurso ideal de cuasi-
generalidad de los casos, pues el delitos (ETCHEBERRY, DPJ IV, 85),
"disvalor de acción en esas situacio- criterio ratificado por un fallo de
nes [constituido por la actuación 1990 (Corte Suprema, 27 de agosto
imprudente, pese a la previsibilidad de 1990, RDJ, LXXXVII, 197, ci-
del resultado] es siempre idéntico", tada MATUS, Comentario, 400). Sin
pero hace excepción únicamente de embargo, más recientemente, en un
la hipótesis en que "para el autor era fallo de 2005 (Corte Suprema, Rol
previsible que si la conducta produ- N° 4.112-2005, de 15 de septiem-
cía efectivamente un resultado típico, bre de 2005, contra Daniela Alejan-
677
dra Radwell Darricarrere [casación dial (también denominado concurso

en el fondo penal], N° ID LegalPu- ideal impropio), que, como se dijo, es
blishing: 32840), la Sala Penal de la realmente un caso de concurso real,
Corte Suprema aplica la concepción cuya peculiaridad está dada porque
defendida por GARRIDO, E T C H E B E - los delitos que se encuentren en una
RRY y C U R Y (quien es, por el demás, relación de medio a fin.
el redactor del fallo), para resolver
que, en una hipótesis de conducción Hay acuerdo en doctrina y en la
en estado de ebriedad, que causa a práctica judicial en que esa relación
dos pasajeros del automóvil impac- se debe juzgar en concreto, atendien-
tado, lesiones simplemente graves y do a la "conexión ideológica" entre
lesiones menos, respectivamente, "se los delios, de acuerdo con "el plan
trata de un solo hecho cuasidelictual del autor" (GARRIDO, II, 4 5 1 ; en el
que produjo un resultado múltiple mismo sentido, C U R Y , 6 6 3 ; MATUS,
previsto en el artículo 492 y sancio- Comentario, 4 0 0 ; M U Ñ O Z , 1 9 8 6 ,
nado en el artículo 490 N° 2 [...], y 338), conexión que la jurispruden-
como la procesada ejecutó una sola cia ha apreciado, por ejemplo: entre
acción culposa, la penalidad se rige un delito de estafa de más de 400
por la última disposición citada y U T M (Art. 467, inc. final, del CP)
no el artículo 75 [...]" (en el mis- y los delitos -utilizados como me-
mo sentido, la sentencia de la Cor- dio para cometer la estafa- de fal-
te de Apelaciones de Santiago, Rol sificación de documento público
N° 7025-2006, de 18 de junio de (Art. 193 del CP) y de falsificación
2008, contra Francisco Roa Serra de sellos y timbres de una autoridad
[recurso de apelación], N° ID Le- (Art. 185 del CP) (Corte Suprema,
galPublishing: 39406). Rol N ° 8 0 5 9 - 2 0 0 8 , de 3 1 de marzo
de 2010, contra Jorquera Rojas, Ber-
II. El concurso medial nardo Galvarino [nulidad penal],
N° ID LegalPublishing: 4 3 5 2 2 ) 1 9 1 ;
El mismo tratamiento privi- y, entre un delito de robo con vio-
legiado que el concurso ideal recibe lencia y otro de tráfico de sustancias
en el Art. 75 del CP el concurso me- químicas esenciales (del Art. 2o de
191 También hay, sin embargo, fallos que niegan la relación medio-fin, bajo las circuns-
tancias concretas, entre la falsificación de d o c u m e n t o público y una malversación (v,
C o r t e Suprema, 15 de noviembre de 1 9 8 4 , R D J L X X X I , 2 4 5 , citada por MATUS,
Comentario, 4 0 1 ) .
678
JAIME COUSO ART. 74
la Ley N° 20.000), si el primero por todo, ETCHEBERRY, I I , 1 2 1 - 1 2 2 ;

ha sido un medio para cometer el MATUS, Comentario, 4 0 2 ) en que,
segundo (Corte de Apelaciones de entre penas de la misma naturaleza
Iquique, Rol N° 104-2007, de 26 (por ejemplo, privativas de libertad),
de octubre de 2007 [nulidad penal], el delito más grave es el que tiene la
N° ID LegalPublishing: 37600, de- pena (el grado) más alta, y si ambos
cisión que, sin embargo, como se tienen, como pena mayor, la misma
verá, aplica el Art. 74 del CP, por serpena (el mismo grado), el delito más
más favorable a los condenados). grave es el que tiene señalada dicha
pena, como pena única, o el que me-
III. Aplicación de la regla de ab-nos grados tiene hacia abajo, dentro
sorción agravada de la pena. "Pena su marco penal (es más grave un
de
mayor" y "delito más grave" delito castigado con presidio menor
en sus grados medio máximo que
El tratamiento punitivo privi- uno castigado con presidio menor
legiado establecido por el Art. 75, en cualquiera de sus grados); si am-
inc. 2o del CP, tanto para el concurso bos delitos tienen la misma pena,
ideal como para el concurso medial, cualquiera de ellos puede tenerse
consiste en que se castigue con "la como el delito más grave. Según
pena mayor asignada al delito más MATUS, Comentario, 4 0 2 , si bien lo
grave" (regla conocida como aspera- mismo se desprende implícitamente
ción, absorción o -mejor aún-, ab-de las explicaciones de ETCHEBERRY,
sorción agravada 192 de la pena). II, 1 2 1 , y d e las d e CURY, 6 6 7 , l a
decisión de cuál es el delito más gra-
Sobre la definición de cuál es el ve sería previa a la aplicación de las
delito más grave, hay acuerdo (véase, atenuantes y agravantes193. Cuan-
192 V. supra, n. 163.

193 Sin embargo, la explicación de NOVOA, II, 2 3 6 , sobre el carácter más benigno que,
para los efectos de esta regla, tienen las penas compuestas de varios grados "puesto
que ellas permitirían rebajas más considerables", parece sugerir que la determinación
de cuál es delito más grave es posterior a la aplicación de las atenuantes y agravantes
(si bien, en el mismo lugar, sólo un par de párrafos más abajo, parece entender lo
contrario). En efecto, sólo sería "más benigna" (para los efectos de decidir cuál es el
delito más grave) la pena del homicidio simple que la pena de las lesiones gravísimas
si, por ejemplo, concurriendo tres atenuantes sin agravantes, las reglas del Art. 67 y
68 del CP se aplican antes de escoger el delito "más grave", caso en el cual el "delito
- s. 679
\ CORTE ?
(SUPREMA!
do las penas de los diversos delitos por más grave a la pena privativa de
son de naturaleza diversa, el delito libertad).
más grave sigue siendo el que tenga
la pena más alta, de las respectivas Una vez definido el delito más
escalas establecidas por el CP; sin grave, conforme a esas reglas, la de-
embargo, si la más alta es una pena terminación de cuál es la pena ma-
restrictiva de libertad y el otro delito yor asignada a ese delito no ofre-
está castigado con pena privativa de ce dificultades, habiendo acuerdo
libertad (pero de menor duración), en la doctrina en que, si el delito
habrá que decidir el asunto "caso a más grave tiene una pena única,
caso" (CURY, 6 6 7 ; de acuerdo con él, ésa hace las veces de la más grave
MATUS, Comentario, 4 0 2 , aclaran- (no procede aumento alguno de
do, con razón, que, si unas y otras pena), y que, tratándose de penas
son de igual duración, debe tenerse que constan de grados de una di-
más grave" podría ser el de lesiones gravísimas, si el tribunal planea efectuar las
rebajas de pena en la máxima extensión que se lo permiten los Arts. 67 y 68 del CP
(caso en que, respecto de las lesiones gravísimas, la pluralidad de atenuantes, valorada
conforme al Art. 6 7 , sólo permite rebajar la pena hasta el presidio menor en su grado
medio, mientras que para el homicidio, la pluralidad de atenuantes, valorada según
el Art. 6 8 , permite rebajarla hasta el presidio menor en su grado mínimo, pudiendo
imponer el tribunal 541 días de presidio). En tales casos, sin embargo, la "pena
mayor" siempre terminaría siendo la única pena resultante de la rebaja en grados.
Y, sin embargo, sólo a través de ese procedimiento, como puede apreciarse, tendría
relevancia en la aplicación del Art. 7 5 , la cuestión (planteada por NOVOA) de si el
marco penal consta de uno o de una pluralidad de grados. Para el procedimiento
contrario (conforme al cual el Art. 75 se aplica antes de considerar las atenuantes
y agravantes), no tiene ningún impacto (a igual límite superior) la diferencia entre
marcos compuestos de una única pena o de varias penas. Y este procedimiento (en
el que concuerda la doctrina mayoritaria, y que parece ser el correcto), al reducir
el efecto del Art. 67 (permitiendo al tribunal, en el ejemplo, rebajar la pena sólo
hasta el presidio menor en su grado máximo - d o s grados menos que la pena mayor
asignada al homicidio- que podría fijar en 3 años y un día), debería llevar al tribunal,
en este ejemplo, a aplicar el Art. 74 del CP, como norma más favorable (castigando,
por acumulación material de penas, a una pena de 6 0 2 días de presidio menor en
su grado medio - l a suma de los 61 días correspondientes al homicidio, con rebaja
de tres grados, y de los 541 días correspondientes a las lesiones, con rebaja de dos
grados-).
680
JAIME COUSO ART. 76
visible, la "pena mayor" es todo el en esos casos: "sin perjuicio de que

grado respectivo (por ejemplo, pre- en casos particulares se obtenga
sidio mayor en su grado mínimo), un resultado diferente [¿resultados
y no su mayor extensión (10 años a los que habría que resignarse?],
de presidio) (ya, en ese sentido, LA- la Ley ha querido señalar para el
BATUT, I , 1 7 8 , y NOVOA, I I , 2 3 6 ) n i concurso ideal [...] un tratamiento
siquiera su mitad superior (el máxi- penal diferente [...] y más benig-
mum, concepto que los Arts. 67 y no[...]").
68 del CP acuñan para otros pro-
pósitos, de modo que sería analo- En la jurisprudencia reciente,
gía malam partem su aplicación a apoya la aplicación del Art. 74 del
este caso; cfr. MATUS, Comenta- CP, cuando resulta más favorable
rio, 402, haciendo referencia, con que el Art. 75, la Corte de Ape-
todo, a jurisprudencia contradicto- laciones de Iquique (Rol N° 104-
ria citada por ETCHEBERRY, D P J I V , 2007, de 26 de octubre de 2007
2 2 5 y ss.). [nulidad penal], N° ID LegalPu-
blishing: 37600).
Con todo, aunque no lo esta-
blezca expresamente el Art. 75 del Para concluir el análisis del
CP (a diferencia del Art. 351 del concurso ideal, es relevante la ad-
CPP), hay relativo acuerdo en la vertencia de C U R Y acerca de la po-
doctrina y en la jurisprudencia en sibilidad de que "dos o más delitos
que, cuando la regla de absorción se encuentren entre sí en concurso
agravada de la pena del Art. 75 con- ideal y entren además en concur-
duce a una mayor pena que la que so real con otro u otros hechos
resultaría de la aplicación de la re- punibles", caso en que "deberá
gla general de acumulación material resolverse antes el primero", fijan-
de penas, del Art. 74 del CP, deberá do la pena de conformidad con el
preferirse esta última ( C U R Y , 662, Art. 75 del CP, pena que, en segui-
aplicando por analogía el Art. 509 da, habrá que acumular ("material
del C. de P.P., en esto idéntico al o jurídicamente —según correspon-
Art. 351 del CPP; aparentemente da-") con la primera ( C U R Y , 667;
de acuerdo con ello, POLITOFF / M A - de acuerdo con él, ETCHEBERRY, II,
TUS / RAMÍREZ, P G , 4 5 1 ; GARRIDO, 122) (lo propio debe entenderse
II, 4 5 1 ; en cambio, ETCHEBERRY, que rige para casos de delitos en
II, 119-120, parece entender que el concurso medial que además entren
Art. 75 del CP se sigue aplicando en concurso real con otros).
681
ARTÍCULOS 7 6 A 7 8
Jaime Couso
NOTA: las disposiciones a que se refiere sucintamente esta sección forman parte del sis-
tema de determinación de penas examinado globalmente más arriba (supra "Comentario
previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78").
Artículo 7 6 . Siempre que el tribunal imponga una pena que

lleve consigo otras por disposición de la ley, según lo prescrito en
el párrafo 3 de este Título, condenará también al acusado expresa-
mente en estas últimas.
BIBLIOGRAFÍA: MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los Artículos 74 a 78", en POUTOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 3 8 3 - 4 0 7 ; MEDINA, Rodrigo (Dir.) (2010), Código Penal. Doctrina y jurispru-
dencia (Santiago, PuntoLex-Thomson Reuters).
COMENTARIO
Jaime Couso
OBLIGACIÓN DE IMPONER LAS La sentencia que omite cum-

PENAS ACCESORIAS Y RECURSOS EN plir con esta obligación incurre,
CONTRA DE LA SENTENCIA QUE OMITE según M A T U S , Comentario, 4 0 3 ,
HACERLO en un motivo absoluto de nulidad
(Art. 374, letra e, del CPP), pues
La disposición, calificada con se trataría de la omisión de un re-
razón por MATUS, Comentario, 4 0 3 , quisito de la sentencia, señalado en
de "norma procesal", obliga al tribu- el Art. 342, letra e, del CPP (con-
nal a imponer, conjuntamente con forme al cual la sentencia definitiva
la pena principal correspondiente debe contener: "La resolución que
al delito por el que se condena, las condenare o absolviere a cada uno
accesorias que aquella pena princi- de los acusados por cada uno de los
pal "lleve consigo", típicamente, las delitos que la acusación les hubiere
contempladas en el párrafo 3O del atribuido"). De otra forma lo en-
Título III del Libro I del CP. tiende, en la jurisprudencia, una
682
JAIME COUSO ART. 76
decisión de la Corte de Apelacio- y suspensiones, suelen simplemente

nes de Punta Arenas (Rol N° 113- transcribir la respectiva norma le-
2004, de 30 de septiembre de 2004, gal); por ello, en tales casos, parece
citada por M E D I N A , 161-162), que más razonable resolver la omisión
considera a la omisión como cons- a través de las facultades de aclara-
titutiva de la causal de nulidad del ción, rectificación o enmienda que
Art. 373, letra b) del CPP. El re- los Arts. 182 a 185 del CPC con-
sultado, que implica la nulidad, no ceden a los tribunales (y que pue-
sólo de la sentencia, sino también den ejercerse de oficio o a petición
del juicio (pues, no es éste un caso de parte), que, por disposición del
de los que permiten a la respecti- Art. 52 del CPP, también proceden,
va Corte anular sólo la sentencia como normas supletorias, respecto
y dictar sentencia de reemplazo; v. de las sentencias dictadas en mate-
Art. 385 del CPP) en ambos casos, ria penal, y ello sin perjuicio de la
parece excesivo, si el tribunal, por posibilidad de recurrir de nulidad
descuido, olvidó hacer mención en contra de la sentencia, rectifi-
expresa, por ejemplo, a las inhabi- cada o no (v. Art. 185 del CPC).
litaciones o suspensiones que, por Esta solución, en cambio, no pro-
disposición expresa de los Arts. 27 cedería respecto de la sentencia que
a 30 (y en una cuantía determina- "omite" imponer la pena accesoria
da de forma indubitada por esas de comiso, en la medida que no se
mismas normas), deben necesaria- trata ahí de "dar publicidad" a una
mente acompañar a la pena princi- pena dispuesta de forma ineludible
pal, en cada caso, al punto de que y clara por la ley, sino de una deci-
su mención expresa en la sentencia sión material, que requiere un pro-
tiene más bien el sentido de dar nunciamento de fondo del tribunal
publicidad a una consecuencia que (¿hay, en el caso concreto, "efec-
ya viene absolutamente dispuesta tos e instrumentos del delito"?,
por la Ley (lo que queda claro si se ¿cuáles son?, ¿a qué se extienden,
aprecia que las sentencias, para dar exactamente?; para apreciar lo dis-
cumplimiento al Art. 76, en lo que cutible de estos asuntos, v. supra,
dice relación con las inhabilidades Art. 31). 194
194 En la identificación de la solución propuesta me he servido de los valiosos comentarios

de los profesores Mauricio DUCE y H é c t o r HERNANDEZ, sin que esto los c o m p r o m e t a
en absoluto c o n ella.
683
ART. 93 N"s. 6 - 7 - ART. 94 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Artículo 77. En los casos en que la Ley señala una pena infe-
rior o superior en uno o más grados a otra determinada, la pena
inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle
comprendida la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se
impondrá el presidio perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de
la escala número 1 prevista en el artículo 59, se impondrá el presi-
dio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o espe-
ciales perpetuas a grados superiores, se agravarán con la reclusión
menor en su grado medio.
REMISIÓN: El sentido de estas reglas y su estrecha relación con el Art. 59, ya han sido ob-
jeto de análisis más arriba (supra, "Comentario previo a Ios Arts. 50 a 69 y 76 a 78", "IV.
Alteraciones del marco penal abstracto..."; Art. 59; y Art. 61), por lo que me remito a lo
ahí señalado.
Artículo 78. Siempre que sea necesario determinar la corres-

pondencia entre las penas de este Código y las impuestas con ante-
rioridad a su vigencia, se hará tomando en cuenta la naturaleza de
éstas y el período de su duración. Así por ejemplo, cuatro años de
presidio o de penitenciaría equivalen a presidio menor en su grado
máximo.
NOTA: La disposición no tiene aplicación práctica en la actualidad, lo que hace superfluo
cualquier comentario en este lugar.
$ 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento
Artículo 79. No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud

de sentencia ejecutoriada.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: La pena y la extinción de la responsabilidad penal,
LegalPublishing, Santiago, 2008.
684
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 79
COMENTARIO
Héctor Hernández
El precepto está tomado al pie definitivamente, cuando no está re-

