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Antijuricidad: La antijuricidad es la categoría o elemento del delito en que se analiza si la acción humana típica, además
es contrario a todo el ordenamiento jurídico. “la contradicción entre el hecho y el derecho, considerado este en su
totalidad”.
Antinormatividad: cuando hay una conducta que puede adecuarse en un tipo penal, es típica afirmamos que hay
“antinormatividad”. En el sentido estricto no podemos hablar de antijuricidad falta un paso, porque el ordenamiento
jurídico no solo se compone de esta clase de normas (prohibitivas o imperativas), que en determinadas circunstancias
autorizan a no cumplir con aquellas normas “permisos legales” causas de justificación.
Relaciones entre el tipo y la antijuricidad:
Teoría de los elementos negativos del tipo: es aquella que sostiene que la tipicidad cierra el juicio de antijuricidad,
es decir afirmada la tipicidad también quedara afirmada la antijuricidad en caso de concurrencia de causas de
justificación se eliminara directamente la tipicidad. La crítica a esta tesis reside en que se elimina una de las
categorías del delito y se pierde el orden de análisis.
Teoría del tipo indiciario: el tipo es un indicio o presunción de antijuricidad. Es como “el humo y el fuego”. Salvo que
exista causa de justificación y se excluya la antijuricidad.
Breve consideraciones de las normas jurídico-penales:
Normas de valoración: expresan un juicio de valor positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo a sus
destinatarios. Ej. donar es bueno, matar es malo.
Normas de determinación: expresan mandatos o prohibiciones, tratando de manera imperativa determinar las
conductas de sus destinatarios.
Relación entre norma prohibitiva y proposición permisiva: el orden jurídico está conformado por
1. Normas prohibitivas.
2. Normas permisivas.
Hasta que no se haya consultado los preceptos permisivos, no se puede hablar de “bien jurídicamente protegido”.
Desde el punto de vista del orden normativo son los entes tutelados provisoriamente, pudiendo resultar que el orden
jurídico, mediante un precepto permisivo lo deje sin tutela. Ej. La vida es un bien jurídico tutelado, pero dejaría detener
tutela, si el homicidio se hubiera cometido en legítima defensa.
Causas de justificación. Fundamentos políticos criminales de la justificación.
Una vez constatado un hecho típico, que encuadra en una figura delictiva prevista por la ley penal, debemos analizar si
es contrario a “todo” el ordenamiento jurídico, o si existe un permiso legal para realizar tal conducta, como el caso del
homicidio de quien actúa en legítima defensa.
Las causas de justificación son aquellas circunstancias, que conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuricidad de un
acto típico. Son una especie de “Permiso”. Los fundamentos de la causa de justificación tienen por efecto eliminar la
antijuricidad indicada por el cumplimiento del tipo.
La naturaleza de esta última es la del ejercicio de un derecho, no cualquier ejercicio es una causa de justificación o tipo
permisivo. Deben surgir del Art. 34. Solamente ante la imposibilidad de resolver la situación conflictiva de otra manera,
no crean derechos, sino que reconocen lo permitido o ilícito. Encuentra su fundamento en la “Teoría del fin” según la
cual no sería antijurídico la conducta que constituye un medio adecuado para alcanzar el fin de la convivencia que el
Estado regula.
Estructura compleja: Zaffaroni dice que la causa de justificación no exige elementos subjetivos. Porque nadie tiene que
conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende
del titular sepa o no sepa lo que está haciendo”.
Sostiene que “los pretendidos elementos subjetivos de la justificación son componentes de ánimo que, no pueden ser
utilizados para limitar el alcance de una causa de justificación”.
Error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación: “no habrá tipicidad permisiva cuando faltes
elementos objetivos de la justificación y solo existan los subjetivos. Es un error, se lo denomina justificación putativa,
que es un error de prohibición.
Ausencia de conocimiento. Consecuencias: cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de
que se trata, no habrá justificativo (aunque se hayan dado los elementos objetivos).
Bolilla XII LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR:
Legítima defensa: la legítima defensa implica acción y el efecto de defender o defenderse. Es la más antigua de las
causas de justificación reconocidas por las normas sociales. Se define a esta causa como “ la reacción necesaria contra
una agresión injusta, actual y no provocada.”
Fundamentos: el fundamento es la injusticia de la agresión que sufre la persona que se define. “no hay que soportar lo
injusto”.
Bienes defendibles: la integridad física, la vida, la propiedad.
Habrá legítima defensa cuando concurra: (Art. 34. Inc. 6)
Agresión ilegitima: es el ataque sin derecho que realiza el agresor. No es necesario que se llegue a la consumación
de una lesión. La agresión debe ser intencional.
Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: debe existir un peligro concreto que
imponga la necesidad de defenderse. Por otro lado debe concurrir “proporcionalidad” entre la agresión y la
defensa. Ej. es desproporcionado defenderse a los tiros contra alguien que quiere pelear a mano limpia. Cada
circunstancia lo determinará, Ej. Es desproporcional desentenderse a los tiros contra una agresión de puño.
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: no habrá legítima defensa si el que se defiende se
coloca voluntariamente en situación de agredido, ya sea que lo haga maliciosamente, o provocando al agresor.
