Está en la página 1de 44

Mdulo 3

Dinmica de la
Administracin
Pblica

1





Dinmica de la administracin
pblica
9.1 El Estado en la Economa
9.1.1. Modelos econmicos
Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no
obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de
uno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia
1
:
A) ECONOMA DE MERCADO
Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden
libremente, segn su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus
actividades en el campo de la produccin de bienes y servicios, y como las
van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El
Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la
propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone
la valorizacin de la autonoma de la voluntad, iniciativa privada,
responsabilidad de las decisiones, asuncin de riesgos, existencia de
competencia entre los distintos actores, bsqueda de lucro, y definicin del
inters general por los propios actores particulares. Presupone que el
mercado alcanza de manera autnoma un equilibrio social espontneo,
absorbiendo sus propias fallas.
B) ECONOMA SOCIAL DE MERCADO
Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen
siendo los actores de la actividad econmica. El estado contina excluido
de la misma, pero aumenta su regulacin, que ya no se refiere slo a la

1
Seguimos en lneas generales la clasificacin brindada de Benigno ILDARRAZ, Alberto
R. ZARZA MENSAQUE y Claudio Martn VIALE, en Derecho Constitucional y
Administrativo, Ediciones EUDECOR, Crdoba, Segunda Edicin 2001, Pg. 558/559.

2

seguridad del proceso econmico, sino que se extiende para tratar de la
sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado
C) EC0NOMA PLANIFICADA O MIXTA
El Estado aqu planifica la actividad econmica de la sociedad, a travs de
Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector pblico y facultativo
para el sector privado. En el proceso econmico intervienen tanto los
particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la produccin
de bienes y servicios.
D) ECONOMA DIRIGISTA
El Estado para a ser el nico sujeto econmico, que elabora un plan de
cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no
contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los
individuos y la competencia de los rganos pblicos son la regla en el
derecho privado y pblico, respectivamente. El nico sujeto que planifica y
desarrolla procesos econmicos es el Estado, y la nica libertad de los
individuos es obedecer lo que el Estado ordena.
9.1.2. El modelo econmico de la Constitucin
Nacional
Si bien nuestra Constitucin Nacional no adopta formal y expresamente
por ninguno de los modelos expresados como hace la de Crdoba al
reconocer la provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-,
de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, igual que
nuestra provincia, con el modelo expresado:
-Prembulo: habla de promover el bienestar general y asegurar los
beneficios de la libertad.
-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben
imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los
crditos pueden ser para urgencias de la Nacin o empresas de utilidad
nacional.
-Art. 9 a 11: consagra la libre circulacin de productos en todo el territorio.
-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar,
comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la
prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse,
ensear y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la
familia.

3

Artculo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho en la relacin de consumo a la libertad de eleccin, a que las
autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
-Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.
-Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribucin del Congreso
establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda,
as como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar los
cdigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al
adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustracin, la
industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales
navegables, la colonizacin, el desarrollo humano, el progreso econmico
con justicia social, la productividad de la economa nacional, la generacin
de empleo, la formacin profesional de los trabajadores, la defensa del
valor de la moneda, la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su
difusin y aprovechamiento, promoviendo polticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.
En conclusin, nuestra constitucin reconoce a la iniciativa privada, el
derecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias,
publicar las ideas y ensear; prohbe la confiscacin de bienes, y regula la
expropiacin; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con
equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de
una economa social de mercado.
9.1.3. La intervencin administrativa: lmites,
tcnicas jurdicas, privilegios y estmulos.
Lmites
De los artculos de la Constitucin mencionados que se relacionan con la
actividad econmica, surge que para el Estado rige el principio de
subsidiariedad, segn el cual, toda organizacin social superior (en cuya
cspide est el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una
inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuacin de las
primeras, aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer.
De este principio se desprenden dos lmites, uno negativo y otro positivo
para el Estado:
-lmite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que
pueden llevar a cabo los particulares;

4

-lmite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo
hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien
comn, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado.
Tcnicas jurdicas: caracteres y clases
Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien comn
son mltiples, variables, y transitorias, las tcnicas de intervencin
estatales tendrn los mismos caracteres, adems de ser siempre residuales
-tendrn lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los
particulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales,
no slo por el principio de la competencia siempre excepcional- sino
tambin porque toda restriccin de la libertad debe tener sustento y
fundamento en ley del Congreso.
La actividad de intervencin puede ser de diversas clases: fomento, poder
de polica, servicio pblico, actividades privadas de inters pblico, y
servicios sociales.
Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la
actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la
considera insuficiente, para lo cual se amplan los derechos de los
particulares, sin recurrir a la coaccin ni a la realizacin de actividades
pblicas de prestacin. Es una forma mediata e indirecta de intervencin.
El poder de polica, y la polica propiamente dicha vistos con anterioridad-
, intervienen directamente en las actividades econmicas, al restringir los
derechos subjetivos que se relacionen con las mismas.
El servicio pblico (v. punto 9.2) tambin es una intervencin directa, pues
el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o
parcialmente a los particulares, segn que la prestacin sea directa o
indirecta por parte del Estado, y segn que suponga o no la existencia de
un monopolio.
En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los
particulares, por razones de inters pblico, sin sustituirlos, sino
compartiendo la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llega
a reunir los caracteres propios del servicio pblico. Ejemplo tpico es la
actividad bancaria.
Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado
con fin humanitario, ms que econmico, que confluye con actividades de
igual finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos ltimos se
va a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho
pblico, por ser el normal ejercicio de la funcin administrativa, en mbitos
como el de la salud, educacin y asistencia social.

5

Formas jurdicas de la intervencin administrativa.
Las formas jurdicas que asume la intervencin estatal son variadas y
pueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las
que utiliza el Estado en todas aquellas clases de intervencin que implican
de su parte actividades de prestacin directa (servicio pblico, actividades
privadas de inters pblico y servicios sociales). Aqu recurre el estado a las
distintas formas de descentralizacin administrativa.
Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervencin directas
como indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una
prestacin del estado, sino en actos por los cuales el Estado ampla el
campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y sus
alcances varan en cada jurisdiccin, an cuando se utilicen los mismos
nombres. Haremos por tanto una sistematizacin de ellos, siguiendo el
criterio expuesto por los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale
2
:
-autorizacin: acto por el cual se permite a un particular efectuar una
actividad, que no est prohibida, sino que su inicio est condicionado al
previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotndose la
potestad administrativa en el acto de autorizacin. Ej.: autorizacin para
iniciar una construccin edilicia.
-habilitacin: resume los caracteres de la autorizacin, pero a ellos se
aade que las facultades del Estado no se agotan en la emisin del acto,
sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificacin de que se
estn cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.: ordenanzas que
regulan la habilitacin de ascensores, como es en Crdoba la Ordenanza
10.950, que establece las pruebas peridicas y controles estatales que
deben efectuarse sobre la instalacin mecnica.
-permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de
efectuar una actividad que en general est prohibida para los particulares,
sea que levanta la autorizacin, sea que le transfiere potestades propias
del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede ser retirado sin
que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea
razonable y no arbitrario.
-licencia: usualmente utilizado en el mbito de las telecomunicaciones, sus
contornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, flucta entre la
concesin y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del dictado de
la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como tcnicas de
transferencias de cometidos pblicos a los particulares.

