Lo que dejó el caso "Tejerina": la necesidad de

incorporar la figura del "infanticidio"

por ANDRÉS HEIM
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF130131

I. Introducción.

El caso de Romina Anahí Tejerina es uno de esos que no ha pasado inadvertido, tanto para la sociedad en
general como para los distintos operadores del sistema penal, no sólo por lo impactante que resultó el hecho de
que una madre diera muerte a su hijo recién nacido, sino también porque instaló -una vez más- la discusión
acerca de la necesidad de incorporar la figura penal del "infanticidio", derogada en el año 1995 por ley nº 24.410
, ante lo desproporcionado que aparecía la imposición del castigo previsto en el artículo 80, inciso 1º del Código
Penal, incluso con la reducción de la pena en virtud de lo preceptuado en el último párrafo de dicha norma, en el
cual finalmente se encuadró el hecho (1).

El debate en torno a esta cuestión fue disparado por la intervención de distintas organizaciones no
gubernamentales -en especial, por las vinculadas a movimientos feministas-, que, inmediatamente, fue recogido
y seguido hasta sus últimas consecuencias por los distintos medios periodísticos de todo el país, lo que permitió
que el caso se situara con mucha fuerza en la opinión pública.

Nuestro Máximo Tribunal (2) no estuvo ajeno a esta discusión (3), puesto que algunos de sus miembros al
expedirse respecto de la admisibilidad del recurso de hecho deducido por la defensa de Tejerina, hicieron
consideraciones en torno a la derogada figura del "infanticidio" o bien repararon en algunos de sus elementos
constitutivos para fundamentar su voto.

Más allá de la decisión de la Corte Suprema, lo que aquí se intentará es reflexionar acerca de la necesidad de
incorporar nuevamente la figura del "infanticidio" para casos donde -como el aquí apuntado- la madre cometa el
homicidio de su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.

II. El homicidio agravado por el vínculo. Posibles atenuantes.

El homicidio en sentido estricto, y como delito, fue definido por Francesco Carrara como "la destrucción del
hombre injustamente cometida por otro"(4).

Desde su origen, el Código Penal argentino materializó la protección de la vida humana bajo la figura del
homicidio, contemplando, a su vez, diversas circunstancias que lo agravan y atenúan.

Entre las primeras -en lo que interesa a los fines de este trabajo- se encuentra el homicidio agravado por el
vínculo, de origen natural o legal, conocido como "parricidio" (art. 80, inciso 1º(5)), que califica el homicidio
cometido por el agente en contra del ascendiente, descendiente o cónyuge, siempre que conozca con certeza el
vínculo que lo unía con su víctima; y que en la actualidad prevé, al igual que para el resto de las modalidades
agravadas, la pena de reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse la pena accesoria contemplada en el
artículo 52 -reclusión por tiempo indeterminado.

Mientras que entre las hipótesis que atenúan el homicidio, en la actualidad, se ubican los supuestos de: a)
homicidio emocional o en estado de emoción violenta, vigente desde la sanción del Código Penal, que prevé la
pena de tres a seis años de reclusión o prisión de uno a tres años (art. 81, inc. 1º, apartado "a"), y de reclusión o
prisión de 10 a 25 años para el caso del homicidio agravado por el vínculo (art. 82); y de b) homicidio cometido
bajo "circunstancias extraordinarias de atenuación" (art. 80, último párrafo (6)), no comprendidas como emoción
violenta, que posibilita que en los casos del art. 80, inc. 1º, el juez aplique una pena alternativa a la de reclusión
o prisión perpetua allí prevista, igual a la del homicidio simple, esto es, de 8 a 25 años de prisión o reclusión.

En este grupo de homicidios atenuados, hasta la sanción de la ley nº 24.410 en el año 1995, se encontraba el
delito de "infanticidio" (artículo 81, inciso 2º) que reprimía con pena de hasta tres años de reclusión o de seis
meses a dos años prisión, el homicidio cometido por la madre contra su hijo "durante el nacimiento o mientras
se encontrare bajo la influencia del estado puerperal" a fin de "ocultar su deshonra". El tipo penal comprendía a
otros sujetos activos del delito, a saber: los abuelos de la víctima, los tíos de la víctima, el esposo que no tenía
vínculo con la víctima y los hermanos unilaterales de la víctima por parte de la madre, siempre que actuaran en
estado de emoción violenta y se persiguiera la finalidad de ocultar la deshonra de la parturienta.

