Cordero, Luis - Lecciones de Derecho Administrativo PDF

‘THOMSON REUTERS LA LEY DER CG 342.8306 C7941 o2 213529 2a. ed. corr. LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO SEGUNDA EDICION CORREGIDA LUIS CORDERO VEGA Doctor EN DERECHO PROFESOR DE DERECHO ADMINISTRATIVO. FacuttaD DE DerecHo UNIVERSIDAD DE CHILE THOMSON REUTERSLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO © Luss Coapeno Veca 2015 Legal Publishing Chile» Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile + Teléfono: 225105000 + www:legalpublishing.ct Registro de Propiedad Intelectual N° 252.663 *I$.B.N. 978 - 956-346 - 690-4 TF edicién marzo 2015 Legal Publishing Chile 2 edicién abril 2015 Legal Publishing Chile Tiraje: 1000 ejemplares Impresores: Cy Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE voverecn La Ley N? 17.336 sobre Propiedad Intlecual prohibe eso no exceptuado de obras protegids sin la autorizaionexpresa de fs tule de Jos derechos de autor. El fotocopiado o reproduc por cualquier oro medio procedimiento, dela presente publicacién, queda expresamente prubibido, Usos iniactores pueden constitu del,Dos caminos se bifurcaban en un bosque, y yo, Yo tomé el menos transitado, Yeso hizo toda la diferencia R. FrostABREVIATURAS .......4+ eye sewer daw Inpice MARco NORMATIVO GENERAL APLICABLE ALA ADMINISTRACION Marco GENERAL Y ORGANIZACION AcTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO . Conrratos PUBLICOS .. BieNEs PUBLICOS...... EmpLeo PuBLico ADMINISTRACION FINANCIERA ...... ContROL. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EstaDo, EXPROPIACIONES .. ActivipaD EMPRESARIAL .. LEccION PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCION .. 1. El Derecho Administrativo como medio de regular la regulacion .. 13 13UL. VI. DE QUE HABLAMOS CUANDO NOS REFERIMOS A DERECHO ADMI- NISTRATIVO 2. Contenido del Derecho Administrativo 3. El Derecho Administrativo como expresién del De- recho Publico .. 4. Los dos enfoques sobre los cuales se construyé el Derecho Administrativo.. 5. La visién contempordnea del Derecho Administra- tivo 6. Las nuevas dimensiones producto del Derecho Ad- ministrativo Global .. LOS ELEMENTOS TRADICIONALES DEL DERECHO ADMINISTRA- TIVO .. 7. Criterios para aplicar su contenido . 8. — Criterios para entender su aplicacién en Chile 9. La tradicional distincién entre Derecho piblico y privado: su permanente utilidad practica .. EL PROBLEMA DE LA DELIMITACION CON OTRAS FUNCIONES PUBLICAS Y EN ESPECIAL LOS LiMITES RESPECTO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL ... 10. El Ejecutivo como centro de referencia . 11. Los cambios contemporaneos en las funciones publicas 12. La Administraci6n ejerce funciones jurisdiccionales QUE CARACTERIZA AL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 13. El Derecho Administrativo Chileno durante la CPR de 1925... 14. El Derecho Administrativo Chileno tras la CPR de 1980 La CoNSTITUCION EXIGE UN REGIMEN JURIDICO COMUN APLICA- BLE A LA ADMINISTRACION... 15. Tipicidad de la Administraci6n... ixvice Pagina 15 15 20 21 21 23 23 27 27 28 29 30 30 31 35 35fxoice VIL. VIL. IX. I. IL im Pagina 16. Espacios normativos comunes exigidos por la Cons- titucién LA INTERPRETACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO... 17. La interpretacion en el Derecho Administrativo... LA CUESTION REFERENCIAL: {COMO VER A LA ADMINISTRACION Y SU DINAMICA NORMATIVA? 18. La importancia del Ejecutivo.... 19. Las relaciones del Ejecutivo con el Congreso 20. La procedimentalizacién del Derecho Administra- tivo. ANALISIS DE CASO: EL PROBLEMA DE CONFIGURACION DEL PA- NEL DE EXPERTOS EN MATERIA ELECTRICA . 21. La naturaleza juridica del Panel de Expertos . LecciON SEGUNDA BASES CONCEPTUALES LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CONSECUENCIAS. 22. El Derecho Administrativo como fenémeno histé- Tico. 23. El origen liberal 24. El Estado de Bienestar 25. Privatizacin y desregulaci6n.. 26. La nueva gobernanza . EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN PERSPECTIVA DEL NUEVO BIE- NESTAR: LA CONDICION GENERAL DE LA REGULACION .. 27. Estado y mercado como asignadores de bienestar . 28. {Por qué la Administracién debe intervenir en los mercados? .. EN LA PERSPECTIVA DE TEORIA POLITICA 29. Por qué en Derecho Administrativo nos deben importar las teorias de la justicia .. 36 37 37 39 39 4 43 48 48 59 59 61 64 6430. Elutilitarismo ... 31. La importancia de Rawls ... 32. El Estado ultraminimo de Nozick 33. Los derechos y Dworkin 34, Las capacidades y Sen... 35. El espacio deliberativo de Habermas..... 36. Enel Derecho publico no somos neutrales... ANALISIS DE CASO: COMO ENTENDER LOS NUEVOS ESPACIOS DEL. DERECHO ADMINISTRATIVO .... 37. Ejemplificacién de nuevos espacios ... LeccION TERCERA Principtos CoNsTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIO DE LEGALIDAD ... A. Delimitaciones conceptuales .. 38. Contenido del principio de legalidad 39. El principio de legalidad y la asignacién de potestades .... 40. Elconcepto de potestades 41. Poderes juridicos implicitos.. B. Potestades regladas y discrecionales.. 42. Descripcién de las potestades regladas y discrecionales.... 43. Elementos de la discrecionalidad. 44. Tipos de discrecionalidad... 45. Control de la discrecionalidad .... 46. Los conceptos juridicos indeterminados... 47. Margenes de apreciacién... fxoice Pagina 66 67 68 68 69 69 70 7 al 75 716 16 16 78 79 81 82 82 83 85 86 89 90fxpice v Pagina 48. Por qué importa la motivacién en el control de la discrecionalidad?... 90 49. El principio de proporcionalidad como elemento de control de la discrecionalidad. 93 50. Anilisis de caso: el Comité de Etica Policial.... 95 1. PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL .... 98 Sl. Las dimensiones de la tutela judicial .... 98 52. Los privilegios de la Administracién.... 99 TIL. Principio pe GaRANTIA PATRIMONIAL... 100 53. Contenido de la garantia patrimonial 102 54. La expropiacién.... IV. TuTeva DE DERECHOS FUNDAMENTALES..... 103 55. Los Derechos Fundamentales y la Administraci6n.. 56. Los Derechos Fundamentales como condicionantes del Derecho Administrativo ... 104 57. {Como ha entendido el TC la relacién entre legalidad administrativa y Derechos Fundamentales? 105 V. EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD... 58. Contenido de la servicialidad. 108 59. El principio de confianza legitima como manifesta- cidn de la cldusula de servicialidad . 109 VI. EL princirio Democratico.. M13 60. El principio democratico en la Administracién ..... 113 VII. Principio DE PuBLICIDAD .... 114 61. Laimportancia de la publicidad en el funcionamien- to administrativo ... 14 62. La regulacién legal de la publicidad... 118 VIL. PRINCIPIO DE PRosivaD..... 119 63. El contenido normativo del Principio de Probidad... 119VI UL IV. noice Pagina PRrincIPIO DE DESCENTRALIZACION . 121 64. El mandato constitucional de descentralizacién 121 65. Sistemas de organizacién Administrativa .... 121 66. Lacentralizacion 122 67. La descentralizaci6n ... 122 68. Desconcentracién .. 122 69. Autonomia Constitucional. ... 123 70. Principios de organizacién administrativa para las relaciones a nivel nacional, regional y local... 124 ANALISIS DE CASO: LOS PRESUPUESTOS DE ACTUACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL... 125 71. Los impactos de los Derechos Administrativos especiales... 125 Leccion Cuarta SISTEMA NORMATIVO DE LA ADMINISTRACION 127 CUESTIONES GENERALES SOBRE EL SISTEMA NORMATIVO APLI- CADO A LA ADMINISTRACION.. 72. Transformaciones del sistema normativo utilizado por la Administracién... 73. Dimensiones del sistema normativo 129 ConstiTuciON 131 74. Contenido de la Constituci6n. 131 75. Valor normativo de la Constitucién 76. LaConstitucién como fuente de! Derecho Adminis- trativo.... 133 Ley... 134 77. Elmodelo de ley de la CPR de 1980... 134 TraTADOS INTERNACIONALES ... 78. Importancia de los Tratados para el Derecho Admi- nistrativo .. 136Enoice VI. VII. VIII. Ix. Vil Pagina 79. Los Tratados son “preceptos legales”...... 138 DecreTo con FueRzA DE Ley 138 80. Concepto de DFL.. 138 81. Condiciones del ejercicio de un DFL 139 82. Textos refundidos, coordinados y sistematizados.... PoresTAD REGLAMENTARIA ..... A, Concepto .. 83. El reglamento y su importancia 142 B. Caracteristicas.. 84. La potestad reglamentaria es una potestad normativa..... 85. Es una potestad normativa secundaria 86. Su regulaci6n es constitucional.. 87. La potestad reglamentaria de ejecucién esta acota- da en su contenido y extension 147 150 88. Delimitacién de la potestad reglamentaria ..... RESERVA DE LEY. 89. El contenido de la reserva de ley 150 90. Tipos de reserva de ley. 151 91. Analisis de caso: La publicidad del tabaco..... 154 DECRETOs... 155 92. Concepto de Decreto 93. Tipos de Decretos .. 156 156 POTESTAD NORMATIVA DE ORGANISMOS AUTONOMOS 94. Organismos con potestades normativas... 95. Hay diferencias entre potestades normativas con potestades instructivas .. 96. Eldebate juridico que generan las potestades normativas de organismos auténomosVu noice Pagina X. NORMAS TECNICAS 162 97. {Qué es la normalizacién técnica? . 162 98. Autoridad responsable de la normalizacié1 165 99. Caracteristicas de las normas técnicas..... 165 100. Diferencia con las regulaciones técnicas .. 166 XI. Prevcipios GENERALES DE DERECHO... 167 101. Importancia de los principios en el Derecho Admi- nistrativo .... 167 XII. PRECEDENTE .. 169 102. Contenido del precedente administrativo. 169 XIIL. JuRISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA 169 103. Concepto de jurisprudencia administrativa 169 104. Caracteristicas de la jurisprudencia administrativa... 170 105. Andlisis de caso: ;Quién manda a quién?: Corte Su- prema vs. Contraloria. 173 XIV. INSTRUCCIONES.. 177 106. Concepto de instruccione: 177 107. Caracteristicas de las instrucciones.. 177 XV. Poiticas, PLANES Y PROGRAMAS 178 108. ,En qué consisten las politicas, planes y programas?......._ 178 109. Clasificacién de los planes... 179 XVI.LAS RECOMENDACIONES, DIRECTRICES, GUIAS OPERATIVAS Y MANUALES DE OPERACION.... 180 110. Instrumentos de soft law .. 180 Leccion QuinTA Los SUJETOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 183 I. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA .. 184 A. Exigencia constitucional. 184 111. El régimen comin que exige la Constitucién 184inoice 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127. 128. 129. 130. 131. 132. Pagina ¢Por qué terminamos en un régimen comin aplicable a la Administracin 186 Evolucion de la Administracién Publica chilena 186 La sistematizacién de la jurisprudencia administrativa. 188 EI disefio de la LOCBGAE.... 189 Distintos sujetos publicos .... 190 La personalidad juridica de Derecho Publico..... 190 El control de la personalidad juridica en la jurisprudencia administrativa .... 192 Tipologias de organismos administrativo: 192 Los érganos administrativos 196 Principios de Organizacién Administrativa 197 Principio de Jerarquia .. 197 Principio de Competencia... 198 Tipos de competencia. 199 Técnicas de alteracién de la competencia 200 Delegacién de atribuciones.... 200 Delegacién de firma. 200 Encomendacién de acciones .. 201 Suplencia de servicio publico ..... 201 Traspaso de competencias. 202 202 203 Conflictos de competenciz Principios de eficiencia y eficac Principios de coordinacién y cooperacién .. Referencia a la estructura basica de la Administra- cién Publica .. Administracion en sentido amplio y restringide Estructura basica de la Administracién...133. 134. 135. 136. txoice Pagina Presidente de la Republica... Ministerios ... Subsecretarias . Secretarias Regionales Ministeriales (SEREMIS) .. 137. Servicios publicos .. 208 138. Administracién Regional ..... 208 139. Municipalidades oo F. Eldilema de las agencias independientes 214 140. Concepto de Agencias Independientes... 214 141. Origen y caracteristicas de las Agencias Indepen- dientes .... 215 Los PARTICULARES COMO SUJETOS DE DERECHO ADMINISTRA~ TIVO... we 217 142. Los cambios de denominaci6n en la relacién entre personas y Administracién... 217 143. Las relaciones juridicas entre la Administracion y los particulares.... 219 144. Intensidad de las relaciones: administrado simple y cualificado 220 145. Derechos de ejercicio regular frente a la Administra- cin .... 222 146. Derecho de Peticién 222 147. Caracteristicas del Derecho de Peticién .... 223 148. Consecuencias del Derecho de Peticion en el Proce- dimiento Administrativo .... 224 149. Derecho a la impugnacién ... 225 150. Fundamento de los recursos administrativos ... 225 151. Tipos de recursos administrativos.. 226 152. Relacién de recursos administrativos con acciones judiciales ... 227noice i. 153. 154, 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161. 162. La ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION XI Pagina Derecho a la Participacién .. Derecho a la prestacién de los servicios publicos.. 230 Caracteristicas de la prestacién de servicios publico: Derecho de acceso a la informacién publica... Objeto del acceso a la informacion Constancia de la eliminacién de actos y documentos administrativos.. Sujetos en el acceso a la informacién publica ... Causales de denegaci6n del acceso a la informacion ....... 233 Procedimiento de solicitud de acceso 234 Procedimiento de reclamacion 234 Lecci6n SEXTA LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACION 235 163. La actividad formal de la Administracién....... 237 164. El concepto forma. EL ACTO ADMINISTRATIVO .. 242 A. Consideraciones generales .. 242 165. El concepto de acto administrativo... 242 166. El marco normativo del acto administrativo... 243 167. Consecuencias de la calificacién de acto administrativo... 246 168. {Son los reglamentos actos administrativos?. 247 169. Los oficios no pueden ser actos administrativos. 249 170. Clases de actos administrativos ..... 250 171. Actos simples y complejos... 250 172. Actos singulares y generales.. 252 173. Actos favorables, de gravamen y de doble efecto. 252inpice Pagina 174. Actos definitivos y de tramite.. 253 175. Actos que ponen fin a la via administrativs 254 176. Actos Firmes 255 177. Actos confirmatorios y reproductorios ... 255 178. Actos constitutivos y declarativos ..... 256 179. Actos reales, personales y mixtos ... 256 180. Actos de una ejecucién y de ejecucién prolongada 257 181. Actos administrativos necesitados de colaboracién: 258 182, El denominado acto politico o de Gobierno ..... 259 B. —Requisitos del Acto Administrativo..... 260 183. Requisitos subjetivos: un érgano competente de la Administracién Publica con investidura regular 260 184. Requisitos objetivos.... 261 185, El presupuesto de hecho... 261 186. Fin de la declaracion... 261 187. Causas y motivos del acto.... 263 188. Clausulas accesorias 0 modalidades del acto admi nistrativo .... - 263 189, Requisitos formales: el procedimiento administrativo . 264 190. Comunicacién del acto administrativo.... 264 191. Notificacién ...... 265 192. Objeto y forma de notificacién 266 193. Notificacién tacita 266 194. Publicacién.... 267 195. Analisis de caso: La Resolucién de Calificacion Ambiental (RCA) ... 268 196. La RCA es un acto que pone fin al procedimiento administrativo ..... 270ixpice 197. 198. 199, 200. 201. 202. 210. 2u. 212. 213. 214. 215. 216. 217. 218. XII Pagina Es un acto de naturaleza hibrida, reglado-discrecional..... Es un acto mediante el cual se ejerce un mandato de ponderacién Es un acto de caracter declarativo. 272 Es un acto administrativo de contenido mixto.... 273 Es un acto administrativo complejo... 274 Es una autorizacién administrativa de funcionamiento ... 274 . Es una autorizacién administrativa integrada .... 275 Eficacia de los actos administrativos 276 . Eficacia y ejecutividad. 276 . Suspension de los efectos. 277 . Presuncién de legalidad ... 279 . Retroactividad 280 Silencio Administrativo.... 281 . El plazo y la obligacién de resolver... 281 . Contenido del silencio administrativo .. 283 Requisitos del silencio administrativo 285 Silencio negativo... 286 Silencio positivo.... 286 La invalidez de los actos administrativos..... 288 La cuestién general de los vicios del acto administrativo.... La inyalidaci6n... 290 Caracteristicas de la invalidaci Procedimiento invalidatorio. Reclamacién judicial de la invalidacié La invalidaci6n no es recurso administrativo .....xIV UL. 219. 220. 221. ivpice Pagina Nulidad de Derecho Publico .. 298 Criterio de la jurisprudencia judicial 300 La legitimacién subjetiva en la nulidad de Derecho Publico 301 222. El Decaimiento del acto administrativo. 302 223. Requisitos del decaimiento .... 303 224. Restricciones a los poderes de revisién de la Admi- nistraci6n... 304 225. El respeto por situaciones juridicas consolidadas... 304 226. La confianza legitima como supuesto de consis- tencia en el actuar..... = 300 227. Convalidacién, conservacién y conver: actos administrativos. 312 228. Convalidacion ..... 312 229. Conservacién..... 313 230. Conversion 313 F_ Laextincién de los actos administrativos.. 314 231. Extincién de los actos administrativos. 314 232, La revision de oficio por razones de ilegalida invalidaci6n... 314 233. Revisién de oficio por razones de oportunidad: revocacién. 314 234. Revocaci6n-sancion.... 315 235. Extincién por clausulas modale: 316 236. Rectificacion de errores materiales, de hecho 0 arit- méticos .... 316 237. La caducidad .. 317 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ..... 318 A. Cuestiones generales .. 318 238. Importancia del procedimiento administrativo ..... 318noice 239. 240. 241. 242. 243. 244. 245. 246. 247. 248. 248. 248. 249. 250. 251. 252. 253. xv Pagina El enfoque tradicional: el acto administrativo 318 Modelos de procedimiento administrativo.. 321 El modelo austriaco... 321 El modelo americano .. 322 El modelo espafiol..... 322 El origen de la Ley de Procedimiento Administra- tivo Chilena.. 324 El procedimiento administrative como exigencia constitucional: el articulo 63 N° 18 como garantia comin frente a la Administracié: Diversidad funcional del Procedimiento Adminis. trativo... 331 El procedimiento como mecanismo de garantia de los afectados (audi alternam partem)..... El procedimiento administrativo como mecanismo de ordenacién de la actuacién administrativa a. El procedimiento administrativo como mecanismo para adoptar y sostener decisiones legi- timas.. b. Los intereses involucrados tras una decisién administrativa .. c. El procedimiento administrativo como espacio de composicién de esos intereses . El procedimiento administrativo como espacio de deliberaci6n publica .... 346 El procedimiento administrativo como mecanismo Util y esencial para el control judicial La supletoriedad de la Ley de Procedimiento Adm: nistrativo .. Principios del Procedimiento Administrativo..... 357 357 Importancia de la regulacién por principios ...XVI 254. 255. 256. 257. 258. 259. 260. 261. 262. 263. . Impugnabilidad ....... 265. 266. 267. 268. 269. 270. 27 272. 273. 274. 275. 276. 277. Escrituracion Gratuidad. Celeridad Conclusivo.... Economia procedimental ... Contradictoriedad..... Imparcialidad ... Abstencion No formalizacién Inexcusabilidad Transparencia y publicidad Congruencia .... Derechos en el Procedimiento Administrativo.. El propésito de regular derechos en la Ley de Pro- cedimiento ... Derecho a conocer la tramitacién .... Derecho a la identificacion de los funcionarios Derecho a la no dilacion . Derecho al acceso de la documentacién admini trativa .... Derecho a ser tratado con dignidad. Derecho a formular alegacione: Derecho a Ja accién de responsabilidad .. Derecho al conocimiento de las exigencias legales.... Etapas del Procedimiento Administrativo ..... Etapas del procedimiento administrativo... Reglas comunes del procedimiento ... inoice Pagina 359 360 362 363 364 365 366 367 370 371 372 373 374 376 376 377 378 379ixpice 278. 279. 280. 281. 281. 281. 281. 281. 281 281 281. 282. 283. 284. . Medidas provisionales 286. 287. 288. 289. 290. 291. 292. 293. 294. 295. 296. 297. . e. Computo de plazo: XVIL Pagina Capacidad de actuar.... 382 Los interesado: 384 Apoderados 390 Plazos .. 390 a. Recepcion de las solicitudes... 392 b. Providencias de mero tramite.... 392 c. Informes . 393 d. Decisiones defini 393 394 394 f. Ampliacién de plazo: g. Duracién maxima. Iniciacién del procedimiento.. Iniciacién de oficio .. Inicio a solicitud de interesado .. 396 Instruccién del procedimiento... 401 Alegaciones.... 401 Prueba .. 402 403 404 405 406 Informes . Informacién publica. Audiencia previa Terminaci6n .. Resoluci6n final .... Desistimiento y renuncia.... Imposibilidad material de continuar el procedimiento 408 Abandono... Recursos Administrativos. Concepto de recursos administrativos ....XVIII noice Pagina 298. Fundamentos..... 413 a) Garantia.. 413 b) Autotutela. 413 c) Control... 413 299. Resoluciones impugnables.... 413 300. Tipos de recursos administrativos.... 414 301. Recurso de reposicién 415 302. Recurso jerarquico . 415 303. Recurso extraordinario de revision .... 416 304. Elementos procesales de los recursos administrativos........ 419 304. a. Inexcusabilidad .. 419 304. b. Debe existir un procedimiento administrativo 420 304. c. Motivacién de la decisién ..... 420 304. d. Reformatio in pejus... 420 304. e. Relaciones entre recursos administrativos y acciones judiciales.. 421 304. f. Garantia de terceros interesados .. 422 305. Efectos de la interposicin de recursos. 422 TV. CONTRATACION PUBLICA... 424 A. Cuestiones generales . 424 306. Los desafios actuales de la contratacién publica 424 307. Los contratos publicos como titulos de intervencién......... 425 308. Antes de los contratos, las razones para intervenir. 426 309. Marco general de la contratacién publica... 428 310. Sistemas de contrataci6n publica... 428 B. Principios de la Contratacion ..... 430 311. Libre concurrencia de los oferentes..... 430 312. El principio de estricta sujeci6n a las bases. Lega- lidad objetiva del contrato publico...... 430inoice XIX Pagina 313. Igualdad ante las bases de licitacién ... 431 314. Idoneidad del contratante.... 432 315. Mutabilidad del contrato.. 432 433 434 316. El principio del interés pablic 317. Preeminencia de la Administracién .. C._ La ejecucién del contrato..... 435 318. El contenido del equivalente econdmico del contrato 435 319. El hecho del principe o el factum princip: 438 320. La doctrina de la imprevisién .... 439 321. Jus variandi .... 442 D._ Tipos de contratos piiblicos nominados .. 442 322. Contrato de obra publica. 442 323. Contrato de concesién de servicio publico . . 442 324. Contrato de concesién de bienes piblicos . 443 325. Contrato de suministros de bienes y prestacién de servicios 443 326. Contrato de empréstito.. 444 327. Anidlisis del contrato de concesién de obra publica en particular .... 444 328. Regulacién normativa del contrato de concesién de obra ptblica.. 445 329. Caracteristicas del contrato de concesién de obra publica . 448 329. a. Existe propiedad publica de los activos ... 448 329. b. Pueden existir incentivos a favor del concesio- i 449 329. c. Se permite dar en garantia el contrato a los fi- nancistas del proyecto... 450I. ixpice Pagina 329. d. Los derechos del concesionario nacen de la obra y se encuentran vinculados a ella.. 451 330. Anilisis de caso: Transantiago.. 452 Leccion SépTiMa LA ACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACION 457 CUESTIONES GENERALES.. . 457 331. Cémo, dénde y por qué interviene la Administra- cidt 458 332. La clasificacién canénica de actividad material ..... 459 La ACTIVIDAD DE POLICIA O REGULACION . 333. En qué consiste la actividad de policia o interven- cién.., 460 463 334. La autorizacion. 