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Ensayo realizado para el curso de Metodología Jurídica Avanzada.
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Estudiante del Máster en Derecho Público 2015/16 de la Universidad Carlos III de Madrid.
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II
Dicho esto, para empezar a diagramar las posiciones de las diferentes teorías del
derecho respecto al tema de la única respuesta correcta, en los casos a resolver por un
juez, comenzaré por analizar los planteamientos del positivismo a través de los que muy
probablemente son sus representantes más importantes. Así, en primer lugar podemos
observar en cuanto al planteamiento de Hans Kelsen, en el capítulo referido a
Interpretación de su obra maestra La Teoría Pura del Derecho, que el autor tiene una
idea mucho más extremista en cuanto a si existe o no una única respuesta correcta, al
sostener que:
Este escepticismo tan marcado que tiene Kelsen cuando se refiere a la posibilidad de
una única respuesta correcta, tiene que ver con el desarrollo que sobre interpretación
jurídica plantea, pues desde su entendimiento, esta interpretación solo puede
“determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el
conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la
interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única, como si se
tratara de la única correcta, sino posiblemente a varias”4. Bajo ese parámetro de ideas,
desde mi punto de vista, para Kelsen sería completamente razonable señalar que un
juez, cuya obligación es resolver un caso en un proceso, pudiese elegir de entre todas
esas posibilidades que le otorga la interpretación, incluso de manera arbitraria; pues si
bien, en el texto analizado en ningún momento se utilizan esos términos, el nivel de
incertidumbre -opciones entre las que debe elegir- bajo la cual actuaría el juez al
enfrentarse a un caso difícil sería tal que su discrecionalidad no tendría por qué ser
justificada, ya que siguiendo sus palabras, simplemente elegiría entre las posibilidades
3
KELSEN, H. (1983), La Teoría Pura del Derecho, traducción de Roberto J. Vernengo, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, p. 352 disponible en la siguiente dirección electrónica
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1039/16.pdf, (fecha de consulta: 21 de noviembre de 2015)
4
Ibídem, p. 351
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brindadas por la interpretación, afirmación que no traicionaría en nada su planteamiento
pues seguiría manteniendo a la justicia como un ideal irracional. Lo paradójico de todo
esto es que para Kelsen los jueces, si bien son los encargados de aplicar el derecho (una
función a la que él le da especial importancia) también pueden crearlo, por lo que
resulta por demás extraño que no haya prestado atención al razonamiento o un método
jurídico para la obtención de esas nuevas normas, método que quizás, sí se hubiese
planteado realizar, y no se hubiese limitado a señalar que no existe, habría arribado a la
conclusión de que se puede llegar a una respuesta correcta, posiblemente no una única
respuesta correcta, pero si alguna respuesta correcta.
Ahora bien, una versión más moderada y compleja del positivismo como un conjunto de
normas es planteada por Herbert Lionel Adolphus Hart (en adelante Hart) quien
contempla el derecho concebido como un sistema de reglas. Para poder comprender el
razonamiento de Hart y su posición respecto a si existe una única respuesta correcta o
no, es necesario conocer su teoría, que como el mismo califica es la de un “positivismo
suave”5 a raíz principalmente de que la tan famosa regla de reconocimiento,
desarrollada por este autor, es susceptible de contener principios morales o valores
sustantivos como criterios de validez jurídica, lo que implicaría no una absoluta
desconexión de la moral; sin embargo, y aun cuando está concepción es una concepción
moderada del positivismo, Hart hace diferentes afirmaciones que luego terminaran
decantando su posición, tales como
5
HART, H. L. A. (2000), Postscriptum al concepto de Derecho, Penelope A. Bullock y Joseph Raz
Editores. Rolando Tamayo y Salmoran estudio preliminar, traducción, notas y bibliografía, IIJ-UNAM,
México, p. 26 disponible en la siguiente dirección electrónica
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/38/tc.pdf, (fecha de consulta: 28 de noviembre de 2015)
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Ibídem, p. 27
3
su significado, adoptar tales normas chocaría frecuentemente con otros
fines que el derecho debe acariciar”7
Con estas aseveraciones Hart lo que afirma es que incluso su regla de reconocimiento
(que identifica reglas y principios sobre los cuales debe operar el derecho), tiene
lagunas. Dicho de otro modo, lo que él llama incertidumbre tiene que ver más bien con
el lado incompleto del derecho, lado ante el cual lógicamente cabe preguntarse, cómo es
que piensa debe resolverse; pues Hart, sin ningún tipo de problemas, afirma que el
derecho, al ser incompleto, al ser estos casos jurídicamente no regulados “para
pronunciar una resolución los tribunales tienen que ejercer la restringida función
jurídico creadora (…) la discreción judicial jurídico creadora”8. De esto podemos
inferir que para Hart, no existe una única respuesta correcta igual que para Kelsen, pues
a la hora de encontrarse con esos vacíos en la regulación, en ese sistema tan
estructurado de normas, el juez simplemente debería usar su discreción.