Como consecuencia de la derogación de la hipótesis delictiva de "infanticidio", los casos fueron absorbidos por
la figura agravada contemplada en el inciso 1º del art. 80 del código sustantivo, quedando vigente la posibilidad
de atenuación del homicidio por la causal prevista en el último párrafo de la citada norma, para el caso de que el
agente obre bajo determinadas circunstancias extraordinarias (comprendiendo el caso de la madre que mate a
su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del "estado puerperal"), o bien por la comprendida en los arts.
81, inc. 1º, apartado "a" y 82, para el supuesto de que el agente cometa el homicidio de su ascendiente,
descendiente o cónyuge en estado de emoción violenta.

De esta manera, se aprecia que la supresión de la figura del "infanticidio" no significó la legalización de matar a
un recién nacido, sino antes bien su reubicación en la modalidad agravada en razón del vínculo (art. 80, inc. 1º
del CP) o, en su caso, en otras formas de homicidio atenuado siempre que se detecten los efectos psíquicos
exigidos por los dispositivos legales antes mencionados (arts. 80 último párrafo; 81, inc. 1º, apartado "a" y 82).
En cualquiera de todos estos supuestos, la respuesta punitiva es considerablemente mayor a la entonces
establecida en el artículo 81, inciso 2º del CP.

Al respecto, Villada advierte que a partir de la eliminación del delito de "infanticidio", ahora se da la coexistencia
de dos modalidades de atenuación (las circunstancias extraordinarias de atenuación y el estado de emoción
violenta) para una misma figura agravada de contradictoria naturaleza y previsión punitiva; situación que se
debe, principalmente, a la dificultosa sistemática adoptada por el legislador (7).

Sin embargo, no se cuenta con una previsión puntual sobre el trastorno mental incompleto (8), como lo es el
caso de la mujer que da muerte a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del "estado puerperal", que
prevea penas menos severas que las previstas en la actualidad para las modalidades en las cuales se
subsumen hechos de esas características.

III. Las circunstancias extraordinarias de atenuación y su relación con el "infanticidio".

El delito de "infanticidio" era considerado por sí mismo una circunstancia especial de atenuación del homicidio
que justificaba su regulación autónoma, pero con su derogación -conforme fuera señalado- se colocó
nuevamente dentro del esquema genérico de atenuación extraordinario del último párrafo del artículo 80 del
Código Penal.

Ello se debe, a que entre el "infanticidio" y "las circunstancias extraordinarias de atenuación" existía una
especial relación de especialidad. Desaparecido el "infanticidio" como tipo especial de atenuación extraordinaria,
esta figura quedó inserta en la fórmula genérica con las demás circunstancias extraordinarias de atenuación.

"Las circunstancias extraordinarias de atenuación" fueron incluidas por el legislador a efectos de comprender la
situación intermedia entre el homicidio agravado por el vínculo y el cometido en estado de emoción violenta.

Es del caso recordar que, en un primer momento, esta última figura preveía una pena de 2 a 8 años de prisión
(9), pero luego pasó de 10 a 25 años de reclusión o prisión (10). Por lo que, la situación prevista como
intermedia se volvió, ilógicamente, más benigna que el homicidio en estado de emoción violenta.

La figura abarca los casos en que no media emoción violenta, pero cuyas particulares circunstancias harían
justa la atenuación de la pena entre la escala penal de 8 a 25 años de prisión o reclusión -idéntica a la prevista
para el homicidio simple, art. 79 del CP.

El fundamento está constituido por los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de
los respetos hacia el vínculo de sangre o a la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra su génesis fuera
del propio individuo (11).

La doctrina advierte que no existe una definición pacíficamente aceptada para concretar el alcance que cabe
atribuir al término "extraordinario" de las circunstancias que dan lugar a un menor reproche penal, pese a que se
han esbozado varias (12).

Ello dota a la labor interpretativa del juez de una vital importancia, puesto que para ajustar su decisión a la hora
de mesurar la pena de acuerdo a las pautas establecidas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, debe ceñir
su valoración al criterio objetivo que surja frente a cada caso en concreto.

Esta circunstancia, no menor por cierto, también ha sido advertida por Villada al señalar que "la valoración en
cada caso concreto, se efectúa a criterio del Tribunal no existiendo parámetros específicos ni
conceptualizaciones dogmáticas precisas al respecto, por lo que en más de un caso se puede prestar a
arbitrarias interpretaciones en sentido favorable o viceversa", agregando que "determinadas circunstancias
funcionarán como atenuante de la culpabilidad (entendida como medida del reproche penal por inclinación al
delito) respecto de determinados individuos, mientras que en otros casos puede ocurrir en forma inversa
(incremento de reprochabilidad) por la exigibilidad de otra conducta en razón de los caracteres personales del
sujeto u otras circunstancias precedentes o concomitantes" (13).