Legítima defensa privilegiada: Cuando “cualquiera sea el daño ocasionado al agresor”, durante la noche,
rechazara el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas a su casa, o de su departamento
habitado de sus dependencias. O aquel que “encontrare un extraño dentro de su casa, siempre que hubiera
resistencia”. Ej. El propietario de una casa que dispara al novio de la empleada doméstica que, como todos los
sábados, se disponía a visitarla saltando el cerco dispuesto como límite de propiedad conocido por aquel.
Defensa de terceros: se exigen los mismos recaudos que la defensa propia. Siempre que el sujeto que interviene
en la defensa no hubiere participado de la provocación.
Legítima defensa putativa: defensa “Por error”, tiene lugar cuando el sujeto cree erróneamente que está siendo
atacado. Ej. una persona que llega a la noche de su casa y es objeto de una broma por parte de sus amigos,
quienes detrás de un árbol lo esperan y simulan un ataque.
El estado de necesidad: No es punible el que causare un mal para evitar otro mal mayor e inminente al que ha sido
extraño. Puede haber un bienes individuales (como la vida, la integridad física, la libertad, la propiedad, propios o
ajenos) y bienes de índole social (como la salud, la seguridad pública, el orden constitucional.)
Ej. El caso de que una persona escucha gritos del interior de una casa que se incendia y rompe un vidrio de la ventana
para ingresar al inmueble a salvar la vida.
Fundamentos: “el bien preponderante”, que se evite el mal mayor.
Requisitos: son tres
Inminencia: de la producción de un daño para un bien jurídico. Debe haber un peligro actual para el bien que se
salva.
Que el autor obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor: (ej. destrucción del vidrio, para salvar la vida
de alguien que se asfixia)
Que el bien que se salve de mayor valor que al que se daña: no debe ser con arreglo al criterio del damnificado ni
del juez, sino el valor que le asigne el derecho positivo.
Autoría mediata: autor mediato es que realiza el tipo penal valiéndose de otro sujeto como mero instrumento que
actúa, pero sin que su conducta se proyecte, cualquiera sea la razón de que se trate. El suceso tiene que aparecer
como “voluntad rectora del hombre de atrás”. La doctrina distingue en los siguientes supuestos de autoría mediata:
A. Instrumento que obra sin tipicidad (o sin dolo): ej., del primer supuesto, alguien que mata a si mismo bajo el
influjo de otro persona (el autor mediato que convence a otro, de nada supone, de que tome el cable de alta
tensión, caso que debe resolverse como homicidio cometido en autoría mediata). El segundo supuesto se trata
de casos en los que el autor aprovecha o directamente provoca el “error de tipo” del instrumento (quien
maliciosamente cambia las balas de fogueo por balas de verdad, posibilitando que de los actores termine
dando muerte a otro durante una de las escenas de la obra teatral).
B. Instrumento que obra sin antijurícidad: crea una situación de justificación para el sujeto que ha sido utilizado
como instrumento (caso de policía que de buena ve lleva a cabo una detención “ilegal# como consecuencia de
una falsa denuncia.
C. Instrumento que obra sin culpabilidad: pueden darse dos situaciones: en primer lugar, el caso del instrumento
inimputable, el mismo que actúa en estado de incapacidad de culpabilidad (menor de 16 años), luego el
supuesto del instrumento que actúa como en “error de prohibición” en cuyo caso no comprende la criminalidad
del acto.
D. Instrumento que obra al amparo de un “aparato organizado de poder”: el caso del sujeto (no coaccionado ni
engañado) que formando parte de una organización de poder, actúa como intermediario, en la ejecución de
una decisión ilícita determinante. Básicamente se requieren dos requisitos fundamentales: la existencia de un
aparato de poder (jerarquía) y la fungibilidad del ejecutor (un engranaje más de la máquina de poder),
sustituido por alguien más que cumplirá el cometido delictivo.
Participación o complicidad en el sentido restringido.
Participes son aquellos que aun cuando toman parte en el delito no realizan la acción típica (por lo que no tienen el
dominio del hecho), es decir, quienes colaboraron en un hecho delictivo ajeno. La participación (en sentido restringido),
alcanza a los cómplices y a los instigadores , que si bien sus acciones contribuyen a la realización del delito que se
trate por el autor, no son acciones típicas en sí mismas, en el sentido de que no son realizadas por si solas como
acción descripta por el tipo penal en nuestra cuestión. Ningún acto de participación es punible si el autor principal no ha
comenzado la ejecución del delito.
La participación es principalmente “accesoria” de un hecho principal. Sin embargo, el grado de dependencia del hecho
del participice en relación con el hecho del autor puede ser diverso. En consecuencia, surgen estas posiciones:
Accesoriedad mínima: cuando para la punición de la participación es suficiente que el autor principal haya cometido un
hecho típico.
Accesoriedad limitada: cuando se requiere que el autor haya cometido un hecho antijurídico, además de típico.
Accesoriedad máxima: participación del autor principal, además de típica y antijurídica, actúa de manera culpable.
Hiper-accesoriedad: las condiciones personales del autor principal tienen por efecto aumentar o disminuir la pena
correspondiente se tramiten (beneficiando o perjudicando) al participe.
La accesoriedad en el sentido interno y externo:
-Aspecto interno de la accesoriedad: La participación requiere del dolo, no se admite la participación culposa.
-Aspecto externo de la accesoriedad: se requiere que el hecho principal se halle en la etapa ejecutiva para que la
participación sea punible, mientras no medie acto de tentativa por parte del autor, la conducta del participe en los actos
preparativos no puede ser punible porque es atípica. Si bien no existe la tentativa de participación, lo que sí existe es la
participación en la tentativa.