2
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 565.-

6

-concesin: es una tcnica de transferencia temporal del ejercicio de
potestades pblicas del Estado a un particular, que se instrumenta a travs
de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y
obligaciones recprocos, para la prestacin de un servicio pblico, o para la
realizacin y explotacin de una obra pblica.
Privilegios y estmulos
En la Constitucin encontramos las clusulas llamadas del progreso y del
nuevo progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. As, el principio
establecido en el Prembulo, de promover el bienestar general, puede ser
ejecutado por el Estado a travs de la concesin de privilegios que
permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del
inc. 18 son ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes segn
las exigencias de las necesidades pblicas. Los privilegios son derechos que
se conceden a particulares que no gozan la generalidad sino slo aquellos
que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben concederse
slo cuando un inters pblico los exige y deben interpretarse
restrictivamente, pues son una excepcin al principio de igualdad del art.
16 de la C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempo
determinado.
Ejemplos de privilegios son:
-Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una
actividad econmica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios
son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el
Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en
beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.
-Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una
actividad econmica de explotacin con exclusividad y sin concurrencia, sin
prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no con
intencin de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte pblico de
pasajeros.
-Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos
impuestos a quien desarrolla una actividad.
-Subvenciones: son ventajas econmicas que concede el Estado a un
particular. Pueden ser directas o indirectas, segn que el estado pague o
no el aporte econmico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio
de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales o
zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.


7

9.1.4 La libertad econmica, de mercado y de
empresa
La libertad econmica consiste en la facultad de impulsar cualquier
emprendimiento econmico del que se tenga iniciativa, en forma individual
o empresaria, y con el modelo jurdico (laboral, societario, cooperativo,
etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro.
Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio
y circulacin de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer
industria lcita, de navegar, comerciar, y circular por el territorio argentino,
de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art. 14 C.N.), protegiendo
esa propiedad de la confiscacin y expropiacin, bajo un rgimen de
igualdad en las cargas pblicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y
razonabilidad en la regulacin de todos los derechos (art. 28 C.N.).
Se trata de una garanta innominada que no obstante no tener un
reconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental,
que no puede ser desconocido por el legislador ni el administrador.
Este derecho se ejerce dentro del mbito del mercado, protegido como
mbito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber
de protegerlo contra toda forma de distorsin.
La libertad econmica puede ejercerse en forma individual o empresaria.
La libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad
econmica, que tiene en cuenta la organizacin con que se aborda el
ejercicio. Esta libertad comprende no slo el derecho a crear una empresa,
sino tambin la libertad para darle la forma concreta dentro de las
posibilidades que brinda la legislacin (sociedad, asociacin, fundacin,
cooperativa, etc.).
Regulacin y desregulacin
Como bien sostiene Altamira Gigena
3
, desde la sancin del Cdigo de
Napolen, predomin en Europa y nuestro pas el principio de la
autonoma de la voluntad, que supone la igualdad de las partes en toda
contratacin, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada.
Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y
particularmente, la irrupcin de las crisis generadas por la primera y
segunda guerra mundial, ms la crisis de 1930, se percibi como el sector
econmico ms poderoso, poda imponer condiciones en la contratacin a

3
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed.
Advocatus, Crdoba, Crdoba, 2005, pg. 69.

8

la parte ms dbil, con lo cual, se rompa la igualdad original de la
contratacin.
Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez ms
paulatina, regulando las actividades para proteger la parte ms dbil y as
restablecer la igualdad de las partes contratantes. As, se regul el campo
del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento
permanente-, se regul en materia de precios, fijando en muchos casos
precios mximos, se dispuso prrroga de contratos de locacin, tasas
mximas de inters, se crearon juntas reguladoras, que se convertan en
nicos adquirentes de determinados productos de exportacin, se impuso
obligacin de contratar empleados a travs de determinado gremios, etc.
La regulacin fue tal que se convirti en excesiva, y tuvo como
consecuencia, ms all del fin de promover el inters general, que limit la
competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada.
Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la dcada
del 80, la ola desreguladora, que consisti, no en eliminar la regulacin
efectuada, sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado
pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los
particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador.
La crisis y depresin actual de los aos 2008/2009, demuestra como en el
plano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para
hacerle frente, el Estado vuelve a tomar la delantera para dar solucin
mediante la activa regulacin de la actividad privada, en aspectos que
hacen al crdito, el inters, la exportacin, el fomento, la baja de
impuestos, etc.
Reforma del Estado y privatizacin
Estrictamente no son sinnimos la reforma del Estado y la privatizacin.
La reforma del Estado alude a la modificacin de la estructura bsica del
estado en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al
modo en que se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en el
pensamiento de Aristteles, constituye la causa formal del Estado, y por lo
tanto, su elemento que lo identifica
4
.
As, habr verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado
monrquico a uno democrtico, de uno federal a uno unitario, o cuando se

4
Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que
nos describe el modo de ser de una cosa o la forma que sta adopta y por la que viene a ser
lo que es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que est compuesta una
cosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por
la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.

9

alteran las funciones esenciales de los principales rganos polticos
(supresin del Congreso, limitacin de las funciones del Poder Judicial,
etc.).
La reforma del estado exige por tanto una modificacin del texto
constitucional.
La privatizacin en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una
reforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el
modo en que se ejerce la funcin administrativa por parte de la
organizacin que la sustenta: la Administracin Pblica, que se transforma
orgnicamente.
La reforma de la Administracin requiere una modificacin de las leyes y/o
reglamentos.
La privatizacin es un proceso complejo de reforma administrativa por el
cual se transfieren al sector privado cometidos hasta entonces
considerados pblicos.
Es complejo porque intervienen diversos sujetos estado, rganos
descentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control,
algunos de los cuales desparecen o aparecen luego de efectuada la
privatizacin-; porque se efecta a travs de diversas tcnicas jurdicas
ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque
necesita del ejercicio activo e intenso de la funcin legislativa,
administrativa y judicial, ya que supone el dictado de leyes de reforma,
reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial
(recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatizacin de
Aerolneas Argentinas).
9.2 LOS SERVICIOS PBLICOS
9.2.1. Definicin
Qu es el servicio pblico y cules sus caractersticas? Indudablemente, la
demarcacin de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las
cuestiones no resueltas en el derecho administrativo, mxime cuando no
existe una definicin legal del mismo que zanje las divisiones que se
observan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el
concepto del servicio pblico es resumida por Jos Cretella Junior:
Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modo
preciso o sentido da expresa o servicio pblico. Por ello, indagar por la
definicin y concepto del mismo constituye uno de los captulos ms

10

desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su
personal concepcin
5
.
Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico se
funda en la persona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo orgnico.
Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad colectiva, general,
imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo.
Slo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca
de su concepto. As, el eminente jurista Marienhoff
6
define al servicio
pblico como toda actividad de la Administracin Pblica, o de los
particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o
intereses de carcter general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de
actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la
autoridad estatal
7
. Una concepcin objetiva del servicio pblico que se
basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos
Cassagne
8
, para quien el instituto en cuestin se trata de una parte de la
actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar,
conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los
particulares, ya sea a travs de la concesin u otros medios jurdicos, como
la gestin concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren
determinados poderes pblicos que pertenecen iure propio a la
Administracin. La actividad consiste en una prestacin obligatoria y
concreta de naturaleza econmico social, que satisface una necesidad
bsica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal
9
, el
modelo del servicio pblico concebido como de titularidad estatal sufri un
quiebre total en nuestro pas a partir de la reforma del Estado operada
desde finales de la dcada del 80 y en virtud de las leyes que la pusieron
en vigencia. Dicha transformacin la resume as: a) los servicios pblicos
han dejado de constituir actividad administrativa; b) no es posible
mantener hoy como nota definitoria del servicio pblico la titularidad
estatal de la actividad; c) en el mbito nacional, se tiende a reemplazar el
modelo francs por uno basado en gran medida en el derecho
norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del rgimen tradicional

5
cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., La concesin del servicio pblico, en Contratos
Administrativos, varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 115, citado por PEREZ
SNCHEZ, Luis R. Servicio Pblico. Tcnica de Proteccin al Usuario, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo
1, pg. 9.-
6
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edicin actualizada, pg. 17 y ss., passim.-
7
IDEM, pg. 52.
8
cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2004, Sptima Edicin Actualizada-Reimpresin, pg. 289 y ss., passim.-
9
cfr. MAIRAL, Hctor A., La Ideologa del Servicio Pblico, Revista de Derecho
Administrativo, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 398 y s.s., passim.