No obstante ello, lo concreto es que las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden surgir en forma
simultánea con el hecho o ser preexistentes, en cuyo caso pueden desarrollarse en un plazo corto o largo.
Además, pueden originarse en la relación que la víctima mantiene con el sujeto activo, proceder de la misma
víctima o incluso surgir de circunstancias relativamente extrañas a las relaciones personales. Dentro de este
último supuesto se puede ubicar el caso de la madre que mata a su hijo durante el nacimiento o bajo la
influencia del "estado puerperal".

Estas circunstancias se consideran que, en general, deben ser situaciones injustas, dolorosas, reprochables,
difíciles de asimilar o justificar y que han sido sufridas por el autor del homicidio en forma directa o indirecta, y
que frente a cada caso concreto ameritan la atenuación de la pena (14).

Resulta sumamente ilustrativa la síntesis que ensayan Estrella y Godoy Lemos respecto de los acontecimientos
extraordinarios que se circunscriben en esta atenuante, a saber: "son todos aquellos supuestos que ocurrieren
fuera del orden habitual, común o natural, circunstancias graves o inusitadas que no fundamentan la emoción
violenta, pero tampoco constituyen circunstancias ordinarias o comunes a todo parricidio (Bertolino). Pueden
referirse a las relaciones del autor con la víctima o a situaciones que, aunque referidas a la víctima, no se deben
a su inconducta (Núñez). Puede ser una conducta propiamente dicha, desplegada por la víctima o puede asumir
la forma de un estado o situación de desgracia que determina que uno o ambos sean víctimas de su propio
estado personal" (15).

En todos los supuestos lo relevante es que, desde un punto de vista subjetivo, la acción de matar debe surgir
como una respuesta, una reacción, que haya tenido en cuenta esas circunstancias extraordinarias de
atenuación, de manera tal que no bastará la existencia objetiva de tal circunstancia sin esa relación psíquica
para que pueda aplicarse la atenuante(16).

En definitiva, las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden definirse como un conjunto de aspectos
que generan una situación excepcional en la relación entre la víctima y el victimario, que disminuye o vuelve
inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminución
del afecto y el respeto, provocando en el sujeto activo una reacción, sin que se lleguen a dar los requisitos de la
emoción violenta.

En cuanto a esta última modalidad atenuada del homicidio, cabe destacar que el agente actúa bajo un estado
psíquico donde los frenos inhibitorios se encuentran disminuidos, motivo por el cual en la ley se reconoce cierta
atenuación de la culpabilidad que posibilita la disminución de la pena.

Ambas hipótesis atenuadas presentan en común que tratan de supuestos de imputabilidad disminuida o, mejor
dicho, de menor culpabilidad, por menor reprochabilidad de la conducta, donde el reproche no se excluye, pero
es sensiblemente menor, y que precisamente el legislador ha plasmado en el Código Penal a modo de punto
intermedio, ante la imposibilidad de trazar una diferencia tajante entre la capacidad y la incapacidad psíquicas
(17).

En estos casos, la capacidad psíquica de culpabilidad del agente se encuentra reducida en comparación con la
de otro que hubiese podido cometer el mismo injusto. La atenuación, por ende, no es de carácter facultativo,
pues si la pena no se adecua a la culpabilidad se viola el principio de culpabilidad.

De ahí que deviene necesaria la personalización a la hora de proporcionar una respuesta jurídica basada en un
reproche al agente (principio de proporcionalidad)(18).

De todas formas, la pena mínima que podría aplicarse a la madre que mate a su hijo durante el nacimiento o
bajo la influencia del estado puerperal, conforme el desplazamiento a la causal genérica de atenuación del
artículo 80, último párrafo, en ningún caso podrá bajar de los 8 años de prisión.

IV. La incorporación de la figura del "infanticidio". Necesidad de adecuar la respuesta punitiva a la madre que
mata a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.

