MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Dr. Jaime franco Pérez

Antes corresponde hacer algunas precisiones acerca del concepto contratación pública.
Este concepto se refiere a los contratos que realiza el Estado y demás entes públicos que
conforman la Administración Pública, y demás órganos estatales.
Esto quiere decir que las entidades públicas pueden realizar contratos privados como, por
ejemplo, compraventas, arrendamientos y préstamos, entre otros.
Pero también puede celebrar contratos administrativos, como concesiones, suministros y
obras públicas, entre otros.
En este trabajo no me corresponde ahondar en este tema, pero es necesario aclarar que
en cualquier ley de esta naturaleza vamos a encontrar ambos tipos de contratos tratados
como un todo, como lo maneja la teoría actual, pero es necesario revisar si nuestra
legislación en su contexto es cónsona con esta teoría.
Para invocar dos ejemplos tenemos que revisar los artículos 183, numeral 8, de nuestra
Constitución política y el 97, numeral 5, de nuestro Código judicial. En ambas normas se
hace referencia al concepto contratos administrativos y no a contratación pública, pero el
que puede resultar interesante analizar es el Artículo 97, numeral 5 del Código Judicial, ya
que este se refiere a la competencia que tiene la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, y como se podrá notar, no señala que esta tenga competencia en contratación
pública, sino en contratos administrativos.
En otras legislaciones ocurrió algo parecido, razón por la que tocó a la jurisprudencia
señalar qué se entiende por contratos administrativos, agregando al tradicional concepto
teórico de que son aquellos contratos que ostentan el mayor interés público tendientes a
satisfacer las necesidades públicas, se tuvo que agregar aquellos que tengan cláusulas
exorbitantes, siguiendo con la tradición francesa. Pero desconozco que en nuestro país se
haya dejado esto así de claro.
Hecha esta precisión procede avanzar con el tema central, los medios de impugnación son
objeciones, refutaciones, contradicciones, y en general cualquier escrito que pueda
presentar cualquier parte, generalmente dentro de un proceso, a fin de la revocatoria o
anulación del acto o actuación para que desaparezca del mundo jurídico. Clara está que
existen distintos tipos de impugnaciones, que en Derecho Administrativo tiene que ver
con el tipo de acto o actuación que se impugne, por lo menos así consta en el sistema
contencioso administrativo panameño.
En nuestro sistema jurídico administrativo, el contradictorio puede establecerse
dependiendo del tipo de acto, como, por ejemplo, si es un acto individual se debe agotar
la vía gubernativa como presupuesto procesal para la presentación y admisión de la
demanda de Plena Jurisdicción. Si el acto es general o reglamentario, no se agota la vía
gubernativa, la impugnación se presenta por intermedio de la demanda de Nulidad, todo
esto ante la Sala tercera de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de omisiones o
hechos administrativos, procede la interposición de una Demanda de Indemnización,
acción que fue desarrollada más por la jurisprudencia que por la anciana legislación que se
resiste a ser actualizada, debido a los temores políticos y de otra índole.
Sacando los hechos u omisiones, el sistema contencioso administrativo panameño está
estructurado para la impugnación de actos unilaterales (individuales y generales) pero no
existe ningún medio de impugnación para atacar de forma directa los actos bilaterales,
entendiendo esta como una legislación genérica que abarca dos especies de contratos: los
contratos privados de la Administración y los contratos administrativos, contenidos ambos
en la Ley de Contrataciones Públicas.
Para poder entender bien el punto al que quiero llegar, es importante que explique que la
contratación pública prefiero dividirla en dos etapas: la pre-contractual, que va desde la
convocatoria del acto público hasta la adjudicación, y la fase contractual que va desde el
perfeccionamiento del contrato hasta su ejecución y cumplimiento final.