En cuanto a este último punto debe hacerse un matiz, pues la discreción judicial
creadora a la que se refiere Hart, no es tan simple como la de Kelsen (positivismo
menos sofisticado), pues presupone no que el juez pueda elegir libremente
(arbitrariamente) entre un mundo de posibilidades igualmente correctas; sino, más bien,
hace diferentes distinciones. Así Hart menciona que i) “El poder jurídico creador que
adscribo a los jueces para regular casos dejados parcialmente no regulados por el
derecho es diferente del que dispone una legislatura (…) porque toda vez que los
poderes del juez son ejercidos únicamente para casos particulares que surgen, no
puede usarlos para introducir reformas de gran escala o nuevos códigos9. Además el
autor hace una segunda precisión que tiene que ver directamente con un avance o
evolución respecto de lo señalado por Kelsen pues, ii) En las cuestiones donde el
derecho existente no pueda proporcionar ninguna solución correcta (…) el juez tiene
que ejercer su poder jurídico creador. Sin embargo, el juez no tiene que hacerlo
arbitrariamente; esto es, siempre debe tener alguna razón general que justifique su
resolución y debe actuar como un legislador consciente lo haría, al resolver de
conformidad con sus propias creencias y valores”10 (subrayado nuestro).
7
Ibídem p. 28
8
Ibídem, p.29
9
Ibídem, p. 56
10
Ibídem, p. 56
4
Estas atingencias a las que hace referencia Hart para tratar el tema de la
discrecionalidad, desde mi punto de vista tienen que ver con su positivismo suave (el
cual como se mencionó permite la incorporación a los principios, como criterios de
validez en su regla de reconocimiento). Señalo esto porque poco a poco en su teoría
sobre cómo concibe el derecho, pareciera (aunque seguramente sin desearlo el autor),
que cada vez dio más cabida a la moral, pues si bien en esta última apreciación pretende
todo lo contrario, ya que él sostiene que debe separarse de un juicio moral pues no
concibe la idea de un derecho previamente existente revelado por una prueba moral, de
todas maneras permite su incorporación en la resolución de un caso no regulado, al
señalar que los jueces cuando tengan que usar su discrecionalidad no lo harán de manera
arbitraria sino en base a sus propias creencias y valores, circunstancia que desde mi
humilde apreciación es aún peor que pretender objetivar la moral, ya que Hart al tratar
la moral como si no formase parte del derecho (su tesis de discrecionalidad supone la
separación entre derecho y moral) claudica al sí tomarla en cuenta a la hora de dar una
solución a un caso que tenga una laguna no regulada en el derecho. Digo que claudica
pues si bien, desde su análisis, un juicio moral no puede ser tomado en consideración
como una máxima para brindar una única respuesta correcta, si puede usarse como
fuente de creación de derecho, siendo este punto además lo que según el autor dotaría a
la decisión de una no arbitrariedad en esa labor que él encarga de manera tan especial a
los jueces. Con esto, y adelantando opinión, no quiero decir que exista una moral
objetiva ni mucho menos; pero si considero que la teoría de Hart por mucho que
intentase alejar por completo a la moral del derecho, al final da la sensación que
inconscientemente fue quitando barreras hacia lo que vendría a ser la concepción de
Dworkin, pues como se sabe este autor en sus últimas publicación también dio la
sensación de haber matizado sus absolutismos referidos a cómo entendía el derecho
11
DWORKIN, R. M. (1997) ¿Es el derecho un sistema de reglas?, versión castellana de Javier Esquivel
y Juan Rebolledo G. Instituto de Investigación Filosófica. Universidad Nacional de México, México,
p.52, disponible en la siguiente dirección electrónica http://search.bt.com/result?fr=chr-bt-
ws&p=Dworkin%2C+R.M.+%C2%BFEs+el+derecho+un+sistema+de+reglas%3F%2C+versi%C3%B3n
+castellana+de+Javier+Esquivel+y+Juan+Rebolledo+G.+Instituto+de+Investigaciones+Filos%C3%B3fic
as.+Universidad+Nacional+de+M%C3%A9xico%2C+1997, (fecha de consulta: 28 de noviembre de
2015).
