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PUGA V El Acto de Comercio
PUGA V El Acto de Comercio
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i
EL ACTO
DE COMERCIO
1
CRÍTICA A LA TEORÍA TRADICIONAL
!
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1
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
PRÓLOGO
7
PRÓLOGO
8
PRÓLOGO
9
Para mi Elena Sofía y nuestro Pelayo
INTRODUCCIÓN
13
EL ACTO DE COMERCIO
14
INTRODUCCION
15
EL ACTO DE COMERCIO
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PRIMERA PARTE
2 Caso del Código de Comercio francés, arts. 632 y 633; del Código italiano
de 1882, art. 3°; del Código chileno, art. 3°; del Código de Comercio mexicano
de 1890, arts. 4 y 75; del Código de Comercio de la República Argentina, art. 8°.
3 Es el caso del Código de Comercio español de 1829.
4 Es el caso del Código de Comercio español de 1885.
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que los realiza. La comerciabilidad parte del acto, va a dar a la persona; después en
virtud de un movimiento de retroceso, cae de nuevo sobre los actos a fin de apode-
rarse del mayor número de ellos. Es la teoría llamada de lo accesorio". Ver Felipe de
J. Tena, ob. cit, pág. 100. Don Julio Olavarría define la teoría de lo accesorio en los
siguientes términos: "ésta consiste en presumir mercantiles los actos dudosos cuando
se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter co-
mercial. .. " y "a la inversa serán civiles los actos de comercio que sirven para comple-
mentar accesoriamente una industria no comercial". Julio Olavarría, Manual de Derecho
Comercia~ t. I, págs. 212-214, EditoriaiJurídica de Chile, 1950. Don Ricardo Sandoval
la describe del siguiente modo: "consiste la accesoriedad en presumir mercantiles cier-
tos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal
de carácter mercantil. .. " y añade "así, el agricultor que compra novillos flacos para
engordados y luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto
de comercio, sino que un acto civil, por ser accesorio a su actividad principal agríco-
la". Ricardo Sandoval López, Derecho Comercia~ t. 1, págs. 86 y 87, Editorial Jurídica de
Chile, 1999. Don Gabriel Palma Rogers, por su parte, sefíala que "vimos que habían
actos que eran comerciales, pero que éstos eran accesorios a industrias civiles, y en-
tonces eran considerados como actos civiles. Así también, por la inversa, actos consi-
derados por sí mismos, aisladamente, deberían ser civiles, pe~o pasan a tomar el
carácter mercantil por ser accesorios a una industria comercial. Esta no es más que la
aplicación del principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal", y
aüade: "pueden haber actos de compra o venta que aisladamente considerados en sí
mismos deberían ser mercantiles, por concurrir en ellos los requisitos del inciso 1°,
pero esas compras o ventas d"jan de ser mercantiles por el hecho de versar sobre
cosas que son accesorias, que ayudan, complementan o facilitan una industria no co-
mercial". Palma Rogers, Derecho Comercia~ t. I, pág. 72.
donne a la partie principale et en suit la condition. A cet égard, s 'il existe, comme on l'a
déja dit, des actes civiles par leur nature et rendus commerciaux par leur destination, le
contraire est également vrai: telle ojJération qui serait commerciale en soi, cesse de l'étre paree
qu 'elle concourt a un acle civil qui !'absorbe'. E. Thaller, Traité l~lémentaire de Droit Corn-
mercial, pág. 19.
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ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
delitos civiles, 12 siempre que ellos tuvieren que ver con el ejer-
cicio del comercio. 13
Junto con lo anterior, la jurisprudencia sentó también el prin-
, cipio, amparado en algunas normas positivas del Código galo,
r de que todos los actos del comerciante se presumen mercantiles, 14
esto es, hechos para complementar su comercio.l 5 Con todo, a
esta presunción no se le reconocía un carácter absoluto, sino un
alcance sólo iuris tantum. 16 Anotemos que en Italia, bajo el régi-
men del Código de Comercio de 1882, vigente hasta 1942, que
seguía muy de cerca el Código francés, la teoría de lo acceso-
rio, o como la denominaba la doctrina peninsular de entonces,
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2 4 Es el caso de Francia (ver Jean Pierre Le Gall, ob. cit., pág. 21), aunque en
este caso se permite al actor civil la opción de demandar ante la justicia comer-
cial o civil al deudor comerciante y es el caso de Chile (ver Palma Rogers, ob. cit.,
t. I, pág. 61).
2 5 Obarrio citado por Romero, ob. cit., t. I, pág. 224.
26 Es el casó de Argentina (ver Romero, ob. cit., t. I, págs. 223 y ss.) y España
conforme al art. 2° del Código de Comercio de 1885 (ver Joaquín Garrigues, Cur-
so de Derecho Mercantil, t. I, pág. 155); de Colombia, en que el art. 22 del Código
de Comercio expresamente somete estos actos a la ley comercial (ver Gabino Pin-
zón, Introducción ... , pág. 146, y de Bolivia (art. 9° del Código de Comercio bolivia-
no de 1978).
26
"'' En efecto, nuestra Corte Suprema ha dicho que "aun cuando las partes
hayan dejado expresamente establecido que el contrato de mandato era de carácter comer-
cial, debe concluirse que los jueces de fondo no han incurrido en infracción a ley alguna al
resolver que el mandato otorgado por los promitentes vendedores es de naturaleza civil, con
indejJendencia de la calificación jurídica que los contratantes hayan efectuado, pues es a
los tribunales de justicia a quienes corresponde determinarlo". C. Suprema, fallo de 1996,
Casación en el Fondo, Gacetajurídica N° 196, año 1996, pág. 208. En el mismo
sentido Ricardo Sandoval López, Derecho Comercia~ t. I, vol. 1, pág. 85, y Gabriel
Palma Rogers, Derecho Comercial, tomo I, pág. 60.
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27 Ver José Ignacio Romero, Curso de Derecho Comercial, t. I, págs. 65 y ss. De-
palma, 1983; Felipe De J. Tena, Derecho .Mercantil Mexicano, pág. 35, Editorial Po-
rrúa, 1999; Ricardo Sandoval López, Manual de Derecho Comercial, t. I, vol. 1, págs.
34 y ss.Jean Guyenot, Derecho Comercial, t. I, págs. 78 a 82.
28 Ver Rípert, Georges, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, pág. 4; Bola-
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ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
ría de lo accesorio afecta a la naturaleza del acto; en tanto en Italia bajo el Códi-
go de Comercio de 1882, la accesoriedad operaba producto de la presunción de
mercantilidad de los actos de los comerciantes ... lo que no es exactamente igual,
porque en el caso italiano lo que se está diciendo es que lo accesorio no modifica
la naturaleza del acto.
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ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
34 Este texto fue introducido por la Ley N° 18.092 sobre Letras de Cambio y
Pagarés. El texto original decía: "No 1 O. El jira de letras de cambio o libranzas entre
toda clase de personas i las remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en virtud de un
contrato de cambio". Este texto fue múltiples veces modificado.
35 El texto actual fue introducido por la Ley No 18.680. El texto original de-
cía: "N°16. Los fletamentos, préstamos a la gruesa, seguros i demás contratos concernientes
al comercio marítimo".
36 Numeral introducido por el art. 14 del Decreto Ley N° 1.953 de 1977.
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ciación o contrato sobre valores o mercaderías" (edición 1992, pág. 1049), lo que deja
en evidencia que se trata de cualquier contrato o simplemente de una negocia-
ción. Bolaffio nos dice que "otros actos objetivamente comerciales son o¡;eraciones, nego-
cios de est-rúctura económica especial, cuyos elementos, siendo actos y hechos jurídicos, son
decla-rados en su complejo y por el propósito que contemplan, objetivamente comerciales y,
por consiguiente, comerciales las obligaciones que de ellos derivan". Bolaffio, Derecho Co-
mercial, t. I, pág. 194.
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39 Como dice Baeza Oval!e, "no nos será posible encontrar un acto o contra-
to que responda a la denominación indicada por el art. 3° del Código de Comer-
cio, pero sí podemos percatarnos que son realizados múltiples actos y contratos
vinculados o atingentes a la letra de cambio, pagaré y cheques". Ver Gonzalo Baeza
Ovalle, Derecho Comercial, t. I, pág. 189.
40 :\Zicardo Sandoval López, Derecho Comercial, t. I, vol. 1, pág. 88.
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actual, pero esa disposición agregaba que "son asimismo actos de comercio todas las
obligaciones de los comerciantes_no comprendidas en el art. 3° que se rifieran a operaciones
mercantiles y las contraídas po-r personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
contratos comerciales y las demás operaciones de los comerciantes no comp-rendidas en el ar-
tículo anterio-r que se rifieran a operaciones mercantiles'. E. Brahm,José Gabriel Ocampo y
La Codificación Comercial Chilena, t. I, pág. 54. Algo distinto transcribe don Gabriel
Palma. El señala que "en el proyecto el art. 1" venía después del que hoy es 3° y decía:
'son asimismo actos de comercio las demás operaciones de los comerciantes no comprendidas
en el a-rtículo anterior", Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 76.
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misible en los negocios mercantiles cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que
se trate de j;robar, salvo en los casos que la ley exija escritura pública".
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48 Sobre esta noción de deudor, ver Juan Esteban Puga Vial, Derecho Concu-r-
sa!. El Juicio de Quieb-ras, 3• edición, t. l., págs. 200 y ss.
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49 Baeza Ovalle, y nosotros comulgamos con él, sostiene que "la costumbre está
llamada a ser aplicada en el silencio de la ley y el tribunal está obligado a ponerla en prác-
tica, aun cuando no haya sido invocada por las partes, cuando tiene constancia de su exis-
tencia y no obstante que no haya sido rendida prueba alguna al efecto". Baeza Ovalle, ob.
cit., t. 1' pág. 232.
50 Karsten Schmidt, Derecho Comercial, pág. 41.
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distintas ciudades del Mar del Norte y del Mar Báltico; no se trataba de una aso-
ciación pública entre ciudades, sino que de una asociación privada entre las cor-
poraciones mercantiles. Sin embargo, no existía un pie de igualdad. Esta liga fue
gobernada por Lübeck, ciudad fundada en 1158 y que controlaba el comercio
entre el Mar del Norte y el Mar Báltico, pues Jos comerciantes no traficaban por
la vía marítima del Sound, sino que por vías fluviales para evadir el rodeo de la
península de Dinamarca. Luego de Lübeck, el liderazgo Jo tomó Hamburgo. "h,"l
eje central de su comercio iba desde Londres y Brujas a Riga y Reval, que eran las salidas
sea para Novgorod o para Vitebsk y Smolensk. El intercambio tenía lugar entre los aún sub-
desarrollados países bálticos, que producían materias primas y alimentos y el Mar del Nor-
te, donde Occidente había establecido sus redes y Jzjado sus reglas'. Oficialmente la Liga
Hanseática fue fundada en la Dieta de Lübeck, en que se reunieron comercian-
tes de todas las ciudades involucradas el año 1356, aunque existía defacto hacía
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60 No hay que olvidar que hasta 1453 Constantinopla cristiana domina el Mar
Egeo, el Mar Negro, la península balcánica, el mar de Italia Meriridional, a excep-
ción de Sicilia, conquistada el año 878 porlos árabes y en 1029 por los normandos, y
el Mar Adriático. Con la caída de Constantinopla ese año se enajenan a Occidente
buena parte de dichos territorios. Pero como contrapartida el dominio de los sarra-
cenos en el Mar Tirreno es definitivamente eliminado por Jos audaces navegantes
pisanos. Ver Pirenne, Historia E.conómica y Social de la Edad Media, págs. 23 y 36.
61 V:er p·1renne, H'zstorza· ... , pag.
' 25 .
62 D. King, ob. cit., pág. 246.
6 3 J. Reglá, Histo·ria de la Edad Media, t. II, págs. 162-163.
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en Italia desde sus orígenes los nobles se involucraron en el comercio, entre otras
cosas porque existía una nobleza urbana y porque no existía la prohibición feu-
dal de comerciar que limitó la actividad de los nobles transalpinos.
°
7
Cario Cipolla señala que "en Italia Central y Septentrional... la nobleza rural
supo ver por dónde soplaban los vientos e intuyó cómo y en qué di-mcción se moverian las
cosas para todos aquellos nobles instalados en las ciudades, donde construyeron sus residen-
cias que por su apariencia recordaban los castillos rurales y que confirieron a las ciudades
italianas un aspecto feudal del que carecen por completo las ciudades allende de los Alpes'.
Cario M. Cipolla, Historia Económica de la Europa Preindustrial, pág. 154.
71
Juan Reglá nos aclara que "una tras otra, tales ferias duraban todo el año. Ln enero se
celebraban las de Lagny-sur-Marne y el martes que p-mcedía a las ele Carnestolendas, las ele Bar;
en mayo, las de Provins; en junio, la "folia cálida" de 1'r·oyes; en septiembre, la segunda feria de
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ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
Provins; y en octubre, para cerrar el ciclo, la 'jeria fría" de Troyes. En el transcurso de los siglos
XII y XIII cada feria se prolongaba durante seis semanas y no <kjaban entre ellas más intervalo
que el necesario j;ara el transj;orte de las rnercanclas". Juan Reglá, ob. cit., tomo II, pág. 165.
72 Estas ferias de Champai'ia tuvieron su apogeo a fines del siglo XIII. Desde en-
tonces en adelante, se inicia su declinación principalmente debido al desarrollo de
la navegación comercial entre Italia y Flandes, que pem1Ítió a Jos comerciantes italia-
nos acceder directamente a Jos fabricantes y comerciantes flamencos, sin tener que
pasar por Francia donde los reyes habían abolido todos Jos privilegios que los seño-
res condales habían otorgado a los comerciantes para promover las ferias, especial-
mente en Champaña. Cipolla cita la invención ele la brújula giroscópica, la adopción
ele la clepsidra para medir el movimiento ele las naves y la creación del timón ele popa
sobre la línea central ele la nave como adelantos clave en el mayor y más eficiente
empleo ele las naves, Jo que les permitía viajar en condiciones más adversas y desde
Juego acortar al extremo los períodos de suspensión ele travesías durante el invierno.
Lo mismo, el desarrollo del barco de vela oceánico con casco tipo carabela pero con
velamen a tres mástiles combinando la vela cuadrada nórdica con la triangular lati-
na. Sin embargo, las ferias subsistieron muy entrado el siglo XVI en Francia, donde
destaca la feria ele Lyon y Besancon; en España donde se celebraban ferias en Bur-
gos, Meclina del Campo, la ele Tenclilla ele Guaclalajara y hasta Sevilla, y de Piacenza,
Lanciano, Salerno, Lucera, Bérgamo, Brescia y Bolzano en Italia, y de Francfort del
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cial confiable. 78 Esta historia revela varias cosas: desde luego, la im-
portancia de la buena fe para la eficacia del comercio y el sentido
corporativo de los comerciantes. Pero también que en el siglo XIII
, .. · eri Inglaterra el comercio tenía una sustantiva participación de ex-
r. tranjeros, pues por ello los mercaderes ingleses atrapan a Lucas.
Es más, tan clara es la importancia del comercio para Inglaterra
que la propia Carta Magna de 1215 disponía que "nuestros mercade-
res, si no se hayan públicamente inhabilitados, podrán transitar libremen-
te por el reino, entrar; salir y permanecer en él, viajar por mar y por tierra,
comprar y vender con arreglo a las antiguas costumbres y sin que se les
imponga ninguna traba en el ijercicio de su tráfico, excepto en tiempo de
guerra o cuando pertenezcan a un país que se halle en guerra con noso-
tros".79 Aquíla expresión "nuestros mercaderes", como se despren-
de del texto, no se limita a los ingleses, sino que a todo quien, de
cualquier nacionalidad, comercia en y con los ingleses.
Este mismo fenómeno explica el desarrollo monetario euro-
peo en este período, que si bien se moldeó bajo la reforma caro-
lingia que estableció la unidad libra dividida en denarios y sueldos,
en la B::Ya Edad Media se restablece el uso de monedas de signifi-
cación superior, como la libra esterlina ( easter line pouná) en Ingla-
terra, el ducado veneciano y el florín florentino, ambas monedas
de oro útiles como medio de pago transportable para operacio-
nes mercantiles al por mayor. 80
Hay que tener en cuenta también que el comerciante del Bajo
Medievo a que nos venimos refiriendo ya en el siglo XII es un
gran comerciante, un gran capitalista. Existían los comerciantes
al menudeo dentro de las ciudades. Pero existían también los co-
merciantes mayoristas y los grandes banqueros, que a la postre
fueron los grandes regentes del comercio europeo. 81 Estos gran-
des comerciantes no estaban ni mucho menos limitados al mero
comercio interno. Su negocio estaba en las grandes transaccio-
78 Hubert Hall, Select Casas Conceming 17le Law Merchant, pág. 175, Londres, 1932.
79 Ver José Luis Romero, ob. cit., vol. 1, pág. 366.
so Ver Pirenne, Historia ... , págs. 118 a 121.
81 Ga!gano señala que "la potestad normativa de las artes menores no era, ni siquie-
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EL ACTO DE COMERCIO
mente en razón ele que las cités o ciudades eran las antiguas urbes romanas que que-
daron en poder ele un obispo u arzobispo y que conservaron en consecuencia su
interés, independencia e importancia. Los burgos, por el contrario, son ciudades que
nacen corno fortificaciones alrededor ele la fortaleza del conde o noble defensor de
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ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
tenitolios. Pirenne, ob. cit., págs. 40 y ss. Pero ambos tipos de emplazamiento urba-
no hasta el siglo X, esto es, "el burgo laico, lo mismo que la ciudad eclesi(tstica, subsisten,
pues, únicamente gracias a la tierra. No tienen ninguna actividad económica juopia. Ambos
corresponden a la civilización agricold'. Pirenne, Historia ... , pág. 48.
86 Esta explicación bien fundada por Pirenne echa por tierra la tesis de que la
ciudad creció merced del intercambio con el campo circundante. La ciudad creció
porque se convirtió en factoría y almacén del tráfico internacional. Las ciudades
que quedaron fuera ele ese tráfico simplemente no florecieron en esta etapa.
8 7 Henri Pirenne, Las Ciudades ele la Laad Media, pág. 90. En su texto Historia ... ,
muchas veces citado, este autor reitera que "la villa medieval es, por lo tanto, esencialmente
una creación de la burguesía. Lxiste sólo para los burgueses y gracias a ellos', ob. cit., pág. 171.
Bs H. Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 91.
8 9 "Bien pronto, el espacio que las ciudades y los burgos ofrecían a esos advenedizos,
cada vez más numerosos y estorbosos, al paso que la circulación se volvía más intensa, ya
no bctstó para contenerlos. Tuvieron que establecerse a las afueras de la ciudad o agregar al
burgo antiguo uno nuevo ... así nacieron, al lado de las ciudades eclesiásticas (cités) o de
las fortalezas feudales (burgos), aglomeraciones mercantiles cuyos habitantes se dedicaban. a
un género de vida en perfecto contraste con la que llevaban los hombres al interior del recin-
to". Pirenne, Historia ... , pág. 48.
9o El Diccionario de la Lengua Espatl.ola admite como acepción de la voz bur-
gués el equivalente a "ciudadano de clase media, acomodada u opulenta". Dicciona-
rio ... , 21' edición, 1992, pág. 236.