La etapa pre-contractual está compuesta por una serie concatenada de actos unilaterales,
salvo la denominada homologación, mientras que en la etapa contractual debe
predominar el acto bilateral por excelencia, o sea el contrato, aunque también en esta
etapa se dan actos unilaterales, siendo el de más importancia para este tema el de
rescisión unilateral del contrato.
En cualquier sistema contencioso administrativo, debe considerarse la existencia de
medios de impugnación especiales para los actos bilaterales, ya que pareciera que la
impugnación depende de que la Administración Pública profiera la resolución
rescindiendo el contrato, olvidando que esta relación es bilateral, y que por lo tanto
existen obligaciones y derechos recíprocos.
Recapitulando, si se impugna un acto administrativo individual, debe agotarse la vía
gubernativa, para luego acudir ante la Sala Tercera por intermedio de Demanda de Plena
Jurisdicción; y si el acto es general o reglamentario, es necesario que esté publicado en la
Gaceta Oficial.
Para referirnos a los medios de impugnación en la contratación pública, el panorama
cambia. Ya que existen medios de impugnación dentro de la fase pre-contractual, y otros
dentro de la fase contractual, lo que nos va acercando al tema central de este trabajo.
El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas fue creado para conocer de
impugnaciones en materia de contrataciones públicas, específicamente las siguientes:
1. El recurso de impugnación contra el acto de adjudicación, la declaratoria de
deserción o el acto o resolución por el cual se rechazan las propuestas, emitidos
por las entidades en los procedimientos de selección de contratistas.
2. El recurso de apelación contra la resolución administrativa y la sanción al
contratista por incumplimiento de contrato u orden de compra.
3. El recurso de apelación contra la resolución que emita la Dirección de
Contrataciones Públicas en la que se impone multa a los servidores públicos.
4. El recurso de apelación contra la resolución administrativa que dicte la entidad en
la que se multa por retraso en la entrega o la inhabilitación al contratista por el
abandono de la obra.
5. El recurso de apelación contra la resolución que inhabilita al adjudicatario por
negarse a firmar el contrato.
6. Las acciones de reclamo no resueltas por la Dirección General de Contrataciones
Públicas dentro del término que tiene para resolver.
 7. Imponer multa contra los servidores públicos que no acaten sus decisiones.
El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas desde su creación aporta un
importante grado de independencia funcional y administrativa, ya que está compuesto
por tres magistrados que serán nombrados por periodo de cinco años.
En caso de resoluciones notificadas que resuelven o decidan recursos de impugnación o el
de apelación, queda agotada la vía gubernativa y contra esta resolución no se admitirá
recurso alguno, salvo la acción que corresponde ante la Sala Tercera de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.
Hasta ahora, el sistema contencioso administrativo panameño en materia de
contrataciones públicas parece claro; pero es fácil colegir que todos estos recursos que
conoce el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas caben en contra de actos
proferidos por la Administración Pública y el resto de entidades estatales.
Pero olvidamos algo, no todos los actos que se dan dentro de un proceso de contratación
pública son unilaterales, el contrato en sí es bilateral, por lo que el incumplimiento del
contrato puede ser por cualquiera de las partes, o ambas.
Dejar a un lado esta realidad produce en la práctica muchos daños y perjuicios a las
empresas nacionales o extranjeras, especialmente cuando el incumplimiento proviene de
la entidad pública.
En la mayoría de los casos cuando se ha celebrado un contrato de obra pública entre una
entidad contratante y un contratista particular, se van sucediendo una serie de reclamos
de parte y parte, pero la ventaja la tiene la Administración Pública, ya que en virtud del
privilegio de la decisión previa, ésta puede determinar el incumplimiento del contratista
particular de forma unilateral, lo que coloca al contratista en plano de desventaja, pues en
todo caso, conjuntamente con la rescisión del contrato por incumplimiento del
contratista, será éste al que le tocará presentar la impugnación en contra de la decisión
contenida en el acto administrativo, asumiendo así el difícil papel de demandante,
teniendo la carga de la prueba.