de la letra del Art. 86 del Código conocida y proclamada aún la ver-
español de 1850, siendo aprobado dad legal, hayan de poder ejecutarse
sin discusión en la sesión 20 de la condenaciones, que, como dice muy
Comisión Redactora, de 23 de julio bien la Ley de Partida, non pueden
de 1870 (Actas, 41 s.). despues tollerse nin enmendarse,
magüer se entienda que se erró en su
En primer lugar, confirma, des- aplicación y ejecución?" (PACHECO,
de luego, el designio constitucional I , 4 4 4 ; en el mismo sentido D E L Río,
en el orden procesal en cuanto a que II, 325). Y esto no rige sólo para pe-
la facultad de conocer de las causas nas que no podían deshacerse como
criminales, de resolverlas y de hacer la de muerte o ciertas penas infaman-
ejecutar lo juzgado pertenece exclusi- tes, sino también para las penas pri-
vamente a los tribunales establecidos vativas de libertad en todos aquellos
por la Ley (Art. 76 CPR), que nadie casos en que el imputado no está su-
puede ser juzgado por comisiones es- jeto a prisión preventiva (y aun en-
peciales, sino por el tribunal señalado contrándose en prisión preventiva,
por la Ley y establecido por ésta con por el cambio de régimen que impli-
anterioridad a la perpetración del he- ca la condición de "rematado").
cho y que la sentencia debe fundarse
en un proceso previo legalmente tra- La regla del Art. 79 tiene con-
mitado (Art. 19 N° 3 inciso quinto firmación en el inciso primero, pri-
CPR). Pero su significado mayor ra- mera oración, del Art. 468 CPP, que
dica en supeditar la ejecución de las dispone: "Las sentencias condenato-
sentencias penales condenatorias a su rias penales no podrán ser cumplidas
ejecutoria, definida en el Art. 174 del sino cuando se encontraren ejecuto-
Código de Procedimiento Civil. No riadas". La decisión de condena sólo
puede ejecutarse una pena mientras permite, a petición de parte, "la revi-
no esté definitivamente zanjada la sión de las medidas cautelares perso-
contienda en torno a la responsabi- nales, atendiendo al tiempo transcu-
lidad del sujeto. Como decía PACHE- rrido y a la pena probable" (Art. 348
CO: "¿Quién podrá decir que durante inciso final CPP), pero en ningún
el proceso, cuando no se ha fallado caso la ejecución misma de la pena.
685
Artículo 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra

forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o acci-
dentes que los expresados en su texto.
Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que
se determine en los reglamentos especiales para el gobierno de los
establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los
castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circuns-
tancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras
personas, de los socorros que pueden recibir y del régimen alimen-
ticio.
En los reglamentos sólo podrán imponerse como castigos dis-
ciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicación con
personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no
exceda de un mes, u otros de menor gravedad.
La repetición de estas medidas deberá comunicarse antes
de su aplicación al Juez del lugar de reclusión, quien sólo podrá
autorizarla por resolución fundada y adoptando las medidas
para resguardar la seguridad e integridad, del detenido o pre-
so.
BIBLIOGRAFÍA: CASTRO, Alvaro / CILLERO, Miguel / MERA, Jorge: Derechos fundamentales de

los privados de libertad, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago 2010; Couso,
Jaime / MERA, Jorge: "Hacia un sistema de control de la ejecución de penas no priva-
tivas de libertad", Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia N° 4-5 (2003), 115-130;
GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Consideraciones críticas sobre el Reglamento Penitenciario
chileno", Gaceta Jurídica N° 168 (1994), 12-17; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Diagnóstico
y perspectivas del binomio judicialización-jurisdiccionalización, en el cumplimiento
de las penas privativas de la libertad", Gaceta Jurídica N° 212 (1998), 83-93; GUZMÁN
DALBORA, José Luis: La pena y la extinción de la responsabilidad penal, LegalPublishing,
Santiago 2008; JIMÉNEZ, María Angélica: "Consideraciones criminológicas sobre el nuevo
Reglamento Penitenciario", Revista de Ciencias Penales T. XL (1990-1993), 76-87; KÜN-
SEMÜLLER, Carlos: "La judicialización de la ejecución penal", Revista de Derecho (PUCV),
XXVI-1 (2005), 113-123; LIBEDINSKY, Sofía: "Jueces de vigilancia penitenciaria", Gaceta Ju-
rídica N° 212 (1998), 94-96; MATUS, Jean Pierre: "Comentario al Art. 80", en POLITOFF /
ORTIZ, Comentario, pp. 4 1 4 - 4 1 6 ; MERA, Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal
chileno, ConoSur, Santiago 1998; SEPÚLVEDA, Eduardo: "El ordenamiento jurídico peniten-
ciario chileno: sus reformas más urgentes", en AA. W . : Estado de Derecho y reformas
a la Justicia, Universidad de Chile - Heidelberg-Center - California Western - GTZ, San-
tiago 2 0 0 4 , pp. 121-131; STIPPEL, Jórg: Las cárcelesyla búsqueda de una política criminal
para Chile, LOM, Santiago 2 0 0 6 .
686
COMENTARIO
Héctor Hernández
Los dos primeros incisos, que El precepto confirma y preci-

subsisten hasta hoy sin modificacio- sa legislativamente el principio de
nes, están tomados casi literalmente legalidad de las penas, consagrado
del Art. 87 del Código español de en el inciso 7o del N° 3 del Art. 19
1850 y fueron aprobados sin mayor CPR, extendiendo explícitamente
discusión en la sesión 20 de la Co- la garantía a la forma de cumpli-
misión Redactora, de 23 de julio de miento, sin perjuicio de introducir
1870 (Actas, 41 s.). El inciso ter- luego la remisión a normativa de
cero, en cambio, fue adoptado por rango infralegal en materia de régi-
la Comisión en la sesión 135, de men penitenciario, específicamente
12 de mayo de 1873 (Actas, 240), en materia de gobierno de los cen-
misma ocasión en que se agregó la tros, castigos disciplinarios, trabajo,
referencia a los castigos disciplina- relaciones con otras personas, so-
rios en el inciso segundo y en que al corros y régimen de alimentación.
parecer se desechó, sin mayor expli- En la medida en que las penas se
cación, el inciso tercero del Código hacen realidad en su ejecución, se
español que se había aprobado ini- discute intensamente si es realmen-
cialmente, referido a la separación te compatible con la garantía cons-
de sexos en establecimientos o al titucional de legalidad de las penas
menos en departamentos distintos. que estas cuestiones no estén ya
El inciso tercero consideraba como resueltas, al menos en sus aspectos
castigos disciplinarios también los fundamentales, por la Ley ( M E R A ,
de cadena y grillete, los que si bien 8 5 s s . ; G U Z M Á N DALBORA, 1 9 9 4 , 1 3
habían sido suprimidos como penas s.; Couso / M E R A , 116; SEPÜLVEDA,
accesorias de la Escala General del 1 2 3 s.; STIPPEL, 2 9 ) . Aquí se estima
Art. 21 mediante la Ley N° 17.266, que no y que ésta constituye la más
de 6 de enero de 1970, sólo fueron flagrante vulneración del principio
suprimidos como castigos discipli- de reserva legal en el derecho pe-
narios por la Ley N° 18.857, de 6 nal chileno. En la actualidad rige
de diciembre de 1989. Por último, el Reglamento de Establecimientos
el inciso cuarto fue introducido por Penitenciarios (Decreto Supremo
la Ley N° 19.047, de 14 de febrero N° 518 del Ministerio de Justicia),
de 1991. de 21 de agosto de 1998. Anterior-
687
mente había regido el Reglamento semestrales por comisiones judicia-

de Establecimientos Penitenciarios les, con énfasis en los condenados,
(Decreto Supremo N° 1.771 del "a fin de tomar conocimiento de su
Ministerio de Justicia), de 9 febrero [de los establecimientos] estado de
de 1993 (una crítica general del mis- seguridad, orden e higiene, de si los
mo, válida en buena medida para el internos cumplen sus condenas y de
vigente, que no es más que una re- oírles sus reclamaciones" (Art. 578
forma, en GUZMÁN DALBORA, 1 9 9 4 , ss. C O T ) (una valoración crítica de
12 ss.; desde un punto de vista cri- las visitas en STIPPEL, 233 ss.); y des-
minológico JIMÉNEZ, 76 ss.) y antes de la reforma al proceso penal en la
el Reglamento Carcelario (Decreto competencia de los jueces de garan-
Supremo N° 805 del Ministerio de tía (originalmente de los jueces que
Justicia), de 30 de abril de 1928. hubieran dictado sentencia definiti-
va; desde la Ley N° 19.708, de 5 de
En lo que concierne al con- enero de 2001, siempre los jueces de
trol de la ejecución de la pena, se garantía) de hacer ejecutar las con-
constata la inexistencia en Chile de denas criminales y las medidas de
una genuina judicatura de control seguridad, y especialmente, de "re-
o vigilancia de la ejecución penal, solver las solicitudes y reclamos re-
especialmente de la ejecución pe- lativos a dicha ejecución" (Arts. 14
nitenciaria (entre otros GUZMÁN f] COT). A esto debe agregarse el
DALBORA, 1 9 9 8 , 8 3 ss.; LIBEDINSKY, control que, aunque muy limitado
9 4 ss.; M E R A , 8 8 s s . ; KÜNSEMÜLLER, en los hechos, tradicionalmente se
1 1 4 s s . ; SEPÚLVEDA, 1 2 4 s . ) . E l c o n - ha ejercido a través de las acciones
trol previsto por el derecho vigente constitucionales de amparo y pro-
consiste en las tradicionales "visitas tección (al respecto KÜNSEMÜLLER,
de cárcel" reguladas en el Código 120 s.; una visión crítica en STIPPEL,
Orgánico de Tribunales: las visitas 195 ss.) y que no desaparece con
semanales por parte de jueces de la competencia de los jueces de ga-
garantía "a fin de indagar si [los pri- rantía. En el contexto de la reforma
vados de libertad] sufren tratos in- procesal penal la consagración de
debidos, si se les coarta la libertad de la competencia de los jueces de ga-
defensa o si se prolonga ilegalmente rantía fue una solución transitoria,
la tramitación de su proceso", con "mientras no se establezcan tribuna-
claro énfasis en la situación de los les especializados" (véase al respec-
imputados más que de los condena- to LIBEDINSKY, 94; KÜNSEMÜLLER,
dos (Art. 567 ss. C O T ) y las visitas 117), que sin embargo se extiende
688
hasta hoy. La mencionada letra f) que dicha repetición debe ser auto-
dispone que las solicitudes y recla- rizada judicialmente por resolución
mos se resuelven "de conformidad a fundada, la que, además, debe con-
la Ley procesal penal", fórmula del siderar medidas para resguardar la
todo enigmática, porque el Código seguridad e integridad del privado
Procesal Penal no contiene normas de libertad. Si bien se ha sugerido
al respecto (Couso / M E R A , 126) y una interesante restricción a la re-
sólo se remite al Código Penal, que petición de estas medidas, en el sen-
tampoco las contiene, y a unas su- tido de que "sólo puede concederse
puestas leyes especiales (Art. 467 'para resguardar la seguridad e inte-
CPP), lo que en último término gridad del detenido o preso'" (MA-
obliga a los jueces a desarrollar cri- TUS, Comentario, 415), dicha lec-
terios a partir de los principios cons- tura no se compadece ni con la letra
titucionales y los estándares interna- de la Ley ni con el explícito carácter
cionales fijados por instrumentos de castigo (y no medida de protec-
internacionales suscritos por Chile y ción) de tales medidas. Por repeti-
por la jurisprudencia internacional ción parece que debe entenderse la
(al respecto, fundamental, CASTRO / aplicación sucesiva e inmediata de
CILLERO / M E R A , passim). Lo mismo la medida (así M A T U S , Comenta-
debería regir para el conocimiento y rio, 415). El Reglamento vigente
resolución de los recursos constitu- consulta límites más estrictos que
cionales de amparo y protección. la ley: requiere autorización judi-
cial para la repetición de cualquier
Como límite máximo a los castigo disciplinario y no sólo de los
castigos disciplinarios que puede más graves previstos en el Art. 80
considerar el reglamento se pre- (Art. 87 del Reglamento) y reduce
vé el encierro en celda solitaria (la el límite máximo de cada período de
Ley N° 19.047, de 14 de febrero encierro en celda solitaria a 10 días
de 1991, sólo suprimió ésta como (Art. 81 letra k] del Reglamento).
pena accesoria, no como castigo
disciplinario) e incomunicación Una completa revisión periódi-
con personas extrañas al estableci- ca de la realidad de la ejecución pe-
miento penal por un tiempo que nal en nuestro país desde la perspec-
no exceda de un mes, plazo que, sin tiva del respeto y promoción de los
embargo, al parecer puede ampliar- Derechos Humanos se encuentra en
se por la vía de la "repetición" de las sucesivas versiones del Informe
la medida, con el único límite de Anual sobre Derechos Humanos en
689
Chile preparado por el Centro de 2003 dedica un capítulo al tema.

Derechos Humanos de la Univer- Todos los Informes están accesibles
sidad Diego Portales, que práctica- en: http://www.derechoshumanos.
mente en todas sus versiones desde udp.cl/archivo/informe-anual/
Artículo 81. Si después de cometido el delito cayere el delin-

cuente en estado de locura o demencia, se observarán las reglas
establecidas en el Código de Procedimiento Penal.
BIBLIOGRAFÍA: CENTRO DE ESTUDIOS DE LA JUSTICIA [ C E J ] : " E l t r a t a m i e n t o d e l i n i m p u t a b l e e n a j e n a -
do mental en el proceso penal chileno", Revista de Estudios de la Justicia N° 10 (2008),
105-139; FALCONE, Diego: "Una mirada crítica a la regulación de las medidas de seguridad
en Chile", Revista de Derecho (PUCV) T. XXIX (2007), 235-256; GUZMÁN DALBORA, José Luis:
La pena y la extinción de la responsabilidad penal, LegalPublishing, Santiago 2 0 0 8 ; HOR-
vrrz, María Inés / LÓPEZ, Julián: Derecho procesal penal chileno, T. II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2004, cap. XIII; JIMÉNEZ, María Angélica: "Consideraciones criminológicas
en torno al nuevo Reglamento Penitenciario", Revista de Ciencias Penales T. XL (1990-
1 9 9 3 ) , 7 6 - 8 7 ; MATUS, J e a n P i e r r e : " C o m e n t a r i o a l A r t . 8 1 " , e n POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o ,
pp. 4 1 6 - 4 1 8 .
COMENTARIO
Héctor Hernández
El precepto original, que estaba luego de largo debate, cuyas con-

inspirado en el Art. 88 del Código clusiones se expresaron en una pro-
español de 1850, aunque con impuesta encargada al comisionado
portantes diferencias, contenía él Renjifo, en las sesiones 20 y 21 de
mismo las medidas a aplicar al caso la Comisión Redactora, de 23 de ju-
que regula, distinguiendo según si la lio y de 27 de julio de 1870 (Actas,
enajenación se producía antes o des- 41 ss.). Las reglas en cuestión (como
pués de pronunciarse la sentencia las del Art. 10 N° 1) fueron supri-
de término, previendo en todo caso midas por la Ley N° 18.857, de 6
un régimen similar al previsto origi- de diciembre de 1989, que a su vez
nalmente para el que obraba exento sentó las bases del régimen vigente
de responsabilidad penal conforme en la Ley procesal penal. En efecto,
al Art. 10 N° 1. Esto fue aprobado dicha Ley introdujo en el Código
690
de Procedimiento Penal de 1906 previo informe psiquiátrico y salvo

un Libro IV sobre cumplimiento y que proceda la terminación del pro-
ejecución, cuyo Título III "De las cedimiento por cualquier otra cau-
medidas aplicables a los enajenados sa, debe decretar el sobreseimiento
mentales" se hizo cargo tanto del temporal hasta que desaparezca la
enajenado mental que delinquía (si- incapacidad del imputado (regla
tuación del Art. 10 N° 1) como del concordante con la del Art. 252
"procesado que cae en enajenación" CPP) o el sobreseimiento definitivo
(incluyendo al condenado), que si se trata de una enajenación men-
es la situación a que se refiere este tal incurable. No procede, en este
Art. 81 (Arts. 684 a 687 CPP 1906) caso, en consecuencia, la discusión
(sobre la situación bajo el CPP 1906 e imposición de medidas de seguri-
M A T U S , Comentario, 4 1 6 ss.). dad por parte de la justicia criminal
(de otra opinión, aunque sin desco-
En la actualidad el Código Pro- nocer el claro tenor literal de la ley,
cesal Penal distingue tres situaciones CEJ, 138; HORVITZ / LÓPEZ, 576
relativas a la enajenación mental y s.), sin perjuicio de las posibilidades
a la posible imposición de medidas de internación conforme al Código
de seguridad: la del inimputable Sanitario (sobre esto último, críti-
que realiza un hecho con caracte- camente, FALCONE, 2 5 0 con nota al
rísticas de delito (Arts. 458 a 464 pie N° 43). Sólo si al momento de
CPP), la del imputado que cae en la enajenación ya se ha formalizado
enajenación mental durante el pro- la investigación o hay acusación en
cedimiento (Art. 465 CPP) y la del contra del imputado (y se estima,
condenado que cae en enajenación además, que corresponde adoptar
mental (Art. 482 CPP), correspon- alguna medida de seguridad), se
diendo sólo las dos últimas a la ma- aplica el procedimiento para la im-
teria regulada en el Art. 81 (sobre la posición de medidas de seguridad
primera situación véase Comentario respecto del inimputable que incu-
al Art. 10 N° 1; véase también en rre en un hecho con características
general G U Z M Á N DALBORA, 8 0 ) . de delito, lo que supone acreditar
que el sujeto ha incurrido en un
Cuando el imputado cae en hecho típico y antijurídico y "que
enajenación durante el procedi- existieren antecedentes calificados
miento, el Art. 465 CPP dispone que permitieren presumir que aten-
que el juez de garantía, a petición tará contra sí mismo o contra otras
de cualquiera de los intervinientes, personas" (Art. 455 CPP).
691
Por su parte, para el caso de si bien en esta materia cualquier

