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Preacuerdos y Negociaciones
Preacuerdos y Negociaciones
ESCUELA JUDICIAL
"RODRIGO LARA BONILLA"
AUTOR:
RAMÓN GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
ESCUELA JUDICIAL
"RODRIGO LARA BONILLA"
TABLA DE CONTENIDO
Unidad 1
Unidad 2
Unidad 3
Unidad 4
Unidad 5
COLOFÓN
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para ,Magistrados, Magistradas, Escuela Judicial
Jueces y jucztls de la Repríblica. l'romoció" 2009 , .~ "Rodrigo Lara B01rilln".-c:.
colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la previsión de que sea
poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales... es un sistema
que privilegia la terminación temprana del proceso y erige en principio rector los
derechos de las victimas a una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a
cargo del autor o participe del injusto -según fórmula contenida en el literal cl del
articulo 11 de la ley 906 de 2004- ... ". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, Sentencia de 22 de junio de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
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Crear conciencia en los y las discentes sobre el cambio cultural que implica la
operatividad del nuevo sistema penal acusatorio y la importancia que dentro del mismo
tiene el instituto de los preacuerdos y negociaciones en cuanto instrumento eficaz
para solucionar conflictos sociales.
OBJETIVO
Pero es más. Siendo los dos buscadores del civilizado equilibrio entre los derechos de la
sociedad, los de las víctimas, los de los victimarios o procesados, el sistema acusatorio
realiza con mayor fortuna este desideratum. Y ni se diga de la protección debida a esos
derechos, punto en el cual el acusatorio gana ventaja y merece, con mayor mérito, ser
llamado un derecho procesal garantista.
Otrosí, que no puede quedar guardado: mientras el sistema inquisitorial puro o el mixto
o reformado, se deja contagiar fácil y gustosamente del sigilo, el secreto, la reserva a
tal extremo que la comunidad viene a conocer cómo se hizo justicia cuando ya ésta se
ha consumado o se tiene por tal. Esto no es más que consecuencia fatal de su apego al
poder absoluto central o a tener la persona humana como ser de secundaria significación
ante el orden social general. El acusatorio, por contrario modo, conoce, reconoce,
,---------------- -----------
Volvamos a la ligera sobre la forma como cada uno de estos dos sistemas maneja lo de
las ventajas y desventajas de la sociedad y el imputado, para asegurar que no habrá
impunidad pero tampoco esto se conseguirá a costa de quien debe recibir la merecida
sanción.
Cómo se hace para atemperar la delantera que toma el delincuente sobre la sociedad,
puesto que aquél cuida de todos los aprestos (selección de víctima, cuantificación de
medios, escogencia de lo que quiere quitar a esta, preparación de lugar, hora, etc.) para
evitar que sea descubierto antes y después del hecho y no ser objeto de una pena? Pues
esa inicial superioridad se compensa con la amplitud que tiene el órgano de averiguación
luego de conocido el hecho. Este se mueve, con todos sus recursos, independientemente
del eventual imputado hasta que logre desnudar o establecer lo sucedido, actividad
conocida como procedimiento preliminar o instrucción preparatoria, a cargo, en nuestro
medio de la fiscalía general de la nación, y, en otros estatutos o latitudes, de jueces de
instrucción o del ministerio público, todos apoyados por la policía que, destacando su
profesionalidad, suelen calificarse de técnica y judicial. Y su límite de acción lo
establece la buena fortuna de sus revelaciones o la aparición del fenómeno prescriptivo
de la acción. Casi nada es el contacto con el presunto autor de la conducta, que le
alerte en el camino de anular o esquivar esos esfuerzos. Esto, que también se advierte
en el modelo inquisitivo, será un abuso? Lo sería si ese accionar estuviera desprovisto
de garantías y solo se rigiera por el abuso y la arbitrariedad y lo establecido, como tal,
fuera la verdad develada e inmutable o el anclaje predominante de una sentencia, lo
que está bien previsto en el sistema acusatorio y es punto oscuro, torpe y escasamente
efectivo en el sistema inquisitorial. Cuando esa etapa ha logrado compensar la ventaja
que estableció y aprovechó el autor, cómplice o partícipe del hecho criminoso, se entra
en contacto con este y, el sistema provee a una garantía singular que nunca se dio en la
utilización del inquisitivo, o sea, que todos comparecen ante el juez, todos saben lo de
todos, todos prueban y contraprueban. Y es esto y esta actuación, lo que viene a regular
la aparición de una sentencia de condena o de absolución. Solo lo que de esto resulte, es
lo que determina el fallo de exención o de castigo. Pudieron obtenerse muchos
resultados en la faena preliminar de investigación, pero si estos no se reproducen y
evidencian ante el fallador, nada se ha hecho en ese sentido y todo fue una labor vana,
infructuosa e inútil.
Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las
actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales".
Otra decisiva preeminencia del sistema oral es que cuenta con una institución que es el
núcleo de muchos buenos alcances o logros, vale decir, los acuerdos o negociaciones,
que por lo mismo que ha sido instituto bien trabajado en las legislaciones que se acogen
a este procedimiento, arroja enseñanzas, directivas, aplicaciones y efectos de rápida
asimilación.
Guia motivacional: los que viven del foro y para el foro, así se centren en lo actual y
vigente, no pueden dejar de incursionar en el pasado. Hacía atrás existen aciertos y
desaciertos y allí están contenidos lecciones para el mejoramiento futuro, para no volver
a incurrir en lamentables experiencias. Conviene la confrontación de sistemas para
advertir sus ventajas en cuanto a los derechos humanos, las garantías de juzgamiento, la
efectividad de la actividad judicial y el mejor aprovechamiento de los progresos de la
ciencia. Diferencias básicas entre unos y otros. La esencialidad de una plausible
investigación como factor imprescindible en todo sistema procesal. El acusatorio es el
que decanta y purifica, de mejor manera, la averiguación realizada. Definitivas ventajas
del método acusatorio. Los acuerdos y negociaciones como institutos propios, efectivos y
no superados del sistema acusatorio.
"El hecho de que, según reglas características del Estado de Derecho, el súbdito,
destinatario del ejercicio de ese poder, no pueda ser considerado sólo como un objeto
de esa persecución estatal, sino que antes bien, deba ser considerado, durante el
procedimiento, como un sujeto de derechos participante en él, produce al igual que en
el poder pOlítico soberano de una república o de una monarquía constitucional (Estado
de Derecho), cierta división de ese poder o mejor dicho, de su ejercicio. Se distinguen,
entonces, tres funciones procesales básicas, a semejanza de lo que ocurre en el proceso
de partes, la de decidir, la de requerir y la de defenderse, y se coloca cada una de esas
funciones en cabeza de órganos o personas distintas: decide el tribunal, requiere la
fiscalía y se defiende el imputado, los tres sujetos procesales básicos. La ley procesal
penal logra así mediante sus reglas suavizar la persecución penal autoritaria, mediante
el mecanismo de partir en dos, formalmente, la función material única derivada del
poder penal del Estado (actuar el Derecho penal) y concede al individuo perseguido una
serie de resguardos y facultades defensivas, tales como para que pueda ser considerado
un sujeto de derechos en el procedimiento. Pero, como ya hemos advertido, ninguna de
las facultades concedidas a la competencia de los órganos del Estado, ni las concedidas
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Jueces y J"£'.zas de la Repríblica. PromocióJJ 2009 , ~ "Rodrigo Lara .Bonilla" __ ~
por la ley al imputado, alcanza, ordinariamente, al poder material del Estado, a la pena.
Prueba de ello es que nadie puede disponer, por voluntad propia, por regla, de la
llamada potestad punitiva" Y concluye anotando que el que más se aproxima a un
concepto de proceso de partes es aquél que se ocupa de los delitos de acción privada. -
Derecho Procesal Penal, vol. 11, págs. 65 y 66 .
Mucho se puede decir y transcribir a este respecto, pero buscando brevedad, precisión y
autoridad de pensamiento, acudimos a reproducir lo siguiente:
"Es requisito sine qua non y expreso, para que la transacción se efectivice, el
reconocimiento del otro. Este reconocimiento radicará en la convicción mutua de cada
una de las partes de que el otro está defendiendo su causa de buena fe, convencido de
la justicia de su reclamación. Pero mientras cada uno de los participantes se conciba a sí
mismo como el poseedor de la verdad y pretenda imponer su posición unilateralmente,
con la utilización de todos los medios a su alcance, el conflicto perdurará. El
reconocimiento parte de relativizar las posiciones y de llegar al convencimiento de que
"no se puede exigirlo todo ni, sobre todo, obtenerlo todo en un conflicto". Esta
reciprocidad no implica de ningún modo que las partes en conflicto compartan las
opiniones y los puntos de vista, sino que cada una reconozca y respete la integridad de
la otra en la diferencia. "Sin el respeto de la legitimidad de la diferencia, el
reconocimiento no se produciría nunca". La transacción, entonces, supone el previo
reconocimiento y éste se funda en el respeto de la autonomía del otro, en la inhibición
de cualquier forma de imposición unilateral de la voluntad."
horizonte" del juez .... El carácter adversativo del modelo acusatorio implica que el
proceso es un lugar de encuentro entre imputado y víctima. El proceso penal se
convierte, así, en un escenario para la superación del conflicto social a través de
mecanismos distintos a la imposición de la pena ... " - páginas 134, 135 -.
Como sintética apreciación del tema bien puede decirse que el preacuerdo es la
autorización para aproximarse al instituto, para introducirse en él, para dialogar sobre
propuestas, ofrecimientos y respuestas afirmativas o negativas a los mismos. O sea, el
camino que debe recorrerse y que termina en un resultado negativo (el procedimiento
debe continuar de manera normal) o positivo (se logra un entendimiento que impone la
terminación temprana del proceso) el cual, cuando es aprobado por el juez del
conocimiento debe tomar el nombre de acuerdo, pacto, negociación, convenio, etc.
El allanamiento, por lo mismo que resulta en una aceptación incondicional de los cargos
que han sido formulados en una imputación o en una acusación y que opera
fundamentalmente por causa de la rebaja prometida según el momento procesal en que
se de, no es negociación ya que ésta supone una preparación (preacuerdos), un cruce
de opiniones y propósitos, una voluntaria y pacífica confrontación de ideas, ofertas y
contraofertas, un ir y venir de ideas, una excitación del fiscal o una iniciativa del
procesado o la defensa, que trata de alcanzar un punto intermedio de avenencia, etc.,
todo lo cual no se da en el denominado allanamiento. Es más, en la negociación es dable
estimularla indicando la pena que se impondría, cargos subsistentes y cargos eliminados,
agravantes retiradas, calificación de hechos, beneficios transitorios mientras finaliza ese
procedimiento abreviado o de temprano surgimiento, o la ejecución de la pena, monto
de compensaciones económicas, etc. En cambio, en el allanamiento estos aspectos no se
dan ni suelen controvertirse, pues se trata de una decisión unilateral del imputado o
acusado en cuanto admite los cargos que se le hacen conocer y los elementos de
comprobación que los respaldan. Si se fuera a simplificar más el asunto, al allanamiento
lo caracteriza la espontaneidad (surge por propia iniciativa, sin discusiones, procurando
un quantum de rebaja de pena) y al acuerdo o negociación, la voluntariedad (aparece
bajo un estimulo y ofrece amplias perspectivas de conciliación sobre los más diversos
aspectos y efectos, calificación de los hechos, modificación en el grado de intervención,
agravantes, diminuentes, etc.).
forma similar, se estatuye otra rebaja de una sexta parte de la pena (artículos 367:
instalación del juicio oral).
Porqué enfatizamos en este tópico? Por la potísima razón de tenerse por sabido que a
nuevas instituciones, nuevas cavilaciones y raciocinios y nuevo estado de alma y de
costumbres. De nada sirve introducir cambios, más cuando estos se pueden caracterizar
de fundamentales e integracionistas, si su ejecutor sigue anclado en el pasado,
lamentando a diario la mudanza institucional, conspirando contra ella y aplicando
criterios obsoletos, sin que esto quiera decir que la formación precedente sea nula y
totalmente desechable sino que debe aprovecharse en la parte aplicable al modelo de
sustitución que ha aparecido y debe servir. De qué vale echar el vino nuevo en odres
viejos sino para la destrucción de ambos. Este es un vital y comprometedor aspecto,
esto es, la necesidad de concien tizar al operario judicial de las transformaciones
ocurridas y de sus buenos frutos para que estas obren y rindan los rendimientos
esperados. Si no se da esta asimilación o simbiosis es menos que imposible darse ese
indispensable ajuste. Y valga, tangencialmente, otra referencia: la privación de libertad
física en el trámite del proceso, punto en el cual se marcó un distanciamiento notable
con el derogado estatuto, para evitar la degradación del imputado o acusado y alejar
males innecesarios, parece que se quedó escrito porque no ha logrado permear al
funcionario y menos con la irrupción huracanada de la ley 1142/07. Lo advertible, hoy
en día, es que por la sesgada interpretación que se da a sus factores de regulación, no
hemos podido salir de ese oprobioso y dañino pasado y lamentablemente se puede
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Y, entonces, qué se hace o qué se piensa de las otras colaboraciones con la justicia?
Empecemos por decir, contra la desbordada alegría exteriorizada por los enemigos de
ese instituto ampliado de colaboración, que el vigente estatuto procedimental no la
repudió ni prohibió ni la sacó del elenco de los medios de acción contra el delito. El
instrumento, bastante difícil de manejar, contiene graves y muy variados riesgos, pero
no deja de ser necesario, útil y por tanto reclama que se propicie su funcionamiento.
Pero insistimos, el sistema acusatorio imperante lo dejó por fuera sin consignar reparos
inhabilitan tes al mismo o vedar su eventual consagración en otras normatividades, ya
sea que se ocupen solamente del tema o vaya acompañado de otros afines o similares
afanes. En otros y más enfáticos términos, está por fuera actualmente del sistema penal
Sin tratar de agotar el punto de discusión, de lo cual estamos muy lejos, si conviene
aproximarnos en lejanía al mismo con la siguiente disquisición.
Caso de darse o intentarse dar esa colaboración eficaz con la justicia (descubrimiento de
hechos ajenos al proceso o involucrados en el proceso, pero que no se haga un
reconocimiento expreso y específico de reconocimiento de imputación o acusación), lo
primero que debe hacer el fiscal es trasladar al proceso pertinente esta actuación, esté
en marcha o haya terminado para los fines consiguientes y lo mismo hará, en
circunstancias procesales similares, el juez. Si se refiere al proceso que se adelanta
dentro de la vigencia del trámite mandado por el actual código de procedimiento penal,
de reconocerse la propia responsabilidad, abrirá campo a los preacuerdos o
negociaciones, y, aconsejan algunos, estos pueden ser más generosos o amplios por esos
aportes que se proyectan hacia otros hechos investigados o no. Pero debe quedar claro,
en la negociación realizada en estas circunstancias, que las rebajas consiguientes a esta
posición se reducen de manera única a lo que se diga en el preacuerdo o negociación y
eliminándose la posibilidad de que vaya a usarse en lo que regulan otros dispositivos
especiales o el código de procedimiento derogado.
Hay que llamar la atención que si se quiere y conviene, cuestión que aceptamos,
continuar con esa otra modalidad de colaboración eficaz con la justicia, que vaya a
tener operancia por fuera de lo que el anterior cobijaba y a hechos que se circunscriben
a la vigencia posterior del nuevo ordenamiento, debe expedirse de inmediato la nueva
normatividad o reproducirse integralmente o con adiciones actuales, la que regia con
anterioridad. De no, el gobierno y la administración de justicia, pueden llevarse un
chasco al creer que puede continuarse con ese ordenamiento derogado o limitado a
personas y actuaciones de diferente modalidad y ocurrencia en el tiempo.
En esta regulación debe dejarse bien claro la incidencia de una rebaja de esta indole
sobre la condena que se ha modelado bajo el influjo y determinación de un preacuerdo y
negociación. En otras palabras que, existiendo esto último hasta dónde puede afectarse,
ante un juez de ejecución de penas, por esta distinta colaboración eficaz con la justicia.
Como también el tiempo que debe transcurrir y la diversidad de materias sobre las que
verse la colaboración, para que no se de la maliciosa dosificación de esta cooperación,
para alcanzar sucesivas y acumulativas rebajas de pena.
No de ahora sino desde mucho tiempo atrás hemos considerado un imposible prescindir
de esta ayuda, que suele provenir de gente con malísima reputación, pero también
hemos advertido de su peligrosa aplicación cuando no se tiene cuidado en decantarla y
verificarla en forma imparcial. Uno de los autores en asocio del doctor Leonel Calderón
Cadavid, al glosar el articulo 413 del CPP de la época (Ley 600/2000) y en las páginas
567 a 569 -CPP concordado-, se insertó la siguiente reflexión: •• La institución de la
colaboración eficaz demanda de unos cuantos comentarios: siguiendo los derroteros
trazados por legislaciones europeas, americanas y norteamericanas, y con el propósito
de propiciar el desvertramiento y aniquilación de organizaciones criminales, se ideó la
normatividad de sometimiento a la justicia cuyo núcleo lo constituyeron los arts. 40, 413
a 417 del CPP. Empero, las instituciones allí consagradas han sido objeto de múltiples
cuestiona miento en cuanto dan lugar a la imposición de penas irrisorias en comparación
con la magnitud del daño ocasionado por las conductas imputadas, o delaciones falsas o
confesiones insustanciales. Así las cosas, tal como ahora está concebida la colaboración
con la justicia, tiene las siguientes características:1. Debe ser eficaz. Como su mismo
nombre lo indica, la contribución del sujeto activo de la acción penal debe ser útil para
la administración de justicia en punto de objetivos que la institución pretende alcanzar
y que están definidos en los numerales 1 a 3 del Art. 413, vale decir, que no basta la
simple realización de la conducta que enumera este precepto, pues al respecto el fiscal
ejerce el debido control. 2. Proporcional, en cuanto que los beneficios otorgados deben
corresponder directamente al valor de las pruebas que suministre el colaborador,
condición que guarda estrecha relación con la anterior. 3. Amplia, pues cobija casi todas
las personas y casi todos los hechos punibles, exceptuándose (prevaleció la forma sobre
la sustancia y faltó creatividad jurídica para solucionar un texto que nunca quiso esta
aberrante situación) los procesos que la Corte instruye y juzga contra los
parlamentarios, pues aquí el fiscal no actúa como investigador; tampoco puede ser
beneficiado el determinador, ni el director, cabecilla, financista o promotor de los
del itos de secuestro o de asociación organizada para plagiar; ni es dable otorgar
prerrogativas cuando el aspirante reincide en ilícitos luego de su concesión. Además, el
inciso final del Art. 416 contempla una limitación en el monto de la rebaja en el caso del
concurso de delitos. 3. Acumulativa, en la medida en que los beneficios contemplados
son sumables entre sí. 4. Relativa, por cuanto los beneficios no pueden llegar a excluir la
pena. 5. Revocable y condicional. Su otorgamiento se supedita a la suscripción del acta
en la que se adquieren algunas de las obligaciones establecidas por el Art. 414, las
mismas que serán impuestas discrecionalmente por el funcionario judicial de acuerdo
con las circunstancias del caso; su incumplimiento da origen a la revocatoria de los
beneficios (Art. 415). 6. Dispositiva. No procede ex officio, requiere petición de parte.
Pero no se puede censurar o impedir que el funcionario haga conocer su posibilidad al
procesado. 7 Centralizada. Su procedencia debe ser directamente examinada por el
Fiscal General de la Nación o por el delegado que expresamente señale para el efecto.