Esta rescisión del contrato acarre otras consecuencias como la multa, la inhabilitación y la
ejecución de la fianza, actos accesorios al principal, pero que, al ser dictados en distintas
resoluciones, el contratista deberá asumir los costos de ejercer su defensa, teniendo en
cuenta que en los procesos en que el Estado o cualquiera de sus entidades es parte no
existe la condena en costas y gastos, resultando una defensa muy onerosa, peor aún
cuando es manifiesta la culpabilidad estatal.
Lo dicho no es lo peor. Cuando se dan serie de incumplimientos, hasta agotar la paciencia
del contratista, que ve como el financiamiento bancario empieza a ahorcar a su empresa,
ya no queda más remedio que ejercer los medios de impugnación que le confiere la ley.
Justo en ese momento, descubre el contratista que estos mecanismos de defensa
proceden cuando la Administración Pública ha proferido el acto y la pregunta es ¿Qué
debe hacer el contratista para defender sus derechos, si la Entidad Pública no ha proferido
ninguna resolución?
Esta la respuesta a esta pregunta requiere de ingenio, ya que, como todos los medios de
impugnación mencionados en caso de rescisión del contrato, requieren de la previa
expedición de una resolución contentiva de la decisión, es importante comprender que no
existe la posibilidad directa de que el contratista afectado por incumplimiento del estado
pueda impugnar y reclamar sus derechos vulnerados de forma directa.
Atendiendo al Derecho Constitucional de Petición desarrollado en la Ley 38 de 2000, lo
procedente sería presentar un reclamo utilizando este medio, y esperar respuesta del
ente contratante, si contesta y no es favorable, entonces se debe proceder a agotar la vía
gubernativa utilizando alguno de los recursos ordinarios. Si no hay contestación, entonces
invocar el silencio administrativo, si han pasado más de dos meses, con lo que se habrá
agotado la vía gubernativa, y por supuesto, cumplido así el presupuesto procesal,
presentar demanda de plena jurisdicción.
Estos caminos son demasiado largos, más cuando el banco reclama los pagos del
financiamiento, sin importar cual es el panorama que atraviesa la ejecución del contrato.
Las empresas, tanto nacionales como internacionales que se convierten en contratistas
del Estado, requieren de medidas eficaces que les aseguren su inversión en caso de
conflictos, y el actual panorama no cumple con ese sentir.
Por esta razón, los grandes consorcios y empresas que contratan con el Estado, prefieren
incluir cláusulas arbitrales, que les permiten demandar directamente, sin tener que
esperar la rescisión del contrato, claro está que por muchos otros factores que no voy a
tratar en este trabajo, este tipo de procesos resultan, en la mayoría de los casos, condenas
en contra del entre contratante.
Pero no es el contratista el único que sufre este problema procesal. En caso de que los
daños y perjuicios que resultan del incumplimiento del contratista sobrepasen la garantía
cubierta en la fianza de cumplimiento, en este momento, la Administración Pública
tendría que acudir ante la jurisdicción ordinaria civil para entablar demanda por los daños
y perjuicios, lo que en la práctica casi no ocurre, por la falta de obligatoriedad de la
liquidación del contrato.
Es necesario entrar a considerar otros modelos que permitan a ambas partes la defensa
de sus derechos a través de medios de impugnación que resulten eficaces y oportunos, sin
que con esto tengan que desaparecer los ya existentes bajo la competencia del Tribunal
Administrativo de Contrataciones Públicas, ya que el problema no está del todo en esta
instancia.
Ya desde la década de los ochenta del siglo pasado, en Colombia se comprendió que las
demandas de nulidad y plena jurisdicción se enfocaban en la demandabilidad de actos
administrativos unilaterales proferidos por la Administración Pública, lo que dejaba en la
indefensión, o por lo menos en desventaja, al contratista particular que para exigir sus
derechos derivados del contrato, ya que tenía que esperar a que fuera el ente público
contratante el que manifestara su voluntad.