Atendiendo el marco conceptual antes descripto dentro del cual son pasibles de ser tratados en la actualidad los
casos de "infanticidio", cuyas figuras penales prevén un severo castigo, y, en especial, las repercusiones que ha
tenido el caso "Tejerina", surgen los siguientes interrogantes: ¿es conveniente tratar esta clase de conflictos
dentro del supuesto de atenuación genérico del último párrafo del artículo 80 del CP?, ¿no habría que
contemplar una respuesta punitiva atenuada diferente para este tipo de casos?, ¿no sería necesario
comprender los trastornos y disfunciones de la capacidad psíquica de la parturienta y especificar al "estado
puerperal" como una patología concreta de menor culpabilidad?, ¿no habría que adecuar proporcionalmente la
escala penal del castigo para estos casos en concreto donde la imputabilidad se encuentra disminuida?
Responder éstos interrogantes es una tarea sumamente trascendente; máxime si se atiende el contexto de
notable incremento de la legislación penal (19) y de endurecimiento de penas (fenómeno que es conocido como
de inflación penal) que ha tenido lugar durante estos últimos años, que no sólo ha alterado la razón de ser de
varias disposiciones del Código Penal y la proporcionalidad de las penas contempladas (por ejemplo, baste el
caso que se mencionó del homicidio cometido bajo "circunstancias extraordinarias de atenuación" -art. 80,
último párrafo del CP- y el homicidio en estado de emoción violenta) sino que también ha puesto en jaque las
ideas de fragmentariedad y última ratio del Derecho Penal, situación que ha sido incesantemente criticada por la
doctrina más calificada (20).

A lo largo de la vigencia del Código Penal la figura de "infanticidio" experimentó diversas modificaciones (21),
pero -como ya se señaló- fue recién mediante la sanción de la ley nº 24.410 que se la derogó.

Hasta ese entonces, el fundamento de la atenuación se sustentaba en el móvil del honor y en el estado psíquico
que presentaba o podía presentar la madre en el momento del parto mientras durara el estado puerperal,
combinando los criterios seguidos por el sistema latino tradicional, fundado en la deshonra, y en el sistema
helvético, que reposa en la alteración fisiopatológica.

La principal razón que esbozaron los legisladores para la derogación de la figura estuvo dada por la
incorporación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (22) a la Constitución Nacional (art.
75, inc. 22) en el año 1994, que llevó a que entendieran que en razón de su jerarquía constitucional, la muerte
de una persona recién nacida no podía ser castigada de manera más tenue que otros homicidios (23).

Asimismo, los legisladores expusieron otra razón de peso para la derogación del "infanticidio", al entender que
"el bien vida es superior a la protección legal de la honra pública de una mujer"(24), de manera que ni la honra ni
el honor podían, en los tiempos actuales, encontrarse comprometidos en un parto, superándose así una de las
principales criticas que se alzaban desde la doctrina (25). Justamente la protección de la honra de la mujer era
uno de los elementos esenciales que caracterizaba al "infanticidio". Al punto tal que, si bien se contemplaba al
estado puerperal como fundamento de orden psicológico que determinaba la atenuación de la sanción, éste era
restringido, en razón de que el móvil se debía limitar a ocultar la deshonra de la mujer (26).

También se tuvo en miras al suprimir el tipo penal, la excesiva amplitud de los sujetos activos, que incluía a
personas que no eran la madre de la víctima, a la par que se les exigía el plus de hallarse en un estado de
emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. La desaparición de la figura, a entender de los
legisladores, abolió el privilegio legal de los padres, hermanos, maridos e hijos, injustificadamente incluidos en
ella (27).

Algunos autores explican que la derogación de la figura de "infanticidio" también ha permitido superar el
inconveniente que planteaba la consideración del denominado "estado puerperal" en razón de que la expresión
había dado lugar a grandes discusiones, mientras que para algunos autores se trataba de un criterio de tiempo,
para otros era un criterio clínico (28).

Sin embargo, mas allá de coincidir parcialmente con algunas de las criticas antes señaladas, entiendo que es
altamente cuestionable la derogación del "infanticidio", especialmente, en lo referente a la situación ligada a los
efectos que sobre la psiquis de la gestante produce el embarazo y el parto y a la severa respuesta punitiva que
se dispensa en la actualidad a este tipo de casos, que parece no condecirse con la medida de culpabilidad,
puesto que -conforme lo señala Roxin- ante una imputabilidad notablemente disminuida debería comportar
también una pena notablemente disminuida (29); aspectos que, como se indicó al comienzo de este trabajo, son
precisamente los que puso en el tapete el caso "Tejerina".

Al respecto, es oportuno recordar la advertencia que, tiempo atrás, hiciera Eugenio Raúl Zaffaroni al señalar que
"[h]ay algunas reformas penales que me han causado pánico y sobre las cuales quisiera advertir, sobre todo
porque hay una triste realidad latinoamericana. Me refiero fundamentalmente a la figura de "homicidio
privilegiado de infanticidio". En algunos de nuestros códigos se usaba alguna expresión, que naturalmente es
necesario suprimir, en razón de lo absurdo que resulta en nuestros días. En el Código argentino se hablaba del
infanticidio como la muerte del niño durante el nacimiento bajo los efectos del estado puerperal o para ocultar la
deshonra. Eso de ocultar la deshonra es algo pasado de moda, algo verdaderamente bochornoso que había que
eliminar. Pero de ahí a eliminar el infanticidio hay una distancia grande. ¿Qué se hizo? Se eliminó el tipo
"privilegiado de infanticidio", con lo cual la conducta que antes tenía una pena máxima de cinco a seis años [en
realidad el tipo penal derogado preveía hasta tres años de prisión], pasa a tener prisión o reclusión perpetua, por
ser un parricidio, homicidio del pariente, un homicidio calificado"(30).