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EL ACTO DE COMERCIO
91 Ver Fernando Chueca Goitía, Breve Historia del Urbanismo. La Ciudad JWedie-
val, pág. 92.
92 Ver Donald King, Corrientes del Comercio, del texto La Baja Edad Media,
pág. 268.
93 Donald King nos explica la complejidad de la manufactura textil en los
siguientes ténninos: "La industria textil era, con mucho, la industria manufacturera más
importante, en parte a causa de la magnitud de la demanda y, en parte, debido a la
complejidad del proceso de fabricación. Cada una de las cuatro principales materias
textiles -lana, lino, algodón y seda- cuando se recibía en bruto desde el primer centro pro-
ductor, requería de una larga preparación antes de convertirse en hilo. Prirnero, tenían que
eliminarse o limpiarse las impurezas naturales; las diferentes fibras tenían que prepararse
de un modo más o menos igual, aunque mediante tratamientos diversos, que variaban se-
gún la materia; por último, la fibra de lana, lino y algodón se convertía en hilo, a mano o
con torno de hilar, mientras que los hilos de seda se obtenían en hilanderías con husos ac-
cionados por el agua. El hilo se teñía a veces antes y a veces después de ser tejido. El oficio
de tintorero exigía gran habilidad y conocimiento de las propiedades de los tintes y mordien-
tes que, por interacción química, fzjaban los colores en el material. El tejedor tejía la tela en
el telar, una de las máquinas más complejas que se empleaban en la Edad Media, sobre
todo el llamado telar de dibujo, que se utilizaba para producir repeticiones automáticas de
una muestra en tejidos de seda y de lino. Después del tejido aún se requerían varios trata-
mientos para eliminar los defectos y mejorar la tela en otros aspectos. En el caso de los teji-
dos de lana estos procesos de acabado eran muy laboriosos e incluían el lavado y el fieltrado,
golpeando el paño en artesas o en batanes accionados por el agua; el secado y el estirado en
tenedores; el perchado con la cardencha, y el tundido para igualar el nivel del pelo. La mul-
tiplicidad de operaciones y el elevado coste de los materiales necesarios y de las máquinas,
favorecieron el desarrollo de la industria textil según los módulos capitalistas, con ricos em-
presarios, que a veces financiaban y regían todas las etapas de la producción, desde la com-
pra de la fibra cruda hasta la venta del tejido acabado. En realidad estos poderosos
indust·riales explotaban una organización fabril, pese a que la mayoría de los artesanos em-
pleados realizaban el trabajo en sus propios hogares", Donald King, ob. cit., pág. 268.
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ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
punto culminante del programa político de los burgueses flamencos. En ella se reconoce a la
ciudad como un territorio jurídico distinto, provisto de un derecho especial común a todos
los habitantes, una regiduría particular y una plena autonomía comunal. Otras constitu-
ciones ratifican, en el curso del siglo XII, concesiones parecidas en todas las ciudades prin-
cipales del condado. Su situación fue, además, garantizada y sancionada por documentos
escritos", H. Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 127.
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EL ACTO DE COMERCIO
te como una clase distinta y privilegiada en medio de la población del condado. De un sim-
ple grupo social dedicado a la p-ráctica del comercio y la ind·ustria, se t-ransforma en un
grupo juridico, ·-reconocido como tal por el poder cent-ral. Y de esta condición ju-rídica p-ropia
va a conclui-rse el otorgamiento de 1ma organización ju-rídica independiente" (pág. 126).
"Y no sólo en Inglaterra las ciudades reivindica-ron y obtuvieron una pa-rticipación más o
menos extensa en el gobierno. Su tendencia natu-ral las impulsaba a t-ransfo-rmarse en repú-
blicas municipales. No cabe duda que, si hubiesen tenido la fuerza necesaria, no hab-rían
dejado de convertirse en todas partes en una especie de estados dentro del Estado. Pero sólo
intenta-ron llwar a cabo este ideal allí donde el poder del Estado era impotente para cont-ra-
rresta-r sus esfuerzos. Así ocurrió en la Italia del siglo XII y rnás ta-rde en Alemania tras la
decadencia definitiva de la autoridad imperial. En otros sitios no consiguieron afectar el
poder de los príncipes, corno en Inglaterra y en Francia, porque la monarquía era demasia-
do jJoderosa para verse obligada a capitular ante ellos, o, como en el caso de los Países Ba-
jos, po-rque su pa-rticularismo les impedía coordinar sus esfuerzos jm-ra conquistar una
independencia que inmediatamente las hubiese enfrentado ent-re sí. Permanecen pues, por
regla general, sometidas al gobierno territorial, que no las t-rata sin embargo, como simples
súbditos. Las necesitaba demasiado corno para no tener en cuenta sus intereses. Sus finan-
zas descansaban en gran pa-rte sobre ellas y a medida que aumentaban las at-ribuciones del
Estado y disminuían sus -recursos, tuvo que recurrir cada vez rnás frecuentemente al présta-
mo de los burgueses. Ya vimos cómo en el siglo XII les piden préstamos que las ciudades no
conceden sin garantías. Saben bien que co-rren un gran riesgo de no ser pagados y exigen
nuroos p-rivilegios en pago de las sumas que han querido prestar... Las cartas constitucio-
nales de las ciudades les otorgan, en este sentido, todo tipo de ga-rantías". H. Pirenne, Las
Ciudades ... , págs. 152-153.
99 "En Italia y otras -regiones europeas, en lugar del antiguo régimen 'romano irnjJerial de
concentración del poder, existe como decisivo factor económico el régimen urbano. Es el régi-
men de las ciudades donde se desarrolla el comercio y se crea un nuevo derecho comercial",
nos dice De Solá Cañizares, Tratado de Derecho Cmnercial Cornj)(lrado, t. I., pág. 13.
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pág. 13.
127 Francesco Galgano, Historia del Derecho lvfercantil, pág. 11.
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129
Brunetto Latini, citado por Juan Luis Romero, ob. cit., t. 1, pág. 373.
130 F. Braudel nos dice que en contraste con la zona más industrial del norte
de Francia y Flandes, Italia, "el t-riunfante líder del siglo XIII, permaneció sobre todo como
un centro comercial, liderando al mundo en las técnicas de negocios: ella introdujo en Euro-
pa la moneda de oro acuñada, la letra de cambio y la práctica del crédito, pero no desarrolló
realmente su sector industrial hasta más tarde, después de la crisis del siglo XIV. Mientras
tanto, la industria textil del norte era indispensable en su comercio con el Levante, la fuente
clave de su fortuna". Braudel, Civilization and Capitalism, vol. III, pág. 112.
131
"Todos los gremios eran asociaciones fraternales (en que, dicho sea de paso, nor-
malmente se incluía a las mujeres, por los oficios a que se dedicaran), imponiendo a sus
miembros la obligación de ayudar a sus hermanos enfermos, incapacitados, pobres, o en di-
ficultades legales; dar sepultura a los muertos y hacer ofrendas por sus almas, así como fun-
dar escuelas para los hijos de sus miembros ... Periódicamente los miembros prestaban
juramento de fraternidad y se comprometían a no abandonar jamás el gremio, sino a obser-
var lealmente sus estatutos". H. Berman, ob. cit., pág. 41 O.
132 "Las asociaciones voluntarias formadas por los artesanos dR.sde fines del siglo XI no
poseían en efocto ningún título jurídico que les permitiera prohibir el ejercicio de la industria
fuera de su seno... Tuvieron pues que solicitar desde remota época el derecho de obligar a todos los
artesanos a que entraran a formar parte de ellas o cerrar su tienda. Los poderes políticos accedie-
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EL ACTO DE COMERCIO
133 Estos gremios tienen diversos nombres según las localidades: officiurn o mi-
locales tenían prohibido, bajo la pena de graves sanciones, buscar trabajo fuera del territo-
rio del municipio", Ga!gano, Histo·ria ... , pág. 43.
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ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
57
EL ACTO DE COMERCIO
industrial que goza del privilegio de ejercer exclusivamente determinada profesión, de acuer-
do con los reglamentos sancionados por la autoridad pública". Ver Juan Reglá, ob. cit.,
t. II, pág. 161.
140 Estas actividades eran del dominio de otros ordenamientos paralelos al
ius mercatorurn, como el derecho feudal, el derecho real, el derecho civil y hasta el
derecho canónico. Ver Berman, ob. cit., págs. 306 y ss.
58
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
59
EL ACTO DE COMERCIO
60
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
61
EL ACTO DE COMERCIO
147 Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, pág. 24, citado por Galgano, Histo-
ria ... , pág. 49.
!48 G a 1gano, H.zstorw
. ... , pag.
' 32 .
149 Vivan te, Tratado ... , pág. 24, citado por Galgano, pág. 49.
I5o Galgano, Historia ... , pág. 47. Ver también De Solá Cañizares, ob. cit., t. I,
pág. 19.
151 De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 19.
62
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
63
EL ACTO DE COMERCIO
··
1'1As care 11'1, o b . Cit.,
. pag.
• 34 .
154 Código de Comercio espm1ol de 1885, art. 2o (ver Garrigues, ob. cit., t. I,
pág. 117). En el derecho francés es reconocida como una fuente del derecho co-
mercial. Ver Thaller, ob. cit., págs. 44 y ss. En el Código de Comercio arge!}tino
arts. 217, 218 y 219, y Código Civil argentino art. 17. Ver Romero, ob. cit., t. I, págs.
112 a 126. El Código de Comercio alemán de 1900 no trata de ella formalmente,
pero la doctrina la reconoce como una fuente formal del derecho comercial. Ver
K. Schmidt, ob. cit., págs. 22 y ss.; Código de Comercio chileno, arts. 5° y ss.; Códi-
go de Comercio italiano de 1882, art. 1° (ver Mossa, ob. cit., t. I, pág. 9; arts. 3 y ss.
del Código de Comercio colombiano (ver Pinzón, ob. cit., págs. 101 y ss.).
64
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE lA TEORÍA ...
1" 5 Ver Galgano, Historia ... , pág. 48. Berman anota que "lo específico de las nor-
mas del derecho mercantil se intensificó al ser puestas por escrito cada vez más parcialmente
en la forma de una legislación comercial, pero, básicamente, en forma de instrumentos co-
merciales escritos de un carácter más o menos estereotipado" y que "desde finales del siglo
XI, los derechos y las obligaciones especificados por el derecho mercantil se volvieron cada
vez más uniformes .'Y menos diversos, más generales y menos discriminaturios en sus aplica-
ciones particulares ... " y que "a menudo, el comercio transnacional predominó sobre el mer-
cado local, aportando un modelo importante para las transacciones comerciales en general".
Berman, ob. cit., pág. 358.
15 6 Es el caso de la compilación catalana "Consulat del Mar", que fueron ver-
Usus de Pisa del aii.o 1161 y el Liber Consuetudinum de Milán del año 1216.
L?s Estos estatutos estaban formados por múltiples materiales normativos: el
juramento de Jos cónsules al ser nombrados que contemplaba normas de admi-
nistración, pero también jurídicas; las resoluciones de los Consejos, Jos acuerdos
de las Asambleas de comerciantes, y principios reconocidos como universales por
la costumbre. Los estatutos no eran códigos, sino que textos de compilación de
dichas normas. A los funcionarios encargados de mantener al día estos "estatu-
tos" se les denominaba precisamente "estatutarios". Prácticamente todas las ciu-
dades italianas, especialmente las de Italia septentrional, tienen sus Statutii: Pisa,
Génova, Verona, Placencia, Venecia, Milán, Florencia, Pistoia, Ancona, etc. Vivan te
nos dice que "cada cónsul, al entrar a desempeñar su cargo, juraba administrar bien la
65
EL ACTO DE COMERCIO
159 Es comün oír entre los autores que el derecho comercial es más informal
que el civil. Hoy esa afirmación no nos parece tan clara. Hay actos solemnes civi-
les y mercantiles (los títulos de crédito, las sociedades mercantiles, la prenda mer-
cantil, etc.) y el derecho comercial se sirve mucho del civil, sin de rogarlo, con
todas sus solemnidades. Así la compraventa de inmuebles es un acto civil, pero
aunque lo realice un comerciante para su comercio, no por eso deja de ser so-
lemne, aunque esa compraventa pueda ser estimada mercantil por accesión.
16<> G a 1gano, H.zs t ona ' 50 .
. ... , pag.
66
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
161 Berman nos dice que "los tribunales mercaittiles incluían los tribunales de mer-
cados y ferias, los de los gremios mercantiles y los urbanos. Aunque los tribunales de gremios
y los urbanos no se dedicaban exclusivamente a asuntos comerciales, su jurisdicción comer-
cial era lo bastante extensa para que se les pudiera tratar como tribunales de comercid'. Ber-
man, ob. cit., pág. 362.
162 Ver Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial, t. I, pág. 316.
163 "Los abogados de profesión no sólo eran generalmente excluidos, sino que también
se veíq con malos ojos toda argumentación con tecnicismos legales". Ver Berman, pág.
364. Idem, Vivante, "en persona debían comparecer los litigantes, pues estaba prohibida
la asistencia de abogados y patronos". Vivan te, Trattato ... , citado por Felipe de J. Tena,
ob. cit., pág. 28.
164 Es interesante hacer notar que en el art. XII del Título XII de la Orde-
67
EL ACTO DE COMERCIO
cillos y claros y sin argumentos formales y reglas solemnes del procedimiento o-rdinario" y el
juez "no exigiría demanda por escrito, que ni exigiría el tipo habitual de demanda ... que
había de rechazar todas las excepciones dilatorias y que debía rechazar las apelaciones inne-
cesarias que causaban retrasos". Berman, ob. cit., pág. 364.
68
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
69
EL ACTO DE COMERCIO
171 F, M. Burdick, "Contributions ofthe Law Merchant to the Comrnon Law, to-
mada de Select Essays in Anglo-American Legal History, Boston, 1909, pág. 50, cita-
do por Berman, pág, 358. Como sostuvo en el año 1656 el juez Sir John Davies
en "The Question Concerning Impositions": ''Ella comunidad (Commonwealth) de
comerciantes siempre han tenido una peculiar y propia ley para regi-rse y gobernarse,- esta
ley es conocida como la Ley Mercantil (Law Merchant), de la cual la ley de todas las
naciones toma en especial consideración", cita hecha por Leon Trakman, ob_ cit.,
pág. 7.
172 Es el caso del tratado entre Enrique II de Inglaterra con la ciudad de Co-
lonia, que aseguró a Jos ciudadanos de ésta en Inglaterra un trato igual al que
recibían los mercaderes ingleses en Inglaterra. Ver Berman, ob. cit., pág. 360.
70
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
a ser también una actividad urbana, nunca fue materia de la actividad de Jos gre-
mios, porque la propiedad eminente de las fincas urbanas normalmente pertene-
cía al clero, a la nobleza, o a la realeza, de forma que no eran bienes comerciables
comunes. Ver Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 84, y Galgano, Historia ... , pág. 56.
71
EL ACTO DE COMERCIO
72
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
(
5.2. 7. Institutos jurídicos creados por la lex mercatoria
con la burguesía sino cuando estaba asesorado por un corredor oficial. Venecia, según pare-
ce, en esto como en tantos otros puntos, dio el ejemplo. A partir del siglo XII se encuentra en
dicha ciudad bajo el nombre, copiado de Bizancio, de 'sensales', verdaderos corredores. En el
siglo XIII estos agentes aparecen en todas partes, ya sea como make!earen en P7andes, como
Unterkaufer en Alemania o como brokers en Inglaterra. A veces han conservado la de-
signación primitiva de huéspedes (Gasten). En las ciudades perciben derechos tan lucra-
tivos, que muchos de ellos acumulan fortunas cuantiosas y ocupan el prtmer lugar en la
alta burgesíd'. Pirenne, Historia ... , pág. 177.
73
EL ACTO DE COMERCIO
cario bajo medieval no es un comercio para captar dinero del público y prestarlo
ganando un interés en la intermediación. El banquero medieval era esencialmente
un cambista sea en el cambio de monedas o en el cambio trayecticio, esto es, la
especulación con depósitos propios a distancia.
187 El préstamo a la gruesa o préstamo a la gruesa ventura que se traducía
en que quien entregaba invertía en una empresa marítima entregándole fon-
dos al capitán, compartía los riesgos de la misma y en caso de un resultado
positivo, se pagaba mediante la restitución de la suma más intereses muy al-
tos. En nuestro Código de Comercio el art. 1168 lo definía como "un contrato
real, unilateral, condicional, oneroso y aleatorio por el qúe una persona entrega una
cantidad de dinero, garantida con objetos expuestos a riesgos marítimos que torna por
su cuenta a otra que la recibe con estas condiciones: que los objetos gravados a·rriban
felizmente a su destino, devolverá la cantidad prestada con el premio convenido; que si
perece parcialmente o se deteriora, hará la devolución hasta concurrencia del valor que
ellos tengan; que pereciendo todos por fortuna del mar quedará libre de toda responsa-
bilidad. El que entrega la cantidad se denomina prestador o dador; el que la recibe,
prestamista o tomador; y el premio convenido, cambio, provecho o interés marítimo".
Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 35.
188 Decía la máxima: "el dinero no debe engendrar dinero". Sin embargo, la doc-
trina canonista irá poco a poco relajando la prohibición, admitiendo primero los
intereses m oratorios como una suerte de indemnización por mora y luego los com-
pensatorios en el derecho comercial por estimarse que el prestatario que explo-
taba un crédito lucraba de él. Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 43.
74
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
..
5.3. DE CÓMO PERVIVE EL DERECHO COMERCIAL DE LA BAJA EDAD
MEDIA EN EL DERECHO MODERNO
75
EL ACTO DE COMERCIO
191 En efecto, el art. 2195 del Código italiano de 1942, que unifica los Códi-
gos civil y mercantil, mantiene }a delimitación de la mercantilidad en determina-
das actividades económicas.
76
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
19 2 Ver Braudel, Dinámica ... , pág. 78. Se dice que en estos países nacen las
sociedades por acciones y se autorizan los primeros endosos incausados.
19 " Hoy todas las nuevas instituciones de comercio exterior, como los instru-
mentos financieros, tienen nombres en inglés. Expresiones como leasing, forwards,
CIF, FOB, ExFab, underwriters,factoring, swaps, etc., son tomadas del derecho sajón,
porque es ese derecho el que está haciendo las veces del derecho mercantil en la
Baja Edad Media.
194 Galgano, nos dice que "la experiencia juridica romana del ius honorarium
y del ius gentium, que contribuyó, el primero con su elasticidad y el segundo con su uni-
versalidad, a la satisfacción de las exigencias de un activo y amplio mercado, no produ-
jo, sin embargo, la diferenciación a que se alude. Un derecho mercantil diferenciado, diverso
del derecho que regula las relaciones no comerciales, sólo aparece en la Edad Media y, en
concreto, según la fecha aceptada generalmente, en el siglo XII". Galgano, Historia ... ,
pág. 32.
195 En Inglaterra Lord Mansfield ( circa 1756) sujeta todos las disputas mer-
cantiles a los tribunales del Common Law, eliminando así un tratamiento diferen-
ciado para los comerciantes. Sin embargo, hasta hoy tanto en Gran Bretaña como
en Jos Estados Unidos se sigue conociendo de una materia especial denominada
Law Merchant o Commercial Law.
19 6 Ley Federal de las Obligaciones de 1881, que hoy es parte del Código Ci-
vil de 1912.
19 7 Código Civil italiano de 1942. Sin embargo, este Código mantiene un tra-
tamiento diferenciado para el empresario mercantil. Arts. 2195 y ss. del Código.