11

europeo del servicio pblico a uno de regulacin. Se funda en los Art. de la
ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de
prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias
telefnicas sin plazo. Para Gordillo
10
, slo cuando la realidad econmica
nos indica que determinados servicios estn en manos de particulares en
condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgada
por la administracin, el Estado debe ejercer su potestad de controlar
cmo se presta ese poder, y all aparece un corpus normativo y una
realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio
pblico. Por ello, slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no su
objeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica y
determina ese rgimen.
En nuestra humilde opinin, el servicio pblico es una actividad asumida
por el Estado, a travs de la cual se efecta, de manera directa o indirecta,
prestaciones de naturaleza econmica que satisfacen necesidades
imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No
estn as incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del
Estado, las de inters pblico, ni las simples actividades econmicas
11
.
9.2.2. Caracteres
Los caracteres del servicio pblico son:
-Continuidad: el servicio pblico debe ser prestado siempre, sin
interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser
satisfecha. Este carcter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock
out.


10
cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del
usuario y del administrado, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Tercera Edicin,
Buenos Aires, 1998, Captulo VI, passim.-
11
Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a
cabo el Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones
exteriores); 2) servicios pblicos; 3) actividades de inters pblico (v. gr. la radiodifusin)
y, 4) actividades econmicas simples (las meras actividades industriales o comerciales),
vid. GARCIA TREVIJANO FOS, Jos A. en el libro sobre la "La empresa pblica", t. I, ps.
70 y sigtes., Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza 1970, citado
por CASSAGNE, Juan Carlos, La transformacin del Estado Segundo Artculo, LL,
1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razn de ser del Estado, y jams pueden ser
asumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, pero
sometidas a una mayor regulacin por la incidencia que tienen en el inters general, y
pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no son servicio pblico (ej: actividad
farmacutica); las ltimas son las restantes actividades econmicas, con escasa incidencia
en el inters pblico, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho pblico, se
entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podran ser efectuadas por
el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las
F.F.A.A.).

12

-Regularidad: la prestacin se sujeta a un conjunto de normas que
conforman el marco regulatorio del servicio pblico.
-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que
todos puedan utilizarlo y aprovecharlo.
-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio
pblico el mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personas
que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de
condiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin e igual precio.
-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de
acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no
puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo
administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones
reglamentarias pertinentes.
9.2.3. Creacin y extincin
A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la
industria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.).
Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad
general no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume,
sustrayndosela a los particulares, que por desinters, ineficiencia o
imposibilidad no la han llevado a cabo.
Ello implica que el establecimiento de un servicio pblico constituye una
limitacin de los derechos fundamentales, por lo cual, su organizacin y
creacin debe hacerse por ley formal del Congreso, nica habilitada,
adems, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para
afrontar los gastos que demande la prestacin.
Por el principio de paralelismo de las formas, la extincin de un servicio
pblico tambin debe efectuarse por ley.
Esta concepcin se aparta de la nocin que define la existencia del servicio
pblico por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia
declaracin estatal que lo establezca.
9.2.4. Sistemas de prestacin
El servicio pblico puede adoptar tres formas de prestacin: directa,
indirecta o mixta.
En la primera el Estado ejecuta directamente la prestacin, a travs de
organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados.

13

En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en
particulares la prestacin y las potestades necesarias para ello, y se reserva
las tareas de direccin, control, y fijacin de tarifa. El prestador recibe
como contraprestacin un pago que puede efectuarlo exclusivamente el
Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma
combinada.
En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un
particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relacin
jurdica de los usuarios con el prestador ser de derecho pblico y privado,
en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo.
Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada
por el Estado y un particular.
9.2.5. Situacin jurdica del usuario
El anlisis de la situacin jurdica del usuario vara segn que el servicio
pblico lo preste directamente la Administracin Pblica, o indirectamente
un particular.
En el primer caso, la relacin ser de derecho pblico, en todo lo que haga
al rgimen exorbitante del servicio pblico, salvo las normas de derecho
privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.:
requisitos del flete previstos en el Cdigo de Comercio en un servicio
pblico de transporte).
En el segundo caso, existen bsicamente tres criterios en relacin a la
relacin entre el usuario y el prestador.
Para una primera tesis, la relacin es de naturaleza privada y contractual,
fundada en que son dos particulares vinculados entre s, presentndose el
concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario
abona por ello un precio como contraprestacin.
Para otra, la relacin es de naturaleza pblica, por tratarse de un servicio
pblico, revistiendo el particular prestador la sola condicin de delegado
de potestades pblicas que acta en representacin del Estado. En esta
posicin, se distinguen quienes ven a la relacin como meramente
reglamentaria de los que consideran que es contractual.
Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de
relaciones entre usuario y concesionario, unas de carcter reglamentario
(que sera la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y
recibir el servicio) y otras de carcter contractual, que regira en los
aspectos no contemplados por la reglamentacin.

14

Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el ncleo central
de la delegacin del Estado al prestador, regidas por el derecho
administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado.
Otros, como entienden que las relaciones de carcter obligatorio para el
usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carcter
facultativo por el derecho comn.
Incide fundamentalmente en la situacin jurdica del administrado la
retribucin del servicio que se recibe. Esta retribucin vara segn los
servicios sean universales uti universi-, o uti singuli. En los primeros la
retribucin se efecta a travs del sistema tributario general (ej.: tasa de
barrido, de alumbrado pblico, etc.). En los segundos, se puede dar la
variante de que el servicio sea gratuito no genera para el usuario
obligacin de pagar por el servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso,
existen varias denominaciones para designar esa retribucin: precio,
canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepcin
dada a estos trminos.
El canon suele ser la retribucin que abona el Estado al prestador, y
tambin se designa al precio que se abona por el uso de un bien de
dominio pblico.
El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.
La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al
conjunto de precios que se han fijado para las categoras variables de
usuarios. Por eso se lo denomina tambin cuadro tarifario. Su fijacin
corresponde al Estado o ente regulador, a travs del mecanismo que
corresponda, que suele prever la realizacin de audiencias pblicas. No
puede tener como regla efecto retroactivo salvo caso de morosidad-, y
debe ser justa y razonable.
9.2.5. Entes reguladores y de control: definicin,
clasificacin y procedimiento
Los entes reguladores son entidades autrquicas por tanto, personas
pblicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para
regular la prestacin del servicio (dentro del marco regulatorio),
controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos
que se presenten con motivo de la prestacin del servicio.
Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden
clasificar en administrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin y
en general las que resultan del ejercicio de la polica), jurisdiccionales
(resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios,

15

prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas
que hacen al servicio: seguridad en la prestacin, conexin, cortes, etc.).
Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican
la limitacin y regulacin de derechos fundamentales, existen varios
creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus
funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que
el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de
forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe
recurrir al ente regulador. En Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan
la va administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda
controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control,
la Corte Suprema ha definido que esta jurisdiccin administrativa previa y
obligatoria solo est puede estar referida a cuestiones de derecho
administrativo que hacen al corazn y rgimen propio del sistema de
prestacin
12
.
9.3. Nocin de polica, de poder de
polica y polica administrativa
El Poder de Polica es la atribucin que tiene el Estado, en ejercicio de su
funcin legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las
personas mediante razonables limitaciones impuestas por la ley, a fin de
promover el bienestar general y mejorar la convivencia en sociedad.
La polica es la funcin administrativa que realizan los rganos de la
Administracin, que consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio
del poder de polica, con el fin de tutelar bienes generales como el orden,
la seguridad, moralidad y salubridad pblica, a travs hechos, actos o
reglamentos administrativos.
9.3.1. Principios constitucionales
El Poder de Polica tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la
Constitucin Nacional, el cual establece que Todos los habitantes de la
nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio.
Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance
absoluto, sino que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la
reglamentacin que el Congreso, Legislatura o Consejo Deliberante
establezca.