A lo que el destacado jurista agregó que "el infanticidio tiene una realidad terrible por lo menos en mi país. Es un
delito muy raro en la Ciudad de Buenos Aires, es muy raro en los centros urbanos, es un delito que por regla
general se comete en provincia. ¿Quién normalmente es el sujeto activo? Son mujeres de muy escasa
instrucción con unos antecedentes culturales de bastante aislamiento, algunos casos de debilidad mental
superficial, otros casos de condicionamiento cultural de aislamiento muy escasa capacidad de comunicación,
muy escasa capacidad de expresarse, de comunicarse y que tienen partos en soledad, en baños, y los
productos van a dar a pozos ciegos. Es decir, son casos más necesitados de una urgente asistencia social,
psicológica y a veces hasta psiquiátrica que de punición. Llevar estos casos trágicos a una pena de reclusión o
de prisión perpetua me parece algo verdaderamente terrible"(31).

En sentido similar Zaffaroni sostuvo en otra oportunidad que "es posible que en las ciudades y entre las mujeres
de clase media esto no preocupe, pero no se puede olvidar que los casos de infanticidio, salvo excepciones, por
supuesto penosos y tristes, son con frecuencia producidos en baños y en el curso de partos sin asistencia,
cometidos por mujeres muy humildes y jóvenes casi niñas, desconcertadas, a veces con cierta debilidad mental,
privadas de mayor contacto humano, abandonadas, por sus compañeros y los que ahora al suprimir el efecto
simbólico negativo (deshonra y estado puerperal) que tienen algunos elementos de tipo privilegiado, se las
enviará a prisión, con la pena más grave del Código Penal"(32).

Completando el panorama antes descripto, habría que decir que, en el mejor de los casos, la mujer que mate a
su hijo recién nacido, de ser subsumida su conducta en el último párrafo del artículo 80 y atendidas todas las
circunstancias que lleven a la atenuación del castigo por el juez (arts. 40 y 41 del CP), de todas maneras tiene
garantizada una pena mínima de 8 años de prisión.

De manera tal que, atendiendo el contexto que señala un jurista de la talla como Zaffaroni, comenzando a
responder los interrogantes efectuados anteriormente, entiendo que la inclusión del tipo de "infanticidio"
previendo de manera concreta la influencia del "estado puerperal" y otros trastornos y disfunciones psíquicas de
la mujer que pueden tener lugar durante el alumbramiento o con posterioridad a él, no le resta gravedad al
homicidio ni devalúa el valor de la vida de la persona recién nacida, sino que, muy por el contrario, se trata de
que el legislador prevea causas específicas de disminución de la imputabilidad -que sólo pueden tener lugar en
la mujer en dichas instancias- que le permita al juez optar por un marco penal más leve, justificado por
encontrarse sensiblemente reducida la culpabilidad de la autora, y de esta manera también ajustar la reacción
del poder punitivo estatal de manera proporcionada, respetando los lineamientos trazados por la Constitución
Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos (en especial, los principios de culpabilidad y
proporcionalidad).

No se puede desconocer que, en determinados casos, puede existir un período perimaternal hasta el estado en
el cual se afectan parcialmente las capacidades psíquicas de la mujer, es decir, una situación muy particular
psicológica que sufre la madre, que puede generar el impulso para cometer el homicidio de su hijo recién
nacido.

Este cuadro, expresan García Maañón y Basile, puede tener diversos orígenes, pero sus características
patológicas producen trastornos mentales transitorios que no llevan a la aplicación de las reglas de
inimputabilidad señaladas en el art. 34, inc. 1º del CP. Su duración es variable y se prolonga hasta la restitución
del organismo a su estado normal, es decir, al anterior al embarazo(33).

De ahí que los citados autores consideren que la muerte de la criatura debe ocurrir dentro del conjunto de
condiciones en que se encuentra la mujer después del alumbramiento y hasta la vuelta a su estado anterior al
embarazo (34).