335. Tipos de autorizacion.... 336. Derechos que otorgan las autorizaciones.. 337. Las inspecciones .... 338. Certificacin. La ACTIVIDAD DE SERVICIO PUBLICO. 470 339. El concepto de servicio publico 340. Concesién como técnica de servicio publico.... 472 341. Los cambios del concepto de concesién de servicio publico.... 472 342. Tipos de concesién de servicio publico .. . 473 343. Diferencias entre la concesi6n y la autorizacién.. 474 344, Los derechos que emanan de la concesién La ACTIVIDAD DE FOMENTO.... 4716 345. Concepto de actividad de fomento... 476 346. Caracteristicas de la actividad de fomento.... 478inpice VI. XXI Pagina 347. Finalidades de la actividad de fomento .... 348. La subvencidn como instrumento de fomento 349. Caracteristicas de las subvenciones.... Acrivipab EMPRESARIAL .. 481 350. La actividad empresarial como modalidad de inter- venci6n administrativa . 481 351. Desarrollo de la actividad empresarial del Estado en Chile... 482 352. El disefio constitucional de la actividad empresarial .......... 487 353. Los nticleos piblico y privado de la actividad empresarial del Estado... 490 354. Tipos de empresas del Estado..... 492 ACTIVIDAD SANCIONADORA O EL DENOMINADO “DERECHO AD- MINISTRATIVO SANCIONADOR” ... 494 355. El contexto general: del sistema prebacariano a uno de garantias ..... 494 356. Marco general de los actos de gravamen y la califi- caci6n especifica de la sancién administrativa ... 495 357. La consolidacién jurisprudencial del ius puniendi. 496 358. Principios del Derecho Administrativo Sancionador.. 500 359, Legalidad de la sancién 500 360. Principio de tipicidad 501 361. Culpabilidad o reproche normativo 362. El procedimiento administrativo como condicién esencial para ejercer la potestad sancionatoria ... 505 363. Las condiciones de legitimidad constitucional del procedimiento administrativo sancionador.. 508 364. La potestad sancionatoria de un ente administrativo no es jurisdiccion 510 365. Debe existir un procedimiento previo, debidamente regulado (de forma especifica o supletoriamente, porXXII 366. 367. 368. 369. 370. MARCO CONCEPTUAL ... 371. 372. 373. 374. Si: 376. la Ley N° 19.880), cual garantia de participacién para los interesados... El principio de contradictoriedad es esencial en este tipo de procedimientos. La importancia de la for- mulacién de cargos .. No se pueden adoptar en un procedimiento administrativo medidas contra la libertad personal ... La desformalizacién procedimental alcanza a la “etapa de prueba” del procedimiento administrativo sancionatorio: la exigencia legal es que se conceda una instancia de verificacion o descarte del presupuesto de hecho de la conducta imputada.. No es posible tener por definitivo el acto, sin revi- sidn judicial (0, més propiamente, jurisdiccional), cuestién que se conoce como el derecho de acceso a la justicia ... Entre la conducta imputada y la sancién impuesta debe regir el principio de proporcionalidad. No obstante, la ponderacién de la gravedad de una infraccién importa una potestad discrecional de la Administraci6n en la aplicacién de sanciones...... Lecci6n Octava EL CONTROL PUBLICO El concepto de control publico Los estandares de contro Principios del control public Generalidad.. Expansivo. Publicidad ..... inoice Pagina 512 519 522 524 527 528 528 530 533 533 534 535ivpice I. U1. XXII Pagina DESCRIPCION DE LOS TIPOS DE CONTROL 377. La Administracién como sujeto controlado 378. Clasificacion del control... 379. Seguin el objeto.. 380. Control de legalidad 381. Control de gestién.. 382. En cuanto a la oportunidad . 383. Control preventivo ... 384. Controles represivos. 540 541 385. En cuanto al érgano que realiza el control... 386. Control interno 542 387. Control extern: 388. Control social 0 ciudadanc La Contracoria GENERAL DE LA REPUBLICA COMO ORGANO DE CONTROL..... 551 551 389. El origen de la Contraloria.. 390. Es un organo constitucional... 391. Es una autonomia constitucional ..... 392. Las contiendas de competencia con la Corte Supre- ma. 393. En principio se encuentra sujeta a su control la to- talidad de la Administracién Publica ¢ incluso los privados... 394. No puede intervenir en asuntos de cardcter litigioso ......... 395. Funciones y atribuciones. 396. El control de legalidad de los actos de la Adminis- tracién mediante Ja toma de razén 397. La toma de razon es un control objetivo. 398. La toma de raz6n recae sobre actos de la Adminis- tracién ...XXIV 399. 400. 401. 402. 403. 404. 405. 406. 407. 408. CONTROL DE GESTION ... 409. 410. 4ll. 412. 413. 414. CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACION.. 415. 416. 417. 418. 419. 420. La exencion del tramite de toma de razén La toma de razén es un control preventivo e impe- ditivo La toma de raz6n es un procedimiento de examen... La toma de razén es un procedimiento de regulacion constitucional y de LOC... Actitudes de la CGR en el tramite de toma de razon. Tramitacién de la toma de razon. Efectos de la toma de razon .. Fiscalizar el ingreso e inversién de los fondos del Fisco Llevar la contabilidad general de la naciér Examen y juzgamiento de las cuentas ... Importancia del control de gesti EI presupuesto como eje del control de gesti Control presupuestario y control de la Administra- cién. Las légicas del control presupuestario en sistema chileno.... Presupuestos por resultados y sus instrumentos de uso... Los efectos en el sistema de derechos. Panorama general... El objeto del contencioso y sus acciones... Contencioso de nulidad.. Contencioso de plena jurisdicci Contencioso de interpretacion..... Contencioso represivo.... inpice Pagina 566 569 572 574 574 578 609 6ll 6ll 616 618 619 619 620Inpice, Pagina 421. 422. La legitimacion para interponer acciones conten- ciosas administrativas .. Contencioso cautelar.... 423. El recurso de proteccién como contencioso administrativo . 424. La cuestion esencial del contencioso: la actividad administrativa sujeta a control judicial 425. Impugnaci6n de la actividad formal 426. Impugnacién de la actuacion material .. 427. Impugnacién de la inactividad administrativa.... 428. El estandar de revision... 429. El estandar de legalidad general .... 430. La delimitacién del control: juzgar y administrar son dos funciones constitucionales distintas.. 631 431. {Como enfrentar los problemas de deferencia? .. 634 Lecci6n NOVENA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION DEL EsTADO 637 Los PLANTEAMIENTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION . 432. {Qué subyace a los problemas de responsabilidad del Estado?.. 433. Las funciones del sistema de responsabilidad 434. Funcién reparatoria .. 642 435. Funcién preventiva ... 643 436. Funcién demarcatoria .. 647 437. Los sistemas de responsabilidad de influencia en el Derecho chileno . 649 438. El modelo francés o de falta de servicio... 650 439. El modelo espafiol o de lesién antijuridica .... 659XXVI inoice Pagina Il. EL SISTEMA CHILENO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ..... 673 440. Los presupuestos para entender el sistema de responsabilidad nacional .... 673 441. Etapas de nuestro modelo..... 674 442. Tendencias doctrinarias en materia de responsabilidad del Estado. 675 443. Tendencias de la jurisprudencia judicial en materia de responsabilidad... 678 444, Primera etapa en la jurisprudencia de la Corte Su- prema: responsabilidad objetiva, constitucional ¢ imprescriptible (1980-2001) .... 679 444. a. Fundamento constitucional: nadie puede ser privado de lo suyo 679 444. b. La objetivacién constitucional de la responsabilidad. El articulo 38, inciso 2°. we 683 444. c. Imprescriptibilidad. (Inaplicabilidad del Codigo 686 444. d. Los fondos indemnizables son compatibles con la responsabilidad de la Administraci6n ... 687 445, Segunda etapa y el factor Marin: sistema de responsabilidad subjetivo, legal y prescriptible.. 687 445. a. La Constitucién no establece un sistema de responsabilidad .. 689 445. b. La responsabilidad del Estado esta sujeta a las reglas de prescripcién del Codigo Civil... 690 445.c. Incompatibilidad con los fondos indemnizables . 694 TIT. La FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE RESPONSABILIDAD GENERAL... 695 446. El origen normativo en el Derecho chileno .. 695 447. La tesis de la falta de servicio en la doctrina chilena... 698inpice 448. 449. 450. 451. 452. 452. 452. 452. 452. 452. 453. 454, 455. 456. 457. 458. 459. 460. 461. BIBLIOGRAFiA XXVIL Pagina La falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte Suprema ... 703 704 Concepto de falta de servicio en la jurisprudencia .... La falta de servicio como responsabilidad objetiva en la jurisprudencia..... 707 La responsabilidad por falta de servicio es subjetiva. El factor Pierry .... 708 Elementos considerados en la jurisprudencia como falta de servicio... 710 a. Ilegalidad 0 incumplimiento de obligaciones legales . 71 713 714 715 NT b. Incumplimiento de estandares minimo: c. El funcionamiento normal no es falta de servicio... d. {Usuarios del servicio? .....:.cc.0 e. ¢Estindar especifico o mandato general? Los dilemas objetivos y subjetivos en la falta de servicio. 719 La responsabilidad por falta de servicio como regla general de responsabilidad... Algunos comentarios adicionales sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema en responsabilidad del Estado... Las Vacas Locas y la responsabilidad por acto licito.. Confianza legitima y responsabilidad del Estado .. Responsabilidad del Estado y actos de Gobierno . 729 729 733 735 738 741 Responsabilidad del Estado y actos discrecionales Responsabilidad del Estado y Justicia Ambiental. Falta de servicio y riesgo .. 749 COMO ACCEDER A ESTE LIBRO DIGITAL A TRAVES DE THOMSON REUTER PROVIEWPROLOGO El presente texto tiene su origen en el sy//abus y los objetivos de diversos cursos de Derecho Administrativo y Responsabilidad del Estado que he impartido en la ultima década en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que se fueron estructurando progresivamente en la medida que han avanzado los afios. Estas Lecciones de Derecho Administrativo tenian y tienen como finalidad permitirles a los alumnos disponer de la informacién basica con anterioridad a las materias que se analizaran en cada clase, asi como de la bibliografia basica y los casos que se citarian en ella. De este modo, el propésito del presente texto es pedagdgico y no de investigaci6n cientifica. Esta destinado a explicar las cuestiones centrales de nuestro curso de Derecho Administrativo y algunas de sus discusiones. En este texto he reunido también los que previamente he desarrollado para los libros Procedimiento Administrativo (2003), Control Piiblico (2007) y Responsabilidad del Estado (2003, 2010). Metodoldgicamente el presente texto se ha ordenado sobre la base de titulo y pardgrafos, de modo que permitan mediante ese modo realizar una cita precisa a la materia que se esta tratando, asi como facilitar su actualizacién futura. Muchas son las personas que han contribuido al desarrollo de sus contenidos, especialmente en la identificacién de las materias importantes, las referencias obligatorias y las ideas que resultan necesarias para darles algin sentido a nuestros problemas de Derecho Publico. A todos ellos, profesores, estudiantes y abogados, muchas gracias por haber provocado algunas de las ideas y esquemas del presente trabajo.2 Luts Corpero VEGA Finalmente, este texto es fruto de la actividad que realizo, desde su fundacién, en el Centro de Regulacién y Competencia (RegCom), de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. RegCom dirige sus esfuerzos a la creacién de conocimiento en materia de disefio institucional y regulacién social y econémica, incluyendo la regulacién del mercado conforme a las reglas de la competencia. Tratandose de un centro preocupado por el disefio e implementacién de politicas publicas, RegCom enfoca su trabajo principalmente desde una perspectiva de reforma regulatoria (lege ‘ferenda), sin perjuicio de no desatender otras labores metodoldgicas propias del quehacer juridico tradicional. RegCom tiene una preocupacion transversal por la intervencién del Estado en el mercado y la sociedad. Su investigacién se enfoca en todas las fases del proceso regulatorio, desde la fijacion de normas y estandares, su monitoreo y el enforcement, o cumplimiento de las mismas. Su interés general en la buena gobernanza y el disefio institucional incluye ambitos tales como las dimensiones organicas y funcionales de los entes publicos, las relaciones entre los poderes publicos, las distintas formas de participacién publico-privadas, los instrumentos regulatorios, la calidad regulatoria y la participacién de la sociedad civil en la regulacién, entre otros. En cuanto a materias especificas, RegCom concentra su atencién en la libre competencia, salud, aspectos econémicos de la energia, infraestructura, gobierno corporativo y regulacién financiera, entre otros. Este libro tiene su origen en tratar de satisfacer algunas de las interro- gantes metodolégicas de nuestro centro. Santiago, enero de 2015,cc CEC CENC CGR CPC CPLT CPR cs DA DFL DL DIPRES DO DS FM GJ ABREVIATURAS Articulo Cédigo Civil Centro de Estudios Constitucionales Comisién de Estudios para la Nueva Constitucién Contraloria General de la Republica Cédigo de Procedimiento Civil Consejo para la Transparencia Constitucién Politica de la Republica Corte Suprema Documentacién Administrativa Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Direccién de Presupuestos Diario Oficial Decreto Supremo Revista Fallos del Mes Gaceta JuridicaIEF LAIP LBCA LBMA LBPA LFB LGSE LGUC LL LOAFE LOC LOCBGAE: LOCM LOCCGR : LOCCN LOCGAR : LCP OGUC. Luis Cornero VEGA Instituto de Estudios Fiscales : Revista Ius Publicum Ley de Acceso a la Informacién Publica, N° 20.285 Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacién de Servicios : Ley de Bases Generales del Medio Ambiente : Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Organos de la Administracién del Estado, N° 19.880 Ley Fundamental de Bonn Ley General de Servicios Eléctricos : Ley General de Urbanismo y Construccion : Ley de Lobby Ley Organica de Administracién Financiera del Estado Ley Organica Constitucional Ley Organica Constitucional de Bases Generales de la Ad- ministracién del Estado, N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado corresponde al DFL N° 1/19.653 : Ley Organica Constitucional de Municipalidades, N° 18.695, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado corresponde al DFL N° 1/19.704 Ley Orgénica Constitucional del Contraloria General de la Repitblica Ley Organica Constitucional del Congreso Nacional Ley Orgénica Constitucional de Gobierno y Administraci6n Regional Ley de Compras Publicas Ordenanza General de Urbanismo y ConstrucciénLecciones DE DERECHO ADMINISTRATIVO 5 RADA RAP RCA RCHDUC : RCHDP RDCDE Revista Argentina de Derecho Administrativo Revista de Administracién Publica Resolucién de Calificacién Ambiental Revista Chilena de Derecho de la Universidad Catdlica Revista Chilena de Derecho Privado : Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado : Revista de Derecho y Jurisprudencia : Revista de Derecho Pblico : Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile Revista de Derecho de la Universidad de Concepcion Revista de Derecho Universidad Catdlica del Norte Revista de Derecho de la Universidad Catdlica de Valparaiso : Revista Espafiola de Derecho Administrativo Revista Espafiola de Derecho Constitucional Revista Vasca de Administracién Publica Sentencia o Sentencias de la Corte Suprema Sentencia o Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia o Sentencias del Tribunal Supremo espafiol : Tribunal Constitucional Tribunal Supremo espafiolMARCO NORMATIVO APLICABLE A LA ADMINISTRACION 1. Marco GENERAL Y ORGANIZACION 1. Constitucién Politica de la Republica. 2. Ley Organica Constitucional de Bases Generales de la Administracién del Estado!. 3. Ley de Ministerios?. 4. Ley Orgénica Constitucional de Gobierno y Administracién Regional’, 5. Ley Organica Constitucional de Municipalidades*. 6. Ley Organica del Consejo de Defensa del Estado’. 7. Estatuto de Gobierno y Administracién Interior’. 8. Regionalizacién’. Ley N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra establecido en el DELN® 1/19.653, de 2011 ? DFLN?® 7.912, de 1927. + Ley N° 19.175, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el DFL N° 1, de 2005, 4 DFL N? 1-19.704, de 2001, que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N° 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades. 5 DFLN? 1 de 1993 § DLN? 573. 7 DLN? 575.8 Luts Cornero VEGA 2. AcTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. Ley de Bases de Procedimiento Administrativo’. 2. Ley de Acceso a la Informacién Publica’. 3. Reglamento LAIP". 4. Instrucciones del CPLT!. 5. Ley de Lobby y de gestiones que representen intereses particulares ante autoridades y funcionarios"”, 6. Reglamento LL". 7. Articulo 5° Ley de Empresas de Menor Tamajio'*. 8. Reglamento del articulo 5°!. 9. Decreto de Oficinas de atencién de Publico!®. 3. Contratos PUBLICOS L. Ley de Compras Puiblicas!”. 8 Ley N° 19.880, ® Ley N° 20.285. 1 Decreto Supremo N° 13, de 2009, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 11 Las instrucciones son la N° 2 sobre presentacién de reclamos en gobernaciones; N° 2 sobre designacién de enlaces; N° 3 sobre indice de actos y documentos calificados como secretos 0 reservados; N° 4 sobre transparencia activa; N° 5 sobre transparencia para empresas publicas, empresas del Estado y sociedades del Estado; N° 6 sobre gratuidad y costos de reproduccién; N° 7 sobre complementa la instruccién N°4; N°8 sobre la obligacién de informar los antecedentes preparatorios de las normas juridicas generales que afecten a empresas de menot tamafio; N° 9 modifica instrucciones generales N° 4 y N° 7 sobre transparencia activa; N° 10 sobre el procedimiento administrativo de acceso a la informacidn; N° 11 sobre transparencia activa. 2 Ley N° 20.730. 3 Decreto Supremo N° 71, 2014, Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 4 Ley N° 20.416, '5 Decreto Supremo N° 80, de 2010, del Ministerio de Economia. 16 Decreto Supremo N? 680, de 1990. 17 Ley N° 19.886.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 9 2. Reglamento Compras Publicas'’. 3. Directivas Chilecompras!? 4. Reglamentos para Contratos de Obra Publica”? 5. Ley de Concesiones de Obra Puiblica?!. 6. . Reglamento Ley de Concesiones”?. 4. Bienes PusLicos 1. Bienes Fiscales”>. . Ley de Caminos”4. . Articulo 8° LOCM. . Normas Cédigo Civil (arts. 589 a 605). Ben 5. Empteo Pusiico 1, Estatuto Administrativo General’. 2. Estatuto Municipal’®, 3. Ley que regula la Alta Direccién Publica?’. '8 Decreto Supremo N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. '® Las Directivas al momento de la publicacién de este libro son 17, referidas a diversos aspectos administrativos del funcionamiento del sistema. El detalle es posible de encontrar en www.chilecompra.cl © Decreto Supremo N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Piblicas. 2 Decreto Supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Publicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL N° 164, de 1991 Ley de Concesiones de Obras Publicas. % Decreto Supremo N° 956 de 1999 ® DLN? 1.939, 24 DFL N° 850, de 1997. 25 Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N° 29, de 2005. 26 Ley N° 18.883. 27 Ley N° 19.882.10 Luts CorpeRo Veoa Ley de remuneraciones de altas autoridades piblicas?®. . Reglamento de Sumarios de Contraloria General de la Republica”. . Reglamento de calificaciones*”. . Reglamento de declaraciones de intereses*!. ont AnH . Reglamento de declaraciones de patrimonio™. 6, ADMINISTRACION FINANCIERA L. Ley Orgénica de Administracién Financiera del Estado™. Ley Organica de la Direccién de Presupuestos™. . Modificaciones de Administracién Financiera®. . Clasificador presupuestario™®, wR WD . Ley de rentas municipales*”. 7. CONTROL 1, Ley Organica Constitucional del Congreso Nacional**. 2. Ley Organica Constitucional del Contraloria General de la Repblica®®. 28 Ley N° 19.863. 2 Resolucién N° 510, de 2013, de Contraloria General de la Republica. 39 Decreto Supremo N° 1.825, de 1998, del Ministerio del Interior. 31 Decreto Supremo N° 99, de 2000, Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 32 Decreto Supremo N° 45, de 2006, Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 33 DLN? 1.263. 3 DEL N° 106, de 1960. 35 Ley N° 19.896. 36 Decreto Supremo N° 854, de 2004. 37 DL N° 3.063. 58 Ley N° 18.918. 8 Ley N° 10.336.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO ul 3. Resolucién que crea las Contralorias Regionales*°. 4, Resolucién sobre exen n del tramite de toma de razén*!, 5. Ley Organica Constitucional del Tribunal Constitucional*?. 6. Normas del Tribunal de Contratacién Publica*. 7. Articulo 20 CPR y Auto acordado del Recurso de Proteccién**, 8. Ley Amparo Econémico*. 9. Instituto Nacional de Derechos Humanos**. 10. Decreto que crea la Auditoria Interna de Gobierno*”. 8. RESPONSABILIDAD PaTRIMONIAL DEL ESTADO 1. Articulo 38 inciso 2° de la CPR. 2. LOCBGAE, articulos 4° y 42. 3. LOCM, articulo 142. 4. Ley Organica Constitucional del Ministerio Puiblico*’, articulo 5°. 5. Ley del Auge’, articulos 38 a 43. 6. Responsabilidad Estado Juez, articulo 19 N° 7 letra i) CPR. 4 Resolucién N° 1002, de 2011, de la Contraloria General de la Republica. 4! Resolucién N° 1.600, de 2008, de la Contraloria General de la Republica. # Ley N° 17.997, 8 Capitulo V, Ley LBCA. Auto Acordado sobre tramitacién y fallo del recurso de proteccién de las garantias constitucionales, 27.12.1992. 4 Ley N° 18.971. * Ley N° 20.405, 47 Decreto Supremo N° 12, de 1997, Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 48 Ley N° 19.640. *® Ley N° 19.966.12 ‘Luts Corpero VeGa 7. Auto acordado sobre procedimiento por responsabilidad por error judicia. 8. Ley de servicios eléctricos*, articulo 153. 9. Ley de Concesiones de Obra Publica®!, articulo 35. 9, EXPROPIACIONES 1. Ley Expropiaciones*. 2. Normas que establecen o autorizan a expropiar. a) LGUC*, arts. 83 a 99. b) Ley N° 19.939. c) Articulo 13, Cédigo Aeronautico. a) Normas respectiva de la Ley de Caminos™ (arts. 44 y ss.). e) Ley N° 18.895, expropiacién de patentes para el art. 19 N° 8. 3. Tratados de Libre Comercio que establecen las “expropiaciones regulatorias”. Ver, por ej. art. 10.9 Tratado con EE.UU. 10. ActivipaD EMpRESARIAL 1. Articulo 19 N° 21, CPR. 2. Leyes Orgdnicas de Empresas del Estado. 3. Sistema de Empresas Puiblicas*. 50 DFL N° 4/20.018, de 2006, Ministerio de Economia. 51 Decreto Supremo N° 900, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL N° 164, de 1991 Ley de Concesiones de Obra Pablica. 2 DLN® 2.186. 53 DFL N° 458, de 1975. 4 DL N° 206, de 1960. 55 Resolucién (A) N° 381, de 2012, de Corfo que crea el Sistema de Empresas Publicas.LecCcION PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Sumario: I. Intropucciéy. 1. El Derecho Administrativo como medio de regular la regulaci6n. II. DE QUE HABLAMOS CUANDO NOS REFERIMOS A DERECHO ADMINISTRA Ivo 2. Contenido del Derecho Administrativo. 3. El Derecho Administrativo como expresién del Derecho Ptiblico. 4. Los dos enfoques sobre los cuales se construyé el Derecho Administrativo. 5. La visién contempordnea del Derecho Administrativo. 6. Las nuevas dimensiones producto del Derecho Administrativo Global. ITI. Los ELEMENTOS TRADICIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 7. Criterios para aplicar su contenido, 8. Criterios para entender su aplicacién en Chile. 