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Otrosí, los testigos son los ojos y oídos de la justicia. Como los funcionarios no pueden
estar en todas partes y concomitar con el delito, ni siquiera pueden contar con todas o
las debidas oportunidades para su reconstrucción histórica, que en esto consiste la
investigación, es necesario valerse de aquellos, los mismos que no pueden dividirse en
honrados y réprobos sino en los que dicen la verdad y los que faltan a ella, por eso el
delincuente que se decide a colaborar no es desechado sino excitado con algunas
ventajas, retribución que jamás puede corresponder a la parte de adulteración de que
sea capaz sino, casi siempre, a los graves riesgos que se autogenera y de allí que sea
también necesario protegerlo como si se tratara del mejor de los ciudadanos, resguardo
que también conviene recordar se debe a todo ser humano sin entender que por haber
faltado a sus conmilitones de crimen, su eliminación o daño sea fenómeno natural y
deseable. Sin identificar la situación (tesis inconcebible) pero si destácando afinidades,
el deber de declarar, que viene desde la C. Política, no distingue, para excluirlo, si este
se hallaba bajo sindicación o está condenado, ni deja de serlo por colacionarse una
recompensa. Que comparte riesgos y graves, es asunto que se da por descontado, pero
el proceso y más el penal vive en medio de vicisitudes, entre ellas la constante de ser
engañado el funcionario, y, por eso, la sana crítica debe agudizarse en estos casos de
alta contingencia. Pero no puede ni debe abandonarse este recurso ni negar que de él es
dable conseguir relativas ventajas para bien de la justicia. Lo que hace un distingo es lo
mismo que acompaña a casi todo acto humano: los medios establecidos para su control
y destino final. Fastidia, ciertamente, que el elemento humano que lo instrumentaliza
sea de tan rebajada condición moral y social. Por eso Beccaria, exagerando el tono y
desafinando la argumentación, afirmaba que ese sistema permite la traición, detestable
aun entre los criminales y porque fomenta la vileza, delata la propia incertidumbre y la
debilidad de la ley, que implora ayuda de quien la ofende. Y Carrara, seguramente
recordando sus momentos de defensor, señalaba: "De dos maneras se ha hecho uso de
los confidentes. Mientras les quedaba todavía un resto de pudor a los agentes de la
justicia, ese artificio fue relegado a las astucias de la policía; los confidentes no se
presentaban ante los tribunales, y su servicio se limitó a darle al juez instructor noticia
secreta de sus descubrimientos, para que los emplease como derrotero y pudiera
obtener en el proceso, por los medios regulares, la prueba legítima. Pero en ocasiones
el descaro y el cinismo llegaron al extremo, los confidentes, escogidos entre los
condenados a trabajos forzados, se revistieron con la blanca túnica de los testigos, y
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aunque la justicia les conocía muy bien, no se avergonzó de fraternizar con ellos, y
estrechándoles la deshonrada mano los tomó como guía de sus casos". Y cerraba con
esta lapidaria frase: "De labios infames mal puede esperarse la verdad". Hay mucho de
cierto en esto pero también excesiva retórica, al punto que esta termina por ahogar un
análisis sereno del tema pues quien llegue a sostener no sus bondades sino sus
necesidades, puede constituirse en símbolo del mal. Vale decir que la discusión se
sataniza. Esos citados prohombres del derecho penal no dejan de insinuar que el punto
clave del asunto está en el abuso, en su deterioro y nadie pretendería, hoy en día,
edificar una condena simplemente en lo que dice un único deponente de esta condición,
sin aportar más comprobaciones, independientes y confiables, y sin someter esa
atestación a un fino filtro de depuración. La verdad está en todo aquél que la posea y
quiera y pueda transmitirla como tal, sin aplicar, como fue tendencia hoy superada,
estigmas y exclusiones por razón de edad, sexo, condiciones económicas, relaciones
parentales, oficios, ideologías políticas, convicciones religiosas, estado síquico,
antecedentes de malvivencia, etc ... Sobre todo en este último aspecto, el delincuente
de ayer o que sigue siéndolo, puede, por recompensa o donación, decir una verdad
acusadora contra otro delincuente haya sido o no su compinche. Lógica ley de la vida es
que la verdad, en un delito, suele estar en quienes lo realizan o viven o se rozan con su
habitual medio de producción. Las acciones punibles ocurridas en una casa de mancebía
o en una cueva de bandidos, tendrán por informantes, sicarios, prostitutas, alcahuetes,
miembros activos y honorarios de los bajos fondos, putos y maricas, etc., a toda esa
morralla que habita y congestiona ese espeluznante mundo de antisociales y asociales;
y, lo sucedido en un convento, casa cural, colegio de teología, centro filantrópico, etc.,
tendrá por comunicadores a personas al borde de la canonización. Los opositores a que
se cuente con este recurso emplean muy eficaces vías para convencer no de sus peligros,
aspecto lógico e incuestionable, sino de ser actitud detestable, reprochable y que está
vedado su uso. Y a ese logro los vocablos que denominan su ejercicio hacen carrera
hacia lo vejatorio y denigrante: infidente, delator, renegado, traidor, felón, tragafees,
judas, soplón, tránsfuga, sapo, faltón, chivato, etc .. Y el patrón proviene no de reglas
morales, cívicas, jurídicas, sino del área de los compromisos criminales, de la omertá o
de la "honorable sociedad". El significado académico del verbo delatar, ha sucumbido
por obra de esta leyenda negra tejida a su alrededor y ya o no se le recuerda o resulta
ininteligible: "revelar a la autoridad un delito, designando al autor para que sea
castigado y sin ser parte obligada del juicio el denunciador .... descubrir, poner de
manifiesto alguna cosa oculta y por lo común reprochable". La deserción censurable es
el apartamiento no excusable de una actividad noble, de un principio o valor; pero
apartarse de lo que fue participación delictuosa y revelarla, no puede jamás tener igual
significado. Ante esta situación y empleándose iguales tácticas, la ley trata de elevarle
un poco su controvertible mérito y eficacia. Pues bien, el legislador trata de emplear
tácticas de similar contenido para paliar un poco esta descalificación y busca, entonces,
levantar en algo la condición de estos singulares declarantes, los que son recompensados
de alguna manera, única diferencia entre unos y otros, y por eso, conducta y resultado,
los denomina " beneficios de colaboración" eficaz con la justicia. El nuevo código ha
introducido necesarias correcciones: el beneficio no podrá implicar "la exclusión total
del cumplimiento de la pena" luego de la disminución prevista (de 1/6 a 1/4 de la pena
que pueda ser fijada en la sentencia o de la ya determinada en la emitida); debe ser
eficaz, señalando el campo de esa idoneidad y sus resultados positivos en la actuación
procesal; la exclusión de ciertos autores o partícipes del delito; que el beneficiado no
reincida en conductas punibles, lo que indica la eventual revocación; concepto del
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Jueces y Juezas de la Repríblica. Promoción 2009 ','::ó\.~ "Rodrigo Lara Bo"illa"-=-:;
. Ministerio Público y aprobación del juez; tampoco exige la confesión del beneficiado,
para estimular más sus revelaciones veraces".
Hoy insistimos en la parte central del tema pero intensificando el control y buen uso de
ese peligroso medio de ayuda a la justicia. Si se indiscrimina esa cooperación, los
beneficios serán menores que los perjuicios y a lo último no será una cooperación eficaz
a la justicia sino una autocolaboración con la propia delincuencia. Muy a la ligera
anotamos que la cantidad de las rebajas, por este concepto, debe manejarse
limitativamente sin excesos ni generosidades desmedidas. Muy criticable se nos hacen
las delaciones en cascada para ir acumulando rebaja tras rebaja. A la primera
manifestación de colaborar en este sentido, debe exigirse la exposición completa de lo
que se conoce y es provechoso para la justicia. Así se evita que el testigo o colaborador
se vuelva profesional de este menester y lejos de ser un firme puntal para la
administración de justicia (prevención o represión), se convierta en un instrumento
degradado y desconfiable. También sería útil prever que pasado un cierto tiempo ya no
se debe contar con este medio de averiguación o reducir su efecto a simples ventajas de
índole administrativa en el campo penitenciario, pues esto haría más pronta la
colaboración y se contaría con más eficaces elementos para valorarla en su recto sentido
y destino. Por supuesto esta cooperación no incide en nuevas rebajas para procesos en
los cuales se haya concretado un preacuerdo o negociación. También sería deseable que
la exclusión de pena, la extinción de la acción penal, no se menudeara. El evento sería
excepción de excepción y, para este caso, debiera contarse con un grupo de aprobación
constituido por el presidente de la sala de casación penal, el ministerio del interior y de
justicia, el fiscal general de la nación yel procurador general de la república.
En este párrafo volvemos a insistir en la siguiente temática. Hasta la vigencia integral
del nuevo CPP podía acudirse al instituto de la colaboración eficaz con la justicia,
puesto que su aplicación gradual en determinadas zonas judiciales del país permitía que
siguiera aplicándose el anterior CPP. Pero desaparecido este, esa regulación jurídica de
colaboración, con repercusión en la pena y aun en la misma acción penal, perdió
actualidad y fue sustituida por los acuerdos y negociaciones, requiriéndose una nueva
normatividad que la restaure en la forma que ella crea conveniente y compatible con los
pactos y convenios.
•
•• sistema de procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al
respecto se llevó a cabo a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la
inclusión de trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que,
•• dicho sea de paso, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló la figura del
allanamiento o aceptación de cargos, instituto que se encuentra reglado en el Título de
"Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado", título que no
••... 5.... De entrada se observa que la posibilidad de aceptar los cargos por parte del
••
original-
•• aceptación que el imputado haga de los cargos pueden surgir dos eventualidades como
son: i) el allanamiento a los cargos imputados sin previo preacuerdo o negociación, pues
surge de un acto unilateral, libre y voluntario del investigado por razón de la
•• En estas condiciones, del análisis de las normas comentadas, se desprende con claridad
que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues
•
en aquél instituto, se insiste, se presenta una activa participación del fiscal y del
imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que
•• la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la
legislación anterior, toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación" .
•• equivocidades, etc, que se han detectado en su ya larga vigencia. El CPP no repudia ese
fenómeno de colaboración, pero no deja de advertirse, pese a que el principio de
••
oportunidad presenta regulaciones propias de la colaboración eficaz con la justicia, que
lo más aconsejable sería reconformar un estatuto sobre el particular. Sobran
argumentos, pero resulta obvio que la negociación se queda corta en cuanto a ventajas
•• que tradicionalmente ha manejado ese otro instituto, empezando porque aquel supone
la perduración de pena y este puede llegar a prescindir de ella, esto sin recordar la serie
de beneficios dentro y fuera del país de que es objeto quien colabora con la justicia,
tiempo para poder recuperar la posición normaL de esas extremidades fue necesario
tratamiento quirúrgico. En nuestro país toda autoridad, cuaLquiera sea su rango o
naturaleza, se siente autorizada, aun ante sucesos deLictivos de diaria ocurrencia y de
secundaria entidad, para excitar informes sobre cómo ocurrieron, quiénes Los
ejecutaron, en dónde se encuentran estos, etc., indicando como contrapartida de uno a
diez mil millones de pesos. Así se tranquiliza a la comunidad, aquella ha cumpLido su
papeL y todo sigue normal dentro de la más descarada y censurabLe anormalidad. Se
habrá pensado, siquiera, en escaLafonar las autoridades para que ciertas de rango
inferior soLodispongan de sumas menores y que Lascantidades visibLemente exorbitantes
sean pocos Losque pueden emplearLas y estas no puedan obrar motu proprio sino con eL
conocimiento y beneplácito de comités de reducida composición pero de aLtísima
representación oficial. Un procurador, un deLegado de aLtas cortes, de Lafiscalía o de la
fuerza pública, debieran intervenir en esta delicada tarea para evitar el desangre
económico y eL deterioro de La administración de justicia. Queden estas ideas como
protesta ante lo que está ocurriendo y estímulo válido para afrontar el tema que,
repetimos, tiene mucho de trascendente y vital en los más variados sentidos.
Insistimos no en abolir esta colaboración sino en purificarla y redimirla de sus vicios,
centrándoLa en Lo que debe ser, esto es, que teniendo la característica de ser algo
excepcional no adquiera la nota de ser algo común y corriente; que no se lLegue al
extremo de querer darle todo hecho a los organismos técnicos de indagación; y que, por
último, estos no Lleguen a ser modelos de torpeza, deficiencia e inactividad por obra de
La masiva, irreflexiva y constante aplicación del sistema desmedido de recompensas,
coLocándolos en tal postración y desuetud que se muestren impedidos para completar la
labor del informante, decantar sus aportes y otorgar verosimilitud y atendibilidad a lo
que este ofrezca. Esta forma eficaz, útil y hasta indispensable, en ciertos casos, no se
debe deteriorar bajo el peso de su abuso, indiscriminación y falta de vigilancia y control
adecuados. Que se sepa qué es lo que está ocurriendo y qué no debe ocurrir, en qué
debe corregirse y perfeccionarse. Pero La incertidumbre que hoy impera se vueLva
claridad por razón de su totaL conocimiento y evaluación.
responder a una política criminal seria y operante tan distante de suscitar un estado
artificial y pasajero de pánico legislativo para desacreditar una enmienda que espera
desarrollarse a plenitud, o dar reversa o desprestigiar procesos en marcha, o introducir
modificaciones que resultan más perjudiciales que benéficas. Y lo que se dice en cuanto
a intensificación de rigores, también se dice de frecuentes e impertinentes adiciones o
modificaciones consagratorias de mayor favorabilidad, al punto que por estar el
organismo judicial removiendo, reacondicionando y ocupándose de procesos fallados,
deja de atender lo que está surgiendo y necesita de atención concentrada e inmediata.
Las regulaciones generales y estables, para atemperar la severidad de una sentencia de
condena, deben ser el instrumento de manejo de ese tema, lo cual ni convulsiona, ni
desvertebra, ni corrompe, ni desvirtúa el funcionamiento judicial, lo que si se logra con
esas recurrentes y criticadas improvisaciones. Algunos creen que con aumentar
extravagantemente las penas y excluir rebajas, se logra contener el delito. Esto es
buscar el mal donde no se encuentra pues si así fuera países que carecen de recursos o
los dilapidan en otros frentes de gobierno o no asumen la cuestión de manera
responsable, técnica, científica y con los complementos de realización indispensables,
tendrían a mano el nada costoso sanalotodo de cambiar únicamente la letra de los
códigos, copiando legislaciones más avanzadas que si han sabido integralizar la reforma,
y, afectando de manera principal el punto sanción para elevarlo a alturas irracionales.
Esta solución no lo es tal y así lo ha demostrado la experiencia nacional y universal. Con
decir, al respecto, que el delincuente cuando forma su idea criminal, empieza a
desarrollarla y la ejecuta, en todo piensa menos que será descubierto o que fracasará
en su realización pues para esto también dispone medidas de control que le aseguren su
victoria sobre la justicia y la sociedad. Y, en cuanto a purgar la pena que se le logre
imponer, imagina que también escapará a esta eventualidad. Además, cuando a un
procesado o condenado se le quitan perspectivas de benignidad, al primero se le está
enseñando y estimulando a alzarse contra el imperio de la ley y sus representantes,
acudiendo a todo lo que esté a su alcance utilizar, y en cuanto a los segundos, los
centros de reclusión, al borrarse toda esperanza y posibilidad de acortar penas, se
transforman en seres más perversos e ingobernables que desquician la organización de
esos centros de purgamiento de penas.
sentido de equilibrio, más descentramiento; y, como reina la confusión, más caos y caos
hasta el final.
"Contra la cadena perpetua tenemos perpetuos argumentos. Nadie los ignora, sin faltar
uno, y, se cree en su poder persuasivo y su intrínseca bondad. Para qué volver a su largo
repaso. En el entendimiento y en el corazón están tatuados en alto relieve. La
humanidad ha sufrido tanto en la lucha entre quienes quieren conservar la vida y
destrozarla que su dolor ha sido la tinta indeleble con la cual se ha escrito esa historia y
estampado su resultado. Cualquiera que observe el máximo de pena imponible en
Colombia, que precisamente está destinado a esos crímenes insufribles, inimaginables y
fuera de serie, podría decir que la condena de por vida ya está legislada. En efecto, ese
quantum se cifra en los setenta (60) años de prisión, los cuales, sumados a la edad
promedio de los delincuentes, unos veinte (20) años, permite advertir que entregamos a
las cárceles mozalbetes y recibimos restos de ancianidad. En otras palabras, encerramos
seres vivos para recuperar solo cadáveres para cumplir con el deber de dar sepultura a
alguien que había muerto hace años y de quien nos habíamos olvidado. Instaurarla solo
equivaldría a no permitir que esa clase de reos pueda estar por fuera del penal unos
momentos o unos meses. De donde la idea complementaria, al consagrar la cadena
perpetua, sería la de separar en las prisiones un espacio destinado a campo santo. La
macabra propaganda podría ser la de condena perpetua con entierro incluido. Esto
vendría bien a una mentalidad de verdugo pero no a legisladores sensatos, personas de
bien o a una sociedad que no desconfía de encontrar mejores soluciones. Por lo menos
afirmaríamos que en el campo de los hombres de negro, de los que han escogido por
profesión la justicia, no se debe encontrar, por absoluta incompatibilidad de caracteres,
quién pueda respaldar tamaña ignominia.
"Tomás Salvador, español, escribió hace años la novela "Cabo de Vara", la historia de
un campesino andaluz a quien nombró Francisco Mora Conde, sentenciado a 12 años en
el penal de Ceuta, por haber matado en riña callejera. Lo de "vara" obedecía al
palitroque de castaño que se usaba en ese reclusorio para el manejo diario de los
condenados, cuando estos se dejaban disciplinar sin muchas dificultades. Narra las
desdichas de lo que es ir a parar a una penitenciaria en donde lo primero que se deja
afuera es la soledad (tremenda paradoja la de estar siempre abandonado y siempre mal
acompañado), la esperanza, el amor y la libertad y en donde el hombre relativamente
bueno se tiene que convertir en fiera para poder medio sobrevivir. Esto, en penas no
muy prolongadas. Trasládese eso al infinito, a las que se clasifican de condena perpetua
o mejor cadena de por vida, de absoluta crueldad e insensibilidad como es también la de
"muerte". Tiene el autor asimismo oportunidad de recordar a sabios estudiosos del
problema que, lo que este tiene hoy día de medio civilizado, a ellos se debe;
"Montesinos, Ramón de la Sagra, Baltasar Anduaga, Concepción Arenal, Pacheco,
Colmenares, Maranges, Salillas y muchos otros".
"y el otro, más importante, yeso que se refiere a sanciones de no excesiva duración. El
comandante le solicita precisar sus objeciones a los legisladores y es satisfecho en uno
solo pero fundamental tema: ••... -- El tiempo, por ejemplo. -¿Qué quiere usted decir? -
El tiempo, mi comandante; esas partículas llamadas días, meses, años ... ¿Cree usted que
es igual el tiempo dentro del penal que fuera? - Admito que sea más largo.
- No me entiende bien. No es que sea más largo, es más intenso. Cuando una Audiencia
Territorial confirma una sentencia y manda un hombre al penal por doce, veinte o
treinta años, está, en realidad, condenando a un hombre a una pena cuatro veces
mayor.
- ¿Lo cree usted así? - Lo creo. Un fiscal al pedir una pena, o el magistrado al
concederla, piensan en el tiempo "suyo", en el tiempo de los que legislaron. Piensan en
lo que puede cambiar el mundo en esos veinte años, o piensan en el toma y daca, en el
tanto dañaste tanto te castigo. Pero eso es una tremenda, una enorme injusticia. Porque
el penal tiene otro tiempo, tiempo, tiempo "suyo", muy diferente. La pena, para el
juez, es un secuestro legal, una partida de contabilidad. Delito A = pena A; delito B =
pena B.. Y nos lo entregan a nosotros. Y un hombre, lleno de salud, a los veinte años,
ingresa a cumplir digamos que diez: incomunicación, ociosidad, dormir en el suelo,
humedad, mala comida, malos médicos y nulas medicinas. El hombre, cuando cumple,
cuando salda la partida, tiene treinta años. ¿Usted cree, sinceramente, que un hombre
• IV Ctlrso de ForlJJ(lció" jlldicial.1lliciai
para Magistrados, Magistradas,
Jueces y .Juezas de la Repú"lica. Promoción 2009 ~ .••••••• _
ESCllcla Judicial
URodrigo Lara Bonilla" ••.
de treinta años, pasando diez en un penal, representa treinta años cuando sale? No; en
el mejor de los casos es un hombre de cincuenta ... ".
"Claro que estas son inquietudes para los que algún día salen, pero inexisten para los
que nunca salen del penal o si salen es para el cementerio. Y, con la cadena a
perpetuidad, repetimos, va a ser necesario crear en el penal sus propias sepulturas, para
que la sociedad no se entere que un penado murió o mejor se dio un entierro a alguien
que había muerto muchos años atrás. No podemos legislar para favorecer el propio
interés como tampoco bajo la presión del odio, con el dolor del agredido, con el temor
del atacado, con un criterio comercial o de plaza de mercado o de político en trance de
ascenso o de debutante en estas lides que quiere hacerse notar y volverse estadista
cuando ya, por ser hijo de estadista, es estadista o sea hombre de Estado o mejor
hombre que vive del Estado. Este es asunto demasiado trascendental para dejarlo en
manos inexpertas, o en las de los enfurecidos por la sanción sin límites, sin ponderación,
en la de los explotadores del momento de exaltación, de la ingenuidad de los demás o
de sus dolores o miedos. Dentro de estas extrañezas conceptuales tenemos que anotar el
desasosiego espiritual que nos produce la adhesión a la cadena perpetua de exponentes
de religiones que tienen a Dios por centro, por principio y fin, y que predicando su
llegada al hombre en cualquier momento y en las más disímiles circunstancias y
destacando que el hombre se aleja de Dios pero este nunca de sus creaciones, hagan la
excepción de todo esto en cuanto al autor de un delito atroz, insólito que incluso borra
vestigios de humanidad. Pero el milagro de la recuperación no conoce fronteras ni
límites. Siempre es posible y sobre esa posibilidad, bien instrumentada, renace a diario
el hombre nuevo. Ciencia penal o humanitarismo no se hace así, con tan rotundos,
definitivos e inmutables descartes, de manera tan simple y negativa y obrando solo a
impulso de golpes esporádicos de opinión o de incontroladas reacciones emotivas, sino
escrutando mejores alternativas en donde el lema no sea continuar lo que empezó el
delincuente: seguir destruyendo!".
Un aparte bien importante, que sería la mejor alegación a favor de obtener la creación
de una segunda instancia y separar instrucción, acusación y juzgamiento, o al menos
estas dos últimas así de las dos primeras se pueda hacer una, en los procesos que
actualmente se resuelven en sede única por la Sala de Casación Penal, trámite inactual
agravado en nuestro medio en donde uno investiga, acusa y sentencia, es el siguiente:
"De lo anterior se colige que esta rigurosa separación entre la labor del funcionario
judicial y las actividades procesales a cargo de las partes está de manera inexorable
ligada al principio de imparcialidad y, en particular, al derecho de todo procesado de ser
juzgado por un juez o tribunal imparcial: " La separación de juez y acusación (se cita de
nuevo a Ferrajoli) es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo
teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás (... )
Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de
enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación -con la consiguiente calidad
de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia
de la prohibición ne procedat iudex ex officio ( de no proceder de oficio)- sino también,
y sobre todo, el papel de parte -en posición de paridad con la defensa- asignado al
órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del
imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa (... ) una condición
esencial de imparcialidad (... ) del juez respecto de las partes de la causa, que, como se
verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen al juez". -sin negrillas en el
original-
IV Curso de FOnlurciólI judicial Inicial
para Magistrlldos, Magistradas, Escuela Judicial
Jueces y juezas de la República. Promoción 2009 - ••
oII_...-,_./tRodrigo Lara Bonilla"-...
Por último, para ilustrar todo lo dicho, se recuerda que "la Sala, a partir de la sentencia
de 10 de noviembre de 2005 orad. 20665-, ha estimado que para la configuración de la
circunstancia de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 365 de la ley 599 de
2000, relativa al empleo de medios motorizados en la realización típica del delito de
fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debe predicarse una
manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar arma y la utilización del
automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien
jurídico de la seguridad pública, que es el que la norma pretende proteger". Claro que
la teoría es excelente, pero el caso al que se aplicó no lo fue tanto.