Formas de participación: primaria y secundaria
Cómplice primario: es quien presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse el delito.
Cómplice secundario: aquel que coopera de cualquiera otro modo a la ejecución del hecho, o presta una ayuda
posterior.
Instigación conceptos y elementos.
El art. 45 define al instigador como la persona que hubiese determinado directamente a otra a cometer un delito.
También llamado “inductor” es quien crea a otro sujeto la decisión del entuerto (hecho típico y antijurídico), quien “crea
el dolo en la cabeza del autor”.
En los elementos conceptuales encontramos un “elemento psicológico”, una influencia sobre la dirección del
comportamiento de otra persona. El instigador le describe al autor el supuesto del hecho delictuoso en sus rasgos
generales, logrando la determinación de la resolución ilícita. Se habla de un “doble dolo”, característico en la
instigación, el instigador pretende por un lado realizar el propio comportamiento, mientras que por otro lado quiere la
consumación del hecho principal.
El denominado agente provocador: es el que instiga a otro a emprender la comisión de un delito.
Exceso del autor: si los autores se exceden y realizan un hecho más grave que aquel al que se los instigó o para el
cual se les presto ayuda o colaboración, los instigadores y cómplices no responderán sino por el hecho al cual
instigaron o en el que creyeron colaborar. Es decir, se hace referencia al punto que llega la responsabilidad del
cómplice.
Comunicabilidad de las circunstancias personales: el art. 48 dispone, “que las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad no tendrán influencias sino respecto del autor o cómplice a
quienes correspondan. Ej. Si un sujeto colabora con otro para que este cometa un hurto contra su padre, el hijo (autor
del delito de hurto), quedará excluido de la responsabilidad penal, sin embargo el cómplice no será alcanzado por dicho
beneficio legal.
Participación en injustos culposos, especiales, y de propia mano.
Participación en los delitos propios: se trata de aquellos delitos en los cuales únicamente puede ser autor el sujeto que
reúne los caracteres exigidos en el tipo objetivo. Ej. Cohecho pasivo el funcionario público.
Participación en delitos de propia mano: son los que solo puede cometer el autor realizando la conducta típica (abuso
sexual, falso testimonio).
Bolilla XVI UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA:
El concurso ideal y el concurso real. Ambos supuestos constituyen “pluralidad delictiva”.
El concurso ideal esta pluralidad de delitos deriva de un solo hecho. Ej. Lesiones causadas a un agente de policía, en
el cual el sujeto se resiste a ser aprehendido, la conducta y el resultado son únicos, pero se produce la lesión de dos
bienes jurídicos: la integridad física del efectivo policial y de la administración pública.
Mientras que el concurso real, los delitos plurales se desprenden de varios hechos independientes. Ej. Un ladrón
decide robar un banco, cuando escapa, se enfrenta a un policía y le quita la vida. El ladrón cometió dos tipos penales:
el robo y el hurto.
Antes de ver cuando estamos frente a un concurso ideal o real, es necesario ver cuando estamos penalmente
hablando de uno o varios hechos.
Para determinar la “unidad de hecho”; si disparo a una persona y le causó la muerte, hablaremos de un solo hecho, el
homicidio, más allá de que el autor haya tenido que reducir a la víctima, extraer el arma. Etc. (acciones que son
separadas en tiempo y espacio). El concepto “Unidad de hecho” es “valorativo” depende de una determinada
valoración según la cual varios movimientos musculares deben emplearse como formando una unidad.
La descripción de la conducta prohibida por la norma, el tipo, opera, como un molde que permite recortar un
determinado fragmento del actividad humana y considerarla constitutiva de una “unidad de hecho”.
La “unidad de hecho” depende de la “unidad de tipo”. Significa que puede hablarse de un hecho en cuanto la conducta
pueda realizar un tipo. Independiente de que el tipo describa, una conducta compuesta por varias acciones. Ej. Caso
del robo, que no solo se necesita del apoderamiento de la cosas total o parcialmente ajena, sino que requiere de la
fuerza en las cosas o violencia en la persona. Aquí hay 2 conductas separadas en tiempo y espacio, pero que por
configurar un solo “tipo”, entonces nos permite hablar de un solo hecho.
Aclarado esto, existe concurso de delitos, cuando un hecho (en el sentido expuesto) constituye (o da lugar) a dos o
más delitos; o cuando varios hechos independientes cometidos por el mismo sujeto constituyen o dan lugar a otros
tantos delitos. El primero es el concurso ideal, el segundo real.
Reincidencia: habrá reincidencia siempre que quien hubiere cumplido, total o parcialmente, la pena privativa de la
libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.
Diferencia entre reincidencia y concurso: Difiere con el concurso ideal y real, en cuanto el o los hechos, según el caso,
no deben haber sido juzgados con anterioridad, y además, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de
pena (no solo la pena privativa de la libertad.