9. La tradicional distincién entre Derecho piiblico y privado: su permanente utilidad practica. IV. El, PROBLEMA DE LA DELIMITACION CON OTRAS FUNCIONES PUBLICAS YEN ESPECIAL LOS LIMITES RESPECTO Dé La PoTesTAD Jueisbicciowal. 10. El Ejecutivo como centro de referencia. 11. Los cambios contempordneos en las funciones publicas. 12, La Administracién ejerce funciones jurisdiccionales. V. Qué CARACTERIZA AL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO. 13. E] Derecho Administrativo Chileno durante la CPR de 1925. 14. El Derecho Administrativo Chileno tras la CPR de 1980. VI. La ConsTITUCION EXIGE UN REGIMEN JURIDICO COMUN APLICABLE ALA ADMINISTRACION, 15. Tipicidad de la Administracién. 16. Espacios normativos comunes exigidos por la Constitucion. VII. LA INTERPRETACION EN DERECHO abministrativo. 17. La interpretacién en el Derecho Administrativo. VIII. La CUESTION REFERENCIAL: {COMO VER A LA ADMINISTRACION ¥ SU DINAMICA NORMATIVA? 18. La importancia del Ejecutivo. 19. Las relaciones del Ejecutivo con el Con- greso. 20. La procedimentalizacién del Derecho Administrativo, IX. ANiLISIS DE CASO: EL PROBLEMA DE CONFIGURACION DEL PANEL DE EXPERTOS EN MATERIA ELECTRICA. 21. La naturaleza juridica del Panel de Expertos. I. INTRODUCCION 1, Et DerecHo ADMINISTRATIVO COMO MEDIO DE REGULAR LA REGULACION. La presente leccién tiene una finalidad introductoria en un doble plano: (a) dogmitico, referido a la definicién y elementos del Derecho Adminis-14 Luis Cornero VEGA trativo, en tanto Derecho que regula a los organismos de la Administracién y su relacién con las personas; y (b) practico, se expone a los lectores las principales controversias de las cuales se tiene que hacer cargo el Derecho Administrativo. En términos generales, se indica que los objetivos histéricos perseguidos tras las regulaciones establecidas por la Administracién y en las dinamicas de relaciones entre el Estado y las personas, han puesto en entredicho 0 sospecha los supuestos tradicionales sobre los cuales han descansado la teoria de las potestades y la titularidad de derechos. En efecto, el Derecho Administrativo es un modo de “regular la regula- on” (Ginsburg) como una via para que los organismos de la Administra- cién se sometan a ciertas reglas en la interaccién con la sociedad. De esta manera, es posible observar su funcionamiento en dos dimensiones: (a) en la determinaci6n de actos asignativos 0 adjudicativos (permisos, autorizaciones, concesiones, beneficios, sanciones, etc.); y (b) en la definicién de las reglas como normas de derecho objetivo sectorial o general de orden sub-legal. Como se afirma, el Derecho Administrativo es una interface entre el Estado y la sociedad: por un lado los funcionarios piblicos y las instituciones administrativas; y por el otro los ciudadanos, las empresas, los grupos de interés, las ONG, entre otras*. Eneste sentido, resulta indispensable tener claridad sobre qué hace diferente a la actividad de la Administracién de las demas funciones estatales. Este asunto, que en principio pareciera obvio, no lo es tanto, esencialmente porque los supuestos tradicionales del Estado constitucional que constru- yeron una trilogia de poderes de separacién pedagégica, con el pasar de los afios, se ha complejizado en dos sentidos: (a) confiriendo potestades normativas a la Administracién cada vez mas intensas; (b) el ejercicio de la potestad jurisdiccional ya no es privativa de los tribunales de justicia. De este modo, cada cierto tiempo vuelve entre nosotros el debate sobre la distincién entre la funcién administrativa y jurisdiccional, y en particular si la Administracin puede investir esta ultima. Parte de esa discusion esta centrada hoy en el rol de las Superintendencias. $6 Rose-ACKERMAN-LinpseTH (2010) 1.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1s De este modo y en raz6n a lo sefialado, es indispensable realizar unas breves consideraciones sobre las Lecciones de Derecho Administrativo, ahondando en el concepto de derecho administrativo, sus elementos tradicionales, la delimitacién de funciones y un resumen de cémo ver a la administracion y su dinamica normativa, que servira de base para el estudio posterior del derecho administrativo. II. DE QUE HABLAMOS CUANDO NOS REFERIMOS A DERECHO ADMINISTRATIVO 2. ConTENIDo DEL DeRECHO ADMINisTRATIVO. Una manera sencilla de hablar del Derecho Administrativo es indicar que es el Derecho propio y peculiar de la Administracién publica, no obstante ser una definicién correcta 0 adecuada, esta debe ser matizada. En efecto, el Derecho Admi- nistrativo comprende un conjunto diverso de normas juridicas, que tienen como referencia comin a la Administracién Publica. Esas normas regulan la organizacion administrativa, la actividad de la Administracién, sus relaciones con los sujetos de derecho, privados y publicos, y los controles juridicos a que la administracién esta sometida>’. Por otro lado, el Derecho Administrativo es entendido como un poderoso sistema normativo destinado al control de la actividad de los organismos administrativos y sus funcionarios, en la gestién que ellos realizan con habitualidad (regulando, adjudicando, realizando actuacién material). En otros términos, el Derecho Administrativo actia como un gran sistema de escrutinio de la actividad del Gobierno. Enefecto, la Administracion regula y gestiona el medioambiente; provee de subsidios a los agricultores 0 a empresas de menor tamajio; regula la venta y produccién de medicamentos y de los alimentos en general; otorga beneficios de seguridad social; dispone de policias para resguardar el orden publico; gestiona el transporte terrestre, maritimo y aéreo; garantiza los derechos de los trabajadores; certifica la existencia y muerte de las personas naturales, entre otras tantas funciones. 57 SAncHez Moron (2005) 37; Coscuttueta Montaner (2012) 36; Esteve Parvo (2014).16 Luts Cornero Veca De este modo, es vital para cualquier abogado tener sdlidos conocimientos de las reglas y principios que regulan el Derecho Administrativo. En nuestro modelo constitucional, como se vera, el eje del sistema descansa en el Presi- dente de la Republica®®, desde el cual o frente al cual se construyen nuestro disefio y competencias, adoptando decisiones de fundamental trascendencia para la vida cotidiana de los ciudadanos. Por ejemplo, es al Presidente de la Republica a quien, de conformidad a la Ley Ambiental,*? le corresponde la determinacién de la calidad ambiental de la cual disfrutan los ciudadanos; es a la Administracién a través del Ministerio de Transportes a quien le corresponde definir como se estructura el sistema de transporte publico, cuando decide licitar el uso de las vias piblicas en tanto bienes nacionales de uso piblico™; es el Ministerio de Energia quien frente a una condicién limitada de abastecimiento puede decretar racionamiento eléctrico, legi mando por esa via la interrupcién del servicio publico de distribucién de energia eléctrica®!; es al Ministerio de Salud a quien le corresponde definir el estandar de calidad de los alimentos que consumimos, etc. En resumen, los organismos administrativos pueden: (a) distribuir beneficios sociales; (b) establecer estandares sobre los cuales deben funcionar ciertas actividades; (c) otorgar permisos y autorizaciones para el funcionamiento de muchas de ellas; (d) definir criterios de aplicacién general mediante politicas y planes, pero también mediante el establecimiento de reglas de alcance general; (¢) gestionar bienes del dominio publico; (f) dictar sus decisiones en el contexto de procedimientos debidamente instruidos; y (g) suscribir contratos, incluso para la gestién de actividades de interés publico. Estos simples ejemplos sobre el nivel de profundidad que llegan a tener los organismos administrativos son suficientes para hacer indispensable disponer de reglas del juego que determinan su actuaci6n, legitiman su intervencién y supongan su control. 58 Articulos 24 y 38.1. de la CPR; articulo 1°, LOCBGAE. °° LBMA. © Articulo 3, Ley N° 18.696. 61 Articulo 163, LGSE.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 7 Por eso es relevante construir un régimen juridico comun que dé garantias de esas reglas. 3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO EXPRESION DEL DERECHO PUBLICO. Por consiguiente, el Derecho Administrativo esta inserto en las discusiones que rodean al Derecho Puiblico® y que estan intimamente ligadas a la evolucién que en los ultimos 150 afios ha tenido el rol del Gobierno. En efecto, una de las cosas que demuestra esa evolucién es la dramatica expansién y el rango de tareas que ha debido abordar la Administracién, producto de la propagacion de las responsabilidades publicas. Esa expansi6n, con distintas denominaciones que no sélo se han traducido en mas funcionarios estatales, ha resultado en un grado de interacci6n sin precedentes entre el Gobierno, la economia y la sociedad. Hoy vivimos en una sociedad altamente regu- lada. Este crecimiento del rango de tareas asignadas al Ejecutivo ha sido promovido por Ia ley, lo que ha generado a ratos un verdadero sistema de emergencia de Derecho Administrativo que ha impactado sustancialmente el derecho positivo. La formacién de lo que en algiin momento se denominé el Estado Ad- ministrativo es resultado de una explosién legislativa, en el contexto de la generacion de derechos y deberes, lo que ha dado origen a nuevas agencias administrativas que dan cuenta de nuevas tareas y obligaciones que se deben implementar y que se han transformado en nuevas responsabilidades. Esto ha generado dindmicas de experto cada vez mas complejas y exigidas pot intervenciones eficientes, el aumento de tales organizaciones con potestades de regulacién normativa de alcance general que imponen derechos y obligaciones (semejantes a la potestad reglamentaria del Presidente de la Republica) y con potestades de resolucién de controversias propias de la jurisdiccion. Esta expansién, a ratos inorganica, ha significado el establecimiento de un conjunto de instituciones con diversas denominaciones, composiciones y atribuciones, que muchas veces hace imposible disponer de un criterio de diseiio institucional y ejercicio de atribuciones discernibles, pese a © En la denominacién Martin LoGuLin (2003) 1-5, incluye los debates sobre el Gobierno, 1a Politica, la Representacién, la Soberania, el poder constituyente y los derechos.18 Luis Conpero Veca los esfuerzos que han existido. Lo anterior se complejiza cuando en las Ultimas décadas la Administracién ha procedido a utilizar instituciones organizacionales de Derecho privado para ejercer funciones piblicas®, o ha entregado la gestién de servicios 0 actividades de interés general 0 potestativas a particulares. La situacién recién descrita ha generado una gran confusién entre los juristas, lo que ha dado origen a posiciones interpretativas antagonicas, muchas veces influenciadas por la politica. Lo anterior ha permitido a algunos concebir el Derecho Administrativo como una construccién exclusivamente ideolégica™. Es este contexto, la literatura legal ha ido desarrollando conceptos tales como legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, debido procedimiento administrativo, con el objetivo de elaborar un marco conceptual del Derecho Administrativo. Pero como se afirma, este edificio conceptual a ratos descansa sobre pilares inciertos. Lo anterior, pues el Estado moderno generalmente emplea “tacticas” mas que el “Derecho”, lo que tiende a generar un “uso tactico del derecho” o bien su uso como un “instrumento de gestién de la politica publica”®>. Esto significa que el derecho positivo a veces forma parte —y no necesariamente constituye parte— del régimen administrativo, lo que genera ciertamente problemas de interpretaci6n legal, situacion que se ve complejizada en sistemas legales como el nuestro donde la influencia del neoconstitucionalismo ha transformado al Derecho Publico en un debate de argumentacién de valores, mas que de regulaciones. © Bs el caso de la utilizacién de Corporaciones o Fundaciones por parte del Estado. En tal caso el articulo 6° de la LOCBGAE sefiala que no podrin ejercer potestades piblicas. En Chile existe un antiguo caso de una Corporacién de Derecho Privado que ejerce potestades piblicas, que es la CONAF. Sin embargo, recientemente el TC ha advertido de la irregularidad constitucional de esta situacién. Vid, STC Rol N° 1024, C. 8°a 21°. De igual modo, el CPLT ha seffalado que las Corporaciones o fundaciones en las que el Estado participe, aunque se encuentren sujetas al Derecho privado, igualmente estin sometidas ala LAIP, dado que finalmente tras su estructura juridica siempre se encuentra el Estado. Ver en este sentido decisiones A211-09, A327-09, R23-09, C378-09, ademas del dictamen N° 75.508, de 2010. & Ver en este sentido el planteamiento de Soto Koss, (1996). ® Loucnuin (2003) 27.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 19 Lo anterior genera interpretaciones sobre el Derecho Publico en general y el Derecho Administrativo en particular, altamente polarizadas, como se analizara durante las Lecciones de Derecho Administrativo. 4. Los DOS ENFOQUES SOBRE LOS CUALES SE CONSTRUYO EL DERECHO ADMI- istrativo. A fines del s. XIX Dicey realiz6 la critica mds certera contra el modelo de Derecho Administrativo, que por aquellos afios estaba representada por el modelo francés construido tras la revolucién. Para Dicey ese era un modelo de privilegios, incompatible con la regla de rule of law que reclamaba el establecimiento de un principio de igualdad, de manera que repudiaba cualquiera idea que contuviese potestades con autotutela, sistema de solucién de controversias especializados y la idea misma de un Derecho para el poder. Esta critica fue determinante en el Derecho Inglés de principios del siglo XX, tanto que se sostenia que este era un modelo que no tenia “Derecho Administrativo”. La tesis de Dicey fue muy influyente. Desde entonces metodolégicamente los clasicos profesores de Derecho Administrativo han comparado ambos sistemas para explicar uno sometido a reglas comunes con los particulares, de otro que dispone de reglas especiales o un Derecho comin aplicable al Estado. Esa distincién hoy no tiene mucho sentido, entre otras cosas porque el propio Derecho Inglés reconoce un amplio modelo de Derecho Administrativo, pero, por otro lado, porque esta disciplina se ha ido construyendo mas que como un régimen en beneficio del “poder” en términos negativos, en un modelo explicativo de la manera en que debemos regular a la Administracién en la promocién del interés publico. Eso explica la existencia de dos grandes corrientes para analizar ese sistema en la actualidad. 5. La VISION CONTEMPORANEA DEL DERECHO ApMINISTRATIVO. En efecto, se afirma® que se ha ido produciendo un cierto consenso en que el Derecho Administrativo no sélo se puede ver desde la perspectiva del conflicto entre [a administracién y el ciudadano, tan bien reflejada en la contienda contenciosa administrativa (en la tensién sobre la legalidad y sus alcances, denominada Red Light Theory), 0 desde la perspectiva de los resultados de prestacién, reflejado en el debate del servicio piiblico (la condicién prestacional amplia y directa del Estado), sino que también es necesario dimensionarlo sobre cierto consenso de los valores que concurren en las © Hartow-Rawiines (2009) 46.20 Luis CorDero VEGA regulaciones de las administraciones y representadas por el Derecho Ad- ministrativo (denominada Green Light Theory). Estos se traducen en una trilogia de valores: transparencia, participacién y accountability (rendicién de cuentas), que se reflejan en la expresién “buena gobernanza””. Pero existe una raz6n adicional: la configuracién de la distribucion de protagonismos en la solucién de los asuntos publicos. Mientras en el s. XIX la idea quedé reflejada en el dualismo regla legal-asignacién de derechos en tribunales; el s. XX, particularmente tras la crisis del Estado de Bien- estar, implicé una verdadera revolucién. Por tal motivo se afirma que uno de los desarrollos institucionales mas importantes del s. XX es el cambio del paradigma de la regulacién desde los tribunales del derecho comtin a la regulacién a través de agencias administrativas®. Pero ademas, producto de estos cambios, se ha ido consolidando una tendencia denominada “reforma del Derecho Administrativo”, cuya idea central es que el Derecho Administrativo contempordneo ya no se concibe a si mismo como un sistema aislado, encerrado en los esquemas y conceptos que lo vieron nacer, es decir, como Derecho tipicamente nacional (i), concentrado en el ejercicio de poder o de autoridad (ii), y como Derecho de aplicacién cuasi-mecdnica de una omnisciente legislacién primaria (iii). Ninguna de esas tres coordenadas ha permanecido inalterada a lo largo del tiempo®, lo que exige nuevas miradas y conceptos que veremos a través de este libro. 6. LAS NUEVAS DIMENSIONES PRODUCTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Groat. En la tiltima década un grupo de profesores ha promovido la existencia de un Derecho Administrativo Global. Con esta denominacién se quiere destacar la existencia de un conjunto orgdnico y normativo de entidades supraestatales y transnacionales de muy diverso orden, es decir, configurados por Estados, empresas, ONG, etc., que desarrollan estructuras de organizacién y normativas que inciden directamente en los Derechos 67 Bsta forma de comprensién, pero con otras expresiones se encuentra en PANTOIA BAUZA (1994). Una visién sintética se puede ver en Montr Ovarzin (2010). $8 Sunstein (2006). 6 Para mayor abundamiento, véase la obra colectiva Barnes (2012).LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 2 Publicos locales, mas alla de la denominada “supranacionacionalidad” del Derecho comunitario””. Son ejemplos de Derecho Administrativo Global las redes y comités de la OCDE, la administracién y los comités de la OMC, las estructuras de regulaci6n financiera desarrolladas por el FMI, los Comités de Basilea. El ejemplo de medioambiente es muy adecuado, porque regulaciones de organismos no ambientales tienen impactos en los Derechos locales como en el nuestro. Es lo que sucede con las reglas promovidas por el Banco Mundial para el financiamiento de proyectos, las de OCDE para la regu- lacién de quimicos y comercio o las de OMC. Esto da origen a un espacio de gobernanza comin, que genera ambitos de regulacién que tiene un propésito muy diverso”!. En concordancia de Chile, un caso evidente de Derecho Administrativo Global lo constituye los compromisos que el pais asumié en su ingreso a la OCDE en una serie de materias ambientales, que obligan al pais a reformar su legislacién en materias tan diversas como seguridad quimica, gestion de riesgos de organismos modificados genéticamente, transporte transfronterizo, carbén y medioambiente, ruidos, manejo de residuos, etc.”* TII. Los ELEMENTOS TRADICIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 7. CRITERIOS PARA APLICAR SU CONTENIDO. El Derecho Administrativo, tradicionalmente, tiene una naturaleza singular dentro del ordenamiento juridico, que deriva de su especificidad objetiva y de la denominada con- dicién estatutaria. Se define, para muchos, por contradiccién al Derecho Privado, pese a que el Estado en muchas ocasiones utiliza este ultimo. Vid. http://www.iil.org/GAL/ y el articulo “originario” (el project overview article en http://www.iilj.org/GAL/documents/TheEmergenceofGlobalAdministrativeLaw.pdf). 7| Kinaspury, Kriscu, & Srewarr (2005) 15. En el “Acuerdo sobre los términos del acceso de la Repiiblica de Chile a la Convencion de la Organizacién para la Cooperacién y el Desarrollo Econémico”, suscrito el 11 de enero de 2010, Chile expresamente acepta: “Todos los instrumentos legales de la Organizacién vigentes a la fecha de la decisién de la OCDE de invitar a la Repiiblica de Chile a acceder a la Convencién con las observaciones sefialadas en los Anexos | al 5, de la presente declaracién, de la cual forman parte integral”.2 Luts Corpero Veca Esta distincién se construye sobre los siguientes criterios: (a) Criterio objetivo del interés: esta concepcién se basa en la doctrina de Ulpiano (publicum ius est quod statum rei romanae spectat), y define al Derecho Administrativo como aquel que busca la satisfaccidn de fines publicos, esto es, del interés general. (b) Criterio subjetivo: e| Derecho Administrativo se caracteriza porque da lugar a relaciones juridicas en las que estd presente un organismo de la Adnministracion Publica, directamente o por medio de alguno de sus medios instrumentales, aunque estas se encuentren constituidas de conformidad a reglas de Derecho privado (corporaciones y fundaciones del Estado)’. (c) Criterio de la obligatoriedad: se caracteriza porque es la propia Administracién la que, en el ejercicio del principio de la autotutela, convierte en obligatorio el sometimiento a las normas que integran el Derecho Administrativo. La autotutela administrativa se traduce en la capacidad que tiene la Administracin para decidir y ejecutar sus decisiones directamente, sin estar sujeta a autorizaci6n judicial previa. Son expresiones de dicha autotutela: la presuncién de legalidad y validez de los actos administrativos”* y el privilegio de decisién ejecutoria’>. (A) Criterio de los fondos publicos: el Derecho Administrativo, y algunas de las obligaciones que derivan de él, se aplicaria a quienes no obstante puedan investir la condicién de particulares, la circunstancia que adminis- tren fondos publicos los somete a un régimen de Derecho publico sujeto a control. Es el modelo sobre el cual descansa el sistema de control de Contraloria General de la Republica”, como se vera mas adelante. Las distinciones realizadas son referenciales, pues como lo demuestra la evolucion del Derecho Administrativo, él mismo ha estado sujeto a 73 Articulo 6° LOCBGAE y n. 8. 74 Articulo 3° LBPA. 75 Articulo 50 LBPA. 18 Ver en este sentido el articulo 85 de la LOCCGR que obliga a la rendicién de cuentas “todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que reciba, custodie, administre © pague fondos” publicos. La Resolucién N° 759, de 2003, de la Contraloria General de la Repiblica, que regula el procedimiento de rendicién de cuentas.Lecctones DE DERECHO ADMINISTRATIVO 23 delimitaciones conceptuales, que provienen de los criterios necesarios para ejercer el control de las decisiones administrativas. Esto explica que en el desarrollo original del régimen administrativo francés, por ejemplo, la determinacion de qué era “Derecho Administrativo” fue fundamental para definir las competencias contencioso administrativas del Consejo de Estado Francés, lo que permite entender las obsesiones conceptuales tras la figura del servicio publico, el acto y el contrato administrativo. Por su parte, en sistemas como el americano, la identificacién de qué es Derecho Administrativo es relevante para efectos de establecer las reglas de control y escrutinio a las cuales deben estar sujetas las decisiones del Presidente y las agencias administrativas. 8. CRITERIOS PARA ENTENDER SU APLICACION EN CHILE. Entre nosotros, la ausencia histérica del contencioso administrativo ha generado, en mi opinién, una discusién innecesaria sobre ciertas categorias del Derecho Administrativo como instrumento de delimitacién. Sin embargo, su utilidad se ha manifestado como relevante para las competencias del organismo de control externo por excelencia del sistema administrativo chileno, la Contraloria General de la Republica’. Asi, los criterios de Derecho administrativo mas evidentes en el derecho chileno son: (a) criterio subjetivo; (b) criterio de obligatoriedad; (c) criterio de los fondos publicos. En los ultimos afios se ve una interesante evolucién en la jurisprudencia judicial para extender los criterios protectores de Derecho Administrati- vo a Ambitos subjetivos no sujetos a las leyes administrativas generales. Es lo que ha sucedido con el Poder Judicial, respecto del cual la Corte Suprema ha indicado que en todas aquellas materias administrativas (no jurisdiccionales) deben aplicarse los principios propios del procedimiento administrativo regulado en la Ley N° 19.8807. 