Tal como lo advirtieron los Ministros del Máximo Tribunal, Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni, Carlos S. Fayt y Juan
Carlos Maqueda, el desorden mental de la parturienta, dejado de lado por el legislador y reconocido por la
medicina forense, incide claramente sobre la autonomía de la mujer gestante especialmente al momento del
parto, sin que constituya necesariamente alguna patología excluyente (35).

Estos estados -al decir del Ministro Maqueda- existen y son un claro reductor de la autonomía de la mujer en la
constelación situacional del homicidio de su hijo recién nacido, que incide sobre el grado de reproche de
culpabilidad.

Por tal motivo, ante la excesiva y genérica respuesta punitiva existente para los casos de "infanticidio", es
preciso que el legislador incorpore nuevamente la figura privilegiada antes mencionada y ajuste las escalas
penales a efectos de que el monto de la pena a aplicar en estos casos guarde correspondencia con el hecho,
atendiendo de manera específica las particulares condiciones psíquicas que atraviesa la parturienta.

En este sentido, se encuentran distintos proyectos de ley para reincorporar la figura de "infanticidio", adecuando
su estructura típica y la escala penal con que se amenaza la comisión del delito. Entre ellos se encuentra el
Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal del año 2006, elaborado en el ámbito del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (36), que en su artículo 87 establece: "Se impondrá
prisión de uno (1) a cinco (5) años a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o el estado puerperal,
encontrándose en la situación a la que refiere el artículo 35, inciso e)"(37).

Asimismo, tomando como referencia el caso Tejerina, las Diputadas de la Nación Diana Conti y Nora César
presentaron un proyecto similar, aunque con una sensible disminución de las escalas penales. La redacción que
proponen las legisladoras es la siguiente: "Se impondrá prisión de seis meses a tres años a la madre que
matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal"(38).

Ambos proyectos, siguen la línea trazada por la Cámara de Diputados de la Nación en el proceso legislativo que
culminó con la sanción de la ley nº 24.410, que se había propiciado por mantener la figura de "infanticidio",
aunque agravando las penas y limitándolo sólo a la mujer, proponiendo el siguiente texto: "Se impondrá prisión
de uno a seis años a la madre que matare a su hijo mientras se encontrara bajo la influencia del estado
puerperal debidamente comprobado".

Como se aprecia, todas las redacciones contemplan como posible sujeto activo sólo a la madre e incluyen al
estado puerperal como un factor preponderante para la definición del tipo penal privilegiado de "infanticidio", a la
vez que se estipula una respuesta punitiva sensiblemente inferior a las contempladas en el art. 80, inc. 1º y
último párrafo; y en el art. 82 en función del art. 81, inc. 1º, apartado "a", del CP, y que se ajusta a un marco más
proporcionado que debe existir entre la pena aplicable y el reproche a la autora por este tipo de delito.
V. Conclusión.

El caso "Tejerina" dejó al descubierto la necesidad de incorporar nuevamente la figura de "infanticidio" y, en ese
sentido, se han visto algunos reflejos o señales a través de los proyectos legislativos antes mencionados, que
receptan la postura aquí propiciada.

No obstante, ha pasado mucho tiempo y la realidad sigue marcando y reclamando, en especial, en aquéllos
lugares y estratos sociales identificados por Zaffaroni, que en los casos de "infanticidio" -al decir de Roxin- ante
una imputabilidad notablemente disminuida de la mujer se prevea también una pena notablemente disminuida
(39), tarea que, en definitiva, corresponde atemperar con carácter general al legislador.

Notas al pie:

1) El día 22 de junio de 2005 la Sala Segunda de la Cámara Penal de Jujuy, Provincia homónima, condenó a
Romina Anahí Tejerina a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas, como autora material y
penalmente responsable del delito de homicidio calificado por el vínculo, mediando circunstancias
extraordinarias de atenuación en los términos del artículo 80, inciso 1º -en función de su último párrafo- del
Código Penal.

El Tribunal tuvo por acreditado que el día 23 de febrero de 2003, alrededor de la hora 8:00, Tejerina dio a luz a
una niña en el baño de la casa en que vivía y, luego de higienizarse, la colocó en una caja de cartón y la apuñaló
en dieciocho oportunidades, provocándole diversas heridas que, al cabo de 48 horas, le ocasionaron la muerte
no obstante los cuidados a que fue sometida en el hospital donde fue traslada por la madre de la acusada.

2) Cfr. CSJN, causa T. 228. XLIII "Recurso de hecho deducido por la defensa de Romina Anahí Tejerina en la
causa Tejerina, Romina Anahí s/ homicidio calificado -causa nº 29/05-", resuelta el 8 de abril de 2008.