Unidad de hecho. Concepto criterios para determinarla:
En comparación con el concurso real, el concurso ideal de delitos recibe por parte de la ley un trato más benigno,
desde la óptica que concurre “un solo hecho”. La doctrina suele distinguir entre Concurso ideal heterogéneo que es el
que se produce cuando el hecho único realiza delitos distintos; mientras que el Concurso ideal homogéneo se da
cuando los delitos cometidos son iguales. Eje: causar lesiones a un policía como consecuencia de resistirse a la
aprehensión legítima constituye un caso de concurso ideal heterogéneo (concurrencia de delitos distintos); matar a
varias personas a partir de una activación de una bomba en avión sería un supuesto de concurso ideal homogéneo, ya
que ocurren varios homicidios (delitos iguales).
Concurso aparente de leyes concepto: cuando un hecho resulta incluible en varios tipos penales de los que solo uno
puede aplicarse, pues su estimación conjunta podría ser bis in ídem (en violación, de la máxima procesal ne bis in
ídem, en virtud de cual nadie puede ser perseguido vos veces por el mismos hecho.
A diferencia del concurso ideal o real, que constituyen casos de “pluralidad delictiva”. En el concurso aparente de leyes
nos enfrentamos a “pluralidad delictiva”.
En la doctrina existen dos concepciones:
1. La primera: que todos los preceptos penales en juego concurren “efectivamente”, de modo que el hecho cabe en
todos y cada uno de ellos, aunque luego solo uno de tales sea aplicable en virtud de ciertas reglas.
2. La segunda: que la concurrencia de los distintos preceptos penales es solo “aparente”, una correcta interpretación
de los mismos pone en manifiesto , que en realidad solo concurre uno de ellos.
Principios que rigen la exclusión de los tipos:
Especialidad: existe concurso aparente cuando los distintos preceptos penales en juego uno de ellos contempla
específicamente el hecho que los demás, y que tal concurso debe resolverse aplicando la ley más especial. De
acuerdo con el principio “la ley especial, deroga la ley general”. Y un precepto penal es más importante que otro,
cuando requiere, además de los presupuestos exigidos, algún otro presupuesto adicional. Si un presupuesto requiere
a+b; y otro a+b+c, el segundo es más especial. Ej. El homicidio calificado y el homicidio simple se hallan en esta
relación “ley especial/ley general”.
Subsidiariedad: existe concurso aparente de leyes cuando un precepto solo pretende aplicarse para el caso de que no
entre en juego otro precepto penal más grave. El primer precepto es subsidiario del segundo y queda desplazado
cuando este aparece de conformidad con la regla que establece que “la ley principal deroga a la ley subsidiaria”. Ej.
Violación de domicilio, el art. 150 CP, reprime al que entrare en morada a casa o negocio ajena contra la voluntad
expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo. “sino resultare otro delito más severamente penado”, de modo
tal que si luego de entrar en un domicilio ajeno contra voluntad de quien tenga derecho de excluirlo, el sujeto se
apodera ilegalmente de una cosa mueble ajena con fuerza en las cosas directamente habrá un delito de robo.
Consunción: cuando uno de los preceptos penales en juego por si solo incluye (o consume) o agota su contenido
prohibitivo, del desvalor que supone el otro. Ej. La figura de homicidio absorbe la figura de lesiones gravísimas, y esta
observe las lesiones graves y leves.
El concurso ideal de delitos: habrá concurso ideal de delitos cuando un solo hecho constituya o de lugar a dos o
más delitos. Se haya regulado por el Art. 54 CP se le confiere un trato más favorable desde el punto de vista de la
pena que el correspondiente al concurso real, en atención a que concurre un hecho. Lo decisivo para que haya
concurso ideal es:
1. Que haya unidad de conducta con una pluralidad de tipos.
2. Debe tratarse de tipos penales diferentes.
3. Se aplica una sola pena y se aplica el sistema de absorción.
Punición: una vez determinado que se está ante un hecho único encuadrable en distintos tipos penales, “se aplicara
solamente la que fijare pena mayor”. Conf. Art. 54. Así a la hora de castigar el concurso ideal de delitos recepta el
principio de absorción de la pena menor por parte de la más grave. Ej. En un caso de concurso ideal en uno de delito
de robo agravado en lugar poblado y en banda, con una pena de reclusión de 3 a 10 años, y un delito de robo
agravado por el uso de arma, con una pena de reclusión de 5 a 15 años, se aplicara este último, porque fija una “pena
mayor”.
Pluralidad de hechos: En el concurso real hay una pluralidad de conducta que concurre una misma especie de
sentencia judicial. De allí también se denomine concurso material, por oposición al concurso formal (como suele
llamarse al ideal).
El concurso real de delitos: existe cuando una pluralidad de hechos independientes cometidos por un mismo
sujeto da lugar a una pluralidad de delitos. La penalidad le dispensa un tratamiento más rígido que el
correspondiente al concurso ideal. Para que esto ocurra debe concurrir:
1. Varios hechos cometidos por un mismo sujeto, independientes.
2. Efectivo encuadramiento de varios hechos independientes en el mismo tipo penal o en tipos penales diversos.
Punición: La penalidad que el art. 55 le confiere, da un tratamiento más rígido que el correspondiente al concurso ideal.
Existen diversas alternativas en lo referente a la pena:
A) Principio de acumulación material: se logra sumando aritméticamente todas las penas particulares
correspondientes a los diversos hechos concurrentes.
B) Principio de absorción: de la pena menor por parte de las grave: es el criterio opuesto al anterior y lleva consigo la
impunidad de los delitos menos graves.
