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Desafíos jurídicos del mercado ante la revolución digital (Legal challenges of

the market before the digital revolution)

Chapter · March 2019

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1 author:

Pablo Sanz Bayón

Universidad Pontificia Comillas
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 Desafíos jurídicos del mercado ante la revolución digital

Legal challenges of the market before the digital revolution

Pablo Sanz Bayón

Profesor de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho (ICADE) de la Universidad

Pontificia Comillas (Madrid)

Trabajo publicado como capítulo en el libro colectivo: Estudios de Derecho Mercantil y

Derecho Tributario. Derechos de los socios en las sociedades de capital, consumidores

y productos financieros y financiación de empresas en el nuevo marco tecnológico,

Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2019, pp. 251-282. ISBN:

9788413092522.

1
Resumen

El presente trabajo tiene como objeto contribuir a la reflexión y debate contemporáneo

sobre el papel del derecho en el contexto de la Cuarta Revolución Industrial y más

concretamente esbozar posibles premisas y principios para la consideración de una nueva

política legislativa adaptada a la nueva realidad que trae consigo la digitalización y

automatización de funciones y procesos económicos y mercantiles. El ecosistema

económico global, informático y cibernético está haciendo surgir una nueva sociedad y

un nuevo concepto de mercado que requieren replanteamientos institucionales y modos

diferentes de abordar sectorialmente las cuestiones y soluciones de carácter jurídico.

Palabras clave: revolución digital, Fintech, cadena de bloques, Regtech, Legaltech,

Contratación inteligente, criptoeconomía, token

Abstract

The purpose of this work is to contribute to contemporary reflection and debate on the

current role of Law in the context of the Fourth Industrial Revolution and, more

specifically, to outline possible guidelines for the consideration of a new legislative policy

adapted to the new reality that brings with it the digitization and automation of functions

and economic and commercial processes. The global economic, cybernetic and computer

ecosystem is bringing about a new society and a new market concept that require

institutional rethinking and different ways of dealing with legal issues and solutions.

Keywords: Digital Revolution, Fintech, BlockChain, Regtech, Legaltech, Smart

Contracts, Crypto-economy, Token

2
 1. Introducción

La sociedad contemporánea se encuentra actualmente ante un nuevo paradigma global

por causa de la creciente complejidad y sofisticación que han traído consigo los recientes

avances tecnológicos incorporados a su modelo civilizatorio. Algunos autores han

denominado a este conjunto de cambios innovadores y aplicaciones la “Cuarta

Revolución Industrial”1. Una revolución que a diferencia de las tres anteriores afecta no

sólo a los medios de producción sino principalmente a la transmisión y gestión de la

información2.

Las tecnologías digitales están transformando la realidad más cotidiana, nuestras rutinas

y costumbres. Junto a ello, también se está transformando el modelo de globalización en

el que habíamos entrado hace apenas unas décadas. Las nociones de espacio y tiempo se

han visto alterados en una generación: la distancia da la impresión de que se reduce y los

sucesos parecen que se aceleran. Sin duda, el elemento más determinante de todos estos

cambios ha sido Internet. La Red está alumbrando un espacio-tiempo nuevo, digital,

virtual, transfronterizo, en el que se transmiten y analizan cada vez más rápidamente

gigantescos paquetes de datos.

Hemos pasado del Internet de la información al Internet del valor. La gestión y control de

datos a nivel electrónico no sólo abre un sector de negocio en el mercado, sino que

1
Vid. Bloem et al., The Fourth Industrial Revolution, Sogeti VINT, 2014.
2
Como se refiere Schwab, K., "The Fourth Industrial Revolution: what it means, how to respond", Foreign
Affairs, 12 de diciembre de 2012: “The possibilities of billions of people connected by mobile devices, with
unprecedented processing power, storage capacity, and access to knowledge, are unlimited. And these
possibilities will be multiplied by emerging technology breakthroughs in fields such as artificial
intelligence, robotics, the Internet of Things, autonomous vehicles, 3-D printing, nanotechnology,
biotechnology, materials science, energy storage, and quantum computing”.
https://www.foreignaffairs.com/articles/2015-12-12/fourth-industrial-revolution
Sobre la teoría de la información, véase Floridi, L., Information: A Very Short Introduction, Oxford
University Press, Oxford, 2010.

3
prácticamente puede decirse que alumbra un nuevo sistema económico. Estamos ante una

nueva economía con múltiples mercados especializados en la oferta y demanda de

infinidad de servicios de administración, análisis y transmisión de datos. Se busca

convertir a la información en un activo más útil, seguro y en definitiva valioso. Esta

economía del ciberespacio está permitiéndonos prescindir paulatinamente de estructuras

centralizadas y jerárquicas, esto es, de ciertos intermediarios que a través de sus propios

circuitos de paso y pago (auténticos peajes y barreras de la economía) ralentizan e incluso

distorsionan, a veces injustificadamente, la asignación de bienes y precios entre oferentes

y demandantes. La exponencial digitalización de la economía permite ya hacer

operaciones de forma más segura y eficiente con respecto a la realidad analógica,

produciendo un ahorro de costes de transacción consistente en no requerir que muchas

operaciones mercantiles sean verificadas por parte de un intermediario o autoridad central

al quedar validadas mediante una red computacional basada en reglas de consenso

programadas por sus participantes.

