Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
A. Premisa introductoria
El Derecho Comparado, según la doctrina más autorizada, es aquella ciencia que pretende “llevar el
pensamiento jurídico a constatar y recoger a través de un procedimiento ordenado, metódico y progresivo
de comparación, las semejanzas, las diferencias y las causas, o sea revelar las relaciones existentes entre
diferentes ordenamientos”.
Dicha rama del Derecho comprende tanto el ámbito del derecho privado como el derecho público, en las
cuales los estudiosos, en el transcurso de los años, no alcanzaron todavía a obtener resultados
sistemáticos satisfactorios.
La necesidad de comparar sistemas y ordenamientos jurídicos, siempre presente en el desarrollo de las
instituciones, fue fuertemente sentido e institucionalizado sobre todo partir de la segunda mitad del siglo
XIX bajo la influencia del positivismo jurídico, y esto otorgó una notable contribución en el crecimiento y
desarrollo de los nuevos ordenamientos nacionales (entre ellos el reino de Italia y el reino alemán) que
tenía vida propia en el inicio de la segunda mitad del siglo XIX.
La comparación entre los distintos ordenamientos jurídicos se practica por los juristas desde la antigüedad;
se cree que Aristóteles fundamentó su tratado “Politikon” sobre todo en la comparación entre los
ordenamientos de las 153 ciudades-estados griegas.
En la edad media, el Derecho canónico y el Derecho romano eran sometidos continuamente a
comparación, y en el siglo XVIII Montesquieu creaba el “espíritu de las leyes” extrayendo los principios del
buen gobierno a través de la comparación entre diversos sistemas (DAVID)
El intento de individualizar un ámbito específico de estudio del Derecho Comparado resurge en los últimos
años del siglo XIX. Precisamente, es en el año 1869 en el que se funda la Sociedad Derecho Comparado
en París, en torno al cual comenzaron a trabajar los primeros comparatistas, y es en el año 1900 que tiene
lugar en la misma ciudad el primer Congreso Internacional del Derecho Comparado.
B) La Ciencia Comparativa
La atribución del rango de verdadera ciencia deriva del derecho comparado y del estudio de los sistemas
que constituyen sus premisas como:
! Poseen una metodología de búsqueda propia (típica de las ciencias humanas) aplicada a la
ciencia jurídica que por lo tanto encuentra notables y algunas veces insuperables obstáculos de los
cuales se hablará en el curso de este tratado.
En tal sentido, parte de la doctrina atribuye a la ciencia de los derechos comparados la categoría de
disciplina autónoma, e individualiza su objetivo primario aquel de agrupar los ordenamientos jurídicos del
mundo para reducir su número a algunas grandes familias y su diversidad a aquellos grandes sistemas.
(CONSTANTINESCO)
Según algunos comparatistas, para responder a las exigencias del Derecho Positivo se necesita limitar el
campo de búsqueda de los ordenamientos jurídicos actuales, dejando la clasificación sistemática de los
Derechos antigua a la historia comparada de los Derechos, es decir, recorriendo y no diacrónica (aquellos
existentes en varias épocas históricas).
En el plano metodológico, teniendo en cuenta la exigencia sistemática actual comparatista, se debe partir
de algunos arquetipos y consideraciones preliminares imprescindibles.
1. Las nociones de Estado y derecho cambian en los distintos ordenamientos y sufren (en el espacio
y tiempo) una diferente influencia de factores tanto metalúrgicos (ciencias religiosas, pertenencia
ética, etc.) como políticos
2. La traducción de palabras y conceptos complejos de una lengua a la otra que no siempre es
suficiente para explicar el correcto sentido al instituto en relación al uso de su significado exacto
(semántica) por la dificultad de la conversión de los lemas a otros idiomas, o en la luz de los
eventos históricos públicos (por ejemplo, civil war se traduce como ‘guerra de secesión’ y no
‘guerra civil’, como podría surgir de una traducción literal).