C) Principio de acumulación jurídica: supone una vía intermedia entre las dos anteriores e implica una pena más grave
que la correspondiente al delito de mayor gravedad, pero no tanto como resultaría de la suma de las dos penas.
El art. 55 establece que en caso de concurso real de delitos reprimidos con una “misma especie” de pena, “la pena
aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor como máximo, la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a diversos hechos. Sin embargo la suma no podrá exceder de 50 años de reclusión o prisión”.
Por ej. Un simple “ladronzuelo” autor de varios hurtos “menores” podría ser condenado a un apena total de muchos
años de privación de la libertad, superior, incluso, a la de un homicidio o un “violador”, conclusión no del todo lógica.
El delito continuado: " Consiste en dos o más acciones, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que
infringen la misma norma jurídica o norma de igual o semejante naturaleza, pero todas ellas se valoran juntas como un
solo delito. Hay “unidad delictiva” no obstante la presencia de varias acciones (dependientes y discontinuas).
Por ejemplo: el cajero de la empresa que durante un largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequeña
cantidad, no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por él realizado sea un hurto, sino un solo delito
continuado de hurto; o el caso del padre que abusa de su hija en repetidas ocasiones.
Caracteres:
En lo objetivo: la realización de una pluralidad de acciones dependientes y discontinuas, incluso en tiempo y lugares
diversos, la unidad de la ley violada, violación del mismo precepto penal.
En lo subjetivo: “la unidad de designio criminal”, de propósito, intención o dolo.
Punición: la consecuencia práctica de delito continuado es imponer al autor de plurales hechos delictivos dependientes
una nunca pena, excluyendo así las consecuencias desfavorables real de delitos. Lo correcto es utilizar la escala penal
más grave de la mano del principio de absorción.
La unificación de las penas: Art. 58 “las reglas precedentes se aplicaran también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena, por otro
hecho distinto, o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes, a pedido de parte, su única sentencia sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras”.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo
hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal.
La finalidad de dicha norma es establecer la unificación de las penas impuestas en distintas sentencias de una misma
persona, aunque haya sido dictadas en diversas jurisdicciones (Se procura preservar la unidad legislativa en el territorio
nacional). Dos serían los supuestos que se desprenden del artículo:
1) Mientras está cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme el sujete comete un nuevo delito: en tal caso, el
tribunal que juzgue este último delito tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormente, de
acuerdo con las reglas de los artículos 55 y 56
2) Un sujeto que ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales llega a registrar varias sentencias
condenatorias, cuando debió haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos: en este caso, el
juez que aplica la “pena mayor”, de todas las aplicadas en los distintos procesos tiene que practicar, a pedido de
parte, la unificación de las penas según las reglas del concurso real de delitos
Teorías:
Teorías absolutas o (retributivas ): Para esta corriente la pena se orienta exclusivamente hacia el pasado, su fin
queda satisfecho con la respuesta al delito cometido. El mal de la sanción es la réplica del mal ocasionado por el
delito. En esta visión, se coloca un límite que la sanción no se utilice con fines sociales.
Teorías relativas (o preventivas): en estas elaboraciones la pena se orienta hacia el futuro, busca prevenir nuevos
delitos. El hombre debe educárselo mediante amenazas de males futuros. Tiene una inclinación utilitarista, el
objeta de la pena es evitar los futuros delitos. Según a quien se dirija ese objetivo pueden ser:
Prevención General: dirigidas toda la comunidad.
Prevención especial: dirigidas solo al autor del delito.
Teorías mixtas: se combinan las concepciones anteriores. Procura justificar la pena en su capacidad para reprimir
(retribución), y prevenir (prevención), al mismo tiempo. La pena será legítima para estas teorías en la medida en
que sea justa y útil (utilitaria).
Disposiciones constitucionales y emanadas de los pactos internacionales.
Art. 17- Prohibición de confiscación de bienes.
Art. 18- abolición de pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y azotes, prohibición de castigo del
reo.
Conforme al Art. 75. Inc. 22, encontramos los siguientes principios:
Principio de culpabilidad.
Humanidad de las penas
Proscripción de la tortura.
Principio de dignidad humana.
Principio de humanidad: (o prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes).
Principio de personalidad de la pena.
Prohibición de prisión por deudas.
Pena por muerte
Personalidad de la pena.
Resocialización como fin de la pena.
Clasificación de las penas en el Código Penal Argentino:
Con respecto a la pena de muerte además de encontrarse en el art. 18 por causas políticas, se ha renunciado a su
aplicación en cuanto a los tratados suscriptos que integran el Art. 75. Inc. 22.
Art. 5 las penas en el CP son: reclusión, prisión, multa, e inhabilitación.
Penas privativas de la libertad: reclusión y prisión. Diferencias:
Las penas privativas de la libertad son dos; prisión y reclusión, ambas penas consisten en el encierro del condenado
con privación de su libertad ambulatoria, tanto en un establecimiento carcelario, o en su domicilio con prohibición de
salir de él.
Diferencias entre Reclusión y Prisión: la diferencia es histórica, en que la primera se remonta a las viejas penas
infamantes, era una pena que quitaba la fama, la reputación, privaba del honor, en tanto en la prisión se remonta, a
penas privativas de la libertad que no tenían ese carácter. En los casos de reclusión podían ser utilizados para trabajos
públicos, en tanto los condenados a prisión solo podían hacer trabajos dentro de los establecimientos dedicados a
ellos.