enajenación sobreviniente del con- aplicación analógica de reglas está
denado, el Art. 482 CPP dispone expuesta a muy serias objeciones
que el tribunal, oyendo al fiscal y desde el punto de vista del principio
al defensor, dicte una resolución de legalidad, en este caso particu-
fundada declarando que no se debe lar, por conducir al sobreseimiento
cumplir la sanción restrictiva o pri- sin medidas de seguridad (si no se
vativa de libertad y disponga, según ha iniciado el procedimiento mal
el caso, la medida de seguridad que podría haber formalización o acusa-
corresponda. No es claro, sin em- ción; recuérdese, sin embargo, que
bargo, que siempre deba imponer- esta opinión no es unánime), tales
se una medida de seguridad. A pe- objeciones se disipan.
sar del silencio legal, parecería más
bien que antes deben verificarse los Por último, la ejecución de las
requisitos generales previstos en el medidas de seguridad impuestas
Art. 455 CPP, concretamente, que al enajenado mental (cualquiera
"existieren antecedentes calificados que sea el caso) está regulada en el
que permitieren presumir que aten- Art. 481 CPP. Ahí se dispone que és-
tará contra sí mismo o contra otras tas sólo pueden durar mientras sub-
personas" (así también HORVITZ sistan las condiciones que las hayan
/ L Ó P E Z , 600). Se ha prescindido, hecho necesarias, y que en ningún
además, de la norma que mandaba caso pueden extenderse más allá de
cumplir la sentencia condenatoria la sanción restrictiva o privativa de
una vez que el condenado recupe- libertad que hubiere podido impo-
rara la razón, siempre que la pena nérsele o del tiempo que correspon-
no hubiera prescrito (cfr. inciso final da a la pena mínima probable, el
del Art. 687 CPP 1906). que debe ser señalado por el tribu-
nal en su fallo. Al efecto se entiende
Nótese que la Ley se olvida de por pena mínima probable el tiem-
la situación del que ha caído en ena- po mínimo de privación o restric-
jenación mental después de come- ción de libertad que la Ley prescriba
tido el delito, pero antes del inicio para el delito o delitos en cuestión.
del procedimiento. Todo indica, sin Se dispone también que la persona
embargo, que ésta debe ser asimila- o institución que tenga a su cargo al
da a la del que se enajena durante enajenado mental debe informar se-
el procedimiento (así también CEJ, mestralmente sobre la evolución de
138; H O R V I T Z / L Ó P E Z , 576), pues su condición al Ministerio Público
692
HÉCTOR HERNÁNDEZ ARTS. 82 A 86
y a su curador o a sus familiares, en ran necesarias para poner remedio a

el orden de prelación mencionado todo error, abuso o deficiencia que
en el Art. 108 CPP. El ministerio observe en la ejecución de la medida
público, el curador o familiar res- de seguridad. Con el solo mérito de
pectivo puede solicitar al juez de estos antecedentes, el juez de garan-
garantía la suspensión de la medida tía debe adoptar de inmediato las
o la modificación de las condiciones providencias que fueran urgentes, y
de la misma si el caso lo aconseja. citar a una audiencia al Ministerio
En todo caso, el Ministerio Público Público y al representante legal del
debe inspeccionar cada seis meses enajenado mental, sin perjuicio de
los establecimientos psiquiátricos recabar cualquier informe que esti-
o instituciones donde están inter- me necesario para decidir la conti-
nados o cumplen tratamiento ena- nuación o cesación de la medida, o
jenados mentales en virtud de una la modificación de las condiciones
medida de seguridad, y debe infor- de aquélla o del establecimiento en
mar al juez de garantía, solicitando el que se lleva a efecto (véase HOR-
la adopción de las medidas que fue- VTTZ / L Ó P E Z , 5 9 8 s . ) .
A r t í c u l o 8 2 . Derogado.
A r t í c u l o 8 6 . Los condenados a penas privativas de libertad

cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios
que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo.
BIBLIOGRAFÍA: CASTRO, A. / CILLERO, M.: " P r o t e c c i ó n de l o s d e r e c h o s de l o s c o n d e n a d o s : u n a
reforma pendiente", Revista Electrónica Iustel (mayo 2 0 1 0 ) ; MATUS, Jean Pierre: "Comen-
tario a los artículos 79 a 89", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 4 0 9 - 4 2 0 .
693
Comentario
Miguel Cillero
El déficit de legalidad del siste- En el año 2006 (por Decreto

ma de ejecución de penas en Chile, N° 1248 de Justicia, de 3 de abril
queda de manifiesto por la remisión de 2006) se modificó el Reglamento
a normas de carácter administrativo estableciendo los principios genera-
de la regulación de gran parte de su les de la actividad penitenciaria se-
ejecución (Art. 80 inciso segundo). ñalando que ésta "se regirá por las
Esto abarca tanto la regulación de la normas establecidas en el presente
naturaleza de los establecimientos Reglamento y tendrá como fin pri-
como del régimen de vida, derechos mordial tanto la atención, custodia
y obligaciones de los internos. y asistencia de detenidos, sujetos a
prisión preventiva y condenados,
El Reglamento de Estableci- como la acción educativa necesaria
mientos Penitenciarios (Decreto para la reinserción social de los sen-
N° 518 de 1998 del Ministerio de tenciados a penas privativas de liber-
Justicia y sus modificaciones poste- tad o sustitutivas de ellas" (Art. Io
riores) establece una clasificación de Reglamento).
los Centros, dependiendo de la con-
dición procesal en que se encuen- Pese a la amplitud de esta nor-
tre la persona privada de libertad: ma administrativa, el propio Art. 4o
Centros de Detención Preventiva del Reglamento establece como lí-
(CDP) para detenidos y sujetos a mite que "la actividad penitencia-
prisión preventiva y distintos Cen- ria se desarrollará con las garantías
tros de Cumplimiento Penitenciario y dentro de los límites establecidos
(CPP) para el cumplimiento de las por la Constitución Política de la
condenas, que se establecen en el República, los tratados internacio-
Reglamento. nales ratificados por Chile y vigen-
tes, las leyes y sus reglamentos y las
En este sentido, como se dijo, sentencias judiciales".
se establece un régimen único de
tratamiento penitenciario a cargo De este modo, el propio Regla-
de Gendarmería de Chile, organis- mento establece como límites las
mo dependiente del Ministerio de garantías que se encuentran en las
Justicia. normas superiores sobre la materia.
694
Como se ha expresado reiterada- mientras están puestas a disposición

mente, la necesidad de una regula- del Tribunal pertinente; las perso-
ción legal integral sobre la materia nas sometidas a prisión preventiva
se hace imperiosa, para poder dotar y las personas condenadas al cum-
de un orden sistemático a una regu- plimiento de penas privativas de
lación de tanta importancia y que libertad. Corresponden también a
debe ser establecida en sus linca- esta denominación las dependencias
mientos generales y específicos por destinadas al seguimiento, asisten-
la Ley en conformidad a la Cons- cia y control de los condenados que,
titución y los derechos fundamen- por un beneficio legal o reglamenta-
tales de los condenados contenidos rio, se encuentren en el medio libre"
en los instrumentos internacionales, (Art. 11).
dejando sólo su desarrollo práctico
para la normativa administrativa La creación de establecimientos
(véase, con detalle, CASTRO/ C I L L E - penitenciarios atenderá, según el
RO, passim). Reglamento a la edad, el sexo, la na-
turaleza de las actividades y acciones
En relación a la limitación de la para la reinserción social que proce-
ejecución de las penas por la Ley y la da, el tipo de infracción cometida,
propia sentencia judicial, el Art. 2o el nivel de compromiso delictual de
del Reglamento establece que "será los internos, las especiales medidas
principio rector de dicha actividad de seguridad o de salud que la situa-
el antecedente que el interno se en- ción de ciertos internos haga nece-
cuentra en una relación de derecho sarias, o a "otros criterios adoptados
público con el Estado, de manera complementariamente por la Admi-
que fuera de los derechos perdidos o nistración Penitenciaria" (Art. 13),
limitados por su detención, prisión con lo que se deja de manifiesto la
preventiva o condena, su condición amplia libertad concedida a la ad-
jurídica es idéntica a la de los ciuda- ministración.
danos libres".
MATUS, Comentario, 4 1 8 , lla-
Según el Reglamento, el térmi- ma la atención sobre las eventua-
no establecimiento penitenciario es les discriminaciones que se pueden
de carácter genérico y abarca tanto a producir al permitir el Reglamento
los "recintos donde deban permane- la creación de regímenes especiales
cer custodiadas las personas privadas para los internos que paguen una
de libertad en razón de detención y "mensualidad" (Art. 22).
695
Con particular cuidado hay que se contempla que su imposición o

atender también al régimen especial modulaciones se encuentre regulada
de extrema seguridad que excepciona por la ley, lo que resulta claramente
el modo de ejecución normal de las violatorio, ya en un modo extremo,
penas, que es ordenado por resolu- de los principios de legalidad y con-
ción administrativa y que, salvo en trol judicial de la ejecución de las
el caso de la prisión preventiva, no penas195.
Artículo 8 7 . Los menores de veintiún años y las mujeres cum-

plirán sus condenas en establecimientos especiales. En los lugares
donde éstos no existan, permanecerán en los establecimientos car-
celarios comunes, convenientemente separados de los condenados
adultos y varones, respectivamente.
BIBUOGRAFÍA: MATUS, J e a n Pierre: " C o m e n t a r i o a l o s a r t í c u l o s 79 a 8 9 " , en POUTOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 409-420.
195 "Art. 2 8 . Por Resolución fundada del Director Nacional, quien podrá delegar esta fa-
cultad en los Directores Regionales, serán ingresados o trasladados a departamentos,
módulos, pabellones o establecimientos especiales, los penados cuya situación haga
necesaria la adopción de medidas dirigidas a garantizar la vida e integridad física o
psíquica de las personas y el orden y seguridad del recinto. Estas medidas podrán
adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de reiteradas infracciones al
régimen normal de los establecimientos penitenciarios, de requerimientos sanitarios,
y de otros antecedentes de carácter técnico que las hagan necesarias. Este régimen
de extrema seguridad no tendrá otro objetivo que la preservación de la seguridad
de los internos, sus compañeros de internación, del régimen del establecimiento,
de los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administración y en su cumpli-
miento se observarán todas las normas de trato humanitario. La Resolución será
revisada en una primera ocasión, a lo menos en los 60 días siguientes a aquél en
que se produjo el ingreso o traslado. Si es confirmada, será revisada nuevamente a
los 90 días de la primera revisión y posteriormente a los 1 2 0 días de la última. En
caso de producirse una nueva confirmación, la internación y las condiciones espe-
ciales de seguridad serán revisadas a lo menos cada seis meses... Para la aplicación
de medidas extraordinarias de seguridad respecto de detenidos y sujetos a prisión
preventiva, se estará a lo prevenido en la ley procesal pertinente. La Resolución que
ordene alguna de estas medidas, deberá estar precedida de un informe técnico que
las recomiende".
696
Comentario
Miguel Cillero
El Art. 87 contempla reglas es- nistrados por el Servicio Nacional

peciales de protección para las per- de Menores. Las demás sanciones
sonas menores de 21 años y la sepa- establecidas en la Ley también se
ración de los condenados por sexo. cumplen en un régimen especial, a
través del Servicio Nacional de Me-
En relación al sexo de los pri- nores e instituciones colaboradoras
vados de libertad se establecen en el acreditadas bajo la tuición de este
Art. 19 del Reglamento de Estable- Servicio.
cimientos Penitenciarios que en los
Centros Penitenciarios Femeninos De acuerdo a la Ley N° 20.084
(CPF) se deberá disponer de ins- la ejecución de las sanciones pena-
talaciones especiales, incluso para les de adolescentes se rige íntegra-
que las internas puedan disponer de mente hasta su total cumplimiento
atención pre y post natal, así como por lo dispuesto en esa Ley y su
el cuidado de sus hijos lactantes, Reglamento, cualquiera que sea la
para lo cual debe comunicarse de edad del condenado. Incluso, en los
la presencia de los niños al Servicio casos que, muy excepcionalmente
Nacional de Menores196. la Ley autoriza que la condena pri-
vativa de libertad que está siendo
La regulación de la edad, se cumplida por una persona mayor
encuentra especialmente en la de dieciocho años pueda cumplirse
Ley N° 20.084 para las personas en un establecimiento penitencia-
entre 14 y 18 años, donde se es- rio administrado por Gendarmería
tablecen normas especiales para el de Chile, ésta debe ejecutarse en un
cumplimiento de las condenas pri- recinto separado (secciones juveni-
vativas de libertad en Centros admi- les) y de acuerdo a las condiciones
196 Esta materia se regula por el art. 19 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
y por un convenio entre Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de Menores
que, en su actual regulación, establece un plazo de un año de estadía. El Convenio
financia con fondos del Servicio Nacional de Menores "residencias transitorias para
niños(as) con madres privadas de libertad" (Resolución Exenta del Director Nacional
del Servicio Nacional de Menores, de 14 de diciembre de 2 0 1 0 ) .
697
establecidas en la Ley especial de das por la Ley N° 20.084 que "esta-

adolescentes197. blece un sistema de responsabilidad
para los adolescentes infractores de
Evidentemente el texto del actual Ley penal", considerando, además, la
Art. 87 en relación a la edad debería reforma al Código Civil que estable-
ser adecuado a las reformas estableci- ció la mayoría de edad a los 18 años.
Artículo 88. El producto del trabajo de los condenados a pre-

sidio será destinado:
I o . A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.
2 o . A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su deten-
ción, si lo merecieren.
3 o . A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos prove-
niente del delito.
4 o . A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su
salida del establecimiento penal.
Artículo 89. Los condenados a reclusión y prisión son libres

para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su elección,
siempre que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del
establecimiento penal; pero si afectándoles las responsabilidades
de las reglas 1a y 3a del artículo anterior carecieren de los medios
necesarios para llenar los compromisos que ellas les imponen o
no tuvieren oficio o modo de vivir conocido y honesto, estarán
sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer
efectivas con su producto aquellas responsabilidades y procurarse
la subsistencia.
BIBLIOGRAFÍA: MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 79 a 89", en POLITOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 409-420.
197 Art. 56 de la Ley N° 2 0 . 0 8 4 . Pese a la claridad de estas disposiciones, y del carácter

de absoluta excepcionalidad que en ellas se contempla, en la práctica su utilización
y funcionamiento vulneran los límites legales, afectando gravemente el principio de
legalidad de la ejecución penal en este ámbito del Derecho penal.
698
Comentario
Miguel Cillero
Esta materia, como la mayor expresamente las anteriores nor-

parte de las relativas a la ejecución mas. Este cuerpo normativo es de
penal que se vienen comentando, reciente aparición al momento de
ha sido entregada a la regulación redactarse este comentario, por lo
reglamentaria. Hasta el 14 de mayo que nos limitaremos a describir sus
de 2011 estos aspectos se regulaban aspectos fundamentales, sin entrar a
en el párrafo 9o del Reglamento de valorar su funcionamiento debido a
Establecimientos Penitenciarios, y su corta existencia.
particularmente por lo establecido
en el Decreto N° 36 de 2005 que En primer término, el régimen
establecía el "Reglamento sobre administrativo reconoce que el tra-
reinserción de condenados median- bajo es voluntario198 y se avanza en
te la capacitación laboral y el traba- el reconocimiento de un derecho a
jo en los establecimientos penales", acceder al trabajo, aunque siempre
pero desde esa fecha han pasado a relativamente sometido a la conduc-
regirse por lo dispuesto en el Decre- ta del privado de libertad. En prin-
to N° 943 de Justicia que aprueba cipio, el Reglamento, da el mismo
el "Reglamento que establece un Es- trato a las personas sometidas a pri-
tatuto Laboral y de Formación para sión preventiva y a las que cumplen
el Trabajo Penitenciario" y deroga condena199'
198 Art. 8: "Naturaleza de la actividad laboral penitenciaria y de formación para el trabajo.