IV Curso de FonJll1cióu Judicial I"icial
para Magistrados, Magistradas, Escuela Judicial
jueces y jllezlls de la República. Promoción 2009 .•.. ~~ l/Rodrigo Lara BOllilla"-.
OBJETIVO
El repertorio, en la forma que ha quedado expresado en la ley, aunque sin agotar todas
sus perspectivas, por sí atrae el elogio y rechaza la censura. En efecto, cómo no puede
envanecerse una construcción procedimental que, aportando los factores para traducir a
la realidad los propósitos, postula que el preacuerdo y la negociación, que no tiene
límites en la condición del imputado ni en la magnitud de su delito, persigue
consecuencias incontrovertible mente beneficiosas? La demostración a este respecto la
presentamos en razonamientos breves no porque dejen de abundar estos (canija
exposición) sino porque la impresionante fuerza de los que se ofrecen sobre aspectos tan
notorios y conocidos, basta y se muestra como satisfacción rotunda.
de la administración de justicia cuando ha dicho que lo que enerve, retrase o impida los
preacuerdos o negociaciones, "desestimularía la terminación temprana de los
procesos", lo cual es tan maléfico que podría llevar al" colapso del sistema, cuya
fortaleza se apoya justamente en la previsión de que sea poca la cantidad de casos que
agoten todas las etapas procesales". Esto equivale, aun para el más despistado, sordo y
ciego, a una orden de facilitar esos convenios, que se sacrifiquen montos de pena, que
se privilegie este entendimiento para desatorar la administración de justicia. Y esto no
puede ser propósito más noble y fructífero puesto que se constituye en factor de
poderse realizar aquella con todas las ventajas que se comentan y atender, además,
con esmero y efectividad otros casos en que esto no ha ocurrido. En Colombia nadie
coloca en posición de duda que el volumen, la carga muerta de papel, la litigiosidad, la
abundancia de delitos que desembocan con fuerza incontenible en procesos y más
procesos, ha estado asfixiando por parejo a funcionarios, imputados, defensores,
víctimas y de tanto buscar, ansiar y aproximarse a un cometido de justicia, pero de
manera torpe y lerda, no se llega a ella ni nadie la ve, ni la adivina, ni la alcanza. Esto
que se ha llamado tradicionalmente el "empapelamiento" es un bolo alimenticio que no
se acaba de deglutir y acaba con el aparato digestivo de la justicia. Es el mal radical, el
impedimento por excelencia, el obstáculo insuperable que si no se conjura pasa del
procedimiento escrito y contagie irremediablemente al oral, con igualdad compartida de
desaciertos y malandanzas.
Sobre esta misma idea la Sala de Casación Penal afirma que " 4. El novedoso sistema
está diseñado para que a través de las negociaciones se finiquiten los procesos penales,
siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverá los conflictos, obviamente
sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión
de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo
dentro del marco de justicia restaturativa". La misma Corporación, reproduciendo el
pensamiento de la Corte Constitucional cuando repudió la tesis de la fiscalía sobre no
acumulación de rebajas previstas en los artículos 269 del C. Penal y 349 c.P.P., porque
"desestimularía la terminación temprana de los procesos", entrabando ese
procedimiento de desvío, lo cual " podría ocasionar el colapso del sistema, cuya
fortaleza se apoya justamente en la previsión de que sea poca la cantidad de casos que
agoten todas las etapas procesales" (MP. Yesid Ramírez Bastidas, 01/06/2006, proceso
24764). En aclaración de voto del M. Mauro Solarte Portilla, a la sentencia 26/08/2005,
rad. 21.954, informa: " El Chief Justice Burger en el caso Santonello vs New York señaló
que "una reducción del 90 al 80%en el porcentaje de declaraciones negociadas exigiría
que se duplicaran los medios humanos y técnicos (jueces, secretarios judiciales, jurados,
etc.), mientras que la reducción al 70%exigiría triplicarlos"-énfasis suplido-o
Cómo no reconocer que un litigio, un conflicto judicial, un proceso (lo que nadie quiere
tener pero una vez que se tiene nadie lo quiere perder) es siempre, por el azar que
envuelve, por la constante energía, atención y gasto económico que demanda, por el
diario sufrimiento que siembra en quien lo afronta y en su familia, un factor
impresionante de desgaste material, de angustia, desasosiego, desarmonía,
descomposición. Y, naturalmente, a mayor extensión de esta causa, mayor el desastre
en estos importantes ámbitos. Quien está en suspenso de ser condenado o absuelto,
tiene una forma desgraciada de vivir su vida y una forma también de proyectarla
después de un fallo de condena. Por eso la prontitud en resolver esta incógnita
establece la conformación de un plan de vida, en todos sus órdenes, a partir de este
momento. Mientras no se produzca esa ansiada definición es imposible crear un
ambiente de recuperación y estabilidad. Todo lo que a ello conduzca debe mirarse como
loable y exigible propósito de la legislación. Y esto es lo que cumplen de manera feliz y
eficaz los preacuerdos y negociaciones, los cuales anticipan la definición del caso
mediante un juzgamiento de desvío, esto es, que el proceso no tiene que recorrer todas
sus diferentes etapas sino que estas se eliminan para abrir campo a la racional y bien
fundada celeridad de un pronunciamiento de fondo que recoja ese consenso entre
procesado y fiscalía, aprobado por el juez, prontitud o rapidez que nunca sacrifica las
debidas garantías sino que las decanta y les marca un ponderado ciclo de evolución.
Abreviar el trámite, estimular su terminación, por lo mismo que reduce la producción de
los males que se dejan anotados, traduce la humanización indiscutible de la actuación
procesal y de contera, en otro rasgo sustancial del fenómeno, alivia y vuelve más
tolerante la pena porque disminuirla es restringir las consecuencias gravosas que genera
la misma.
Y esto traduce inevitablemente el ejercicio de una justicia pronta, porque justicia tarda
no es justicia, y, cumplida porque el Estado, con la colaboración del propio procesado,
ha logrado que se reconozca la existencia del delito, su responsabilidad en cabeza de
alguien y la asunción, por parte de este, de una pena y de la obligación de reparar los
daños causados con esa conducta delictiva. La verdad, en todos los órdenes, se ha
impuesto.
El proceso penal es un medio eficaz para resolver conflictos sociales. El delito, por lo
mismo que rompe un orden y crea perturbaciones de la más variada naturaleza y
gravedad, suscita simultáneamente la forma de reparar ese desajuste que afecta a la
comunidad, y por eso y para ello nace el proceso penal que va a suturar ese desgarro del
tejido social, sin que los protagonistas de esa anómala situación tengan que seguir
envueltos en una interminable lucha en donde cada día, el afán de imponer mayores
desgracias (el delincuente continúa en esa tarea) o la de tomar venganza (la víctima no
ha recibido ninguna reparación y la impunidad o la tardanza que la asocia a esta, le
permite pensar que ha sido abandonada y solo su mano podrá exigir rendición de cuentas
a su agresor) será la situación verificable. A mayor diligencia en el descubrimiento de la
verdad que establezca las respuestas necesarias y exigibles, menos se dará ocasión para
que las cosas empeoren y un mal siga generando otro y así sucesivamente. Y más
celerosa y válida será la restauración de ese deterioro social. Los inseguros podrán
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Jueces y /llczas de la República. ProlJloció" 2009 < .~"Rotfrigo Lara BOllilla"_
Muchas son las características ventajosas del procedimiento acusatorio frente a otros
métodos que, por afinidad, se ocupan del mismo tema. Entre ellos sobresale el procurar
y realizar un enteramiento correcto de lo que se hace (completo, diáfano, oportuno,
imparcial, etc.) no solo al procesado sino a la comunidad. Como se trata de aplicar una
justicia ajena a sospechas y maledicencias, respetuosa de los derechos humanos,
eminentemente garantista para todos los participantes (ejemplo de esto la obligatoria
orientación que preceptúa el título preliminar - artículos 1 a 27-, magistralmente
desarrollada por comentaristas y altas cortes y que de una vez enuncia qué es el código,
qué pretende y cómo lo logrará ), por eso su desarrollo debe hacerse de cara al pueblo y
facilitando la acción de todos los llamados a concurrir a él, verdadero control de este
ideal de ejercicio judicial. La conducta honrada nada tiene que ocultar y lo que haga no
debe dar pábulo ni siquiera a suspicacias. Carrara advertía la conveniencia de actuar de
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l l Escuela Judicial
Jueces y ¡uczas de la Repríblica . .PromocióJI2009 ~ =-ti "Rodrigo Lara Bonilla/lIlE
Aunque no lo exprese el dispositivo si hay que traer a colación dos aspectos meritorios.
Cuando el propio procesado ha consentido en reconocer su culpabilidad, debe partirse
del considerando de ser cierto ese asentimiento, lo cual aleja la posibilidad del error
judicial, base precisamente para que la justicia adquiera mala reputación y para que se
den reparaciones económicas cuantiosas y frecuentes por parte del Estado. Este doble
riesgo no se da cuando opera el sistema de los preacuerdos y negociaciones, manejados
dentro de las pautas señaladas por la ley. De otro lado, el tratamiento penitenciario de
lo que subsigue, podrá ser más ágil, seguro y productivo fuera de ser menos costoso por
la duración del purgamiento de pena en una y otra eventualidad, o sea, en donde ha
ocurrido ese consenso o donde no se ha podido alcanzar.
Como no faltan las objeciones, los que dudan de todo y nada les convence ni aquieta, se
dirá que el preacuerdo o la negociación es una forma vedada de coacción legal bajo la
cual puede sucumbir el inocente. Qué no tiene riesgo en la vida? Podría contestarse de
modo simplista y sin afán de ver el problema. Pero la ausencia de los preacuerdos y
negociaciones no garantiza que una condena no recaiga sobre persona que en nada se
relacionó con los hechos. Lo que cuenta es que la factibilidad de darse este no sea
porcentaje crecido, ni que la previsión del mismo deje por fuera la adopción de
controles adecuados. Cuando el sistema se blinda en este ámbito y sentido, no hay que
situarse en el punto de la equivocación sino en el del buen suceso, no hay que entender
que se está pactando con persona que nada tiene que ver con el delito investigado o
juzgado sino con alguien que estuvo involucrado en él y es sujeto probable de sentencia
de condena.
IV Curso de Formación Judicialluicial
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Jueces y ]uczns de la República. Promoción 2009 .' -~ ~ "Rodrigo Lara 80Ililla" ••..
Pero algo más en este último tramo del análisis. A la negociación no se llega sobre la
base de una sospecha o conjetura volantona, caprichosa o aventurada. Quien se
entregue a un esfuerzo de preacuerdo con apoyo tan insensato y abusivo, lleva el
crecido riesgo de no ser escuchado. El imputado que sabe lo que hizo y también lo que
no hizo, no va a ser convencido por la simple propuesta de una rebaja de pena, que
también comporta un aspecto gravoso de reparación a la víctima, o porque se aluda a
que va a permanecer privado de libertad mientras que logra el reconocimiento de su
inocencia, con los inevitables daños materiales y morales que esto comporta. Tiene que
darse algo más serio y convincente para tomar una determinación de esta índole y este
plus radica en lo que ha logrado descubrirse y que de entrada va a originar una
imputación. Desde este momento, aunque no se debe revelar para este fin todo lo que el
fiscal conoce probatoria mente, para no comprometer los resultados finales de la
averiguación si no se llega al pacto, el imputado sabe hasta dónde puede subir el nivel
de las aguas acusatorias que le ahogará en una justa sanción. Y a más compromiso
incriminativo, mayor inclinación al arreglo.
Guía motívacional: consideración fundamental y decisiva de esta obra, con decir que la
descongestión judicial, el mal eterno, creciente e insoluble de la administración de
justicia, solo viene de la mano de los acuerdos y negociaciones. Ligero pero contundente
repaso del porqué de éstos. Excepcionalmente el legislador indica el motivo de los
institutos que crea. Solo cuando su esencialidad es innegable y rotunda como también la
profunda transformación que establece y la confrontación que suscita, se inclina por
señalar de una vez la razón de ser de su establecimiento y lo que se espera de él. La
humanización, la celeridad, el alejamiento del error judicial, la inserción en la solución
del conflicto de quienes dieron lugar a él, la descongestión, el extrañamiento de las
costosas reclamaciones contra el Estado por deficiencias en el servicio de justicia. Es
inexplicable que instituto tan singular en su importancia, destacada y reconocida por la
Corte Constitucional, no merezca una intensa atención por parte de los ocasionales o
permanentes comentadores de nuestros estatutos y que aun los estamentos judiciales
miren con desdén y falta de entusiasmo y consagración de energías intelectuales a su
desarrollo, depuración y mejor conocimiento. En el sistema la pena no está ausente sino
atemperada, evitando sí que sea irrisoria o insultante para la lógica y la comunidad,
todo para lograr fines superiores de justicia.
Teniendo en la mira esta orientación general del estatuto, algunas corporaciones se han
permitido recalcar esos propósitos. Por eso, sobre finalidades de las negociaciones
podría traerse a cuento, aunque no pocas partes de esta obra se ocupan del tema, que
la Sala de Casación (08/23/05, M Quintero Milanés; 05/04/2006 y 06/01/2006, M.
Espinosa Pérez), destaca: prontitud en la solución de los conflictos penales, lo que
redunda en mayor eficacia y prestigio de la administración de justicia y una notable
economía en su funcionamiento; constituye valioso instrumento de lucha contra la
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para Magistrados, Magistradas, Escuela Judicial
Jueces y jueztls de la República, Promoción 2009 .••••• "Rodrigo Lara Bonilla"_
Para calibrar la magnitud del instituto basta con advertir que muy pocas disposiciones
suelen acompañarse de los motivos, razón de ser, propósitos, objetivos y finalidad. Al
hacerlo en esta el legislador está acentuando su excepcional valor y categoría. Este
señalamiento explícito, que no agota el tema puesto que otras muchas de no menor
valor subyacen, perfila de manera nítida y comprometedora el instituto jurídico
procesal, sirviendo de inapreciable y segura orientación a su operador, esto es, señala el
deber que se tiene de aplicarlo dentro de esos parámetros. Si bien el sistema inquisitivo
reformado, mixto o de tendencia popular, que caracterizaba al estatuto anterior, no
dejaba, como una especie de préstamo de uso del sistema acusatorio, de establecer
rebajas, sentencias anticipadas, delitos dependientes de instancia o acción privada
(querella), etc., ello no pasaba de ser injertos no del todo bien avenidos con ese
sistema. Claro, porque dejaba intacta y prevalente la noción de legalidad de la acción
penal, esto es que dado un delito de acción pública esta debía ejercitarse con toda su
dureza, rigor e incontaminación y en todas sus previstas etapas. Mientras menos se
concedieran ventajas o benignidades, mejor, se pensaba, era la justicia y el estatuto
respondía más eficazmente a este propósito. Al fin y al cabo la enseña de esta
preceptiva era la de "salus publica suprema lex est" y de evitar, a rajatabla, la erosión
del concepto de soberanía encarnada en el juez, a causa de la dañina privatización, a la
primacía de la voluntad de las partes ( proceso adversarial). Total que con tal
entendimiento y condicionamiento, así debían aplicarse, con extrema cicatería, esas
especiales benevolencias. Pero, con manifestación orientadora tan expresa como la que
se comenta, el marco de pretensiones ha dado un giro de 180 grados y el mandato es el
de procurar, no por excepción sino por regla general, el preacuerdo o la negociación.
Esta es una diferencia fundamental en el ejercicio de este instituto y a la par de irse
esclareciendo fidedignamente los hechos, por parte de la fiscalía, esta debe mostrarse
no hostil y sí receptiva a esa justicia consensuada. Y si lo logra, todas las conveniencias
pensadas por el legislador en la referida norma se traducirán en un nítido panorama de
realidad. De no, como fenómeno residual, como objetivo subsidiario, utilizará sus
descubrimientos para impulsar un proceso completo y terminar en una pena
ejemplarizante, con lo cual el Estado demuestra que quien no se allana a esas
alternativas de generosa y justa magnanimidad, en bien de todos, se hace merecedor a
un tratamiento severo. Con esta glosa ya se advierte, de una, que el instituto lejos de
ser una pretensión escasa, singular, restrictiva, insular, pasa a ser una constante, un
buscado, noble, eficaz y promisorio instrumento de solución pacífica de los conflictos
sociales relacionados con el delito, que es, de otro lado, la actual conceptualización del
proceso penal. Al valerse de él no se está apartando y sí cumpliendo con un mandato de
ley y no se debe sentir temor, ni vergüenza, ni frustración de viabilizar su aplicación. Es,
IV C"rso de Formación jmficial Inicial
para Magistrados, Magistradas, Escllela JlIdicial
Jueces y .Juezas de la República. Promoción 2009 ~._ IIRodrigo Lara Bouillao ••..
Que "las alegaciones de culpabilidad" van a ser regla general, es pronóstico que no
entenebrece ni desalienta. Precisamente, la negociación está ideada para que produzca
este resultado. Obvio que se parte de una culpabilidad real, no artificial ni menos
creada por la propuesta de recibir menos penas. Llegarse a una, sin este basamento,
constituye un error del cual ningún sistema está a salvo, pero que afecta menos al
sistema acusatorio y, aun dándose, son menos nocivos sus resultados. La propia
institución conjura lo uno y lo otro.
Que en los Estados Unidos de América, y en otras latitudes, se dan críticas y reticencias
al sistema acusatorio? Cierto, pero cuál sistema no ocupa este turno y se le vapulea sin
atenuaciones. Además, no abundan tanto como se las imagina en contra del acusatorio.
La democracia, en ese país, no se concibe por fuera del sistema acusatorio de justicia.
Por algo será, en cuanto a bondad del método, que allí se predica y cumple, en gran
medida, el ideal de privación de libertad sin sentencia, práctica que no ha podido
aclimatarse en el mundo y apenas hay temporales ciclos en que merma su intensidad.
Mencionar como tacha la deficiencia ética del defensor, es partir de una ofensiva
suposición que desmiente la realidad. Esta lo que indica es que se esfuerzan por
proteger al imputado o acusado. Y en cuanto al dificultado acceso al fiscal, esta obra,
por lo menos, insiste hasta el cansancio los valores morales del fiscal, su bondad,
rectitud, seriedad, colaboración honrada, disposición permanente de atender
pretensiones negociadoras, excitarlas, promoverlas y ayudar a su ejecución. El lamento
buscaría, y de eso precisamente se trata, cambiar la mentalidad del fiscal a fin de
IV Curso de FOnlUlció" ludida 1,I"icial
para Magistrados, Magistradas, ESCllcla Judicial
Jueces y luczas de la República. Promoci6n 2009 , •••.••.•••
__ "Rodrigo Lara Boltilla/f~.-
sacarlo de la abulia y desprecio por los acuerdos y activarle todas sus capacidades para
promoverlos de manera acertada y justa, pero evitando la rutina y la uniformidad en el
enfrentamiento de cada asunto.
El costo de un buen asesor es una crítica tan amplia que, en cualquier sistema, se da.
Pero se ha dejado de lado considerar que la defensa pública que es otra esencialidad del
sistema y encuentra en este su mayor y mejor desarrollo, tan escasas características en
el método anterior, que no pensaba más que en los abogados de oficio, graduando de
tales a cualquiera por la urgencia del acto procesal. Y a ello proveyó con generosidad el
estatuto. Porque haya casos en los cuales el inocente carece de un magnífico defensor y
los culpables están bien provistos al respecto por contar con respaldo económico, no es
una deficiencia del sistema y se emparenta con un modelo social en que abundan las
diferencias y cada cual adquiere lo que le permitan sus capacidades. En este sistema la
buena asesoría conducirá, precisamente, a la negociación, que no es impunidad sino
justo y rápido sancionamiento de quien merece ser castigado, pero con proporcionalidad
adecuada.
El fiscal negociador debe partir de esa consideración, esto es, que la cuestión se exhibe
como valiosa, sustancial, imprescindible, respetable, significativa, trascendental,
utilísima, necesaria (la abundancia de los adjetivos pregona la grandiosidad del asunto)
que reclama la obtención del éxito y de su permanente búsqueda. Estamos, entonces,
no ante una dádiva, una extravagancia o un trámite inocuo o rutinario. Por el contrario
se trata de un ejercicio de necesaria justicia, de algo que la mejora y la magnifica, de
un deber que exige cumplirse a cabalidad y disponiendo de calificados recursos para
darle curso y culminar sus objetivos. Posición distinta podría incluso repercutir en el
debido proceso si se demuestra desidia, mal manejo del cometido, aversión a lograrlo,
injustificada obstaculización del trato, mera apariencia de interés en ello, falta de
información al respecto, etc .. Cuando se asimilen correctamente estas ideas el talante
del funcionario será muy diverso y en vez de ser hostil será afable, en vez de ser huraño,
reservado e inescrutable, será franco, comunicativo y bondadoso, en vez de
intranquilizar a su interlocutor, será sedante e infundirá confianza, en vez de mostrarse
huidizo y refractario al diálogo, será abordable con facilidad y propicio a intercambiar
ideas, en vez de exhibirse como alguien que cumple con una misión desagradable, ajena
a su oficio, será ejemplo de persona que se siente en obligación de llevarla a
satisfactorio fin porque se trata de un servicio público de inestimable valor.
Con estas premisas la institución funciona en el buen sentido que lo quiere el legislador.