77
EL ACTO DE COMERCIO
198 Alfredo Rocco nos detalla pasa a paso cómo fue que de ser una jurisdic-
ción sólo para causas entre comerciantes matriculados, poco a poco la compe-
tencia consular se fue extendiendo, pese a la resistencia de las autoridades
municipales, a causas entre comerciantes y quienes no lo eran. La fórmula más
común fue "mediante la ficción de considerarlo inscrito" y entonces llegó a considerar-
se comerciante "a quien ejercía el comercio sin estar matriculado en forma regular'', in-
cluso para aquellos que legalmente tenían prohibido comerciar, como los clérigos,
los nobles y los militares, y aquí se llega al extremo que se reputó comerciante a
"todo aquel que actuase o fuere demandado ex causa nogotiationis vel cambii" (Statuto dei
Mercanti de Placenza de 1323). A Rocco, Principios ... , págs. 17, 18 y 19.
199 B. Stracca, Tractatus de Mercatura, Amslelodarmi, año 1669, 2a p. No 10,
dievales, "hubo de comenzar pronto a dibujarse el concepto que depués había de hallar im-
portante desar:rollo y extensa aplicación del acto de comercio, aun cuando no hay que negar
que su finalidad aparecía con fines harto limitados ... ", A. Rocco, Principios de Derecho
Mercantil, pág. 17.
78
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
79
EL ACTO DE COMERCIO
dos (Francia, Inglaterra y España) por mucho tiempo iban a ser italianos y muy
especialmente genoveses y florentinos, amén de ser ellos también los grandes ase-
sores de finanzas y comercio de los reyes. Pero el comercio ya no será controlado
por Italia ni desde Italia.
207 Gilders se llama a Jos gremios en Flandes; artii en Italia; corps o communautés
de métiers en Francia, gremios en España. Ver Pirenne, Historia ... , ob. cit., pág. 99.
208 Durante el período que sigue a la decadencia de Italia, los comerciantes
80
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
20'l, n...::scare
L ¡¡·1, o b . Cit.,
• pag.
' 51 .
81
EL ACTO DE COMERCIO
2!0 Hubo antes algunos, pero sin una significación de la que merecieran el
título de códigos, como el Código de Cristián V de Dinamarca, referido esencial-
mente al derecho marítimo, y el Código sueco de Carlos XI, referido al derecho
náutico de 1667, y el Código noruego de 1687.
2 11 Dicho sea de paso, el origen autocrático tanto del Code como de las Orde-
nanzas deja en evidencia que siempre se trata de una legislación impuesta "desde
arriba".
21 2 Conocida también como Code j\1archand o Code Savary, pues se le atribuye
a este comerciante de gran fuste (ver Ripert, ob. cit., t. 1, pág. 21).
213 Ripert, ob. cit., t. I, pág. 21.
214 El Título I trata de de los aprendices, negociantes y mercaderes, tanto al
por mayor como al detalle; el Título II trata de Jos agentes de banco y de Jos co-
rredores; el Título III trata de Jos libros y registros obligatorios de los negocian-
tes, mercaderes y banqueros; el Título IV trata de las sociedades colectivas,
encomanditas y anónimas; el Título V trata de las letras de cambio (Lettres de Chan-
ge) y Pagarés (Billets de Change) y de las "Promesses d'en Journir':· el Título Vl trata
de los intereses de cambio y de recambio; el Título Vll trata del Contraintes Par
Corps, esto es, de los apremios personales contra Jos obligados principales, solida-
rios o subsidiarios al pago de las letras de cambio; el Título VIII trata de la sepa-
82
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
ración de bienes del comerciante; el Título IX trata de las Defensas y de las Cartas
de Repi. En palabras de Jousse, las Défenses Générales de le contraindre son las cartas o
sentencias que se acuerdan a un deudor por un plazo, con el fin de ponerlo a cubierto de
sus acreedores, durante el cual sirve como defensa por los atentados en contra de esa perso-
na. Las Cartas de Repi son Cartas de Prórroga que el Rey acuerda a los deudores, sean
negociantes u otros, que por accidentes o fJor pérdidas considerables se encuentran en la im-
posibilidad de satisfacer a sus acreedores y no tienen necesidad sino de una prórroga para
poder cumplir. Jousse, Nouveau Comentaire sur L'Ordonnance de Commerce de mois de
mars de 1673, pág. 160; el Título X trata de la cesión de bienes, tanto la cesión
convencional como la judicial; el Título XI trata de las quiebras y bancarrotas,
que se distinguen segúnjousse en que la quiebra es la imposibilidad de pagar las
deudas por un accidente o pérdida sin que él haya causado ese accidente de al-
gún modo, en tanto que la bancarrota es ese hecho causado por falta del deudor
(D. Jousse, ob. cit., pág. 181), y el Título XII trata De lajurisdiction des Consuls,
título este último de sumo interés para nuestro trabajo.
83
EL ACTO DE COMERCIO
216 La Cours de Parlement era una institución consultiva de los reyes borbones
de funcionamiento permanente e integrada sólo por miembros de la nobleza. No
hay que confundirla con los Parlamentos o Estados Generales.
217Verjousse, ob. cit., pág. 213.
218 Los Billets de Change no son otra cosa que un pagaré, que se distingue de
la letra porque es pagadero por quien lo libró y normalmente en el mismo lugar
de expedición. Ver Jousse, ob. cit., pág. 64.
219 El art. III del Título XII de la Ordenanza establece que "los demandados sin
embargo de causas por pagarés entre particulares que no sean comerciantes ni mercaderes o
donde ellos no adeuden ningún valor; queriéndolo podrán las partes recurrir ante los jueces
ordinarios", y el art. 636 del Cacle dispone que "en caso de que las letras de cambio no
sean reputadas sino como simples promesas en los términos del art. 112, o sea que los pagarés
a la orden no contengan sino la firma de individuos no negociantes y que no sean emitidos
con· ocasión de operaciones de comercio, tráfico, cambio, banca o corretaje, el tribunal de co-
mercio tendrá que remitirlos al tribunal civil si es requerido por el demandado".
84
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
tissiers pour bled (trigo) & farine (harina) ... y autres semblables". El
art. V entregaba también a estos jueces el conocimiento de las
prendas, salarios y pensiones de los comisionistas, factores y de-
, ·pe"ndientes de los comerciantes, ''pour le fait du Trafic seulement".
' El art. VI disponía que no podían los jueces cónsules conocer
de "las disputas por alimentación, pensiones y amueblamientos, aun sien-
do entre comerciantes, si ésta no es en ejercicio de su profesión". 220 El art.
VII les confiaba la resolución de asuntos derivados de los "segu-
ros, préstamos a la gruesa ventura (gross aventure), promesas, obligacio-
nes y contratos concernientes al comercio marítimo y a los fletes y
naufragios de los navíos". El art. X establecía asimismo que los ecle-
siásticos, nobles, burgueses, labradores y viñateros podrán solici-
tar que se asigne, para las disputas por las ventas de trigo, vino,
animales y otras mercaderías procedentes de sus cultivos a los jue-
ces ordinarios o ante los jueces cónsules, "si les ventes ont ifté fai-
tes a des Merchands ou Artisansfaisant profession de revendre". 221
Como puede observarse, la inspiración del Libro IV del Code
al :fúar el ámbito de los Tribunaux de Commerce es un simple ag-
giornamiento del Título XII de la Ordonnance.
En resumen, esta Ordenanza al momento de tratar de la ju-
risdicción mercantil, ya extiende la competencia consular a no
comerciantes "par faits de merchandisé' y en general a actos que
se denominan "faits de commerce". 222 Vale decir la supuesta gran
220 Jousse nos explica que 'Y;or ejemplo, si un hostalero (Aubergiste) suministra ali-
85
EL ACTO DE COMERCIO
223 Hay referencias más antiguas, como el Edicto de 1563, que establece los
jueces cónsules en París, en que fija como ámbito de ejercicio a estos tribunales
sólo para causa entre negociantes y ''pour Jait de merchandises seuZement". Ver Ripert,
ob. cit., t. I, pág. 206. Ver también De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 47.
224 Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 53. Hay que hacer notar, con todo, que ya en
86
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
22sD an1e
· lJ ousse, o b . Cit.,
· pag. ' 224 .
229Ver Thaller, ob. cit., pág. 37.
A . R occo, Pri nczpzos
2·3o . . ... , pag.
' 23 .
231
Hay que recordar que estas Ordenanzas de la Real Villa de Bilbao son pro-
mulgadas por Felipe V, rey español, pero de la Casa de Borbón, dominante en-
tonces también en Francia. No debe sorprendernos entonces que exista una
notable influencia de las ordenanzas de Luis XIV en éstas de la Villa de Bilbao.
87
EL ACTO DE COMERCIO
tidades se conocen, pero que carecen de interés. Ver Lyon Caen et Renault, Trai-
té de Droit Commercial, t. I, pág. 37.
234 Este libro fue reemplazado en su totalidad por una ley de mayo de 1838,
88
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
1 2 '" Ripert, ob. cit., t. I, pág. 26. De hecho Jean-Antoine Claude Chaptal, a la sa-
zón ministro del interior, al presentar el proyecto a la Comisión derechamente dice
1 que el proyecto "en la mayor parte de sus disposiciones que él reafirma fueron extractadas del
f Edicto de 16 73, de la Ordenanza de 1 681 y de diver.sos reglamentos que fueron promulgados
f.
f posteriormente; también hemos conservado las expmsiones literales de esas leyes en las que recono-
¡ cemos que son precisas y ... ". Ver Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. I, pág. 39.
f
· Ri pert, o b . Cit.,
236 . t. I , pag.
' 25 .
237 Pero hay que advertir que en el proyecto del Code que se presentó al Con-
89
EL ACTO DE COMERCIO
esta tesis sostenida por prácticamente toda la doctrina francesa del siglo XIX, nos
dice que "los redactores del Código se encontraron ante un régimen que había abolido las
corpo·raciones y, por lo tanto, suprimido los comerciantes como clase profesional. El Código
de Comercio no podía ser un Código para los comerciantes, sino para el comercio. El derecho
comercial debía tener un carácter objetivo, pues si no podía vincularse a los comerciantes,
debía serlo a la noción abstracta de acto de comercio". De Solá Cañizares, ob. cit., t. I,
pág. 38. Lo mismo veremos en otros autores fuera de Francia, como Gabino Pin-
zón en Colombia, Introducción al Derecho Comercial, pág. 20, Te mis, 1985. Felipe de
J. Tena, Derecho Mercantil Mexicano, pág. 35, y el mismo Ascarelli, quien en esto se
muestra muy dócil a la tesis tradicional, pues afirma que "en el Código de Comercio
napoleónico ( 1806) el acto de comercio realizado por cualquier persona y no el acto realiza-
do exclusivamente por el comerciante se consagra (pero todavía bajo el perfil de la competen-
cia de la jurisdicción especial mercantil) como criterio determinante en la aplicación de la
disciplina mercantil"y cierra diciendo "por eso se habla de un sistema objetivo de derecho
mercantil, definiendo el anterior como subjetivo". Ascarelli, ob. cit., págs. 69-70.
90
r!
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
1
1 un derecho comercial objetivo, fundado en el acto de comercio. 242
!1 Sin perjuicio de que ningún autor ha podido encontrar una jus-
tificación histórica a dicha aseveración, quienes así piensan olví-
¡ ' ··dan que el Código galo se inicia con la definición de comerciante,
f
1 / esto es, del profesional del comercio. ¿Pura casualidad? Sumemos
1 a ello la circunstancia de que los actos de comercio con que se
1 pretende objetivizar la competencia consular fijan la esfera de
.f competencia de los tribunales de comercio que están integrados
' en su totalidad por los "commerr;:ants notables désignés par le ministre
de l'intérieur" 243 y, por último, la circunstancia misma de que se
¡ mantenga una jurisdicción especial para las causas entre comer-
i ciantes (art. 631 del Code), a la que el Code le dedica un libro en-
i
tero (el Libro IV). Nos parece que las pruebas abundan en el
sentido contrarío, esto es, que en este Código sigue siendo muy
relevante la persona del comerciante.
1 Además sobre otro punto que existe bastante uniformidad
es que, en palabras de Alauzet, "el Code de Commerce no hizo otra
!¡ cosa que consagrar el estado de cosas existente, que las revoluciones ha-
bían dejado perfectamente intacto", 244 lo que reitera Ripert al seña-
¡¡ lar que el Código de Comercio establecido cuatro años después
del Código Civil "no era más que una copia de las dos grandes orde-
1 nanzas de Luis XIV sobre el comercio terrestre y marftimo",2 45 y Tha-
[
ller, quien señala que "Le Livre JI de notre Code de Commerce de 1807
ne fait que retranscrire sur des points nombreux L'Ordennance de Col-
berf' y también que "ce Codea largement puisé dans les Ordennances
de Louis XIv, et par leur intermédiaire dans le droit statutaire italien
de moyen áge". 246 León Lacour, otro gran comentarista francés,
señala a este propósito que "si on rapproche ce Code de ordennances
91
EL ACTO DE COMERCIO
247 Leon Lacour, Précis de Droit Commercial, t. I, pág. 1O, Libraire Dalloz, París, 1921.
2 4H Lyon Caen et Renau1t, Traité de Droít Commercial, t. !, pág. 24.
2 4 9 M. Bravard-Veyrieres, 1'raité de Droit Commercial, t. !, pág. 15, Chevalier-Ma-
, 252 Ver Felipe de J. Tena, Derecho Mercantil Mexicano, pág. 33, Editorial Porrúa,
México, 1999.
92
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
2 53 El Barón de Locré fue secretario general del Consejo de Estado desde 1799
hasta 1815. El secretario general está a cargo de administrar las oficinas del Con-
sejo, lleva los registros y está a cargo de hacer imprimir las sesiones, relación y
proyectos importantes y de convocar a los miembros ante las asambleas. Él toma
las notas y redacta los procesos verbales en las sesiones del Consejo de Estado y
en las reuniones de los presidentes de secciones. Por eso es que las notas de Lo-
eré contenidas en su texto J:.:'sprit ... y en otros textos suyos son de vital importan-
cia para conocer la realidad en que se gestó el Code. El Consejo de Estado fue un
órgano consultivo especialmente importante en este período, porque Napoleón
lo tomaba más en serio que a los cuerpos legislativos de la Constitución.
2 54 Barón de Locré, Esprit de Code du Commerce, 12• Edición, t. IV, págs. 88 y
ss., y cita de págs. 91-92. ChezJ-B Garnery, Libraire y Chez Dufour et Cíe., Librai-
res, París, 1829.
93
EL ACTO DE COMERCIO
94
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
verdad del texto de Locré y las citas de los debates al interior del
Consejo de Estado, no queda duda en orden a que antes del Códi-
go ya se conocía la expresión acto de comercio como ámbito obje-
' ·tivo de la mercantilidad, aunque sea para la fijación de la
/ competencia consular. 25 7
257 Recordemos, a propósito, que el primer borrador del texto del art. 631
del Codeen el seno del Consejo de Estado propuesto por la comisión del interior
decía que "sont reputes Jaits de commerce tous actes de trafic et de négoce de denrées ou
merchandises". Ver Locré, Esprit ... , t. IV, pág. 89.
258
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Venezuela, México, Chile.
2 " 9 Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, g• edición, pág. 56.
95
EL ACTO DE COMERCIO
260 Art. 632 del Código de Comercio francés: "la ley reputa actos de comercio:
toda cornj;ra de artículos y mercaderías (hoy habla de bienes muebles) para revenderlos
tal corno están o luego de haberlos elaborado y puesto en uso; toda empresa de manufactu-
ras, de comisión, de transportes par tierra o por agua; toda empresa de suministros, de agen-
cia, oficina de negocios y espectáculos públicos; toda operación de cambio, de banca o de
corretaje; todas las operaciones de bancos públicos; todas las obligaciones entre negociantes,
comerciantes y banqueros; entre todas las personas, las letras de cambio". Hay que agre-
gar que leyes posteriores -especialmente la Ley de 1919, que incorporó la explo-
tación minera a la mercantilidad, y la Ley 67-563 de 1967 que la amplió a los
inmuebles y que reguló también el Arreglo Judicial- han agregado otros actos a
este listado, como "la compra de bienes inmuebles con ánimo de reventa; la interrnedia-
ción en inmuebles y fondos de comercio; la empresa de arrendamiento de bienes muebles,
etc." Pero estas adiciones son del siglo XX, y no tienen interés para nuestro traba-
jo. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 103.
261 La ley reputa igualmente actos de comercio: 1 ". Toda empresa de construc-
96
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
Se ha dicho que el propósito de los arts. 1°, 631 y 632 del Code
fue al tiempo que mantener el tratamiento diferenciado a los
profesionales del comercio mediante una jurisdicción especial
-la jurisdicción comercial o consular- eliminar todo vestigio de
privilegio en la actividad mercantil, de modo tal que cualquie-
ra, profesional o no, pudiera realizar actos de comercio. Eran
tiempos de la igualdad y de los principios liberales del laisser Jaire.
Era lógico que al mantener la especialidad y la jurisdicción es-
pecial y por otro lado intentar definir o enunciar los actos de
comercio objetivo susceptibles de ser ejecutados por cualquier
persona, se buscaba la cuadratura del círculo, porque entonces
¿para qué una jurisdicción comercial especial? 262 Bajo el Anti-
guo Régimen francés, anterior al Código de 1807, Daniel Jos-
sue dejaba expresamente establecido que había sentado el
principio de que "no basta ser mercader o negociante para ser justi-
ciable ante los jueces cónsules, porque esa jurisdicción es real y no persa-
97
EL ACTO DE COMERCIO
2 63 Locré, Esprit du Code de Commerce, pág. 467, citado por Guyenot, ob. cit.,
t. I, pág. 90.
264 M. Delvincourt, Institutes de Droit Commercial F'ranr;ais, t. II, pág. 505.
98
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
rís, 1856.
268
La tradición de Pardessus es seguida por Delammarre & LePoitvin; Tha-
ller, Lyon Caen y Renault y Percerou, autores que formaron nuestro modo de ser
comercialista.
269 Hay que hacer notar que la obra de Locré se publicó en 1811 y la de Par-
dessus en 1815.
99
EL ACTO DE COMERCIO
100
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
Si se observa bien, debemos señalar que lo que los arts. 631 y ss.
estaban haciendo era :f~ar la competencia de los tribunales de
101
.&:.
EL ACTO DE COMERCIO
102
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
274
Locré, citado por Alauzet, ob. cit., vol. 6, 2• parte, pág. 793. Ver también
De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, págs. 47-48.
275 9uyenot, ob. cit. t. I, pág. 125.
276 Idem, pág. 126.
277 Como señala Bolaffio, la clasificación del legislador de los actos de comer-
cio es empírica y la explica "la tradición histórica", Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 194.
278 Curiosamente, sin embargo, la lectura de autores italianos del siglo XIX y
103
EL ACTO DE COMERCIO
279 Es sabido que el legislador español de 1885 quiso innovar entendida una
visión subjetivista del "código propio de una clase de ciudadanos' que se -le atribuía al
Código de 1829, pero la verdad es que este Código declaraba en su art. 1201 que
los tribunales de comercio no conocerían sino de demandas contra o por comer-
ciantes que procedieran de actos de comercio.