Con el Decreto 1 de 1984, Colombia reformó su Código Contencioso Administrativo, y en
el Artículo 217 se establecieron normas importantes en materia de controversias
contractuales.
Posteriormente, nace en aquel país la Ley 1437 de 2011, actual Código Contencioso
Administrativo, que en su Artículo 141, dispone lo siguiente:
“” ARTÍCULO 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se
condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y
condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta
no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente
dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo
acuerdo, o en su defecto, del término establecido por la Ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.
El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la
nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté
plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes
contratantes o sus causahabientes.”
De la norma transcrita se aprecia la oportunidad de impugnar el contrato, tanto de la
entidad contratante como del contratista particular, así como una serie de pretensiones
que están a disposición de las partes.
Mediante Decreto Ejecutivo No.378 de 24 de agosto de 2016, modificado por el Decreto
Ejecutivo No.82 de 21 de febrero de 2017, el Gobierno panameño designó una Comisión
Codificadora del Anteproyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo para la
República de Panamá, pero a pesar de ser parte de la comisión, no supimos en qué quedo
este anteproyecto, pero quiero compartir nuestro aporte a tan importante esfuerzo.
Como comisionado propuse la existencia de un Contencioso Contractual regulado en el
Libro Primero, Título V, Capítulo VIII, que iba del Artículo 156 al 160 que transcribo a
continuación:
“Artículo 156. Legitimidad y finalidad del proceso. Cualquiera de las partes de un contrato
administrativo o público, podrá pedir que se declare su nulidad, así como condenas y otras
peticiones derivadas de ésta; que se declare su incumplimiento y que se condene al
responsable a indemnizar los perjuicios causados.
Artículo 157. Situaciones extraordinarias o excepcionales. En caso de situaciones
extraordinarias o excepcionales, se podrá solicitar que se declare la existencia de relación
contractual y, por ende, el reconocimiento de los derechos que de se derivan de ella.
Artículo 158. Liquidación previa a la solicitud de indemnización. En el caso de solicitarse
indemnización, deberá cumplirse previamente con el procedimiento para la liquidación
del contrato, de acuerdo a la Ley de Contratación Pública.
El acta de liquidación servirá como prueba en el proceso contractual.
Artículo 159. Requisitos y admisión de la demanda. Una vez presentado el libelo de
demanda contractual, que deberá cumplir con los mismos requisitos comunes a las
demandas contenciosas administrativas, será admitido.
El auto de admisión se notificará personalmente a las partes y contendrá la fecha y hora
en la que se celebrará la audiencia, para ventilar lo expuesto por la parte demandante y
luego lo expuesto por la parte demandada. En estos procesos podrán intervenir terceros,
si los hubiere.
Artículo 160. Presentación y práctica de pruebas. La presentación y práctica de pruebas se
tramitará conforme lo dispuesto en este Código.”
Lo antes transcrito puede mejorarse, es apenas un intento para ajustar nuestro sistema
contencioso administrativo a principios básicos del Derecho Procesal como la igualdad de
las partes, teniendo en cuenta que la materia de contratación pública es de mucha
importancia para el desarrollo de nuestro país.
En este sentido, bien podría agregarse la posibilidad de establecer reconvención, e incluso
la intervención de terceros, como podría ser el caso de los subcontratistas, dada la
realidad de que son empresas subcontratistas las que realizan gran parte del contrato,
pero quedan fuera de intervenir; también podría ser el caso de las empresas afianzadoras,
que podrían tener interés legítimo de intervenir dentro del proceso contencioso
contractual.
Dejo aquí mis reflexiones sobre este apasionante tema, esperando críticas que puedan
aportar al mejoramiento de un proceso que deja inversión, empleo y beneficios al
bienestar general, pero que en este momento parece que no cuenta con la efectividad
que se merece.