3. La interdisciplinariedad asume un rol clave. El mero conocimiento del derecho no es suficiente,
siendo necesario la ayuda de otras ciencias (lingüísticas, psicología, filosofía) para ‘entrar’ a la
realidad de los ordenamientos examinados ampliamente (macro comparación) o de los institutos
extranjeros particulares (micro comparación)
4. Las influencias derivadas de la dinámica del poder, las normas jurídicas son el espejo de la
sociedad, de las relaciones de fuerza entre los poderes constituidos (entre legislativo, ejecutivo y
judicial) del acto que puede derivar la ley escrita o derecho vigente.
5. La mediación lingüística, cultural pueden estar influenciadas por ‘presiones’ externas,
condicionando y domesticando el planeamiento de las comparaciones para conseguir resultados
que apoyen eventuales decisiones políticas condicionados por los grupos de presión y no teniendo
en cuenta los intereses colectivos.
a. Las funciones:
Conforme a las finalidades del derecho comparado, las orientaciones que prevalecen en la doctrina son
dos:
! Algunos sostienen que el objetivo primario se limita al mero conocimiento de los sistemas jurídicos
extranjeros sin desarrollar valoración sobre el méritos de los mismos
! Otros autores, en cambio, encuentran en el conocimiento un pasaje dirigido a identificar entre los
varios modelos examinados el sistema óptimo para evidenciar las modalidades de aplicación de
institutos, principios y procedimientos a fin de elaborar un derecho común de todas las personas
extrayendo de cada ordenamiento lo mejor. Además, se puede agregar que el estudio del Derecho
Comparado permite:
El objeto de comparación son los ordenamientos jurídicos pero con dos precisiones:
Los sistemas jurídicos, en fin, son comparados teniendo en cuenta además de las fuentes del Derecho
escrito y codificado, las costumbres, los usos, la jurisprudencia, etc. (basta pensar en la relevancia que las
fuentes no escritas asumen en los ordenamientos anglosajones).
El estudio de los sistemas comparados debe ubicar justamente a la historia del Derecho, que estudia un
sistema jurídico, en su evolución temporal pero se diferencia por el hecho de concentrar la propia tensión
también sobre el factor espacio, es decir, sobre los ordenamientos efectivamente vigentes en un momento
histórico determinado (también no son referencias de ordenamientos del pasado: por ejemplo, el Derecho
romano o Derecho germánico).
A tal fin es útil recordar, en relación a la evolución histórica del Derecho dos diferentes modalidades de
comparación:
El análogo discurso puede ser hecho en relación entre Derecho Comparado y la teoría general del
Derecho: aunque existen muchos elementos en común, este último estudia los aspectos generales del
derecho, de la cual derivan las características que permiten comprender las normas. En particular, define
los conceptos y los institutos más relevantes como el Estado de derecho, el ordenamiento jurídico,
validez, fuente del derecho, leyes, derechos subjetivos.
El estudio de los sistemas comparados debe ser examinado en relación a los principios del:
El Derecho Comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica crítica y
comparativa, descubrir las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos en el mundo.
El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las
legislaciones positivas vigentes en distintos países. Se considera más fecundo el contraste entre figuras o
instituciones de ordenamientos pertenecientes a distintas familias de Derecho. En este sentido, un
contraste de gran interés para los ordenamientos de la familia romano-germánica, es el practicado con los
ordenamientos de la otra gran familia de derechos occidentales: el Derecho angloamericano o familia del
Common Law.
OBJETIVO
El Derecho Comparado tiene como objeto la confrontación de los sistemas jurídicos de diversos países,
para determinar lo que hay de común y diferencial entre ellos y determinar sus causas. Las principales
finalidades perseguidas por el Derecho comparado son: investigar la esencia del Derecho y las leyes o
ritmos de su evolución; investigar el Derecho positivo, contrastando entre sí distintos conceptos jurídicos,
categorías de conceptos, sistemas jurídicos o grupos de sistemas.