9. LA TRADICIONAL DISTINCION ENTRE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO: SU PER- MANENTE UTILIDAD PRACTICA. Qué es lo que define a las normas de Derecho publico, y su distincidn de sus pares de Derecho privado, no es una cuestién enteramente pacifica. Sin embargo, a priori la doctrina lo ha identificado 7” Vid. articulo 98 CPR y art. 1° de la LOCCGR. 78 Ver en este sentido SsCS roles N’s. 10119-2013 y 27467-2014.24 Luts Cornero Veca con toda regulacién relacionada con el poder publico estatal”, asi como con la regulacién o el derecho que organiza el Estado y fija las atribuciones y competencias de los poderes piiblicos*’. Mas acabadamente, se ha ca- racterizado como “el conjunto de normas en virtud de las cuales el Estado despliega su actividad en ejercicio de su poder publico para satisfacer el interés general, regulando su organizacién, sus atribuciones y el marco de su relacién con los particulares. En ese Ambito, el Estado no puede tener mas atribuciones que las que expresamente le hayan sido otorgados por las leyes y los particulares no pueden ejercer mds derechos que los que expresamente les hayan sido conferidos por la Constitucion y la ley (articulo 7°, inciso segundo, de la Constitucién)”*". La jurisprudencia ha tenido la ocasién de pronunciarse sobre esta materia, entregando ciertas orientaciones y criterios que permiten precisar el concepto. Se cita asi un antiguo fallo de la Corte Suprema, en que ésta anulé un contrato administrativo de suministro celebrado por el Presidente de la Repiblica durante la Revolucién de 1891, sin una ley de presupuesto que lo autorizara. Resolvid la Corte que: “glo en virtud de una ley se puede: fijar anualmente los gastos de la Ad- ministracién Publica y las fuerzas de mar y tierra que han de mantenerse en tiempo de paz o de guerra, contraer deudas, reconocer las contraidas y desig- nar fondos para cubrirlas; y el Presidente de la Republica no esta autorizado, nj aun en caso de guerra extranjera y mucho menos cuando se trata sélo de una guerra civil, para levantar y mantener por si solo las fuerzas de mar y tierra, sin autorizacién del Congreso. No habiéndose dictado en 1891 la ley anual de presupuestos ni la que autoriza la existencia del ejército, el contrato de provisin celebrado voluntariamente por el proveedor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento de su ejército, es nulo de nulidad absoluta y no obliga legalmente al Fisco, tanto en virtud del articulo 151 de la Cons- titucién [actual articulo 7°], cuanto porque hay objeto ilicito en todo lo que contraviene al derecho piiblico chileno”’?. 7 Conca Macuuca (2011) 313 8° Leon Hurtapo (1983) 45. 81 Divisién Juridico-Legislativa T. I (2000) 51. 82 RDJ, Tomo VII, sec. 1°, pag. 287.Lecciones DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 25 En la misma linea jurisprudencial, se ha declarado la nulidad por objeto ilicito contrario al Derecho publico, de la compraventa de un inmueble urbano, respecto del que no hubo recepcién municipal valida de la obra; y el contrato de arrendamiento de una estacidn radiodifusora, sin la previa autorizacion del Presidente de la Republica, que exigia la Ley de Servicios Eléctricos, “precepto de Derecho Administrativo que como tal forma parte del Derecho Piblico chileno”*, entre otros. Estos pronunciamientos ponen en evidencia la consideracién de las normas de derecho publico, como aquellas que, entre otras, determinan los requisitos de ejercicio de las potestades o atribuciones de las autoridades administrativas, 0 disciplinan ciertos actos 0 actividades por razones de interés general. De este mismo modo lo ha entendido la doctrina, al afirmar que las normas establecidas por los reglamentos “no esidn hechas para un sujeto determinado. Son dictadas para regular la actividad de todo un sector. Por lo mismo, no afectan a un sujeto sino que a todos a quienes ejercen dicha actividad (...) Los destinatarios de sus normas se encuentran definidos de modo impersonal, como pertenecientes a una categoria abstracta. Ello determina que la modificacién se efectiia por la via de una normativa con cardcter impersonal y general, no pueden oponerse situaciones singulares e individuales”*®. En otras palabras, no hay propiedad privada sobre normas. Las leyes y reglamentos son dictados y dejados sin efecto por los érganos competentes en tanto generan Derecho objetivo, y en la forma prescrita por la Consti- tucién y la ley, quedando vedado a los particulares el alterarlas o dejarlas sin aplicacién®*, Dicho criterio ha sido acogido por los tribunales ordinarios, en casos en que se perseguia la inaplicabilidad de normas dictadas con posterioridad ® SCS, 06.09.2007, de fecha 6 de septiembre 2007, Rol N° 108-2006, C. 4. ™ RD. J, Tomo XLV, Sec.1", pig. 423. 85 Carmona SANTANDER (2000) 314. * En este sentido, ver Garcia pe Enrerria (2002)172; Siva Crmma (1999).26 Luts Cornero Veca a la celebracién de un contrato, que afectaban los derechos y obligaciones que emanaban para las partes del mismo. Asi, en el caso Norgener S.A. con Presidente de la Republica y Ministro de Mineria’”, confirmado por la Corte Suprema, se fallé que los contratos celebrados con una ley antigua no pueden sustraerse del ambito de aplica- cidn de la ley nueva, en la medida que un contrato no otorga un dmbito de “impunidad al ordenamiento juridico”. Se afirmé que: “(...) las leyes y reglamentos no pueden ser alterados 0 dejados sin efecto por los particulares y la propiedad [sobre los derechos que emanan de los contratos] no puede significar infringir el ordenamiento juridico; es por ello que no puede invocarse la propiedad para establecer una suerte de impunidad al ordenamiento juridico”®’, En este caso, se alegaba que la innovacién normativa efectuada en el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, al establecer normas de calidad de servicio que deben cumplir las distribuciones y normas de calidad de servicio de responsabilidad de las empresas generadoras y transmisoras, obligaba a Norgener a cumplir con ciertos estandares minimos en la entrega de electricidad a sus clientes diversas a las contempladas en los contratos de suministro celebrados con sus clientes—, afectando asi los derechos emanados de contratos en curso, con importantes consecuencias patrimoniales para Norgener. La Corte no retuvo ninguno de los capitulos de impugnacién de la re- currente —afectacién del derecho de propiedad, del derecho a desarrollar cualquier actividad econémica y el derecho a no ser discriminado arbitra- riamente-, afirmando que las personas “deben someterse a las leyes que regulan su actividad econémica”. En esta misma linea, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha validado la afectacién de derechos contractuales por modificaciones del marco legislativo, en el caso de la alteracién de los sistemas de precios de contratos celebrados entre particulares, fundado en exigencias de utilidad 87 Carmona SANTANDER (2000) 302, 307. 88 Carmona SANTANDER (2000) 307.LeccIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 27 publica, aun cuando con ello se afecten los derechos emanados del res- pectivo contrato’?. Esto explica, de un modo simple, la vigente distincidn entre lo publico y lo privado. IV. EL PROBLEMA DE LA DELIMITACION CON OTRAS FUNCIONES PUBLICAS Y EN ESPECIAL LOS LiMITES RESPECTO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL 10. EL EsECUTIVO COMO CENTRO DE REFERENCIA. La referencia a la palabra “administrativo” en la frase “Derecho Administrativo”, hace alusién a una cierta idea graficada tras la expresién separacion de poderes. En este texto trataremos de dar a conocer la discusi6n relativa al problema de los limites de las funciones piblicas. De esta manera, por ahora sélo realizaré una breve referencia a algunos de los puntos del aludido debate. Hay dos ideas que se encuentran detras de esa proposicién. En primer lugar, resulta inadmisible en un Estado democratico la concentracién del poder en una sola mano, persona 0 institucién. Esto explica la vieja conceptualizacién de Montesquieu —quien observaba el debate Inglés ya advertido por Locke- sobre la existencia de tres grandes poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), con competencias claramente delimitadas. En segundo lugar, quien ejerce el poder debe estar sujeto a un sistema de control o escrutinio externo. Sin embargo, el concepto de “Poder Ejecutivo” es muchisimo mas complejo de lo que a primera vista parece. Tradicionalmente, desde la perspectiva liberal del siglo XIX se ha creido que tras él esta sdlo el Presidente de la Republica (electo democraticamente) y sus Ministros de Estado (designados de acuerdo a su confianza), que son titulares de una serie de organismos publicos y ejecutan las politicas aprobadas por el Gobierno sin intervenir en las funciones de otros poderes publicos. ® Ha sostenido asi que el legislador puede afectar los derechos emanados de un contrato, siempre que ello sea por razones de utilidad publica; y que con ello no se prive a las partes de algiin atributo o facultad esencial de su propiedad, entendiendo que no se incurre en tal situacion con la sola alteracién de 1a cuantia del lucro percibido por una empresa. SsTC roles N°s. 505 y 506, de 6 de marzo de 2007,28 ‘Luts Corpero VEGA 11. Los CAMBIOS CONTEMPORANEOS EN LAS FUNCIONES PUBLICAS. Sin embargo, tal circunstancia se ve alterada contemporaneamente por cinco supuestos: (a) Hoy existen un sinntimero de autonomias constitucionales, que al ser creadas como tales se sustraen de la competencia directa del Presidente de la Republica y sus Ministros”. (b) Existen una serie de autonomias a nivel legal, que no obstante para muchos ser calificadas como servicios publicos, su régimen de nombramien- to es mixto (es decir, el Presidente requiere del acuerdo de alguien mas) y ademas estan sujetas a un sistema de remocién tasado, por causales y organismo competente (lo que es una restricci6n a la libertad de remocién)!. Estas se han denominado “agencias independientes”. (c) El Presidente de la Repiiblica ejerce constitucionalmente un poder para dictar normas de alcance general y obligatorio, creando Derecho objetivo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, siempre y cuando no invada la denominada “reserva de ley”, que analizaremos con posterioridad?”. (d) El legislador otorga facultades normativas especiales para la regula- cién de sectores especificos a diversos organismos publicos, regularmente por razones de cardcter técnico y de oportunidad y eficiencia, lo que da origen a un debate sustancial en orden a entregar competencias normativas a agencias subconstitucionales. (e) El legislador, por razones de caracter técnico, entrega con habitualidad competencias a la administracién para resolver disputas que afectan a particulares, lo que para muchos implica conferir jurisdiccién. % Bs el caso del Banco Central, la Contraloria General de la Repiiblica, el Ministerio Pablico y las Municipalidades. 91 Es el caso del Director del Servicio Electoral, el Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, la Comisién Nacional de Acreditacién, entre otras. % Como deben saber por sus clases de Derecho Constitucional, nuestro modelo proviene del sistema de la V Repiblica Francesa (1958), lo que dado el modelo presidencial chileno corregido y aumentado, hace que este sea un poder significativo.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 29 12. La ADMINISTRACION EJERCE FUNCIONES JURISDICCIONALES. Si bien los temas sefialados en las letras (c) y (d) son debatidos, quizs el que mayor conflicto ha generado entre nosotros en los ultimos afios sea el relativo a la entrega de “potestades jurisdiccionales” a la Administracion, pues para muchos esta es una atribucién propia y privativa de los Tribunales de Justicia, Sin embargo, ha sido el propio legislador, asi como la jurisprudencia administrativa y constitucional, quien ha reconocido a la Administracion poderes amplios para resolver casos que afectan a particulares mediante un acto de contenido singular. Cinco son los criterios que se han utilizado para el ejercicio de atribuciones de este tipo: (a) El ejercicio de esas atribuciones debe someterse a un estandar constitucional de debido proceso administrativo, haciendo extensiva la regla de debido proceso del articulo 19 N° 3 de la CPR™. (b) Las decisiones que adopte la Administracién por medio de este tipo de atribuciones nunca se entenderdn firmes sin que exista previamente un procedimiento de reclamacién judicial, en donde los jueces puedan controlar la decision ex novo. (c) Cuando se considera esa atribucién propiamente jurisdiccional, es decir, la administracién como juez, se aplican las reglas propias que la definen, entre otras, la indelegabilidad de su ejercicio™. (d) Estas decisiones sdlo se pueden adoptar cuando exista una disputa de derechos sujetos a Derecho Piblico gestionado por el organismo de que se trate (sancién administrativa, la exigencia del cumplimiento de obligaciones provenientes de un acto administrativo, etc.). De esta manera, no podria ejercer esa atribucién cuando lo que se encuentra en juego son % Entre otros, Soro Kioss (1996) y Fermanpots (2006). % Vid. STC Roles N°s. 376, ¢. 30, y 389, c. 38, °5 Vid. STC Rol N° 792. % Vid. STC Rol N° 681 de 2007, sobre inconstitucionalidad del articulo 116 del Cédigo Tributario.30 Luts Coapero VEGA derechos de naturaleza claramente privada (por ejemplo, la interpretacion de un contrato)®’. (¢) Jamas puede por via de la potestad adjudicativa disponer de bienes juridicos de mayor entidad como la libertad, pues ésta constitucionalmente esta reservada sélo a los jueces”®. V. QUE CARACTERIZA AL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 13. EL DerecHo ADMINISTRATIVO CHILENO DURANTE LA CPR DE 1925. La CPR de 1925 tuvo como pretension robustecer el funcionamiento de la Administracién. Varias razones explicaban eso, entre otras la inestabili- dad institucional de la primera parte del s. XX°. Esto explica, en parte, la vocacién de la CPR de 1925 por constitucionalizar algunas cuestiones basicas de la funcién administrativa. Eso implicé demandar la existencia de un modelo de descentralizacién en Asambleas Provinciales (ley que nunca se dict6); reconocer la existencia de un modelo normativo tnico aplicado a los funcionarios de la Administracién denominado Estatuto Adminis- trativo; y el establecimiento de tribunales especiales que resolvieran las controversias entre los particulares y el Estado, denominado contencioso administrativo, en el mitico articulo 87 que condicionaba su creacién a una ley que nunca se dictd. El periodo de consolidacién de la CPR de 1925 tras la normalidad constitucional de fines de los 30 coincidié con la existencia y desarrollo del Estado de Bienestar, que implicé la expansién de funciones, organizacion y empleados piblicos'™. Pero también coincidié con el progresivo desarrollo de una demanda de distribucién social que comenzé en los 50 hasta principio de los 70, con la aprobacién e implementacién de la reforma agraria. 97 Vid, SCS “Areas S.A. con Direccién Provincial del Trabajo de Temuco”, Rol N° 2147- 2010 (30.05.2010) y SCS “Sociedad Miranda Rojas Ltda. con Inspector Comunal del Trabajo de Vifia del Mar, Rol N° 2579-2010 (18.05.2010). 98 Vid. STC Rol N° 1518. 9 Vid. Heisse (1996) 100 Para un andlisis detallado de ese crecimiento ver Urziva VALENZUELA-GaRctA BARZELATTO ag7).LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 31 Esto implicé, naturalmente, conflictos permanentes entre la Administra- cién y los particulares, en especial sobre los derechos de propiedad, materia que por definicién era competencia de los tribunales de lo contencioso administrativo. Su ausencia de implementacién gener6 que los tribunales ordinarios se declararan permanentemente incompetentes hasta casi fines de los 60. La Corte Suprema sélo entonces buscara medios para el conocimiento de estos asuntos, como veremos mas adelante en este curso. La doctrina reaccioné airadamente y sostuvo que en Chile si no habia tribunales que conocieran de estos asuntos, sencillamente no existia Es- tado de Derecho. Esta fue la tesis de Soto Kloss, que tendré importantes consecuencias con posterioridad. 14. EL DeREcHO ADMINISTRATIVO CHILENO TRAS LA CPR ve 1980. Tras el Golpe Militar de 1973, el modelo sobre el cual fue construido el sistema legal chileno respondié a cuatro ideas basicas: (a) subsidiariedad, como idea que reconducia el Estado a las labores de orden, dejando el desarrollo a la libre iniciativa privada y rescatando de ese modo el viejo discurso de la legalidad estatica para el funcionamiento de la Administracién; (b) una subjetivizacién del sistema legal, que concentrard sus esfuerzos en explicar todo el sistema legal desde la légica de los derechos individuales, que ademas son “derechos naturales” para los autores de la CPR; (c) un sistema de solucién de controversias que sélo puede recaer en los tribunales ordinarios, porque ellos eran los Ilamados a proteger los “derechos de las personas”; (d) la constitucionalizacién del sistema legal, no slo como expresién de proteccién de derechos —como fue la experiencia europea tras la guerra— sino que como un arreglo institucional que estaba destinado a limitar las decisiones de la mayoria. El instrumento que desarrollé ese modelo en propiedad fue el Recurso de Proteccién, la accién de amparo de derechos fundamentales que reunia en si mismo las tesis que estaban en la CPR de 1980. Eso explica por qué finalmente fue esa accion la que se transformé en el sistema de lo contencioso administrativo entre nosotros, con todas las consecuencias que se apreciarén con posterioridad. Sin embargo, paralelamente a esa filosofia, en la década de los 80 se consolidaron los procesos de privatizacién de empresas 0 activos estatales, asi como la reestructuracién de mercados de servicios de interés general.32 Luts Cornero VEGA. Es la década de la expansién de las Superintendencias. Estas, creadas bajo la logica de las agencias del Derecho Americano, terminaron por conso- lidar un modelo de potestades administrativas que los autores del modelo constitucional de 1980 no esperaban. Como esos mercados requerian de intervenciones oportunas para corregir sus fallas, estos organismos no sélo fueron ejecutivos, sino que también fueron dotados de potestades normativas y de solucién de controversias. De otro modo, sencillamente esos mercados no se podian gobernar. Por otro lado, la década de los 90 implicé el desarrollo de reformas que buscaban democratizar algunos enclaves del modelo constitucional de la Administracién establecidos en 1980 como en materias de Gobiernos Regionales y Municipalidades. Pero ademas, coincidié, con la creacién de un conjunto de organismos administrativos encargados de competencias de nuevo orden (medioambiente, indigenas, mujeres, jévenes, etc.). Pero esta década, ademas, coincidira con el desarrollo de instrumentos administrativos para implementar infraestructura piblica. La expansién del modelo de concesiones y sus alternativas de participacién piblico-privada termina- ran por contractualizar el Estado. Adicionalmente, a fines de esta década, como se vera mas adelante, el sistema de solucién de controversias entre los particulares y el Estado progresivamente se ira administrativizando, porque la Contraloria comenzara a resolver esas controversias a través de su procedimiento de dictaminacién. En esa jurisprudencia estaran los grandes principios del Derecho Administrativo chileno. La década del 2000 implicard el desarrollo tardio de un Derecho Admi- nistrativo legislado. El 2003 se dicté lo que es en el derecho comparado el sistema de garantias codificado, la Ley de Procedimiento Administrativo. Ese mismo afio se dicté la Ley de Compras Puiblicas. Con la dictacién de Ja Ley de Acceso a la Informacién Publica y su entrada en vigencia el afio 2009, se ha generado otra cantidad de cambios significativos en la manera de entender el Derecho Administrativo de cara a la proteccién del interés publico y los derechos de los particulares. La entrada en vigencia de la Ley de Lobby el afio 2014, a su vez esté implicando el cambio de comporta- mientos de autoridades piblicas y grupos de interés. Sobre esa base quizé hemos reactivado un Derecho Publico jurisprudencial en la tiltima década, cuestién especialmente clara con el rol que la Corte Suprema y la Contraloria han jugado en el iltimo tiempo.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 33 Como se vera mas adelante, existe pleno consenso en Ia doctrina chilena en que el recurso de proteccién se ha transformado en la principal accién contenciosa administrativa de nulidad de los actos administrativos, dejando de lado en una buena cantidad de casos la filosofia de accién de urgencia que justificé su establecimiento. La manera en que durante los Ultimos afios subsidi6 el inexistente modelo de solucién de controversias con Contraloria, en el caso de las sociedades de inversion pasiva, o bien el rol de la Corte en las nulidades de las resoluciones de calificacién ambiental, son dos buenos ejemplos de los incentivos de nuestro modelo institucional. Pero también hay otra raz6n que explica este fendmeno. La manera en cémo hemos concebido el Derecho Publico en los tiltimos treinta afios. En efecto, bajo el establecimiento de la Constitucién de 1980 se produjeron tres fendmenos, conocidos en el Derecho comparado igualmente!®!, que explican el rol de los jueces en el debate jurisdiccional de politicas publicas. Por un lado, estd la “subjetivizacién” del sistema institucional que ha obligado inevitablemente a construir el discurso legal desde la ldgica de los derechos y en especial de los Derecho Fundamentales; el efecto mas obvio de esto es que corresponde a los jueces ~eso dice la Constitucién— su proteccién y amparo, de manera que si las decisiones publicas afectan esa “subjetividad”, entonces el rol de los jueces en ese espacio resulta inevitable, sobre todo a través de la “accién de urgencia”. En segundo lugar, los procesos de desregulacién y privatizacién sacaron a la Administracién de un rol de prestador de servicios puiblicos y lo llevaron a un rol de regulador o de disposicién de reglas para que los mercados funcionen bien; el efecto de esa medida es que la Admi- nistracién comenz6 a tener un rol clave en la determinacién de normas, la adjudicacion de posiciones de ventaja en los mercados y sobre todo de las reacciones negativas frente a los incumplimiento, denominadas sanciones; por eso la manera en cémo se disefian instituciones publicas y el procedimiento administrativo se transformaron en tan relevantes. En tercer lugar, las nuevas demandas de solucién de problemas piblicos obligaron al Congreso a entregar mds atribuciones a la Administracion para la adopcion de adecuadas politicas piblicas, las soluciones a problemas 101 Want (2013).34 Luts Cornero Veca futuros no pueden esperar a la reaccién del Congreso; el efecto de eso son leyes que aprueban sélo infraestructura normativa (organizacién y procedimiento), dejando las decisiones sustantivas a organismos administrativos y en consecuencia ampliando la denominada discrecionalidad técnica (la regulacién contingente y prospectiva en medioambiente es un buen ejemplo). No esta de mas recordar que los conflictos que Iegan a tribunales son aquellos en donde la discusién de dos partes, que piensan que tienen argumentos juridicos plausibles para ganar, se dan respecto de debates que se encuentran en los contomos de las reglas (en su micleo hay plenas certezas), precisamente las que permiten sostener distintas interpretaciones de la misma. Esta légica del funcionamiento del sistema legal se denomina “efecto seleccién” y se llama asi porque los incentivos del sistema juridico crean un mundo en el cual sélo ciertas aplicaciones del derecho © de las reglas se seleccionan para discutirlas judicialmente, y aquellas elegidas tienen la caracteristica especial de situarse en los contornos de las reglas juridicas 0, de un modo mas amplio, en los limites del derecho. El “efecto seleccién” es el factor mds determinante para explicar qué discusiones 0 eventos controlados por el derecho se ventilaran en tribunales!