12
CSJN, Angel Estrada y Ca. Vs. Secretara de Energa y Puertos, 05/04/05, LA LEY
2005-D, 439.

16

A su vez, la reglamentacin que efecte dentro del mbito de su
competencia cada uno de los rganos legisferantes mencionados, deber
hacerse de modo tal que los derechos reconocidos no sean vulnerados en
su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: los principios,
garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
9.3.2. Distribucin entre los distintos niveles de
gobierno
Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el
carcter local del derecho administrativo, el ejercicio del poder de polica y
de la polica corresponde tanto al Estado Nacional, Provincial como
Municipal, segn el reparto de competencias efectuado por nuestro texto
constitucional: a la Nacin todo lo delegado expresa o implcitamente, a las
Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello
que ha sido reconocido por la Provincia como propio de su rgimen
autnomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son concurrentes (conf.
Art. 121, 5 y 123 de la C.N.).
En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: el
ejercicio de idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con
un igual ejercicio de funciones conferidas a la nacin (Fallos 192:350); los
actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los
casos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional, en trminos
expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idnticos poderes ha
sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y
directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas ltimas" (causa
T.375.XXXI, considerando 7).
9.3.3. Fines y lmites
El Poder de Polica y la Polica han tenido una marcada evolucin en el
tiempo en lo que hace a los fines especficos y materias concretas que
comprende.
En su origen, dentro de lo que sera el modelo del estado liberal, se
consideraba que rega el principio de autonoma de la voluntad, por lo cual,
las nicas materias que podan ser objeto del poder de polica, eran la
seguridad, moralidad y salubridad.
Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y as,
principalmente a partir del comienzo del x. XIX, el Estado comenz, en aras
de promover el bienestar general, a tener ingerencias en la libertad
contractual, a imponer cargas sociales o econmicas a los particulares, a
restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular

17

lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestacin
de servicios pblicos, y muchsimos mbitos de la actividad particular
13
.
Ahora bien, por ms extensin que adquiera el ejercicio del poder de
polica no es incontrolable, sino que tiene dos lmites fundamentales que
nacen de la misma constitucin.
Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad,
reconocido en el art. 19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los
hombres estn exentas de la autoridad de los magistrados, y por tanto, no
pueden ser objeto de regulacin.
El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del
texto magno, por el cual, ninguna regulacin puede desconocer o anular
alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.
9.3.4. Las sanciones administrativas
La polica, como parte de la funcin administrativa, se manifiesta a travs
de diversas formas jurdicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de
coaccin
14
.
Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las
personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de polica.
Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular.
Como ejemplo tenemos la orden de polica, las operaciones de control,
inspeccin o auditora, y la aplicacin de sanciones.
Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes
cometen una falta administrativa. No deben ser confundidas con las
sanciones disciplinarias que resultan de la relacin de empleo pblico. Las
primeras se refieren a las relaciones externas de la Administracin respecto
a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden pblico en
general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la
Administracin en su relacin interna con un empleado pblico, para
mantener la regularidad de la funcin, tienen carcter disciplinario y no
policial, y se aplican ante la comisin de una falta disciplinaria prevista en
un estatuto particular de empleo pblico.
9.3.5. La falta o contravencin

13
Un anlisis completo de dicha evolucin, con numerosas citas jurisprudenciales de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede verse en DROMI, Roberto, Derecho
Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11 Edicin, pg. 910/926.
14
Conf. clasificacin de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 447.


18

La falta o contravencin es el ilcito administrativo, previsto en los Cdigos
de Faltas, anlogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilcito penal,
previsto en el Cdigo Penal.
Se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona
aparece en contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica
15
. No
requiere de culpa o dolo por parte del contraventor, ms all de que
alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva
o negativa. Se diferencia del delito por su carcter local, por su menor
gravedad, porque puede aplicarse a personas jurdicas, y porque puede ser
sancionado por cualquier nivel estadual (Nacin, Provincia o Municipio),
siempre que emane del ejercicio de la funcin legislativa
16
.
9.3.6 Procedimientos y clases de sanciones
La aplicacin de una sancin a un infractor como consecuencia de la
comisin de una falta administrativa debe ser precedida del debido
procedimiento administrativo, en el cual haya estado asegurada la
posibilidad del administrado de defenderse, respetndose en lo sustancial
los principios consagrados en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
De all que la sancin debe hallarse establecida en una norma anterior al
hecho, debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer
pruebas, y la sancin que se imponga es susceptible de ser recurrida
administrativamente e impugnada en sede judicial.
Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos:
-amonestaciones o llamados de atencin: consiste en un reto, reproche o
advertencia por parte de la autoridad administrativa.
-multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor
abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone
carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte del
sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el rgano
sancionador ante el Poder Judicial.
-clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un
establecimiento, prohibiendo su utilizacin para la actividad comercial o
industrial a que vena destinndoselo.
-inhabilitacin: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos
derechos, tambin de forma temporaria o definitiva.

15
MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edicin actualizada, 597.-
16
CSJN, 17/05/1957, Mouviel.

19

-decomiso o comiso: es la prdida definitiva de una cosa mueble, que por
razones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas, es incautada por la
autoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho de
indemnizacin, por el carcter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Se
diferencia del secuestro por cuanto ste constituye una medida cautelar
que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.:
secuestro de un arma).
-arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo.
-caducidad: es la extincin de una autorizacin o permiso otorgado para
ejercer una determinada actividad.











20

10. Medios materiales de la
Administracin Pblica
10.1. Dominio pblico: distincin con
el dominio privado del Estado
El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. El
patrimonio estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para
cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales
17
.
Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue
entre dominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo con
alguna imprecisin en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y
otro dominio.
El criterio para distinguir las categoras de dominio pblico y dominio
privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio
pblico son un conjunto de bienes consagrados al uso pblico, al goce y
disfrute comn de todos los habitantes. Los privados, no.
La principal diferencia entre unos y otros est en el rgimen jurdico que
los regula: mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en
general, a las reglas del derecho privado, el dominio pblico tiene un
rgimen pblico particular con caractersticas propias.
Los elementos del dominio pblico son:
a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen bsicamente dos
posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para
otros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale
18
, el titular
es el Estado u rgano pblico que tiene el poder de jurisdiccin, regulacin
y tutela sobre dichos bienes.
b) objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico.
Dejando aclarado que por analoga de derecho rige en el derecho pblico la
clasificacin de bienes y cosas del derecho civil
19
, decimos que el dominio

17
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 579.
18
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 583.
19
Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pg. 887.- Se puede ver una explicacin de las
diferencias entre la analoga -como procedimiento de adaptacin y elaboracin de normas-,
y la subsidiariedad -como tcnica de aplicacin directa de un sistema normativo a otro-, en

21

pblico se ejerce sobre idnticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce
el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la
enunciacin del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del
mismo inc. 7mo. de dicho artculo, que se refiere a cualquier otra obra
pblica construida para utilidad o comodidad comn.
c) normativo: el carcter pblico de un bien depende de la norma jurdica
que as lo establece, ya que no existen bienes pblicos por naturaleza.
d) finalista: la caracterizacin de un bien como pblico obedece a un fin, y
tal fin es la afectacin del mismo al uso o goce comn.
Los bienes de dominio pblico estn sometidos a un rgimen de derecho
pblico particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los
siguientes caracteres bsicos:
Inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su
finalidad, que es la de estar afectados al uso del pblico.
La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. As lo
disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Cdigo Civil. Por el primero, el
objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio; por
el segundo, estn en el comercio las cosas cuya enajenacin no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin estatal; por el
tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta
cuando la cosa es puesta fuera de comercio.
Estrictamente, los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio de
derecho privado, no as del derecho pblico, pues pueden ser objeto de los
llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No
pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados.
La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el no
uso. Tambin tiene su fundamento en las normas del derecho civil. As, el
art. 2400 establece que todas las cosas que estn en el comercio son
susceptibles de posesin; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas
cuyo dominio o posesin puede ser objeto de adquisicin. Por ende, si los
bienes de dominio pblico no son susceptibles de posesin, nadie puede
adquirir por prescripcin adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles
para el Estado.

COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento
administrativo, otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edicin,
pg. 159 y s.s.- El Dr. Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta por
Goldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne.

22

10.1.1. Modos de adquisicin y de transferencia.
Para comprender los distintos modos de adquisicin de un bien al dominio
pblico, debe distinguirse, por un lado, entre la asignacin del carcter
pblico a una categora de bienes, y la afectacin, y por otro, entre los
bienes pblicos artificiales y naturales.
La asignacin del carcter pblico a un bien resulta de la ley que as lo
establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..
La afectacin en cambio es la consagracin efectiva y concreta de un bien
al dominio pblico. Recin desde la afectacin queda un bien incorporado
al dominio pblico y sometido a los principios que rigen dicha institucin.
Esta afectacin reviste dos modalidades principales, segn que se trate de
bienes pblicos artificiales o naturales.
Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra del
hombre: es el caso del mar, las playas, los ros, etc.. Los bienes pblicos
artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles
o puentes.
En los primeros, la afectacin se da de pleno derecho desde el momento en
que as lo establece la ley que les asigna el carcter pblico a un bien.
En el segundo caso, la afectacin requiere de una ley, de un acto
administrativo general, o de un hecho de la Administracin, salvo aquellos
que existen con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil, que se asimilan
en lo que hace a la forma de su afectacin a los bienes naturales. El hecho
consiste bsicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad
del Estado al uso pblico, con el asentimiento expreso o virtual de la
Administracin Pblica. Es siempre una actividad estatal, y no de los
particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguracin de una obra
dejndola abierta al uso pblico, la utilizacin de una construccin como
edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso pblico, e
incluso, el uso pblico continuado, que puede haber dado lugar a la
adquisicin del bien o cosa y a su correlativa afectacin, por prescripcin
adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del
Estado. Como excepcin tenemos el caso de las servidumbres pblicas
discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso
inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).

23

La autoridad competente para asignar a un bien el carcter de pblico es la
Nacin, porque slo ella puede legislar sobre una cuestin substantiva o de
fondo: la atinente a la naturaleza o condicin jurdica de las cosas
20
.
Distinto es el caso de la afectacin. Si el bien de dominio pblico es natural,
la afectacin se producir simultneamente con el dictado de ley nacional,
sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el
bien de dominio pblico es artificial, el bien deber ser creado, y su
afectacin depender del dictado de una ley, acto administrativo general o
hecho de la Administracin, que en este caso podr ser de cualquier nivel
estadual: nacional, provincial o municipal.
10.1.2.- Uso del dominio pblico
El uso del dominio pblico puede ser comn o especial.
El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su sola
condicin de tales, observando la reglamentacin que sobre tal uso haya
efectuado la autoridad administrativa.
Tiene los siguientes caracteres:
-general: no est sujeto a autorizacin administrativa previa alguna;
-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede
establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para
ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal.
-impersonal: no se concede a alguien en particular;
-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio pblico.
La mayora de la doctrina sostiene que el particular tiene un inters simple
respecto del uso comn de los bienes de dominio pblico
21
. Si
consideramos que la triparticin entre inters simple, inters legtimo y
derecho subjetivo est superada, debemos concluir que todos tenemos un
derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio pblico
22
.
El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan
adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por
la reglamentacin. Tiene los siguientes caracteres:

20
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 184/185.
21
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.
22
Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2006, 11 Edicin, pg. 899.

24

-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;
-oneroso, porque el particular debe pagar un canon;
-personal: el usuario adquiere un status jurdico particular diferente de
cualquier persona comn que no puede ejercer este uso especial;
-limitado en el tiempo.
Segn Marienhoff, los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por
el pblico en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o
colectiva
23
.
Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y la
concesin) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como
puede ser el uso de las vas pblicas) son formas de uso directo colectivo.
La utilizacin indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un
servicio pblico en la concepcin amplia que da a este concepto el autor
citado-, y segn las caractersticas del mismo, ser individual (caso del
servicio pblico de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio pblico de
defensa).
10.1.3. El uso comn y los usos diferenciales:
alquiler, permiso, concesin y comodato
El uso comn, siendo general e indeterminado, reviste mltiple formas de
ejercicio, y puede manifestarse en usar la va pblica transitar, estacionar,
etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas
pblicas, volar por el espacio areo, etc.-
En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas
se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereos con
cursos de agua o linderos de la va pblica, que por esas circunstancias
pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso comn, y en su
caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial
caso de la supresin de una va pblica a un inmueble lindero- pueden
solicitar la correspondiente indemnizacin al ente pblico-.
Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesin.
El permiso es un acto administrativo de carcter precario, que puede ser
revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administracin, de
manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de

23
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.-

25

dominio pblico, que puede estar condicionado al cumplimiento de
determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad.
La concesin es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso
especial de un bien de dominio pblico. Puede nacer en un acto
administrativo, si bien generalmente se acuerda a mrito de un contrato.
Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a
indemnizacin en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mrito
o conveniencia.
Ocurre algunas que la Administracin, a los fines de convenir con un
particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio pblico
recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el
comodato. En estos casos, ms all del nomen iuris empleado, se debe
aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso
especial de los bienes del dominio pblico, en tanto, por ser pblico el bien
objeto de la contratacin, se encuentra fuera del comercio, y por tanto,
strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho
privado. Se aplicarn por tanto a las relaciones contractuales mencionadas
las previsiones de la concesin, y en su caso, si se pact precariamente, del
permiso.
10.1.4.- Extincin de la dominialidad pblica
La extincin del rgimen de dominio pblico sobre un bien se produce por
su destruccin total o porque manteniendo su individualidad cambia su
condicin jurdica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea
de los particulares.
Para que se produzca la extincin, si el bien no se destruye, debe operarse
la desafectacin, que es la sustraccin del bien al uso pblico. La
desafectacin se produce por la sola sancin de una ley si se trata de un
bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de
la Administracin, si se trata de un bien artificial.
10.1.5.- Bienes que integran el dominio pblico
Bsicamente los bienes de dominio pblico estn definidos en el art. 2340
del C.C., si bien dicha enunciacin no es taxativa.
Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformacin
geofsica:
A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y
otra obra pblica destinada al uso comn, entre los cuales estn los
edificios de la Administracin que usa para el cumplimiento de sus

26

funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda
clase de ros o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;
B) hdricos:
B1: martimos: mares, hasta la distancia que determina la legislacin,
mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del
mar, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o
desocupan durante las altas mareas normales.;
B2: fluviales: los ros, sus cauces, y las dems aguas que corren por cauces
naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterrneas, conforme lo establezca la reglamentacin; las riberas
internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las
aguas baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.
B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos
C) areo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio
areo comprendido entre el lmite prctico de los propietarios de los
fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido
horizontal llega hasta el lmite que marca el mar jurisdiccional o la lnea
fronteriza del pas.







27

11. Limitaciones administrativas
a la propiedad privada
11.1.- Limitaciones administrativas a
la propiedad privada: fundamento
El derecho de propiedad est reconocido en la Constitucin Nacional, como
inviolable (art. 17 C.N.).
En la concepcin liberal e individualista, que inspir el dictado de nuestro
Cdigo Civil, con raigambre en el derecho romano, se lo concibi como
absoluto, exclusivo y perpetuo.
Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa
conforme la voluntad del propietario (la redaccin original del art. 2513 del
C.C. prevea la posibilidad de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa,
considerando el legislador en la Nota respectiva que el gobierno no poda
constituirse en juez del abuso).
Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la
injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el
dominio de una cosa.
Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad.
Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones
constitucionales. Entre ellas, la ms importante en lo que nos toca, es que
ningn derecho reviste el carcter de absoluto. En efecto, todos pueden y
deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan, conf. Art. 14 de la
C.N., con los lmites del art. 28.
Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por
imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del
derecho de propiedad, ste sufre dos clases de limitaciones: unas que
procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Cdigo Civil, y
cuya sancin corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el
inters de la comunidad, que estn previstas en el derecho administrativo
de cada jurisdiccin, por ser un derecho local. As lo reconoce el mismo art.
2611 del C.C.
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de los
caracteres del derecho de propiedad.