2 " 0 Ver Francisco Blanco Constans, Estudios Elementales de Derecho Mercantil, t. I,
104
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
2s2 G arngues,
· o b . c1t.,
· t. I , pag.
' 146 .
283 Ver Garrigues, t. I, pág. 155.
105
EL ACTO DE COMERCIO
28 4Que, dicho sea de paso, está fuertemente influido por el derecho francés.
28 5El art. 1o dice que "el Código de Comercio rige las obligaciones de los comercian-
tes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles". En el así llamado por Brahm "primer borrador" de pro-
yecto de Código se establecía que "este Código se aplica privativamente, según su letra
y espíritu, a la decisión de las contestaciones judiciales que nacen de los actos de comercio.
El Código Civil se aplicará en defecto de éste". Ver Brahm, ob. cit., pág. 51.
106
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
2 86 El art. 10 decía que "no son actos de comercio: 1" la compra de objetos
destinados al consumo doméstico del c.omprador ni la venta del sobrante de sus
acopios; 2° la compra de objetos que sirven accesoriamente a la confección de
obras artísticas, o la simple venta de los productos de industrias civiles. Así no eje-
cutan actos de comercio el pintor que compra lienzos y colores para hacer un
cuadro, ni el labrador que compra toneles para venderlos con el vino de su cose-
cha; 3° las compras que hacen el Gobierno y Municipalidades para objeto de ser-
vicio público; 4° las ventas que hacen los labradores y ganaderos de los frutos de
su cosecha y ganados.
287 Esta norma estaba tomada del Código español de 1829.
107
.,.. . l
EL ACTO DE COMERCIO
car dos cosas: que lo esencial del acto de comercio sería la intención de especu-
lar a fin de procurarse un beneficio y que "la naturaleza del acto es el único
fundamento filosófico de la jurisdicción mercantil". Ver, Enrique Brahm García,
José Gabriel Ocampo y la Codificación Comercial Chilena. Los Primeros Borradores del Pro-
yecto de Código de Comercio, t. I, pág. 171. Universidad de Los Andes, Colección Ju-
rídica N° 5, Santiago, año 2000.
290 El art. 360 de dicho Código disponía que "no se considerarán mercantiles: las
compras de bienes raíces y efectos accesorios a éstos aunque sean muebles; las de objetos des-
tinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición;
las ventas que hagan los labradores y ganaderos de los frutos de sus cosechas y ganados; las
108
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
que hagan los propietarios y cualesquiera clase de personas de los frutos o efectos que perci-
ban por razón de renta, dotación, salario, e1nolurnento u otro cualquiera título rentunerato-
rio o gratuito; y finalmente, la reventa que haga cualquier persona que no profese
habitualmente el comercio, del residuo de los acopios que hizo para su propio consumo. Siendo
mayor cantidad la que estos tales ponen en venta que la que hayan consumido, se presume
que obraron en la compra con ánimo de vender y se reputarán mercantiles la compra y la
venta".
291 Hay que seJ'ialar que esta disposición ha sido varias veces modificada. Pero
en el texto original del art. go No 10 de nuestro Código señalaba que eran actos
de comercio "el jira de letras de cambio o libranzas entre toda clase de personas y las reme-
sas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio".
292 Es también esa la conclusión que se extrae del art. 632 inciso final del
109
SEGUNDA PARTE
111
EL ACTO DE COMERCIO
el seguro con el transporte, 293 o bien que por analogía se las es-
timó comerciales, como las empresas de espectáculos. 294
Así, no hay tal solución de continuidad en la definición del
;ámbito de la mercantilidad como ordenamiento positivo especial
t. desde sus principios en la Baja Edad Media hasta el Code inclusi-
ve. Hay lecturas distintas, pero no un derecho distinto, y esto lo
reconoce uno de los paladines de la teoría objetiva: E. Thaller. 295
Las inconsistencias que presenta la teoría tradicional del acto
de comercio de cara al texto expreso de la ley responden a un
fenómeno histórico y se resuelven adoptando un criterio de in-
terpretación un tanto distinto al tradicional, esto es, interpre-
tando la voz "acto" del art. 3° como actividad y no como
equivalente a acto jurídico.
La mercantilidad se refiere a las actividades económicas privadas
que reseña el art. 3° del Código de Comercio y que los actos y
contratos que los profesionales de dichas actividades celebran para
el ejercicio de las mismas son mercantiles por accesión a dicha acti-
vidad. Una compraventa de bienes muebles es el mismo contrato
si es civil o comercial, pero es mercantil si accede a una actividad
mercantil. Un mandato en sí es idéntico siendo civil o mercantil,
pero es mercantil si accede a una actividad mercantil.
Los Nos 5 a 12 del art. 3° rljan el ámbito objetivo de la mer-
cantilidad y no en tanto actos jurídicos, sino en tanto actividades
económicas: 296 son mercantiles la empresa de intermediación de
293 La doctrina especializada apunta como los primeros seguros a prima pro-
piamente tales a los seguros de transporte marítimo a partir del siglo XIV, pues
antes lo que exlstía era el préstamo a la gruesa, que no es seguro, o las mutuales
de los gremios, que no eran a prima. Ver Halperin, El Segum, pág. 2 y Baeza Pin-
to, El Segum, pág. 22.
294 Los redactores del Code mercantilizaron estas empresas apuntando a que
"desde que existen personas que, aprovechando los trabajos de otms, se erigen en empresarios
de espectáculos y convertidos éstos en objetos de especulación que ocupan más obreros y exi-
gen más capitales, desde ese momento las ideas tuvieron que cambiar y han cambiado. Los
empresarios se han hecho comerciantes y corno tales son tratados", Locré, Esprit ... , t. VII,
citado. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 120.
295 Thaller, ob. cit., pág. 42. Ver nota 191 supra.
296 De igual opinión Roberto Goldschmidt, Actos de Comercio, !o mismo que
decimos nosotros, en el sentido de que "la expresión acto de comercio, en tales enume-
raciones, no tiene el sentido de acto jurídico, sino que debe ser entendido en el de actividad
económica, simple o compleja según el caso, la cual se exterioriza en hechos u operaciones.
Esto explica que un acto de comercio unitario se componga normalmente de una serie de
112
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
actos jurídicos, los que bajo el punto de vista puramente jurídico, son actos independientes
y autónomos, pero estrictamente vinculados desde el punto de vista social y económico, co-
nexión que tiene su influencia también respecto de la vinculación jurídica de los distintos
actos". Publicado en Enciclopedia jurídica Omeba, t. 1, pág. 362, Driskill S.A., Bue-
nos Aires, 1996.
113
EL ACTO DE COMERCIO
300
Veremos más adelante qué es eso de establecimientos semejantes a que se
refiere el No 5 del art. 3" del Código. Pero adelantemos que lo que tienen en co-
mún todas las empresas a que se refiere el No 5 es que son empresas que adquie-
ren y expenden bienes muebles en la misma forma en que los compran (como
los almacenes y bazares) o en otra forma distinta (como las empresas de fábricas
o manufacturas y lo cafés o fondas). En otras palabras, se refiere a establecimien-
tos cuyo oficio se centra en la ejecución sistemática de compraventas mercantiles
en los términos del art. 3° No 1 de la misma disposición. Veremos también que la
ley exige que estas empresas sean "establecimientos".
301 Guyenot nos dice que "el legislador asimila el acto de comercio llamado empresa de
transportes, por ejemplo, al organismo comercial, a la empresa propiamente dicha que hace
posible el suministro permanente de transportes"... "si hay empresa de transporte creada a tal
fin, un acto cumplido dentro del marco de su actividad es acto de comercio". Guyenot, ob.
cit., t. I, pág. 112.
3°2 Sandoval L;ópez, ob. cit., t. I, vol. 1, pág. 113.
30 3 Olavarría Avila, ob. cit., pág. 110.
3° 4 Baeza Ovalle, ob. cit., t. 1, pág. 323.
114
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
tes, en tanto que hoy es definido por la ley. 305 Como resultado
del ascenso del Estado se dejó a la ley la determinación de la
mercantilidad, fundamentalmente para efectos de delimitar la
/ ·orbita de acción de la jurisdicción comercial; sólo la ley puede
.r definir cuál es el ámbito de la mercantilidad. El poder de los
gremios medievales en autodelimitar su ámbito de acción para
sí y para terceros es abolido y subrogado por el poder del sobe-
rano, y éste poder se manifiesta en la forma de leyes. Por eso es
que hoy es la ley la que füa el ámbito de la mercantilidad; y no
obstante que la ley en general ha limitado la mercantilidad a sus
áreas tradicionales, nada dice que no pueda extenderla a otros
campos que, como la minería en Francia, no fueron tradicional-
mente mercantiles.
Esta arbitrariedad en la determinación del ámbito de lamer-
cantilidad en conjunto con la recíproca influencia de las nor-
mas civiles y mercantiles, nos anuncia de algún modo el fin del
derecho comercial como rama positiva del derecho, pero es un
fin que se viene prolongando por mucho tiempo y que deja ver
la vitalidad que aún tiene esta diferenciación entre derecho ci-
vil y comercial.
Llama en eso la atención el Código Civil italiano de 1942,
que unificó el derecho civil y el comercial. Lo decimos porque
este Código elimina la duplicidad de regulación del derecho pri-
vado patrimonial, empero mantiene un estatuto para el "empre-
sario" y muy especialmente para el "empresario mercantil". El
capítulo 3° del Título II del Libro V del Código füa las empresas
comerciales en el art. 2195 y las define no ya por actos de comer-
cio, sino porque son aquellas que ejercen "actividades industria-
les dirigidas a la producción de bienes o servicios"; "la actividad
de intermediación en la circulación de los bienes"; "la actividad banca-
ria o de seguros" y "las actividades auxiliares de las antedichas". Vale
decir, define la mercantilidad por actividades económicas y no
por actos de comercio. Mantiene el Código italiano además la
definición con numerus clausus del ámbito de la mercantilidad.
115
EL ACTO DE COMERCIO
306
No son comerciales por forma las sociedades colectivas offene Handelsgese-
llschaft o HG, ni las en comanditas simples Kommanditgesellschft, esto es. las socie-
dades de personas.
so7 K. Schmidt, ob. cit., pág. 310.
308 La abreviación de Código de Comercio alemán en castellano se hace em-
116
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
-Noción de comerciante
Todos los códigos mercantiles que siguieron el derecho francés
incluyen en sus inicios una definición de comerciante análoga
a la del art. 1 o del Code de 1807. Según ella, para ser comercian-
3l2 Hay que destacar que el Código alemán se remite a las actividades mer-
cantiles para determinar la calidad de comerciante en tanto profesional, y por
eso el comerciante es simplemente definido como "el que ejerce la profesión mercan-
til", y define la profesión mercantil como "cualquiera que tenga por objeto uno de los
siguientes negocios", y allí en nueve numerales enuncia cuáles son Jos negocios cons-
titutivos de la profesión mercantil.
313 Actualmente en Alemania la Ley de Superintendencia de Seguros restrin-
ge a las sociedades anónimas y a las asociaciones de seguros el monopolio de la
actividad, Jo que la comercializa por forma.
31 4 Que dicho sea de paso, debe ser quien "tiene como actividad económica la
adquisición y enajenación de mercaderías o valores a nombre propio y por cuenta de terceros
(art. 383 del HGB).
315 K. Schmidt, ob. cit., pág. 327.
117
EL ACTO DE COMERCIO
118
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
til. Pero ya veremos que en este segundo caso las cosas no son
tan simples. Estas dos excepciones las trataremos más adelante.
De ellas, sólo la primera se remonta al Code 317 y a nuestro Códi-
, -go de Comercio. La segunda es producto de la Ley N° 18.046,
.r de 1981, y se remonta a una tradición que se inicia en Francia
en 1893318 y que ha tendido a generalizarse, como lo demues-
tra el caso chileno.3I 9
119
EL ACTO DE COMERCIO
vo un caj;italismo industrial que sólo iba a actualizar todas sus potencias en la posterior eta-
pa metálica del siglo. En todas partes, la industria compensaba la recesión ... y casi en todas
partes... esta industria es de tipo capitalista, conforme al modelo habitual del Verlagssystem de
los historiadores alemanes, expresión que yo traduciría por sistema de anticipos: el mercader, el
emprendedor o Verleger proporciona al artesano la mercancía que ha de trabajar y le paga un
salario. l<,ste sistema no data del siglo XVI, pero durante ese periodo llega a lugares donde no
era conocido (como parece ser el caso de Castilla) por donde todavía era poco practicado (como
120
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
en Venecia). Donde quiera que hace acto de presencia lesiona a las corporaciones artesanales,
arti italiano o gremios españoles, y beneficia a los mercaderes que financian el lento proceso de
la producción y se quedan con los beneficios de las ventas y exportaciones". Braudel cita el
ejemplo de Venecia, donde a fines del siglo XV se prohíbe la concentración de te-
Jares en los taJJeres; prohibición que vuelve a reiterarse a mediados del siglo XVI.
Vale decir, aJJí está naciendo el establecimiento industri_al, la empresa mercantil. Ver
F. Braudel, El Mediterráneo y el Mundo Mediterráneo en la Epoca de Felipe JI, t. I, pág. 570.
Cipolla, por su parte, nos dice que "a principios del siglo XIV. .. la actividad comercial
iba asumiendo caracteres cada día más rutinarios y el tradicional comerciante viajero iba des-
apareciendo progresivamente, sustituido por el negociante sedentario que operaba a través
de agentes y administradores". Cipolla, ob. cit., pág. 201.
121
EL ACTO DE COMERCIO
122
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
331
De la misma opinión Lorenzo Mossa, ob, cit., t. I, pág. 24. Pinzón añade
que la empresa es "actividad económica, esto es, desarrollada en los campos de la
1 producción, transformación, circulación y demás ángulos de la vida económica,
No se trata, pues, de ninguna actividad cultural, deportiva, profesional, etc,, que
1 no tenga por fin inmediato y principal la satisfacción de necesidades o convenien-
1
cias de la vida económica, en alguna o algunas de sus manifestaciones", Gabino
Pinzón, ob. cit., pág. 151. Vivante nos dice que "la empresa es un organismo económi-
co que bajo su propio riesgo recoge y pone en actuación sistemática los elementos necesarios
para obtener un producto destinado al cambio" y añade que "El derecho comercial hace
suyo este concepto económico de la empresa, siquiera sea poniendo en mayor evidencia que el
trabajo del empresario debe encaminarse a proveer las necesidades ajenas, las necesidades
del mercado, y que por eso, a semejanza de lo que ocurre generalmente con los comerciantes,
debe verificarse una función de intermediario, interponiéndose entre una masa de energías
productoras (máquinas, obreros, capitales) y la masa de consumidore.S'. Vivan te, Tratado
de Derecho Mercantil, Madrid, 1932, t. 1, pág. 130, citado por Satanowsky, ob. cit.,
t. I, pág. 397.
123
1
EL ACTO DE COMERCIO
ss2
· G a b'1no p·tnzon,
' o b . cit.,
. pag.
' 150 .
333 Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 318.
334 Sandoval López, Derecho Comercial, t. I, vol. 1, págs. 147 y 149, Editorial Ju-
rídica de Chile, 2003.
335 Ascarelli lo dice respecto del antiguo Código de Comercio italiano, en que,
a diferencia del actual, la voz empresa era "la modalidad de ejercicio del acto" y
tanto que en el actual la voz empresa "constituye la actividad del empresario", ob.
cit., pág. 140. Mossa por su parte nos dice que "desde un punto de vista económico, la
empresa se presenta como una organización de capital, trabajo y fuerzas naturales ... Prepa-
ración, organización de bienes y personas, actos y contratos en que se recurre al crédito y a
la publicidad, imponen para las empresas consideradas por el código y para cualquier otra
que se sirve de iguales formas, la aplicación del derecho mercantil", y añade más adelan-
te: "la empresa, como acto de comercio, es unitaria, pero múltiple. El derecho mercantil la
considera no sólo en su unidad, sino en todos los actos en que se desarrolla, los cuales son
actos de comercio", Lorenzo Mossa, Derecho Mercantil, t. I, págs. 20 y 21.
124
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
·
3so G arngues,
· o b . ctt.,
· t. I , pag.
- 171 .
337 La Ley N° 17.073 definía la empresa para fines tributarios como "todo ne-
gocio, establecimiento u organización de propiedad de una o varias personas naturales o
jurídicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste comercial, industrial o agrí-
cola, minero, de explotación de riquezas del mar u otra actividad". El D.L. N° 1.006 de
1975, Estatuto Social de la Empresa, en su art. 7° la define como "la entidad desti-
nada a la producción o comercio de bienes o a la prestación de servicios que, persiguiendo
una finalidad económica y social, se encuentre organizada con el concurso de trabajadores
e inversionistas bajo una dirección común". Para efectos laborales y previsionales se
define la empresa como "toda organización de medios personales, materiales e inmate-
riales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada" (art. 3° inc. final del Códi-
go del Trabajo).
33 8 Garrigues, t. 1, ob. cit., págs. 21 y ss.; Broseta Pont, ob. cit., pág. 59. Tam-
bién Satanowsky, ob. cit., t. l, pág. 396.
125
EL ACTO DE COMERCIO
•
2.1.2. Empresa e industria
2.1.3. Empresayfábrica
126
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
tiene capacidad juridica. La empresa como entidad social organizada, sus inversiones, su
capital de trabajo y su presentación cerrada en el tráfico jurídico, son todos hechos que permi-
ten plantearnos si la empresa, como tal, no podria ser titular de derechos y de obligaciones'
(Schmidt, ob. cit., pág. 81). Pero eso es un programa, no una realidad jurídica.
Las empresas no son en sí mismas personas y por tanto no son titulares de dere-
chos y obligaciones, salvo en materia laboral, que para algunos efectos la expre-
sión empresa como sujeto pasivo de obligaciones pareciera asociarse a la unidad
económica más que a la persona (arts. 3° inciso final y 4° del Código del Trabajo).
i
1
127
1
EL ACTO DE COMERCIO
2 .1.5. Actividades para las que se requiere y para las que no se requiere
de organización empresarial para ser mercantiles
128
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
129
EL ACTO DE COMERCIO
351
El texto original del art. 632 del Código de Comercio francés hacía mer-
cantiles las compras para alquilar. El nuevo art. 632 estableció que "la ley reputa
actos de comercio: la empresa de locación de muebles". Ver Guyenot, t. I, pág. 107.
3 52 El art. 254 del Código de Comercio dice que "el comisionista puede obrar a
nombre propio o a nombre de sus comitentes", y el art. 259 complementa dicha regla
diciendo que "en caso de duda se presume que el comisionista ha obrado a nombre pro-
pzo. ".
35 3 Ver Pirenne, Historia ... , pág. 177; Ripert, ob. cit., t. IV, pág. 93.
354 Ver Rogron, ob. cit., pág. 1203.
130
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
2.2. PROFESIONALISMO
1 131
l
c::Ll
EL ACTO DE COMERCIO
359
Gabino Pinzón, ob. cit., págs. 246-247.
36 0 Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 477.
361 Felipe de J. Tena dice lo mismo con otras palabras al analizar el derecho
mexicano: "no se concibe, en efecto, que un individuo ejecute habitualmente actos de co-
mercio por relación, sin el ejercicio habitual de actos de comercio absolutos o principales, sin
ser ya comerciante". Ob. cit., pág. 153. De la misma opinión León Lacour, ob. cit.,
pág. 56, y Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. 1, págs. 56 y 57. Garrigues, ob. cit.,
t. I, pág. 286.