La diferencias en cuanto a la ejecución de las penas de reclusión y prisión, han perdido vigencia como resultado de la
ley penitenciaria nacional 24.660 que no establece diferencia alguna para las penas de prisión y reclusión, unificando
ambos términos a “INTERNO”.
Los sistemas penitenciarios: historia. Crisis de la cárcel. Los tratados Internacionales.
Los principales sistemas penitenciarios propuestos fueron los siguientes:
Sistema filadelfico: En 1790 cárcel de “Walnut Street”, el mismo muro de celda aparece como un instrumento eficaz
de castigo, propugnaba el aislamiento absoluto del condenado. La pena privativa de la libertad era ejecutada en
absoluto silencio, soledad, y se debían dedicar tiempo a la práctica de trabajo, oración. La idea era fragmentar la
personalidad del encarcelado, y luego reconstruirla a imagen y semejanza de un ser “civilizado”. Si continuaba el
salvajismo se debía aplicar violencia física (duchas heladas, mordazas).
Sistema auburniano: en la penitenciaria de Auburn, se adoptó un régimen de aislamiento nocturno y trabajo diurno
asociado”. Se incorporó un modelo reformador de la función del trabajo productivo.
Sistema irlandés o progresivo: Consistía en la aplicación del sistema celular durante una primera etapa, el sistema
de auburniano en la segunda, el trabajo al aire libre en una tercera, y por último, una cuarta etapa de libertad
condicional. El paso de una etapa a otra dependía de la conducta del penado.
Sistemas de los reformatorios: pertenece más al derecho del menor, sus destinatarios son los adolescentes y
jóvenes adultos. Establecimientos que procuran la reeducación de los jóvenes, fueron famosos en Elvira EEUU, y
Borstal Inglaterra.
Los tratados internacionales:
Sin perjuicio del Art. 18 “las cárceles serán sanas y limpias, para las seguridad y no para el castigo de los reos
detenidos en ella”. En virtud de lo estatuido en el art. 75 inc. 22 de nuestra carta magna, se establece que:
Todo individuo tiene derecho a un “tratamiento humano durante la privación de la libertad. Art. 25 CADDHH.
El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad especial será la reforma y la readaptación social de
los penados. Art. 10. Inc 3 Pacto Internacional DCYP.
Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación de los condenados. Art.
5. Inc. 6 CADHH.
La ley de ejecución de las penas privativas de la libertad: los principios fundamentales de la ejecución de la pena
privativa de la libertad, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la
ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
La ideología resocializadora: Como consecuencia del predominio de los puntos de vista preventivos especiales, re
propuso el ideal de rehabilitación del condenado a su “readaptación social”, su adecuada reinserción en la sociedad. La
manifestación más concreta se ha dado por la adopción legislativa en del instrumento jurídico “libertad condicional”, en
cuya virtud la última etapa de la ejecución de la pena privativa se cumple en “libertad bajo control”, para que así el
penado “regrese progresivamente” al mundo libre.
El derecho penal penitenciario: El derecho penal penitenciario es el conjunto de normas que determina los modos de
cumplimiento de la condena. Se refiere al controlar en la administración, de la pena. La sentencia penal de condena es
solo declarativa, no ejecutiva. Es este el derecho que regula, como etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal.
En principio concurría una legislación especial y uniforme en todo el país. El decreto-ley 412/58 ratificado por la ley
14.467, llamada “ley penitenciaria nacional”, se la consideraba complementaria al Código Penal. 1958.
Luego de los cambios que experimento la penología mundial, tuvo lugar la flamante ley 24.660 de 1996.
Progresividad del sistema penitenciario: periodos
1) Fase observación: consiste en el estudio médico-psicológico-social, del condenado mediante procedimientos de
cada una de las disciplinas. De surgirá un diagnostico en el cual se establecerá la indicación del establecimiento o
sección que sebe ser incorporado el interno y el programa que se le deberá aplicar.
2) El tratamiento: se tratará la “paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena”.
3) El período de prueba: mediante la incorporación del penado a un establecimiento abierto, concesión de salidas
transitorias, habiendo cumplido la mitad de la condena, y la “semilibertad”, por la cual podrá trabajar fuera del
establecimiento.
4) Libertad condicional: que es la libertad vigilada que se concede al condenado.
La libertad condicional: la libertad condicional es un instrumento jurídico de la política-criminal del Estado consecuencia
del sistema progresivo, en cuya virtud, se prevé que el condenado a una pena privativa de la libertad cumpla la última
etapa de esta pena bajo el “régimen controlado de la libertad ambulatoria”. La misma no se le concederá a los
reincidentes y será revocada cuando el condenado cometiere un nuevo delito.
Requisitos:
A) Cumplimiento de una parte de la condena. En caso reclusión o prisión perpetúa después de haber transcurrido los
35 años de condena; mediando prisión temporal por más de 3 años si se han cumplido 2/3; prisión o reclusión
menores 3 años el cumplimiento de 1 año de prisión u 8 meses de reclusión.
B) Buen comportamiento carcelario.
C) Que el condenado no sea reincidente.
Condiciones
A) Residir en el lugar que determina el auto de la soltura.
B) Observar las reglas de inspección que determine el auto.
C) No cometer nuevos delitos.
D) Someterse al cuidado de un patronato.
E) Someterse al tratamiento médico y psiquiátrico.