12
Ibídem, p. 42
6
aclaración que en el Postscriptum al concepto de Derecho de Hart, el autor incorpora los
principios jurídicos como criterios de validez a su regla de reconocimiento, por lo que
las líneas divisorias entre una teoría y otra, como ya se dijo, cada vez son menos
distinguibles, aun cuando Dworkin se mantenga firme y señale respecto a los principios
que: “No podríamos comprimirlos a todos dentro de una misma “regla”, ni siquiera de
una más compleja”13como claramente vendría a ser una regla de reconocimiento, ello
sin mencionar que este jurista además manifiesta que tal regla de reconocimiento no
podría ser compatible e incluir a los principios “porque no puede formularse ninguna
prueba de pedigree que relacione a los principios con leyes”14; sin embargo, (y por ello
es tan importante) el eje central sobre el cual aún mantienen sus diferencias, es su
manera de analizar la existencia o no de una única respuesta correcta.
El autor para dar respuesta a la cuestión esbozada en el párrafo anterior menciona que:
“una proposición del derecho es razonable, si figura en la mejor justificación que
pueda ofrecerse, para el conjunto de proposiciones legales que se consideran
13
Ibídem p. 47
14
Ibídem, p. 51
15
Ibídem, p. 53
7
establecidas”16. Dicha mejor justificación no vendría a ser una formula vacía, aunque
como se verá más adelante tampoco completa.
En ese sentido, Dworkin sostiene que existen dos criterios a través de los cuales se
puede llegar a esa mejor justificación, probablemente uno menos controvertido que el
otro:
“El primero supone que una teoría política es por tanto una mejor
justificación que otra si, en líneas generales, un partidario de esa teoría,
gracias a ella pudiera promulgar más de lo que está establecido que
puede plantear alguien que sostuviera la teoría contraria (…) en un
sistema moderno, desarrollado y complejo, la probabilidad anticipada
de que se produzca un empate tal es muy pequeña. El empate es posible
en cualquier sistema, pero en los desarrollados será tan poco frecuente
que parecerá exótico. El segundo -el de la moral política- supone que si
dos justificaciones se adecuan igual de bien a los materiales jurídicos,
hay una que de todos modos constituye una mejor justificación que la
otra si es superior en materia de teoría moral o política, es decir, si
consigue captar mejor los derechos que de hecho tienen las personas”17
Estos dos criterios a los que hace referencia Dworkin son por demás importantes, ya que
cada uno de ellos brinda matices respecto a su teoría de la única respuesta correcta (por
cierto matices uno más feliz que el otro). En cuanto al primer criterio, Dworkin advierte
que un empate entre dos respuestas cuyas razones de justificación (principios) sean del
mismo peso podría darse. Si bien, el denomina estos casos como exóticos en el derecho,
su teoría ya no es tan absolutista, debido a que dejaría de concebir una única respuesta
siempre y en todos los casos para hacer el matiz de que ello solo se da “casi siempre”.
Por otro lado y en cuanto a su segundo criterio referido a la moral política, creo que este
gran jurista comete un error, pues si ya habiendo llegado a la conclusión de que dos
justificaciones se adecuan igual de bien a los elementos de un caso a resolver, no puede
dejar su última pauta de decisión a la teoría moral o política, ya que de hacerlo estaría
llegando a la misma conclusión de Hart solo que bajo otros parámetros y con otras
palabras, al fin y al cabo se estaría optando por la discrecionalidad del juez; el sostener
16
DWORKIN, R. M. (2012) Una Cuestión de Principios, Primera Edición, traducción de Victoria
Boschiroli, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, p. 188.
17
Ibídem, p. 188 y 189
8
lo contrario sería igual que decir que la moral en un sistema jurídico susceptible de ser
objetivada.
III
Para esto, considero pertinente recordar lo que Robert Alexy18 señala, al entender que
tanto las reglas como los principios pueden ser entendidos como normas, y que por
tanto su distinción o separación no es solo jerárquica o de grado, sino que más bien es
de tipo cualitativo. Bajo ese parámetro de ideas es que se podría explicar la aplicación
tanto de los principios como de las reglas a la hora de resolver un caso, pues las últimas,
al ser cuestiones de todo o nada, necesitan de la aplicación adicional por parte de los
primeros, especialmente cuando esas reglas no sean encontradas por los jueces,
circunstancia que se hará más evidente en los casos difíciles.