362 Garrigues, ob. cit., t. I, pág. 289.
363 En Francia, Lacour, ob. cit., t. I, pág. 55;Jean Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 175;
Georges Ripert, Tratado Llemental de Derecho Comercial, t. I, pág. 139; Lyon Caen et
Renault, ob. cit., t. I, pág. 47. Jean Pi erre Le Gall, Droit Commercial, pág. 22. En la
doctrina nacional don Gabriel Palma Rogers, Derecho Comercial, t. I, págs. 146 y
147; don Ricardo Sandoval López, Manual de Derecho Comercial, t. I, vol. 1, págs. 162
y 163; don Julio Olavarría, Manual de Derecho Comercial, 3a edición, pág. 130; don
132
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
364 Nuestra Corte Suprema en un caso muy reciente afirmó esta doctrina. Ver
Recurso de Casación causa "Chilefactoring S.A. con Dragicevic Cariola, Peter''. Ingre-
so Corte N° 352-04, fallo de fecha 29 de marzo de 2005, pero esa doctrina es muy
j'
i antigua en nuestros tribunales. La Corte Suprema, en fallo de fecha 28 de mayo
1 de 1957 había dicho que "los socios de una sociedad comercial de responsabilidad limi-
1
tada no adquieren, por esa sola circunstancia, la calidad de comerciantes, conclusión que
1 no se altera respecto de los socios administradores, por cuanto es menester no sólo la inten-
¡ ción profesional, sino que ejercer el comercio en forma habitual para ser considerado comer-
ciante". R., t. 54, sec. 4\ pág. 66.
365 En Chile era partidario de esta tesis José Alfonso, ob. cit., págs. 274 y ss.
Guyenot nos dice que "son comerciantes los socios bajo cuyo nombre funciona la sociedad
y que responden de las deudas sociales con sus bienes personales. ns el caso de los socios de
una sociedad colectiva y de los socios comanditados de una sociedad en comandita ... En
cambio, no son comerciantes los socios bajo cuyo nombre no actúa la sociedad y que no res-
ponden de las deudas sociales con sus bienes personales". Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 177.
Garrigues cita en favor de la tesis de que son comerciantes la circunstancia de que
éstos "quiebran como comerciantes (arts. 222 No 3, 923 y 924 ); Segundo, en que su respon-
sabilidad es personal e ilimitada, como la del comerciante ( art. 127)", pero se inclina por
la negativa porque "los socios ejercen el comercio no en su propio nombre, sino en nomlne
de la sociedad ( art. 128); luego es la sociedad -como persona jurídica- y no el socio quien
debe recibir la calificación de comerciante, según la doctrina expuesta; porque esta conclu-
sión se corrobora en el Código de Comercio, cuyo art. 1" N" 2" afirma que la sociedad es
comerciante. Sería inútil que los socios fueran también comerciantes una vez atribuida esta
calificación al ente colectivo. Tercero, porque si los socios fuesen comerciantes, estarían sujetos
a la obligación de contabilidad y nadie ha llegado a semejante conclusión ... ". Ver Garri-
gues, ob. cit., t. I, pág. 290. En Italia bajo la vigencia del Código de Comercio de
1882 no había debate en orden a que los accionistas de una sociedad anónima o
los socios de una sociedad de responsabilidad limitada no eran por esa calidad co-
merciantes, pero sí hubo debate en orden al carácter de comerciante del socio so-
133
EL ACTO DE COMERCIO
obrar por cuenta propia, ob. cit., pág. 164. En Chile Palma Rogers pareciera abo-
nar la tesis de que es un elemento de la noción de comerciante que obre por
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NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
2.3. HABITUALIDAD
¡
í La ley exige que el ejercicio de la profesión comercial sea habi-
l' tual y no necesariamente principal. 370 Ya en el proyecto del Code
. 'j
se debatió sobre la necesidad de que la profesión fuera princi-
pal, pero esa exigencia fue rechazada a instancias de lo señala-
do por los tribunales a quienes se envió el proyecto de 1801, de
forma que aquellas personas que ejercen como profesión habi-
tual una no comercial no pueden sustraerse de las obligaciones
del comerciante si además ejercen paralelamente en forma ha-
bitual una profesión mercantil. 37 1
La habitualidad pareciera extraerse de la misma exigencia
'lf, .
de profesionalismo. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "esta
f expresión supone la consagración constante a negocios propios del co-
.¡
r
' mercio, y al ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual". 37 2
Pero es evidente que se puede ser un profesional en un cam-
po y no ejercer dicha profesión con habitualidad, y con ello lo
cuenta propia. Baeza Ovalle opina, por el contrario, que no es necesario "y mucho
1 menos conveniente establecer que el comercio sea ejercido por cuenta propia". Baeza Oval! e,
ob. cit., t. 1, pág. 429. En Italia bajo el Código de Comercio de 1882, la mayoría
de la doctrina se inclinaba por que no era condición del comerciante obrar por
cuenta propia. Ver Vivante, Derecho Mercantil, pág. 50.
1 368 El art. 1 o del Código de Comercio argentino previene que "la ley declara
1
comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar; ejercen de
cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual". Sin embargo la doc-
trina trasandina ha estimado uniformemente que esa expresión "cuenta propia"
fue un desliz del legislador que debe leerse como "a nombre propio". Ver Rome-
ro, t. I, pág. 258; Satanowsky, t. III, págs. 235-236; Malagarriga, t. 1, pág. 104.
1 369 El art. 1° del Código de Comercio uruguayo define los comerciantes di-
\! ciendo que "la ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad le-
gal para contratar; se han inscrito en la matricula de comerciantes y ejercen de cuenta propia
actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual". Esta regla está calcada prácti-
camente del Código argentino.
370 De la misma opinión, José Alfonso, ob. cit., pág. 271. ,
1 3?1 Ver Alauzet, ob. cit., t. I, pág. 28. Ver también H-F Riviere, Répétitions Ecri-
j tes sur le Code de Commerce, 5• edición, pág. 24. Vivante también es de la misma
1
opinión para el derecho italiano. Vivan te, Derecho Mercantil, pág. 51.
372 C. Suprema, 13 de mayo de 1927. R., t. 25, sec. 1 ',pág. 194.
1
135
L\
EL ACTO DE COMERCIO
373 Lacour, ob. cit., pág. 56; también Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. I, pág. 55.
Garrigues anota, "fundado en el concepto del art. 1" del Código de Comercio: En la dedi-
cación habitual al comercio, y suponiendo la habitualidad de una repetición de actos, es
evidente que la calificación de comerciante no puede otorgarse ab initio, sino pasado algún
tiempo desde el instante en que se comienzan a realizar actos merúmtiles". Garrigues, ob.
cit., t. I, pág. 287.
374 José Ignacio Romero, Curso de Derecho Comercial, t. I, pág. 268.
375 G arngues,
· o b . Cit.,
· t. I , pag.
' 286 .
376 G . p·mzon,
' b · -
o . cit., pag. 247 .
377 Nuestra jurisprudencia ha dicho que "el hecho de habérsele dado equivocada-
mente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social el nombre de comercial, de
que se hayan llenado alguna de las formalidades, no son causa para que pierda su verda-
clero carácter civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la
hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos
que ella pueda realizar durante la vigencia del contrato, sino que los negocios para que ha
sido formada", R.DJ., t. 9, sec. 2', pág. 49.
136
-
r
.
-
-
t
¡ NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
1
1 del Código Civil) y que la sociedad anónima es siempre mercan-
1 til, aunque se forme para objetos de carácter civil (art. 2064 del
1 Código Civil y art. P Ley No 18.046). ¿Son ellas comerciantes?
¡ , La doctrina uniforme dice que sí, que lo son. 378 Nosotros abri-
r gamos ciertas dudas de que se pueda ser comerciante sin nun-
ca haber desarrollado una actividad mercantil. Lo decimos
porque muchas sociedades colectivas mercantiles tienen también
objetos civiles y muchas sociedades anónimas también (socieda-
des de profesionales, agrícolas, inmobiliarias, de servicios de
aseo, etc., se organizan como sociedades anónimas). Indudable-
mente esas sociedades son mercantiles, pero queda en duda si
son comerciantes.
En Francia se debatió este tema sin que se arribara a una so-
lución uniformemente aceptada. Se agitó el debate a propósito
de la sociedad anónima y de la sociedad en comandita por ac-
ciones, que de conformidad a la ley de 1 o de agosto de 1893 pa-
saron a ser todas mercantiles, haciéndose abstracción de su
objeto. 379 ¿Significaba que todos sus actos son mercantiles?
León Lacour sostiene que la sociedad mercantil mercantili-
za su actividad. "¿Cómo admitir -dice- que una sociedad comercial
no goce desde el punto de vista de un empréstito que ella contrate, de
una garantía que constituya una de las facilidades que le son reconoci-
das a todo comerciante? Los terceros deberían perseguir el pago de sus
letras ante el tribunal civil y se verán obligados a cambiar de jurisdic-
ción si lo que se persigue es declarar la quiebra. Es un principio incon-
testable que la quiebra no puede sino ser la consecuencia del no pago de
deudas comerciales ... ¿cómo resultará ella de la inejecución de obliga-
ciones civiles?... resulta claramente que el legislador tenía la voluntad
de someter las sociedades en cuestión. . . a los tribunales de comercio y
así asegurarles las ventajas de la celeridad y economía que presenta esa
378 Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, pág. 466; Sandoval López, ob. cit., t. I,
vol. I, pág. 303; Olavarría, ob. cit., pág. 235; Baeza Ovalle, ob. cit., t. I, págs. 426-
427;]. Garrigues, ob. cit., t. II, pág. 6.
379 Esta ley fue derogada por la ley de 24 de julio de 1966, que mercantilizó
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1
J
EL ACTO DE COMERCIO
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NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
por naturaleza, son actos de comercio, ya que ellos han sido concluidos
por las necesidades de su actividad y dentro del objeto social", 385 opi-
nión que es sustentada también por Jean Guyenot. 386
· Lyon Caen et Renault sostuvieron que "los actos de las sociedades
' por acciones son . .. actos civiles, cuando, hechos por individuos o por socie-
dades colectivas (sociétés par interet) no tienen el carácter comercial en
virtud de los arts. 632 y siguientes del Código de Comercid'. 387 Estos auto-
res, revisando la historia de la ley del año 1893, arriban a la con-
clusión de que el único motivo que llevó al legislador a mercantilizar
estas sociedades por acciones fue que debido a la importancia de
sus negocios, debían ser sujetas al sistema de quiebra y a la obliga-
ción de llevar contabilidad completa, dado que en la legislación
francesa no existía un concurso aplicable a las sociedades anóni-
mas civiles y tampoco un régimen contable regulado para estas so-
ciedades. Pero estos autores no encuentran en dichos travaux
preparatoires de dicha ley ningún comentario en orden a que la idea
fue mercantilizar todos los actos de las sociedades por acciones y
añaden que "si el legislador hubiere querido que los actos hechos por las
sociedades por acciones fueran necesariamente actos de comercio, él habria
añadido una disposición a la enumeración de los actos de comercio hecha
por el art. 632 del Código de Comercio para comprender entre ellos todos los
actos hechos por una sociedad por acciones". 388
En Argentina, como lo señala Romero y que en esto es se-
guido por Richard y Muiño, 389 este debate fue concluido por
la jurisprudencia plenaria de las cámaras civil y comercial en
fallo de 1926, median te el cual prevaleció la tesis de que "cual-
quiera que fuera la naturaleza de la sociedad, predominaba el carác-
ter del acto en sí mismo", pero la doctrina trasandina no es por
ello uniforme, aunque Romero ve en la nueva Ley de Socieda-
des Comerciales un reforzamiento del argumento de "quienes
sostienen que los actos son civiles" y. que "esto no significa de todos
los actos que realicen, mas sí la comerciabilidad del vínculo y de las
139
EL ACTO DE COMERCIO
390 José Ignacio Romero, ob. cit., t. I, págs. 214 y 215. Esta doctrina fue desa-
rrollada mucho antes por Malarriaga, quien también sostenía que la tesis que pre-
valeció en el fallo de las Cámaras Civil y Comercial ya citado era la verdadera ... y
que ello se desprende del texto de la ley y de los propósitos que la inspiramn. Se desj;rende del
texto de la ley porque ella no dice, en ninguna parte, que todos los actos de las sociedades
anónimas sean comerciales, sino que declara comercial a la sociedad anónima solamente, es
decir; tan solo al sujeto de derecho, no los actos que ese sujeto, en ejercicio de su capacidad,
realiza. Y se desprende de los propósitos que inspiraron al legisladm; porque lo que éste tuvo
en mira al declarar comerciales todas las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto, fue
el sometimiento de ellas a una sola legislación, la comercial, a efecto de imponer a sus fun-
dadores y a sus administradores el cumplimiento de las mismas obligaciones, par"ticulares
unas a las sociedades anónimas, generales otras a todo comerciante, y tendientes unas a la
defensa de los socios y otras a la de los terceros, por considerar que unos y otros se encuen-
tran, en lo que se refiere a esta clase de sociedades, sea el que fuere el objeto de las mismas,
menos amparados que respecto de los demás tipos de sociedades. Así, al declarar comercial a
toda sociedad anónima, se la obliga a constituirse, en cualquier caso, de acuerdo con la ley
comercial, y a funcionar, en cualquier caso, de acuerdo con la ley comercial, y a funcionar
con sujeción a la misma, debiendo, por consiguiente, llevar libros en forma, someterse a la
ley de quiebras, etc. Ahora bien, para que se cumplan estos propósitos del legislador, no es
necesario someter a los tribunales de comercio las controversias sobre actos objetivamente ci-
viles en que sea parte una sociedad anónima. Malarriaga, ob. cit., t. 1, pág. 370.
391 Ver Solá de Cañizares, t. III, pág. 40. En España en 1951 se mercantilizaron
todas las sociedades anónimas y en 1953 todas las sociedades colectivas de responsabi-
lidad limitada. Ver Garrigc1es, ob. cit., t. II, pág. 10. En México, la ley de 4 de agosto de
1934 declara mercantiles las sociedades ele nombre colectivo, la comandita simple, las
sociedades de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la comandita por accio-
nes y la sociedad cooperativa (art. 1°) y el art. 4° dispone que ''Se reputarán mercanti-
les todas las sociedades que se constituyan en alguna ele las formas reconocidas en el
art. 1°. Ver José Héctor Macedo Hemández, Ley General de Sociedades Comerciales, págs.
1 y 7, 2" edición. El Código de Comercio urugctayo de 1866 declara actos de comercio
las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto (art. 7° N° 5 del Código).
392 En Francia la razón de la comercialización fue debido al escándalo de la So-
ciété Du Canal Du Panamá, que era una sociedad anónima de objeto civil y que por
ello nunca pudo ser declarada en quiebra, dado que en el sistema francés no existía
un concurso civil equivalente a la quiebra para los deudores civiles. Otro de los moti-
vos fue la aspiración a que todas las sociedades por acciones llevaran contabilidad
mercantil completa. Ver Lyon Caen et Renault, t. II, 2" parte, págs. 488-490.
140
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
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EL ACTO DE COMERCIO
das a las normas mercantiles las relaciones de los accionistas y los so-
cios con la sociedad:'. 396 En suma, este autor sostiene que "si la
sociedad mercantil por su forma tiene por objeto la realización de acti-
" vidades que no son actos de comercio, no es posible aplicar !a teoría de
lo accesorio y los actos civiles que ésta ejecute mantendrán su carácter
civil, ya que no podrá sostenerse que están destinados a complementar
accesoriamente una actividad mercantil". 397
El mismo principio extiende este autor a las Empresas Indi-
viduales de Responsabilidad Limitada (EIRL), que por norma
imperativa de la ley se sujetan al Código de Comercio. 398
El argumento de los autores nacionales citados, y que pare-
ció ser seguido en su tiempo por don Ricardo Sandoval López, 399
tiene sus pro y sus contra. La historia nos dice que el ámbito de
la mercantilidad estaba referido a actividades económicas espe-
cíficas de ejercicio urbano. Nos dice también que estas activida-
des adquirieron un estatus especial, dado el poder político de
sus cultores, los comerciantes. Esto fue lo que dejó tradicional-
mente fuera de la mercantilidad la minería, la industria pesque-
ra, la industria agrícola, pecuaria y forestal. Pero a partir del
período del Absolutismo no fue el poder de facto de los comer-
ciantes lo que definió la mercantilidad, sino que la ley, lo que
se refleja en las ordenanzas del Rey Sol y en todo su esplendor
en el Código de Comercio napoleónico y sus herederos. Esto ha
hecho que la mercantilidad pase a depender, perdonándosenos
la expresión, del capricho del legislador, como ocurrió en Fran-
cia, que por la ley de 9 de septiembre de 1919, estableció que
"la explotación de las minas está considerada como acto de comercio",
disposición reproducida luego en el Código de Minería francés
de 1956, art. 23. 400 Lo mismo puede sostenerse de nuestro siste-
ma, en el sentido de que el legislador puede mercantilizar cual-
quier actividad económica privada, pues la mercantilidad
depende de la ley. Aquí un primer elemento.
En segundo lugar, el art. 7° del Código de Comercio define
al comerciante por el ejercicio habitual del comercio. Una so-
396
Eugenio Ubilla Grandi, De las Sociedades y laE'lRL, págs. 18 y 19.
397 Ubilla Grandi, ob. cit., pág. 20.
398 Ubilla Grandi, ob. cit., pág. 249.
399 Ricardo Sandoval, ob. cit., t. III, pág. 50, edición de 1983.
142
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
401 El texto actual del art. 2064 del Código Civil es idéntico al inciso segun-
do del art. 1o de la Ley de Sociedades Anónimas N° 18.046 y reza: la sociedad
anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de
carácter civil.
143
EL ACTO DE COMERCIO
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NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
402 De hecho, en Francia y en casi todos los países la misma tendencia hacia
145
EL ACTO DE COMERCIO
404 Sandoval López, ob. cit., t. l, vol. I, pág. 139; Baeza Ovalle, ob. cit., t. I,
pág. 384; Olavarría, ob. cit., pág. 132.
405 Baeza Ovalle, ob. cit., t. l, pág. 427.
406 Ver Baeza Ovalle, ob. cit., t. 1, pág. 424.
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NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
147
EL ACTO DE COMERCIO
casos no previstos por este Código y que no puedan ser resueltos por analogía de
sus disposiciones, se aplicarán las del Código Civil. Ver Brahm, ob. cit., pág. 51.
En el segundo borrador el art. 1° rezaba "en los casos no previstos por este Códi-
go y que no puedan ser decididos por analogía de sus disposiciones, se aplicarán
las del Código" (Brahm, ob. cit., pág. 83), y a eso añadía el art. 7° que aclaraba
que "los arts. 3° y 6° son simplemente declaratorios y no limitativos; y en conse-
cuencia los Tribunales de Comercio resolverán los casos ocurrentes por analogía
de las disposiciones que ellas contienen" (Brahm, ob. cit., pág. 90). En el tercer
borrador los arts. 1o y 11 reproducen las reglas de los arts. 1° y 7o del segundo
· borrador. Ver Brahm García, ob. cit., págs. 128 y 131.