Claro, porque ya no esperará a que, como un supremo hacedor y dispensador de gracias
y benevolencias, se le busque, se le implore, se le motive, acceda a oír, sino que al
primer contacto con el imputado o su abogado, hará saber a estos el contenido y alcance
de ese beneficio, el deseo incontaminado de pensar todos en el tema, el espíritu abierto
de escuchar y debatir opiniones y posibilidades al respecto. En este sano ambiente lejos
de matizar el punto como una inmerecida largueza y laxitud del Estado, se entronizará
la idea de estarse reconociendo un derecho y de estar aquél, el imputado y la victima,
recibiendo mutuos beneficios. Si esta tesis prospera y se hace razón de función, la
victima no encontrará extraño ni insólito que el imputado obtenga una disminución de
pena, ni éste que le resulta altamente conveniente acomodarse a un pacto que no se
funda en la invención de una autoría o participación sino como reconocimiento de una
IV Curso de Formació" jmlicinl luicial
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Jueces y luczas de la República. Promoción 2009 ~=
•••__ ".Rodrigo Lara Bonilla"~,
realidad delictiva que puede aprovecharse para efectos de atenuar la sanción y disfrutar
de otras recompensas.
Con esto no se quiere que el funcionario se presente como alguien que solo tiene esta
salida para determinar una responsabilidad penal y que carece de fortaleza intelectual o
ética para desarrollar sus compromisos legales. No, no hay margen para pensar en esto
porque la discusión del punto debe traducir, con un respaldo probatorio legal,
fehaciente y verídico, que se está en el nítido convencimiento de estimar el hecho como
delito y considerar al imputado como autor o partícipe. Obvio que ni se está
descubriendo temerariamente el total de las averiguaciones ni los resultados más
importantes de las mismas. En esto el funcionario debe excogitar las razones suficientes
que convenzan al imputado de haber sido descubierto y que ha de perder su lucha
judicial, arriesgado incluso a que se sepa todavía más sobre el comportamiento y se
vuelva más difícil su situación. Y, repetimos, en ello no hay imprudencia ni actitudes de
riesgo criticables porque la formulación de imputación, quiérase o no el pacto, realícese
o no el acuerdo, comportará la enunciación de los elementos probatorios materiales,
evidencia física, información obtenida lícitamente, que la sustenten satisfactoriamente.
La habilidad está no en engañar al imputado sino en inclinar su ánimo confesatorio, de
reconocimiento, de estimularle hacia la negociación, de saber dosificar la
argumentación y el apoyo incriminatorio que se tiene.
También constituye un error pensar que el funcionario no debe dejar ver su interés en
una eventual negociación. Aquí no se trata de encubrir ideas y propósitos, que la propia
ley exterioriza, ni de sembrar falsas posiciones que engañen al imputado o acusado. La
franqueza, la claridad, la verdadera intención no tiene porque encubrirlas el funcionario
ni temer el que así se aprecie. De donde, ya se dijo, no tiene por que esperar a que se
cree la falsa sensación de una mortificante situación de búsqueda, persecución o asedio,
sino que él debe sembrar esta posibilidad y destacar que siempre estará dispuesto a
escuchar solicitudes y pretensiones en este sentido. Y de ahí mismo resulta que la
exposición concreta de la propuesta no está reservada y a cargo exclusivo del imputado,
sino que puede el fiscal insinuarla o recomendar modificaciones a las que se le hagan o
revelar otras que podrían ser la solución del conflicto. Todo con un fino ánimo de buscar
un equilibrio de intereses y sacar, para todos, el mejor y más justo partido. Obvio que
esto no es tarea de un instante y de un primer conato de acercamiento y dilucidación.
La persuasión, aunque se quisiera que resultara fácil, suele encontrar resistencias,
•
equivocaciones, pérdida de rumbo, acopio de fatigas que crean la falsa sensación de ser
mejor el desistimiento de la tarea emprendida, su abandono, que persistir y renovar
esfuerzos. Esto último es lo más aconsejable y no deslustra el servicio que encierra la
conveniencia de celebrar en todo proceso un preacuerdo o una negociación, como
tampoco mancha sino que eleva los atributos del funcionario. La justicia podrá agrandar
su prestigio y mostrarse más eficaz y con posibilidades más amplias de ser más rápida y
exitosa, a medida que aumenten los preacuerdos y negociaciones y en vez de tener dos o
tres millones de procesos, más bien ese número se reduzca a enfrentar, por obra de esta
institución, quinientos o novecientos mil conflictos que seguirán su curso total pero en
los cuales, cuando haya un destello de negociación, también debe instrumentalizarse.
Entre las guías que tiene el negociador, como fiscal, conviene reiterarlo, figura el grado
de prueba con que cuenta. Cuando este es débil y susceptible de desmejorarse o crear
situaciones confusas o aprovechables para un fallo absolutorio, el acuerdo debe ser más
generoso para el imputado que cuando todo hace ver que la prueba es meritoria y
también provocará inminentes acusaciones y sentencias de condena. En este punto las
concesiones serán más parcas y restringidas, pero de todos modos, para estimular su
producción, se harán. No por ello debe dejarse de negociar, puesto que con factores
mínimos, en este sentido, se alcanzan mayores y más seguros resultados. Igual
consideración debe hacerse, siendo el anotado el más fundamental, según las
características del delito y la personalidad del imputado. A lo que se presenta como
acción intolerable y altamente repudiable, menores ventajas y a lo que no ostenta este
perfil, más elasticidad y generosidad en su advenimiento.
a) Si no existen estas reglas generales, ello no comporta que la función se impida. Ante
su ausencia el fiscal obrará conforme a su criterio y atendiendo a las características del
caso que le corresponde definir y afrontar en este aspecto; b - cuando existan esas
directivas (que también puede ser mediante manuales operativos) y aparezcan puntos
sobre los cuales convenga una explicación, o no dándose las mismas, el fiscal del caso
puede y debe consultar con la fiscalía general lo que estime dudoso o controversial y,
además, dada la trascendencia de un caso, no está por demás enterar al fiscal general
del mismo y de la apreciación que se tiene sobre la naturaleza y alcance de un
preacuerdo o negociación a emprenderse. Esta prudente actitud no puede mirarse como
pérdida de autonomía ni renuencia a asumir una responsabilidad. Hay que mirarla como
lo que es, un sensato y precavido manejo de un instituto muy provechoso pero de
delicada aplicación y con incidencia en muchos planos. La fiscalía general no debe
olvidarse de componer tales patrones conceptuales de orientación, máxime que en lo
sustancial unifica por la cúspide criterios. Y no mantenerse estático o aferrado a una
tradición que ha sido superada. De manera constante debe pulsar la realidad
criminológica del país, la opinión y ejercicio de sus subalternos, para adecuar sus
recomendaciones. Oír, intercambiar opiniones, repasar los casos e hipótesis, reflexionar
profundamente sobre el tema, todo ello propicia un mejoramiento de la institución y
una aplicación más eficiente de la misma. El modus operandi de la delincuencia, que
permanentemente renueva sus planes, la proliferación de ciertas actividades ilícitas en
determinados lugares, el criterio superior de una bien entendida y realizada política
criminal, etc., constituyen razones valiosas para actuar como se deja indicado. Y
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para Magistrados, Magistradas, Escuela Judicial
Jueces y .luczas de la RepJÍlJIica. Promoción 2009 '':''-~ "Rodrigo Lara Bonilla" __ .
DIRECTIVANo. 001
DE SEPTIEMBREDE 2006
EL FISCALGENERALDE LA NAClON
En ejercicio de sus atribuciones y,
CONSIDERANDO:
Que el articulo 116 y el inciso tercero del articulo 249 de la Constitución Política
establecen que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial y
administra justicia.
Que de acuerdo con el articulo 251 numerales 3 y 4 de la Carta corresponde al Fiscal
General de la Nación, ".. en virtud de los principios de unidad de gestión y de
jerarquia, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio
de la autonomia de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la
ley", como también participar en el diseño de la política del Estado en material
criminal.
Que por disposición del articulo 250 numerales 6 y 7 de la Constitución Política, es
deber de la Fiscalía General de la Nación velar por la protección de las victimas y
solicitar ante el Juez las medidas necesarias para su asistencia, reparación y
restablecimiento del derecho. Asimismo, el articulo 11 literales c y f de la ley 906 de
2004 consagra como derecho de las victimas " ... una pronta e integral reparación de los.
daños sufridos" y " ....que se consideren sus intereses al adoptar una decisión
discrecional sobre el ejerciciO de la persecución del injusto".
Que el articulo 142 numeral 1 de la ley 906 de 2004 señala como deberes especificas de
la Fiscalía General de la Nación proceder con objetividad, respetando las directrices del
Fiscal General de la Nación.
Que para lograr los fines del articulo 348 idem, la Fiscalia y los imputados o acusados
podrán /legar a preacuerdos que impliquen la terminación de los procesos, siempre que
se observen las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como
política criminal, conforme con lo que establece el inciso segundo de la misma norma.
b) Preacuerdos sobre la pena y sus consecuencias. Se puede acordar la pena por imponer
y los mecanismos sustitutivos de la misma (suspensión condicional de la ejecución de la
pena y prisión domiciliaria), siempre que fuere resultado de un allanamiento o
aceptación de cargos, para lo cual deberán observarse las siguientes reglas:
1. El allanamiento o aceptación de los cargos imputados y los beneficios que comporta
podrán ser objeto de negociación en la audiencia de formulación de imputación,
después que el fiscal informe al investigado del derecho a que se refiere el numeral 3 o
del articulo 288 de la ley 906. Asimismo, podrán realizarse estas negociaciones en el
interregno comprendido entre la audiencia de formulación de imputación y hasta antes
de la presentación del escrito de acusación o a partir de la presentación de la acusación
y hasta el momento en que sea interrogado el acusado en el juicio oral.
2. Para los efectos anteriores podrá negociarse la rebaja de pena de acuerdo con los
articulas 351 y 352 de la ley 906 de 2004 y también la pena imponible de conformidad
con los articulas 54, 55, 58, 60 Y 61 inciso final del Código Penal. En el cálculo de la
rebaja de pena como fruto de la negociación padrón tenerse en cuenta factores como la
oportunidad del acuerdo, la colaboración para definir el caso y la actitud repara torio
hacia las victimas. En cualquier caso, para efectos de negociar la pena imponible, el
fiscal deberá respetar los limites mínimos y máximos previstos en la ley.
SEPTlMA. Los preacuerdos son aplicables a cualquier delito pero con estricta
observancia de las reglas que anteceden; siempre prevalecerá la decisión del imputado
o acusado sobre la de su defensor y constará por escrito donde se incluyan los
compromisos y beneficios recíprocos.
OCTAVA. Para los efectos del articulo 349 de la ley 906 de 2004, el imputado o acusado
podrá reintegrar el cincuenta por ciento del incremento patrimonial y asegurar el
recaudo del remanente por cualquier medio de carácter económico.
CUMPLASE,
MARIO GERMANIGUARANARANA
Fiscal General de la Nación
imputado o acusado puestas de manifiesto en los artículos 351 (pueden afectarse "los
hechos imputados y sus consecuencias"), 350 (1 - eliminar una agravante o un cargo; 2 -
alteraciones en la tipicidad j.
Por último, en refuerzo de lo que indica con toda claridad el código, no debe olvidarse
que el imputado o acusado asume en el preacuerdo o negociación la carga de pagar unos
perjuicios.
Reforzaría el anterior razonamiento el artículo 350: " .... El fiscal y el imputado, a través
de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo .... ". Pero
resuelto el interrogante en la forma expuesta, quedaría otra inquietud.
Solo se puede tratar lo de preacuerdos y negociaciones "a través", por intermedio o por
la vía de la intervención del defensor? Una interpretación literal apadrinaría una
contestación afirmativa, de donde cualquier contacto con el imputado o acusado, a este
fin, se mostraría como ilegal y daría al traste, por violación de garantías fundamentales,
con el acuerdo que se logre concertar, así sea con ulterior o postrera actuación del
apoderado.
Ahora bien, una solicitud del procesado en el sentido de querer conversar él con el fiscal
sobre un preacuerdo o negociación, con prescindencia del defensor, debe atenderse o
rechazarse hasta que no se de él asentimiento o la presencia de éste? Entendemos que si
el imputado o acusado quiere dialogar con el fiscal en estas circunstancias, no se
quebranta la ley porque esto así se Lleve a cabo. Nos basamos en la capacidad del
------------------------------------
Artículo 351, inciso 20• Insistimos que lograda un acuerdo edificado sobre un cambio de
calificación de los hechos, que repercute en una disminución notable de pena, no deben
agregarse otras rebajas, aunque dentro de la nueva valoración de la conducta es dable
negociar que la pena sea mínima, que se aplique una determinada forma de sus
ejecución, se concedan beneficios sobre la misma, se desatiendan agravantes y se
eliminen algunas de carácter accesorio. Si la negociación logra una reparación que el
código penal recoge otorgando un beneficio más amplio, como sería la extinción de la
acción, no es dable en conseguir este mediante el acuerdo porque en el sistema, la
acción y en consecuencia la pena, no desaparecen totalmente. En otras palabras, si la
calificación normal del comportamiento no permitía la extinción de la acción penal, no
es dable negociar para llevar a otra estimación jurídica que de paso a ese resultado.
Esas identidades no es posible desconocerlas con este artilugio. O se está a lo uno o lo
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Jueces y /uczas tic la República, Promoción 2009 ~':<U:.~ l/Rodrigo Ll1ra BoltillalJ
•••.
Texto tan claro permitiría mirar, como se ha dicho, de exagerada la tesis de la Corte
Constitucional. Pero la misma puede aprovecharse, para conciliar apreciaciones, en el
sentido de llevar al fiscal la advertencia de no olvidarse de contar en el tema con la
colaboración de la víctima y, tras de informarle oportunamente de sus derechos y
beneficios -artículos 132 y siguientes CPPP- debe explorar la índole y cuantía de los
perjuicios sufridos y el estimativo que de ellos puede tener y, también, que es su deber
buscar la terminación del proceso mediante los preacuerdos y negociaciones, dejando a
salvo sus perjuicios en el monto justo en que deben reconocerse o ser tasados. Con esa
colaboración y decantando las pretensiones de la víctima para evitar abusos en este
terreno (exageradas, ilegítimas e injustificadas exigencias), el fiscal se entregará con
ahínco a conciliar sobre los hechos y la conformación del o delitos cometidos, así como a
los perjuicios correspondientes. Cuando tenga un proyecto de fácil realización, le
comentará a la víctima la parte relacionada con sus perjuicios (puede buscarse la
colaboración de un experto) y le explicará la razón de ser de esa fijación prevista,
anotándole que puede aceptarlos o negarse a admitirlos, caso en el cual le quedará la
vía civil u otra para hacerlos efectivos según sus propios estimativos, para lo cual le será
muy útil, o definitivamente útil y aprovechable, la sentencia de trámite abreviado
(desvío del procedimiento) que se ha obtenido. Pero si las objeciones de la víctima se
muestran justas, razonables, legítimas, deben escucharse y admitirse sus observaciones
y canalizarlas en la gestión del fiscal.
Lo anterior quiere decir, con el mayor de los énfasis, que no es dable suplir la
inexistencia de prueba incriminatoria por una imputación en el vacío seguida de un
preacuerdo o negociación (ver decisión de la Corte Constitucional). Estas
eventualidades, para poder exhibir característica de legalidad, deben contar como
presupuesto indispensable que milite prueba suficiente para una imputación. Como
también se tiene por verdad que si no se ha podido constituir una imputación no es
dable pasar a formular una resolución acusatoria. En otras legislaciones llegan a tanto
estas posturas que se tiene como acertada praxis judicial el impedir la resolución
acusatoria si ha sido rechazada, por debilidad de la prueba, la aplicación de una medida
de aseguramiento.
"Todo esto con la finalidad de que la defensa examine, si es más favorable para su
representado sostenerse en los términos de la alegación preacordada o retractarse de
ella porque es posible reafirmar la presunción de inocencia del imputado en el juicio
oral y público.
Cuando se tiene prueba para un delito de mayor entidad, es procedente llegar a los
acuerdos para constituir uno de menor gravedad. Lo más contiene lo menos y en ese
juego vital de los preacuerdos puede resultar más conveniente optar por esta vía de
benignidad que no correr los rigores del desarrollo total del proceso para tratar de
imponer lo que rigurosamente corresponde en calificación jurídica y correspondencia de
prueba. Aun en el caso de aceptar el delito de menor gravedad, es posible modelar el
acuerdo en forma tal que no suscite merecida censura por los términos el limite
escandaloso ha que ha llegado el preacuerdo en cuanto a benevolencia. Esta hay que
merecerla y permitir que siempre esté presente en estos cometidos pues el prestigio de
la justicia, que repudia posturas insensatas o francamente arbitrarias y desasistidas de
valedera motivación, nunca debe dejarse de lado.
OBJETIVO
Afianzar el conocimiento de los y las discentes acerca de las materias que son
susceptibles de negociación en los procesos penales y los criterios más aconsejables que
deben seguirse para tan delicada labor.
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Jueces y luezas de la República . .PromociólJ 2009 ::JGM~ "Rodrigo Lara Bouilla"-.
La Sala de Casación ha sintetizado el punto: " ... En consecuencia, deben ser objeto de
convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas,
entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico
tutelado, una especifica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su
forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la
sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se
refieren los numerales 3, 4, 5, 6 Y7 del artículo 32 del CP, los errores a que se refieren
los numerales 10 Y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la
comunicabilidad de circunstancias (artículos 62), la eliminación de causales genéricas o
especificas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos
punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar
que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal
y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica". -MPYesid Ramírez
Bastidas, 14/12/2005, número 21347- negrilla fuera de original-
y en otros pronunciamientos, destacó: "2. En punto a lo que debe ser materia de esos
preacuerdos o negociaciones, ya la Sala tuvo oportunidad de precisarlo cuando a
propósito del tema expresó:
que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre
tanto la prohibición deviene insubsistente ". MP Javier de Jesús Zapata Ortiz,
10/05/2006, número 25389. -énfasis suplido-
" ... Ahora bien, tiene dicho la Corte que los preacuerdos y negociaciones celebrados
entre la fiscalía y el imputado o acusado deben regirse por los principios de lealtad y
buena fe, por lo que todo aquello que constítuya su objeto -desde que no violente
garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley-, ha de ser incorporado de
manera integral al acta pertinente, lo más completa, clara y precisa posibles, pues,
conforme con lo previsto en el artículo 369 ibídem, en el caso de manifestaciones de
culpabilidad preacordada la Fiscalía debe indicarle al juez los términos de la misma,
expresando la pretensión punitiva que tuviere". y vuelve a reiterar lo del preacuerdo
sobre ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las
reparaciones a la víctima, solo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos". MP
Sigifredo Espinosa Pérez, 22/0612006, número 24817. -énfasis suplido-
Diríamos más bien que depende de lo conciliable que sea lo uno con lo otro. Así, si la
medida de aseguramiento tiene por base la de imRedir la alteración de la Rrueba, no-¡;¡;:Y
razón para negar el preacuerdo que afronte lo de la libertad temporal o domiciliaria,
porque al someterse a una sentencia de condena y saberse de la Rena que se
determinará en esta. nada se...p.a_c.oJIlo~o.Qstr.u_c~ió1Ld~e-!a.jLJ.sUcia:
-artículo 309- pues
se está precisamente realizado lo contrario, esto es, su expedito y eficiente ejercicio:
nada se intentará en el sentido de "destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o
falsificar elementos de prueba"; o inducir "a coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente"; o a
impedir o dificultar "la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y
demás intervinientes en la actuación". El acuerdo expulsa estas posibilidades, así como
la renovación de acciones contra las víctimas. El proceso en vez de verse envuelto en
dificultades hace un tránsito pacífico y provechoso hacia su rápida finalización.
puede abarcar o no la comentada situación. En todo caso hay que descifrar bien la
bondad de este juicio anticipado para concluir la permanencia del riesgo de la " no
comparecencia " -artículo 312 ib.-. Si este ha desaparecido o se mantiene en una
secundaria significación, lo atendible es realizar la negociación con este ítem, máxime si
la exigencia precipita el asentimiento del imputado o acusado .
.E!J....¡:.Y.¡mto
al subLQg;!.d~si este es viable en consideración de futuro que tiene el valioso
agregado de no tratarse de conductas ni de delincuentes de excepcional entidad, bien
puede hacer parte de la negociación, porque si ha de concederse sin que se de el
reconocimiento de culpabilidad, mejor a¡>rovecharlo ¡>ara inducir o estimular la
negociación y conseguir diligentemente la terminación temprana del proceso y sus
anejas consecuencias. Sena convemente, en este evento, dejar memona en la
respectiva acta de esta consideración para ilustrar oportunamente al juez sobre los
verdaderos motivos de este específico acuerdo. De contera se están eliminando los
graves males que comporta una detención preventiva o medida de aseguramiento, que
solo se deben dispensar cuando no hay otra posible alternativa y se impone como mal
necesario e inevitable, al decir de los comentaristas. Yen la hipótesis examinada resulta
enteramente admisible porque ya no se justifica, para llegar al mismo punto, esperar a
la emisión de la sentencia que solo hará un reconocimiento de lo que se miró como
solución atinada y conveniente desde donde sea factible enfocar el asunto.