© Dado que el “efecto seleccién” es el que permite entender qué casos conocen los tribunales, entonces parece obvio que la Corte Suprema seguird sumando dentro de sus principales asuntos los de Derecho Publico por la manera en que ha evolucionado su desarrollo conceptual (subjetivizacién, protagonismo normativo y decisorio en agencias publicas, y discrecionalidad conscientemente entregada), a menos que reformemos con urgencia el modelo de solucion de controversias. En el establecimiento de un razonable sistema de solucion de controversias sigue estando el principal desafio del Derecho Administrativo chileno. 102 Scraver (2009).LecctONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 35 VI. La ConstiTUCION EXIGE UN REGIMEN JURIDICO COMUN APLICABLE A LA ADMINISTRACION 15. TiriciDaD DE LA ADMINISTRACION. Como sabemos, la actuacién de la Administraci6n esta sometida al poderoso principio de legalidad que supone el sometimiento completo a la ley y el Derecho! (arts. 6°, 7? CPR. y art. 2” LOCBGAE). De este modo, la actuacién administrativa es una actividad tipica en el sentido que ha de realizarse dentro de los limites que las normas establecen'™*. Como veremos mis adelante,!®> la Administracin esta sometida a cinco tipos de tipicidad'™*. En primer lugar, la tipicidad organizacional, en el sentido que corresponde a la ley definir qué organismos administrativos se crean!”” y cuales son sus estructuras orgdnicas!®’, En segundo lugar, la tipicidad competencial, ya que la misma se otorga por la ley a un 6rgano determinado que es el tinico que la puede ejercer, salvo los casos de alte- racién de la misma previstos por la ley!®. En tercer lugar, una tipicidad procedimental, que se expresa mediante las normas de procedimiento establecidas que la Administracién ha de respetar en su actuacién!!°. En cuarto lugar, a una tipicidad teleolégica, ya que las potestades solamen- te pueden ser ejercidas para los fines previstos por las normas que las otorgan, de manera que de no hacerlo se dictan actos arbitrarios'"' 0 con 193 A esta visién también se le denomina “constitucionalizacién de la legalidad”, Muxoz Macuapo (2004) 394. 1 Escuwy Pator (1993) 464. Sobre este criterio hay consenso en las mas discrepantes visiones doctrinarias en la literatura nacional: Soto KLoss (1996) 24; Pantosa Bauza (1994) 205-208. Para un criterio més estandarizado ver Orickers Camus (2000) 455, 15 Cornero Veca (2006). 106 Vid. Nuwez Gomez (2005) 91, 92. 107 STC Rol N° 131, C. 10. (8 SSTC Roles N’s. 379 y 444. El mismo criterio en Ia jurisprudencia administrativa, dictamen N° 4275 de 25 de enero de 2006. 10 Vid. articulo 103 de la CPR en relacién a los articulos 67 y 101 de la LOCGAR; en la misma orientacién articulos 37 y 38 LOCBGAE. "0 En este sentido articulo 63 N° 18 de la CPR; articulo 8° LOCBGAE y LBPA. 1 Articulo 20 de la CPR.36 Lu1s Corpero VEGA abuso!!2, que pueden ser constitutivos de desviacion de poder. Por ultimo, la tipicidad presupuestaria, que supone la necesidad de autorizacién de la Administracion [por parte de la ley] para proceder al gasto publico, la limitacion de la cantidad a gastar y la fijacién del destino de los créditos aprobados'!>, 16. EsPaClos NORMATIVOS COMUNES EXIGIDOS POR LA ConsTITUCION. En virtud de este contenido de la legalidad y de sistematizacion de las competencias de las autoridades administrativas, es consistente sefialar que la Administracién Pablica se mueve en espacios normativos comunes. En efecto, el cardcter unitario del sistema Administrativo chileno (arts. 3°, 24 y 38 de la Constitucién) impone como exigencia que los érganos de la Administracién tengan sistemas normativos comunes que operen como elementos adecuados de garantia para los ciudadanos que se relacionan con habitualidad con ellos, ademas de dotar de criterios comunes al sistema legal que evite discriminaciones injustificadas. Por esa razon, la Constitucién (art. 38.1) impone como exigencia que la Administracién tenga “Bases Generales” comunes para todos los sujetos administrativos sometidos a principios comunes como “carrera funciona- ria”, asi como los de “caracter técnico y profesional”. Por su parte, la Carta Fundamental condiciona que los actos administrativos que sean dictados por la Administracién sean sometidos a reglas “comunes”, de manera que la ley regule las “bases de los procedimientos administrativos” (art. 63 N° 18). En el mismo sentido, la Constitucién impone condiciones comunes. de control administrativo a través de la Contraloria General de la Republica (arts. 98 y 99). Anivel legal, estas reglas comunes se ven expresadas en la existencia de normas de empleo ptiblico (Ley N° 18.834), de un sistema de administracién financiera (DL N° 1.263) y de contratacion publica (Ley N° 19.886); que tienen también una pretensién general. '2 Articulo 2° LOCBGAE. 113 Vid. en este sentido articulos 32 N° 20, 63 N° 7, 67 y 100 de la CPR; DL N° 1.263 de 1975, LOAFE. Para este andlisis debe considerarse también la STC Rol N° 254 de 1997.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 37 Esto explica que estén sometidos a un sistema uniforme de control ¢ interpretacién de la ley administrativa a cargo de la Contraloria General de la Republica, en tanto se indica explicitamente que “sdlo las decisiones y dictamenes de la Contraloria seran los medios que podran hacerse valer como constitutivos de jurisprudencia administrativa” (art. 6°. 4 Ley Organica Constitucional de la Contraloria General de la Republica). Por esta razon, los funcionarios de Jas “oficinas de la Administracién Publica 0 instituciones sometidas al control de la Contraloria (...) quedardn sujetos a la dependencia técnica de la Contraloria, cuya jurisprudencia (...) deberd ser observada” (art. 19). El sistema legal busca, ademas, que los criterios interpretativos de la ley Administrativa sean uniformes, precisamente para la existencia de un régimen juridico comin de la Administracién del Estado que dé garantias a los ciudadanos. De este mods, tipicidad y sistema juridico comin son dos elementos constitutivos basicos del disefio constitucional de la Administracién Publica, lo que exige entenderlos como condiciones para los desarrollos legislativos posteriores, siguiendo a su vez una interpretacién légica y arménica en la Constitucién. VIL. La INTERPRETACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO 17. La INTERPRETACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. Uno de los problemas clasicos del Derecho Administrativo tiene que ver con el rol que les corresponde a los organismos administrativos al momento de interpretar la ley. La raz6n que explica la importancia de esa discusion se vincula a la tradicional posicién ejecutiva de la Administracién y a la natural descon- fianza con la cual el Derecho liberal miré ese rol, de modo que siempre buscé limitar la “creatividad” de los operadores del sistema legal al momento de aplicar el Derecho, evitando de ese modo la creacién de reglas que no estuviesen en la “voluntad soberana”. Eso explica, como se sabra, las reglas canénicas de interpretacién del Codigo Civil. En la actualidad, la interpretaci6n es relevante en Derecho Administrati- vo, por dos motivos: (a) el primero, porque progresivamente el legislador, al margen de las potestades discrecionales que le entrega a la Administracién, ha estado regulando sobre el desarrollo de conceptos juridicos indeterminados o margenes de apreciacién, que estructuralmente implican llevar38 Lurs Corpero VEGA la potestad interpretativa a elementos normativos; (b) el segundo, porque el legislador progresivamente también, y con un animo derechamente de complementacién normativa, entrega a autoridades administrativas las facultades de interpretacién de la ley 0 de actos administrativos con alcances vinculantes. Dicho de otro modo, la interpretacién en Derecho Administra- tivo se ha transformado en una modalidad de intervencién. Asi las cosas, si el Derecho Administrativo no s6lo implica el respeto a la ley, sino que también a los valores piblicos que subyacen a la regulacion de interés general, entonces Ja interpretacién también esta cubierta por esa modalidad. Sin perjuicio de que la jurisprudencia administrativa utiliza las reglas del Cédigo Civil en ocasiones para resolver problemas interpretativos, el sistema de interpretacién que ha terminado por consolidarse es el de la denominada “interpretaci6n finalista”, considerando que el objeto principal de los organismos administrativos es llevar a cabo los propésitos de politica publica al momento de establecer la regla. Concretamente se ha sefialado que: “La existencia de reglas precisas sobre la interpretacién de la ley, contenidas en el titulo preliminar del Cédigo Civil, no obsta al planteamiento de estas consideraciones, ni ellas significan ignorar o prescindir de tales reglas de hermenéutica, porque aunque ellas tienen cardcter general, en la aplicacién de la ley administrativa surgen problemas peculiares, derivados de su propia naturaleza, de las materias a que se refieren y del sello dindmico que distingue ala accién administrativa que debe ser examinada segin tales normas”"\+, Asi, entonces, la interpretacién de una norma exige utilizar una serie de elementos, que al combinarse, permiten determinar de una mejor manera cual es el sentido perseguido por la norma analizada, y compatibilizar los efectos generados por la interpretacién de la norma con otros bienes juridicos protegidos a su vez por nuestra legislacién. En este sentido, y al referirse al criterio finalista de interpretacién, Contraloria ha sostenido que este: “implica que los elementos y reglas de la hermenéutica juridica se utilizan de modo que se respeten los fines cuya realizacién ordena la voluntad del legislador, por cuanto la norma legal es un medio para alcanzar finalidades 14 Dictamen N° 70.118 de 1970.LecCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 39 determinadas por el Poder Piiblico que las aprueba, dentro de un sistema que asegura la proteccién de valores reconocidos y amparados por el ordenamiento juridico nacional”, VIII. La CUESTION REFERENCIAL: {COMO VER A LA ADMINISTRACION Y SU DINAMICA NORMATIVA? 18. La imporTANcIA DEL Esecutivo. Aunque probablemente pueda ser muy luego, en las paginas que siguen trataré de resumir las cuestiones que son esenciales en la discusién actual del Derecho Administrativo y que en el transcurso de las Lecciones de Derecho Administrativo se iran aclarando. En la actualidad existe suficiente evidencia en el mundo occidental sobre el rol protagénico del Ejecutivo en las diversas actividades estatales; en los Uiltimos afios la ejecutivizacién de las potestades estatales!” ha puesto en serio peligro las libertades piblicas!'7. Por esta razén debemos preguntarnos cuales son los roles institucionales que tiene la Administracién. Aunque resulte redundante, las competencias conferidas a la Administra- cion son consecuencia del clasico pero valorado sistema de separacion de poderes o distribucién de competencias!'®. Lo cierto es que la Constitucion establece una distincién y separacién de cardcter organizativo y funcional 'S Dictamen N° 3.234 de 2006, que aplica dictamen N° 70.118 de 1970. 116 Bs lo que denomina Sassen (2010) 232-253, “la redistribucidn del poder en el seno del Estado”, 117 Vid, Susteny (2005), 2263; Tustiment (2005) 2673; Amnesty International, Report: Guanténamo and beyond: The continuing pursuit of unchecked excutive power, 13 de mayo de 2005. En http://web.amnesty.org/library/Index/ENGAMRS 10832005 Los elementos en comin de la Administracién piblica punitiva se aprecian con total no- toriedad en los aspectos vinculados a seguridad piblica (ciudadana) como matriz de interés general, que admite la intervencién de las potestades administrativas de policia, al margen de la tutela judicial y de estindares de legalidad estrictos, como factores centrales de prevencién. Ejemplo son camaras de videovigilancia, potestades sanitarias, controles de inmigracién, etc, 18 Cfr. Pantosa BauzA (1998). Para una explicacién sobre las diversas expresiones de la separacién de poderes, desde su conceptualizacién tradicional a las contempordneas, ver ARAGON Reves (1995), 15-38, Musoz Maciapo (2004) 506.40 Luts Cornero Veca que postula como principio que sirve desde luego a la divisién o reparto del poder politico, pero también al control de los titulares del poder; con lo que se pretende que las decisiones piblicas se adopten, en la medida més amplia posible, correctamente, esto es, por aquellos érganos que por su organizacion, composicién, funcién y procedimiento de actuacién, dispongan de las mejores condiciones al efecto, lo que da origen a reservas institucionales!!? que suponen limites formales y materiales a los poderes de sustitucién de los otros poderes publicos, pero bajo ningun evento implican exenciones de control piiblico'?°, Asimismo, el principio de separacion de poderes persigue facilitar una moderacién del poder publico en su conjunto!?!. En definitiva, la finalidad fundamental de la separacién de poderes debe ser generar racionalidad en las decisiones estatales a través de estructuras diferenciadas'”*, Por esta razon, el Estado constitucional es aquel y sdlo aquel cuyo poder esta racionalizado y, por tanto, limitado; la racionalizacién y limitacién del poder estatal implica, a su vez, la necesidad de su division y distribucién entre érganos e incluso entes distintos, dotados cada uno de ellos de un re- pettorio de atribuciones o competencias y que, por tiltimo, el mantenimiento de cada érgano esté dentro de su ambito competencial propio 0, lo que es lo mismo, la preservacién de la divisién del poder constitucionalmente 119 Scuwmpt-AssMaNn (2003) 199. 120 Esta es la forma en que es posible concebir la existencia de contiendas 0 conflictos de competencias entre poderes piiblicos. 121 Prerce, SHAPIRO y VeRKUL. (1999) 27-29. La critica funcional hacia la separacién de poderes se ha centrado en los desplazamientos intemos de diversos tipos de funciones, siendo un ejemplo muy ilustrativo de ello la creciente burocracia ministerial sobre el procedimiento administrativo, y en el mismo sentido el desplazamiento de los controles parlamentarios sobre la ejecucién presupuestaria, Ver CoRDERO ‘Veca (2003 b) 88; en el mismo sentido, Vatencta CaRMONA (2002) 167; VALENCIA ESCAMILLA (2002). 122 Como sefiala Haperas (1998) 524, el hablar del “legislador”, de la “justicia” y de la “administracién”, no hace sino velar o tapar la légica de esa division de poderes ligada al Estado de derecho; y ademas, en un plano de abstraccién distinto regula quién y cémo puede disponer de qué clases de razones y el modo de hacerse de esas razones. La légica de la divisién de poderes exige la institucionalizacién de distintos tipos de discursos y de las correspondientes formas de comunicacién que —cualquiera sea el contexto de que se trate- abren posibilidades de acceso a las correspondientes razones.LecctoNes DE DERECHO ADMINISTRATIVO 41 establecida exige la existencia de instituciones de control que impidan o corrijan las transgresiones!?>, Por esta razon, la vinculacién de la Administracién a la ley tiene un lugar central en la dogmatica del Derecho Administrativo, toda vez que sigue siendo el instrumento adecuado para la estructuracién de los procesos decisorios operativos de ésta. Sin su efecto legitimador, que acota y faci- lita la aplicacion e interpretacién del Derecho, no seria posible alcanzar la transparencia del proceso decisorio administrativo!?4, 19. Las RELACIONES DEL EsECUTIVO CON EL Conareso. Asi, el Parlamento, dentro del ambito de sus competencias, tiene ciertas libertades regulatorias que frente a la Administracién resultan mas evidentes, en el entendido que corresponde a este, de conformidad a la clave democratica (politica) de la Constitucién, definir las competencias y potestades que le corresponden a cada 6rgano administrativo. En efecto, el articulo 65, inciso 4°, N° 2 de la CPR, establece explicitamente que es materia de ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repiiblica, “[C]rear nuevos servicios piblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”. De esta manera, la Constitucion exige que sea la ley, como consecuencia de la deliberacién Parlamentaria, la que defina qué drganos Administrativos y potestades piiblicas deben ser de titularidad de la Administracién'?5. "3 Rupio LtorENTE (1997) 226. '24 En este sentido, Scuwmpr-Assmann (2003)195; Hanermas (1998) 241, 255, Sin embargo, la indicacién realizada es una simplificacién que supone en verdad el sometimiento de la Administracién a un concepto genérico de juridicidad, en que obliga a la Administracién no s6lo a someterse la ley (strictu sensu), sino que a las demas reglas del sistema juridico que sustantivizan su accionar (valores, principios, reglas, finalidad, etc.). Vid. en este sentido Rusio Ltorenre (1997) 300; Gaacta De ENTERRIA (1997); PaNToIA Bauza (2000) 487. Otra forma de aproximarse a esta forma de sujecién de la Administracién al Derecho es desde el modelo de derechos. Por un lado, el basado en el sistema de reglas y, por el otro, el del sistema de derechos. Esto ha implicado a juicio de Sarmiento (2004) 70, 114 la irrupcién del paradigma de los derechos, que cambia los enunciados de legitimidad de la intervencién administrativa hacia los aspectos materiales, que suponen la exigencia de estndares de control no necesariamente positivizados, 25 Vid. SSTC Roles 325, 370, 379, 400 y 444.42 ‘Luts Corpero VEGA En otros términos, cada vez que se establece un érgano administrativo, se define un espacio publico en el cual se deben disefiar ¢ implementar politicas putblicas exigidas por la ley y levadas a cabo por la Administraci6n, respecto de las cuales sera necesario establecer luego formas, metodologias y procedimientos de intervencién y control. Como he sefialado, el sistema de distribucién de competencias de la Constitucién dispone de reservas institucionales, esta circunstancia nos leva a afirmar que a la Administracién se le debe reconocer un ambito de autonomia e independencia para que la clausula constitucional de poderes limitados tenga sentido, de manera tal que esta autonomia se refleje inevitablemente en su vinculacién a la ley, bajo dos lineas de argumentacién: (a) la determinacién de los hechos normativos; (b) las regulaciones legales, por su propia estructura general y abstracta, pueden prever las circunstancias vitales altamente cambiantes y diferenciadas con las que a diario debe enfrentarse la Administraci6n de manera muy incompleta. De ahi que, desde el punto de vista metodoldgico, la ejecucién de la ley no se agote nunca en una mera deduccién esquematica 0 automatica de decisiones singulares ya prefiguradas por el legislador, como durante afios ha entendido un sector importante de Ja doctrina chilena'”®, sino que consiste siempre en un proceso juridicamente creativo en el que las instan- cias aplicadoras de la ley retienen espacios de decision propia. Es decir, el modelo constitucional y la realidad exigen una “necesidad de concrecién ineludible” de los supuestos abstractos de la ley!?’. Por otro lado, es inevitable que la programacién normativa de la Admi- nistracién esté en manos de la ley, y en consecuencia, del Parlamento. De manera que el legislador ocupa, y en la actualidad con mayor habitualidad, pluralidad de tipos normativos y diferencias estructurales que dirigen la capacidad de la Administracion (discrecionalidad, evaluacién tactica, evaluaciones técnicas, margenes de apreciacién, planificacion, gestidn). De esta manera, la Administracin tendra mayores 0 menores niveles de 126 Vid. Por todos Soto Kxoss (1996). 127 En este sentido ver HaBermas (1997) 255, 256.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 43 decision como consecuencia de que la ley lo quiso explicitamente, y no porque esta hubiese callado!?8, Lo que sucede es que enfrentado a la definicién normativa, el Parlamento puede disponer de un principio de politica, que la Administracién Publica luego debera disefiar e implementar por la via competencial; o bien puede definir la politica que la Administracién simplemente ejecutaré. En esta condicién existen decisiones no s6lo casuisticas de los enunciados com- petenciales o potestativos, sino que ademas lingiiisticas!29. 20. LA PROCEDIMENTALIZACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Con este ctiterio, las leyes administrativas, la doctrina y Ia jurisprudencia pusie- ron el énfasis en la regulacién material o sustantiva, mientras que los aspectos procedimentales, incluidos los de control, se concebian como 128 En este sentido, ScuMapt-AssMmann (2003) 212-215. 129 Esta cuestién se encuentra vinculada al debate sobre la reserva de ley. Esa iltima es entendida como la limitacién que tiene la Administracién, en las materias alcanzadas por la reserva, que no pueden ser reguladas originalmente por la Administracién. Esta ha sido siempre fruto de una larga discusién, que ha estado vinculado a las transformaciones en las cuales incide la Administracién: la técnica, econémica, ciencia, medioambiente. Esta circunstancia ha dado origen a dos doctrinas: la primera que vincula la reserva de ley en la actividad de intervencién o limitacién y, la otra, que opera en el plano institucional. Pero con indiferencia de Jo anterior, lo relevante es sefialar que la reserva de ley debe ser vista desde un criterio utilitario y consecuencialista. En otros términos, el sistema de reparto de competencias decisorias al interior del sistema de separacién de poderes no puede verse desde una perspectiva abstracta (esencialidad). La hipotética aseveracién de que todas las decisiones en una democracia deben ser adoptadas por el Parlamento no se corresponde con el principio constitucional de distribucién de funciones. Si consideramos el debate de nuestro Tribunal Constitucional desde la década de los 90, podremos apreciar el hecho de que este define los limites de la intervencién administrativa y la distribucién de las competencias piblicas en nuestro modelo constitucional. Son parte de este debate: STC Rol N° 146. Letreros Camineros I; STC Rol N° 167. Letreros Camineros I; STC Rol N° 185. Medio Ambiente; STC Rol N° 198. CDE-Drogas; STC Rol N° 220, Trasplante de Organos; STC Rol N° 226. Prensa; STC Rol N° 244. Caza; STC Rol N° 245. Playas; STC Rol N° 253. Vivienda; STC Rol N° 254. Presupuestos; STC Rol N° 276, Plantas OOPP; STC Rol N° 282. Ace-Bolivia; STC Rol N° 325. Restriccién vehicular; STC Rol N° 370. Estudio de impacto urbano; STC Rol N° 373. Areas Verdes; STC Rol N° 376. Gasto Electoral; STC Rol N° 388. Tarifas transporte piblico; STC Rol N° 389. UAF; STC Rol N° 437, DOM; STC Rol N° 465, Educacién Parvularia,44 Luts CorpeRo VEGA una competencia accesoria. Sin embargo, es evidente que luego de los procesos de privatizacion y desregulacién en la década de los 80, el modelo administrativo fue variando paulatinamente desde la perspectiva factual. La demanda de funcionamiento de la Administracién queda volcada a las condiciones de regulacién econémica, como paradigma del nuevo bienestar, de manera que la accesibilidad procedimental y de control comienza a desaparecer y los procedimientos administrativos se trans- forman en medios de determinacién de contenidos de las competencias publicas, es decir se trasladan a la ejecucién material de las potestades y no a las accesorias!2°, lo que implica que el control publico comienza a expandirse a dicho espacio. Manifestaciones de estas circunstancias son las regulaciones ambientales, técnicas y econémicas, en la medida que amplian los sujetos legitimados en la decision administrativa terminal'*!, lo que ciertamente produce una densificacién de las potestades de control, en tanto varian en igual sentido del péndulo de la procedimentalizacién formal a la material. Por consiguiente, para la Constitucién, los limites estructurales a que se encuentra sometida toda programacién normativa, ya sdlo por necesidad de formular en los limitados medios del lenguaje a un supuesto de hecho 130 Vid. Cirtano Veta (2000) 71; Cf. Scuupr — Assmann (2003) 197. 