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NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
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EL ACTO DE COMERCIO
41 2 Vidari, citado por Juan B. Siburu, Comentario del Código de Comercio Argenti-
no, t. II, pág. 71. Lo mismo Satanowsky, quien sostiene que "la teoria de lo accesorio
del derecho francés no proviene en realidad de la norma accesorium sequitur princijJale, ... sino
que son actos de comercio principales, de accesión o relación vinculatoria al negocio del co-
merciante. Lo mismo ocurre en nuestro derecho". Satanowsky, ob. cit., t. JI, pág. 54.
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NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
4 13 Corte Suprema, 13 de diciembre de 1929, R., t. 27, sec. 1", pág. 693; Cor-
te Suprema, 7 de noviembre de 1950, R., t. 47, sec. 1', pág. 452.
4 14 Ver Ricardo Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. 1, pág. 90. Palma Rogers,
ob. cit., t. I, pág. 62; Olavarría, ob. cit., pág. 103.
415 Esta norma está claramente tomada del Código de Comercio español de
1829, que en su art. 2° disponía que "los que hagan accidentalmente una operación de
comercio terrestre no serán considerados comerciantes para los efectos de gozar de las prerroga-
tivas y beneficios que a éstos están concedidos por razones de su profesión; sin perjuicio de
quedar sujetos en cuanto a las controversias que ocurran sobre estas operaciones a las leyes y
jurisdicción de comercü(.
153
EL ACTO DE COMERCIO
de la doctrina se inclinó por el carácter limitativo y taxativo de los arts. 632 y 633
del Code. M" Delamarre y M. Le Poitvin decían: "Le Code specifié done les acles de
commerce, et tout acte qui n y est pas specifié est en dehors des límites commerciales". Traité
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NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
Théorique et Pratique de Droit Commercial, t. 1, pág. 76; Thaller, ob. cit., págs. 8 y 9, y
Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. I, pág. 66, aunque más modernamente se ha
aceptado la aplicación de la analogía, como es el caso de las empresas editoriales
con fines de lucro que la jurisprudencia francesa ha asimilado a las empresas de
espectáculos públicos y a las empresas de seguro terrestre que no están listadas
en el Code (sólo para el seguro marítimo en el art. 633) y que, con todo, la juris-
prudencia las estima mercantiles. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, págs. 121 y 122. En
Argentina se apunta a que la enunciación del art. so del Código de Comercio tra-
sandino no es limitativa, sino meramente demostrativa. Ver Romero, ob. cit., t. 1,
pág. 170, y Le Pera, ob. cit., pág. 51, Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 137, y t. II,
pág. 56, y Malarriaga abriga dudas sobre el particular, pero parece inclinarse por
el carácter enunciativo, pues sostiene que "el problema debe resolverse sobre la base,
simplemente, de una interpretación amplia y analógica de los diversos incisos de la enume-
ración legaf', o b. cit., t. l.
155
EL ACTO DE COMERCIO
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NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
157
TERCERA PARTE
GENERALIDADES
422 El art. 632 del Código de Comercio francés señalaba que "se reputan ac-
159
EL ACTO DE COMERCIO
, · a) La compra mercantil
' a.1. La compraventa del art. 3° se refiere no a un contrato, sino a una
actividad
Ha sido tradicional la lectura que se ha dado al art. 3° N° 1 como
referido a un contrato nominado (la compraventa) y no a un
hecho, a una actividad determinada. Nosotros, siendo consecuen-
tes con el discurso de este trabajo, pensamos que la compraven-
ta mercantil a que se refiere el art. 3° N° 1 del Código importa
-en tanto actividad específica y no constituye la definición de un
acto jurídico nominado.
Observemos en un primer lugar, que cuando analizamos el
N° 5 del art. 3° del Código de Comercio vemos que entre las
múltiples hipótesis de empresas mercantiles que allí se mencio-
nan a título enunciativo, todas tienen en común una sola cosa:
que compran para vender. Una fábrica, un empresa de manu-
facturas, un café, una fonda, un almacén, etc., tienen en común
que se trata de empresas que compran y venden cosas corpora-
les muebles, sea en la forma que las adquieren -como los alma-
cenes y bazares-, sea transformadas en cosas distintas -como las
fábricas y los cafés-; casi todas a público, pero algunas también
mayoristas (empresas de fábrica y manufacturas). Puede enton-
ces observarse que estas empresas son verdaderas profesionales
de la compraventa mercantil. Siendo así, estaba de más el No 5
del art. 3° del Código de Comercio, pues con la conjunción del
art. 3° No 1 y el art. 7o del Código de Comercio se habría esta-
blecido lo mismo. Sin embargo, hay una diferencia: en el N° 5
no basta la mera persona que compra y vende ... se requiere de
una organización empresarial coh establecimientos. Si una per-
sona vende una manufactura, una fabricación, un café, artícu-
los de almacén, etc., sin ser empresa o establecimiento, no sería
160
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
I
1
N° 1 del art. 3° en comento, nos dice que la compraventa acceso-
ria a una industria civil, aunque sea con ánimo de reventa, no es
comercial, sino que es civil. No es que se repute civil, es de natura-
leza civil. Esta norma exige que esta compra o permuta sea para
1 complementar las operaciones principales de una industria no co-
mercial. No dice que sea una persona no comerciante, sino que
una industria no comercial. Es esto así porque entiende que el in-
ciso primero se refiere a una industria comercial y no a una mera
compraventa aislada y esto, conjugado con el N° 5 del mismo ar-
tículo conforme a lo visto en el párrafo precedente, trasluciría que
en el inciso primero no se está hablando de otra cosa que de una
empresa comercial en los términos de dicho N° 5 del art. 3°.
En tercer lugar, las obligaciones mercantiles, conforme al
art. 1°, nacen de los contratos exclusivamente mercantiles -y la
compraventa no es exclusivamente mercantil, pues las hay civi-
les- y de las operaciones mercantiles. Una compra aislada no es
una operación mercantil por más que se quiera estirar el senti-
do de las expresiones, pues operación es una negociación o un
contrato sobre valores o mercaderías, 424 no sobre cualquier bien
mueble. Una operación sobre mercancías implica de suyo una
operación de comercio y no un acto aislado.
Por último, y creemos que esto es determinante, lo que es
mercantil según el Código es la compra con ánimo de revender.
Comprar para revender es un hecho más que un acto, porque
en el contrato de compraventa la razón final de la compra es ju-
rídicamente irrelevante y puede mantenerse en el más profundo
secreto e intimidad. No puede depender de una intencionalidad
casi psicológica la naturaleza jurídica de un acto. Así, no es que
el N° 1 del art. 3° se esté refiriendo a la compraventa en tanto
contrato, sino que a la compraventa mercantil en tanto actividad,
y por lo mismo sólo sería la compraventa comercial aquella que
se ejerce como actividad y no el acto jurídico aislado.
<-9 4 D"zcczonarzo
· · .. . , o b . c1t.,
· pag.
· 1048 .
161
EL ACTO DE COMERCIO
425 La ley de 13 de julio de 1967 modificó el art. 632, cambiando las expresio-
nes artículos y mercaderías por "bienes muebles". Ver Guyenot, ob. cit., t. 1, pág. 107.
426 Ver Thaller, ob. cit., pág. 15.
162
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
427 Sobre este particular, ver Sandoval López, ob. cit., t. l, vol. 1, págs. 91 y
ss., y Palma Rogers, ob. cit., t. l, pág. 24. ·
428 Así lo ha resuelto reiteradamente nuestra jurisprudencia, aunque es más
que cualquier acto que recaiga sobre un bien raíz ejecutado por una empresa comercial para
los intereses de su giro y siempre que no se destine a operaciones que podriamos llamar civi-
les, es comercial. Así son comerciales las operaciones sobre bienes inmuebles que consistan en
su compra para instalar oficinas, bodegas, establecimientos, etc., en su arrendamiento para
los mismos objetos, en la constitución de hipotecas sobre ellos para garantizar obligaciones
de la empresa comercial, y en general cualquier operación que recaiga en bienes raíces cuyo
jlroducido se incorpore o mantenga dentro de la actividad ordinaria de la empresa mercan-
til". Olavarría, ob. cit., pág. 98.
163
EL ACTO DE COMERCIO
doval López, ob. cit., t. 1, vol. 1, pág. 99; Thaller, ob. cit., pág. 21. Guyenot, ob.
cit., t. 1, pág. 107.
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ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
pág. 443.
4 3 7 Ver Gonzalo Baeza, ob. cit., t. 1, pág. 297.
165
EL ACTO DE COMERCIO
439 José Alfonso, ob. cit., págs. 51 y 52; Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 69;
Sandoval López, ob. cit., t. I, pág. 82.
440 Ver Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 251; Guyenot, t. l, pág. 108; Mossa, menos
166
ESTUDIO PARTICULARlZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
167
EL ACTO DE COMERCIO
2. EL ARRENDAMIENTO MERCANTIL
El arrendamiento mercantil, conforme al art. 3° del Código de
Comercio, debe ir precedido de dos actos específicos:
Una primera hipótesis es la compra o permuta mercantil
(art. 3° No 1). Esta es la hipótesis que nuestro Código tomó del
168
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
445 Art. so letra g) del Decreto Ley No 825, Ley Sobre Impuesto a las Ventas y
Servicios.
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EL ACTO DE COMERCIO
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ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
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EL ACTO DE COMERCIO
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ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
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4. LA COMISIÓN MERCANTIL
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ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
raleza asalariada. Lo mismo ocurre en materia civil con el mandato común. Ver
David Stitchkin, El Mandato Civil, págs. 146 y ss.
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EL ACTO DE COMERCIO
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ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
463 Es el caso del Código de Comercio alemán de 1900, art. 383. El art. 1287
del Código de Comercio colombiano define la comisión diciendo que es "una es-
pecie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a
ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena". El
art. 1260 del Código de Comercio boliviano define la comisión como "un manda-
to, sin representación, por el cual el comisionista contrata con los terceros a su propio nom-
bre, pero por cuenta de su comitente, la ejecución de un acto o negocio mercantil". Lo mismo
se sostiene en el derecho francés. Ver Thaller, ob. cit., pág. 679. En Argentina Ro-
mero lo define como quien "trata del negocio en nombre propio, aunque por
cuenta ajena". Ver Romero, ob. cit., t. II, pág. 80.
177
EL ACTO DE COMERCIO
464 Esta norma también podemos rastrearla en otros Códigos del mismo origen:
el español y el italiano de 1882. VerVivante, César, Derecho J'vlercantil, págs. 44 y ss.
465 Debe quedar en claro que se trata de actos de empresa y no del empresa-
rio, lo que no es idéntico. Vivan te clasificaba los actos de comercio en cuatro gru-
pos: negocios relativos a mercaderías y valores; negocios relativos al trabajo
incorporado en los actos de empresa, porque precisamente para él la empresa
tenía como sustancia la organización de trabajo ajeno: la empresa, en palabras
de Vivante, es persona intermediaria "entre los obreros y el público consumidor
de sus productos" y en que el empresario tiene el rol organizador y de tomar so-
bre sí el riesgo de la actividad o intermediación. Ver Vivan te, ob. cit., pág. 44.
178
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
179
EL ACTO DE COMERCIO
operarios y con la venta de artículos que han adquirido en diversa forma, su carácter mer-
cantil es indudable". Ver José Alfonso, ob. cit., pág. 277. H. Riviere también nos re-
cuerda que "los simples artesanos no son comerciantes. Los artesanos son los obreros que
arriendan su industria, que trabajan en sus domicilios o fuera de ellos, sobre encargos y
materias primas que les son entregadas". H. Riviere, ob. cit., pág. 26.
180
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
1
5.1.7. Empresas de cafés
- zcczonarw
473D' · · ... , pag.
• 196 .
474 n·zcczonano
· · ... , pag.
· 693 .
181
EL ACTO DE COMERCIO
182
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ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
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tas al consumidor hechas por personas individuales no empre-
sas no son mercantiles, al igual que las compras que hagan esas
.l personas.
i "
·De la misma opinión fue en su tiempo don José Alfonso. Este
' autor señala que "estos establecimientos tienen por obfeto especular; ven-
1 diendo en la misma forma o en otra diversa los efectos adquiridos, y se
1! tendrá que su giro cae directa y necesariamente bajo el imperio del N° l.
i En efecto, cualquiera que sea el calificativo que se aplique a una tien-
da, a un almacén o a una fábrica, su calidad mercantil deberá forzosa-
mente nacer; no de ese calificativo o de cualquier otro que pudiera
dárseles, sino de la circunstancia de haber sido formados por medio de
la adquisición de efectos hecha con el fin de especular vendiéndolos o de
que han sido comprados en globo para destinarlos al mismo fin y del
hecho posterior y consiguiente de la venta. Esta es la verdad jurídica
que revelan los hechos exactamente apreciados". 475
183
EL ACTO DE COMERCIO
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184 !
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ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Hay que señalar, eso sí, que si bien el Código Civil regula muy
tangencialmente el "arrendamiento de transporü!', 478 el art. 171 del
Código de Comercio dispone que "las disposiciones del presente
, ··título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera sea
' la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas las per-
sonas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mer-
caderías". En otras palabras, aunque el contrato de transporte sea
civil, porque el porteador no es empresa o es transportista irre-
gular, las obligaciones del porteador se rigen por las reglas del
Código de Comercio, aunque no por ello el transporte, en caso
de transportista no empresario, deja de ser civil.
185
EL ACTO DE COMERCIO
479 Estos almacenes generales de depósito trabajan tan cerca de los bancos,
que era razonable que la ley encomendara a la Superintendencia de Bancos e Ins-
tituciones Financieras su control y calificación. De hecho, los almacenistas mu-
chas veces, equivocadamente, creen que sus clientes de verdad son los bancos
acreedores prendarios y no los depositantes o dueños de la mercadería.
480 De hecho los almacenes generales de depósito y sus instrumentos de de-
186
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
187
EL ACTO DE COMERCIO
486 El carácter de bien mueble de la electricidad fue a tal punto debatido a pro-
pósito del delito de hurto de energía eléctrica que fue necesario crear un tipo penal
especial. Asimismo, no podemos ignorar que el agua o el gas -especialmente el gas
licuado- no son bienes muebles en el sentido normal de la expresión. Por último,
hubo debate a fines de la centuria pasada en orden al carácter de empresa de sumi-
nistro de una compai'iía de teléfonos. La jurisprudencia se inclinó por la negativa,
atribuyéndole el carácter de empresa civil considerando que dichas empresas no exis-
tían al tiempo de la dictación del Código y no quedaban comprendidas en ninguna
de las figuras ni de provisión ni de suministro. Esta tesis, naturalmente, fue la defen-
dida por la Compañía de Teléfonos. A nosotros no nos asiste duda de que esta em-
presa es de suministro de un servicio cuyo contenido no es un bien mueble, pero sí
algo distinto de un mero servicio. Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 99.
487 Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 116.
188
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
189
EL ACTO DE COMERCIO
Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 553. En Chile, Olavarría se manifiesta en el mismo sen-
tido. Olavarría, ob. cit., pág. 113.
190
ESTUDIO PART!CULARJZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
50 1Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. 1, N° 140; Lacour, ob. cit., t. 1, No 45, y
Thaller, ob. cit., pág. 23.
5°2 Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 100.
5os Olavarría, ob. cit., pág. 113.
191
EL ACTO DE COMERCIO
192
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
193
EL ACTO DE COMERCIO
506 Ver Isaac Halperin, ob. cit., pág. 1, y Ascarelli, ob. cit., pág. 40.
5o7 Baeza p·1nto, o b . ctt.,
· pag.
' 23 .
50S Otros seguros nacen mucho después. El seguro de incendio en siglo XVII
en Londres; el seguro de vida en Inglaterra en el siglo XVI (Casualty lnsurance).
El seguro de responsabilidad civil y el seguro de robo recién en Francia a princi-
pios del siglo XIX. Ver Halperin, ob. cit., págs. 2 y 3.
509 Ver Halperin, ob. cit., pág. 6.
s1o Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 108.
194
ESTUDIO PARTICULARJZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
511 El art. 4° del Decreto con Fuerza de Ley No 251 establece que "el comercio
de asegurar riesgos a base de primas, sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimas
nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho
giro y las actividades que· sean afines o complementarias a éste". Pero cualquier persona
puede contratar seguros en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre
operaciones de cambios internacionales.
512 Thaller se pronuncia sobre el carácter generalmente civil del contrato de
seguro, salvo que se celebre con una sociedad de seguros a prima, caso en el cual
se muestra más bien proclive a aceptar su comerciabilidad precisamente porque
las sociedades aseguradoras deben conformarse como sociedades anónimas y por
la comerciabilidad de estas sociedades es que el contrato de seguro sería mercan-
til, pero se lo niega al contrato por sí mismo como generalidad. Ver Thaller, ob.
cit., págs. 32 y SS.
195
EL ACTO DE COMERCIO
a) Las editoriales
En el derecho francés, las casas editoriales fueron incorporadas
a la categoría de empresas comerciales por la jurisprudencia,
pues las asimila a las empresas de espectáculos públicos. 516 En
51 "
Ver Brahm, ob. cit., pág. 130.
5 14 Esta doctrina fue la seguida posteriormente en Chile, haciéndose eco de
la jurisprudencia.
515 Don Gabriel Palma se inclinaba por reconocerles a estas empresas el carácter
de mercantiles mucho antes de que la ley lo hiciera y con argumentos muy sólidos.
El asunto era de arduo debate académico, que fue resuelto favorablemente por una
ley especial, como el D.L. No 1.953. Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, págs. 106-107.
5 16 Ver Guyenot, ob. cit., t. 1, pág. 121.
196
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·r···.····.·····.·
517 Era el caso del art. 6° del Código de Comercio libanés; el art. 75 del Códi-
go de Comercio mexicano; el art. 20 del Código de Comercio de Nicaragua: el
art. 25 del Código de Comercio de Panamá; el art. 2° del Código de Comercio de
Venenzuela.
518 Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 430.
5 19 Así lo establecía el Código de Comercio italiano de 1882, art. 3°; también
el N° 6 del art. 6° del Código de Comercio del Líbano; N° 7 del art. 75 del Códi-
go de Comercio mexicano; art. 20 del Código de Comercio de Nicaragua; N° 25
del art. 2° del Código de Comercio panameño; N° 5 del art. 3° del Código de
Comercio del Salvador, etc.
520 Ya vimos el caso de Francia. Es también el caso de Colombia, art. 22
197
EL ACTO DE COMERCIO
521 Fallo de la Corte de San Miguel de fecha 11 de septiembre del año 2002,
causa Quiebra Wackenhut Chile S.A., Ingreso No 966-02.
198
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
f) Los hoteles
La actividad hotelera en tanto servicio de alojamiento u hospe-
daje a nuestro juicio es una actividad civil. El servicio de hospe-
199
EL ACTO DE COMERCIO
527 Nuestra Corte Suprema sostuvo, por el contrario, que un hotel constituye
un establecimiento de comercio, en razón de que se trataría de una actividad de
arriendo de bienes amoblados. Nosotros no creemos que exista un contrato de
arrendamiento, sino que existe un contrato de hospedaje, que no recae sobre una
habitación y bienes muebles específicos, como lo requeriría un contrato de arren-
damiento, sino que sobre un servicio de hospedaje que emplea como instrumen-
tos la habitación y los bienes muebles, entre otros elementos de dicho servicio.
Ver Corte Suprema, Casación en el Fondo, fallo de fecha 28 de enero del 2003,
causa tributaria Rol-4038-2001, no publicada.