Todo depende del buen juicio que se tenga para analizar estas circunstancias y tomar
deducciones justas y armoniosas. Pero la exégesis sana del "peligro para la comunidad" .
artículo 310 ib.- merece, en su numeral 2°, un fugaz comentario. Hoy en día, y es
cuestión que no deja de causar extrañeza, el tema de la detención preventiva sobre
todo en lo relacionado con el mencionado aparte, una de las tres necesidades (las otras
dos, también ya mencionadas -artículos 309 y 312 c.P.P.-) que desde la época de
Carrara (hace como unos 160 años) se presentan como sabias y justas regulaciones del
instituto, no se ha manejado a la altura de esta preceptiva y en consonancia con el
perceptible e incuestionable espíritu que animó la reforma. En efecto, los estatutos
anteriores solo miraban la naturaleza y gravedad del delito y sobre este requisito se
determinaba si había o no posibilidad de conceder una libertad provisional y, por eso, se
procedía a elaborar una lista de los que quedaban incluidos en la prohibición. La Corte
Constitucional (ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil) introdujo, a través del
bloque de constitucionalidad, ese triple moderamen, abandonando la sola consideración
de la entidad del delito imputado, decisión jurisprudencial que fue objeto de especial y
explícita incorporación en el actual C. de Procedimiento Penal. Pero la praxis resulta en
todo lo contrario, como si nada hubiera dispuesto la legislación y la citada Corte
Constitucional. Lo que está pesando más es si el delito es grave, si ha conmovido o no las
fibras íntimas de la sociedad, en síntesis su naturaleza, número y pena. La sensación
infortunada que se tiene por la forma como se afronta la cuestión es que en Colombia no
hay sino imputados y acusados que reúnen no uno sino los tres referidos factores, o sea,
procesados que obstruyen la justicia, dan muestras de no comparecer ante ella para
someterse a sus dictados y colocan en gravísimo riesgo a la comunidad y a las víctimas
por sus acciones pasadas y hasta superadas. A tal punto están llegando las cosas que
nada de raro tiene que se trate de reversar la tesis para volver a la previa e insoslayable
enunciación concreta de cuáles delitos no se compatibilizan con la libertad provisional,
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3i usted no es el receptor autorizado, o por error recibe este mensaje, favor borrarlo inmediatamente. Cualquier
etención, difusión, distribución, copia o toma de cualquier acción basada en ella, se encuentra estrictamente prohibido.
En pocas pero reiterativas palabras, la crítica y el error que se denuncia en este tema,
consiste en destacar que, sin la más mínima indagación científica ni la más leve
reflexión mental, se realizan constantes reformas de penas. A destajo y por los más
variados e inasibles motivos se cumple con esta tarea. Dentro de poco lo que ya se tiene
pensado y planeado para elevar de modo insufrible la pena de ciertos reatos, se
trasladara a los conflictos de los fanáticos del fútbol, dirimidos en las graderías de los
estadios o en las carreteras por donde se movilizan estas hordas. En todo caso, los
repentino aumentos de pena, pasan a definir, como único elemento de consideración, si
los delitos son gravísimos, graves, menos graves o de ordinaria condición ( estos últimos
escasean tanto que están a punto de ser declarados especie en vía de extinción ). El
método, si se trata de hacer algo acertado, debiera ser en sentido inverso y más
integrado, esto es, señalar el mínimo y el máximo de pena para cada una de las
indicadas categorías y luego someter a cuidadoso y completo estudio cada una de las
conductas delictivas para luego determinar en qué categoría podría acomodarse y,
finalmente, establecer la sanción correspondiente o condigna. La crítica, repetimos, se
dirige a censurar la forma caótica y arbitraria como se cuantifican las penas y ese monto
se utiliza instantánea y coetánea mente, para adscribirle al delito el calificativo de
mayor o menor gravedad. Hay que empezar por cambiar esta metodología viciosa para
reorganizar de manera seria, estable y racional, el sistema de sanciones y poder
entonces establecer otras muchas consecuencias, v. gr" régimen de detención
preventiva, tratamiento penitenciario, productivo y justo rol de los jueces de ejecución
penas, que deben ser diferentes, así se trate de la Corte Suprema de Justicia, al juez de
juzgamiento, otorgamiento o negación temporal de beneficios, etc ..
No está por demás, por último, anotar que el control electrónico sobre el procesado,
aumenta las posibilidades de la negociación y merma en buena parte el criterio
moderador del artículo 312,
Puede o no ser objeto de transacción, esto es, dejarla de lado, disminuirla o establecer
-formas ae cancelaaóñ?Ta respuesta es afirmativa sin dubitaciones. El CPP no establece
prolii5icion a este respecto y por tanto SI no se ha vedado un acuerdo sobre la misma es
permitido afectarla por este medio, en aras de una finalidad de mayor significación
como lo es la negociación. Además, si la pena de prisión, que ostenta mayor
trascendencia, es objeto del preacuerdo no hay razón válida para negar esa posibilidad
en cuanto toca con la pena pecuniaria. Y más se afirma este concepto cuando se mira la
exagerada, antojadiza y antitécnica forma como se ha regulado esta clase de sanción,
al punto que queda más fácil purgar larguisimos tiempos de privación de libertad que
cumplir con una multa exorbitada. Finalmente, adquiere mayor fundamento esta opinión
cuando se advierte que un alivio en el patrimonio del imputado o acusado por los
empobrecimientos que sufra, por esta vía, la pena pecuniaria, resultarán en beneficio de
la víctima. O sea que, muchas veces, la multa impide la reparación en tiempo y cuantía
debidos, luego lo que se haga por mejorar la situación del perjudicado debe merecer
asentimiento y apoyo. Yesta es una forma muy válida y respetable de hacerlo.
Otra pregunta a este respecto: el fiscal puede hacerlo motu proprio o debe buscar
asentimientos de organismos que tengan que ver con la recolección del valor de la multa
una vez que esta ha sido impuesta. La órbita en que se produce el acuerdo sobre la pena
pecuniaria (proceso penal en marcha), el que todavía no haya nada cierto ni vinculante
sobre ello, la celeridad que se busca de acceder al acuerdo para dar término al proceso
con sentencia y reconocimiento de la justicia, verdad y reparación, autorizan a que sea
el fiscal quien, de modo exclusivo y excluyente, intervenga sobre este particular.
Lo señalado también se aplica para las otras penas accesorias que forman el repertorio
de las sanciones en el código penal con esta connotación, dependiendo sí del buen juicio
del fiscal que sopesará las características del hecho y la importancia o ninguna
consideración que pueda tener mantener la accesoria, suprimirla o disminuirla mediante
el acuerdo. No se olvide que el subrogado penal de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, permite estas exclusiones.
Pero conviene ocuparse del evento en que la pena pecuniaria no sea pena accesoria
concurrente, que es el aspecto comentado en los párrafos anteriores, sino sanción
principal y única. En este caso no es factible acordar su eliminación aunque si introducir
mudanzas en su cuantía. Esto porque los preacuerdos y negociaciones si bien aceleran o
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Jueces y ¡"czas de la República. Promoci6n 2009 . ~~ "Rodrigo Lara Bonilla" __ .
Algunos delitos que consagran diminuentes de pena y hasta extinción por restitución o
reparación, ofrecen un especial planteamiento. Así, el delito de peculado, artículo 401,
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JIIeees y Juezas de la Repúbliea. Prollloei6u 2009 ".j>.,.' ~ ",Rodrigo Lara Bouilla"-=:"
e igual apreciación en casos similares, que los hay, trae una propia reglamentación de la
diminuente, que debe ser respetada por el preacuerdo para poder acomodar su
simultánea detracción. Entonces se dirá que si el precepto penal sustantivo exige la
total reparación esta debe haberse producido en el tiempo que se ha fijado para ello y
por supuesto antes de darse la negociación. Y otro tanto se dice de la de carácter
parcial. En otras palabras, la diminuente concurre con el preacuerdo si aquél ya está
consolidado, o sea, que una negociación no reabre la posibilidad de una reparación
omitida en el tiempo oportuno que se le señaló para ello. Ahora bien, como los ciclos
procesales pueden no coincidir, es necesario advertir este fenómeno para compatibilizar
las dos rebajas que se deben a título y finalidad diferentes. Es tan grave esto que nótese
que en ciertas específicas rebajas debidas a la reparación, estas pueden aparecer hasta
antes de emitirse sentencia de segunda instancia. En cambio el preacuerdo tiene un
límite severo de finalización: hasta el inicio (culminación) del interrogatorio del o de los
acusados en el juicio, lo que se vincula a la primera instancia y no a la segunda. En este
caso, si todavía hay oportunidad de darse no el preacuerdo sino la otra ocasión de
reparación, a esta y solamente a esta se atendrá el fallador. Esto también se refuerza
porque en la una hay procedimiento de desvío (se pasa a emitir la sentencia, se festina
el fallo, se anticipa la decisión) y en el otro hay que esperar a su desenvolvimiento
normal previsto en todas sus etapas.
"En estos eventos, sin embargo, la identidad de las figuras no es completa, porque
mientras la reparación del artículo 269 del Código Penal exige la restitución del objeto
material del delito o su valor y la indemnización de los perjuicios ocasionados al
ofendido o perjudicado, el reintegro que consagra el artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal se limita al valor equivalente al incremento percibido, lo que
excluye el monto de los perjuicios causados a la víctima y en general todas aquellas
sumas que no ingresaron al patrimonio del imputado o acusado".
"A pesar de lo anterior, no existe identidad de causa porque mientras la rebaja de pena
del Código Penal procede por la sola reparación, la consagrada en el estatuto procesal
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Jueces y ]lIczas de la Rcp.ílrlica. PromociólI 2009 ..••.••••_"Rodrigo LaraBonilla"~
"En todo caso si se optara por la solución propuesta por la fiscalía, se estaría
introduciendo elementos de desigualdad entre imputados o acusados por una misma
especie de delitos - los que afectan el patrimonio económico - y se desestimularía la
terminación temprana de los procesos pues - como enseguida se verá - podría resultar
más favorable someterse al juicio oral que optar por un procedimiento de desvío, lo que
podría ocasionar el colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la
previsión de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales",
un sistema que privilegia la terminación temprana del proceso y erige en principio rector
los derechos de las víctimas a una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a
cargo del autor o partícipe del injusto -según fórmula contenida en el literal c) del
artículo 11 de la ley 906 de 2004 -
" Lo dicho se aprecia con claridad si se tiene en cuenta que con esa tesis quien repare
integralmente -por lo que se le otorgaría una disminución punitiva de la mitad a las tres
cuartas partes, según el artículo 269 del Código Penal- y se allane a la imputación - que
significaría una rebaja de hasta la mitad en términos del artículo 351 del C de P. P. -se
haría acreedor a una rebaja de por lo menos la mitad de la pena, igual a la que recibiría
quien además de reparar aceptara los cargos en la audiencia preparatoria- que reduce
hasta en la tercera parte la pena a imponer, según lo dispone el artículo 356-5 del
estatuto procesal -o los admita al iniciarse el juicio oral- que implique rebaja de una
sexta parte de la pena, como lo preceptúa el inciso 2° del artículo 367 del mismo
estatuto" .
"Es decir, las consecuencias punitivas serían idénticas para todo procesado que
reparara, sin importar que aceptara los cargos en la primera audiencia preliminar o
luego de instalado el juicio oral".
"Por esta razón, en vigencia de la ley 600 del 2000, tampoco se condicionó legislativa ni
jurisprudencialmente la cantidad de rebaja por reparación a la aceptación de cargos con
fines de sentencia anticipada y mucho menos al momento procesal en que se hiciera ese
reconocimiento de responsabilidad penal".
de las víctimas a una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del
autor o partícipe del injusto -según fórmula contenida en el literal c) del artículo 11 de
la ley 906 de 2004 - no sea admisible esa suma de rebajas de pena"
Con todo y merecer que se destaque la decisión emitida por la Corte Constitucional,
especialmente por colocar en su debido punto lo que es el instituto de los preacuerdos y
negociaciones, tan importante para el decisivo mejoramiento de la administración de
justicia y de ahí que deba procurarse en forma constante y efectiva su surgimiento, lo
cual permite interpretaciones extensivas, y que sea aplicable a cualquier clase de
proceso penal que se ventile, debemos glosar lo siguiente.
Pero la razón de esa acumulación, para nosotros, estriba en que cuando el origen de la
rebaja radica en una previsión legislativa para un determinado delito, de inmediato la
pena en la cual hay que pensar como punto de partida para el acuerdo no es otra que la
que queda después de esa disminución ordenada por la ley y que no puede desconocerse
ni entrar en la negociación. O sea que primero se calcula la pena señalada por la ley.
Demos por ejemplO un delito sancionado con pena de 6 a 12 años, pero afectada,
primera hipótesis, por una diminuente cierta y concreta: en una tercera parte. La pena
desde la cual debe partirse para el trajín de una negociación será abierta (hasta la 1/2
que incide de manera oscilante entre ese mínimo y ese máximo, si se produce antes de
presentarse el escrito de acusación); y, cerrada o fija (en 1/3, que incide de manera
oscilante entre ese mínimo y ese máximo, si acontece después de esa resolución y antes
de terminarse el interrogatorio del o de los procesados. Queda claro, entonces, que los
negociadores (fiscal y procesado) deben tener muy claro cuál es el monto de la pena que
en definitiva corresponde a su conducta .con agravantes o diminuentes, pues a partir de
ella empieza el preacuerdo o negociación de la misma y según los términos del convenio
que obligadamente deben respetar las máximas detracciones que la ley autoriza por este
concepto, se establecerá en qué monto cierto y determinado resulta beneficiado el
imputado o acusado. Todo ello, de manera muy clara, debe quedar resuelto en la
discusión del pacto y en el acta respectiva que la ateste. Así se evitan oscuridades,
equívocos, reclamaciones posteriores, controversias de toda índole. El instituto debe
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Jueces y Juczas di' la República. PromociólI 2009 ...,.lit#- __ #Rodrigo Lara 8ollilla" ~
preservarse en su pureza como propuesta y como acuerdo. Nada hay que ocultar y no se
trata de que el beneficiado se sienta engañado o deficientemente informado como
tampoco que el fiscal pueda ser sorprendido con posteriores objeciones por haber
dejado de ser franco y cuidadoso en el manejo de la negociación. En esto no sobran
precauciones ni claridades. Es cierto que la situación debe ser la misma, empiécese por
fijar la pena que corresponde al delito, tras de los aumentos y decrementos que ha
fijado la ley, para luego establecer en que quedaría definitivamente aquella por razón
del acuerdo, o que se recorra un camino inverso, esto es, qué se inicie la negociación
presentándose el monto de pena que se rebajaría. para luego afectar esta con las
intensificaciones o descuentos que por atenuaciones o agravaciones ordena la ley. Pero
innegablemente la primera recomendación resulta más acogible y practicable y elimina
malentendidos y argucias en cualquiera de los comprometidos en sacar avante el pacto.
Por lo demás puede acudirse, para armonizar la dificultad que no pocos dejan de ver en
la asimilación de estas rebajas, a otorgar de manera integral la detracción de pena
prevista por el Código Penal, adicionada con una parte de lo que permite la disminución
de pena con base en la negociación. En otras palabras, si la negociación, por ejemplo,
permitía llegar hasta la mitad, lo cual llega a extremo criticable si se la aumenta con la
rebaja específicamente señalada por el Código Penal, entonces aquella no alcanzará ese
máximo sino que se ofrecerá en el acuerdo en porcentaje menor.
Se pueden y hasta deben oírse. En esto no hay reparo alguno. Pero que trate de
gobernar la negociación porque la cantidad de pena o las concesiones adicionales le
disgustan a aquella, es asunto bien diferente que no recibe igual aceptación. Mientras
las observaciones se limiten al ámbito de los perjuicios y reparaciones, está bien que se
tengan en cuenta, en su debida y justa medida, pero si se da una extralimitación hacia
otros asuntos y vertientes del problema que se trata de solucionar por la comentada vía,
la apreciación ya no está a favor de la víctima y no resulta procedente la primacía o
superioridad que trata de imponer.
No es este asunto baladí o secundario en el derecho penal. Por contrario modo es tema
siempre presente y tan controversial que nunca termina. Si bien el pasado está
dominado por sanciones crueles, arbitrarias, desmedidas, injustas bajo cualquier
concepto, vergonzoso antecedente histórico en el manejo de la punibilidad, tendencia
en derrota y abandonada, no se puede ser tan optimista en cuanto a considerarla
vencida y no esperar episódicos reaparecimientos. Siempre habrá una excusa, como la
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Jueces y /uez(fs de la República. Promoci6n 2009 .... ..,...,... "Rodrigo Lara Bonil1n"-..
usual de destruir a alguien por defender a otro, para insistir en que la página no está
cerrada y doblada y que, ante una determinada circunstancia, debe responderse con
durísima represión, porque solo lo despiadado es ejemplarizan te, confundiendo esto con
lo atroz y terrorífico. Enseñanza sabia es la de entender que la humanización de la pena,
pregonada y defendida aun por los que nunca la aplican, empieza con su determinación
teórica y general y que la base de acertar en su escogencia y duración es siempre el
equilibrio, proporción, correspondencia y equidad.
cuán cruel, injusta e irracional sea .... "La primera obligación pública es evitar el
sufrimiento extremo". No invitaba a la inacción. El dilema de tomar decisiones entre
alternativas a veces incompatibles es ineludible. Aceptaba el uso legítimo de la fuerza.
Pero sugirió cautela en "situaciones de desespero" que claman por "soluciones
extremas "" .
Así como ha tenido que corregirse el atributo de la propiedad de poder abusar de ella y
rectificar la definición de ley de don Manuel de Azaña (esta no es más que la
manifestación de un partido triunfante y en el poder), igual hay que moderar los
ímpetus justicieros de quienes asumen el papel de únicos representantes de la sociedad,
de las buenas costumbres y de la supervivencia de la especie. Reiteramos, que ni el odio
ni la compasión terminales o irreflexivas, son buenas consejeras en el campo del
derecho penal. La..,justicia nLJnca..pue.de-PI:O~enderpor una sanción desmedida. cruel.
-ªtpJ:!Jl.e.o1&p~.J:a •...v.ej.ad_o[a
de la dignidad Dumaoa,2Q.Jlretexto de ser muy grave y hasta
_incalificable~na conduct1l.-delictiya e imRerdjlnable el daño ª
unos derecDos y,
protecciones que nadie niega. Lo que se propone es atemperar el furor de los instintos o
de las tendencias ideológicas, para colocarlas en su exigible y plausible termino, para no
llegar a la irracionalidad de crear una nueva víctima por querer reparar a otra e
introducir desquiciamientos en este ámbito que no se sabe en qué terminarán ni cuáles
podrán ser su soluciones futuras. Es tiempo de evitar todo esto y seguir dando a cada
quien lo suyo, con templanza, sin ferocidad y entreviendo que aun aquellos a los cuales
por obligación debe perseguir con rigor la justicia, también tienen unos derechos
indesconocibles. Triste situación la de un Estado que ha abandonado sus deberes
primordiales en aquello de prevenir el delito, anticiparse al desborde de ciertos
delincuentes, brindar requeribles medios para desviar o atemperar sus reprimibles
acciones, pero en un momento determinado y de un plumazo trata simplemente de
exterminarlos con la pena de muerte o la cadena perpetua o purgamientos infames de
sanciones severísimas. Siempre se ha sostenido que a estos remedios últimos solo se
podría llegar cuando exista demostración colectiva e individual, de haberse ensayado o
aplicado todas las demás alternativas. Lo contrario es agregar un error a otro error, una
omisión a otro desentendimiento, una agresión a otra ofensa, una injusticia seguida de
más injusticias.
Guía motivacional: con y sin acuerdos la pena solo puede explicarse si esta impregnada
de un verdadero sentido de humanidad, ayuna de crueldad y desprovista de ánimo de
venganza. El Código Penal y el de Procedimiento, cuando señalan las características y
efectos de la pena, están en la línea del acierto y la justicia. Claro que no faltan
quienes, en nombre de la propia humanidad vilipendiada, tocan a somatén y solo
imaginan penas de horror.
*'
benéficas de la misma. La razonabilidad del acuerdo y el alejamiento de la
arbitrariedad, la impunidad y de un criticable relajamiento de la buena administración
las ngarantías
de justicia Al juez le....,gueda_e,L,¡¡pJ:QQaro imQfJ:l,b,ac.....:;WJ':....YJ.o.!atP
fuDdameotales.,..que es el abso1uJ:oJímlle de su competencR.,
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Jueces y ]uczas de la República. Promoción 2009 _ """s...., •• "Rodrigo Lara Bonilla"_
Por supuesto que la fiscalía también puede y hasta debe asumir igual criterio en el
manejo de la negociación e ir regulando esta teniendo presente el propósito no de
impedirla sino de facilitarla. Las circunstancias, con esta mira, indicará dónde se debe
ser exigente y dónde complaciente.
Rutinariamente se suele comentar, ante una negociación, porqué fue objeto de este el
delito más grave, que debió mantenerse por fuera del acuerdo. La ley, en primer lugar,
fue sabia al no excluir los delitos que suscitan la mayor reprobación porque de no haber
procedido en esta forma muy seguramente el volumen de negociaciones estaría en el
lindero de lo irrisorio. Cuando el imputado advierta que el delito de mayor pena, que
suele corresponder a la calificación arbitraria de mayor gravedad, no está incluido en la
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paTa Magistrados, Magisttadns l £sClIda Judicial
Jueces y l"ezas de la República. ProulOci6n 2009 .",:",,"~ ifRodrigo LaTa Bonilla"_
Algo más sobre el delito calificado de grave. Es posible que puedan encontrarse
criterios, y no es que falten ni dejen de estar disponibles, para saber si una infracción es
más grave que otra, pero, entre nosotros, esta es una notable falacia por la forma
irresponsable como se ha intentado pensar en el problema.
Esos posibles criterios yacen olvidados o se distorsionan de manera lamentable. Así, por
ejemplo, es dable pensar al respecto, en la irreversibilidad de sus efectos, sin que el
organismo social logre asimilarlos o eliminarlos, el desmesurado volumen de víctimas, al
punto que envuelven de tal forma a la colectividad que se coloca en peligro la
organización civilizada de la comunidad y se corre el riesgo hasta de borrar los vestigios
de una cultura humana, o ejecuciones que revelan, como medio obligado o ínsito, la
descomunal barbarie, la más acentuada crueldad e indiscriminación, etc. etc ..
•
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Jueces y .Il1czas de la República. Promocióu 2009 ~~ "Rodrigo Lara Botlillall
_
Podrá variar la tipicidad dentro del género de delitos que guardan alguna relación con
los hechos? Podrá pasarse a otra tipicidad por fuera de este ámbito de afinidad ?