28

El carcter absoluto es atemperado por las meras restricciones
administrativas; el carcter exclusivo por las servidumbres administrativas,
y el carcter perpetuo por la prescripcin.
11.2.- Mera restriccin administrativa
Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del
ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el
inters pblico, que se concretan en obligaciones de no hacer, y an
pueden ser de hacer.
Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposicin de un cartel
en la propiedad, la obligacin de soportar una ochava, la obligacin de
albergar instalaciones elctricas, etc.
Sus caracteres son los siguientes:
-varias e ilimitadas en cuanto a su nmero y contenido, que no est fijado
en modo alguno;
-no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio,
no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado;
-generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren
en igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiacin y las
servidumbres, que se aplican a bienes determinados.
-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo
exige el inters pblico, por el carcter inherentes que tienen al derecho de
propiedad, por lo cual se mantienen mientras sta subsiste con
independencia de quien es el titular del dominio;
-ejecutorias: por regla general la administracin puede aplicarlas
concretamente por s misma;
-imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.
11.2.1.- Urbanismo: tcnicas de intervencin
Cada da cobra mayor importancia una especie particular de restricciones
que son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son un
conjunto de principios y normas que tienen por finalidad establecer
patrones de habitabilidad y ocupacin del suelo
24
.

24
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 420.-

29

Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos,
alturas mximas de los edificios
25
, distancias mnimas de retiros (de frente,
fondo y laterales), superficies edificables, etc., segn las distintas zonas en
que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas
es de preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de
Edificacin y de Uso del Suelo.
Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo ms saludable posible,
en forma armnica y organizada, respetando los recursos naturales, el
patrimonio cultural y los valores estticos.
11.2.2.- Lmites
Los lmites a la imposicin de restricciones son la razonabilidad y la
integridad, es decir, que en su extensin no pueden afectar las notas de
exclusividad y perpetuidad del dominio.

11.3. Servidumbres administrativas:
caracteres y diferencias con las
servidumbres privadas
Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que
integran la dominialidad pblica, se constituyen a favor de una entidad
pblica o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre
un inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico.
Es una limitacin de la propiedad en aras del inters pblico que afecta el
carcter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurdica del
titular del bien.
Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definicin:
-es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye
sobre un bien determinado, en funcin del desmembramiento del derecho
de propiedad que sobre el mismo tiene su dueo, y tiene carcter
administrativo porque su titular es una entidad pblica o delegada por la

25
CSJN, 23/12/1986, Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, consider
que la obligacin legal de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad
administrativa es una mera restriccin administrativa no indemnizable, y no una
servidumbre administrativa, como sostena importante doctrina.

30

misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico es el derecho
pblico;
-integra el dominio pblico, por lo cual, es inalienable e imprescriptible;
-el titular es una entidad pblica, estatal o no estatal, o un particular que
ejerza alguna facultad delegada por una entidad pblica, caso de las
servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios
pblicos, en los trminos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.
-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien
de un particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero nunca
de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, an
cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado,
aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul a que est
afectada la cosa.
-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso pblico: el bien gravado
no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad
pblica. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino
personales por esencia.
-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre
administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que
sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que
pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnizacin
tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de
derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente
por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta
aplicable el derecho pblico. La finalidad tambin es distinta, siendo obvio
que las privadas se crean en el slo inters particular, mientras que las
administrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, las
servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio
pblico, que estn fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres
privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en
cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad
pblica o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por
aquella.
11.3.1.- Modos de constitucin y extincin
Son varias las formas jurdicas por las cuales se puede constituir una
servidumbre.

31

a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario,
por cuanto toda afectacin de la propiedad particular debe tener origen en
la ley;
b) por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice
lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicin
testamentaria;
c) por contrato administrativo, entre la entidad pblica y el propietario
particular;
d) por accesin: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo
dominante pasa a propiedad de una entidad pblica;
e) por usucapin o prescripcin adquisitiva. Se rige por las normas de
derecho civil, aplicables por analoga ante la ausencia de normas de
derecho pblico. Por lo tanto, para que opere la usucapin, la servidumbre
debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duracin de
veinte aos (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre
durante veinte aos, manifestada por el uso continuado y pacfico que de
manera visible y efectiva importe la ejecucin de actos posesorios por
parte de una entidad pblica respecto al contenido de la servidumbre
pblica de que se trata.
Los modos de extincin son:
a) por ley, si as fue constituida;
b) por extincin del objeto principal de afectacin (caso en que se
desafecta un aerdromo, se extinguen las servidumbres aeronuticas
impuestas a heredades vecinas);
c) por confusin, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio
de la entidad beneficiaria;
d) por destruccin de la heredad sirviente;
e) por contrato, salvo que sean legales;
f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto
de liberalidad o prescripcin
g) por expiracin del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo
determinado.
11.3.2.- Indemnizacin
Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres pblicas es el
que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con

32

la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el
menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de
dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha
indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
Si la servidumbre es creada por ley, y sta excluye la indemnizacin, puede
ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.
11.4.- Expropiacin: definicin y
fundamentos
Marienhoff define a la expropiacin como el medio jurdico en cuyo
mrito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a
otro por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin26
26
.
Constituye una limitacin al carcter perpetuo de la propiedad.
El Estado27, para la consecucin del bien comn, que es la causa final de su
existencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y
puede ocurrir que stos no estn en su poder ni los pueda crear o fabricar,
sino integren el patrimonio de sujetos jurdicos distintos a l.
En este ltimo caso, goza de la facultad de utilizar diversas tcnicas a travs
de las cuales puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la
celebracin de un contrato de compra -venta o el ejercicio del poder
tributario, pero existen circunstancias en que la Administracin necesita de
un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la
voluntad de su propietario de desprenderse de l, y entonces, en la
consideracin de la prioridad del bien comn por sobre cualquier otro
individual, se concede al Estado esta herramienta jurdica de la
expropiacin, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la
satisfaccin del bien comn, y por otro, salvar los derechos fundamentales
de los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente en
el art. 17 de la C.N..
El fundamento de la expropiacin, est entonces, en la causa final del
Estado, que es promover el bienestar general, y en el respeto del
derecho subjetivo a la propiedad individual
27
.

26
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edicin actualizada, pg. 127.-
27
Hablamos del Estado en general, ya que las leyes tambin facultan a expropiar a sujetos
privados o pblicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de
potestades pblicas y la satisfaccin de un fin de inters general.-

33

11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa e
indemnizacin
Los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria son tres, el sujeto
expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario.
El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaracin de utilidad
pblica e impulsar el trmite para lograr que la expropiacin se
perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiacin regular,
y la parte demandada del procedimiento de expropiacin irregular.
La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar la
utilidad pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.
Sin embargo, la ejecucin de dicha declaracin la pueden llevar adelante
dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e
incluso particulares, autorizados por ley o acto administrativo fundado en
ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Crdoba).
El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiacin. Puede
ser cualquier clase de personas, pblicas estatal o no estatal- o privadas
fsicas o jurdicas- (art. 3 ley 21499 y art. 5 ley 6394). Es la parte
demandada del procedimiento de expropiacin regular, y la parte actora
del procedimiento de expropiacin irregular.
El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado.
Puede identificarse el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien
expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo
que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaracin de utilidad
pblica, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto
beneficiario. No est previsto expresamente en la legislacin local, pero
nada impide su existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien
comn prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien
expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonizacin,
etc.
Objeto
La expropiacin puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial.
Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, pblicos o
privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394).
Quedan por tanto excluidos los derechos personalsimos: a la vida, al
honor, la salud, la libertad, el nombre, etc.
Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien
en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o