La actividad laboral y de formación para el trabajo, será siempre voluntaria y nunca
podrá ser utilizada como castigo u otra forma de corrección, ni podrá ser considerada
como fuente de lucro para la administración".
199 Art. 18: "De las personas que pueden desarrollar actividades productivas. Podrán desa-
rrollar actividades productivas aquellas personas sometidas a prisión preventiva y quienes
se encuentren condenados por sentencia judicial firme o ejecutoriada que completen
el correspondiente proceso de selección. En los procesos de selección de trabajadores,
el Consejo Técnico considerará la disposición para el trabajo, salud compatible, y
antecedentes psicológicos, sociales y de conducta en los casos que corresponda. El tipo
de delito y la duración de la pena no constituirán factores que excluyan la selección
de postulantes". Pareciera, sin embargo, que el art. 19 restringe las posibilidades de
las personas en prisión preventiva, o bien que habría una preferencia en el acceso a
699
Asimismo, el Estatuto regula llevar a cabo actividades de forma-

dos tipos de actividades: la activi- ción para el trabajo, las cuales per-
dad laboral regulada por el Código mitirán a los penados percibir un
del Trabajo con empresas externas ingreso. Asimismo, éstos podrán
y formación para el trabajo. Res- desarrollar las actividades laborales
pecto a la remuneración se estable- establecidas en este reglamento, las
ce el principio de que todo trabajo que se regirán por las normativas
debe ser remunerado en condicio- pertinentes" (Art. 64).
nes de igualdad con el trabajo libre
(Arts. 13 y 43) y que debe destinarse Como puede apreciarse, el
el uso de los recursos, a una cuenta nuevo estatuto pretende coordinar
de ahorro. la actividad penitenciaria con acti-
vidad laboral formal y la existencia
Finalmente, se introduce un de unidades económicas al interior
nuevo concepto, el de Centros de de los recintos penitenciarios, o en
Educación y Trabajo (CET) que parte de éstos, para lo cual la nor-
"constituyen establecimientos pe- ma desarrolla un conjunto de sal-
nitenciarios o parte de ellos, des- vaguardas para evitar abusos frente
tinados a contribuir al proceso de a los derechos laborales y, más en
reinserción social de las personas general, en las relaciones entre los
condenadas, proporcionando o fa- internos, de éstos con la autoridad
cilitándoles, trabajo regular y remu- y con sus empleadores, aspectos to-
nerado, capacitación o formación dos respecto de los cuales se podrá
laboral, psicosocial y educación, tener una opinión más formada en
que sean necesarios para tal pro- la medida que la nueva normativa
pósito. Sin perjuicio que en cum- muestre su fortaleza para proteger
plimiento de este objetivo puedan los derechos fundamentales de los
constituir unidades económicas internos y los programas de empleo
productivas y comerciales de bienes y formación se desarrollen efectiva-
y servicios. En el C E T se podrán mente.
Continuación nota
las actividades productivas para los condenado, al decir que "las personas sometidas a
prisión preventiva podrán trabajar conforme a sus aptitudes e inclinaciones, siempre
que ello sea compatible c o n los recursos de que disponga el respectivo establecimiento
penitenciario", excepción que no plantea respecto de los condenados.
700
Artículo 89 bis. El Ministro de Justicia podrá disponer, de

acuerdo con los tratados internacionales vigentes sobre la materia
y ratificados por Chile, o sobre la base del principio de recipro-
cidad, que los extranjeros condenados por alguno de los delitos
contemplados en los artículos 4 1 1 bis, 4 1 1 ter, 4 1 1 quáter y 4 1 1
quinquies, cumplan en el país de su nacionalidad las penas privati-
vas de libertad que les hubieren sido impuestas.
COMENTARIO
Miguel Cillero
Este artículo fue introducido Infantil y la Utilización de Niños

por la Ley N° 20.507, de 8 de abril en la Pornografía (ratificado el 6 de
de 2011, que "tipifica los delitos de febrero de 2003) y otros instrumen-
tráfico ilícito de migrantes y tratos internacionales para combatir
ta de personas y establece normas delitos internacionales de trata de
para su prevención y más efectiva personas.
persecución criminar, proyecto de
Ley iniciado por moción parlamen- Junto a la tipificación de es-
taria200, que tenía por objeto dar tos delitos en el Código Penal
cumplimiento a lo dispuesto por la (Arts. 411 bis a 411 quinquies), se
Convención de las Naciones Unidas establecieron reformas en materias
contra la Delincuencia Organizada probatorias y procesales, se intro-
(conocida como Convención de Pa- dujo el artículo 89 bis con el objeto
lermo, ratificada por DS N° 342, 20 de dar cumplimiento al Art. 17 de
diciembre 2004), considerándose la Convención de la Convención
también lo dispuesto en el Proto- de las Naciones Unidas contra la
colo Facultativo de la Convención Delincuencia Organizada Trans-
de los Derechos del Niño Relativo nacional. Ésa es la razón principal
a la Venta de Niños, la Prostitución por la que fue incorporada esta
200 Moción de los Diputados Jorge Burgos Varela, Juan Bustos Ramírez, Guillermo Ce-
roni Fuentes, José Antonio Galilea Vidaurre, María Eugenia Mella Gajardo, Adriana
Muñoz D'Albora, Alejandro Navarro Brain, Osvaldo Palma Flores, Jaime Quintana
Leal y María Antonieta Saa Díaz.
701
norma que se asemeja bastante a debe mencionar que, de acuerdo a

lo que establece la Ley N° 20.000 información proporcionada por el
en materia de traslados en delitos Ministerio de Justicia, los tratados
de droga. vigentes en Chile sobre traslado de
condenados son el Convenio de
Como el requisito para que Estrasburgo, la Convención Inte-
proceda el traslado del condenado ramericana para cumplimiento de
a su país de origen es la existencia condenas y tratados bilaterales con
de un tratado o la reciprocidad, se Brasil, Bolivia y Argentina.
T Í T U L O IV
DE LAS PENAS EN Q U E INCURREN LOS Q U E QUEBRANTAN

LAS SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE UNA CONDENA DELINQUEN
D E NUEVO
§ 1. De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias
Artículo 90. Los sentenciados que quebrantaren su condena

serán castigados con las penas que respectivamente se designan en
los números siguientes:
I o . Los condenados a presidio, reclusión o prisión sufrirán la
pena de incomunicación con personas extrañas al establecimien-
to penal por un tiempo que, atendidas las circunstancias, podrá
extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo
sujetos al régimen más estricto del establecimiento.
2 o . Los reincidentes en el quebrantamiento de tales condenas,
a más de las penas de la regla anterior, sufrirán la pena de incomu-
nicación con personas extrañas al establecimiento penal por un
término prudencial, atendidas las circunstancias, que no podrá ex-
ceder de seis meses.
3 o . Derogado.
4 o . Los condenados a confinamiento, extrañamiento, relega-
ción o destierro, sufrirán las penas de presidio, reclusión o prisión,
según las reglas siguientes:
702
Primera. El condenado a relegación perpetua sufrirá la de pre-

sidio mayor en su grado medio.
Segunda. El condenado a confinamiento o extrañamiento su-
frirá la de presidio por la mitad del tiempo que le falte por cumplir
de la pena primitiva.
Tercera. El condenado a relegación temporal o a destierro su-
frirá la de reclusión o prisión por la mitad del tiempo que le falte
por cumplir de la pena primitiva.
5 o . El inhabilitado para cargos y oficios públicos, derechos po-
líticos y profesiones titulares o para cargos, oficios o profesiones
ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad, que los ejerciere,
cuando el hecho no constituya un delito especial, sufrirá la pena
de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales.
En caso de reincidencia se doblará esta pena.
6 o . El suspenso de cargo u oficio público o profesión titular
que los ejerciere, sufrirá un recargo por igual tiempo al de su pri-
mitiva condena.
En caso de reincidencia sufrirá la pena de reclusión menor
en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales.
7 o . El sometido a la vigilancia de la autoridad, que faltare a las
reglas que debe observar, sufrirá la pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.
8 o . El condenado en proceso por crimen o simple delito a la
pena de retiro o suspensión del carnet, permiso o autorización que
lo faculta para conducir vehículos o embarcaciones, o a sanción de
inhabilidad perpetua para conducirlos, sufrirá la pena de presidio
menor en su grado mínimo.
BIBLIOGRAFÍA: KONSEMMXER, C a r l o s : " C o m e n t a r i o a l o s a r t í c u l o s 90 a 9 2 " , en POUTOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 4 2 1 - 4 3 2 .
703
Comentario
Miguel Cillero
Para parte importante de la doc- vez que puede constituir pena cual-
trina, el Código ha establecido el que- quier sanción que imponga la ley".
brantamiento de condena como delito
autónomo, ubicándolo, sin embargo, KÜNSEMÜLLER, 423, sostiene que
en la parte general del Código, en lu- cierta doctrina y jurisprudencia (se
gar de hacerlo en el Libro II junto a los refiere a la SCS de 1 de septiembre de
demás tipos penales (KÜNSEMÜLLER, 1998 [Gaceta Jurídica N° 219,102]),
Comentario, 422 s.; GARRIDO, 1 , 3 3 5 ) . siguiendo a FUENSALIDA, considera
Para CURY, 7 7 1 , se trata de un delito que no se está en presencia de delitos
contra la administración de justicia (y por ello su ubicación en el Código),
(así también GARRIDO, I, 3 3 5 ) , cuyas aunque el quebrantamiento podría
consecuencias se corresponderán con traer aparejados severas consecuencias
la pena quebrantada y que pueden te- que serían más bien medidas "extra-
ner el carácter de penas accesorias, que ordinarias de seguridad encaminadas
se agregan a las que se estaban cum- a aumentar la rigurosidad de las pe-
pliendo, o sustitutivas (GARRIDO, I, nas", argumento que el propio autor
3 3 6 ; y ETCHEBERY, I I , 1 6 6 ) . desestima, ya que "el propio legislador
denomina penas a las privaciones y/o
En ese sentido, una reciente SCA restricciones de bienes jurídicos per-
Santiago de 29 de marzo de 2007 sonalísimos que han de sufrir quienes
(Rol N° 521-2007), anula un fallo incurren en la conducta prohibida";
absolutorio que negaba el carácter au- en tal virtud, concluye, "parece difícil
tónomo del tipo de quebrantamiento insistir en que no se está en un delito
en función de su ubicación espacial en específico y que los castigos allí esta-
el Código, reafirma la doctrina por la blecidos son penas".
cual se afirma que "el legislador puede
establecer penas en el lugar o ubica- Esta posición mayoritaria parece
ción de un texto legal que soberana- la más razonable para interpretar el
mente determine" (considerando 3 o ), Art. 90 y es la más consistente con
así como que "el hecho de que la san- el Derecho y doctrina comparada.
ción del quebrantamiento de conde- Adicionalmente, su consideración
na sea el agravamiento de la pena que como delito exige una interpretación
estaba cumpliendo el autor, no quita restrictiva del tipo penal solamente
a ese ilícito su carácter de delito, toda aplicable al condenado como sujeto
704
situaciones diferentes, la primera al

calificado (GARRIDO, I , 3 3 6 ) , a dife-
rencia de otras legislaciones en que quebrantamiento o incumplimiento
expresamente la descripción típica de una condena impuesta, y la se-
puede alcanzar a los que se encuen- gunda a la comisión de una nueva
tren en otra situación jurídica, como figura típica dentro del plazo en que
el que incumple medidas cautelares puede ser castigado el hechor por el
privativas o no privativas de libertad.quebrantamiento de la condena an-
En nuestra legislación es claro que el terior, siendo lo que determina uno
Art. 90 sólo alcanza al condenado. u otro carácter la circunstancia que se
cometa o no un nuevo hecho delicti-
Un problema adicional es la co- vo. Por su parte, la SCA Rancagua de
existencia del delito de quebranta- 14 de mayo de 2008 (Rol N° 156-
miento y la circunstancia agravante de 2008) dispuso que la sanción que se
reincidencia contenida en el Art. 12 impone por el quebrantamiento de
K° 14, lo que ha dado lugar a juris- condena no es una pena accesoria
prudencia discordante, según queda del delito primitivo, pues este ilícito
de manifiesto en los dos fallos que se ya fue castigado por sentencia firme
presentan a continuación. Respecto que no puede revisarse ni agregárse-
a este punto, la SCA Iquique de 17 le alguna otra sanción. El quebran-
de mayo de 2007 (Rol N° 40-2007) tamiento de condena se asemeja al
ha señalado que existen dos inter- desacato, castigándose la renuencia
pretaciones: a) aquélla que sostiene a cumplir lo que la justicia ha man-
que el quebrantamiento es un deli- dado, sea que, tras quebrantar, el he-
to autónomo, pese a ubicarse en la chor insista en su actividad ilícita, sea
Parte General del Código Penal, porque no lo haga y se enmiende; mien-
que las penalidades pueden situarse tras que la agravante del artículo 12
en cualquier parte de dicho cuerpo N° 14 se relaciona con la reinciden-
normativo, de manera que no pue- cia, pues castiga la contumacia en el
de constituir la agravante del Art. 12 delinquir, o sea, no sanciona la agra-
N° 14 (cometer el delito mientras vación porque se quebrante la pena
se cumple condena o después de anterior, sino porque se delinque tras
haberla quebrantado), porque ello quebrantar, razón por la cual entre
implicaría una doble penalización, ambas situaciones (el delito de que-
transgrediendo el principio non bis brantamiento de condena y la agra-
in idem\ y b) aquélla que estima que vante mencionada) no se suscita una
el tipo penal y la agravante no son vulneración del principio de no bis in
antónimas, puesto que se refieren a idem (considerandos 1° y 3 o ).
705
Asimismo, KÜNSEMÜLLER, Co- artículo 12 alude una situación dife-

mentario, 422, 424, aporta dos fallos rente, no sólo adicional, sino también
de sentido contrario que revelan la dis- posterior. Ambas situaciones no pue-
cordancia de la jurisprudencia respec- den ser consideradas como una sola"
to del punto. La SCA San Miguel de (SCS de 1 de septiembre de 1998
26 de abril de 1996 (Gaceta Jurídica [Gaceta Jurídica N° 219, 102]).
N° 190,114), señala "que la situación
fáctica propia del quebrantamiento Frente a esta cuestión, parece
no puede constituir, además del deli- del todo razonable asumir que el
to de quebrantamiento, un factor de principio del non bis in idem, en-
agravación de la responsabilidad pe- trega una buena razón para que una
nal, específicamente el contenido en misma hipótesis fáctica no pueda
el N° 14 del artículo 12 del Código dar lugar a dos consecuencias jurí-
punitivo" (considerando 8 o ) y que re- dica penales de un modo no pre-
sulta más conforme al postulado non visto en la legislación, pero además
bis in idem, el razonamiento dogmá- la referencia de la Corte de San
tico cuyo argumento es que frente Miguel al Art. 63 por el cual "no
al precepto garantista del Art. 63 la producen el efecto de aumentar la
agravante del N° 14 no pueda surtir pena las circunstancias agravantes
su efecto propio (considerando 9 o ). que por sí mismas constituyen un
Este fallo que parece aplicar correcta- delito especialmente penado por la
mente la doctrina, sin embargo, pue- ley" refuerza en nuestra legislación
de ser confrontado por decisiones de esta interpretación que impediría
la Corte Suprema que señalan "que imponer la agravante de reinciden-
mientras el artículo 90 del Código Pe- cia junto a la pena del quebranta-
nal está referido exclusivamente, al no miento. De hecho la reciente sen-
acatamiento o inobservancia de una tencia citada de la Corte de Iquique
pena ya impuesta, esto es, al quebran- resuelve en ese sentido, aunque sin
tamiento, la agravante del N° 14 del aplicar el Art. 63.
§ 2. De las penas en que incurren los que durante

una condena delinquen de nuevo
Artículo 91. Los que después de haber sido condenados por

sentencia ejecutoriada cometieren algún crimen o simple delito
durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o
706
miguel cillero ART. 89 BIS
después de haberla quebrantado, sufrirán la pena que la Ley señala

al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir
esta condena y la primitiva por el orden que el tribunal prefije en la
sentencia, de conformidad con las reglas prescritas en el artículo 74
para el caso de imponerse varias penas al mismo delincuente.
Cuando en el caso de este artículo el nuevo crimen debiere pe-
narse con presidio o reclusión perpetuos y el delincuente se hallare
cumpliendo alguna de estas penas, podrá imponérsele la de presidio
perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere seña-
lada una pena menor, se agravará la pena perpetua con una o más de
las penas accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrán im-
ponerse hasta por el máximo del tiempo que permite el artículo 25.
En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegación
perpetua y el delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se
le impondrá la de presidio mayor en su grado medio, dándose por
terminada la de relegación.
Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito
fuere otra menor, se observará lo prescrito en el acápite primero del
presente artículo.
BIBLIOGRAFÍA: KÜNSEMÜLLER, C a r l o s : " C o m e n t a r i o a l o s a r t í c u l o s 90 a 9 2 " , en POUTOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 4 2 1 - 4 3 2 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
El Art. 91 se plantea la regula- tribunal en cumplimiento de la dis-

ción de las consecuencias jurídicas posición citada (CURY, 7 7 2 ; K Ü N -
de la comisión de un crimen o sim- SEMÜLLER, Comentario, 4 2 2 , 4 2 6 ;
ple delito durante el cumplimiento GARRIDO, I , 3 3 7 ; NOVOA, I I , 3 6 8 ) .
de la condena o después de que-
brantarla. La regla general es que en Sin embargo, se establecen reglas
estos casos se aplica el Art. 74 sobre especiales respecto a las penas perpe-
concurso real, debiendo ejecutarse tuas. Si el condenado está cumplien-
ambas penas en el orden que fije el do una pena de presidio o reclusión
707
CORTE
SUPREMA
perpetua, y se le imponga por el nue- por lo que la regla carece de sentido

vo delito alguna de estas penas se le (CURY, 7 7 2 , cita 5 siguiendo a E T -
podrá imponer el perpetuo califica- CHEBERRY; KÜNSEMÜLLER, Comenta-
do; en el mismo caso anterior, pero r i o , 4 2 2 , 4 2 7 ; GARRIDO, I , 3 4 0 ) .
corresponda imponer por el nuevo
delito una pena menor a la perpetua, Finalmente, la última regla es-
se establece que se agravará la pena pecial es la que señala que de estarse
perpetua de acuerdo al Art. 25 (inco- cumpliendo una condena a relega-
municación y encierro en celda soli- ción perpetua y se le impusiera otra
taria), penas que como se dijo al co- pena igual, se impondrá como pena
mentar el citado artículo no forman única la de presidio mayor en su
parte del sistema de penas chileno, grado medio.
Artículo 92. SÍ el nuevo delito se cometiere después de haberse

impuesto una condena, habrá que distinguir tres casos:
1. Cuando es de la misma especie que el anterior.
2. Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido conde-
nado ya por dos o más delitos a que la Ley señala igual o mayor
pena.
3. Cuando siendo de distinta especie, el delincuente sólo ha
sido condenado una vez por delito a que la Ley señala igual o ma-
yor pena, o más de una vez por delito cuya pena sea menor.
En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de
circunstancia agravante, atendido a lo que disponen los números
15 y 16 del artículo 12, y en el último no se tomarán en cuenta
para aumentar la pena los delitos anteriores.
BIBLIOGRAFÍA: KÜNSEMÜLLER, C a r l o s : " C o m e n t a r i o a l o s a r t í c u l o s 90 a 9 2 " , en POLITOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 4 2 1 - 4 3 2 .
COMENTARIO
Miguel Cillero
En general la doctrina considera ción más bien inútil de los preceptos

que el Art. 92 contiene una "reitera- que rigen la eficacia agravatoria de la
708
MIGUEL CILLERO - JORGE MERA ART. 92
reincidencia propia" (CURY, 7 7 3 ; G A - de entenderse la expresión "después