528 Palma Rogers, ob. cit., t. l, pág. 92. Sandoval López también cree que los
hoteles son "establecimientos semejantes" a las hipótesis del N° 5 del art. 3° del Có-
digo de Comercio. Ver Sandoval López, ob. cit., t. l, vol. I, pág. 115. También Ola-
varría, en vista de que los hoteles proporcionan a sus clientes el goce de habitaciones
y mobiliario serían equiparables a las del No 5 del art. 3° del Código de Comercio.
Olavarría, ob. cit., pág. llO. Lo mismo Baeza Ovalle, ob. cit., t. 1, pág. 324. Karsten
Schmidt en el derecho alemán sólo le atribuye esa calidad al hotel, que también
presta servicios de alimentación y siempre en dichas actividades mixtas hay que de-
terminar si la actividad alcanzada por la norma "es característica de la empTesa y cuanti-
tativamente digna de mención". K. Schmidt, ob. cit., págs. 321 y 323.
200
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
g) La agroindustria
Cuando hablamos de agroindustria nos referimos a aquellas indus-
trias que los agricultores desarrollan sustancialmente con su pro-
ducción, porque las agroindustrias que se aprovisionan sustancial-
mente de la producción de terceros no hay duda que quedan
encuadradas perfectamente en las hipótesis de establecimientos se-
mejantes a los reseñados en el No 5 del art. 3° del Código de Co-
merCio.
Las soluciones en el derecho comparado han sido dispares.
En Italia se le atribuye al agroindustrial aun de productos pro-
pios el carácter de comerciante en lo que a dicha agroindustria
se refiere. En Francia se siguió el criterio del origen del produc-
to: si era una actividad del agricultor, sin importar su valor agre-
gado, la agroindustria era civil.
La historia nos dice que siempre los productos elaborados
de los agricultores, como el queso, la harina, el vino, los acei-
tes, el azúcar, etc., eran productos agrícolas y a sus productores
agricultores, esto es, proveedores sustantivos de su materia pri-
ma, se los estimó industriales civiles.
En segundo término, no se aplica la voz fábrica del N° 5 del
art. 3° a la agroindustria. No se habla de fábrica de quesos, de
fábrica de vinos, de fábrica de harina.
En tercer término, el comercio se identifica con la interme-
diación y en el evento del productor elaborador de sus produc-
tos no concurre tal elemento de interposición en la distribución
de bienes o servicios.
Es efectivo que en estas actividades es más relevante el ele-
mento industrial que la materia prima; es más sofisticada mu-
chas veces la elaboración de las conservas, pulpas, quesos, etc.,
201
EL ACTO DE COMERCIO
202
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
203
EL ACTO DE COMERCIO
539 En la Edad Media los bosques eran propiedad de los señores, en un con-
junto de derechos subordinados que teóricamente se remitían al rey. Ver Berman,
ob. cit., pág. 326.
540 De la misma opinión Vivan te, Derecho Mercantil, pág. 44.
204
ESTUDIO PARTICUlARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
El art. 632 del Code previene que se reputa acto de comercio "toda
operación de cambio, de banca y de corretaje".
A su vez, el Código de Comercio francés reputaba actos de
comercio, "entre todas las personas, las letras de cambio y el envío o
remisión de dinero hechos de una plaza a otra", disposición que nues-
tro Código tradujo en "operaciones sobre letras, cheques, etc.".
La expresión operación se asemeja a la de acto o contrato,
pero no es sinónima. El Diccionario nos dice que es una "nego-
ciación o contrato sobre valores o mercaderías". 542 Así, la expresión ope-
ración es algo más complejo que un mero acto jurídico, pues
comprende toda la negociación. Bolaffio opone a la expresión
"operación" la de contrato diciendo que las operaciones son "ne-
gocios de estructura económica especial, cuyos elementos, siendo actos y
hechos jurídicos, son declarados, en su complejo y por el propósito que
contemplan, objetivamente comerciales y, por consiguiente, comerciales
las obligaciones que de ellos se derivan". 543 Mejor nos parece el acer-
camiento de Baeza Ovalle, quien dice que operación "en el ámbito
jurídico no responde al mismo sentido que aquel asignado al acto o con-
s42D·zcctonarw
· · . .. , o b . crt.,
· pag.
' 1048 .
543 Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 194, y también ver pág. 452.
205
EL ACTO DE COMERCIO
206
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
dad dominada por los italianos549 y que con toda seguridad pue-
de datarse en la Venecia del siglo XII. 550 La banca moderna, en
tanto intermediaria masiva, pasiva y activa, de créditos sólo se co-
' hoce a partir del siglo XVIII, en que bancos merced de una con-
.f
cesión del Estado, pasan a desarrollar a gran escala esta actividad
de intermediación crediticia. 551 Todavía en 1761 DanielJousse nos
decía que "los banqueros son aquellos que hacen su comercio por letms
de cambio y negociaciones de dinero de plaza a plaza, en razón de las cuales
ellos reciben una cierta utilidad". 55 2
Su naturaleza mercantil, estrictamente mercantil, se explica
entonces por la gravitación que esta actividad cambiaría tuvo en
el comercio de las urbes medievales. Los banqueros o cambis-
tas eran con mucho los comerciantes más poderosos y sus cor-
poraciones, gremios o artes, con mucho, las más influyentes
dentro de los consulados. 553 No en vano, buena parte de los po-
líticos civiles influyentes en las ciudades eran a su vez banque-
ros. Así, esta actividad se remonta también al derecho comercial
del bajo medievo.
Modernamente lo esencial de la operacwn de banco es el
1'
d
nexo entre solicitar crédito para dar crédito. 554 Hay una equiva-
¡¡ lencia entre el comerciante de cosas muebles que compra con
i!
ánimo de revender con lucro y el banquero que se endeuda con
1 54 9 Pirenne nos dice que "la superioridad de los italianos respecto de los capitalistas
? del norte era demasiado desproporcionada para que éstos no se viesen forzados a abando-
narles la plaza, y, prescindiendo de ser financieros, a convertirse, a fines del siglo XIII, en
opulentos rentistas, otiosi, que se conformaban con administrar su fortuna personal, o con
adquirir bienes raíces y comprar rentas". Historia ... , pág. 133.
550 Ver Pirenne, Historia ... págs. 133 a 135.
551 Es el caso del Banco de Inglaterra; el Real Banco de Berlín; el Banco Co-
otros gremios y actividades económicas. "Compran y venden lana, venden paños, es-
pecias, orfebrerias, brocados, telas de seda. Son armadores de buques al mismo tiempo que
propietarios de mansiones en París, Brujas y Londres. La amplitud de sus negocios, a me-
dida que aumenta, intensifica su audacia, pues la importancia de las ganancias realiza-
das compensa con creces las pérdidas que sufren". Ver Pirenne, Historia ... , pág. 135.
5 5 4 No siempre fue así. El banquero medieval no era tanto un intermediario
del crédito como un cambista. Hasta el siglo XVI los bancos como depositarios
de dineros del público para prestarlo a terceros no existían.
207
EL ACTO DE COMERCIO
208
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
209
EL ACTO DE COMERCIO
558 En el mismo sentido don Luis Morand V., Legislación Bancaria, pág. 31.
210
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
211
EL ACTO DE COMERCIO
la ley o texto uniforme sobre letra de cambio y pagaré, que se conoce universal-
mente como Ley Cambiaría Uniforme.
564 Ripert señala que en el siglo XII "el carácter internacional del comercio debía
212
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
tra en los actos de comercio a principios del siglo XIX con las gran-
des corporaciones mercantiles de la Baja Edad Media y el Renaci-
miento, pues la letra de cambio y el negocio bancario y cambista
tt;:níari una inseparable relación.567
' Pero desde ya hace mucho tiempo que la letra de cambio es
un instrumento de uso universal y no sólo un mecanismo aso-
ciado al contrato de cambio, 568 al extremo que dicha función
cambiaria que alguna vez le dio su nombre ha quedado relega-
da a una muy secundaria posición en contraste con su función
de instrumento de crédito y de pago.569
La ley declara acto de comercio la operación sobre documen-
tos a la orden. Esto obedece a la circunstancia de que sólo son mer-
cantiles los cheques, letras o pagarés girados, librados y acepta-
dos y suscritos, respectivamente, con virtud circulatoria. Los
documentos nominativos por definición no son mercantiles y son
de cuño romanista y propios del derecho civil. 57° Con todo, hoy
conforme al art.18 de la Ley N° 18.092 "la letra de cambio, aun la
no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso". Es discu-
tible si una letra de cambio, cheque o pagaré expresamente mar-
cados como nominativos son transferibles por endoso. El mismo
art. 18 citado dice que "si el librador ha insertado en la letra las pala-
bras 'no endosable' o una expresión equivalente, sólo podrá transferirse o
"en aquel tiempo, el contrato de cambio, abandonado e ignorado por las legislaciones con-
temporáneas, contó con gran difusión y apogeo por la falta de vías de comunicación, los
peligros que éstas ofrecían y, en especial, ante los graves inconvenientes de la organización
monetaria. En el cambium per literas, por oposición a cambium manuale o minutum,
más tarde cambire sine litteris, una persona -generalmente banquero- se obligaba, me-
diante un valor prometido o entregado, a pagar al otro contratante una suma de dinero en
distinto lugai'. Héctor Cámara, La Letra de Cambio y el Vale o Pagaré, tomo I, págs.
19 y 20. Esto tiene que ver con un fenómeno histórico. Cada seüor, cada ciudad,
cada rey, se atribuía la facultad de acuüar moneda; de una comarca a otra varia-
ba la moneda, de forma que la letra de cambio era prácticamente la única divisa
internacional cuyo valor dependía esencialmente de la fama del librador. Ver Pi-
renne, Historia ... , págs. 120-121.
213
EL ACTO DE COMERCIO
71
·' Hay que hacer notar que el endoso es un mecanismo relativamente re-
ciente en el desarrollo histórico de la letra de cambio. Es efectivo que en la Edad
Media se conoce la letra de cambio y la cláusula tibi veZ tuo certo misso (a ti o a tu
orden), o tibi aut alio quem ordinaveris (a ti o a quien ordenareis), pero el endoso
como instituto autónomo nace primero con Jos movimientos interbancarios ge-
noveses, que constituye un endoso entre deudores, y sólo en la Francia del S. XVII
se origina el endoso entre acreedores con todas sus características actuales, con
distinción entre endoso traslaticio y endoso de mera procuración; el derecho pro-
pio e irrevocable del endosatario y las obligaciones de garantía del endosante, prin-
cipios que se plasmaron e.n la regulación legal de la letra de cambio en la
Ordenanza de Comercio de 1673. Ver Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 305.
214
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
572 Tomada del Code, que decía "ou -rernises d'a-rgentfaztes de place en place".
215
EL ACfO DE COMERCIO
573 Tomada de Ripert, ob. cit., t. III, pág. 146. Tha!ler nos dice que "a la base
de la lettre, il y a un contrat de change, un contrat pour lequel on cede l'argent absent, celui
que sera payé sur l'autre place, contre de l'argent présent, celui qui forme la valeur four-
nie". Ver Tha!ler, ob. cit., pág. 777.
574
El Título X del Libro I del Código de Comercio no se llamaba sólo "del
Contrato de Cambio", como hoy, sino que "Del Contrato i de las Letras de Cambio", arts.
620 a 764, derogados por la Ley No 18.092.
216
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
6.4.1. Generalidades
217
·T·····
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. ¡.
~
EL ACTO DE COMERCIO
1
1
perciben derechos tan lucrativos que muchos de ellos acumulan fortu- !
nas cuantiosas y ocupan el primer lugar en la alta burguesía". 575 !
El carácter de actividad mercantil de estas operaciones tam- !
¡
~
, bién se remonta a la Baja Edad Media. En Italia eran objeto ¡;•
< de regulación en los statutii, donde se los tenía por verdaderos
oficiales públicos y donde ejercían su actividad en forma ,mo- 1
nopólica.576 En España ya en 1271 se dicta en Barcelona una
ordenanza para corredores y en 1444 se promulga la RealCé-
dula de Alfonso V de Aragón, en que se regula su actividad
l
como oficiales públicos. Cumplían la función de acercar a co-
. merciantes para contactarlos y promover las negociaciones;
. cumplían también una verdadera función de embajadores de
comerciantes extranjeros en la plaza donde ejercían y eran los
grandes redactores de contratos y traductores. 577 En Francia se
los conoció como courtiers o courretieri5 78 y ya en 1572 se eleva-
ron a la categoría de oficiales públicos ( Office) ,579 regulándose
en la resolución del Consejo de Estado del 15 de abril del año
1595 la actividad de los corredores de cambio y de banca. La
Ordenanza de Marina de 1681 reguló la actividad de los co-
57 5 Pirenne, Historia ... , pág. 177. Von Gierke, citado por Marcos Satanowsky,
nos dice también que "en la E.aad Media se desarrolló un derecho de corretaje muy elabo-
rado, en parte sobre la base del sistema de la Edad Antigua, conocida tal vez por intermedio
de los árabes, pero en el conjunto independientemente, con inclinación al sistema cooperati-
vo (Genossenschaften) germánico. Es significativo que el corredor de comercio se presente siem-
pre con carácter oficial. Es un funcionario al servicio de los municipios o corporaciones
(Gilden). Sin embargo, el carácter oficial se perfila en distintos territorios con mayor o me-
nor nitidez. Es en Italia donde se manifiesta con mayor grado el carácter oficial. Desde el
siglo XII encontramos allí el empleo como funcionario municipal, la toma de juramento, la
prohibición de una actividad comercial propia, la organización en gremios (Zunften), el mo-
nopolio de intermediarios y la intervención obligatoria de los corredores. Se usan las deno-
minaciones de sensarius (del árabe simsar) y proxeneta (del griego proxenos ). Este tipo
de actividad comercial se trasplanta luego desde Italia a }rancia, donde se denomina cur-
tiers". Ver Marcos Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial, t. 1, pág. 303.
576 Ver Blanco Constans, ob. cit., t. I, pág. 539, y también Enciclopedia Jurídica
Omeba, t. IV, pág. 921.
577 No es casualidad que todavía en el proyecto de Ocampo se trataba de los
218
ESTUDIO PARTICULARJZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
219
"1
'
EL ACTO DE COMERCIO
220
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
589 Al parecer sólo hubo un caso. El Código dispone que ellos serían desig-
nados por el Presidente de la República a propuesta de una terna de los juzgados
de comercio (art. 50).
590 Ver Revista de Derecho y jurisprudencia, t. VIII, 2' parte, sec. 2', pág. 2, y Ga-
221
EL ACTO DE COMERCIO
222
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
5 96 Ripert, ob. cit., t. IV, pág. 124. De la misma opinión Guyenot, ob. cit., t. I,
pág. llO.
597 Siburu, Comentarios del Código de Comercio Argentino, pág. 7. Enciclopedia
223
EL ACTO DE COMERCIO
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ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
604 9· Suprema, 27 de abril de 1918, Gaceta 1918, 1 e• sem., No 38, pág. 114.
605 Idem, pág. 544.
225
EL ACTO DE COMERCIO
226
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
611 Título III, arts. 57 a 64 del D.F.L. N° 251 Sobre Compañías de Seguros.
612 El D.S. N° 863 de Hacienda, publicado en el Diario Oficial con fecha
05.04.90, contiene el denominado "Reglamento de los Auxiliares del Comercio
de Seguros", que es importante no sólo porque con más detalle regula los requi-
sitos y exigencias de operación de estos auxiliares, sino porque regula el denomi-
nado procedimiento de liquidación de seguros y la forma y plazo para impugnar
las liquidaciones, sean hechas por la compañía o por liquidador (arts. 18 y ss.).
613 La ley autoriza a que la liquidación del siniestro la practique la propia ase-
guradora o un liquidador independiente de seguros.
227
EL ACTO DE COMERCIO
61 4 El art. 8° del D.F.L. No 251 señala que son aseguradoras del "primer gru-
po" las que aseguren los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el patrimo-
nio, y del "segundo grupo" las que cubran riesgos de las personas o que garanticen
a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una ren-
ta para el asegurado o sus beneficiarios. Las primeras se denominan de seguros
generales y las segundas de seguros personales. El art. 11 de la misma ley prohíbe
que una misma sociedad cubra riesgos de ambos grupos, salvo en lo que respecta
a riesgos personales y los de salud, que pueden ser cubiertos por compañías de
ambos grupos. Los seguros de crédito, garantía y fidelidad sólo pueden ser cu-
biertos por compañías del primer grupo.
228
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
615 El Code trataba de las bourses de commerce y des agents de charge et cour!i<:rs en
el Título V del Libro I, arts. 71 y ss. Definía las bolsas de comercio curno la te-
unión que tiene lugar, bajo la autoridad del rey, de los comerciantes, capitanes de naví,,,
agentes de cambio y corredores. Hoy en Francia se distingue entre bolsas de comer-
cio, para las bolsas de mercancías, y las bolsas de valores, para las bolsas de títulos
de oferta pública. Ver Ripert, ob. cit., t. III, pág. 85.
616 El proyecto de Ocampo se inspiraba en el Code, y en el Título III de Las
Lonjas y Las Bolsas, arts. 95 y ss., trataba de las bolsas de comercio, los agentes de
cambio (intermediarios de valores) y de los corredores. Definía las bolsas como
"la reunión de los agentes de cambio, corredores, capitanes de buque y demás com,-rciantes,
autorizada e inspeccionada por el Presidente de la &pública y establecida con el fin de aproxi-
mar entre sí a los que se dedican al tráfico y giro comercial y facilitarles la realización de sus
negocios". Ver Brahm, ob. cit., pág. 150. Pero, como nos informa Palma Rogers,
"la Comisión Revisora suprimió todas las disposiciones que reglamentaban las Bolsas de
Comercio; suprimió también los agentes de cambio dejando sí susbsistentes los corred./Yes,
pero quitándoles a estos últimos el carácter netamente oficial que tenían dentro de las ri!:;las
del Proyecto, ya que hoy se permite a cualquiera persona ejercer el corretaje'. G.abriel PaJ-
ma Rogers, Derecho C:ornercial, apuntes de clases, pág. 44. ·
229
EL ACTO DE COMERCIO
617 Jorge Valenzuela nos cuenta que "Van der Bourse formaba parte de una fami-
lia de corredores de Brujas y los huéspedes del hotelero hacían sus negocios por intermedio de
los Van der Bourse. De ahí derivó poco a poco la costumbre de designar el nombre del hotele-
ro como el lugar de las reuniones mismas, nombre con el que había de pasar más tarde a
Francia antes de la Revolución y después de casi todo el mundo" Jorge Valenzuela, Bolsas
de Valores y Operaciones de Bolsa, pág. 10, Sociedad Imprenta y Litografía Universo,
Valparaíso, 1915.
618 Ver Ripert, ob. cit., t. III, pág. 85.
619 Arts. 95 y ss. del Proyecto de Ocampo. Ver Brahm, ob. cit., págs. 150-166.
°
62 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan, Operaciones Bursátiles y Extrabursátiles,
pág. 12.
621 Olavarría, ob. cit., pág. 121.
230
T
•
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
231
EL ACTO DE COMERCIO
624 Ver Eduardo Trueco B., Las Bolsas de Valores y su Reglamentación, pág. 22.
625 El art. 26 de la Ley de Mercado de Valores establece Jos requisitos que
debe reunir el intermediario de valores para poderse inscribir en el antedicho
Registro y ejercer la profesión de intermediario. Cuando el intermediario es per-
sona jurídica, la ley establece tres condiciones adicionales:
a) Debe indicar en su nombre que son agentes de valores o corredores de bolsa.
b) Deben tener como objeto exclusivo la intermediación de valores.
e) Los directores y administradores deben cumplir con Jos requisitos de edad,
idoneidad, dignidad que se exigen en el art. 26 a Jos intermediarios personas na-
turales.