34

un Municipio de la Provincia o Nacin, se requerir justificar
concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de
utilidad pblica expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica que
se encuentran satisfaciendo dichos bienes.
Pueden ser objeto de expropiacin los bienes inmuebles, incluso sometidos
al rgimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del
suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos,
los bienes afectados a un servicio pblico (art. 9 ley 6394), etc.
Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento
de la utilidad pblica, sino tambin aquellos que convenga, y cuya
razonable utilizacin en base a planos y proyectos convenga a ese efecto
(art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394).
La expropiacin debe referirse a bienes determinados, aunque tambin
puede referirse genricamente a los bienes que sean necesarias para una
obra a realizar. Si la declaracin genrica comprende a inmuebles, deber
especificarse las zonas o reas que sern afectadas por la declaracin (art.
5 ley 21499; art. 2 ley 6394).
Puede ocurrir tambin que no se necesite expropiar la totalidad de un bien,
sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos
alternativas: que la parte restante resulte intil, o que conserve la aptitud
para una explotacin racional. En el primer caso, se deber expropiar la
parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar
la expropiacin irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394).
La superficie inadecuada podr ser determinada por las partes mediante
convenio, y si no, deber fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para
determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando
no cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para
edificar; si el inmueble es rural, se deber tener en cuenta la explotacin a
que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394).
Asimismo, Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con
los que constituye una unidad orgnica, el o los propietarios de estos
ltimos estarn habilitados para accionar por expropiacin irregular si se
afectare su estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo
resultare lesionado el derecho de propiedad en los trminos del artculo 51
incisos b y c (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
Los presupuestos sustanciales para que la expropiacin sea vlida, de
conformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificacin
de utilidad pblica efectuada por ley y justa indemnizacin previa.
Causa expropiatoria

35

La nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica.
Esta comprende todos los casos en que se procura el bien comn. El
bienestar general perseguido con la expropiacin puede ser tanto material
como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta
finalidad de bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al
momento de la sancin de la ley, como con posterioridad a la transferencia
de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiacin.
La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta a
control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin,
por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si
media grave y ostensible arbitrariedad.
Indemnizacin
La indemnizacin consiste en una retribucin econmica debida al sujeto
expropiado en compensacin al sacrificio exigido en el inters pblico.
Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley
expropiatoria establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvo
conformidad del expropiado para que se efecte en otra especie de valor
(art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694).
La indemnizacin justa significa que se debe restituir al propietario
expropiado el mismo valor econmico del que se le priva, cubriendo los
daos y perjuicios que sean consecuencia de la expropiacin
28
.
La extensin de la indemnizacin ha sido legalmente fijada en el art. 10 de
la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece all que la
indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que
sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se
tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a
ejecutarse. No se pagar lucro cesante.
El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesin (art. 20 ley
21499; art. 13 ley 6394).
Mucho se ha escrito en relacin la cual debe ser la justa indemnizacin. En
la opinin de Cassagne
29
, que compartimos, la ley regula la indemnizacin
con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho pblico, y
diferentes del sistema y categoras fijadas en el derecho privado.

28
CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros.
29
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot,
Sptima Edicin actualizada Reimpresin, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pg. 479 y ss.

36

Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las
consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin.
El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia
del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario.
Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin son aquellas
que tienen causa prxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y
estn comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes
proyectan la nueva construccin que debe levantar el propietario, etc.
Segn la doctrina mayoritaria, tambin comprende el valor llave -
entendido como la situacin de preferencia otorgada por la clientela de
una empresa en relacin con sus competidoras-, y el valor empresa en
marcha valor de los activos de una empresa en plena produccin, superior
al de los de otra similar que est por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido
reacia en concederlos, asimilndolos al concepto de lucro cesante.
En relacin a la exclusin del lucro cesante, no debe asimilarse valor
objetivo con dao emergente y las consecuencias directas de la privacin
de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien
para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los efectos de
determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusin de la ley debe
relacionarse con el lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, estn
comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas aquellos
lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realizacin se encuentra
asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que
razonablemente estn incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que
la ley pretende evitar es que la expropiacin se convierta en una fuente de
enriquecimiento o ganancias para el expropiado.
Respecto de las mejoras, slo son indemnizables aquellas necesarias
realizadas en el bien objeto de la indemnizacin luego de la declaracin de
utilidad pblica. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499;
art. 13 ley 13694).
El carcter de previa de la indemnizacin, impuesto por la Constitucin, ha
motivado la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de
emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una
indemnizacin expropiatoria
30
.
El monto indemnizatorio no est sujeto al pago de impuestos o gravamen
alguno (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394).
11.4.2.- El trmite expropiatorio

30
CSJN, 5/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o
propietarios de Finca Las Pavas.

37

La ley prev, bsicamente, tres formas en que puede obtenerse la
incorporacin al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por
ley sujeto a expropiacin. Estas tres formas son: concertacin directa,
compra en remate pblico y juicio expropiatorio. A este ltimo se puede
llegar a su vez de dos maneras, segn que lo inicie en calidad de actor el
expropiante expropiacin regular-, o el expropiado en los supuestos de
la expropiacin irregular
31
.
La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnizacin y por
ende, mensurar la misma-, es mediante concertacin directa o
avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administracin no
puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% al
mximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art.
14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (art. 13 ley
21499). Este es sin duda un lmite legal a la capacidad de concertar de la
Administracin.-
Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la
expropiacin, adquiera el bien en remate pblico.
32

El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las
partes involucradas no llegan a un avenimiento en relacin al valor del bien
a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cul es la
indemnizacin correspondiente, resultando competente, a nivel local, el
Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional, el Juez
Federal del con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la
ley 6.394; art. 21 ley 21.499).-
Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la accin expropiatoria
regular, como actor, que por ley debera tramitar por el procedimiento de

31
Las normas de procedimiento que regulan la Expropiacin Regular se encuentran
principalmente en el Ttulo VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII arts. 32 a 36-,
regula la Expropiacin Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas de
procedimiento estn en Ttulo V, arts. 18 a 32, y la Expropiacin Irregular en el Ttulo VII,
arts. 51 a 56.
32
No abordaremos aqu el anlisis de este supuesto, por cuestiones de extensin y porque
escapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinin de que sera muy
probable que el mismo viole el principio de la indemnizacin justa e integral. Ello con slo
pensar que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para expropiar entre los
posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien,
porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se
verifica dicha hiptesis, que es sumamente probable, la Administracin estara abonando un
precio de compra en el remate que no sera el valor objetivo del mismo, sino uno
disminuido resultante de la depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacin
para expropiar. Entiendo que a esta situacin le resultara aplicable el art. 32, inc. b de la
ley 6394, previsto para la Expropiacin Irregular, pues la ley de declaracin de utilidad
pblica convertira al bien a rematarse en indisponible, por la evidente dificultad o
impedimento para que la venta en remate aunque forzada- se realice en condiciones
normales.

38

juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes
21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar
por el juicio ordinario en ambos casos.
El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuacin
que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nacin u
oficinas tcnicas pertinentes, en la Nacin, o Consejo General de
Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado en
un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez
otorgar la posesin judicial del bien. La litis se anotar en el Registro de la
Propiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento indisponible
e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394).
Otorgada la posesin judicial del bien, quedan resueltos los
arrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das para
el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).
El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que
es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real,
que no est embargado y que no pesan sobre l restricciones a la libre
disposicin de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-
Ninguna accin de terceros puede impedir la expropiacin, y los derechos
de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la
indemnizacin, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley
21499 y 29 ley 6394).
A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la
pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, y a nivel local, la
nica prueba legalmente admisible es una tasacin a cargo del Consejo
General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a travs
de un representante tcnico
33
.
Si la expropiacin es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura
traslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto
administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley
21499; art. 21 ley 6394).
La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe
a los seis aos, contados desde el que el monto queda determinado con
carcter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499).
11.4.3.- Desistimiento y abandono

33
En el artculo "La expropiacin de bienes inmuebles en la Provincia de Crdoba: un
anlisis del rgimen probatorio en sede judicial, publicado en el Suplemento de Derecho
Administrativo y Constitucional de la Revista Foro de Crdoba, Nro. 17, pgs. 63/81,
plante la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.