La prisión preventiva: se llama a la detención que sufre una persona sin estar condenada, y si luego, resulta ser
responsable, será tenida en cuenta como parte de la pena cumplida. El art. 7 24.390 fue derogado el “2x1”, un día de
prisión preventiva, dos de prisión. Haciendo “plazos razonables”, la prisión preventiva no podrá durar más de dos años
sin que haya sentencia. Para establecer la prisión preventiva debe haber 1) Riesgo de fuga; 2) entorpecimiento de
causa.
La pena de multa: es la única pena de carácter pecuniario en el Código Penal. Consiste en el pago de una suma de
dinero al Estado como “retribución” por el delito cometido. Puede hacerse sobre bienes, sueldo u otras cosas, y su
monto puede dividirse en cuotas. También se puede utilizar formas sustitutivas de pagar con trabajo aunque si el sujeto
no cumple debe ir a prisión.
La multa complementaria: se agrega a las penas de encierro, para los casos en que la conducta se haya realizado con
ánimo o fines de lucro.
El sistema de días-multa: Consiste en lograr una mayor proporcionalidad entre monto de la multa ya la capacidad
económica del sujeto condenado con el objeto de evitar situaciones arbitrarias (entre ricos y pobres). Cada día equivale
a una concreta cantidad de dinero. Se establecerá un número proporcionalmente igual al de los días que le
correspondería de privación de libertad.
La pena de inhabilitación: consiste en la restricción de una esfera de derechos. Pueden ser
Inhabilitación absoluta:
privación de empleo o cargo público que ejercía el condenado.
Privación del derecho electoral.
Suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro.
Inhabilitación especial: consiste en la prohibición de ejercer una cierta actividad, o empleo, derecho. Ej. Prohibición de
ejercer la medicina.
Rehabilitación: es la restitución del condenado al uso y goce de los derechos que se le habían restringido mediante la
pena de inhabilitación. Para su otorgamiento se requiere:
Que haya transcurrido un tiempo.
Que la medida de lo posible el condenado haya rapado los daños.
En caso de inhabilitación especial, que haya desaparecido la causa que motivo su incompetencia.
BOLILLA XIX LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD:
La peligrosidad en el derecho penal: La peligrosidad es un estado. Un juicio sobre lo que se puede esperar de un
sujeto, es una probabilidad de que un hombre cometa un delito. Para el derecho penal la peligrosidad es siempre
posdelictual, la valoración debe hacerse siempre después del delito. La “peligrosidad” surge con el positivismo biológico
(Garófalo).
Peligrosidad en el CP argentino:
Individualización judicial de la pena. (art. 41).
Fundamento en la medida de seguridad curativa. (art. 34. Inc. 1) “el sujeto que se dañe a sí mismo o a los demás”.
Fundamento de la pena en el castigo imposible. (art. 44, in fine).
Las medidas de seguridad, concepto, fundamentos y finalidades:
Son instrumentos de carácter coercitivo del Estado basados sobre un carácter preventivo especial. Se aplican a
dementes, reincidentes, menores, personas proclives a cometer delitos por sus estados peligrosos, y se los privado de
sus derechos, en algunos casos para tutelarlos.
Según ROXIN “Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha
cumplido el efecto esperado”.
Siempre debe fundamentarse la decisión de aplicar la medida teniendo en cuenta la personalidad y la imputabilidad del
sujeto en cuestión.
El sistema vicarial o vicariante es aquel sistema que en la ejecución permite la sustitución de penas por medidas de
seguridad, computándose como tiempo de cumplimiento de la pena el que demande el cumplimiento de la medida de
seguridad.
Especies de medidas de seguridad: Curativas, educativas, eliminatorias
Curativas: se aplican a los toxicómanos, alcohólicos. Consisten en recluir al individuo en un establecimiento especial al
fin de aislarlo (para que no se dañe a sí mismo ni a terceros) y someterlo especialmente a un tratamiento médico.
Educativas: se aplican a menores con el objeto de edúcalos y corregirlos evitando así su desvio moral. Puede ser
cuando haya cometido un ilícito, cuando haya sido abandonado, o haya sido víctima de un ilícito.
Eliminatorias: las que se aísla al individuo que demuestra un alto grado de peligrosidad, delincuentes habituales y
residentes.
Medidas de seguridad en el DP argentino : (art. 34. Inc. 1). Se aplicarán aquellos que padecen de insuficiencia de sus
facultades mentales, alteración morbosa de las mismas, y en algunos casos de inconciencia, siempre que no haya
podido comprender la criminalidad del acto ni dirigir sus acciones, unido al peligro de daño para si o para terceros. Aquí
se hace mención a la internación manicomial.
En el Inc. 3, la reclusión en establecimientos especiales en caso en que se “Absolviere” a un procesado, el tribunal
ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las
condiciones que lo hicieren peligroso.
Las medidas curativas previstas en la ley 23.737 de estupefacientes: La ley de estupefacientes estableció medidas de
seguridad para aquellos sujetos que hicieran uso indebido de esas sustancias, o dependieran física o psíquicamente de
ellas.
Dice el Art. 16, cuando el condenado dependiera física o psíquicamente, se le aplicara una medida de seguridad
curativa, que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a otros fines y
cesara por resolución judicial. El art. 17, hace referencia a acreditado el resultado satisfactorio el juez examinará la
aplicación de la pena. El art. 19 establece, que se llevará a cabo en establecimientos adecuados por el tribunal que
determina una institución bajo conducción profesional y bajo evaluaciones periódicas, autorizadas por autoridad
sanitaria nacional o provincial.