18
ALEXY, R., (1988) “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, DOXA, núm. 5,
Universidad de Alicante, pp. 139-151, disponible en la siguiente dirección electrónica
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10871/1/Doxa5_07.pdf, (fecha de consulta: 23 de noviembre de
2015).
19
ATIENZA RODRÍGUEZ M. (2007), “Argumentación y Constitución”, Anuario de filosofía del
derecho, núm. 24, Universidad de Alcalá, p. 36, disponible en la siguiente dirección electrónica
http://www3.uah.es/filder/manuel_atienza.pdf, (fecha de consulta: 28 de noviembre de 2015).
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Los principios, en este sentido, vendrían a ser algo así como normas de optimización
que a falta de una regla aparecen teniendo mayor relevancia, y que entran en juego para
junto a esas reglas poder lograr alcanzar una respuesta correcta. Esta circunstancia
podría ser entendida como una conjunción de las teorías planteadas por Hart y Dworkin,
pues tanto la última versión de cada uno de estos actores parecen aproximarse entre sí;
sin embargo aquí entraría en acción un tercer nivel o elemento al que denomina Atienza
como la “Ley de la Ponderación” que versa de la siguiente manera:
Esta ley de ponderación de la que habla Atienza serviría, en otras palabras, para
determinar qué principios deben vencer frente a otros, ya que al tener muchos de estos
formulaciones abiertas e imprecisas, es necesario delimitar su alcance. Esto, deberá
siempre hacerse a través de la interpretación, pero no una interpretación entendida
según la teoría del derecho puro de Kelsen que simplemente busca determinar un marco
de posibilidades dentro de las cuales un juez podrá escoger, sino que más
específicamente deberá obedecer a dos razones justificativas que ilustran de manera
acertada desde mi punto de vista la mencionada ponderación: i)“razones formales o
autoritativas (que apelan a la autoridad del legislador, del precedente, etc.) y ii)
razones sustantivas, que derivan su fuerza de consideraciones de carácter moral,
económico, político, etc.; estas últimas pueden ser finalistas (sirven para apoyar una
decisión que contribuirá a un fin valioso) o de corrección (derivan su fuerza
justificativa de la aplicabilidad de una norma socio-moral válida)”20.
20
Ibídem, p. 51
10
donde entran en acción los criterios de corrección a los que hago referencia en el título
del trabajo, pues al apoyar cualquier decisión en reglas y principios, estos criterios de
corrección o mejor llamados principios últimos tales como universalidad, coherencia,
consistencia, adecuación de las consecuencias, permitirían llegar a una respuesta
correcta en casi todos los casos
11
esto se dará de acuerdo a los parámetros normativos que en ese tiempo o sistema estén
funcionando.
IV
A modo de conclusión, y para no hacer un repaso innecesario de cada una de las ideas
aquí vertidas, debo decir que si bien en este trabajo queda por demás manifestado mi
escepticismo respecto de la teoría de la única respuesta correcta, sí considero, como idea
regulativa, la posibilidad de que un juez, utilizando todo este aparato jurídico para
resolver un caso en base a las reglas, principios, ponderación en la interpretación y
criterios de corrección, llegue a una respuesta correcta, debiendo ésta además ser
mantenida por seguridad jurídica, hasta que la propia evolución y desarrollo del derecho
nos haga notar que haciendo uso de la ponderación existe un principio (o principios)
que nos obliga a abandonar las premisas antes concebidas como correctas y verdaderas.
BIBLIOGRAFÍA
12
- DWORKIN, R. M. (2012) Una Cuestión de Principios, Primera Edición,
traducción de Victoria Boschiroli, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires.
- HART, H. L. A. (2000), Postscriptum al concepto de Derecho, Penelope A.
Bullock y Joseph Raz Editores. Rolando Tamayo y Salmoran estudio preliminar,
traducción, notas y bibliografía, IIJ-UNAM, México, disponible en la siguiente
dirección electrónica http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/38/tc.pdf, (fecha de
consulta: 28 de noviembre de 2015)
- KELSEN, H. (1983), La Teoría Pura del Derecho, traducción de Roberto J.
Vernengo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, disponible en
la siguiente dirección electrónica
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1039/16.pdf, (fecha de consulta: 21 de
noviembre de 2015)
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