232
f
J
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
El art. 26 faculta además a la SVS a füar por Normas de Carácter General requi-
sitos adicionales a los previstos en dicha disposición y para fúar la forma y medios
de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para acce-
der a la inscripción en el Registro.
El art. 36 señala asimismo las situaciones en que la SVS puede cancelar o sus-
pender el registro de un intermediario, lo que equivale a decir cancelar o sus-
pender su actuación como tal. Esta cancelación es siempre mediante resolución
de la SVS, que debe ser fundada y por causa legal. Fuera de las causas previsibles,
como dejar de tener los requisitos para la inscripción, incurrir en graves violacio-
nes de sus obligaciones, tomar parte culpable o dolosamente en operaciones re-
ñidas con las sanas prácticas, dejar de ejercer por más de un año o no cumplir las
obligaciones asumidas en operaciones en que haya intervenido, la ley previene la
suspensión o cancelación cuando el intermediario hace oferta pública de valores
no inscritos en la SVS (Registro Público de Valores). El Registro de Valores lleva-
do por la SVS tiene por función determinar qué valores pueden ser objeto de ofer-
ta pública. En él se inscriben las emisiones de valores de oferta pública y los valores
que sean objeto de oferta pública, las acciones de sociedades anónimas o en co-
manditas por acciones en que el 10% de su capital suscrito pertenece al menos a
l 00 accionistas o en que la sociedad tenga 500 o más accionistas y las acciones de
sociedades que voluntariamente lo soliciten, normalmente para hacer oferta pú-
blica de las mismas. Ver arts. 5° y ss. de la Ley de Mercado de Valores N" 18.045.
No están obligados a registrarse los bancos e instituciones financieras para
ejecutar las operaciones de intermediación que les autoriza la respectiva Ley Ge-
neral de Bancos (ver art. 69 D.F.L. N° 252), pero en todo lo demás referente a la
intermediación de valores están sometidos a la Ley No 18.045 Sobre Mercado de
Valores. Asimismo, el art. 29 autoriza a la SVS a dictar normas de carácter gene-
ral que f'úen los márgenes de endeudamiento, de colocaciones y otras condicio-
nes de liquidez y solvencia patrimonial.
233
T
1
•
EL ACTO DE COMERCIO
1
234 1
1
1
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
235
EL ACTO DE COMERCIO
1
1
63 1El art. 23 de la Ley No 18.046 dice que se pueden transar fuera de rueda
una oferta pública de acciones de nueva emisión hasta por 180 días contados desde
el registro de dicha emisión en la SVS y cuando se remate un paquete accionario
representativo de al menos el 10% de las acciones de una sociedad. Tratándose
de instrumentos financieros, es la bolsa la que determina cuáles se venderán en
rueda y cuáles fuera de ella.
632
Se entiende por remate forzado aquel que se ordena independientemen-
te de la voluntad del dueño de los valores". Ver Trueco, ob. cit., pág. 154.
633
La SVS puede ordenar la suspensión de cotizaciones ... Las b0lsas de valo-
res normalmente también contemplan esta facultad, pero con mayores restriccio-
nes, conforme al art. 48 de la Ley de Mercado de Valores, "para que una bolsa de
valores pueda suspender las transacciones de un valor por más de cinco días, requerirá m<-
torización previa de la Superintendencia".
634 Como los remates de acciones no inscritas en el Registro de Valores de la
236
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
237
EL ACTO DE COMERCIO
636 De la misma opinión Ripert, ob. cit., tomo III, pág. 96.
238
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
637
En la práctica todas o casi todas las operaciones bursátiles que ejecutan
los corredores y agentes son a nombre propio. Por ello es que en las sociedades
anónimas abiertas ellos figuran como accionistas importantes. Además, ellos son
habitualmente los receptores de los dividendos que distribuyen, respecto ele los
cuales pagan a sus clientes en la proporción ele las acciones que les tengan en
custodia. El asunto funciona bien, siempre que no exista quiebra ele la corredo-
ra, caso en el cual los clientes no tienen más que una acción por una obligación
ele hacer en contra de la intermediaria ele valores, a saber, la obligación de ren-
dir cuentas, una de cuyas prestaciones es la ele transferir los títulos adquiridos por
ella en razón del mandato.
638 Ver nota 626, pág. 234.
239
CUARTA PARTE
241
EL ACTO DE COMERCIO
639 Sobre esto ver Trakman, ob. cit., págs. 23 y ss. Este autor fija la tendencia
que parte con el surgimiento del Estado Nacional señalando que "los intereses in-
ternacionales de los comerciantes fueron de algún modo relegados a un l-ugar secundario en
tanto que los sistemas legales y judiciales de estados predominó" y en el caso inglés la
recepción de la lex mercatoria no fue en beneficio del common law, sino al revés,
pues fue el common law el que modificó sustancialmente el law merchant, al extre-
mo de que modificó su naturaleza. Ver Trakman, ob. cit., pág. 30.
6 4° Ver R. Walker, ob. cit., pág. 67
242
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1
DE LA NECESIDAD DE AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL
'
243
EL ACTO DE COMERCIO
244
DE LA NECESIDAD DE AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL
245
EL ACTO DE COMERCIO
go "ha impuesto estándares más altos sobre los comerciantes". Además al-
gunas reglas son aplicables sólo si se trata de "transactions between
merchants"y otras se aplican sólo si una de las partes es comercian-
te. C6merciante para el Codees "la persona que trata con bienes del tipo
o {le alguna manera por su oficio u ocupación se presenta como teniendo
un conocimiento o habilidad peculiar a las prácticas o bienes a que se refie-
re la transacción". Así, se requiere tener un status profesional referi-
do a los bienes o los servicios envueltos en la transacción, pero basta
un conocimiento ordinario del negocio, sin que se requiera de ma-
yor especialización. Bancos e incluso universidades pueden ser mer-
chants. En general, en la práctica esta delicada definición no ha
presentado muchos problemas concretos, como podría pensarse.648
Como puede observarse en los Estados Unidos, la órbita del dere-
cho comercial es muy limitada y de aplicación mucho más general
en el ámbito subjetivo que en los países de civillaw, como nos de-
nominan a nosotros en el derecho sajón.
Suiza es el segundo caso de unificación. Pero esta unifica-
ción, se afirmó, obedeció sólo a la necesidad de aprovechar una
instancia política en que los diversos cantones suizos delegaron
facultades en el gobierno central para regular una ley común
de las obligaciones de aplicación obligatoria en todos los canto-
nes. En 1881 se dicta el Código Federal de las Obligaciones, que
regulaba las obligaciones civiles y comerciales. En 1907 se dicta
el Código Civil y en 1911 se modifica el Código de las Obliga-
ciones para incorporarle también las operaciones inmobilia-
rias. 649 Este nuevo Código de las Obligaciones se incorporó al
Código Civil como Libro V, aunque conserva !'!.n sus artículos la
numeración correlativa del Código de las Obligaciones. Ambos
Códigos entraron en vigencia en 1912. Este Código unifica los
regímenes contractuales, pero conserva el registro de comercio
y la contabilidad mercantil como cargas para los comerciantes.
Para diferenciar al comerciante del que no lo es, recurre al con-
cepto de empresa comercial y que por su naturaleza e impor-
246
DE LA NECESIDAD DE AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL
247
EL AGIO DE COMERCIO
248
DE LA NECESIDAD DE AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL
249
EL ACTO DE COMERCIO
656Vivan te, Tratado ... , págs. 21 y ss., citado por Solá Cañizares, ob. cit., t. 1,
págs. 201-207.
250
DE lA NECESIDAD DE AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL
e) Nuestra opinión
607
Vivan te, Tratado ... , citado por Solá Cañizares, ob. cit., t. 1, págs. 207-211.
251
EL ACTO DE COMERCIO
252
' ¡;
olio Juan B. Siburu, Comentario del Código de Comercio argentino, t. II, pág. 68.
66 1 Siburu ahonda en que la noción prelegal de acto de comercio tiene dos
elementos: la mediación en la circulación de la riqueza y el lucro o especulación.
Se opone al capricho legal de definir el acto de comercio conforme lo decida el
legislador, diciendo que "el legislador no crea el acto de comercio. Lo encuentra indivi-
dualizado en el movimiento económico; lo reconoce como tal y sanciona la norma que debe
regirlo. Si así no fuese, todos los actos juridicos, aun aquellos netamente civiles como las
donaciones gratuitas, los testamentos, la sociedad conyugal, podrían ser actos de comercio,
con solo quererlo así el legislador'. Juan Siburu, ob. cit., t. II, pág. 68.
662 De la misma opinión que la expuesta por nosotros, ver Le Pera, ob. cit.,
pág. 53.
253
EL ACTO DE COMERCIO
XIX diciendo que "suprimidas las jurisdicciones comerciales, los comerciantes se encontra-
ron, especialmente a partir de la reforma de 1873, con una justicia ordinaria, lenta, cara, y
mal preparada para solucionar los litigios comerciales. Los comerciantes de Londres reclama-
ron una jurisdicción comercial. Y reclamaron inútilmente hasta que en un asunto de avería
común, un juez incompetente dictó una sentencia que provocó un escándalo enorme y enton-
ces los jueces de la División del Banco del Rey de la Alta Corte de justicia (King's Bench Divi-
254
DE LA NECESIDAD DE AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL
sion of the High Court ofjustice) se reunieron y resolvieron confeccionar periódicamente una
lista de litigios comerciales que a base de un procedimiento especial se encargan a jueces espe-
cializados en materia comercial... ". Solá de Cañizares, ob. cit., t. 1, pág. 218. Es más, en
el Reino Unido, donde no hay un derecho comercial como en los países continen-
tales, se han mantenido leyes especiales mercantiles separadas. Por ejemplo, si bien
en la venta de bienes concurren las reglas generales del common law, especialmente
las referi<ias a las normas generales sobre contratos (general contract law), paralela-
mente si se trata de venta habitual de bienes (sale in the course of business) dicha ven-
ta se regula también por una ley comercial, a saber, la Sale of Goods Act de 1893, cuyo
texto consolidado fue nuevamente aprobado por el Parlamento británico con la
nueva ley del Sale ofGood5 Act de 1979. Como señala Furmston esta ley está basada
en el case law del siglo XIX y "estos casos están casi totalmente relacionados con transaccio-
nes comerciales, especialmente ventas de comodities a pequeña escala". Ver Furmston, ob.
cit., pág. 5. Así, en Inglaterra se siguen diferenciando Jos contratos dependiendo
de quién y cómo se participa en ellos. También, en materia de mandatarios para
negocios ( agents), esto es, comisionistas, que pueden tomar el nombre de factors cuan-
do son consignatarios de mercaderías con posesión legal de las mismas; brokers, que
nunca adquieren las cosas que intermedian y Jos commercial agents definidos como
un intermediario independiente (selfempúryeá) que tiene permanente autoridad para
negociar la venta o compra de bienes a favor de otra persona (the principal) o para
negociar y concluir !aventa o adquisición de bienes en nombre y representación
del principal, en el Reino Unido se Jos trata dentro del ámbito de la Commercial
Law. Ver Furmston, ob. cit., págs. 139 y ss.
666
Messineo se inscribe también en reconocer esta supervivencia al señalar que
"la autonomía del derecho comercial debe considerarse conservada, no obstante la abolición de
un Código de Comercio autónomo; la cuestión no es de autonomía legislativa, sino de autono-
mía científica; se refiere no al Código de Comercio, sino al derecho del comercio"y anota que
"la razón esencial de la conservación reside en la circunstancia de que no se ha abolido -ni se
podría abolir- el peculiar carácter del derecho comercial, que es el de ser un derecho de catego-
ría, o sea, un derecho profesional (sistema subjetivo); sólo haciendo abstracción de la profesio-
nalidad en el ejercicio de la actividad económica (art. 2082) faltaría la trascendencia jurídica
de ella". Es decir, para este autor el derecho comercial precede a la ley y por eso
ningún Código o ley puede abolirlo en su esencia. Ver Francesco Messineo, Ma-
nual de Derecho Civil y Comercial, t. 1, pág. 60. En contra Ascarelli, sostiene que pro-
ducto del Código Civil de 1942 "en nuestro país sólo respecto de la disciplina subjetiva del
empresario mercantil y de las sociedades mercantiles persiste una disciplina particular; en cam-
bio, no hay diferencia de disciplina respecto de los actos realizados y por esto hay una efectiva
unificación (y no ya sustitución de un criterio subjetivo a uno objetivo a los fines de la distin-
ción de dos categorías de actos, después sometidos a disciplinas diferenciadas) del derecho de
las obligaciones" y agrega más adelante "la disciplina objetiva es ya única, siendo indife-
255
EL ACTO DE COMERCIO
rente a estos efectos la cualidad del empresario mercantil o agrícola del s·ujeto o la característi-
ca del acto en relación con su conexión con una u otra actividad, persiga o no fines comercia-
les", por lo que concluye que "exactamente por esto se niega la persistencia entre nosotros
de un derecho mercantil como derecho especial y autónomo". Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 125.
6 67
'
De la misma opinión Gabino Pinzón, ob. cit., págs. 34-37.
668 Solá Cañizares, ob. cit., t. 1, pág. 218.
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ÍNDICE
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
PRIMERA PARTE
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y
DE LA TEORÍA TRADICIONAL DEL ACTO DE COMERCIO
l. Teoría tradicional del acto de comercio ..................... . 17
2. Carácter subjetivo y objetivo del derecho comercial ........... . 24
3. Inconsistencias de la teoría tradicional ...................... . 26
4. Interés en diferenciar actos de comercio de actos no mercantiles . 32
5. Historia de cómo se gestó la teoría del acto de comercio ....... . 34
5.1. Una consideración previa ........................... . 34
5.2. Nacimiento del derecho comercial en la Baja Edad Media . 37
5.2.1. Nacimiento de la clase mercantil ............... . 37
-Las ferias de comerciantes mayoristas .......................... . 40
5.2.2. Surgimiento y autonomía de la ciudad medieval .. . 44
5.2.3. El poder político de los comerciantes ........... . 50
5.2.4. Las artes o gremios mercantiles. Función y monopolio 55
5.2.5. Creación de la Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
5.2.6. Características de la Lex Mercatoria .............. . 63
a) Ley de clase ............................. . 63
b) Ley de costumbres ........................ . 64
e) Es un derecho esencialmente procesal ....... . 66
d) Es un derecho de vigencia internacional, pero de
creación urbana .......................... . 69
5.2.7. Institutos jurídicos creados por la Lex Mercatoria ... . 73
5.3. De cómo pervive el derecho comercial de la Baja Edad
Media en el derecho moderno ....................... . 75
~,
5.3.1. El derecho mercantil desde el Renacimiento hasta
Las Ordenanzas de Luis XIV. Cómo se avanza ha-
cia una noción de acto de comercio 80
263
ÍNDICE
comercio ................................... . 97
5.4.5. La doctrina francesa después del Code ........... . 98
5.4.6. Correctivos jurisprudenciales a las normas del Códi-
go de Comercio francés. Teoría de lo accesorio ... . 100
5.4.7. Crítica de Ripert ............................. . lOO
5.4.8. Crítica a la doctrina francesa. Vuelta al texto del Code 101
5.5. Código de Comercio español de 1829 ................. . 104
5.6. La ley chilena. El Código de Comercio de 1865 ......... . 105
5.6.1. Influencias e importancia de la historia .......... . 105
5.6.2. Proyecto de Ocampo ......................... . 106
5.6.3. El Mensaje del Código ........................ . 108
SEGUNDA PARTE
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
Introducción. Sobre los ámbitos objetivo y subjetivo del derecho
comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
.1
l. Ámbito objetivo del derecho comercial. Las actividades comercia-
les típicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
2. Ámbito subjetivo del derecho comercial. Elementos del comerciante 117
-Noción de comerciante ·................................. . 117
2.1. Ejercicio de actividades bajo una organización empresarial . 119
2.1.1. Noción de empresa .......................... . 119
2.1.2. Empresa e industria .......................... . 126
2.1.3. Empresa y fábrica ............................ , 126
2.1.4. Empresa y comerciante ....................... . 127
2.1.5. Actividades para las que se requiere y para las que
no se requiere de organización empresarial para ser
mercantiles ................................. . 128
2.2. Profesionalismo ................................... . 131
2.3. Habitualidad ...................................... . 135
3. Relación entre el comerciante y las actividades mercantiles ..... . 147
4. Cómo queda la teoría de lo accesorio. Extensión y limitación de la
mercantilidad .......................................... . 151
5. Cómo queda la teoría de los actos mixtos o de doble carácter ... . 153
6. ¿Es taxativa la enumeración legal de los actos de comercio? 154
264
ÍNDICE
TERCERA PARTE
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE
COMERCIO
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
l. La compra y la venta mercantiles .......................... . 159
a) La compra mercantil ................................. . 160
a. l. La compraventa del art. 3° se refiere no a un contra-
to, sino a una actividad ....................... . 160
a.2. Debe recaer sobre cosas corporales muebles ...... . 163
a.3. Debe efectuarse con ánimo de revender, permutar
o arrendar (lucrativo) ........................ . 166
a.4. Ánimo de lucro ............................. . 166
b) La venta mercantil 167
2. El arrendamiento mercantil .............................. . 168
3. La compra de un establecimiento de comercio ............... . 169
4. La comisión mercantil ................................... . 174
5. Actividades que requieren desarrollarse por organización empre-
sarial para ser comerciales ................................ . 178
5.1. Tipos de empresas del N° 5 del art. 3° del Código de Comercio 179
5.1.1. Empresas de fábricas ......................... . 179
5.1.2. Empresas de manufacturas .................... . 179
5.1.3. Empresas de almacenes ....................... . 180
5.1.4. Empresas de tiendas ......................... . 180
5.1.5. Empresas de bazares ......................... . 181
5.1.6. Empresas de fondas .......................... . 181
5.1.7. Empresas de cafés ........................... . 181
5.1.8. Empresas constitutivas de establecimientos semejantes 181
5.1.9. Tipos de empresas del N° 6 del art. 3° del Código de
Comercio .................................. . 183
5.1.10. Tipos de empresas del N° 7 del art. 3° del Código de
Comercio .................................. . 185
a) Empresas de depósito de mercaderías ................... . 185
b) Empresas de provisiones y empresas de suministro ......... . 186
e) Las agencias de negocios .............................. . 190
5.1.11. Los martillos ................................ . 191
5.1.12. Las empresas de espectáculos públicos (N° 7 del art. 3°
del Código de Comercio) ..................... . 192
5.1.13. Empresas de seguros ......................... . 194
5.1.14. Las empresas de construcción de bienes inmuebles
por adherencia (art. 3° N° 20 del Código de Comer-
mercio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
5.1.15. Casos dudosos de empresas atípicas ............. . 196
a) Las editoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
b) Las empresas de seguridad ............................. . 197
e) Las empresas de aseo ................................. . 198
d) Las empresas de transporte aéreo ....................... . 198
265
ÍNDICE
CUARTA PARTE
DE lA NECESIDAD DE lA AUTONOMÍA DEL DERECHO
1
MERCANTIL '
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
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266