FINES
Su finalidad es indagar puntos de coincidencia y diferencias específicas, arrojando luz sobre la evolución y
desarrollo de tales instituciones y sistemas, permitiendo aportar datos tendentes a su mejor conocimiento,
y subrayar carencias susceptibles de ser corregidas en el futuro.
Los fines del derecho comparado son tres:
1) Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, donde se habla de unificación jurídica y
también de armonización.
2) Entendimiento internacional, porque nos hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos
estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomáticos sean formados además en derecho
comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los
diferentes sujetos del derecho internacional.
3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método comparativo se puede
estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos.
HISTORIA
El Derecho comparado es una disciplina de reciente creación. Sus orígenes se remontan a finales del siglo
XIX y alcanzan su consagración fundamental en el Congreso Internacional sobre la materia celebrado en
París en el año 1900. A partir de entonces la puesta en marcha de sus métodos se incrementó,
ampliándose su campo de atención a la jurisprudencia de los distintos países y proliferando institutos y
revistas especializadas sobre la materia.
La comparación de las costumbres permitió y dio luz a los antiguos juristas Franceses a formular los
principios rudimentarios de un derecho Común y consuetudinario.
En el caso de Alemania, y su Derecho Privado Alemán, también en Inglaterra se compararon el Common
Law y el Derecho Canónico. En esos primeros tiempos no se usaba la expresión "Derecho Comparado".
Fue a partir de la segunda mitad del siglo XIX específicamente en 1869, y en algunos casos, a partir del
siglo XX, cuando comienza a tener fundamento y a verse la utilidad de los estudios del Derecho
Comparado.
El éxito del Derecho Comparado hoy, se le atribuye a la necesidad que experimentaron los juristas,
después de "superar" los signos nacionalistas, volviendo al universalismo que es el atributo principal de
toda ciencia.
Cierto es que algunos Estados de Europa y también de América Latina promulgaron o se propusieron
promulgar a mediados del siglo XIX Códigos con ciertos perfiles que se diferenciaban del modelo
Napoleónico.
Es la época en que hace su aparición el Derecho Comparado bajo el nombre de "Legislación Comparada".
Así mismo, se creó en Francia en 1869 la Sociedad de Legislación Comparada, y en el mismo orden una
oficina de Legislación Extranjera en 1876, en el seno del Ministerio de Justicia, con el objetivo de informar
a los Magistrados sobre Sistemas Jurídicos Extranjeros.
En esa oficina se hacían las Comparaciones de las Leyes mediante una publicación de las traducciones de
los Códigos y Leyes Extranjeras. La Legislación Comparada debía servir esencialmente, según la norma
de la época, para perfeccionar los Códigos y las Leyes.
En el año 1900, en ocasión de celebrarse en Francia el Primer Congreso Internacional de derecho
Comparado, las discusiones en torno a su naturaleza y el objeto del Derecho, en definitiva surgió una idea
matriz que decía: El objeto del Derecho Comparado es lograr la creación de un Derecho Común
Legislativo, el derecho del siglo XX, común a toda la Humanidad Civilizada.
SISTEMAS JURÍDICOS
Por sistema jurídico se entiende el conjunto de normas jurídicas, actitudes e ideologías vigentes en un país
sobre lo que es el Derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o debería crearse,
aplicarse, comprenderse, perfeccionarse, enseñarse y estudiarse. De esa manera, el sistema jurídico
reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de los órganos, instituciones y componentes
sociales encargados de la aplicación e interpretación de las reglas de Derecho, así como de aquellos que
las crean o influyen en su creación, interpretación y modificación.
El sistema jurídico supone el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado
lugar y época, integrando las diversas fuentes jurídicas, como las leyes, las costumbres, la jurisprudencia
de los tribunales y la doctrina, que rigen en los diversos países del mundo, y los mecanismos de creación,
modificación, interpretación y aplicación. Cada país tiene su propio sistema jurídico y su peculiar manera
de considerar el Derecho, sus fuentes y los componentes significativos en su creación, interpretación y
aplicación.
FAMILIAS JURÍDICAS