RRIDO, I, 3 3 7 ) ; o que "no se refiere al de haber cumplido una condena", se-
delinquimiento durante una condena, ñalando que existe una posición que
sino a la comisión de un nuevo delito considera dominante en la jurispru-
después de haber cumplido una con- dencia que exige el cumplimiento to-
dena, esto es, lo que se llama jurídica- tal y efectivo de la pena, mientras que
mente reincidencia" (NOVOA, I I , 3 6 9 ) . otra acepta la agravación en ciertos
casos como en los que ha operado el
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 4 3 1 indulto, o por aplicación del Art. 28
s., sin discrepar de esta posición, pone de la Ley N° 18.216 (SCS de 23 de
su atención en el hecho de cómo ha enero de 2001).
TÍTULO V
D E L A E X T I N C I Ó N D E L A RESPONSABILIDAD P E N A L
COMENTARIO PREVIO ARTÍCULOS 93 A 1 0 5
Jorge Mera
BIBUOGRAFÍA: VARGAS VIANCOS, Juan Enrique: La extinción de la responsabilidad penal, 2o

edición, ConoSur, Santiago 1994.
De acuerdo con la opinión do- Sin embargo, lleva razón CURY,

minante, las causales de extinción 783, cuando observa que lo anterior
de la responsabilidad penal son cier- no ocurre en todos los casos, pues hay
tas situaciones o hechos establecidos algunos que determinan sólo la impo-
por la ley, posteriores al delito, que sibilidad de pronunciarse sobre dicha
ponen término a la responsabilidad responsabilidad, tanto para afirmarla
penal. La diferencia con las eximen- como para negarla: sería el caso de la
tes de responsabilidad penal es clara: muerte del imputado antes de que se
estas últimas "impiden que la res- pronuncie "sentencia ejecutoria", de
ponsabilidad penal nazca", mientras la amnistía acordada en esas mismas
que las causales de extinción "le po- circunstancias, de la prescripción de
nen término después de haber naci- la acción penal, y, tratándose de deli-
d o " (ETCHEBERRY, I I , 2 4 5 ) . tos de acción privada, del perdón del
709
ofendido otorgado antes de la senten- penales sustantivas, entre otras la de la

cia de término. Por otra parte, el im- Ley más benigna (GARRIDO, I, 3 7 2 ) .
putado (por ejemplo, el amnistiado o
aquél respecto del cual la acción penal No obstante, la enfática formula-
ha prescrito) "no puede renunciar a ción de la Ley ("La responsabilidad legal
los efectos de la causal de extinción se extingue", señalando a continuación
y reclamar un pronunciamiento so- siete supuestos en que eso ocurre), no se
bre su verdadera irresponsabilidad, trata de una enumeración taxativa, sino
cualquiera sea el fundamento de esta que meramente enunciativa. GARRIDO,
última" (CURY, 7 8 4 ) . I, 374, señala, entre otras causales de
extinción distintas de las indicadas en
Se trata de una institución propia el Art. 93 mencionadas por la doctrina,
del Derecho Penal, por lo que, como el desistimiento de la proposición y la
lo señala GARRIDO, I, 3 7 2 , hizo bien conspiración para ejecutar el delito y el
el legislador al regular las causales de pago del capital, intereses y costas en el
extinción de la responsabilidad penal giro doloso de cheques, si bien agrega
en el Código Penal y no en la Ley pro- que se trata de situaciones cuya natura-
cesal penal. Como lo observa VARGAS leza podría discutirse. VARGAS VIANCOS,
VIANCOS, dichas causales destruyen 207 ss., considera que el citado pago
"la responsabilidad penal misma y no de capital, intereses y costas en el giro
meramente el instituto procesal para doloso de cheques, la "oblación volun-
hacerla efectiva", puesto que lo que taria", "la rehabilitación" y el "perdón
falta en tales casos es el contenido de judicial", constituyen otros modos de
la relación jurídica que hace nacer al extinción de la responsabilidad penal.
estado su pretensión punitiva y no Discrepan POLITOFF / MATUS / RA-
alguno de los requisitos formales de MÍREZ, P G , 5 7 1 s., salvo respecto de
esta última (VARGAS VIANCOS, 10). El ciertas hipótesis de perdón judicial,
punto no tiene sólo un alcance siste- como serían la suspensión condicional
mático, sino sustantivo, puesto que del procedimiento y la suspensión de
rigen respecto de estas causales las exi- la imposición de la pena conforme al
gencias y prerrogativas de las normas procedimiento simplificado.
Artículo 93. La responsabilidad penal se extingue:

BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario a los Arts. 93 a 195", en POUTOFF /
ORTIZ, Comentario, pp. 4 3 3 - 4 8 7 ; VARGAS VIANCOS, Juan Enrique: La extinción de la responsa-
bilidad penal, 2o edición, ConoSur, Santiago, 1994; YUSEFF, Gonzalo: La prescripción penal,
710
2 O edición, Editorial Jurídica de Chile, 1 9 9 4 ; ZÚSIGA, Francisco: "Amnistía ante la jurispru-

dencia (Derechos Humanos c o m o límite al ejercicio de la soberanía)", Ius et Praxis, año
2, N° 2 (1997), 1 6 7 - 2 1 4 .

I o . Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las pe-
nas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su falle-
cimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
COMENTARIO
Jorge Mera
Es una obvia consecuencia del Art. 19 N° 3 CPR asegura a todas

carácter personalísimo de la responsa- las personas que "ninguna Ley podrá
bilidad penal. Con todo, se distingue establecer penas sin que la conducta
entre penas personales (las que no son que sanciona esté expresamente des-
pecuniarias: las privativas o restrictivas crita en ella", se refiere a las conductas
de libertad o de otros derechos indivi- propias, y no de terceros, por causan-
duales), caso en el que, como es evi- tes civiles que sean. NOVOA, II, 392,
dente, se extingue siempre la respon- justifica la disposición comentada por
sabilidad penal, y penas pecuniarias. cuanto la imposición de una pena pe-
Respecto de estas últimas la responsa- cuniaria importa la declaración de un
bilidad penal se extingue sólo cuando crédito a favor del Estado y de un gra-
al fallecimiento del imputado no se vamen que pesa sobre el patrimonio
hubiere dictado sentencia ejecutoria- del condenado, de modo que si éste
da. No así cuando la sentencia que las fallece, afecta a sus herederos. C U R Y ,
impone se encuentra ejecutoriada. En 787, refuta, con razón, este punto de
tal caso, serán de cargo de los herede- vista, aduciendo que la multa y el co-
ros del condenado. POLITOFF / MATUS miso no representan la restitución o la
/ RAMÍREZ, P G , 572, cuestionan la indemnización de los perjuicios cau-
constitucionalidad de la disposición sados por el delito, sino que constitu-
por contradecir el principio de la res- yen penas penales, un mal irrogado al
ponsabilidad penal personal, que no autor por su hecho, que sólo él debe
puede extenderse a terceros inocen- padecer, por lo que la subsistencia de
tes del delito, puesto que cuando el las penas pecuniarias después del fa-
711
llecimiento del condenado debe ser sólo la prevé respecto del "sentencia-
impugnada como un efecto tardío de d o " (LABATUT 1 , 2 9 7 ; NOVOA I I , 3 9 2 ;
la "codicia fiscal" y como "la infrac- ETCHEBERRY I I , 2 4 7 ; CURY, 7 8 7 ) .
ción más grosera del principio de la
alta personalidad de la pena". (CURY, Finalmente, en lo que dice re-
7 8 7 , citando a MAURACH y a GUZMÁN lación con el concepto de muerte,
DALBORA; también crítica, VARGAS, para los efectos de la aplicación de
226, porque las sanciones pecuniarias esta causal de extinción de la respon-
son "penas" y revisten, por tanto, un sabilidad penal, la doctrina sostiene
carácter personalísimo). que la Ley se refiere a la muerte real,
cierta, por lo que no quedaría inclui-
Aunque el Art. 93 N° 1 se refie- da la muerte presunta regulada en el
re en general a las penas pecuniarias, derecho civil (VARGAS VIANCOS, 2 0
sólo la multa y el comiso podrían s.; GUZMÁN DALBORA, Comentario,
ejecutarse después de la muerte del 4 4 1 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
condenado, no así la pena de cau- P G , 5 7 2 ) . POLITOFF / MATUS / RA-
ción, ya que ésta tiene por objeto MÍREZ, P G , 572, excluyen también
asegurar que este último no realiza- la "muerte clínica", aceptada, según
rá el mal que se trata de precaver, o estos autores, "únicamente para pro-
que cumplirá su condena (NOVOA, pósitos de trasplantes de órganos por
I I , 3 9 2 ; ETCHEBERRY, I I , 2 4 6 ; CURY, la Ley N ° 1 9 . 4 5 1 " . Respecto de este
7 8 7 ; GARRIDO 1 , 3 7 5 ; GUZMÁN D A L - último punto, debe observarse que
BORA, Comentario, 442). el concepto de muerte es de carácter
socio-cultural, por lo que se encuen-
Respecto del cumplimiento de tra sujeto a debate si una persona que
la pena de multa, en caso de que el se encuentra con sus funciones cere-
condenado no tuviere bienes para brales abolidas completa y definitiva-
satisfacerla, nuestra doctrina está de mente (muerte cerebral) está viva o
acuerdo en que no procede la con- muerta, no obstante que se manten-
versión de la multa en reclusión, gan sus otras funciones vitales (respi-
puesto que el inciso Io del Art. 49 ración, actividad cardiaca).

[...]
2 o . Por el cumplimiento de la condena.
712
Comentario
Jorge Mera
Según LABATUT, I , 2 9 7 , es la impuesta, sino que también cuando

forma normal y obvia de extinguir el condenado ha sido beneficiado
la responsabilidad penal, por lo con la libertad condicional o ha go-
que la mayoría de los Códigos no zado de los beneficios de la remisión
la mencionan. GARRIDO I , 3 7 5 , en condicional, de la reclusión nocturna
cambio, considera que se trata de o de la libertad vigilada y cumplido
la consagración del principio de la con los requisitos a que se refiere la
cosa juzgada. L e y N ° 1 8 . 2 1 6 (NOVOA I I , 3 9 3 ; E T -
CHEBERRY I I , 2 4 7 s.; CURY, 7 8 8 : G A -
Por "condena" debe entenderse RRIDO 1 , 3 7 6 ; POLITOFF / MATUS / R A -
"pena", de modo que su cumplimien- MÍREZ, P G , 5 7 3 ; GUZMÁN DALBORA,
to extingue la responsabilidad penal, Comentario, 444). Es posible que la
aunque no se hayan satisfecho las in- condena haya sido objeto, mediante
demnizaciones civiles impuestas por el indulto, de reducción o conmuta-
la sentencia (CURY, 788). La condena ción, lo que debe tomarse en consi-
de encuentra cumplida no sólo en los deración para la determinación del
casos en que ello ha ocurrido efecti- cumplimiento de aquella (ETCHEBE-
vamente, de acuerdo con la sentencia RRY, I I , 2 4 8 ; CURY, 7 8 8 s . ) .

[...]
3 o . Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos
sus efectos.
COMENTARIO
Jorge Mera
La Constitución y la Ley no de- tingue la pena, tanto la principal

finen la amnistía. El N° 3 del Art. 93 como las accesorias, y todos sus efec-
sólo señala sus consecuencias: se ex- tos. Borra la calidad de condenado
713
para los efectos de la reincidencia o Ley de quorum calificado (que tra-

nuevo delinquimiento y los demás tándose de delitos terroristas es de
que determinan las leyes (de carácter las dos terceras partes de los diputa-
penal, político o civil). En opinión dos y senadores en ejercicio) se pue-
de ETCHEBERRY, I I , 2 5 0 , los efectos den conceder amnistías. De ahí que
de la amnistía se extienden a la res- la doctrina considere que la amnis-
titución de los derechos políticos de tía debe tener un carácter objetivo
que ha sido privado el penado por y general propio de las leyes, por lo
sentencia condenatoria a pena aflic- que debe otorgarse en consideración
tiva, puesto que, al desaparecer la al delito mismo y no a la situación
pena y todos sus efectos, desaparece personal de los favorecidos con la
asimismo la inhabilitación para de- misma (LABATUT, I , 3 0 2 ; NOVOA, I I ,
rechos políticos, que no es más que 3 9 4 ; CURY, 7 9 0 ; GUZMÁN DALBORA,
una de las penas que se impusieron Comentario, 4 4 8 ; VARGAS VIANCOS,
al condenado (en el mismo sentido, 32). Sin embargo, la Ley no hace
NOVOA, I I 3 9 7 ; CURY, 7 9 1 ; y G U Z - exigencias especiales a este respecto,
MÁN DALBORA, Comentario, 4 5 0 ) . por lo que en varias oportunidades
Subsiste, en cambio, la responsabi- se han otorgado amnistías perso-
lidad civil (LABATUT, I , 3 0 2 ; NOVOA, nales, fundadas en el propósito de
I I , 3 9 5 ; ETCHEBERRY, I I , 2 5 0 ; CURY, favorecer a uno o más individuos.
7 9 1 s . GARRIDO, I , 3 7 8 ; POLITOFF / CURY, 7 9 0 , lo critica, porque supo-
MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 7 4 ; G U Z - ne una desvalorización de la función
MÁN DALBORA, Comentario, 4 5 0 ) , legislativa, no obstante lo cual pien-
toda vez que la amnistía no elimina sa que formalmente no puede ser re-
la existencia del hecho mismo ni su parado. GARRIDO, I , 3 7 7 , considera
ilicitud. Como lo dice ETCHEBERRY, que si se ha autorizado al Ejecutivo
II, 250, la obligación de indemnizar para dictar indultos particulares, no
nace con el hecho ilícito mismo, y sería armónico que por Ley no se
desde ese momento se incorpora al puedan conceder amnistías con tal
patrimonio de su titular, por lo que carácter, sobre todo teniendo pre-
una Ley posterior no podría privar a sente que el origen de la institución
éste del tal derecho, por prohibirlo es el derecho de gracia del sobera-
el Art. 19 N° 24 CPR (en el mismo no (ilimitado) y que las causales de
sentido se pronuncia CURY, 7 9 2 ) . extinción de la responsabilidad pe-
nal aluden a "responsabilidades",
las que siempre suponen personas,
De acuerdo con el Art. 63
aunque sean indeterminadas.
N° 16 CPR, sólo en virtud de una
714
En lo que respecta a la natu- puede ser dictada una Ley de am-

raleza de los delitos susceptibles de nistía: a pesar del texto del Art. 93
ser amnistiados, la Ley no contiene N° 3 (que supone la existencia de
restricciones, por lo que pueden ser una condena, pues lo que se extin-
objeto de amnistía no sólo los de- gue es la pena y todos sus efectos),
litos políticos y militares (a los que se admite que la amnistía puede dic-
cuadra el objetivo de pacificación tarse en cualquier momento poste-
política y social que se atribuye a rior a la comisión del delito, esto es,
esta causal de extinción de la res- antes, durante o después del respec-
ponsabilidad penal), sino que tam- tivo proceso, en caso que lo haya,
bién los comunes (NOVOA, II, 3 9 4 ; (LABATUT I , 303; NOVOA I I , 394;
ETCHEBERRY, II, 248; CURY, 790; ETCHEBERRY II, 249; GARRIDO I,
GARRIDO, 3 7 7 ) . Sin embargo, como 3 7 6 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
lo destacan POLITOFF / MATUS / R A - PG, 574; D E L VILLAR, 345. GUZ-
los crímenes de lesa
MÍREZ, P G , 5 7 4 , MÁN DALBORA, Comentario, 448;
humanidad (como el genocidio, la VARGAS VIANCOS, 3 9 s s . ) .
tortura, la desaparición forzada de
personas) que los tratados interna- La doctrina denomina propia
cionales sobre Derechos Humanos a la amnistía dictada antes de que
vigentes en Chile declaran inam- llegue a haber condena e impropia
nistiables, no pueden ser objeto de a la decretada después de la con-
amnistía, de acuerdo con el Art. 5O dena (único evento en que se ex-
inciso 2O CPR, limitación que se tingue la responsabilidad penal,
encuentra formalmente reconocida puesto que en el caso de propia la
en el Art. 250 inciso final CPP, que responsabilidad penal no ha llegado
prohibe sobreseer definitivamente a declararse). Como lo señala NO-
una causa cuando los delitos investi- VOA, II, 397, si la amnistía se dicta
gados, conforme a los tratados inter- antes de iniciarse la investigación,
nacionales ratificados por Chile y que no podrá deducirse acción penal; si
se encuentren vigentes, no puedan se dicta durante el proceso, corres-
ser amnistiados (sobre la evolución ponderá sobreseer definitivamente,
de la jurisprudencia a este respecto, y si se dicta mientras se cumple la
véase GUZMÁN DALBORA, Comenta- condena, habrá de ser puesto de in-
r i o , 4 5 1 s . , y ZÚÑIGA, 1 6 7 s s . ) . mediato en libertad el condenado y
tenerse por extinguida la responsa-
Existe acuerdo en nuestra doc- bilidad penal. La amnistía, también
trina respecto del momento en que puede dictarse después de cumplida
715
una condena: en cal caso, si bien la pronunciado en el mismo sentido

responsabilidad penal se encontraría (cfr. SCS, GT 1931-11, N° 86, 412,
extinguida por el cumplimiento de citada por LABATUT, I, 304; y las
la condena, la amnistía serviría para sentencias citadas por GARRIDO, II,
eliminar otros efectos de la pena, 378). Discrepan de este parecer DEL
como podría ser la consideración de R í o , I I , 3 7 6 , y GUZMÁN DALBORA,
la conducta anterior para los fines Comentario, 448, por cuanto la
de una reincidencia ulterior (No- manipulación del favorecido como
VOA, I I , 3 9 4 ; CURY, 7 9 1 ; GARRIDO, si fuera un simple medio al servicio
I , 3 7 6 ; GUZMÁN DALBORA, Comen- de un fin de beneficio social, vul-
tario, 450). neraría la dignidad humana y sería,
por lo tanto, inconstitucional. A
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, este último respecto, anota GUZMÁN
PG, 575, se refieren al problema que DALBORA, Comentario, 448, que
plantean los delitos objeto de una en 1971 el Tribunal Constitucional