31 Como ha dicho Caso Martin (2000) 95, en la medida en que la “I6gica intervencionista se impone y la legislacién pierde su caracter general y pasa a incorporar, de un lado, y a afectar, de otro, a intereses concretos, se entiende que ahora el espacio de la decisién ya no cortesponde a la representacién general, sino que debe ser compartida con los intereses coneretos implicados, a los que, desde la 6ptica garantista individual, es necesario integrar en el procedimiento. Asi, el procedimiento parlamentario actual incluye efectivamente intereses particulares extraparlamentarios que intervienen, bien en el momento de Ia iniciativa, bien en el de las fases posteriores y de las mas distintas formas, y que desvirtdan aquellos dos objetivos generales a los que servia el procedimiento parlamentario como instrumento democratico e imparcial en la elaboracién de la ley. Por esta via vuelve a aparecer el impacto administrativista, no sélo por su contenido, sino porque el procedimiento parlamentario se convierte a la légica del procedimiento administrativo en cuanto toda esa inclusién de los intereses afectados adquiere el sentido que en este iiltimo se asigna a la “audiencia del interesado”. Hay que tener en cuenta que con ello, ademés, se legitiman nuevos sujetos capaces de aumentar la complejidad de las demandas tanto desde fuera como dentro del procedimiento, dadas las posibilidades que ofrece la deduccién de inconstitucionalidad por vicios procedimentales”.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 4s abstracto, son expresiones de un estado de normalidad. Precisamente en este contexto se inscribe la utilizacion por el legislador de conceptos normativos indeterminados, de clausulas generales y de habilitaciones discrecionales!*?, Estas clausulas, tan habituales en materia ambiental (mejor tecnologia disponible), social (politica sanitaria), econdmica (empresa eficiente) son clausulas recepticias, que por lo general combinan elementos sustantivos y procedimentales, y los procedimientos, para su concrecién, deben incor- porarse justamente por la importancia creciente de los ambitos sectoriales de referencia en que operan. Precisamente, los importantes ambitos en que estas cldusulas existen no se regulan adecuadamente sino a través de la procedimentalizacién de las estructuras que sirven para la concrecién de los supuestos de hecho de las normas!3, Jo que exige controlarlas, considerando el protagonismo de las nuevas reglas. Asi, entonces, el mayor grado de la precisién legal exige determinados tipos y estructuras de los procedimientos que permiten operacionalizar la politica publica pretendida, y que garantiza su control. La indeterminacién de la ley es mas tolerable cuando dichos procedimientos y controles ofrecen garantias suficientes de que el proceso de concrecién de la inicialmente vaga regulaci6n legal se Ilevara a cabo de manera especialmente diligente y en condiciones de imparcialidad y no discriminacién respecto de los distintos niveles implicados. La actividad legislativa y la de aplicacién de la ley son entendidas de este modo, como partes de un mismo circuito directivo en el que los procedimientos administrativos, de control y jurisdiccionales tienen la funcién de compensar la indeterminacién de la ley!*4, '3? Pese a esto es necesario precisar, como lo hace ALONSO Mas (1998) 68., que aun cuando la ley sea de contornos imprecisos, o aun cuando la misma otorgue aparentemente libertad electiva a la Administracién, sin embargo la misma sélo puede inclinarse, al dictar el acto administrativo, por una solucién: fa mejor '33 Ningiin procedimiento de regulacion econdmica es posible de ser entendido, por ejemplo, sin la condicién procedimental basica que debe dar cuenta de los supuestos de hecho esenciales para iniciar un procedimiento de tal entidad. Vid. HaNcHER y Moraw (2002) 11; BReveR, STEWART, SunsTeIN, Sprrzer (2001) 26-27. '34 A esta cuestion Haserte (2002) 237-244.46 Luts Corpero Veca En consecuencia, la Administracién no elige nunca libremente una opcién determinada, ya que como poder, en todo momento regulado por el Derecho, debe orientarse segtin los parametros establecidos en la ley y en su mandato de actuacién, ponderéndolos autonomamente en el marco de una habilitacion. Estos parametros estan constituidos, en primer lugar, por los objetivos o fines deducibles de la programacién contenida en la ley. A estos parémetros se une la Constitucién, en particular los derechos fundamentales y los principios de proporcionalidad e igualdad!>. Entonces, la precisién normativa no es necesariamente una caracteristica de nuestros tiempos. En la perspectiva clasica de Weber, frente a una racionalizacién formal del Derecho, tendiente a la vinculacion juridico formal mas precisa y favorable para el cdlculo de las probabilidades y la seguridad juridica, se contraponia una racionalizacién material del De- recho, conducente a aquello que mejor satisface, desde el punto de vista del contenido, las exigencias practicas, utilitarias y éticas, de autoridades tales como jerarcas, déspotas 0 demagogos, del predominio de postulados materiales (éticos, politicos), de perspectivas concretas de equidad no formalizados. En esta dicotomia, la Administracién burocratica supone “la forma mas racional de ejercerse una dominacién; y lo es en los siguientes sentidos: en precisién, continuidad, disciplina, rigor y confianza; calculabilidad, por tanto, para el soberano y los interesados; intensidad y extensién en el servicio; aplicabilidad formalmente universal a toda suerte de tareas; y susceptibilidad técnica de perfeccion para alcanzar el 6ptimo en sus resultados”!3°. La racionalidad formal del Derecho da lugar, pues, a una Administracién burocratica que es racional en el sentido de aplicacién automatica de premisas ya dadas. Este modelo ha sufrido una metamorfosis, puesto que de una administracién burocratica-legal, como la descrita, se ha producido el paso al modelo por él denominado de la “politica administrativa”, en que las normas simplemente marcan objetivos, resultados a obtener, siendo la Administracion quien decide las premisas de actuacién juridicas, personales y organizativas para el 235 ScumipT-ASSMANN (2003) 221. En este sentido Sarmiento (2004); Ropricuez De Sawtiaco (2000); Crancarvo (2004). 136 Wener (2004) 178.Lecciones DE DERECHO ADMINISTRATIVE 47 logro de los mismos'7, lo que debe reorientar los instrumentos de control como se podra apreciar. Esta cuestién da origen a regulaciones administrativas que dan mayor flexibilidad a los modelos juridicos, con la correlativa pérdida de progra- macién de las actividades administrativas y con cierta regularidad con la incorporacién de criterios metajuridicos, los que evidentemente tiene impactos en la intervencién de la Administracién (por ej., moral, art. 19, N° 21 de la CPR). En el mismo sentido, la necesidad de tener actuaciones administrativas mas rapidas, consecuencia de los cambios tecnoldgicos, con sus secuelas econémicas y sociales'**, lo que provoca que la legislacién administrativa tienda a hacerse més flexible, a veces etérea, mas principal 0 directiva, remitiendo su concrecién a reglamentos 0 planes, 0 dejando a la Administracién la tarea de adoptar la regla aplicable para el caso con- creto, previa ponderacién de todas las circunstancias y de los intereses en presencia!?9. Esta situacién genera conflictos al momento de definir adecuadamente los limites sobre los cuales debe intervenir la Administracién, de manera tal que frente a estas reglas generales, dotadas de ambigiiedad aplicativa, genera efectos complejos en la discusién juridica que proviene del control publico, en la cual la exigencia de un estandar delimitado es su condicién esencial!4?, En definitiva, el principio estructural del Estado que propugna el sometimiento de la Administracién al Derecho y que a ella le corresponden roles institucionales definidos en la Constitucién a través del sistema de separacién de poderes, quedarfa en pura ret6rica si su aplicacién se dejara al buen criterio de una de las partes implicadas en el problema que se trata de resolver. Por ello, ademés de las caracteristicas de 1a funcién ejecutiva y la configuraci6n institucional de los érganos administrativos, seran de 37 Opee (1988) 7, 25 138 Cfi, Broum (1993) 116, 117. 139 Sancuez Moron (1995) 157, 140 Cfr. Bauza Marrorett (2001) 39, 46.48 Luts Corpero Veca fundamental importancia el alcance o los diferentes procedimientos que se dispongan para hacer efectivo el control'*!. IX. ANALISIS DE CASO: EL PROBLEMA DE CONFIGURACION DEL PANEL DE EXPERTOS EN MATERIA ELECTRICA 21. La NATURALEZA JURIDICA DEL PANEL DE Exrertos. El Panel de Expertos (“Panel”) fue creado el afio 2004 por la ley N° 19.940", conocida como Ley Corta I, que introdujo una serie de modificaciones a la normativa eléctrica e incorporé un nuevo Titulo VI a la LGSE, en que se reguld este organismo técnico llamado a resolver ciertos conflictos que se generaren en materia técnica y tarifaria. La competencia del Panel, se ha sefialado, seria de doble naturaleza, pues por una parte este organo resuelve controversias que se susciten entre las empresas eléctricas y la Administracién, en cuyo caso ejerceria funcio- nalmente una jurisdiccién contencioso administrativa, como un verdadero tribunal especial determinado por la ley (art. 208 N°s. 1 a 9 de la LGSE); por la otra, el Panel se dedica a resolver controversias entre las empresas eléctricas, caso en el que ejerceria una jurisdiccién arbitral (art. 208 N°s. 10 y Ie inciso final de la LGSE)"*?. Si bien existen en doctrina autores que consideran al Panel como un 6rgano administrativo que no ejerce jurisdiccién, la mayoria concuerda en que el Panel es un organo que ejerce jurisdiccién'™. 141 PENA FREIRE (1997) 279. 142 Ley N° 19.940 que “Regula sistemas de transporte de energia eléctrica, establece un nuevo régimen de tarifas para sistemas cléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la Ley General de Servicios Eléctricos”, publicada en el Diario Oficial el 13 de marzo de 2004. 143 Yer el resumen en VERGARA BLANCO (2005 a) 253-254. 144 Evans EspIveirA-SEEGER CaERoLs (2010) 329. Agregan estos autores que “el Panel de expertos cumple una funcién piblica jurisdiccional, dentro de su competencia, en un debido proceso legal y con el objeto de resolver conffictos de relevancia juridica con eficacia de cosa juzgada”.LEcCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 49 Si bien la naturaleza de tribunal especial'*> atribuida al Panel puede ser discutible, en atencién a lo indicado en la historia fidedigna de su establecimiento, su cardcter de rgano que ejerce jurisdiccién ha sido ratificado en forma reciente por la Ley de Transparencia!*6, 145 Evans Espreia-SEEGER CacRoLs (2010) 320-321. ¥6 Ley N° 20.285 de 2008, sobre acceso a la informacién piblica. El inciso segundo de su articulo octavo transitorio dispone lo siguiente: “Los demas tribunales especiales de la Repablica, tales como el Tribunal de Contratacién Pablica o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y los drganos que ejercen jurisdiccién, como la Direccién General de Aeronautica Civil o ef Panel de Expertos a que se refiere la ley N° 19.940, cumpliran la obligacién dispuesta, en el inciso precedente mediante sus propios sitios electrdnicos o en los de él 0 de los servicios uw organismos de que dependan o formen parte o tengan mis préxima vinculacién, en caso de que no dispongan de un sistema propio”.LecciON SEGUNDA BASES CONCEPTUALES ‘Sumanio: I. LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ¥ SUS CONSECUENCIS. 22. El Derecho Administrativo como fendmeno historico. 23. El origen liberal. 24. El Estado de Bienestar. 25. Privatizacién y desregulacién. 26. La nueva gobernanza. I]. El. DERECHO ADMINISTRATIVO EN PERSPECTIVA DEL. NUEVO BIENESTAR: 1A CONDICION GENERAL DE LA REGULACION. 27. Estado y mercado como asignadores de bienestar. 28. ¢Por qué la Administracién debe intervenir en los mercados? HII. EN LA PERSPECTIVA DE TEORIA PoLitIca. 29. Por qué en Derecho Administrativo nos deben importar las teorias de la justicia. 30. Elutilitarismo. 31. La importancia de Rawls. 32. El Estado ultraminimo de Nozick. 33. Los derechos y Dworkin. 34. Las capacidades y Sen. 35. El espacio deliberative de Habermas. 36. En el Derecho piiblico no somos neutrales, IV. Awdtists DE CASO: COMO EXTENDER LOS NUE- vos espactos pet. Derecho Apsanistearivo. 37. Ejemplificacién de nuevos espacios. I. La EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CONSECUENCIAS 22. EL DerecHo ADMINISTRATIVO COMO FENOMENO HiSTORICO. La presente leccién tiene por finalidad explicar la evolucién histérica que tiene el Derecho Administrativo, en cuanto sistema legal intrinsecamente vinculado a la ex- pansién y constriccién de las intervenciones piiblicas y sus justificaciones!47. 17 Como afirma AckERMAWy LinpséT# (2010) 18, el Derecho Administrativo no puede evitar suconfrontacién con la politica, incluso mucho més que el Derecho Constitucional en el marco de las interacciones entre Derecho y Politica, Esto implica que se provee de un vocabulario conceptual que va transformandose en el tiempo producto de los diferentes cambios sociales. Enel mismo sentido, Jerry L. Masitaw (2010) 37, hay una serie de factores que explican la expansién e importancia del Derecho Administrativo especialmente en los casos nacionales, atendida las ideas ¢ ideologias, las condiciones sociales y econdmicas inmanentes, los acuerdos32 Luts Cornero Veoa Como se afirma en la literatura, detras de toda teoria del Derecho Ad- ministrativo se encuentra una teoria del Estado. En efecto, de antiguo se ha afirmado que el Derecho constitucional es ininteligible, con excepcion de expresar el disefio de un sistema econémico que sirve como muralla, de manera que la maquinaria del Gobierno ha sido una expresiOn de la sociedad y de los arreglos institucionales en los cuales este opera'*’. Tener relativa claridad de las cuestiones que se encuentran tras los fundamentos del Derecho Administrativo resulta esencial para comprender la légica del origen de algunos instrumentos de intervencién estatal y el desarrollo que estos han tenido a través del tiempo. 23. Et oRIGEN LIBERAL. El origen y desarrollo de esta disciplina puede situarse en los siglos XVII y XVIII y en las transformaciones politicas inducidas por los movimientos revolucionarios liberales que se inician a finales del siglo XVIII y se prolongan a lo largo de la mayor parte del siglo siguiente. Un hito esencial lo constituye la Revolucién Francesa de 1789. El Estado, como hoy lo conocemos, es una concreta forma histérica de organizacién politica de la vida social, resultado de una cultura: la europea — occidental. En efecto, el Estado modemo es una construccién que, como producto de un lento proceso de reintegracién del poder politico, acaba fraguando en los siglos XV y XVI. Tras afirmarse en torno a la figura del principe —del rey de las monarquias que surgen en dichos siglos~ y, por tanto, adquirir la forma del Estado nacional, se desarrolla gracias a la con- tinua concentracién de poder en el monarca. Alcanza una primera plenitud enel siglo XVI y, sobre todo, en el XVIT y XVILL, con el Estado absoluto. Con el éxito de las revoluciones liberales de fines del XVIII y primera mitad del XIX, sufre profundas transformaciones en sus presupuestos, en su organizacién y funciones, reiniciando una nueva etapa de desarrollo y expansion bajo la forma del Estado liberal de Derecho, que se tradujo en una racionalizacién y limitacién del poder!’ politicos y constitucionales, las contingencias histéricas en tiempos determinados y las acciones autointeresada de los politicos, funcionarios y grupos de interés. 148 Van CAENEGEM (1996). 149 Santamaria Pastor (2004) 43, 52.Leccionts DE DERECHO ADMINISTRATIVO 33 Como se sabe, la pugna entre la Monarquia y la aristocracia del An- tiguo Régimen, celosa de sus privilegios, y las nuevas clases burguesas excluidas del poder politico desencaden6, a uno y otro lado del océano, las revoluciones liberales que dieron paso a un nuevo modelo de Estado. Del contraste entre el ideario liberal y Jas exigencias de la realidad, es decir, las conveniencias de quienes comparten el poder, surge precisamente el Derecho Administrativo!™°. En el Estado liberal, la soberania se atribuye en principio a la Nacién'*!, un nuevo sujeto histérico, del que emana la legitimidad de los poderes publicos. El efecto que esto tuvo es que el dogma de la soberania permitid articular el poder politico en torno a un ente abstracto e impersonal denominado Estado. Lo anterior pone las bases del Derecho piiblico!®?, que se fue construyendo en el modelo continental, con la pretendida y permanente diferenciacién del Derecho privado!%. Assu vez, el Estado liberal se funda en la separacién de poderes, como una reaccién a la concentracién del poder del absolutismo monarquico. Tras el principio de separacién de poderes, el principal sujeto controlado termina siendo el “Poder Ejecutivo”, al cual, dada su capacidad de accién, s6lo le est permitido aplicar o ejecutar las leyes'®+, pues es a la asamblea legislativa (los representantes) a quienes les corresponde decidir sobre las reglas generales que nos regulan, y a los jueces la mera aplicacién del silogismo legal. El problema de la concepcién liberal es que fue superada ampliamente por la realidad, porque el Ejecutivo hered6 y reconstruyé la organizacion burocratica desde el antiguo régimen, pero en un contexto de conceptualizacién de un Estado gendarme que no podia ir més allé que 150 Sancuez Moron (2005) 46; Esteve Parbo (2014) 45. '5!_Bse dogma es el que estd en la redaccién del art, 5.1. de la Con: en cémo el Tribunal Constitucional lo interpret en la famosa sentencia de la Corte Penal Internacional. Ver STC Rol N° 346. 182 Sancuez Moron (2005) 2, 47. '53 Bsa es la idea que se revela en el concepto original de Bello tras el Codigo Civil, por ejemplo al definir la ley (art. 1°), colocar al acto de autoridad dentro de las hipétesis de caso fortuito 0 fuerza mayor (art. 45) y al definir a las personas juridicas, excluyendo a las piblicas (art. 547), '54 Idea que subyace en la Constitucién de 1833 en los articulos 81 y 82.34 ‘Luts Corpero VEGA el “orden piblico en el interior y la seguridad externa de la Republica” (el poder de policia en la clasica nomenclatura), lo que llevé a sofisticar la maquinaria administrativa, ampliando la categoria del “poder de policia” a cualquier tipologia de orden, disponiendo ademas de un sistema altamente centralizado del Poder!*>. A:su vez, la teoria liberal proclamé la supremacia de la ley, en la di- mensi6n rouseauniana que proclamaba el articulo 6° de la Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como la expresién de la voluntad general, aprobada por el Parlamento. Ella es también norma general, no tanto por su contenido sino por su eficacia, es decir como indica la Declaracién de 1789- la ley es “la misma para todos” y todos se hallan ante ella en situacion de igualdad, sin privilegios ni dispensas personales. Asi las cosas, la ley sera la fuente de todo mecanismo de intervencién administrativa. Detrds de esa idea se encuentra el clasico argumento de la “habilitacién previa”, que corresponde al poder original del principio de legalidad. Ademas, en virtud de ese poder igualitario que confiere la ley es que los sujetos pasan a invocar derechos y libertades que deben ser respetados. No hay ya stibditos sino “ciudadanos”, los particulares comienzan a ostentar verdaderos derechos individuales, que la teoria legal calificard mas tarde como “derechos publicos subjetivos”. De este modo, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, el Estado es una organizacién relativamente racionalizada: sus principios se encuentran instalados en la conciencia juridica y politica colectiva. Su gran conquista es la reduccién del poder al Derecho. El poder piblico es fuerte y vigoroso, y puede actuar, investido de imperio, imponiendo y ejecutando decisiones unilateralmente, sin necesidad de impetrar para ello el auxilio judicial. Sin embargo, es un Estado teéricamente separado de la sociedad, en la medida que el Estado y la sociedad se conciben como sistemas distintos, cada uno con limites bien definidos y con relaciones o puntos de contacto escasos y bien determinados. El Estado se limita a regular con carActer general el marco de la dindmica social y vela por la observancia 55 Es necesario recordar cémo en el s. XIX los liberales en Chile calificaban a la Ley de Régimen de Interior, bajo la CPR de 1833, como la “caiteria del autoritarismo”.