Creemos que las dos hipótesis son igualmente válidas con tal de responder a una
presentación aceptable jurídicamente, que no se muestre estrafalaria o abiertamente
improcedente o inconciliable o absurda o no se exhiba como un insulto o una agresión a
la lógica jurídica, al buen razonamiento penal. Lo deseable es llegar a conclusiones
verosímiles y no a ficciones o fantasmagorías. Se trata si de reflujos sobre las penas, con
este cambio de fundamentación, pero exigiéndose que respondan a un admisible sentido
forense, a una cuerda y plausible interpretación de ley y no a algo que se tenga por
aberrante, fuera de tono e imposible de asimilar la comunidad sea compuesta por
expertos o por personas del común. Se trata no de incurrir en desafueros sino de hacer
regulaciones explicables y atendibles, aunque no se de un ajuste meticuloso, total e
inobjetable.
"Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la
imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del
preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una
correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas,
de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: imputación
fáctica y jurídica circunstanciada.
"Solo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto
conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el
precio de lo que se negocia ( el decremento punitivo).
"Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las
exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara -uno y otro- de lo que
ello implica de rebajas punitivas".-MP Sigifredo Espinosa Pérez, 23/08/2007, número
27337-
" Todos estos aspectos deben ser analizados por el juez controlador del preacuerdo en
aras de la realización de la justicia material y de la consolidación del principio de
determinación de la verdad material y para la consiguiente aprobación del preacuerdo".
Guía motivacional: los pactos traducen una perspectiva optimista del derecho penal que
incluye la difícil pero no imposible tarea de suscitar en el imputado, bajo numerosos
apremios, su conciencia de responsabilidad y de sometimiento integral a la justicia, así
como un enfoque sobre la víctima cuando la escogió como objetivo de sus agresiones. La
regulación exhibe una ponderada elaboración que evita distorsiones y conjura males
mayores. Su órbita de ejecución es amplísima como dilatados y complejos son los
problemas que afronta y trata de solucionar. Extremando el concepto para indicar sus
reducciones se podría decir que a las negociaciones no les está permitido ser sustituto
de una prueba inexistente, ni crear delitos o hacerlos desaparecer suprimiendo de
manera aberrante sus tipicidades, ni quebrantar la voluntad y conocimiento de quien no
quiere hacerlas, pues se exige una leal y completa información y una manifestación
plena de libertad sobre su rechazo o aceptación y, finalmente, no puede situarse en
posición de entronizar criterios aberrantes o dañinas y caprichosas fantasías desasistidas
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]/teces y ]uczns de la Rep,íblica. Promoci6" 2009 ',,";1 '="_ URodrigo Lara Bonilla" ••..
Para llegar a los acuerdos no debe partirse de un apego integral a los matemáticos
cálculos de los cuartos de dosificación individual de la pena (artículo 61 CP),
otorgándose al fiscal mayor libertad en esa justipreciación, conforme lo ordenó la Ley
890/04, artículo 3°, desembarazándose de impedimentas, así sean estas de secundaria
entidad, pero con miras a agilizar la consecución del acuerdo. De ser necesario,
buscando este fin, podrá mencionarse sus perspectivas punitivas para resaltar la
conveniencia para el imputado o acusado del pacto.
•
cuartos, tal y como Lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y
desde antes algunas salas de decisión de los tribunales.
Quede lo anterior como tesis general, la misma que se expide en el sentido de no hacer
incompatibles la gravedad de los delitos, así estos se inserten en la órbita de atentados
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Jueces y jlll.!zas de la Repríblica. Promoción 2009 ~, URodrigo Lara BOrlilla lJ_
De este punto se pasa a otro no menos importante, vale decir, que para concluir en
exclusión de los preacuerdos en algunos delitos, es imprescindible que exista una
normatividad que así lo exprese de manera precisa, ajena a confusiones, dudas o
interpretaciones múltiples. El legislador debe esmerarse en este cometido y evitar
"La competencia de la Corte se limita a los crímenes más graves de trascendencia para
la comunidad internacional en su conjunto: el genocidio, los crímenes de lesa
humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión (Art. 5).
"El artículo 6 del Estatuto de la CPI confiere a esta jurisdicción respecto del genocidio
tal como se define en el artículo 11de la Convención para la Prevención y Sanción del
delito de Genocidio, de 1948. Ahí se establece que si se cometen con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, pueden
constituir genocidio los siguientes actos:
"Matanza de miembros del grupo.
"Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
"Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial.
"Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
"Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
"No se incluye los grupos sociales o políticos en la definición de víctimas potenciales. Es
importante destacar que se dispone expresamente que el hecho de haber actuado por
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Jueces y luczas de la RepJÍblica. Promoción 2009 ~~_"Rodrigo Lara Bonilla"...,
• acostumbrados a tener que vérselas con esta clase de perversos sujetos. Aun dentro de
estas especiales modalidades de la delincuencia, que todos quisiéramos ver desterradas
o limitadas, pueden ofrecerse aspectos de conveniencia, en muchos sentidos, con la
negociación. Torpe política criminal la de cerrar esos espacios y echar la llave al mar. El
pánico, la repugnancia moral, el querer que el precepto jurídico reforme total e
instantáneamente al hombre, el deseo de parar la descomposición que genera el delito,
etc. no pueden decidir un tema tan complejo y en forma tan simplista. Lo aconsejable,
antes de suprimir beneficios, es ponderar su aplicación para ver cuándo, a quién, porqué
y en que porcentaje debe reconocerse las ventajas de una negociación. Cordura,
templanza, buen juicio, reflexión profunda y consulta de realidades inocultables, es lo
aconsejable y no la respuesta en ambiente de estado de ira o intenso dolor o bajo
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Jueces y Juczas de la Repríblica. Promoción 2009 ,-"'t~
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apremios eminentemente circunstanciales o, lo que es peor, simulando virtudes que no
se tienen.
"7. No procederán las rebajas de pena con base en los "preacuerdos y negociaciones
entre la fiscalía y el imputado o acusado" previstos en los artículos 348 a 351 de la ley
906 de 2004".
Basta con reproducir lo que la Corte Suprema de Justicia dijo respecto a los preacuerdos
y negociaciones, palabras que para nosotros blinda el instituto contra derogaciones,
abrogaciones o distorsiones así provengan esta de otras leyes. Se reitera la certera
apreciación de la Corte: "desestimular la terminación temprana de los procesos ...
podría ocasionar el colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la
previsión de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales
... es un sistema que privilegia la terminación temprana del proceso y erige en principio
rector los derechos de las víctimas a una pronta e integral reparación de los daños
sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto -según fórmula contenida en el literal
c) del artículo 11 de la ley 906 de 2004 ... ".
Esto desaloja toda duda y purifica la tesis de considerar la norma censurada como
inconveniente, dañina y contraria a los fines que se dice perseguir. Cómo privar de todas
las ventajas que la Corte Suprema y la Corte Constitucional pregonan de los preacuerdos
y negociaciones cuando se trata de las víctimas determinadas en la criticada salvedad y
cómo, por obra del mismo pronunciamiento superior y terminal, no ver la
desarticulación del proceso, que nos merece rotunda censura, y, de otro lado, el
inmerecido golpe al mejoramiento de una administración de justicia, tan sobrecargada
de juicios a lo cual las ofensas a las menores contribuyen en número abultado? Y cómo
mantener indemne la constitucionalidad de la norma con las categóricas aserciones de la
Corte Constitucional, con las cuales fácilmente se deduce que ese precepto lejos de
favorecer a esas víctimas les empeora su situación, todo por sostener la aplicación de
unos años más de pena, fuera de que en esta clase de conductas, según es tradicional
comentario de expertos en la materia, hay que tener en cuenta los daños que produce el
estrepitus fori, que se multiplica, consolida y agrava con insuflar artificial vida a un
proceso que pudo terminar prontamente con beneficios inocultables para las víctimas?
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Jueces y ]uezl1s de la Reptíblica. Promocíó" 2009 ..~,""
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Había mejores alternativas que consagrar esta malhadada excepción, que cada quien,
según la sensibilidad de encono por un delito en especial, querrá extenderse a expensas
de esta predilección y cada vez se acentuará el descoyuntamiento del sistema. Pudo
pensarse en una menor cantidad de la rebaja, o circunscribirla no más allá de la
resolución acusatoria y rodearla de adicionales exigencias y condicionamientos.
Actualmente el Gobierno, más por afanes de gobernabilidad que por sana y acertada
política criminal, ha canjeado la cadena perpetua para los autores de atentados sexuales
a menores, por una pena de prisión de sesenta años, lo máximo que permite la
legislación penal, y claro que con la adición perentoria del confundido ministro del
ramo, de excluir todo posible beneficio. Estamos en el ciclo de la legislación penal de
verdugos pero no de hombres de estado, prudentes, sensatos, conocedores del tema y
capaces de superar el ruido que produce la galería y los votos que allí anidan. Males de
nuestro tiempo, como siempre se han dado, pero que terminan por ser eliminados de
manera adecuada. No hay que desesperar.
Conviene también advertir la ley 1121/06, en su artículo 26, determinó excluir rebajas
de pena por sentencia anticipada o confesión, subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad, condena de ejecución condicional o
suspensión condicional de ejecución de la pena y libertad condicional. Desapareció
igualmente la prisión domiciliaria y dispuso que no "habrá lugar a ningún otro beneficio
o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración con
las justicia consagrados en el Código de Procedimiento Penal (el acusatorio, anotamos,
no los considera) siempre que esta sea eficaz.
OBJETIVO:
Guia motivacional: tan importante es saber, a ciencia cierta, cuando debe posibilitarse
la negociación como tener igual certidumbre sobre la clausura de esa oportunidad. Y el
fiscal debe hacérselo saber al imputado para que no sea sorprendido con la desaparición
de esta ventaja legal.
Lo anterior es lo que señala el artículo 351, inciso 5°: "Aprobados los preacuerdos por el
juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente", lo
cual está en perfecta consonancia con lo que manda el artículo 350, inciso primero al
final: "Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará al juez de conocimiento como
escrito de acusación". Y todo ello ilumina, en el mismo sentido, el inciso 2° del artículo
354: "Si la índole de los acuerdos permite la rápida adopción de la sentencia, se citará a
audiencia para su proferimiento ... ". Lo que equivale a decir que no es necesario
formular o reformular una resolución acusatoria. El fiscal lo que debe hacer es
peticionar, con la presentación del acuerdo para su aprobación por el juez, que este,
una vez impartida esa aprobación, tenga el acuerdo como acusación y señale fecha y
hora para la audiencia de sentencia. Y fuera otros obstruyen tes formalismos y
formulismos.
Algo más. Sobre este tema (necesidad de dictar una resolución acusatoria o
reestructurar esta por obra de un acuerdo o una negociación que antecedió a la misma o
se produjo con posterioridad a la misma), la Sala de Casación Penal, se ha pronunciado
de manera acertada, así: "3. En punto a la práctica de exigir (por parte de algunos
jueces) o de elaborar (por iniciativa de algunos fiscales) escrito de acusación una vez
pactado el acuerdo (sic), consignado en el acta y suscrita ésta, al igual que signada la
que contiene un allanamiento, ningún fundamento legal tiene tal procedimiento y
mucho menos ofrece efectos prácticos como pasa a verse.
"En efecto, de conformidad con el artículo 293 del CPP la aceptación de imputación,
bien por allanamiento ("iniciativa propia") o "por acuerdo con la Fiscalía", comporta
que lo actuado hasta ahí sea "suficiente como acusación", consecuencia esta que -para
estos efectos- permite asimilar las dos formas de terminación abreviada. Ahora, si se
trata de la especie de la negociación, es clara la ley al precisar que el escrito de
acusación (propio del desarrollo cabal del esquema procesal) lo será el propio
preacuerdo: "obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de
conocimiento como escrito de acusación" (artículo 350, inc. 1°) libelo del cual
IV Curso de Formación ¡mUda! ,Inicial
para Magistrados, Magistradas, Escuela Judicial
Jueces y luczas de la Repríblicn . .Promoción 2009 .••...
~ "Rodrigo Lam Bonilla" •••
necesariamente hará parte -entre otros factores- la rebaja de pena que -hasta la mitad-
se haya pactado, desde luego en aquellos casos en los cuales de la negociación haga
parte el descuento punitivo, pues no hay duda que el convenio puede girar alrededor de
temas distintos, como la pena a imponer, los subrogados a reconocer, la variación
ventajosa de la tipicidad, la eliminación de agravantes, el reconocimiento de
atenuantes, la supresión de un cargo específico, etc.. Si se pacta el monto de la
reducción de la pena ese aspecto del acuerdo "se consignará en el escrito de acusación"
(artículo 351, inc. 1°) que no es otro -como ya se comprobó- que el mismo preacuerdo,
conforme al reseñado artículo 350. -resalto fuera de texto-
" Pero hay algo más: cuál es el fin de ese inútil escrito de acusación?; de él no se
entrega copia a la parte conforme el artículo 337 in fine; de él no se corre traslado pues
ni existe audiencia preparatoria, que es el escenario natural para ello, según el artículo
339; él no va a servir de guía para la contabilización de los términos de libertad, a voces
del artículo 317, numerales 4 y 5; de él no se predican los requisitos sustanciales para
acusar, como son que con base en la información procesal se pueda afirmar con
probabilidad de verdad la existencia de la conducta y la calidad de autor o partícipe,
porque tales atributos se predican de la aceptación de cargos; en fin, de ese escrito
sobreviniente al acta no se genera consecuencia procesal alguna, pues tales efectos se
pregonan es del acta contentiva de la aceptación de cargos.
"En cambio si, su elaboración puede comportar consecuencias indeseadas, como cuando
un fiscal lo presenta tardíamente ante el juez, o como cuando a través de él se
pretendan incluir agravantes o atenuantes, o -en fin- se busque modificar los términos
del preacuerdo. Más grave sería, por ejemplo, que allanado el imputado (y verificada
por el juez de garantías la preservación de las mismas), el fiscal introdujera alguna
modificación a la tipicidad, o se refiriera a la pena o algún subrogado, todo ello -desde
luego- por fuera del marco de su competencia, pues no ha de olvidarse que suscrita el
acta (de allanamiento o de preacuerdo) tanto el fiscal como el juez de garantías pierden
competencia para seguir actuando, pues lo hasta ahí adelantado debe remitirse al de
conocimiento para que cite a audiencia de individualización de pena (en el primer caso)
o a audiencia de aprobación del acuerdo si se trata de preacuerdo.
"En síntesis, aceptados los cargos por un imputado (por cualquiera de las especies) ni el
juez puede exigir, ni el fiscal está obligado a elaborar escrito de acusación, pues el
fallador deberá actuar con base en la acusación que llega a su conocimiento, que no es
.. ~"~
{il IV Curso de Formación Judida/luicial
"UOJ~.
Sobre tan juiciosa y completa exposición, no está por demás anotar que la experiencia
enseña que a medida que tratan de reproducirse actuaciones idénticas, siempre se
producen incontenibles e incontrolables variaciones y lo que fue el acuerdo no deja de
exponerse a esas vicisitudes que generan debates de insospechada índole y proyección.
La congruencia está consagrada entre el acta de acuerdo y la sentencia, de donde sobra
y es perjudicial propiciar comparaciones con una resolución acusatoria superada o
reescrita con modificaciones que la defensa y las demás partes pueden explotar en daño
de la rápida y eficaz administración de justicia, fin insoslayable de esta modalidad del
procedimiento.
Pero, lo más importante es la concur.r.encia de esta rebaja con otras. Si son las
reconocidas por la ley, como diminuentes propias de la pena señalada para el delito y
que proceden haya o no acuerdo, por lo mismo que son igualmente independientes de la
posición que asuma el acusado al momento de su primera intervención en la audiencia
de juzgamiento, no hay duda que son concurrentes. Ahora bien, si preexiste un acuerdo
aprobado, no hay duda que solo se aplica lo relacionado con la negociación. Esto, por la
potísima razón de que aquella supone un reconocimiento de culpabilidad y ya este se
encuentra consolidado faltando solo la emisión del fallo, sin que haya posibilidad de que
el juez requiera al acusado si se declara o no culpable. O sea que dándose la
preexistencia del acuerdo, la audiencia es solo para proferir sentencia y no para evacuar
pruebas y permitir otros desarrollos como ocurriría cuando las negociaciones no han
tenido éxito y no figuran en el proceso debidamente aprobadas. Nótese que el artículo
354, inciso segundo, determina una intervención muy parca por lo mismo que ya hay una
aceptación de culpabilidad consignada en el pacto, el mismo que se convierte en la
resolución acusatoria.
Ahora bien, si se declara culpable para unos cargos y en otros no, esto lleva a que en
aquellos se compute la rebaja analizada y no se refleje en los otros. En este caso la
audiencia prosigue en completo trámite para los cargos no aceptados. El juez al
[!roducirse esa declaratoria parcial de cull!abilidad, la aceptará Ll!roseguirá con la
audiencia hasta su terminación. Al momento de darse a conocer la sentencia unificada
de cargos aceptados y cargos no aceptados, hará las determinaciones que correspondan
a una y otra situación.
"Sobre este tema expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-1062 del 2002: "La
indemnización integral es una de las denominadas causales específicas de preclusión y
cesación del procedimiento. La aplicación de esta depende de la voluntad de los sujetos
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partl Magistrados, Magistradas, Escucln Judiciol
Jueces y Juezns de In Rep,ívlicn. Prolllocióu 2009 _'_.....:..--.- "Rodrigo Lara Bonilla"-...
Sobre el punto concreto que es tema de esta obrilla, sería quebranto de garantías
fundamentales, negarse el fiscal a discutir la posibilidad de una negociación, o negarla
para un delito determinado por su naturaleza, o hacerlo extemporáneamente, o
desatender las reglas que se deben tomar como referencias convenientes u obligatorias,
etc ..
Guía motivacional: del contenido del acta en forma general, aunque se muestra como
conveniente insertar todo aquello que exhiba el acuerdo en todos sus fundamentales
aspectos y lo muestren como un acuerdo procedentemente legal, respetuoso de las
garantías fundamentales y digno, por la bondad que trasunta, de ser aceptado
judicialmente.
juez para su aprobación y para que sea expedito el trámite de este acto procesal. Ahora
bien, si el acuerdo se finalizó con inmediata anterioridad a la apertura de la audiencia,
la primera intervención que debe hacerse es la de manifestar el fiscal el acuerdo
realizado y aportar, si es dable, su respectiva acta. Esto no impide, dadas circunstancias
especiales de producción del acuerdo a última hora, que de viva voz se comunique lo
pactado y que el juez, luego de escuchar al acusado y defensor haga conocer su
aprobación, lo que permite dar termino a la audiencia con la emisión del fallo. En caso
de darse alguna objeción por parte del juez, lo aconsejable no es apresurar la ejecución
completa de la audiencia sino suspender esta por termino prudencial dentro del cual
deben hacerse los ajustes pertinentes, de lo cual se dará cuenta al juez para su
aprobación, la misma que conseguida permitirá a este fijar el día y hora de la
reanudación de la audiencia para emitir el fallo.
".Que el control jurisdiccional del proyecto de convenio o pacto sobre la pena sea
exhaustivo, material, que no se conforme con la verificación de la voluntariedad de la
alegación preacordada.
"'Que en caso de modificarse los términos del preacuerdo pueda el imputado o acusado
ejercer el derecho de contradicción.
suplirse con preguntas al fiscal sobre muchos de los tópicos que se dejan indicados que,
sin revelar contenidos, si informan sobre la licitud, corrección y apego a la
normatividad en la labor de acopiar evidencias, elementos probatorios materiales,
información legalmente obtenida, las mismas que han servido para convencer al
procesado de la ventaja de terminar rápidamente el trámite y no exponerse a condenas
más severas.
También prevé la ley que, cuando se frustran los preacuerdos, lo expresado, discutido,
analizado, convenido transitoriamente, etc., no puede ser utilizado por ninguna de las
partes, ni por nadie, en las etapas sucesivas del trámite, ni en otras actuaciones
distintas ni sobre el mismo ni distintos hechos.
IV C"rso de Formación Judicial ,Iuicia'
pam J'vfagistrados, Magistradas~
Jueces y }uezas de In Repríblica. Promocióu 2009 ....=- EsclIela JlIdicial
"Rodrigo Lara BOlliU"" ••.•.
Guía motivacional: tantos como sean los imputados o acusados, tantos podrán ser los
acuerdos, pero la negociación debe ser individualizada y documentada en forma
separada para evitar equívocos, confusiones, oscuridades, contrasentidos, etc.
"A este respecto, la Sala precisó en providencia del 20 de octubre de 2005, que "es
incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los
efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.
" ... Si la condena impuesta .... es congruente con los términos en que se celebró el
acuerdo, según se ha registrado en los antecedentes de esta providencia, al que además
se llegó en forma consciente y voluntaria por la fiscalía y el imputado, con la asistencia
de la defensa, sin resultar exigible el presupuesto de procedibilidad a que se refiere el
artículo 349 del CPP y habiéndose observado las garantías fundamentales, no es posible
la retractación por parte de los intervinientes, por mandato expreso del artículo 293
idem, del acuerdo que dio origen al fallo recurrido.
IV Curso de FonIJaciólI Judicial .luicinl
para Mngistrados, Magistradas, Escuela Judicial
Jl/eces y ]ueztls de la República. Prom oció" 2009 ",-,.,.-_
••••__ "Rodrigo Lara Bonilla" __
El comentarista Yesid Ramírez, en su obra "El Juicio Oral en Colombia", pág 264, al
abordar el tema del interrogatorio del procesado, señala: "5) Pregunta prohibida:
...... Acuerdo sin éxito del acusado;
Declaraciones del acusado para llegar al acuerdo" .
Guía motivacional: conforme se produzcan los acuerdos, que no deben ser colectivos
sino personales, acudiéndose a su individualizada documentación, se dividirá el proceso,
esto es, lo que corresponda a su pronta terminación por obra del acuerdo realizado, y lo
que debe continuar bajo su tramitación normal, cumpliendo todas sus previstas etapas
procedimentales.