Ley amnistía cuando su consuma- italiano declaró contrario a la Car-
ción se prolonga en el tiempo, con ta Fundamental del país el Art. 151
posterioridad a la promulgación de del Código de 1930, en la parte en
la amnistía, concluyendo al respecto que prohibía la renuncia, por consi-
que todo hecho punible que traspasa derarse que dicha disposición trans-
el tiempo de lo perdonado no goza gredía del derecho constitucional a
de dicho perdón, y así sucede con la defensa.
los delitos permanentes, y la parte
no amnistiada de los continuados, ETCHEBERRY, II, 249 s., plantea
habituales y de emprendimiento. el problema de la posibilidad cons-
titucional y legal de derogar una
En atención al interés social Ley de amnistía, distinguiendo al
en que se fundamenta la amnistía, respecto si se trata de una amnistía
la doctrina nacional considera ma- propia o impropia. En este último
yoritariamente que el favorecido caso, no sería posible derogarla con
por ésta no puede renunciar a ella, efecto retroactivo, ya que ella ha be-
exigiendo un pronunciamiento ju- neficiado a determinadas personas,
dicial sobre su responsabilidad peque han adquirido un derecho per-
nal o falta de la misma (LABATUT, sonal a la extinción de su responsa-
I , 3 0 4 ; ETCHEBERRY, I I , 2 5 0 ; C U R Y , bilidad penal. En cambio, si cabría,
7 9 1 ; GARRIDO, 1 , 3 7 8 ; VARGAS VIAN- a su juicio, la derogación tratándose
COS, 41 ss.). La jurisprudencia se ha de la amnistía propia, que se refie-
716
re no a personas determinadas sino sin efecto su renuncia anterior y rea-

que a hechos respecto de los cuales sumir su derecho a investigar, juz-
nadie ha sido declarado responsa- gar y sancionar. A nuestro juicio, la
ble, pues en tal caso sólo ha habido derogación de una Ley de amnistía
una renuncia unilateral del Estado a propia no produciría el efecto de ha-
ejercer las acciones correspondientes cerla inaplicable, puesto que, como
para la sanción de tales hechos, no Ley intermedia más favorable, debe-
existiendo derechos específicamen- ría de todos modos regir, de acuerdo
te adquiridos, por lo que el Estado, con la Constitución y lo establecido
por medio de otra ley, puede dejar en el Art. 18.
Artículo 9 3 . La responsabilidad penal se extingue:

[...]
4 o . Por indulto.
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las
leyes.
COMENTARIO
Jorge Mera
El indulto consiste en la remi- de la pena siempre, como lo anota

sión o conmutación (incluida la re- ETCHEBERRY, II, 251, subsistirá pena
ducción) de la pena impuesta por que cumplir.
sentencia judicial, aunque, como
se verá, se discute si en el caso de El indulto puede ser general y
los indultos generales, éstos pueden particular. El primero se concede
dictarse antes de que se pronuncie por Ley de quorum calificado y be-
la sentencia. Sólo en el caso de la neficia a todos quienes se encuen-
remisión de la pena se extingue la tren en las circunstancias señaladas
responsabilidad penal. En el even- por aquélla (Art. 63 N° 16 CPR). El
to de la reducción o conmutación indulto particular se otorga por de-
717
creto del Presidente de la República, prende la pena accesoria de inhabili-

en los casos y forma que determine tación para cargos y oficios públicos
la Ley y favorece a uno o más conde- y profesiones titulares, a menos que
nados, nominativamente señalados expresamente se haga extensivo a
(Art. 32 N° 14 CPR). Conforme ella. Por su parte, el Art. 44 dispone
con el Art. 63 N° 16 CPR no cabe que el indulto de la pena de inha-
el indulto particular respecto de los bilitación perpetua o temporal para
funcionarios públicos acusados por cargos y oficios públicos y profesio-
la Cámara de Diputados y condena- nes titulares repone al penado sólo
dos por el Senado, puesto que éstos en el ejercicio de estas últimas, pero
sólo pueden ser indultados por el no en los honores, cargos, empleos
Congreso. Tampoco pueden con- u oficios de que se le hubiere priva-
cederse indultos particulares tratán- do. EL mismo efecto, agrega la dis-
dose de delitos terroristas, salvo para posición, produce el cumplimiento
conmutar la pena de muerte por la de la condena a inhabilitación tem-
de presidio perpetuo. poral. Lo dispuesto en los artícu-
los 43 y 44 sólo se aplica, como lo
Los efectos del indulto los se- señala ETCHEBERRY, II, 252, a los
ñala el Art. 93 N° 4: "La gracia del indultos particulares, puesto que
indulto sólo remite o conmuta la los generales, dictados por una ley,
pena; pero no quita al favorecido el pueden modificar lo establecido en
carácter de condenado para los efec- el Código.
tos de la reincidencia o nuevo delin-
quimiento y demás que determinen En relación con las penas acce-
las leyes". La alusión a los "demás sorias se debe tener presente, como
[efectos] que determinen las leyes" lo observan POLITOFF / MATUS / R A -
fue introducida, por la Comisión MÍREZ, PG, 576 s., lo dispuesto en
Redactora, a indicación del comisio- el DL N° 409, de 12 de agosto de
nado Fabres, "para que no se inclu- 1932, que establece el indulto de las
yan en el indulto los efectos civiles penas accesorias para quienes cum-
de la pena, como son la pérdida de plan con los requisitos exigidos en
la patria potestad y otros análogos" el mismo: muy buena conducta en
(Sesión N ° 1 4 0 , al respecto NOVOA, prisión, conocer un arte u oficio,
I I , 3 9 8 ; ETCHEBERRY, I I , 2 5 1 ) . conocer los contenidos de 4o año de
educación básica, haber permaneci-
De acuerdo con el Art. 43, el in- do por dos a cinco años en contacto
dulto de la pena principal no com- con el Patronato de Reos (según si
718
se trata o no de la primera condena) bargo, nuestra doctrina considera

y no haber vuelto a delinquir duran- que los beneficiados por el indulto
te ese período. general deben encontrarse condena-
dos. LABATUT, I , 303, lo justifica en
En lo que se refiere a la pena de la circunstancia de que sólo desde la
inhabilitación para los derechos po- dictación de la sentencia ejecutoria-
líticos, el indulto particular no pueda existe una pena que pueda remi-
de extenderse a ellos, toda vez que tirse o conmutarse. Por su parte, ET-
la rehabilitación en tales casos sólo CHEBERRY, I I , 252, sostiene que en la
se produce por acuerdo del Senado, práctica sería difícil concebir un in-
conforme con los Arts. 17 inciso fi- dulto general antes de la sentencia,
nal y 53 N° 4 de la Constitución, puesto que si en algo se distingue el
como lo confirma el Art. 42 del indulto de la amnistía, es que aquél
Código (NOVOA I I , 4 0 0 ; ETCHEBE- "no quita el carácter de condenado",
RRY, I I , 2 5 3 ; CURY, 7 9 4 ; GARRIDO, lo que es imposible si no se dicta
I, 3 8 1 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍ- sentencia. NOVOA, I I , 399, consi-
REZ, PG, 576). EL indulto general, dera, asimismo, que antes de dicha
en cambio, podría abarcar la inhabi- sentencia, no podría tener efecto el
litación para los derechos políticos, Art. 93 N° 4 (en cuanto dispone
"ya que se lo concede por Ley y ésta que el indultado no pierde su carác-
es más que un simple acuerdo del ter de condenado para los fines que
Senado" (CURY, 7 9 4 ) . señala el precepto), y que de dictarse
un indulto general antes de la sen-
En cuanto al momento del tencia de término, ello importaría
otorgamiento del indulto, el Art. 32 una violación de la Constitución,
N° 14 CPR prohibe conceder in- puesto que el legislador estaría ejer-
dultos particulares antes de la dic- ciendo funciones judiciales e impi-
tación de la sentencia ejecutoriada diendo a los afectados demostrar su
respectiva, lo que es coherente con inocencia por la vía judicial. CURY,
el texto del Art. 93 N° 4, que exi- 794, no comparte el argumento de
ge que el beneficiado por el indulto NOVOA en lo relativo a la usurpación
tenga el carácter de "condenado". de funciones judiciales, puesto que
lo mismo ocurriría con la amnistía
cuando se dicta antes de la condena.
Tratándose de los indultos ge- Considera que la limitación relativa
nerales, la Constitución no estable- a la oportunidad en la cual pueden
ce la misma prohibición. Sin em- concederse los indultos generales
719
se encuentra en la naturaleza de legislador denomine de uno u otro

las cosas: tal como está regulado el modo (amnistía o indulto general)
indulto por el Art. 93 N° 4, no se el "perdón" concedido a un núme-
entiende cómo, si no se ha dictado ro indeterminado de personas que
sentencia, podría subsistir "el carác- se encuentran en una determinada
ter de condenado" de los beneficia- situación, no es irrelevante en caso
rios. Advierte CURY que, si bien una de existir sentencia condenatoria,
Ley como la que concede el indulto atendidos los efectos que producen
general podría modificar el Código ambas causales de extinción de la
y dar al indulto un alcance más am- responsabilidad penal: mientras la
plio que el que le otorga el Código amnistía le quita al beneficiado su
punitivo, "entonces lo que se conce- condición de "condenado", el in-
dería sería realmente una amnistía". dulto se lo mantiene, para los efec-
Como la Constitución, sigue CURY, tos de la reincidencia y los demás
si bien no determina la naturaleza que determinen las leyes.
de la amnistía y la del indulto gene-
ral, les reconoce existencia diferen- El hecho de que el Art. 93 N° 4o
ciada, cree que "a una disposición requiera que el beneficiado por el in-
legal de esa clase habría que tratarla dulto se encuentre condenado, no se-
constitucionalmente como lo que ría óbice para que se dispongan indul-
en sustancia sería y no como lo que tos generales antes de la sentencia de
nominalmente pretendiera ser". término, toda vez que estos últimos
se dictan mediante una ley, la que,
El problema es que, como se como tal podría modificar o derogar
vio, al tratar de la amnistía, en ésta otras disposiciones dictadas con an-
no se exige, de acuerdo con la nor- terioridad que reglan la cuestión. Por
mativa vigente, que tenga un carác- otra parte, el Art. 433 N° 6 del Có-
ter objetivo y general y que se refiera digo de Procedimiento Penal preveía
a una clase especial de delitos, como expresamente que el acusado opusiera
los políticos o militares (admitién- como excepción de previo y especial
dose la validez de la práctica de pronunciamiento el indulto que lo
conceder amnistías con el fin de be- beneficiaba, el que, como es obvio,
neficiar a personas determinadas). debía haber sido dictado antes de la
Siendo esto así, resulta en verdad sentencia de término (VARGAS VIAN-
difícil, por no decir imposible, dis- cos, 73 s.; el Art. 264 e] CPP habla
tinguir entre una amnistía y un in- ahora sólo genéricamente de la extin-
dulto general. En todo caso, que el ción de la responsabilidad penal).
720
Hay consenso en nuestra doc- fesiones titulares: el indultado no es

trina en que el indulto deja subsis- repuesto en los honores, cargos, em-
tente las responsabilidades civiles, es pleos u oficios de que se le hubiere
irrenunciable y no tiene efecto re- privado. Sobre esta base, puede con-
troactivo. Esto último se deduce del cluirse que el indulto de una pena
Art. 44, en relación con los efectos de multa que fue cumplida por el
que produce el indulto de la pena de condenado, no le permitiría a éste
inhabilitación perpetua o temporal obtener el reembolso de lo pagado
para cargos y oficios públicos y pro- (NOVOA I I , 4 0 0 ) .

[...]
5 o . Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impues-
to por delitos respecto de los cuales la Ley sólo concede acción
privada.
COMENTARIO
Jorge Mera
El perdón puede otorgarlo el guiente, una vez que se ha impuesto

ofendido antes de iniciarse el pro- una pena (esté cumpliéndose o no)
cedimiento (renuncia de la acción por un delito de acción privada, en
penal), durante el curso del mismo virtud de una sentencia ejecutoria-
(transacción o desistimiento) o des- da. NOVOA, I I , 416, 417, discrepa
pués de dictada sentencia de térmi- de la que denomina "tendencia muy
no. Sólo en este último caso opera difundida a reducir el perdón a la
como causal de extinción de la res- condición de causa de extinción de
ponsabilidad penal. En efecto, de la pena". A su juicio, no cabe distin-
acuerdo con el N° 5 del Art. 93, el guir, dentro de la Ley chilena, entre
perdón del ofendido extingue la res- renuncia y desistimiento de la acción
ponsabilidad penal cuando la pena penal, por una parte, y el perdón de
se ha impuesto por delitos de acción la pena, por la otra; toda manifesta-
privada. Tiene lugar, por consi- ción de voluntad del ofendido por
721
un delito de acción privada, dirigi- previa denuncia o consentimiento

da a evitar el castigo o la persecu- del agraviado") es de una naturaleza
ción del delincuente, entra dentro completamente diferente a la de la
del concepto genérico de perdón a causal de extinción de la responsabi-
que se refiere el N° 5 del Art. 93. lidad penal examinada: en este caso
Con razón observa C U R Y , 7 9 5 , que el perdón del ofendido, que se pres-
las disposiciones legales pertinentes ta obviamente antes de la existencia
(el Art. 93 N° 5, que expresamente de condena alguna, extingue, no la
presupone la imposición de la pena; pena, sino que la acción penal tan-
y el Art. 19, que se refiere, como se to de los delitos de acción privada
verá, a la renuncia de la acción pe- como de los de acción mixta, y se
nal), no admiten la interpretación manifiesta en una renuncia al ejerci-
defendida por N O V O A e, incluso, cio de la acción penal. El perdón del
consagran efectos jurídicos diferen- ofendido puede tener lugar también
tes para las situaciones diferenciadas después de iniciado el procedimien-
en ambas disposiciones. to y antes de la sentencia de térmi-
no, caso en el cual adoptará la forma
Esta causal de extinción de de un desistimiento o de una tran-
responsabilidad penal tiene actual- sacción ( N O V O A I I , 4 1 7 ; ETCHEBE-
mente un muy limitado campo de RRY, II, 256). Tampoco en este caso
aplicación práctica, toda vez que, de se trata de la causal de extinción de
acuerdo con el Código Procesal Penal la responsabilidad penal examinada,
vigente, los delitos de acción privada puesto que, debido al desistimiento
son escasísimos: los delitos y faltas de o a la transacción, no llega a impo-
injurias, la calumnia, la provocación nerse pena alguna. El querellado
al duelo y la denostación pública por puede rechazar el desistimiento del
no haberlo aceptado, y la celebración querellante (Art. 401 CPP), lo que
por menores de un matrimonio sin el no tiene relevancia práctica, pues
consentimiento de sus representantes el Art. 402 del mismo cuerpo legal
legales, sin perjuicio de algún caso en deja entregada a la voluntad del que-
leyes especiales. rellante la decisión de abandonar la
acción penal, abandono que produ-
ce exactamente el mismo efecto que
La situación a que se refiere
el desistimiento: sobreseimiento de-
el Art. 19 ("El perdón de la par-
finitivo, pero sin que el querellado
te ofendida no extingue la acción
pueda oponerse (POLITOFF / MATUS
penal, salvo respecto de los delitos
/ RAMÍREZ, P G , 5 7 8 ) .
que no pueden ser perseguidos sin
722
El perdón debe prestarlo una del perdón, nunca el ofendido. En

persona capaz de realizarlo o, en el el mismo sentido, que aboga por la
caso de incapaces, sus representantes comunicabilidad del perdón a todos
legales o en la forma dispuesta por la los condenados, GUZMÁN DALBORA,
Ley (NOVOA, I I , 5 0 3 ) . Normalmen- Comentario, 460, apoyado en consi-
te se otorgará de manera expresa, deraciones teleológicas, sostiene que
pero cabe también darlo tácitamen- no resulta admisible que el acusador
te, pero siempre que conste de un escoja al culpable de su preferencia
modo inequívoco (ETCHEBERRY, I I , y aguarde en tales término el fallo
255). condenatorio, pues la acción penal y
el perdón privados no lo convierten
En cuanto a sus efectos, el perdón en titular del ius puniendi ni en eje-
del ofendido extingue la pena princi- cutor de funciones públicas.
pal y las accesorias, pero no la de inha-
bilitación de derechos políticos, pues Otro punto que no está resuel-
en ese caso se requiere acuerdo del to, es el de si el perdón del ofendido
Senado para la rehabilitación (CURY, opera de manera retroactiva. En opi-
7 9 7 ; GARRIDO, 1 , 3 8 7 ) . No afecta a las nión de CURY, 7 9 7 , la respuesta debe
multas que han sido pagadas ni a las ser negativa, por lo que el condena-
acciones civiles, salvo que el perdón do conservará la calidad de tal en re-
comprenda a estas últimas. lación con la reincidencia y para los
otros efectos legales. Discrepamos de
Se discute si el perdón otorga- este parecer. Nos parece que el perdón
do a uno o más de los condenados examinado, atendida su propia na-
alcanza al resto de ellos. Para un turaleza, y la índole privada del con-
sector de la doctrina, el perdón del flicto con la Ley penal a que se apli-
ofendido, en caso de ser varios los ca, debiera producir el mismo efecto
penados, puede otorgarse selectiva- de la amnistía: quitar al condenado
mente a uno o más de ellos, salvo su carácter de tal. Consideraciones
que la Ley disponga otra cosa, como político-criminales corroboran esta
sucedía en el delito de adulterio (LA- conclusión: no parece razonable que
BATUT, I , 3 0 7 ; ETCHEBERRY, I I , 2 5 6 ; tratándose de infracciones penales
En contra de esta
D E L VILLAR, 3 4 9 ) . que no presentan mayor gravedad se
posición se pronuncia VARGAS VIAN- exacerben las consecuencias penales
COS, 104, pues la potestad punitiva para sus responsables, que después
pertenece al Estado y es éste el único de todo han sido "perdonados" por
que puede determinar los alcances los ofendidos.
723