39

El ente expropiante puede desistir de la accin promovida, mientras la
expropiacin no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se
entiende que la expropiacin queda perfeccionada cuando se ha operado
la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto
administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesin y
pago de la indemnizacin (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394).
Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la accin expropiatoria, o no
obtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los
derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mrito del
cual se produce la caducidad de la declaracin de utilidad pblica, pues la
autorizacin para promover la expropiacin no puede ser mantenida sine
die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394).
La ley establece que se reputa abandona la expropiacin si el sujeto
expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) aos de
sancionada la ley si el bien est determinado; dentro de los cinco (5) aos
si el bien est comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de
los diez (10) aos si se trata de bienes comprendidos en una enunciacin
genrica.
No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una
Municipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificacin o
ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desages; cuando se
efecta reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida.
11.4.4.- La expropiacin irregular
La expropiacin irregular es un procedimiento previsto en proteccin del
derecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la
Administracin altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sin
iniciar el trmite judicial expropiatorio, permitindole al particular iniciar la
accin l mismo, a fin de que la expropiacin se perfeccione.
La ley permite al expropiado interponer la accin expropiatoria irregular
cuando existiendo una ley que declara la utilidad pblica un bien, el Estado
lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnizacin, o
de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para disponer de ella
en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular
una indebida restriccin que importe una lesin a su derecho de propiedad
(art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiacin de un inmueble incida
sobre otros con los que constituye una unidad orgnica, y si se afectare la
estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo resultare
lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).

40

El juicio se regula por el mismo trmite de la accin expropiatoria regular,
con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la
expropiacin.
La accin prescribe a los cinco aos computados desde que tienen lugar los
comportamientos del Estado que tornan viable la accin.
11.4.5.- Retrocesin
El derecho de retrocesin permite al expropiado y/o sus herederos obtener
el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiacin, cuando a
ste se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria, o
cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la ley.
El fundamento de este instituto est en la inviolabilidad de la propiedad. Si
la utilidad pblica es la nica razn que permite al Estado apropiarse de un
bien previa indemnizacin-, en el supuesto en que esa utilidad no sea
satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley, cae el ttulo que
justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado
tiene derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio.
La ley local permite que se de un destino distinto al establecido para la
expropiacin, siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien comn.
Puede lograrse la retrocesin por avenimiento o accin judicial.
Para interponer la accin judicial, en los casos en que al bien no se le
hubiere dado destino alguno en un lapso de dos aos desde que qued
perfeccionada la expropiacin, el expropiado debe en forma previa intimar
fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino
correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimacin, sin que al
bien se le haya dado el destino, la accin de retrocesin queda expedita sin
necesidad de reclamo administrativo previo.
Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley
expropiatoria, debe formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39
ley 21499).
En la ley expropiatoria de la Provincia de Crdoba, es necesario efectuar
interpelacin judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto,
tanto en los supuestos en que no se haya dado al bien destino alguno,
como en los supuestos en que se le haya dado un destino diferente.
Transcurrido un ao desde la interpelacin previa, queda expedita la accin
de retrocesin (art. 38 ley 6394).
Como requisito sustancial del derecho de retrocesin, el expropiado
deber devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado,

41

menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, ms las
mejoras necesarias o tiles, todo ello, dentro del plazo que fije la
sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley
21499 y art. 40 ley 6394).
Esta accin prescribe a los tres (3) o dos (2) aos, a contar segn lo
dispuesto en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 6394
34
.


11.5.- Requisicin: definicin
La requisicin es una medida de carcter general, especie dentro de las
limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, impuesta para conjurar un
estado de necesidad pblica imperiosa, como puede ser la guerra, una catstrofe
natural, calificada por ley, que provoca la prdida del uso y goce del bien por un
trmino, o la prdida del bien mismo, como consecuencia de la ocupacin o
adquisicin coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a
indemnizacin.
Se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin temporal, en que stas tienen
efectos sobre un bien determinado, en cambio la requisicin recae sobre bienes
en general.
Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para
contribuir a la defensa del pas, en los trminos del Art. 34 de la ley de defensa
nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz.
Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa
indemnizacin, y procedimiento escrito (orden de requisa).
En relacin al objeto, la requisicin puede comprender tanto la propiedad como el
uso de cosas muebles, y la utilizacin temporaria de cualquier clase de bienes,

34
Art. 50 ley 21499: La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde
que, habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29,
al bien se le dio un destino ajeno al que la determin, o desde que no habindosele dado al
bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artculos 35 y 39. El
trmite previsto en el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin. .
Art. 39 ley 3694: La accin por retrocesin slo podr intentarse dentro de los dos aos,
computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma
prevista en el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno al que lo determin, o al que, no
habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos por el
art. 37, Inc. b y vencida la interpelacin judicial del art. 38. El trmite previsto en el art.
38 suspende el curso de este plazo.
Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional
podr disponer requisiciones de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para
satisfacer necesidades de la defensa nacional. En la reglamentacin de la presente ley se
determinar el procedimiento y los recaudos a los que se ajustarn las requisiciones.

42

incluso de inmuebles. La propiedad de stos ltimos no se adquiere forzadamente
por requisicin, sino por expropiacin.
Para determinar el alcance de la justa indemnizacin, se aplica por analoga lo
dispuesto en materia expropiatoria.
Cabe aclarar que la requisicin prohibida por la Constitucin en el art. 17 es la que
puedan llevar a cabo los cuerpos armados; debe entenderse por estos cuerpos
armados, no las fuerzas armadas regulares que acten en cumplimiento de su
funcin, sino grupos armados irregulares que actan en su propio nombre y no en
nombre de la Nacin, o fuerzas armadas regulares que actan al margen de su
funcin, ilegalmente.
11.5.1 Requisicin de uso: ocupacin tempornea
La ocupacin tempornea constituye un derecho real administrativo en
virtud del cual la Administracin Pblica adquiere por razones de inters
pblico en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien ajeno de
cualquier clase.
Se diferencia de la expropiacin en cuanto sta implica la transferencia
definitiva de la propiedad, mientras que la ocupacin tempornea slo
implica el uso y goce de un bien, de carcter adems, provisorio.
Se diferencia de la requisicin, por el carcter general de la misma.
Existen dos formas de ocupacin tempornea: la anormal y la normal.
La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone
directamente la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a
indemnizacin, salvo la reparacin de los daos que se causen a la cosa, y
de los daos causados por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos
a los que determinaron la ocupacin tempornea (art. 59 ley 21499; art. 45
ley 6394).
Su duracin no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para
satisfacer la respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394).
La ocupacin tempornea normal es causada por una necesidad normal no
inminente (art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que
declare la utilidad pblica. Dictada esta ley, puede establecerse por
avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente. Genera
derecho a indemnizacin, la cual se calcular por las reglas de la
expropiacin (art. 61/62 ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnizacin
comprende el valor del uso, los daos ocasionados al bien o cosa
ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse necesariamente
con motivo de la ocupacin.

43

Su duracin no puede ser mayor a dos aos. Vencido este lapso, el
propietario podr intimar la devolucin del bien, y si transcurren treinta
das desde dicha intimacin sin que el bien hubiere sido devuelto, el
propietario puede exigir la expropiacin, mediante la accin expropiatoria
irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394).
Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporneo no puede
alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de ste los elementos
que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52 ley 6394).
Las acciones judiciales derivadas de una ocupacin tempornea estn
exentas de reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 aos,
computados desde que el ocupante tom posesin del bien, para exigir el
pago de indemnizacin, o desde que el ocupante debi devolver el bien,
para requerir su devolucin (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).