La Sala de Casación Penal ha expuesto:" ... Así las cosas, importa precisar, como punto de
partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es,
fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la
IV Curso de Formación ludiciall"icia!
para Magistrados Magistradas,
l ESCllc1a Judicial
Jueces y ],u.!zas de la República. Promoció" 2009 :<t _ h~ "Rodrigo Lara Bonilla" ••.
exégesis del artículo 337, numeral 2, de la ley 906 de 2004, que esta fuera
exclusivamente fáctica, en tanto que como alli tan solo se hace referencia a los hechos
"juridicamente relevantes" quedaría excluido en relación con los mismos cualquier
proceso de adecuación típica. Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad
de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido
argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de
defensa y en especial el principio acusatorio (3. Armenta Deu, Teresa, Principio
Acusatorio y Derecho Penal J.M. Bosch editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho
Procesal Penal, ed. Colex, 1996), en tanto, como se dijo, este último tiene entre sus
proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado (4.
Planchadell Gargalio, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusación,
Valencia, 1999, passim) para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego
formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas
(nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances
y consecuencias jurídicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a través de la
conjugación de las imputaciones fáctica y jurídica ..... En síntesis, para los efectos del
principio de congruencia frente a los casos de terminación anormal del proceso dentro
del sistema procesal acusatorio, como ya lo ha precisado la Sala, lo que importa
destacar es que opera en sentido estricto, a diferencia de lo que ocurre en los eventos
en que el proceso se tramita de manera ordinaria. Ciertamente, en estos eventos la
congruencia entre acusación y sentencia no puede tener el mismo rigor, por la
elemental razón de que la calificación jurídica propuesta en aquella con fundamento en
los medios cognoscitivos puede variar como consecuencia del debate probatorio
inherente al juicio oral ... " -MPSigifredo Espinosa Pérez, 10/08/2006, número 25196-
Ya se sabe que cuando las pretensiones del impugnante han sido satisfechas en
instancias inferiores, no es dable que introduzca recursos para llevar el punto a
conocimiento del superior porque carece de razón de ser su propósito pues apenas sería
para decirle lo mismo que ya se le dijo, o sea, que ha sido atendido en sus
requerimientos. En el mismo sentido se ha ratificado la Sala de Casación Penal, en
múltiples ocasiones: "1. La jurisprudencia ha entendido que el sujeto procesal carece de
interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente
sus pretensiones, bien porque acoge sus peticiones, o porque se dicta el fallo en total
correspondencia con los acuerdos que se han realizado dentro de los marcos de la
justicia consensuada o paccionada (nota, debe provenir de pacto o de la expresión latina ~
-pacisci- ue lo com one anotamos y también en aquellos eventos en los cuales siendo
a ecision desfavorable a los intereses que se representan es consentida por el
afectado". -MPMarina Pulido de Barón, 28/0212007, número 26087-
en las instancias con lo que se denuncia en casación, como presupuesto básico para la
procedencia del recurso; así lo ha precisado: "Carece de interés jurídico para recurrir en
casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia
condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del
contenido material del fallo .... Se parte del supuesto que el procesado efectivamente
tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre,
por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es
inexistente o abiertamente irregular. ... El silencio de los sujetos procesales que han
tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal
ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa
aceptación de lo decidido por el juez, en todo, o en los puntos no cuestionados ... - Si
ello ocurre, !i..P.rincipio de preclusión de los actos procesales concatenados g~
conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la
oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el juez. Admitir lo
contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en
determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito ... - Debe
existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de
disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de
apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en
casación. ... No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni
correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la
apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de
primera instancia muchas veces la impediría, sino que sea verificable que la alzada y la
impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico,
aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos". .MP Yesid Ramírez
Bastidas, 16/05/2007, número 27218.
Ante tan bien hilvanada decisión, en procura de volver más expedita la administración
de justicia despojándola de la querulancia, solo nos resta, apoyándonos en dos términos
empleados en esa sentencia ( oportunidad y defensa técnica), anotar que con base en
estas es dable aceptar ciertas excepciones al silencio o a la omisión en un completo
ataque a una decisión, para poder hacerlo en la instancia superior o en la casación,
cuando es notorio que lo dejado de lado debió formularse y que solo la sustitución de
poder vino a colocar de resalto la cuestión, mereciendo el beneficio de una corrección
que de no hacerse se perdería definitivamente.
Guia motivacional: el importante tema del interés para recurrir y las omisiones en una
impugnación ante funcionario inferior que cierran, por lo general, la posibilidad de su
enmienda por lo tardío de su observación. Razones y contrarazones. Un vado especial al
asunto para no incurrir en imperdonable injusticia.
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Jueces y ]uczas de la ReptíbUca. Promoción 2009 ~~ "Rodrigo Lara BOllilla ll
-=.
5
GLOSARIO ESPECíFICO SOBRE ALGUNOS
ARTíCULOS RELACIONADOS CON LOS
PREACUERDOS y NEGOCIACIONES
Unidad
OBJETIVO
Analizar en profundidad el articulado del CPP que regula el instituto, a La Luzde las
normas superiores y Lajurisprudencia nacional, para que los y Lasdiscentes refuercen
sus elementos de interpretación y determinen Losalcances de cada una de esas normas
a la hora de aplicarlas a casos concretos.
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Jueces y l"czas de la República. Promoción 2009 ..::.~:~ ",Rodrigo Lara 80Ili11a" __
Como se acaba de señalar, la pauta legal traduce una protección para las víctimas que
se empobrecen y en igual o mayor proporción se enriquecen sus victimarios. El
preacuerdo, a este respecto, debe partir del hecho de darse de inmediato un reintegro
de ese enriquecimiento en cuantía de un 50%, y el otro 50% asegurarse en ese futuro
pago, lo cual sí permite pensar y acordar facilidades y hasta su inexigibilidad si así lo
manifiesta la víctima. Pero podrá la víctima aceptar, por lo que respecta a este pago
inmediato, un porcentaje menor o que se satisfaga con la simple restitución de lo que
causa ese enriquecimiento? No hay reparo en que así proceda y se le atienda. Al fin y al
cabo las partes tienen, en el proceso acusatorio, un amplio espacio de mutuas o
unilaterales concesiones. Lo que no puede pasarse por alto es que establecido un monto
cierto y justo de ese enriquecimiento, si la víctima exige la cancelación inmediata de su
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Jueces y /uczas de la República. Promoción 2009 :;;r~ "Rodrigo Lara Bonil1a"-..
"En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera
disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente
por el instituto de las negociaciones y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede
limitada.
"4 Para insistir en las previsiones del artículo 349 de la ley 906 de 2004, no en todos los
casos en los que se produce un incremento patrimonial producto de la conducta punible
existe un correlativo detrimento para una persona determinada, y tampoco en todos los
eventos en que esto ocurre es posible realizar actos de disposición. (1) - nota: lástima
que omitió ejemplos y, además, las decisiones jurisprudenciales sobre este artículo no
definen si es necesario empobrecimiento de un lado y enriquecimiento del otro, pues
faltando uno de los dos no hay lugar a la aplicación del dispositivo. Obsérvese que este
solo indica "incremento patrimonial". Una mayor precisión y énfasis en el tema estaría
dirigido a definir si este artículo únicamente se vincula a los delitos contra el patrimonio
económico, lo más sensato, o abarca otras infracciones.
"5. Aparece claro que el incidente de reparación integral tiene por objeto primordial
lograr el acuerdo del declarado penalmente responsable y de la víctima sobre los daños
de todo orden causados con la conducta punible, convenio al que obviamente se llega
por la confluencia de voluntades, es decir, porque los dos extremos de la pretensión
indemnizatoria concilian sus diferencias, sin que pueda afirmarse que se privilegia
alguna de las posiciones para obligar a la otra parte a aceptarla.
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"RodrigoLara Bon iIIa 11 ~
"6. Para la Corte, al tenor literal del precepto no admite discusión. Se exige que la
reparación se haga antes de dictarse sentencia, y tanto en el anterior sistema, cuando el
sindicado se acogia a sentencia anticipada, como en el nuevo, cuando acepta los cargos
o celebra con la fiscalía un convenio respecto de su responsabilidad penal, existe un
lapso de tiempo entre la admisión de la imputación y la expedición de la sentencia,
durante el cual es factible hacer la reparación con efectos punitivos.
"Aun así si se celebra el juicio oral, que concluye con el anuncio judicial del sentido del
fallo, mientras no se dicte éste, la reparación que se haga una vez concluido el acto
también surte las mismas consecuencias respecto de la rebaja de pena.
"7. El pago, según lo prevé el artículo 1626 del Código Civil, es la prestación de lo que
se debe. Una de las formas de hacerlo efectivo, es mediante la entrega en moneda de
curso legal de la cantidad que satisfaga la obligación. También, como lo regula el inciso
10 del artículo 882 del Código de Comercio, a través de la entrega de títulos valores de
contenido crediticio.
"La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio,
por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero
llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea
rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
"Si no se cubre el importe que representa el título, no habrá entonces pago. Pero bien
se podrá, en reemplazo del monto dinerario de la obligación, extinguir ésta por la dación
que el deudor haga al acreedor de un bien que cubra el valor debido.
"Aunque la simple entrega de un título valor de esa especie es reputada como pago,
dada la condición resolutoria que lleva implícita, no es suficiente para conceder la
rebaja de pena por reparación cuando el instrumento deba ser descargado en un plazo
que supere la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, pues bien puede
suceder que en ese día futuro no se cumpla lo debido.
"Sin embargo, si el pago del título valor se garantiza a su vez con la entrega de otros
bienes cuya propiedad se radicaría en el acreedor cuando venza el plazo sin que se
descargue el instrumento, la obligación debe entenderse extinguida en el momento en
que se celebra el acuerdo, pues en todo caso, sea mediante el pago en efectivo del valor
del título, sea en virtud de la adquisición de la propiedad de la cosa, el monto convenido
resulta cubierto.
"iii) Para los efectos punitivos, el pago convenido puede hacerse aun después de la
aceptación de cargos o del acuerdo que sobre la responsabilidad penal celebren el
imputado o acusado y la fiscalía, siempre que sea antes de dictarse sentencia de primera
o única instancia.
"IV (sic) Finalmente, el pago se puede hacer mediante la entrega de títulos valores de
contenido crediticio, pero si la fecha de su cancelación es posterior a la de la sentencia
de primera o única instancia, el pago sólo es válido para efectos punitivos si además se
ha garantizado por otros medios que permitan entender extinguida la obligación en la
fecha del acuerdo.
"En consecuencia, se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 269 del Código
Penal para que en este asunto opere la rebaja de pena por reparación que esa norma
establece". -negrillas fuera de texto original.
Estamos de acuerdo con la aclaración en disidencia que hizo el ponente, para quien la
entrega de los títulos valores tiene un poder liberatorio inmediato e inmodificable, pues
en virtud de ello ••....se está concretando una relación jurídica autónoma e
independiente de aquella otra que nace del delito como fuente de obligación. Por
manera que en el caso presente, una vez el victimario hizo entrega del título valor al
que alude el proceso, ha dejado en poder del acreedor la disponibilidad de acudir a la
exigencia del pago y en su defecto a la jurisdicción civil para hacer efectivo el monto,
por tratarse de un título ejecutivo. De modo que, en mi sentir, no es indispensable que
se haya corrido el término fijado para el pago del título o que se haya soportado la
obligación en la entrega de una prenda".
incumplimiento, debiéndose acudir a las vías de ley para obligar, con sanciones
económicas, a quien ha faltado a su palabra. Pero, reiteramos, la decisión está en poder
de quien recibe un documento crediticio de esa índole, en el cual es dable una
eventualidad como la comentada. La ley alude a un aseguramiento de ese incremento
patrimonial en lo que no fue cancelación inmediata, o sea, el 50% restante. Ese
aseguramiento es el reconocimiento de esa obligación y la forma acordada para su pago
(plazos, dinero o valores equivalentes a éste) pues de no haber pensado lo que la Sala
ahora adiciona, habría exigido la totalidad de la cancelación. Lo primero que se discute
es el monto de ese enriquecimiento que, contra lo que opinen muchos, puede ser
reducido en su exacto valor pues la ley no puede oponerse a lo que la víctima quiere al
respecto, en procura de su resarcimiento. Luego viene su forma de cancelación, primero
con un cubrimiento efectivo e inmediato del 50%y luego, el resto, con la seguridad que
acepte la víctima, quien está en su derecho de hacer de su capa un sayo y de su vajilla
de plata un florero. Todavía más incompatible es exigir títulos valores y compromiso de
bienes, ya en prenda, o en promesa de venta, etc .. Esto no lo quiere la ley, porque
dificulta la reparación y más todavía compromete la terminación pronta del proceso. Así
como lo primero que se afronta es el monto total de la reparación, que puede ser
superior a su aspecto real o inferior, y sobre lo cual el acuerdo de las partes prevalece
porque cada una es soberana para disponer lo pertinente a este respecto, también la
voluntad de la víctima cuando acepta plazos o ciertos documentos para asegurar la
obligación contraída, todo lo cual envuelve un aleas de incumplimiento, debe respetarse
y el victimario tiene derecho a que se la obedezca para volver invulnerable el acuerdo
realizado. Lo que si es conveniente, en el acuerdo que sobre documentos que aseguren
el remanente, es advertir, por la fiscalía, esa posibilidad de incumplimiento. El ofendido
es libre de admitir o no esa modalidad de pago, pero una vez aceptada esa
eventualidad, no es dable abrirle paso a revocatorias, como recomienda la decisión
jurisprudencial. La víctima tiene que entender y ser adoctrinada por su defensor o la
fiscalía, que mostrarse recalcitrante a los acuerdos, lo que puede hacerlo, es alejar la
negociación e impedir o retardar una justa y merecida retribución. Por eso, moderar
dentro de criterios equitativos su pretensión, permite de una parte que su cubrimiento
sea efectivo y de una vez, o que los plazos otorgados o los documentos suscritos como
aseguramiento, tengan posibilidad de ser atendidos evitándose así contratiempos,
mortificaciones y renovación de conflictos. Mesura, prudencia, razonabilidad, mutuo
entendimiento, consideraciones y exigencias reales y serias, contención de abusos y
exageraciones, le vendrán mejor que posiciones distintas a estas recomendaciones. Así
se tenga por desventajoso el acuerdo no debe olvidarse el consejo de valer más un
arreglo imperfecto que un buen pleito. Dilaciones en la reparación, obstinación en no
hacerlo, mantenimiento de la contrariedad, no son buenas pautas en estos menesteres.
aquellos delitos que afectan el patrimonio económico público de los que lesionan el
privado, pues en los primeros no es admisible la conciliación que consolidaría el
detrimento del erario.
"En segundo lugar, cabe distinguir las conductas que producen aumento patrimonial en
quienes las ejecutan y un simultáneo empobrecimiento de quienes las padecen, como
todas las que afectan el patrimonio económico público o privado, de aquellas que solo
representan incremento para el autor, como, por regla general, las vinculadas al tráfico
de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito de particulares (2) - nota: se echa de
menos el criterio de la Sala en cuanto a las dos referencias, esto es, si considera que
esos delitos no están dentro del efecto del artículo 349 por no representar coetáneo
incremento y decremento patrimonial, o porque solo se da el aumento económico en
uno de sus extremos, o porque no haya quien resarcir, como sería lo relacionado con
estupefacientes.
"Con estas precisiones se concluye, frente al artículo 349 de la ley 906 del 2004, que el
valor reintegrable debe ser total cuando el afectado sea el patrimonio público, cuando
el incremento no sea correlato del detrimento de un patrimonio y cuando no exista
acuerdo con la víctima privada, pero mediando éste se estará a la libre voluntad de las
partes. Idéntica solución cabe admitir respecto de la aplicación del artículo 269 del
Código Penal, limitada obviamente a los delitos contra el patrimonio económico" -MP
María del Rosario González de Lemos, 03/04/2008, número 28998-.
Al respecto anotamos: desde 1936 (tal vez el más enfático lo fue el comisionado
Parmenio Cárdenas), y posteriormente no pocos han participado de la tesis, se sostuvo
que un incremento desmedido de penas principales o accesorias, o cierta cicatería en la
rebaja por reintegro o restitución, lejos de favorecer al Estado con un pronto
resarcimiento, lo perjudicaría y el procesado guardaría su dinero legítimo o ilegítimo, no
se afanaría por buscar financiación si ya lo hubiese gastado, y se acomodaría al
purgamiento de la pena impuesta. Por eso se concibió, incluso, la rebaja proporcional
conforme a la devolución parcial del reintegro, suscitando el calificativo largas
explicaciones de los comentaristas, para desentrañar cuándo se tomaba por seria o
irrisoria la restitución. También, bajo esa inspiración, la diminuente a este respecto
pasó de ser algo indefinido, impreciso y eventual (oo. la pena se disminuirá hasta en la
mitad) a algo cierto y concreto (oo. la pena se disminuirá en la mitad) -artículo 401 C.
Penal- .
Hoy, y por eso nos separamos de la citada tesis de la Sala, insistimos en la cuestión y
propiciamos la negociación del reintegro para que el estado recupere buena parte de lo
perdido y el resto lo enjuague lo que se economizaría con no continuar un dispendioso y
azaroso proceso, máxime con la mala instrucción que suele caracterizar esta clase de
complejos delitos. Si el Estado, con miras superiores, permite degradar la pena y hasta
modificar la calificación jurídica (y esto naturalmente comprende al "peculado"),
porqué no se puede y deba hacerse lo mismo en lo atinente a la cuantía del
resarcimiento? Que son públicos, nadie lo niega pero si tanta fuera la importancia de
esta caracterización no consagraría rebaja alguna y nadie se atrevería a pensar, tesis
que no pocos dejan de airear de cuando en cuando, que el peculado nada tiene de
diferente, fuera del sujeto activo calificado y algunas secundarias notas, de los delitos
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para Magistrados, Magistradas, Escuela Judicial
¡ueces y juczns de la República. Promoci6n 2009 J"~3MMI "Rodrigo Lara Bouilla"-.
Conviene decidir si lo del incremento patrimonial, que es lo que indica el texto legal, o,
según decisiones de la Sala de Casación Penal, incremento y decremento patrimonial, en
correlación íntima, se refiere a los delitos contra el patrimonio económico, o tiene una
mayor amplitud, extensión o cobertura. Estamos por lo primero porque conforme a la
determinación de la Sala, que así no sea una explicita manifestación consignada en el
artículo, si da lugar a su interpretación en este sentido, más cerca y compenetrado con
esta clase de infracciones que con otras que no atienden a esta nuclear concepción.
Pero, principalmente, porque la previsión legal que se analiza es una traba, una
restricción, una limitante para la negociación y a medida que se enfoque hacia otros
delitos más difícil y menos numerosas serán las negociaciones, claro porque si no se da
en el acuerdo este reconocimiento no se puede dejar de lado y llegar al pacto así la
víctima no reciba este beneficio. En cambio, en las que no sea aplicable esta restricción,
si la víctima accede a la conciliación, bien, pero si injustificadamente (cantidad del
perjuicio, del daño, etc. l rehúsa el entendimiento convenido entre fiscal y procesado, el
pacto se realiza y el ofendido deberá acudir a las otras vías que le puede brindar la ley
para ese resarcimiento. Es justo que si alguien es desposeído de una cosa, bien u objeto,
que le empobrece y al agente activo del delito lo enriquece, debe reconocer y cubrir ese
incremento según la forma como lo recomienda la ley, salvo que la víctima acceda a un
menor valor, a una distinta forma de pago (prevalencia de la disponibilidad de las partes
en el sistema adversariall, a la aceptación de discutibles seguridades.
"La devolución del 50% del incremento percibido y el aseguramiento del recaudo del
remanente, rompe el esquema jurídico trazado por el principio a la igualdad, ya que el
presupuesto normativo del artículo 349 CPP, comporta una reparación obligatoria parcial
para la víctima por los daños ocasionados con los delitos que afectan el patrimonio,
mientras que en los demás casos la devolución del objeto material o su equivalente en
tangible es irrelevante para la procedencia del preacuerdo. Ahora en injustos típicos
como el homicidio, acceso carnal violento, etc., aunque no se haya obtenido un
incremento patrimonial, debe garantizarse la reparación de los perjuicios al menos
parcialmente para que el preacuerdo proceda. No se justifica, entonces, la diferencia
hecha por la ley procesal penal privilegiando los delitos de los que se percibe
incremento patrimonial sobre los que no lo hacen, puesto que de algún modo la
devolución de los susodichos incrementos es una especie de reparación que alivia los
intereses de la víctima, lo que conlleva a que la norma sea aplicable también en eventos
delictivos en los cuales no se visualiza tal aumento patrimonial, donde la reparación
parcial debe mediar, como presupuesto de procedibilidad de los preacuerdos. La norma
debe armonizarse con la Constitución, para garantizar el principio de igualdad, donde la
reparación para cualquier víctima sin importar la calidad del delito, debe reconocerse
como garantía jurídica que respete los intereses de todos los actores del procedimiento
penal que tienen pretensiones encontradas.
"Empero, la imposibilidad fáctica de la realización de un proyecto jurídico tal, haría que
no fuera posible tramitar un considerable cúmulo de casos por vía de preacuerdos,
precisamente porque los procesados no cuentan con recursos suficientes para saldar los
intereses de las víctimas representados en dinero (como una de las dimensiones que se
deben consumar para la reparación efectiva de las víctimas, aparte de los perjuicios
morales y reparaciones simbólicas" -o.c. p. 595/596-.
No sobra advertir que por darse un plazo de pago para una parte de lo convenido en este
aspecto económico (aseguramiento del resto) se pueda hablar de resarcimiento parcial,
pues este conserva la característica de ser integral, completo, total.
Guía motivacional: cuando la ley determina una disminución de pena, esta no puede
desconocerse en el arreglo y de ahí que deba analizarse qué clase de adiciones pueden
ofrecerse o cómo, respetando esas rebajas de ley, entran en juego en la negociación.