[...]
6 o . Por la prescripción de la acción penal.
7 o . Por la prescripción de la pena.
Artículo 94. La acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la Ley impone pena de presi-
dio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la
privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas
en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren
penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las pres-
cripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos
determinados.
ORTIZ, Comentario, pp. 433-487; VARGAS VIANCOS, Juan Enrique: La extinción de la responsa-
bilidad penal, 2° edición, ConoSur, Santiago, 1994; YUSEFF, Gonzalo: La prescripción penal,
2O edición, Editorial Jurídica de Chile, 1994.
COMENTARIO
Jorge Mera
El Art. 94 establece los plazos de de simples delitos (cinco años) o de

prescripción de la acción penal, aten- faltas (seis meses), sin perjuicio de las
diendo a si se trata de crímenes (quin- prescripciones de corto tiempo que
ce años, respecto de los crímenes a que establece la ley. La doctrina en gene-
la Ley impone pena de presidio, re- ral considera que el cómputo de estos
clusión o relegación perpetuos y diez plazos debe establecerse atendiendo
años respecto de los demás crímenes), a la pena abstracta impuesta al delito
724
JORGE MERA ART. 105
(CURY, 8 0 0 ; YUSEFF, 7 9 ) . Discrepa de Cuando la pena asignada al de-

este parecer GUZMÁN DALBORA, Co- lito sea compuesta, para determinar
mentario, 467 (con el que concorda- el plazo de prescripción de la acción
mos), para quien una interpretación penal se estará a la pena privativa de
teleológica demanda tomar en con- libertad (en opinión de GARRIDO,
sideración, por lo menos, la forma I, 390, esta regla se aplica también
en que intervino el inculpado (autor, a las penas restrictivas de libertad,
cómplice o encubridor), el estadio al "porque a la postre constituyen una
que llegó el proceso ejecutivo (tenta- forma de privación"). En caso de no
tiva, frustración o consumación y los imponerse esta última, se estará a la
accidentes del delito, por ejemplo, la mayor de las asignadas. Conforme
atenuante de irreprochable conducta con lo dispuesto en el Art. 250 inci-
anterior), pues de lo contrario se lle- so final CPP, no procede el sobresei-
garía una situación anómala e injusta miento definitivo cuando los delitos
como la de mantener el mismo plazo investigados "sean imprescriptibles",
de prescripción para el autor de un conforme a los tratados internacio-
delito consumado que para el cóm- nales ratificados por Chile y que se
plice o encubridor del mismo delito encuentren vigentes. Tal es el caso
en grado de tentativa y a deparar a la de los crímenes de lesa humanidad,
prescripción del delito un acento más entre los que se cuentan los críme-
severo que el de la pena (véase tam- nes de guerra, el genocidio, la des-
bién Comentario al Art. 3 o ). aparición forzada y las torturas.
Artículo 95. El término de la prescripción empieza a correr

desde el día en que se hubiere cometido el delito.
BffiuoGRAFlA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario a los Arts. 93 a 195", en POUTOFF /
ORTIZ, Comentario, pp. 4 3 3 - 4 8 7 ; VARGAS VIANCOS, Juan Enrique: La extinción de la responso-
bilidad penal, 2O edición, ConoSur, Santiago, 1994; YUSEFF, Gonzalo: La prescripción penal,
2 O edición, Editorial Jurídica de Chile, 1994.
COMENTARIO
Jorge Mera
La cuestión relativa a la deter- ha cometido el delito ha dado lu-

minación del momento en que se gar a un debate en la doctrina. Por
725
una parte, están los que consideran que el plazo de prescripción de la

que debe atenderse al momento de acción penal comienza a correr des-
la consumación del hecho típico, de que cesa la actividad delictiva
incluida la producción del resulta- (LABATUT, I , 2 9 8 ; NOVOA, I I , 4 0 4 ;
do, si se trata de un delito material ETCHEBERRY, II, 257; CURY, 801;
(NOVOA, I I , 4 0 4 ; POLITOFF / M A T U S GARRIDO, I , 3 9 2 ; VARGAS VIANCOS,
/ RAMÍREZ, P G , 5 8 4 ; VARGAS V I A N - 1 4 8 ; YUSEFF, 7 1 ; POLITOFF / MATUS
COS, 1 4 7 ; YUSEFF, 6 1 ; G U Z M Á N D A L - Similar es la
/ RAMÍREZ, P G , 5 8 4 ) .
BORA, Comentario, 469 s.). solución, según un sector de la doc-
trina, para los delitos continuados
De otro lado, se estima que el y habituales: el término de la pres-
delito se comete cuando concluye la cripción se cuenta desde que se rea-
realización de la conducta (acción u liza el último acto que los integran
omisión), con prescindencia del mo- (NOVOA, II, 404; ETCHEBERRY, II,
mento en que se produce el resultado. 257; GARRIDO, I , 3 9 1 ; C U R Y , 801;
En el ejemplo propuesto por C U R Y , VARGAS VIANCOS, 1 5 0 ; YUSEFF, 7 0 ) .
801, si el homicida dispara varias ve- Discrepan respecto de los delitos

ces sobre la víctima, pero ésta muere continuados o de emprendimiento
un mes más tarde a consecuencias POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G ,
de las heridas, el plazo de prescrip- 584: su reunión en una sola figu-

ción comenzaría a contarse desde la ra delictiva resulta de una ficción
muerte del sujeto pasivo, en caso de doctrinaria o legal que beneficia al
seguirse el primer parecer, y no desde reo, por lo que debe considerarse la
la realización de los disparos, como prescripción de cada delito que los
debería ocurrir de seguirse el segundo constituyen por separado. Similar
predicamento. C U R Y considera que es el parecer de G U Z M Á N DALBORA,
sólo puede ser cometida la acción u Comentario, 471, respecto de los
omisión típica, al paso que la produc- delitos continuados.
ción efectiva del resultado externo
perseguido por ella depende de facto- En la tentativa el plazo de pres-
res causales azarosos que sobrepasan cripción se cuenta desde que se
la voluntad final del autor. De este realiza el último acto de ejecución
mismo parecer son también E T C H E - previo a la interrupción, en tanto
BERRY, I I , 2 5 7 y GARRIDO, I , 3 9 0 s .
que en el delito frustrado (en que la
acción ha sido completamente reali-
Tratándose de delitos perma- zada), el plazo corre desde que cesa
nentes, la doctrina concuerda en la actividad del sujeto ( C U R Y , 8 0 1 ;
726
JORGE MERA ART. 105
GARRIDO, I, 3 9 1 ; POLITOFF / MATUS causal. Discrepan de este parecer,

En opinión
/ RAMÍREZ, P G , 5 8 4 ) . en lo que dice relación con las con-
de CURY, 8 0 1 , en los delitos que diciones objetivas de punibilidad,
contienen condiciones objetivas de VARGAS VIANCOS, 1 5 1 ; YUSEFF, 7 4 ,
punibilidad y en los calificados por y GUZMÁN DALBORA, Comentario,
el resultado, lo importante es el ins- 470, pues, como lo señala este úl-
tante en que termina la actividad timo autor, no hay punibilidad ni
del agente, debiendo prescindirse delito mientras la condición ajena a
de aquel en que se cumple la con- la voluntad del autor esté pendiente
dición o se produce la consecuencia de realizarse.
Artículo 9 6 . Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el

tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nueva-
mente crimen o simple delito, y se suspende desde que el pro-
cedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución
por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción
c o m o si no se hubiere interrumpido.
BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, J o s é L u i s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t s . 93 a 1 9 5 " , en POUTOFF /
2 o edición, Editorial Jurídica de Chile, 1994.
COMENTARIO
Jorge Mera
Según lo dispuesto por el suspendido (el Código erróneamen-

Art. 96, la prescripción de la ac- te dice "interrumpido").
ción penal se suspende desde que
el procedimiento se dirige contra El significado de la circunstancia
el imputado; pero si se paraliza su de que el procedimiento se dirija con-
prosecución por tres años o se ter- tra el imputado ha sido precisado por
mina sin condenarle, continúa la el Código Procesal Penal (Art. 233
prescripción como si no se hubiere letra a]). De acuerdo con esta dispo-
727
sición, la formalización de la investi- pensión efectiva de la tramitación del

gación "suspenderá el curso de la pres- proceso, cualquiera que sea su causa:
cripción". Antes de la reforma procesal entre otras, negligencia de los inter-
se discutía el punto, siendo la opinión vinientes o del tribunal y dilaciones
dominante que no era necesario el so- provocadas por el curso mismo de
metimiento a proceso, bastando que los actos jurisdiccionales (CURY, 802;
el proceso se iniciara en cualquiera de GARRIDO I , 3 9 6 ; GUZMÁN DALBORA,
las formas señaladas en el Art. 81 del Comentario, 4 7 6 ) . LABATUT, I , 1 9 1 ,
Código de Procedimiento Penal (LA- fundamenta este parecer en el texto
BATUT, I , 2 9 8 ; NOVOA, I I , 4 0 6 ; CURY, del Art. 96, que se refiere en general
8 0 2 ) . ETCHEBERRY, I I , 2 5 9 , p o r e l a la paralización del procedimiento
contrario, pensaba que no parecía ser por tres años, sin indicar los motivos
una exigencia que se sometiera a pro- que puedan originarla, ni hacer dis-
ceso al culpable, pero sí al menos que tinciones ni excepciones al respecto,
existiera una querella dirigida en su por lo que, dentro el sentido natural
contra, por lo que una simple inves- y obvio de esa disposición, no es da-
tigación de oficio, sin querella, en que ble restringir su alcance en cuanto a
no se hubiera sometido a proceso al las causas de suspensión del procedi-
culpable no bastaría para cumplir con miento, por lo que atribuir a dicho
el requisito de que el procedimiento precepto un sentido limitado no sólo
se dirija contra el culpable (cita en este pugna con sus términos literales, sino
sentido un fallo publicado en RDJ, T. que sería inconciliable con el princi-
X L I V , 2 - 4 , 2 3 1 ) . D E L VILLAR, 3 5 1 s . , pio in dubio pro reo.
considera (en el sistema del antiguo
Código de Procedimiento Penal) que Es muy debatido cuándo debe
la expresión "desde que el procedi- entenderse que el proceso ha termi-
miento se dirige en contra del delin- nado sin condenar al imputado, toda
cuente" se refiere al hecho de hacer vez que la norma del Art. 96 no pue-
efectiva la acción penal en su contra, de referirse a los casos más obvios (ab-
mediante querella o requerimiento solución, sobreseimiento definitivo),
judicial, sin ser necesario el auto de pues en ellos se ha producido cosa
procesamiento.
juzgada sobre la inocencia del afecta-
do "y por eso una prosecución de la
En cuanto a la paralización de la prescripción no tiene sentido" ( C U R Y ,
prosecución del procedimiento, de 803). Según NOVOA, I I , 408, la única
acuerdo con la jurisprudencia domi- forma legal de terminación del pro-
nante, se entiende por tal toda sus- ceso sin condena (conforme a las re-
728
JORGE MERA ART. 105
glas procesales vigentes en la época en interrumpe, perdiéndose el tiempo

que escribe) a que ha podido aludir el transcurrido, siempre que el delin-
Art. 96 referido, es al sobreseimien- cuente comete nuevamente crimen
to temporal, que técnicamente no es o simple delito" (no basta, por ende,
una forma de terminación del proce- incurrir en una falta). En tal even-
so, sino solamente de suspensión de to, se pierde el tiempo transcurri-
él mientras aparecen mejores datos de do y el plazo de prescripción de la
investigación o cesa el inconveniente acción penal se empieza a contar
legal que detenga la prosecución del nuevamente desde la comisión del
juicio. La jurisprudencia es vacilante crimen o simple delito. La interrup-
sobre este punto (véase ETCHEBERRY, ción sólo se produce si la ejecución
DPJ, II, 243, 361 ss.). En opinión del nuevo crimen o simple delito y
de CURY, 803, "el precepto carece de la responsabilidad consiguiente son
un significado aprovechable y consti- declaradas por sentencia firme; en
tuye tan sólo un error de la ley". De los casos de absolución o sobresei-
acuerdo con el Código Procesal Pe- miento definitivo, por el contrario,
nal vigente, en caso de suspenderse no tendrá lugar, y el plazo deberá
la prescripción por la formalización computarse normalmente, salvo que
de la investigación en contra del hubiere sobrevenido una suspensión
imputado, "éste puede recuperar el (CURY, 8 0 2 ; GARRIDO, I , 3 9 4 ; V A R -
tiempo en que dicha prescripción se GAS VÍAN e o s , 1 5 5 ; YUSEFF, 8 6 ) .
suspendió, si el Ministerio Público,
después de cerrada su investigación, En opinión de GARRIDO, I, 394
decide no perseverar en la acción pe- s., el sobreseimiento temporal tendría
n a l " (POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, los mismos efectos de una sentencia
PG, 585). El hecho, pues, de no absolutoria o de un sobreseimiento
perseverar el Ministerio Público en definitivo para el cómputo del plazo
la investigación es uno de los casos de la prescripción, de acuerdo con el
en que, conforme con lo establecido principio de inocencia consagrado
en el Art. 96, el procedimiento penal en el Art. 4o CPP. Como es obvio,
termina sin condenar al imputado, son posibles interrupciones sucesivas
por lo que, en tal evento, continúa de la prescripción de la acción penal
la prescripción como si no se hubiera y, como la Ley no establece una limi-
suspendido. tación a este respecto, ellas pueden
determinar una prolongación casi
De acuerdo con el Art. 96, la indefinida del estado de incertidum-
prescripción de la acción penal "se bre jurídica ( C U R Y , 802).
729
Artículo 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria pres-

criben:
La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince
años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simples delitos, en cinco años.
Las de faltas, en seis meses.
bilidad penal, 20 edición, ConoSur, Santiago, 1994; YUSEFF, Gonzalo: La prescripción penal,
2° edición, Editorial Jurídica de Chile, 1994.
COMENTARIO
Jorge Mera
La base del cómputo del pla- (CURY, 803; VARGAS VIANCOS,

zo de prescripción es la pena con- 1 8 5 ; G Ú Z M A N DALBORA, Comen-
creta impuesta por la sentencia tario, 478).
Artículo 98. El tiempo de la prescripción comenzará a correr

desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebranta-
miento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, J o s é L u i s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t s . 93 a 1 9 5 " , en POLITOFF /
2° edición, Editorial Jurídica de Chile, 1 9 9 4 .
COMENTARIO
Jorge Mera
El sentido de la última hipótesis tamiento (POLI TOFF / MATUS / RAMÍ-

está claro: se trata de una precisión REZ, PG, 586). Como observan, con
fáctica (CURY, 803), la fecha se cuen- razón, POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
ta desde que se produce el quebran- PG, 586, "para determinar el tiempo
730
JORGE MERA ART. 99
de la prescripción se ha de descon- DALBORA, Comentario, 479; YUSEFF,

tar de la condena impuesta el tiempo 1 1 5 ; CURY, 8 0 3 ; y D E L VILLAR, 2 5 2 s.,
servido antes del quebrantamiento". para quien esto estaría en consonancia
con la referencia hecha en el Art. 97 a
Lo que sí ha suscitado debate es el la sentencia ejecutoriada. ETCHEBE-
alcance que ha de darse a la expresión RRY, II, 260, en cambio, piensa que
"sentencia de término". Por un lado, la consideración conjunta de los ar-
NOVOA, I I , 4 1 1 , siguiendo a D E L RÍO, tículos 97 y 98 (que respectivamente
considera que "sentencia de término" aluden a la "sentencia ejecutoria" y
es la que no admite ningún recurso "sentencia de término"), haría con-
legal capaz de revocarla o modificarla, cluir que debe tratarse de una senten-
y respecto del momento en que ha de cia de término, pero ejecutoriada (o
iniciarse el cómputo del plazo de la que cause ejecutoria, que en materia
prescripción de la pena, estima que es penal, es lo mismo), siendo exigible,
el de la fecha de la sentencia de térmi- por tanto, que se hubiere notificado
no, "sin esperar a que se cumplan los la resolución que la mandó cumplir.
trámites legales necesarios para que Este es parecer también de GARRIDO,
ella se entienda ejecutoriada". Este I, 393, por cuanto la sentencia sólo
es también el parecer de POLITOFF / produce efectos una vez que se cum-
MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 8 6 ; GUZMÁN ple con el trámite de la notificación.
Artículo 99. Esta prescripción se interrumpe, quedando sin

efecto el tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante ella,
cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que
comience a correr otra vez.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, J o s é L u i s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t s . 93 a 1 9 5 " , en POUTOFF /
COMENTARIO
Jorge Mera
Lo mismo que la prescripción suspenderse, atendida su naturale-

de la acción penal, la prescripción de za), por el mismo motivo y con los
la pena puede interrumpirse (nunca mismos efectos (Art. 99) que aqué-
/ v 731
\ CORTE >
) SUPREMA!
lia. Por otra parte, no hay prescrip- litos cometidos para los efectos de
ciones de corto tiempo en relación considerar la circunstancia atenuante
con la prescripción de la pena. de la irreprochable conducta anterior,
citando al efecto diversos fallos anti-
Según LABATUT, I, 299, la pres- guos (entre 1913 y 1940) de Cortes de
cripción de la pena no borra los de- Apelaciones y de la Corte Suprema.
Artículo 1 0 0 . Cuando el responsable se ausentare del territo-

rio de la República sólo podrá prescribir la acción penal o la pena
contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de
los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o
de la pena, no se entenderán ausentes del territorio nacional los que
hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al
país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el
tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario a los Arts. 93 a 195", en POLITOFF /
COMENTARIO
Jorge Mera
Como lo señala NOVOA, I I , 4 1 3 , plazo es inferior a un año (CURY,