3) Me refiero a las Dras. Elena I. Highton de Nolasco, Carmen M. Argibay, y a los Dres. Carlos S. Fayt, E. Raúl
Zaffaroni y Carlos Maqueda. Cabe recordar que las dos primeras Magistradas se inclinaron por la desestimación
de la queja, mientras que los Ministros restantes votaron en disidencia propiciando hacer lugar al recurso de
queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. La decisión final, por
mayoría, fue desestimar el recurso de queja deducido por denegación de recurso extraordinario (art. 280,
CPCyCN).

4) Carrara, Francesco, Programa del curso de Derecho Criminal, T. III, Parte Especial, Vo. 1, trad. de Sebastián
Soler, Ernesto Gavier y Ricardo Núñez, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1945, p. 42.

5) El cual establece: "Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare:

1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son [...].

Cuando en el caso del inciso 1º de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez
podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años". 6) Incorporado mediante Ley nº 17.567.

7) Villada, Jorge Luis, "El filicidio circunstanciado", LLNOA 2005, 943; DJ 2005-2, 1291.

8) En este sentido se propicia Jorge Luis Villada, ob. cit., p. 1291.

9) Según versión Ley nº 17.567.

10) La Ley nº 23.077 reestableció la vigencia del texto original conformado por las leyes nos. 11.179 y 11.221.

11) Laje Anaya, Justo, "Homicidio calificado por el vínculo y circunstancias extraordinarias de atenuación", J.A.,
1968, Tomo V, sec. Doctrina, p. 819.

12) Kent, Jorge, "La emoción violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuación: dos figuras
privilegiadas de estricta apreciación judicial", L.L., 1990-B, p. 529. Advertencia que también hace Jorge Luis
Villada, ob. cit. 13) Villada, Jorge Luis, ob. cit.

14) Idem.

15) Citado por Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p.
92.

16) Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 17.

17) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de derecho penal. Parte general, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 562. 18) Idem, p. 503.

19) Basta con recordar la sanción de las leyes nos. 25.188, 25.189, 25.246, 25.297, 25.326, 25.528, 25.601,
25.602, 25.742, 25.767, 25.815, 25.816, 25.825, 25.882, 25.886, 25.890, 25.892, 25.893, 25.928, 25.930,
25.990, 26.052, 26.087, 26.268 y 26.247.

20) Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Ed. Trotta, España, 2004, p. 714 y sgtes.; Maier, Julio B. J, ¿Es aún
practicable el proceso penal?, con motivo de la Conferencia celebrada en el 17° Simposio Técnico ¿Crisis del
derecho penal y de las ciencias criminales?, llevado a cabo por la Fundación Alexander Von Humbolt, publicado
en la Sección Penal del site www.eldial.com.ar; Pastor, Daniel R., Recodificación penal y principio de reserva de
código, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 19 y sgtes..

21) Las mismas tuvieron lugar mediante las leyes nos. 17.576, 20.509, 21.338 y 23.077.

22) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por el
Honorable Congreso de la Nación mediante la sanción de la Ley nº 23.849.

23) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, 1993, orden del día nº 99,
Dirección de Publicaciones del Día del Congreso Nacional, p. 401.

24) Ídem.

25) Donna, Edgardo A., ob. cit., t. I, p. 122, donde cita a Goerner y Carnovali.

26) Al respecto Soler expresa que la honra a la que se refería el tipo penal estaba referida a la honra sexual
como sinónimo de pudor, honestidad y recato en las mujeres. Por tal motivo era indiferente de que se tratara de
una mujer honrada en otros aspectos de la vida, como que se tratara de una mujer sexualmente deshonesta que
hubiese mantenido oculta esa deshonestidad, o que fuera conocida en la sociedad dentro de la cual se producía
el nacimiento. Bastaba que la autora creyera que su deshonestidad o las relaciones sexuales cuyo conocimiento
podían ser deshonrosas, fueran desconocidas para los terceros que integran la sociedad, aunque ello no fuera
objetivamente exacto. La atenuante, pues, se descartaba, no sólo cuando la mujer sabía que su deshonra era
conocida, sino también cuando ella no había ocultado sus relaciones sexuales, sea exhibiendo su embarazo,
sea manifestando aquéllas a distintas personas extrañas al círculo de su intimidad, o dando cualquier clase de
publicidad al nacimiento, ya que entonces mal podría actuar para defender una honra que sabía que no tenía.

De esta manera, la atenuante quedaba determinada en razón directa del grado de intolerancia social. No es que
con ello se quería sancionar la legitimación de esa intolerancia, sino que se reconocía el poder con que ella
podía gravitar sobre la conciencia de una mujer acongojada, en cuyas manos no está remediar la situación
afrontándola con heroísmo. Esa consideración debía guardar cierta relación valorativa con la intensidad de la
reprobación social que podía recaer sobre una mujer a causa de su maternidad ilegítima. Cfr. Soler, Sebastián,
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1992, p. 86.

27) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, 1993, orden del día nº 99,
Dirección de Publicaciones del Día del Congreso Nacional, p. 401.

28) Donna, Edgardo A., ob. cit., t. I, p. 122.

29) Roxin, Calus, Derecho Penal. Parte General, t. I, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 2006, p. 841.

30) Citado en los Fundamentos del proyecto de ley de "Modificación del artículo 81 del Código Penal para
incorporar la figura del infanticidio" elaborado por las Diputadas de la Nación Diana Conti y Nora César. Cfr.
exptes. Nos. 0030-D-07; 1679-D-08; 2381-D-08 y 2404-D-08.

31) Idem.

32) Citado por Mariana Vargas en: Romina Tejerina. Una historia de miles de mujeres, Cuadernos de Editorial
Ágora, nº 12, Buenos Aires, 2006, p. 38.

33) García Maañón, Ernesto; Basile, Alejandro A., Aborto e infanticidio. Aspectos jurídicos y médico-legales, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 100.

34) Idem.

35) Cfr. Considerando 14 del voto del Dr. Maqueda in re: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Romina
Anahí Tejerina en la causa Tejerina, Romina Anahí s/ homicidio calificado -causa nº 29/05-", resuelta el 8 de abril
de 2008.

No obstante lo señalado, tal como lo advierten García Maañón y Basile, es necesario realizar un profundo
análisis en cada caso, a la luz de los dictámenes médicos, para descartar el trastorno mental transitorio
completo y la pérdida de frenos inhibitorios, situarse en el estado de emoción requerido, que implica el
debilitamiento y no la pérdida de dichos frenos. Sólo así se pueden diferenciar esta particularidad emotiva que
exigía el infanticidio, de la psicosis puerperal. Cfr. García Maañón, Ernesto; Basile, Alejandro A., ob. cit., p. 130.

36) Elaborado por una comisión ad hoc de juristas creada en el seno del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación por Resoluciones M.J. y D.H. nº 303/04 y 136/05.

37) El artículo 35, inciso e), dispone: "Disminución de la pena. Se diminuirá la pena: [...] e) Al que, en el
momento del hecho, tuviera considerablemente disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión, por uno de los motivos establecidos en el inciso h) del
artículo 34. La pena será la prevista para la tentativa ...".

Por su parte. El art. 34, inciso h) establece: "Eximentes. No es punible: [...] El que a causa de cualquier
anomalía o alteración psíquica permanente o transitoria no haya podido, al momento del hecho, comprender su
criminalidad o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión ..." 38) Ver nota nº 30.

39) Ver nota nº 29.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- Carrara, Francesco, Programa del curso de Derecho Criminal, trad. de Sebastián Soler, Ernesto Gavier y
Ricardo Núñez, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1945, t. III, Parte Especial, Vo. 1. - Creus, Carlos, Derecho
penal. Parte especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, t. 1.

- Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. I.

- Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Ed. Trotta, Madrid, 2004.

- García Maañón, Ernesto; Basile, Alejandro A., Aborto e infanticidio. Aspectos jurídicos y médico-legales,
Ed. Universidad, Buenos Aires, 1990.

- Kent, Jorge, "La emoción violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuación: dos figuras
privilegiadas de estricta apreciación judicial", L.L., 1990-B.

- Laje Anaya, Justo, "Homicidio calificado por el vínculo y circunstancias extraordinarias de atenuación",
J.A., 1968, Tomo V, sec. Doctrina.

- Maier, Julio B. J, ¿Es aún practicable el proceso penal?, con motivo de la Conferencia celebrada en el 17°
Simposio Técnico ¿Crisis del derecho penal y de las ciencias criminales?, llevado a cabo por la Fundación
Alexander Von Humbolt, publicado en la Sección Penal del site www.eldial.com.ar.

- Pastor, Daniel R., Recodificación penal y principio de reserva de código, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.

- Roxin, Calus, Derecho Penal. Parte General, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 2006, t. I.

- Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Ed. Tea, Buenos Aires, 1992, t. III.
- Vargas, Mariana, Romina Tejerina. Una historia de miles de mujeres, Cuadernos de Editorial Ágora, nº 12,
Buenos Aires, 2006.

- Villada, Jorge Luis, "El filicidio circunstanciado", LLNOA 2005; DJ 2005-2.

- Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de derecho penal. Parte general,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.