Por eso no está por demás reiterar que en esto de los acuerdos el fiscal debe preparar
con esmero una agenda de posibles y graduales propuestas y avizorar sus variantes
factibles o puntos que puedan surgir en la cordial, franca y respetuosa conversación que
al respecto se de. La improvisación es un mal comienzo y una pésima herramienta para
pactar. Incluso, de darse un aspecto imprevisto, mejor que afrontarlo de inmediato
resulte preferible aplazar su cuestiona miento para una nueva y pronta sesión. Reiterase:
no se trata de sorprender ni de dejarse sorprender, no se busca imponer una sola
voluntad sino armonizar la de todos los intervinientes, no se pretende crear una zona de
conflicto sino un espacio de comprensión y solución, no se está trabajando sobre una
gracia o bondad que pertenece solo a la fiscalía, sino un derecho y perspectiva de
arreglo consagrado por el sistema procedimental. El problema de los pagos mediante la
entrega de títulos valores que, por razones fundadas o infundadas, su girador no honra
su firma. El peculado. La prohibición de acuerdos o negociaciones sobre lo apropiado,
según la Sala de Casación Penal. Reflexiones en contra. La consideración de bienes
privados y públicos en el acuerdo o negociación. La víctima no debe obcecarse con sus
desmedidas pretensiones. Les conviene más la ponderación, así ellos no hayan dado
causa a sus daños y sufrimientos. Volver las aguas a sus cauces de relativa normalidad,
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paTn Magistrados, Magistradas, Escuela Judicial
Jueces y Juezas de la República. Promociól1 2009 , ..~~ "Rodrigo Lara Bonilla"_~
con una buena dosis de perdón, resignación, olvido y generosidad de corazón, sin dejar
de plantear la justicia de su reclamación y advertir que en aras de un entendimiento,
atempera sus reivindicaciones. Este es el mejor ambiente de la negociación.
"En el evento que la fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte
formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la
imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.
"Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la
sentencia correspondiente.
"Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre
fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos,
esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes".
De la norma ya se tuvo ocasión, por haber sido asunto tratado por la Corte
Constitucional, de comentar lo relacionado con acumulación de rebajas puesto que la
disposición señala que el cambio favorable con relación a la pena "constituirá la única
rebaja compensatoria por el acuerdo".
En efecto, supóngase que se trata de un homicidio agravado (Art. 104) que puede dar
lugar a imponer de 400 a 600 meses de prisión. El preacuerdo logró conciliarse sobre la
base de una rebaja de la mitad de la pena: por merecer 500 meses, se degradó la
sanción a 250 meses. Pero ocurre que cuando está aprobado surge la incuestionable
desaparición de la causal de agravación y por tanto llevaría el caso al articulo 103
(prisión de 208 a 450 meses, escogiéndose la cantidad de 320 meses). Qué hacer? Una
interpretación cerrada pero absolutamente equivocada del articulo 351, inciso segundo,
del CPP, llevaría a mantener la pena acordada: ••...Si hubiere un cambio favorable para
el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja
compensatoria por el acuerdo ...••. Pero evidente que no se puede mantener la pena
pactada porque se hizo sobre una demostración incontrovertiblemente inexistente. Para
nosotros la solución puede ser la siguiente: reformar el acuerdo en la misma proporción
de la rebaja concedida, así, por ejemplo, si se rebajó la mitad de la sanción, esta, por
referencia al articulo 103, será el quantum de pena del acuerdo. Esto en el evento de
poderse introducir la modificación antes de emitirse el fallo. Pero si este fue proferido,
queda la alternativa de la revisión en cuanto a este aspecto, o, la adecuación del
acuerdo en la forma aconsejada, pero a cargo del juez de ejecución de penas. Estamos
más del lado de esta última opción y repudiamos la que prefiere la declaratoria de la
nulidad. No hay que olvidar que al proceso acusatorio poco le atraen las anulaciones y
las reformas de los acuerdos celebrados. Por eso la tendencia a preservar el trámite y
mantener, con sus reformas necesarias, las negociaciones realizadas.
permitir la sentencia pronta por lo que es objeto del acuerdo y dejar, lo que está por
fuera de él, que continúe con su trámite ordinario. Porque lo que si es indiscutible es
que en esto último no es posible superar etapas fundamentales que no se han dado o
esquivar requisitos esenciales de juzgamiento que obliga observarlos o realizarlos.
Omitirlos en parte o en todo, torpedea el proceso por falta de respeto a garantías
miradas como fundamentales, con irrespeto del debido proceso que no permite edificar
sobre tan defectuosa situación una sentencia ni de condena ni de absolución.
Guia motivacional: sumo cuidado debe tenerse en la elaboración del acta que
documenta la negociación para evitar futuras discusiones. Por lo mismo que esta solo se
elabora cuando ya el acuerdo se ha producido con toda exactitud, esa precisión debe
reflejarse en dicho acto procesal. Y la admonición resulta más pertinente cuando el
acuerdo no es total sino parcial y subsisten otros cargos no cubiertos por el pacto
celebrado.
5.4 "ARTICULO354. Reglas comunes. Son inexistentes los acuerdos realizados sin la
asistencia del defensor. Prevalecerá lo que decida el imputado o acusado en caso de
discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia.
No faltarán voces, desde la profesión, que repudien esta terminación temprana que no
prematura del proceso porque les restringe su ejercicio profesional y les daña
económicamente. Pero en esto no cuenta este factor crematístico sino que el procesado
no resulte afectado y la administración de justicia gane en efectividad y buen nombre.
Además, el poder evacuar rápidamente una causa, es también provechoso para los
abogados que pueden pasar a atender, con toda atención y consumo de su valioso
tiempo, otros procesos y a otros procesados y también evacuar otras actividades fuera
de estas eminentemente forenses. Hay muchas cosas importantes para hacer que un
recargo de litigio penal aniquila o absorbe.
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para Magistrados, Magistradas, Escuela Judicial
Jueces y ¡uczas de la RepJíblica. Prollloció" 2009 ~""i."",_uRodl'igo Lara BOIlil1a" •••
No puede pasarse por alto la reducida literatura extranjera sobre el tema disponible por
los autores de este libro y la casi inexistente en el panorama nacional. Pareciera que el
instituto carece de importancia cuando lo verificable es la suma trascendencia que
ostenta. La jurisprudencia patria representa esta misma carencia de pronunciamientos y
esto, a no dudarlo, se debe a que la Corte, cuando se discutía el proyecto, se mostró
renuente a ser la primera en empezar la aplicación del nuevo código, lo cual habría
generado el inmediato beneficio de empezar, desde arriba, a irradiarse criterios de alta
consideración o categoría, perdiéndose así un acervo conceptual invaluable. Esto
hubiera dado una valiosa orientación en la aplicación del nuevo estatuto y representado
un estímulo no desechable en los estamentos inferiores acuciados por la posibilidad de
conocer la Corte la calidad de la labor de los jueces y tribunales en este campo. Se
perdió y se sigue perdiendo esta ocasión rica en consecuencias, todo por la obstinación
inexplicada e inexplicable de los magistrados de esa época que lograron imponer ese
rechazo. Cuándo entrará a regir el código para la Corte Suprema de Justicia? Es
imposible saberlo puesto que para ello se necesita una ley que así lo determine y esta ni
está en curso ni está siquiera en la imaginación puesto que la reforma auspiciada en el
año 2008 por el Gobierno del Presidente Alvaro Uribe Vélez, nada dice al respecto.
Mientras tanto seguiremos con la aplicación dual de dos estatutos, el inquisitivo y el
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para Magistrados, Ma:?istradas, Escuela Judicial
Jueces y JlIaas de la República. Promoción 2009 "' 'r"~ "Rodrigo Lara BOHil1an _
Hace parte este artículo de los preacuerdos y negociaciones? Que tiene afinidades, es
indiscutible, pero también lo es que son institutos bien diferentes y que obedecen a
situaciones diversas con solución bien distinta. El sistema acusatorio de principio a fin
siempre está propiciando entendimientos de las partes en su desarrollo. Ha determinado
etapas en las cuales el mutuo acuerdo y por consiguiente las mutuas concesiones tienen
su válida y máxima expresión. Así es como desde la imputación hasta la terminación de
los interrogatorios de los acusados, es factible los preacuerdos y las negociaciones, con
efecto sobre la pena por excluirse agravantes, mudarse tipicidades y dejar de lado
expulsar algunos delitos. Superados estos tramos se llega al juicio oral de juzgamiento,
sin que existan preacuerdos o negociaciones, lo cual ha impuesto un desenvolvimiento
procesal completo, conforme a las previsiones más dilatadas de actuación.
Pues bien, a voces del artículo 367, ratificándose su carácter garantista, el juez tiene la
obligación de recordarle al acusado "que le asiste el derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse". Luego le preguntará si se declara "inocente o culpable", respecto de
todos los cargos o de algunos, decisión que debe asumir con conocimiento y voluntad,
libre de juramento y apremio, con la asesoría pertinente de su defensor (artículo 368),
como corresponde a acto tan trascendental, el cual, si es afirmativo de culpabilidad y
conviene hacer el enteramiento de modo simultáneo, le reportará una disminución de
una sexta parte de la pena. Es obvio, por integración de lo mandado en el artículo 369,
que un acusado o defensor que pretendan una manifestación de culpabilidad, puedan o
no condicionarla previamente. Lo más natural es que exista un preacuerdo para obtener,
fuera de la rebaja de sanción indicada, otras ventajas de diversa índole, algunas de ellas
influyentes también en la pena. En este caso la fiscalía informará al juez que el acusado
está dispuesto a aceptar la culpabilidad y los efectos consiguientes acordados. Esta
culpabilidad preacordada puede consistir en la eliminación de un delito, su diversa
tipificación y modalidades, la exclusión de agravantes, el desalojo de aspectos
probatorios y, lo que es más importante, la determinación como consecuencia de ese
final convenio de una precisa penalidad. Si el juez, conocedor de todas estas
circunstancias, admite la pretensión sin objeción alguna, impartirá su aprobación y sobre
esta base se emitirá el fallo correspondiente. Conforme a las características de esta
actuación se podrá prescindir por completo de las pruebas decretadas y hasta eliminarse
la intervención de las partes. También es factible que este especial pacto, que también
comprendería en este aspecto el más genérico de las negociaciones y preacuerdos,
contenga la prohibición de aprovechar el fallo o las manifestaciones contenidas en él en
otros concomitantes o futuros procesos.
Conviene señalar estos dos finales comentarios: 1). Las dos posibles rebajas que puede
implicar unas hipótesis como las reseñadas, no son acumulables, o sea, que si la sexta
parte por solo aceptar la culpabilidad, ajena a condicionantes preacordadas y que solo
se conocen en la audiencia, es menor que la pena pactada, se aplicará aquella. En caso
contrario, esto es, que la pena que propone la fiscalía es más beneficiosa que dicha
rebaja de una sexta parte, se atenderá únicamente al monto de la sanción
preestablecida entre fiscal, acusado y defensor. 2). El trámite para emitir sentencia
previsto en el artículo 447, especialmente en lo tocante a la pena, se contrae a la
eventualidad de no haberse preacordado una pena o que este convenio hubiere sido
rechazado por el juez. Lo que se hubiere revelado durante el manejo de este especial
preacuerdo, inexitoso, no podrá utilizarse ni en el proceso en que se ha producido ni en
otros, cualquiera sea su índole o el tiempo en que se presente.
Puede condicionarse una respuesta afirmativa de culpabilidad a que esta solo cuente
para el proceso en que se produce, impidiéndose efectos de la misma en otras
actuaciones penales o de otra naturaleza. Creemos perfectamente posible esta
pretensión. Como refuerzo de la tesis puede citarse, en gran parte, el siguiente
comentario del profesor puertorriqueño Chiesa Aponte, bajo el título "nolo
contendere": "Una alegación de "nolo contendere" es un mecanismo procesal que le
permite al acusado no refutar la acusación, es decir, no disputar los hechos imputados,
sin que esto pueda tener efecto probatorio en una acción civil posterior, en cuanto a
aceptación de los hechos imputados en el pliego acusatorio. Una vez aceptada esta
alegación, el acusado será sentenciado como si hubiera hecho alegación de culpabilidad.
La sentencia de convicción -si bien inadmisible para establecer responsabilidad civil o
administrativa por los hechos imputados. podrá ser utilizada para los fines penales
pertinentes, como reincidencia y doble exposición ("nadie será puesto en riesgo de ser
castigado dos veces por el mismo delito") - Derecho procesal penal de Puerto Rico y
Estados Unidos, volumen 111, págs, 164 y ss. y 208 Yss. -
pues el imputado queda libre de retirar sus alegaciones preacordadas antes de que el
Tribunal apruebe el acuerdo". y otro tanto se predica del fiscal, aunque esto sería más
discutible por la pérdida de confianza en los representantes de la justicia.
¿Qué debe exigir el juez de conocimiento para la valoración probatoria y jurídica del
preacuerdo?
Cuál es La decisión susceptible de recursos, la deL preacuerdo o La sentencia? Con Las
decisiones constitucionaLes sobre eL papel de La víctima en eL Sistema Penal Acusatorio
(Sentencias C-209 y 210 de 2007 de La Corte Constitucional), ¿es viabLe improbar eL
preacuerdo por Laoposición jurídica frente a Laestructura típica de lo preacordado?"
Pasemos a comentar estos puntos, así sea de manera perfunctoria, anotando sí que
debió ser más compLeta La mención de aLgunassituaciones, tales como si hubo acuerdo
sobre reparación o esta fue rechazada por la víctima, La potenciaLidad de la prueba
recogida en el sentido de poderse tener como bastante segura para una condenación por
aLgunoso todos LosdeLitos considerados, el criterio asumido por eL fiscaL y eL contenido
del acta en donde se dejó la historia fieL deL pacto .
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pnrt1 Magistrados, Magisfrrtdas, Escllela Jlldicial
JI/eces y ]rtezns de la RcplÍblicn. Promoció" 2009 . __,_ URodrigo Lara Bonilla" _
Primer bloque a) y b). El principio de legalidad como enunciado teórico está bien, pero
no es necesario volver a él en cada caso de negociaciones o preacuerdos. La posición
legislativa tanto en la Constitución como en el Código Penal y de Procedimiento Penal,
es de expresa consagración y respeto de este principio que desde Feurbach reina en
estas áreas y que se traduce en la preexistencia de las normas que conforman el delito,
su pena, juzgamiento y sentencia por tribunal competente. Esto por su lado positivo,
pero si se quiere recordar la cara negativa, el principio se opone, en estos mismos
fundamentales aspectos, a la ley ex post ipso facto. Esta es la tesis más uniforme entre
los comentaristas, salvo Julio B.J. Maier, quien en su "Derecho Procesal Penal" le da un
matiz diferente sobre todo para decir que hay un sistema que consagra el principio de
legalidad puro y es aquél relacionado con los delitos de instancia privada en donde las
partes imponen su voluntad por encima de los poderes del juez. En los demás,
incluyendo el acusatorio, no se da con esta nota de incolumidad. Atrás ya se tuvo
ocasión de referenciar más específicamente el punto, interesante porque hace ver lo
inapropiado de tener el sistema acusatorio como proceso de partes.
Pero valga la ocasión para introducir uno que otro apunte. Si algo define el "principio
de legalidad" es el poder que tiene en el proceso el fiscal o el juez. O sea que sus
aspectos principales están bajo el gobierno de uno y otro.
Segundo bloque a). Qué se entiende por cargo? Es lo mismo que acusación y equivale a
la terminología tan cara al derecho penal español, esto es, el enjuiciamiento.
Sencillamente es una conducta que jurídicamente recibe una calificación, tanto en su
tipicidad, culpabilidad, antijuridicidad como en su sanción que se predica de un
imputado y de lo cual debe responder. En el caso propuesto, al menos en la etapa que
recorrió el proceso, el cargo se pudo contraer a los delitos de hurto agravado, tentativa
de homicidio y tráfico de estupefacientes. El preacuerdo buscó y parece, por otros dos
cuestionamientos, que alcanzó a conformar un acuerdo de lesiones personales dolosas,
hurto simple y tráfico de estupefacientes. El pacto, así convenido, fue de extrema
laxitud cuando bien fácil le quedó ala fiscalía, a no ser que la prueba presentara
deficiencias aprovechables hacia el futuro, mantener la tentativa de homicidio y quebrar
lo concerniente a la agravante del hurto, como compensación a lo eliminado por el
acuerdo. Ahora si también se dio la prisión domiciliaria, la negociación, repetimos, no
pudo ser más ventajosa para los imputados y en esto también se detecta cierta
exageración. Conviene aprovechar este último punto para expresar una tesis que puede
servir para mejorar el instituto y propiciar de mejor manera su aceptación: la prisión
domiciliaria también puede fraccionarse, esto es, imponer inicialmente un período de
privación de libertad en establecimiento de reclusión y un tiempo restante, según las
circunstancias y duración de la pena, en la residencia escogida por el sentenciado.
Segundo bloque b). Vamos a suponer que la ponencia allí mencionada se exhibe como
acertada en todos los aspectos que ella enfoca, o sea, que "la estructura del tipo penal"
fue bien diseñada y claramente expuesta. La pregunta parece dar a entender que
cuando esa definición conceptual no atrae ningún reparo, la negociación o el preacuerdo
resulta improcedente porque sería afectar o desconocer una verdad jurídica. La
presentación del problema es sofística porque daría a entender que solo cuando la
prueba se ha hecho servir forzadamente para sustentar un cargo, o la evaluación de la
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Jueces y ]uezas Ift~ la República. Promoción 2009 ~~ IIRodrigo Lnm Bonilla"_
No está por demás recordar que una de Las expresas limitantes que la Corte
Constitucional ha señalado es la de no incurrir, en Los acuerdos, en creación de tipos
penaLes, como sería admitir un delito como cuLposo o preterintencionaL cuando eL
Legislador no ha consagrado esta modalidad o forma para eL deLito escogido en el pacto.
Como también crear deLitos inexistentes o extrañados deL estatuto penal sustantivo.
Pero degradar los delitos, cuando ello está autorizado, o buscar deLitos que guardan
afinidad, semejanza o reLación, es práctica que bien puede realizarse.
Tercer bloque a). Pues debe advertir La calidad de La prueba dirigida a demostrar los
hechos y la conducta imputada o que es objeto de acusación, así como un adecuado
perfil de Los deLitos en que aquella se subsume. Además, el respeto a la normatividad
que regula la producción de los preacuerdos y negociaciones a todo lo largo de su
discusión y adopción como pacto o convenio.
Tercer bloque b). El acuerdo no puede quedarse como tal por el asentimiento totaL que
a éL presenten Laspartes llamadas a intervenir en eL mismo. Así aquéL no merezca Lamás
mínima observación no por ello se da por terminada La actuación pues es necesario e
inevitable que el juez del conocimiento lo apruebe o impruebe. Esta decisión, creemos,
es susceptibLe de Los recursos pertinentes, Lo cuaL se muestra aconsejable para
consolidar gestión judiciaL tan importante y definitiva. Purificada por esta vía cuaLquier
controversia, indudablemente la sentencia que recoja eL acuerdo será menos susceptibLe
de ser atacada.
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Jueces y juezas de la Rep,íblica. PromocióJI 2009 ~":t. "Rodrigo Lara BOJlilla/1--.
COLOFÓN
No cejamos en pregonar que esta es una forma muy civilizada de llegar a la pacífica
solución de los conflictos que de manera grave genera el delito. Y la idea es tan
provechosa que hay que aclimatarla como pauta cultural de un pueblo para que cada día
lo que se tiene ahora por insólito e insufrible sea procedimiento natural exento de
recelos. A medida que se profundice esta práctica, un cambio en la mentalidad de todos
los que tienen que ver con estos trajines judiciales, así como la opinión pública que los
rodea, conseguirán una renovación espiritual que permitirá ver soluciones plausibles y
esperanzadoras en ese horizonte complejo de lograr que impere la justicia. La base de
los preacuerdos es disponer el ánimo a una justicia asentida, colaborar con ella y ser
factor decisivo de su aparición. Hay que despertar en el delincuente, con este
tratamiento humanitario y digno, la sensación de ser el mismo protagonista de su
juzgamiento, que debe despojarse de la mala levadura que le ha venido acompañando,
para reconocer en buena parte la razón y derecho que acompaña a quienes ha tenido
por víctimas, opositores o perseguidores. Cuando esto se logre, los procedimientos
ilícitos que persiguen a toda costa, así sea llevándose de calle los postulados más
evidentes de convivencia y respeto al ser humano, imponer lo que tienen por justo en la
aplicación de los códigos, mermarán su potencia y serán cada vez más escasos,
repudiados y controlados. La siempre inminente aparición de la tortura, que hoy trata
de despegarse del sufrimiento físico detectable para incursionar en exploraciones
mentales de dominio y sin efectos colaterales a esa violación de la intimidad cerebral y
por tanto imperceptibles, no será el refuerzo de una justicia que no requiere de esa
práctica y que bien puede agotar la perspectiva de hacer partícipe de su propia
sentencia al imputado o acusado. Sueños, sueños ..... La justicia también necesita soñar
para mejorarse y para tranquilidad de todos.
Este trabajo, concluido hacia el mes de mayo del año 2009, puede no representar la
mejor visión de las instituciones que se dejan someramente analizadas, pero si es un
esfuerzo por aproximarse a la verdad que las mismas encierran. La finalidad no ha sido
exponer un dogma y concitar la unanimidad sobre las tesis expuestas, sino abrir espacios
de plausible y productiva controversia, buscando siempre el perfeccionamiento teórico y
práctico de los varios institutos jurídico-procesales que nutren y estructuran el Código
de régimen acusatorio. Cada quien tiene una parte de verdad y entre todos esos átomos
de acierto es factible una verdad única y total. Empresas más inasibles se han manejado
y alcanzado. En estos ardores jurídicos también puede decirse lo que Juan Lozano y
Lozano (qué frescura y refrescante pensamiento) escribió de los poetas: fue obra de
estos pelear sin lanzas, navegar sin remos y amar sin esperanza.
••