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 55 del mismo, sancionando, en su caso, las infracciones. No interviene acti- vamente en la organizacion y funcionamiento social, permitiendo el /aissez faire y \a caridad'®*, 24. Et Estapo pe Bienestar. En el siglo XX, y luego de la Segunda Guerra Mundial, las necesidades de intervencién publica producidas por los dos grandes conflictos bélicos y la progresiva complejidad de la vida social desde principios del siglo XX que es resultado y/o producto del desarrollo econdmico, social, cientifico y tecnolégico, dan lugar a una implicacién y responsabilizacin crecientes del Estado en y por las condiciones de vida, con el consecuente crecimiento exponencial en cantidad e intensidad de las funciones publicas como una manifestacién mas visible; cambios que se resumen en la formula del Estado Social (Bienestar), que dio origen y desarrollo a la escuela del servicio publico. Esto significé alterar los presupuestos politicos, sociales y econémicos del Estado liberal porque: (a) La espectacular transformacién de la estructura social, cuyas manifestaciones mas visibles fueron la urbanizacién a gran escala y la concentracién de la poblacién, obligé a la generacién de nuevos roles y la prestacién de servicios ptiblicos; (b) las consecuencias del indus- trialismo en las relaciones juridicas entre el empleador y trabajador dieron origen a calidades claramente diferenciadas y relaciones asimétricas, lo que generé demandas por regulaciones de derechos sociales permanentes con tutela publica y un desarrollo institucional a través de servicios publicos; (c) los desastrosos resultados que tuvo la crisis del 29 Ievé a presionar por una regulacion publica sobre la Economia (Keynes), restringiendo sustantivamente el /aissez faire; (d) las nefastas consecuencias de las dos guerras mundiales obligaron al Estado a asumir un decidido papel en la economia no sdlo en su regulacién, sino que en su iniciativa a través de la actividad empresarial; y (e) el acelerado proceso cientifico y tecnolégico conduce a una progresiva complejidad de la vida social, pero ademas a una exposicién de riesgos que se le encarga al Estado resguardar. Como efecto de estas causas, el Estado dejé de ser un mero legislador 0 regulador, para convertirse en un Estado gestor, de cuya constante accion prestacional (servicios piiblicos) precisa la sociedad para su buen funcio- 156 Paneso ALFoNso (2007) 33.56 Luis Corpero VEGA namiento. Estas fundamentales mutaciones brevemente descritas terminan afectando la configuracién del Estado. El Estado social es justamente el resultado de la adaptacién del Estado surgido de las revoluciones liberales a la sociedad industrial y postindustrial, y consiste en un Estado que se preocupa por el bienestar de la colectividad y se responsabiliza del mismo. Una de las repercusiones mas evidentes del modelo de Estado social sobre la Administracién publica consistird en un imparable crecimiento de la misma, tanto en sentido organico (su tamafio cada vez es mas grande), como funcional (el numero y tipo de tareas de las que se ocupa crece con- tinuamente para satisfacer nuevas necesidades publicas)'*’. De este modo, juridicamente se produjeron los siguientes fendmenos: (a) se promovié cada vez la figura de la descentralizaci6n organica y funcional como mecanismo de distribucién del poder (territorial) y de las tareas y funciones que le corresponden al Estado (servicios descentralizados)'*8; (b) la Administracion comienza a utilizar mecanismos de Derecho privado para intervenir en la economia a través de empresas 0 sociedades; (c) amplia sus poderes de intervencién, no sélo a través de la prestacién de servicios publicos, sino que también absorbiendo una gran cantidad de poder normativo a través del Reglamento; (d) el principio de legalidad atenta la “vinculacién positiva”, para promover un modelo pro intervencién basado en la vinculacién negativa'®; (e) el sistema de responsabilidad se amplié hacia la objetivacién via solidaridad, pues este correspondia al valor principal de una sociedad del bienestar. 25. PRIVATIZACION Y DESREGULACION. El Estado hasta los afios 70 del siglo XX habia cambiado muchisimo. En apenas 50 afios el mundo habia dado un giro radical, los avances en la ciencia eran espectaculares. Tras la Segunda Guerra Mundial, la intervencién del Estado para la satisfaccién de condiciones de bienestar general, asi como el comienzo de la época de los “derechos” (la suscripcién de las diversas convenciones y declaraciones sobre derechos humanos), permitieron sostener que habia comenzado la época de oro del capitalismo (Hobsbawn). 157 parévo (2007) 33, 34. 158 Bs decir, con personalidad juridica y patrimonio propio, diferente al Estado Fisco. '59 Actuar en todo aquello que no contravenga Ia habilitacién general.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 37 Pero también comenzaban a evidenciarse los sintomas de la inconfor- midad. El final de la década de los 60 no sélo fue paz y rock and roll, fue esencialmente la explosién de una demanda por autonomia individual y bienestar colectivo. El mundo de la postguerra habia comenzado a preocuparse por las libertades civiles, pero también porque la sociedad del bienestar, para muchos, se habia transformado en una “sociedad del malestar”. La influencia de Ja escuela austriaca (Hayek) en la segunda parte del siglo XX, asi como el desarrollo tedrico del monetarismo (Friedman), acre- centaron las criticas en contra del Estado de bienestar a finales de los 60 y Principios de los 70. El endeudamiento publico y su impacto en Ia inflacién; asi como la tesis de algunos de la pérdida de “libertad” al depender cada vez mas del Estado (Hayek); pero también la valoracién por la “libertad de eleccion” (Friedman), generaron una gran presién por tratar de realizar reformas significativas. Esto se tradujo en cambiar el eje del bienestar: del Estado, al Mercado (neoclasico). A finales de los 70 y principios de los 80, dos iconos del mundo conservador ganaron las elecciones: R. Reagan y M. Tatcher. La Dictadura en Chile se habia comenzado a trasformar en el alumno experimental y modélico de un nuevo modelo liberal (econémico). Este fue el inicio de los procesos de privatizacién y desregulacién, asi como una demanda por un nuevo Estado. Los procesos de privatizacién y desregulacién, en el marco de la consecuente crisis de! Estado de bienestar, trajeron aparejados una nueva forma de comprensién de 1a discusién legal que acaté la Administracién. Los supuestos del modelo chileno se dieron sobre la base de algunos criterios: no regulacién como principio, libre entrada e iniciativa, procedimientos de regulacion concretos y claros, establecimiento de reglas de disputas adecuadas y preferencia en los disefios institucionales por autonomias legales!®. Estos ejes de la construccién del Estado en Chile desde 1980 en adelante no han supuesto resultados neutrales, sino que, por el contrario, han impuesto una légica de comprensi6n del Estado, y consecuencialmente de los instrumentos juridicos a los cuales se encuentra sujeta la Administracién'*!. 160 SERRA (1995). 161 Hachette De La FuENTE (2000) 117, afirma que el proceso privatizador emprendido desde 1974 en adelante se realiz6 en etapas: (a) La primera etapa desde 1974 a 1983: el objeto preciso de esta etapa fue reducir a conciencia la intervencidn del Estado en diversas dreas58 Luts Cornero VEGA En efecto, a partir de los 80 los clasicos servicios provistos por el Estado y sus empresas pblicas comenzaron a ser trasladados a manos del sector privado, en la medida que sus resultados eran insuficientes, existian en- deudamientos significativos y ausencia de eficiencia. Lo anterior se tradujo también en un retraimiento de la intervencién publica. Salud, pensiones, servicios de interés general como la electricidad, el transporte y educacion, entre los mas destacados, fueron entregados a la gestion privada. Por otro lado, el retraimiento en algunos casos, especialmente en los procesos de privatizacién que Ilevaron al traslado y la entrega de monopolios naturales, llev6 a que el Estado se reservaré poderes robustos de regulacién y sancién. La representacién de ese modelo esta en la generacion de las Superintendencias de los 80. Pero es cierto también que el dogma “de la libertad de eleccién” transformé determinados bienes de interés social relevante en verdaderos commodities, de manera tal que en ellos la intervencién publica fue reducida o practicamente nula. Es el caso de educacién y salud. Este mundo se vera reflejado en la visién originalista de la Constituci6n de 1980 y el modelo o sistema de “libertades” que construy6. 26. LA NUEVA GOBERNANZA. Desde 1990, los ejes de comprensién de la Administracion chilena se dieron en el marco de un modelo necesario de democratizacién, lo que implicé adecuar las instituciones administrativas a nivel regional y local, pero también una necesidad de conceptualizacién de la existencia de una Administracién piiblica de contenido regulatorio, lo que gener6, contrariamente a lo que se piensa, la existencia de una Administracin publica mas robusta, fuertemente demandada en las actividades que debe desarrollar, pero con un importante componente de exigencia en eficiencia. Estas formas de ver la teoria del Estado y su régimen institucional han construido esencialmente dos formas de ver el Derecho Administrativo. En primer lugar, un modelo basado en la idea de contro! del poder y de proteccién de las libertades individuales, poniendo énfasis en lo que deben de la sociedad; (b) La segunda etapa desde 1984 a 1989: cuyo objetivo fue fortalecer una “sociedad libre”, basada en la economia de mercado, el aumento de la eficiencia de la empresa en general, establecer los modos de traspasos de las empresas puiblicas y fomentar la propiedad y la subsidiariedad del Estado.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 59 hacer los tribunales en un control fuerte del Ejecutivo, mas que la actividad del Gobierno. En segundo lugar, especialmente desde el perfodo de entre guerras en la que surge la teoria del servicio puiblico, se disefia un Derecho Administrativo como un vehiculo de progreso en las politicas construyendo esencialmente un Estado administrativo, promoviendo criterios de contenido material. Los procesos de privatizacién y desregulacién tensionaron esta situacion nuevamente, lo que se ha traducido en un verdadero péndulo institucional y de instrumentos juridicos. Hoy, en un mundo globalizado y marcado por una fuerte disputa de in- fluencias normativas entre americanizacién y europeizacién, se ha sefialado que los objetivos de la actividad de la Administracién, y en consecuencia del Derecho Administrativo, deben estar centrados en la gobernanza, por medio del cual se reconocen nuevas relaciones de colaboracién entre el Estado y la sociedad. Esto se traduce en una integracién entre las instituciones, la sociedad y la economia en las acciones del Gobierno y en los procesos de decision; variedad de formulas de gobierno flexible, desregulado y abierto. Supone la superacién de la exclusividad de los poderes publicos respecto de los asuntos puiblicos, la incorporacién de otros agentes que participan en la formacién y toma de decisiones y la interdependencia en la gestion por medio de procesos participativos y control, asi como en una nueva forma de gestién de los riesgos (tecnologias, medioambiente, vejez, seguros sociales, precariedad, etc.). Es también el momento de sistemas sofisticados de rendicién de cuentas de los funcionarios del Estado frente a los ciudadanos, lo que ha implicado generar sistemas robustos de publicidad, acceso a la informacién y parti- cipacién piblica!®, TI. Et DerECHO ADMINISTRATIVO EN PERSPECTIVA DEL NUEVO BIENESTAR: LA CONDICION GENERAL DE LA REGULACION 27. ESTADO Y MERCADO COMO ASIGNADORES DE BIENESTAR. Explicada brevemente la evolucién histérica del Derecho Administrativo y sus mutaciones 182 Vid. articulo 8° de la CPR.60 Luts Cornero VEGA institucionales, a continuacién trataré de explicar los nuevos paradigmas, entre los que se encuentran la intervencién sobre los mercados, la competencia y la regulacién, que han significado un reestudio de los supuestos basicos del Derecho Administrativo. Si el mercado se transformé6 en la condicién que explica el bienestar (eficiencia)'®, y el Estado debe contribuir a que éste funcione bien, ha- ciéndose cargo de regular sus fallas, es evidente sostener que las Admi- nistraciones toman decisiones directas 0 indirectas que afectan el funcionamiento de los mercados, y que por esa via, también afecta el bienestar de los ciudadanos. La principal ventaja relativa del Estado esta en la capacidad para pro- ducir reglas e imponer su cumplimiento a los miembros de la sociedad. Las mejores capacidades del Estado se expresan en aquellas situaciones en que los individuos tienen incentivos para actuar en forma divergente del bien comtn. En estas situaciones, el Estado puede proveer reglas del juego que facilitan la coordinacién y obligan a todos los individuos a someterse a ellas. El Estado enfrenta los problemas de coordinacién de la actividad economica de manera opuesta al mercado: mientras la competencia impide la colusi6n, el Estado opera por la via de inducir a la cooperacién. Ambos 163 Sriguitz (2003) Car. 3. Estas explicaciones provienen de lo que usted con certeza ha visto en su curso de microeconomia y que supone, en primer lugar, la eficiencia en sentido de Pareto, es decir, las asignaciones de recursos tienen la propiedad de que no es posible mejorar el bienestar de ninguna persona sin empeorar el de alguna otra. Cuando eso sucede se dice que “son eficientes en sentido de Pareto u dptimos paretianos”. De este presupuesto derivan los denominados “teoremas de la economia de! bienestar”: (1°) toda economia competitiva es eficiente en el sentido de Pareto; (2°) toda asignacién de los recursos eficientes en el sentido de Pareto puede alcanzarse por medio de un mecanismo de mercado competitivo. El segundo teorema supone, en la perspectiva clasica, que el Estado sélo debe intervenir en fa distribucién inicial de riqueza, pero para ello no es necesario un planificador central; el supuesto es que las ‘empresas competitivas, al intentar maximizar los beneficios, pueden hacerlo como el mejor de los planificadores. Asi las cosas, el problema se reduce a la eficiencia que esti representada en el equilibrio (cuando beneficio marginal es igual a costo marginal). Asi se debe buscar eficiencia en el intercambio (os bienes deben ir a parar a las personas que los valoran més); eficiencia en la produccién (no se puede reducir una cantidad mayor de un bien sin reducir la de otro). Esto explica que los mercados competitivos y no otros, en esta perspectiva, son los que mejor expresan la eficiencia y, en consecuencia, el bienestar social.Lecc1ONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 61 tipos de comportamiento, competencia y cooperacién, son deseables en diferentes circunstancias. 28. {PoR QUE LA ADMINISTRACION DEBE INTERVENIR EN LOS MERCADOS? Se sostiene, entonces, que el Estado (y en consecuencia la Administracién), debe intervenir cuando los mercados no son eficientes en la asignacién de los recursos, y esto sucede principalmente cuando se dan las denominadas fallas de mercado! (competencia imperfecta, bienes publicos, externalidades, mercados incompletos, informacién imperfecta). Cada una de estas hipétesis da origen a técnicas de intervencién diferenciadas regularmente Por sectores (tarifas, obligaciones de informacién, seguros, tributos, normas, etc.). 1S En determinadas circunstancias cuando el mercado no asigna recursos de una forma cficiente en el sentido de Pareto, se sostiene que hay “fallas de mercado”, lo que tiende a justificar la intervencién estatal para mejorar esas condiciones de mercado. Si bien existen multiples explicaciones y clasificaciones, éstas habitualmente se reducen a las siguientes: (a) Fallas o problemas de competencia, que se generarén cuando existan monopolios u oligopolios. Sin embargo, en ocasiones las fallas de competencia generan ciertas condiciones © promueven ciertos bienes. Es el caso de los monopolios naturales (situacién en Ia que es més barato que una nica empresa produzca todo) y patentes (en que el Estado interviene para otorgar un poder de mercado, porque valora o busca incentivar la innovacién). En todos estos casos, tenemos desafios regulatorios y de intervencién, (b) Bienes puiblicos, que se da en la hipétesis en que no existe ni rivalidad ni exclusion en su consumo, de manera que o no son suministrados por el mercado o bien la cantidad suministrada es subéptima (por ej. Defensa, avisos de seguridad en las rutas, Justicia). (c) Bienes comunes, al igual que los bienes piblicos, no son excluibles, estan a disposicién de todo el que quiera utilizarlos. Sin embargo, estos bienes son rivales, pues su uso por parte de una persona reduce su uso por parte de otra, de manera que plantcan un problema: una vez que se suministra el bien, las autoridades deben preocuparse de cuanto se utiliza el bien (por gj. aire limpio, pesca) (d) Externalidades, se produce en el caso en que una persona o empresa impone a otra costos {que esta no internaliza ni compensa, o bien produce beneficios para esos terceros sin que quien Jos provoca reciba ninguna retribucién. A las primeras se les denominan externalidades negativas; a las segundas, externalidades positivas. También existen las denominadas externalidades de red, que se traduce en que el consumo de una persona influye directamente en otra (positiva © negativamente), pero en donde su utilidad depende de la masa critica o nimero de personas que la utilicen (gj.: Internet). Siempre que hay externalidades, la asignacién de recursos que realiza el mercado no puede ser eficiente. (c) Asimetrias de informacién, se refiere a situaciones en las que una de las partes involueradas en una transaccién tiene més informacién acerca de esta operacién que la otra; esta informacién desigual puede llevar a una seleccion adversa o riesgo moral.62 Luts Corpero VEGA En efecto, la Administracién Publica (su organizaci6n y sus instrumentos) pueden ser leidos en esta clave: Bogie: Secrones ‘Mobos be récuiacion || Insrrucionss: es (esesrL.05) (cieios). | —_(emuptos) ' Electricidad - Agua ‘Minecon - CNE - Poder monopélico Peatie Tarifas ceemaiss Obligaciones de revelar Asimetrias de Informa- | Consumidores - usua- ‘ Sernac - SVS - ry informacién - estable- cién rios a 7 SBIF - AS cimiento de estindares - Sub- (Coctes y (eerieecin || emeeonae Bienes Comunes Pesca am pesca - Serma- pesca 7 Autoriz ro Extemnalidades Medio Ambiente eee | MMA mas ¢ incentivos A A Licita - licencias Competencia excesiva | Transporte publico ae neta MIT - autorizaciones Television - teleco- | Licitaciones - autoriza- | Subtel - CNTV - municaciones - agua _| ciones DGA | Escasez de recursos Elaboracién propia. Esta exigencia ha puesto el énfasis en 1a naturaleza y justificacion de la regulacién publica, extendiendo esta denominacién no sdlo a la expresién clasica (regulacién econdmica), sino que también a la denominada regu- lacién social. Por tal motivo, todas las decisiones que adoptan las autoridades administrativas, ocultas tras la denominacién regulacién, han impuesto como dilema en las Ultimas décadas, adicionalmente, la preocupacién por la calidad regulatoria. Esto significa establecer estandares para la decisin tales como costo-beneficio o costo-efectividad, en el entendido que las decisiones de intervencion del Estado siempre produciran costos y efectos de diverso tipo para los regulados, el Estado y la sociedad. Para la teoria legal del Derecho piblico este aspecto es relevante, porque expone entre otros temas la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones, asi como el tipo de procedimiento administrativo que se aplica. En efecto, durante los tltimos aiios, los estados han utilizado varios instrumentos para mejorar la elaboracién de normas y asegurar la garantia de calidad sistémica de las mismas, particularmente las siguientes tres: (a) la simplificacién administrativa o de tramites; (b) la elaboracién de criterios de evaluacién deLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 6 las normas ex ante!®; (c) la elaboracién de criterios de evaluacién de las normas ex post. '®, Entre nosotros, las exigencias de procedimientos que pueden ser considerados equivalentes a RIA, se encuentran en al menos tres normativas sectoriales especificas: medioambiente (1994)!*7, establecimiento de las garantias en salud (2004)!©8 y regulacién de empresas de menor tamafio (2010)! 165 OECD, 2005 ‘6 RecCo, 2010. Esta es la que se conoce como evaluacién de impacto regulatorio o RIA (sigla que en inglés corresponde a regulatory impact assessment). El objetivo central del RIA es la existencia de un procedimiento de control sobre el contenido de las normas cuya elaboracién se propone, asegurando que se ha desarrollado dentro de un programa, con un enfoque racional para la consecucién de los objetivos y que todo ello hubiere sido informado a través de la participaci6n de un abanico amplio de grupos afectados. 167 Reglamento para la Dictacién de Planes y Normas. Articulo 15. Elaborado el anteproyecto de norma, el Director encargaré un andlisis general del impacto econémico y social de la o las normas contenidas en dicho anteproyecto. Este anilisis deberd ser evacuado en un plazo de cincuenta dias. En especial, dicho estudio deberd evaluar los costos y beneficios para la poblacién, ecosistemas o especies directamente afectadas o protegidas; los costos y beneficios a el 0 los emisores que deberin cumplir la norma; y los costos y beneficios para el Estado como responsable de la fiscalizacién del cumplimiento de la norma. "68 Ley N° 19.966, Articulo 13. La elaboracién de la propuesta de Garantias Explicitas en Salud consideraré el desarrollo de estudios con el objetivo de determinar un listado de prioridades en salud y de intervenciones que consideren la situacién de salud de la poblacién, la efectividad de las intervenciones, su contribucién a la extensidn o a la calidad de vida y, cuando sea posible, su relacién costo-efectividad. Para ello se deberin desarrollar estudios epidemiolégicos, entre otros de carga de enfermedad, revisiones sistematicas sobre la efectividad, evaluaciones econémicas, demanda potencial y capacidad de oferta del sistema de salud chileno. ' Ley N° 20.416, sobre Empresas de Menor Tamafio, Articulo Quinto. Procedimiento para la Dictacién de Reglamentos y Normas de Caricter General. Todos los ministerios u organismos que dicten 0 modifiquen normas juridicas generales que afecten a empresas de menor tamafio, con excepcién de las ordenanzas municipales y de los dictémenes que puedan emitir los drganos de la Administracién del Estado, deberdin mantener a disposicién permanente del pablico los antecedentes preparatorios necesarios que estimen pertinentes para su formulacién, en sus sitios electrénicos, en los términos previstos en el articulo 7° de la ley N° 20.285. Los antecedentes deben contener una estimacién simple del impacto social y econdmico que la nueva regulacién generard en las empresas de menor tamaiio y podran ser elaborados por la propia Administracién64 Luts Cornero VEGA En el mismo sentido, las decisiones de regulacién se dan en espacios en que los burécratas que toman las decisiones se encuentran sujetos a un conjunto de demandas (de mayor o menor regulacién), pero también de intereses a los cuales responder (burocraticos, sociales, de la industria, etc.). De ahi, por lo tanto, que para muchos ese espacio se comporta como un verdadero mercado, donde se dan dilemas de eleccién publica. Por esta razon son relevantes las reglas de organizacién de las agencias publicas, asi como sus procedimientos administrativos de decisién (bajo el estandar legal), pero también las reglas de probidad. Sin embargo, todas estas hipétesis de intervencin pueden dar origen a un nuevo dilema, que son las fallas de Estado, que muchas veces pueden ser muchisimo ms costosas que las fallas de mercado!”