"como esta disposición está prevista 804). De acuerdo con la jurispru-
por la Ley para 'el cómputo de los dencia, "la disposición tampoco
años', no se aplica a las faltas, que opera si el sujeto se ha encontrado
prescriben en meses" (en el mismo fuera del territorio nacional al ser-
sentido LABATUT, I , 3 0 0 ; ETCHEBE- vicio de la República, pues entonces
RRY, I I , 2 6 0 ; CURY, 8 0 4 ; GARRIDO, I , permanece al alcance de las autori-
397). Tampoco opera respecto de las dades chilenas como si se encontra-
prescripciones de corto tiempo cuyo ra en el país" ( C U R Y , 804).
732
JORGE MERA ARTS. 101 -102
Artículo 1 0 1 . Tanto la prescripción de la acción penal c o m o la

de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas.
2° edición, Editorial Jurídica de Chile, 1994.
COMENTARIO
Jorge Mera
A diferencia de lo que ocurre un mismo hecho punible"; también

con la prescripción regulada en el CURY, 804). Recientemente, en el
Código Civil, en materia penal la ámbito de los delitos sexuales, ha
prescripción en general no recono- venido a hacer excepción a esta regla
ce excepciones de índole personal el Art. 369 quáter introducido por
(NOVOA, I I , 4 1 2 ; CURY, 8 0 4 ) , y sus la Ley N° 20.207, de 31 de agosto
efectos operan en forma individua- de 2007: "En los delitos previstos en
lizadora (NOVOA, I I , 4 1 2 : las pres- los dos párrafos anteriores, el plazo
cripciones en materia penal "corren, de prescripción de la acción penal
se interrumpen o suspenden separa- empezará a correr para el menor de
damente para cada uno de los diver- edad que haya sido víctima, al mo-
sos sujetos que han intervenido en mento que cumpla 18 años".
Artículo 1 0 2 . La prescripción será declarada de oficio por el

tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, con tal
que se halle presente en el juicio.
2 a edición, Editorial Jurídica de Chile, 1994.
COMENTARIO
Jorge Mera
Como lo señala LABATUT, I , do se halle presente en el juicio im-

300, el requisito de que el imputa- porta que actúe en él personalmente
733
o por medio de apoderado; no son b l e (LABATUT, I , 3 0 0 ; ETCHEBERRY,

imputados presentes los que han I I , 2 6 1 ; VARGAS VIANCOS, 1 9 3 s.),
sido declarados rebeldes (en el mis- parecer del que discrepa GUZMÁN
mo sentido, ETCHEBERRY, I I , 2 6 1 ; DALBORA, Comentario, 4 8 1 s., por-
CURY, 8 0 4 ; y GARRIDO, I , 3 9 8 , c o n - que declarada la prescripción de la
sideran también que no se requiere acción, el sujeto queda sin posibili-
la presencia material del imputado, dad de probar judicialmente su ino-
bastando con que se haya hecho re- cencia. En su opinión, el imputado
presentar en el juicio). puede renunciar a la prescripción de
la acción, aunque no, por cierto, a
La mayoría de la doctrina na- la de la pena; la ratio supraindivi-
cional considera, atendido el carác- dual del Art. 102 alcanzaría sólo a la
ter de orden público que reviste la prescripción de la pena, mas no a la
prescripción, que ella es irrenuncia- de la acción penal.
Artículo 1 0 3 . Si el responsable se presentare o fuere habido

antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal
o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se
exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el
tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circuns-
tancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar
las regías de los artículos 6 5 , 6 6 , 67 y 68 sea en la imposición de la
pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y espe-
ciales de corto tiempo.
2 a edición, Editorial Jurídica de Chile, 1994.
COMENTARIO
Jorge Mera
Según ETCHEBERRY, I I , 2 6 1 , ta, para la aplicación de la regla del

el tribunal deberá tomar en cuen- Art. 103, no sólo los cuatro artículos
734
JORGE MERA ART. 105
mencionados en la disposición, sino últimos que por "calificadas" que

que también el Art. 68 bis, introduci- sean las atenuantes que concede este
do por la Ley N° 17.727. Parece una Art. 103, ello no altera el carácter
conclusión razonable, que se ajusta al facultativo de las rebajas, y sólo im-
espíritu y sentido de esta "prescrip- pone la exclusión del máximun o el
ción gradual", y se corresponde con grado máximo, en los casos de los
el principio "pro-reo", amén de que Arts. 67 y 68, respectivamente.
podría, además, justificarse en la ana-
logía in bonam partem. GARRIDO, I, 398, por el contra-
rio, sostiene que la disposición tiene
Como lo señala NOVOA, II, carácter imperativo para el tribunal,
414, 415, para que el beneficio ten- que debe necesariamente reducir la
ga efecto respecto de un condenado pena siempre que haya transcurrido
que eludió su condena o que la que- como mínimo la mitad del térmi-
brantó, será necesario la dictación de no respectivo de prescripción. Esta
una sentencia complementaria de posición nos parece más acorde con
la que había quedado ejecutoriada, el sentido del Art. 103, que se vale
puesto que sin ella no habría forma precisamente de términos imperati-
de cumplir el mandato del Art. 103. vos: el tribunal "deberá" considerar
el hecho como revestido y aplicar las
Se ha discutido en nuestra doc- reglas de los artículos que menciona,
trina el carácter obligatorio o facul- sea en la imposición de la pena, sea
tativo de las rebajas de pena a que para "disminuir" la ya impuesta. Se
podría dar lugar la aplicación del parte, pues, de la base de que la apli-
Art. 103, siendo mayoritario este cación de la regla del Art. 103 debe
último parecer. NOVOA I I , 4 1 4 , traducirse en un beneficio importan-
considera que la rebaja de las penas te para el imputado o, en su caso,
a que podría conducir la aplicación para el condenado. De lo contrario,
del Art. 103 es facultativa, es decir, dicha regla, de carácter excepcional,
el juez podría prescindir completa- no tendría en verdad ningún senti-
mente de esta regla. De la misma do. Refuerza lo dicho el que se consi-
opinión son ETCHEBERRY, I I , 2 6 3 dere, en el evento de la prescripción
(salvo cuando el juego de las ate- gradual, el hecho revestido de dos o
nuantes hace imperativo reducir la más circunstancias atenuantes muy
pena); VARGAS VIANCOS, 1 9 8 ss.; calificadas y de ninguna agravan-
YUSEFF, 1 3 1 s. y POLITOFF / MATUS / te. En efecto, de concurrir una sola
RAMÍREZ, P G , 5 2 8 , señalando estos atenuante muy calificada, su efecto,
735
según el Art. 68, es que el tribunal es facultativo para el tribunal realizar

podrá imponer la pena inferior en un las rebajas de pena previstas en estas
grado al mínimo de la señalada al de- disposiciones (opinión mayoritaria y
lito. No parece, por tanto, razonable errada a nuestro juicio, apoyada en la
sostener que en caso de concurrir dos expresión podrá que utilizan dichos
o más atenuantes muy calificadas y preceptos), sino que debe dársele otro
ninguna agravante, el efecto sea el alcance, referido a los grados en que
mismo que cuando concurre una sola procede la disminución de la pena
atenuante, esto es, que sigue siendo cuando concurren dos o más atenuan-
facultativa la rebaja de la pena (en el tes y ninguna agravante: uno o dos
mismo sentido GUZMÁN DALBORA, grados (en los casos de los Arts. 65,
Comentario, 484, quien argumenta 66 y 67); uno, dos o tres grados, en el
convincentemente a favor de la obli- caso del Art. 68. En consecuencia, el
gatoriedad del efecto atenuatorio de tribunal, en aplicación del Art. 103,
la prescripción gradual). La referen- deberá imponer, al menos, la pena
cia que el Art. 103 hace a las reglas inferior en un grado al mínimo seña-
de los artículos 65, 66, 67 y 68 no lado por la ley, pudiendo rebajarla en
debe entenderse en el sentido de que dos o tres grados, según los casos.
Artículo 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en

los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tra-
tándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha
en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de
simples delitos.
BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario a los Arts. 93 a 195", en POUTOFF /
2 O edición, Editorial Jurídica de Chile, 1 9 9 4 .
COMENTARIO
Jorge Mera
Estas reglas sobre la prescrip- nérica y específica) no han dado

ción de la reincidencia propia (ge- lugar a debate en nuestra doctrina,
736
JORGE MERA ART. 105
criticándose sí que el plazo se cuente dena por crimen ya no se tomaría

desde la comisión del hecho delicti- en cuenta después de diez años"
vo y no desde el cumplimiento de la (ETCHEBERRY, II, 3 3 ; véase también
condena por el delito anterior (LA- Comentario al Art. 3O).
BATUT, I, 2 3 3 , quien señala, además,
las dificultades que surgen cuando A nuestro juicio —razonando de
se ignora la fecha exacta de la per- acuerdo con la lógica de la analogía
petración del delito; NOVOA, I I , 88, in bonam partem—, la prescripción
89; CURY, 514, quien señala que de la reincidencia no sólo produce el
puede ocurrir que a quien delinque efecto de que no pueda operar como
nuevamente cuando acaba de cum- circunstancia agravante, sino que el
plir la pena impuesta por el delito más amplio de que no se la pueda
anterior, no sea posible ya conside- considerar en perjuicio del afecta-
rarlo reincidente; VARGAS VIANCOS, do en todos los casos en que dicha
2 0 1 s.; YUSEFF, 1 7 2 s . ) . agravante limita sus derechos. Así,
una reincidencia prescrita no obsta
El Art. 104 no se refiere a las al reconocimiento de la atenuante
faltas, porque la agravante de la de la irreprochable conducta ante-
reincidencia se aplica sólo a los crí- rior, no impide el otorgamiento de
menes y simples delitos. Si se apli- la remisión condicional de la pena
cara la agravante de la reincidencia y de la libertad vigilada, no autoriza
a las faltas (interpretando la expre- la imposición de la pena de sujeción
sión "delito" empleada en los N° 15 a la vigilancia de la autoridad en el
y 16 del Art. 12, en forma amplia), caso a que se refiere el Art. 452, no
se produciría el absurdo de que la produce los efectos previstos en los
reincidencia en una falta "no pres- N°s. 2 o , 5o y 6o del Art. 90, relativos
cribiría nunca y seguiría agravando al quebrantamiento de condena, no
la responsabilidad penal del agente restringe la concesión de la libertad
para siempre, en tanto que una con- provisional, etc.
Artículo 105- Las inhabilidades legales provenientes de crimen

o simple delito sólo durarán el tiempo requerido para prescribir
la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos
98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el
ejercicio de los derechos políticos.
737
La prescripción de la responsabilidad civil proveniente de deli-

to, se rige por el Código Civil.
COMENTARIO
Jorge Mera
Se discute el significado de la otras penas que fueron impuestas al

expresión "inhabilidades legales" condenado". Según NOVOA, II, 4 1 5 ,
que emplea la disposición. LABATUT, que invoca la historia de la ley, las
I, 301; y CURY, 805, consideran que inhabilidades legales aludidas en el
dicha expresión se refiere a las penas Art. 105 se refieren "a ciertos efec-
accesorias de inhabilitación estable- tos que producen las penas por el
cidas en el Código. Según CURY "la solo hecho de ser impuestas, como
disposición sólo tiene por objeto la pérdida de la patria potestad, de la
reiterar la aplicabilidad de las reglas capacidad para ser nombrado tutor
sobre la prescripción a las penas de o curador, para deponer como tes-
inhabilitación, haciendo expresa- tigo en juicio, etc." (del mismo pa-
mente la excepción relativa a las que recer, YUSEFF, 1 7 4 s.). Tal criterio no
afectan dichos derechos políticos". le parece convincente a CURY, 8 0 5 ,
ETCHEBERRY, I I , 2 6 2 , teniendo en "porque entonces no se explica la re-
consideración que conforme con el ferencia a la pena de inhabilitación
Art. 17 CPR, la rehabilitación de los para derechos políticos introducida
derechos políticos podrá solicitarse en la parte final del inciso". Nos pa-
al Senado una vez extinguida la res- rece que la expresión "inhabilidades
ponsabilidad penal del condenado, legales" (ajena al lenguaje del Códi-
y que la inhabilitación de dichos go, como lo señala NOVOA, II, 4 1 5 , y
derechos es una pena, estima que quizás no muy afortunada), pudo ser
debe entenderse que la exigencia utilizada para cubrir tanto las penas
constitucional "significa que se haya de inhabilitación (reiteración inne-
extinguido la responsabilidad penal cesaria, pues en tanto penas que son
por una causal legal, respecto de las se rigen por las reglas generales sobre
738
JORGE MERA ART. 105
la prescripción de la pena, como lo la Sesión N° 165 de la Comisión

destaca NOVOA, II, 415) como otro Redactora "se discutió si el cese de
tipo de inhabilidades, en el sentido esas inhabilidades legales requería de
indicado por este último autor. De una sentencia de rehabilitación, que
esta forma el Art. 105 tendría sen- comprobara que el condenado había
tido, más allá de la repetición de las observado una conducta intachable
mencionadas reglas generales. Con- posterior al delito que lo hiciera me-
forme con esta interpretación, estas recedor de confianza, pero después
últimas inhabilidades, no constituti- de detenido examen, se convino en
vas de penas, no durarían para siem- que el solo transcurso del plazo de-
pre, sino que prescribirían. Como bía bastar para que se extinguieran
hace presente NOVOA, II, 502, en las inhabilidades".
739

Couso y Hernández - Código Penal Comentado

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Couso y Hernández - Código Penal Comentado

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

CÓDIGO

LIBRO PRIMERO (ARTS. Io A 105)

TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN DE

RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN 7

$ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal 176

Artículo 10, número Io 176

Artículo 10, número 2o 201

Artículo 10, número 9o 243

$ 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal. 282

Artículo 11, circunstancia Ia 282

§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal. 308

Artículo 12, circunstancia Ia 308

Artículo 12, circunstancia 9a 334

§ 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad cri-

TÍTULO I I : DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS 365

TÍTULO I I I : DE LAS PENAS 423

$ 1. De las penas en general 423

§ 2. De la clasificación de las penas 450

$ 3. De los límites, naturaleza y efectos de las penas 474

Penas que llevan consigo otras accesorias 480

$ 4. De la aplicación de las penas 510

Comentario previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78. El sistema de deter-

Desequilibrios que pueden resultar al efectuar rebajas en las esca-

Ámbito de aplicación y efecto de la regla 586

$ 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento 684

TÍTULO I V : DE LAS PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE QUEBRANTAN LAS

§ 2. De las penas en que incurren durante una condena 706

TÍTULO V: DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 709

Comentario previo Artículos 93 a 105 709

Al asumir la elaboración de este comentario, los autores se fijaron como ob-

Para ello, ante todo, se ha procurado dar cuenta de un modo razonable-

la más reciente, tanto de la de mayor difusión como de la menos accesible. Con

En materia de jurisprudencia, respecto de la más antigua, sin perjuicio de

El comentario así concebido debería servir como obra de consulta confia-

2002 por un grupo de autores bajo la dirección de POLITOFF y ORTIZ y la coordi-

La elaboración de este comentario se inserta en el marco de un proyecto del

Actas Actas de las sesiones de la. Comisión Redactora

CURY CURY, Enrique: Derecho penal. Parte general,

DEL Río DEL RIO, J. Raimundo: Elementos de derecho

DEL Río DEL RÍO, J. Raimundo: Manual de derecho

DEL VILLAR DEL VILLAR, Waldo: Manual de derecho

ETCHEBERRY, D P J ( I , I I , I I I , I V ) ETCHEBERRY, Alfredo: El derecho penal en

NOVOA (I, I I ) NOVOA, Eduardo: Curso de derecho penal

POLITOFF POLITOFF, Sergio: Derecho penal. Parte

POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PE POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RA-

PIÑA PIÑA, Juan Ignacio: Derecho penal. Fun-

Además de la precedente bibliografía general, al comienzo del comentario de

• Aparecen dos libros de BUSTOS: BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial

Excepcionalmente se citan trabajos que no aparecen en la bibliografía espe-

CONCIUDADANOS DEL SENADO

La necesidad de una reforma en nuestra legislación penal se

Al organizar el plan de este proyecto, se ha creído conveniente,

cilmente ser aplicadas por el tribunal en cualquier caso sometido a

tomado en cuenta, para establecer la mayor o menor duración del

de la organización propia del Estado tienen su origen, se hace pre-

En consecuencia, y de acuerdo con el Consejo de Estado, so-

DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN

Artículo I o . Es delito toda acción u omisión voluntaria penada

cho penal y criminología, Ediar-ConoSur, Santiago 1 9 8 7 , pp. 7 5 - 1 1 2 ; ORTIZ QUIROGA, Luis:

El Art. 1° está tomado del también delitos contra las cosas, a lo

en definitiva el artículo fue aproba- cuasidelito; clasificación de los de-

identifica, al menos en parte, con lo 2 2 2 ; ETCHEBERRY, I , 3 0 4 ; C O U S I Ñ O ,

doloso, de modo que el Art. 1o se I , 2 5 7 s., 7 4 6 s s . ; O R T I Z QUIROGA,

Código, pues es patente que en la en el presente Código, era necesario