La reclusión por tiempo indeterminado: “la medida de seguridad eliminatoria” se encuentra en el art. 52, es de
naturaleza represiva, no posee características de medida de seguridad, a tal punto que la Corte declaró inconstitucional
dicha norma. “Fallo Gramajo” la pena de prisión por tiempo indeterminado es una pena de reclusión, que en lugar de
ser por tiempo determinado lo es por indeterminado.
El régimen de menores: el régimen de menores se encuentra establecido por la ley 22.278, que modificó la edad de
imputabilidad de los menores estableciéndola de 16 años. Estableciendo “no es punible el menores que no haya
cumplido 16 años edad”. Por otro lado el Art. 3 determina: Obligación de la custodia del juez, la consiguiente restricción
al ejercicio de la patria potestad o tutela, para ello el Art. 4 establece que “previamente”, haya sido declarada su
responsabilidad penal, para imposición de pena que haya cumplido 18 años de edad, que haya sido sometido a un
tratamiento tutelar no inferior a un año.
Ejecución de las medidas de seguridad:
Las medidas curativas dependen de la desaparición de la causa que les dio origen, debe apreciarse desaparición del
peligro y no es necesario demostrar la total curación del enfermo mental.
En las medidas educativas para que la medida cese es el lapso del autor del ilícito de la minoridad a la adultez.
En las medidas eliminatorias presupone el cumplimiento de la pena establecida por la última condena y el transcurso
de 5 años más con la especial consideración del grado de peligrosidad del condenado.
Medidas alternativas y ambulatorias: la ley deduce que no siempre será recluido, pudiendo indicarse un tratamiento
ambulatorio luego de ponderar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de éxito y seguridad de un
adecuado tratamiento ambulatorio y las garantías que ofrezca el curador designado.
Los derechos del interno por razones de salúd mental: Los derechos de los internos se ven asegurados por el control
que realiza el juez de ejecución de penas, quién garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los
tratados y los derechos del condenado. Se ordenará la observación psiquiátrica, adquirir salidas periódicas, su
adaptación a la vida libre.
La liberación condicional del Art. 53 CP: “en los casos transcurrido 5 años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el
tribunal que hubiere dictado la última condena impuesta a la pena única estará facultado para otorgarle la libertad
condicional previo informe de autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas del Art. 13, siempre
que el condenado hubiere mantenido buena conducta, demostrando su aptitud y habito de trabajo, y demás actitudes
que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad.
BOLILLA XX LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.
Individualización de la pena concepto: es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por
la ley se adecua al delito cometido por el autor. Es función del juez individualizar la pena, que le permitirá determinar
las consecuencias al hecho punible dentro del marco que ofrece la legislación.
Sistemas de determinación de la pena:
individualización legal: es el legislador la que se establecen los tipos de penas y las medidas.
Individualización Judicial: determinación del juez por sentencia y ejecución de la pena aplicada.
Administrativa: o ejecutiva, se adapta al condenado mediante la ejecución de la misma.
Las distintas etapas o fases de individualización de la pena. Concepto y detalle:
Como hemos dicho son tres las etapas bien diferencias de la individualización de la pena:
Individualización legal: Para disponer la pena el legislador tiene en cuenta la importancia del bien jurídico.
No deben vulnerar los tratados internacionales. Siempre hay un mínimo y un máximo.
Principio de humanidad de la pena.
Principio de proporcionalidad de la pena.
Principio de culpabilidad.
Principio de legalidad estricta.
Personalidad de la pena.
Sistema del CP: tipos básicos y especiales, (agravados y atenuados). Es la que realiza el legislador cuando define que
conductas se materializan en los tipos penales. Obedecen a particulares criterios de política criminal.
Los agravantes genéricas: Art. 41 bis cuando alguno de los delitos previstos por el Código se cometiera con violencia o
intimidación contra las personas mediante empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito que se
trate se elevara a un tercio de la mínima y en su máximo, sin que esta pueda exceder el máximo legal de la especie de
pena que corresponda.
La reincidencia. Concepto. Régimen: volver a caer, volver a repetir, es la repetición de conductas delictivas, será
reincidente quien habiendo sido condenado una vez comete un nuevo delito. El art. 50 establece “habrá reincidencia
siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del país
cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. Sus consecuencias son:
1. La imposibilidad de obtener la libertad condicional. (art. 14).
2. La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado para la última condena.
Individualización judicial: es la determinación que realiza el juez en forma simultánea al pronunciamiento de la
culpa del autor del ilícito.
Los art. 40 y 41 establecen las reglas técnicas que los jueces deben atenerse a la hora de fundar la elección de la
pena.
Se trata de indicadores acerca de la personalidad del sujeto o de las circunstancias del delito.
Art. 41: La naturaleza de la acción los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causado. La edad, educación, costumbres y calidad de los motivos para determinar la conducta a delinquir,
especialmente la miseria o dificultad de ganarse el sustento propio, la participación que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y demás antecedentes y condiciones personales.
La función del juicio de peligrosidad (naturaleza subjetiva) consiste en individualizar cual será, dentro de la escala,
la menor pena suficiente preventi-especial para constreñir al delincuente a no regresar al delito.