?, Como se ha podido analizar bajo el paradigma de eficiencia, la Admi- nistracién Publica tiene un conjunto de tareas e instrumentos de intervencin (regularmente expuesto tras el concepto “regulacién”), pero en ese espacio se dan una serie de dilemas de decisién, que para la teoria legal son indispensables abordar (procedimientos, organizacién, contenido de los actos, etc.). TI. EN LA PERSPECTIVA DE TEORIA POLITICA 29. PoR QUE EN DERECHO ADMINISTRATIVO NOS DEBEN IMPORTAR LAS TEORIAS DE LA Justicia. Para finalizar esta leccién de bases conceptuales, analizaremos cémo la teoria de 1a justicia tiene impactos relevantes, a lo menos en la explicacién tras una serie de decisiones administrativas, en la manera en que se ejercen las potestades y el contenido de las opciones definidas por el Estado. Se afirma que poner énfasis exclusivamente en que el rol del Dere- cho (en especial el Derecho Administrativo) est4 destinado a permitir la regulacion en perspectiva econdmica, olvida que hay otros valores que igualmente deben ser considerados para lograr decisiones éptimas para los ciudadanos. Ver el interés publico sdlo desde la perspectiva del mercado es relativamente limitado, esencialmente porque a través de esta visidn lo 17 Cornero Veca (2005).LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 65 tnico relevante es ver como utilizamos adecuadamente recursos escasos, lo que tiende a reducir las cosas en general a Ja versién propia de la buena vida, expresada a través de la denominada “predisposicién a pagar”. En otras palabras, el bienestar de una sociedad se define exclusivamente por la eficiencia en el uso de los recursos!”". En contraste pareciera necesario considerar, ademis, dos grandes supuestos: el primero es que valores como la justicia social y la redistribucién (lo que para algunos también supone cierto paternalismo), son figuras que ademas deben considerarse al momento de justificar o descartar regulaciones; el segundo es que dado que disponemos de distintas manifestaciones de nuestras preferencias, para las decisiones de interés publico, es relevante el establecimiento de reglas procedimentales de participacién que garanticen el didlogo. Desde esta perspectiva hay justificacién a las intervenciones cuando podemos establecer instituciones que fomenten el aprendizaje colectivo a través de procesos deliberativos y participativos!”2, Si bien la Constitucién supone un conjunto de arreglos institucionales y el legislador es quien legitima las intervenciones de la Administracién, tal como lo hemos explicado hasta ahora, la Administracién toma decisiones de contenido social cotidianamente y debe enfrentar los objetivos de interés publico o bien comin tras ellas. Muchos, equivocadamente, asocian varias de estas decisiones, superando el umbral de la habilitacién legal expresa, al estandar de la razonabilidad (individual) promoviendo con ello decisiones publicas equivalentes a los que puede tomar un sujeto cualquiera. EI equivoco de ese juicio parte de la ignorancia de no reconocer que las decisiones de la Administracién con frecuencia se dan en espacios normativos ambiguos (discrecionalidad, conceptos juridicos indeterminados, clausulas de apoderamiento, etc.), en que los actos de la Administracién suponen una opcién social que, utilizando el teorema de la imposibilidad de Arrow!73, no serdn transitivas ni undnimes. 17! Moraan-Youns (2007) 26. "72 Morcan-Younc (2007) 27. "3 El teorema de Arrow se debe al trabajo del Premio Nobel Keneth Arrow, que en un paper de 1963 denominado Social Choice and Individual Values demostré las limitaciones que podian encontrar los mecanismos de decisiones piblicas.66 Luts Corpero VeGa Las decisiones de la Administracién buscan, explicita o implicitamente, fundamentos, argumentos y desarrollos en el ambito de la teoria politica y moral. El nacimiento del Estado Moderno Constitucional es el mejor esfuerzo de un desarrollo en este sentido. Por esta razon, la manera en como justifiquemos determinadas preferencias tiene un impacto directo e inmediato en la intervencién de la autoridad publica. 30. Ex utmirarisMo. Como se sabe, el utilitarismo es probablemente la mejor adecuacién a los objetivos perseguidos por el Estado liberal!” La pregunta que se formula es la siguiente: ;Bajo qué condiciones resulta posible que las, preferencias agregadas de un conjunto de individuos sean racionales (reflexivas, transitivas y completas), al tiempo que satisfacen determinadas condiciones axiologicas?; es posible una funcién que agregue todas las preferencias individuales y cumpla un minimo de condiciones que podamos considerar como democriticas? Arrow condicioné la regla de agregacién no sélo a criterios racionales (transitividad, completitud, reflexividad), sino también a dos criterios que podemos denominar “democriticos”: decisién no dictatorial (no existen individuos que determinen la ordenacién de las preferencias sociales con independencia de las preferencias del resto) y la de no imposicién (la ordenacién de las preferencias sociales depende de las ordenaciones individuales y no son impuestas por otros criterios, como pueden ser Ia tradicién o el azar) El resultado del Teoreéma de Arrow concluye que no existe ninguna regla de agregacién de preferencias que tenga tales propiedades normativas deseables (que la agregacién resulte en preferencias racionales, que la regla y los resultados sean validos para cualquier configuracién de preferencias, que no vayan contra la unanimidad y que la preferencia social entre dos altemnativas sea independiente de la existencia o no de terceras altemativas), ano ser que las preferencias sean el fiel reflejo de las preferencias de algiin individuo, denominado “dictador”. Este teorema sirve para comprender las decisiones de interés piblico que toma el Ejecutivo. En efecto, con frecuencia escuchamos expresiones como “parece que el Gobiemo esté actuando de una manera incoherente y contradictoria” 0 “zpor qué el Gobierno no fija sus prioridades y actiia conforme a ellas?”. Este lenguaje personifica al Gobierno; lo trata como si fuera un solo sujeto. El lenguaje es importante: aunque todos sabemos que el Ejecutivo no es una tinica persona (es mas, es definida la Administracién precisamente como un complejo organico que promueve sus propios elementos de interés publico), a menudo olvidamos eso y le pedimos que actie coherentemente como un ser racional individual. Sin embargo, el teorema de la imposibilidad de Arrow sugiere que, a menos que concedamos a una persona poderes dictatoriales, no podemos esperar que el Ejecutivo actite con el mismo grado de coherencia y racionalidad de una persona. Vid. Stiotirz (2003) Cap. 7. "74 Como se sabe, el utilitarismo es una escuela de pensamiento en filosofia politica, de origen inglés, cuyo fundador es Jeremy BeNTHaM (1748-1832). Promovié una teoria positivistaLLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 67 En efecto, la filosofia utilitarista parte del supuesto de que “un acto es correcto cuando maximiza la felicidad general”. De este modo, frente a diversas preferencias susceptibles de adoptar (que regularmente ocultan preferencias morales) un utilitarista nos recomendaria que debemos elegir aquella que mas contribuye al bienestar general. En otros términos, las elecciones utilitaristas son un consecuencialismo moral. El utilitarismo ha sido histéricamente atractivo, porque: sugiere evaluar distintas alternativas, no utiliza principios abstractos o autoridades extrahumanas, se desentiende de lo que le pueda suceder a personas concretas, no prejuzga los deseos y preferencias de los distintos individuos, y toma la decision que satisface la mayor cantidad de intereses. 31. La importancia DE Rawis. Sin embargo, como se sabe, la critica mas notable al utilitarismo vino de un libro que marcé y marca toda la discusién en Ia teoria politica desde 1970 hasta hoy. Ese libro se Hama Teoria de la Justicia y su autor fue John Rawls'7>. En ese libro, Rawls sostiene que el objeto basico de la justicia es la estructura basica de una sociedad 0, mas exactamente, el modo en que las instituciones sociales més importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la division de las ventajas provenientes de la cooperacién social. Dira “que una sociedad bien ordenada es aquella orientada a promover el bien de sus miembros”. Para eso utilizar el denominado contrato Rawlsiano, en el que construird las famosas herramientas que provienen de la denominada posicién original, el velo de la ignoracién, la distribucién de los bienes primarios. Para ese contrato, en la posicién original, los sujetos se someten a dos principios: (a) cada persona ha de tener un derecho igual al esquema mas extenso de libertades basicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demas; (b) las desigualdades sociales y econémicas habran de ser conformadas de modo tal que a la vez que: (i) se espere razonablemente del Derecho y una teoria utilitarista de la legistacién. Es decir, una teoria de aquello que el Derecho es, fundada en el rechazo al iusnaturalismo y una teoria de aquello que el Derecho debe ser, que se funda en el utilitarismo moral, El punto de partida del utilitarismo es el concepto de utilidad, que es el nivel de felicidad o satisfaccién que obtiene una persona en sus circunstancias. ‘75 Rawts (1993),68 Luts Cornero Veca que sean ventajosas para todos, (ii) se vinculen a empleo y cargos ase- quibles para todos!76, La teoria de Ja justicia recibira una gran cantidad de criticas, pero lo cierto es que dispone un antes y un después, justificando ademas una gran cantidad de medidas adoptadas por los gobiernos. 32. Ex Estapo uttra MiNIMO DE Nozicx. En contra de Rawls se construy6 una de las tesis mAs atractivas para el individualismo conservador y que tuvo una vasta influencia en Chile en el originalismo de la CPR de 1980. Me refiero a Robert Nozick y su libro Anarquia, Estado y Utopia'”’. En respuesta a Rawls, Nozick justificara la existencia de un Estado minimo (asi le llama) dedicado exclusivamente a proteger personas contra el robo, el fraude y el uso ilegitimo de la fuerza, y a respaldar el cumplimiento de contratos celebrados entre tales individuos. La estructura de derechos de Nozick estard constituida por sdlo los negativos (derechos de no interfe- rencia), de manera que los tnicos derechos positivos seran los que resulten de las transacciones voluntarias entre personas. Para Nozick, la propuesta de Rawls, que los talentosos coloquen sus talentos a favor de los que son menos talentosos, seria una especie de esclavitud moderna!’®, 33. Los perecHos y Dworkin. Como se sabe también, otra manera de plantear las cosas provino desde Dworkin y sus famosas cartas de triunfo: los derechos en serio'7®, Mediante su argumento, esencialmente persuasivo para parte de nuestra literatura durante largos afios, no son admisibles el sacrificio de libertades basicas por razones de bienestar general; pero a su vez, el Estado debia, en una perspectiva igualitaria, ser neutral en materia ética, no debiendo prohibir o recompensar ninguna actividad privada 198 Efectos para la intervencidn estatal y la justificacién para el Derecho Administrativo en la perspectiva de Rawls (Justicia distributiva). ;Qué hacemos con la loterfa natural?: remediar y corregir (no invocar). 177 Nozicx (1988). 178 Efectos en la intervencién estatal y el Derecho Administrativo en la perspectiva de Nozick: garantizar las transacciones. Qué hacemos con la loteria natural?: no intervenimos. 179 Dworkin (1997).LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 6 sobre la base de que alguna concepcién ética resulta superior o inferior a las demas'*°, 34. Las capacipapes y Sen. Por su parte, el Premio Nobel Amartya Sen'*!, discutird precisamente parte de los presupuestos de Rawls y Dworkin, en la fundamentacién de una propuesta igualitaria aceptable. Sen afirmard que lo relevante es lo que sucede con posterioridad al re- conocimiento de bienes primarios o recursos (dotacién de derechos). En efecto, en opinién de él, debiésemos centrarnos en “la capacidad de cada sujeto” para convertir o transformar recursos en libertades, en la medida que idénticos bienes pueden significar cosas muy distintas para personas diferentes. Sen sefialara, que dado que la conversion de bienes primarios y tecursos en libertad de eleccién puede variar de persona en persona, la igualdad en la posesién de bienes primarios o recursos puede ir de la mano de serias desigualdades en las libertades reales disfrutadas por diferentes personas. Dicho de otro modo, en opinién de Sen debemos colocar la atenci6n “en las capacidades basicas de las personas” para hacer posibles los proyectos de vida que ellas desean. En resumen, quiere decir que dicha teoria debe prestar una privilegiada atencién a los distintos “‘desempefios” de los individuos. El enfoque de Sen sera especialmente influyente en muchas politicas publicas desarrolladas desde mediados de los 90 en adelante, y tiene una manifestacién institucional actual en el Informe de Desarrollo Humano de Naciones Unidas!*?. 35. EL ESPACIO DELIBERATIVO DE HaperMas, Finalmente Habermas'®} sos- tendra que cuando los individuos actian como ciudadanos, dejan de lado el papel de sujeto juridico privado que le corresponde en el momento de 180 Efectos para el Derecho Administrativo en perspectiva Dworkin: derechos? (condicionan la interpretacién y restringen la discrecionalidad). ‘8! Sen (1997). 1% Efectos en la intervencién estatal y en Derecho Administrativo en la perspectiva de Sen: Debemos concentramos en las capacidades basicas de las personas, es decir, prestar atencién a los distintos “desempefios” de los individuos. Debemos buscar generar libertad para que una persona decida entre diversas formas alternativas de vida. 183 Hapermas (1998). ;cémo juegan los70 Luts CorpeRo Veca suscribir un contrato privado: mientras que habitualmente las partes cierran un contrato con una determinada finalidad, el contrato social es un fin en si. El concentrara su critica al liberalismo politico cuando indica que “El liberalismo politico 0 de Estado de derecho parte de la intuicién de que el individuo y su forma de vida individual tienen que ser protegidos frente a las intrusiones del propio Estado (...) El republicanismo kantiano parte de otra intuicién. Nadie puede ser libre a costa de la libertad de otros. Porque las personas s6lo se individualizan en el camino de la socializacién, la libertad de un individuo esta vinculada a Ia libertad de los demas no sélo negativamente, por limitaciones reciprocas”'*4. 36. EN EL DERECHO PUBLICO NO SOMOS NEUTRALES. Lo que he querido tratar de demostrar en esta parte es que el Derecho Administrativo, al moverse en el espacio del Derecho Publico, lo hace en un contexto de deliberaciones respecto de las cuales Ios operados legales y los ciudadanos disponen de posiciones filos6ficas (regularmente intuitivas), expresadas de muy diverso modo y de alguna manera formalizada a través de los argumentos tras los debates de teoria de la justicia. No he expuesto toda la discusién y hay muchos autores que he dejado fuera'*>. Dado que este no es un curso de teoria legal ni de teoria de la justicia, slo he querido mostrarles que optar por una u otra no es inocente, como no lo son las citas a pie de pagina y la orientacién del mundo del Profesor Soto Kloss (un escolastico tomista por definicion), como mecanismo de explicacién de su Derecho Adminis- trativo'S6, La opcién por una u otra tiene efectos en la manera en que entendemos la cobertura constitucional, la legitimidad de las intervenciones estatales, la densidad y preferencia por tipos de derechos, el estandar de legalidad y razonabilidad de la intervencién administrativa, entre otras. 184 Efectos en la intervencién estatal y el Derecho Administrativo en perspectiva de Hanermas: El espacio comin en donde conviven derechos; el cultivo de virtudes colectivas; inclusién de las decisiones; deberes y derechos dependiendo de la justificacién (el problema de la argumentacién); la neutralidad puede ser matizada por ciertos favores culturales de bien colectivo; prioridad sobre el autogobierno colectivo. 185 Es el caso de los autores neomarxistas como Ester, ConEN y RoeMeR, asi como los autores comunitaristas como Tavtor, SanpeL y WALZER. 186 Basta observar la construccién de Soro Kxoss (1996).LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1 TV. ANALISIS DE CASO: COMO ENTENDER LOS NUEVOS, ESPACIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 37, EJEMPLIFICACION DE NUEVOS ESPACIOS. Como ya se ha sefialado, el Derecho Administrativo contemporaneo ya no se concibe a si mismo como un sistema aislado, encerrado en los esquemas y conceptos que lo vieron nacer, es decir, como Derecho tipicamente nacional (i), concentrado en el ejercicio de poder o de autoridad (ii), y como Derecho de aplicacién cuasimecanica de una omnisciente legislacion primaria (iii). Ninguna de esas tres coordenadas ha permanecido inalterada a lo largo del tiempo.!87 Javier Barnes'®® ha recordado como parte de este fenomeno: — La accién administrativa es también supranacional. De un lado, el “espacio exterior” esta poblado de toda clase de organizaciones piblicas, privadas y mixtas, que cumplen relevantes funciones mds alla del Estado (piénsese, por ejemplo, en el Comité de Basilea). De otro, en el “espacio interior” las Admi- nistraciones nacionales gestionan indirectamente el Derecho emanado al otro lado del Estado (Unién Europea, OMC...). —La accién administrativa es también ajena al ejercicio del poder 0 autoridad en numerosos ambitos, como sucede en el caso de actividades regulatorias de caracter no vinculante (Derecho blando, por ejemplo), y en el de la prestacién directa de servicios publicos, tareas ambas que comparte con los sujetos privados (establecimiento de estandares, sectores regulados...). — La accién administrativa desborda lo puramente ejecutivo, hasta adquirir en tantas politicas publicas un papel directivo y protagonista de indiscutible relevancia (ya desde antafio en el urbanismo o cn el planeamiento territorial; mas modernamente, en el medioambiente, la seguridad publica, alimentaria, en la regulacién de los mercados financieros...). Estas ideas pueden quedar reflejadas en el siguiente cuadro!®: '87 Para mayor abundamiento véase la obra colectiva: Barnes (2012), Car. 1,2 4. Enel mismo sentido Esteve Paro (2014) 52. 188 Barnes (2012). 189 Barnes (2012).nD Derecho _ tipicamente nacional Derecho con pro- yeccién mis alld det Estado, Apertura de la frontera en- tue el Estado y el espacio exterior: espacio administrative su- praestatal (como la Unién Europea), y arena global Lurs Cornero Veca Hoy existe una intensa vida exterior de la Administra ccién piiblica ~ Mereados financieros ~ Contratacién —Comercio internacional ~ Intemet (ICANN) ~ 180 / GlobalGaP ~ Derecho deportivo ~ Medioambiente ~ Seguridad acronéutica 0 alimentaria Derecho del poder (el ejercicio de autoridad como “unidad de medida"). Derecho que se aplica més allé del ejercicio del poder, de las potestades ad- minjstrativas, tanto a las Administraciones como a determinados sujetos privados (aun cuando unos y otros no ejerzan poder propiamente). Apertura de la frontera entre el Estado y Ia sociedad: de una separacién de ambas esferas a la correspon- sabilidad y cooperacién piilico-privada A los actores piiblicos sujetos al Derecho privado se les imponen determi- nnados principios, valores © reglas de origen piblico (contratacién como poder adjudicador, transparencia y rendicién de cuentas...) De modo anilogo, el actor pliblico se somete al Dere~ cho piiblico aun cuando no ejerza autoridad (elabora- cidn de Derecho blando). A los actores privados se les reconocen relevantes funciones regulatorias (au- torregulacién / co-rregula~ cin) y, en consecuencia, se les habré de cxigir la observancia de ciertos valores, principios o reglas. Hoy existe una intensa vida privada de las Administra- ciones piiblicas (sujeta al Derecho privado bajo la influencia del Derecho Ad- ministrative): = Por ejemplo: cuando la Administracién se viste de “civil” y deja el uniforme (sociedad mercantil que presta un servicio piblico de transporte urbano o de gestidn aeroportuaria). Hoy existe una intensa vida pitblica de los sujetos privados Por ejemplo, cuando ta ‘organizacién privada parti- cipa en la cadena regulatoria (ISO, GlobalGAP, aso- ciaciones profesionales...). — Por ejemplo, cuando la empresa privada (sectores regulados) presta servicios de interés general (sometimiento a Ios principios de la contratacién administrativa...) Hoy existe una intensa vida piiblica de la Administra- cién piiblica de cardcter no vinculante 0 imperativo (Sometida al Derecho Ad- ministrativo) Cuando la Administraci6n tno cjerve autoridad propiamente (Derecho blando).LEcc1ONES DE DERECHO ADMINISTRATIVE B ~ Derecho det planeamien- to territorial y urbanistico (desde mediados det siglo XX). Derecho que se preocupa por la politica regulatoria, de “regular mejor” (evaluaciones de impacto regula- tori...) Derecho que impone de- bberes al Gobierno antes de remitir proyectos de ley al parlamento (reforma constitucional francesa de 2008; la Directiva europea de Eva- Juacién Estratégica Ambien- tal exige la participacién del Pablico antes de que el pro- ‘yeeto de ley sea remitido al parlamento;... ra legislacién-ejecucién: emergencia de una pode- rosa Administracién en la realizacién de numerosas politicas piblicas Del esquema “bifisico” (legislacion-ejecucién) al circular: establecimiento de prioridades - debate de ‘opciones y _altenativas = implementacién - ejecu- cin - seguimiento y valo- racién -reforma y revisién) Derecho de vocacién “ejecutiva” 0 de apli- eacién cuasimecénica de una legislacion que todo 1o sabe (esquema bifisico: tegislacién- ejecucién). Derecho que va mis alld de la aplicacién de una ley; ta ley y el Derecho ya no Io guian todo. Barnes 2012. Asi las cosas, el Derecho Administrativo de nuestros dias enfrenta po- derosos dilemas, propios del cambio de configuracién y protagonismo, que requiere replantear parte de las herramientas sobre las cuales ha descansado hasta ahora. En adelante trataremos de explicar esos fendmenos.LecciOn TERCERA PRrINcIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, Sumario: I. Principio DE LEGALIDAD. A. DELIMITACIONES CONCEPTUALES. 38. Conte- nido del principio de legalidad. 39. El principio de legalidad y la asignacién de potestades. 40. El concepto de potestades. 41. Poderes juridicos implicitos. B. POTESTADES REGLADAS ¥ DISCRECIONALES. 42. Descripcién de las potestades regladas y discrecionales. 43. Elementos de la discrecionalidad. 44. Tipos de discrecionalidad. 45. Control de la discrecionalidad. 46, Los conceptos juridicos indeterminados. 47. Margenes de apreciacion. 48. ;Por qué importa la motivacién en el control de la discrecionalidad? 49. El principio de proporcionalidad como elemento de control de la discrecionalidad. 50. Andlisis de caso: el Comité de Etica Policial. 1. Privcieio De rureta supiciat. 51. Las dimensiones de la tutela Judicial. 52. Los privilegios de la Administracién, Ill. Privcteto DE Garanrl4 Parrimontat. 53. Contenido de la garantia patrimonial. 54. La expropiacién. IV, Tureta pe Derechos Fuwpamenrates. 55. Los Derechos Fundamentales y la Administracién. 56. Los Derechos Fundamentales como condicionantes del Derecho Administrativo. 57. ¢Cémo ha entendido el TC Ia relacién entre legalidad administrativa y Derechos Fundamentales? V. Et PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD. 58. Contenido de la servicialidad. 59. El principio de confianza legitima como manifestacién de la cléusula de servicialidad. VI. Ex privcieio Desocairico. 60. El principio democrético en la Administracién, VII. Privcipio Dé Pusticioan. 61. La importancia de la publicidad en el funcionamiento administrativo. 62. La regulacion legal de la publicidad. VIII. Principio pe Prosivan. 63. El contenido normativo del Principio de Probidad. LX. Principio ve DescentRatizaciOn. 64. El mandato constitucional de descentralizacion. 65. Sistemas de organizacién Admi- nistrativa. 66. La centralizacién. 67. La descentralizacién. 68. Desconcentracién. 69. Autonomia Constitucional. 70. Principios de organizacién administrativa para las relaciones a nivel nacional, regional y local. X. ANALISIS DE CASO: Los PRESUPUESTOS DE ACTUACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL. 71. Los impactos de los Derechos Administrativos especiales.

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