La relación que existe entre la ciencia y la tecnología en el momento actual dista

obviamente y en múltiples aspectos de la que apareció y se desarrolló con las revoluciones

industriales precedentes. Sin embargo, todas ellas tienen elementos comunes en cuanto a

los profundos cambios económicos y políticos que han producido en la organización de

la sociedad3. La nueva relación de los ciudadanos y las empresas con la información y el

conocimiento conlleva la aparición de elementos genuinos en estos cambios que tienen

una manifiesta incidencia disruptiva, especialmente en el ámbito político y jurídico-

económico4.

3
Vid. Engelman, R., "The Second Industrial Revolution, 1870-1914”, US History Scene, 10 de abril de
2015. http://ushistoryscene.com/article/second-industrial-revolution/
4
Vid. Schwab, K., The Fourth Industrial Revolution, New York, 2017: “Digital technologies [...] are not
new, but in a break with the third industrial revolution, they are becoming more sophisticated and integrated
and are, as a result, transforming societies and the global economy”.

4
La presente reflexión tiene como objeto específico contribuir al debate sobre el papel

actual del derecho y más concretamente esbozar posibles pautas para la consideración de

una nueva política legislativa adaptada a la nueva realidad. El ecosistema económico

global y digital está haciendo surgir una nueva sociedad y un nuevo concepto de mercado

que requieren replanteamientos institucionales y modos diferentes de abordar

sectorialmente las cuestiones y soluciones de carácter jurídico.

2. La emergencia de una tecnocracia

Las innovaciones tecnológicas y la complejidad creciente de la sociedad y del mercado

han contribuido a la emergencia de la “tecnocracia”5. En la tecnocracia los poderes

políticos y económicos se ejercen a partir del conocimiento técnico que se genera por la

organización y análisis de la información, en su aplicación a los mecanismos de control

social. La nueva fuente de poder no reside ya únicamente en la tenencia y concentración

de capital o recursos financieros, ni tampoco solamente en la explotación y acumulación

de recursos naturales o físicos. Tampoco en la capacidad de movilizar y organizar mano

de obra o factor trabajo. El ejercicio del poder reside ahora en la disponibilidad y

capacidad de acceder, procesar y usar oportunamente grandes volúmenes de información

mediante la tecnología digital, a gran velocidad, y de forma segura y fiable. Algunos

autores se han referido a estos cambios como “capitalismo cognitivo” o “economía

cognitiva”6.

5
Sobre el concepto de tecnocracia en la actualidad, véase McDonnell, D./Valbruzzi, M., "Defining and
classifying technocrat-led and technocratic governments", European Journal of Political Research, Vol.
53, Nº 4, 2014, pp. 654-671 y Njalsson, G. K. A., "From autonomous to socially conceived technology:
toward a causal, intentional and systematic analysis of interests and elites in public technology policy",
Theoria: a journal of political theory, Nº 108, 2005, pp 56–81.
6
A este respecto, Fumagalli, A., “Twenty Theses on Contemporary Capitalism (Cognitive Biocapitalism)”,
Angelaki. Journal of the Theoretical Humanities, Vol. 16, Nº 3, 2011, pp. 7-17; Fumagalli, A./Lucarelli,
S., “A model of Cognitive Capitalism: a preliminary analysis”, European Journal of Economic and Social

5
Este modo de gobernanza política y corporativa tecnocrática, globalista e informático,

parece haberse intensificado a propósito de la crisis económica internacional, desde 2008.

En efecto, a propósito de la gran recesión y depresión experimentada por la economía

mundial, los Estados y los principales organismos internacionales han respondido a la

crisis financiera (primero bancaria y luego de deuda pública) a través de un conjunto de

medidas que ponen de manifiesto un movimiento de convergencia y aproximación de los

centros de decisión, tanto a nivel organizativo como regulatorio, a la hora de intentar

corregir los fallos de mercado y prevenir nuevos riesgos sistémicos.

Este modelo centralizado de gobernanza mundial no se vio alterado sino reforzado

intensamente a lo largo de la crisis financiera internacional, prolongándose hasta la

actualidad. La mayor parte de los países más desarrollados procedieron a legislar sus

respectivas medidas anticrisis o a impulsar sus reformas legislativas siguiendo o

adaptándose a las recomendaciones, directrices e instrucciones de organismos

internacionales, cuyo modelo de políticas monetarias, fiscales, bancarias, bursátiles o de

financiación pública expresa una suerte de “monopolio de la confianza”. Una confianza

monopolizada por autoridades centrales e intermediarios oficiales cuyos pilares han sido

no sólo las legislaciones nacionales promulgadas respectivamente por los Estados, sino

el recurso cada vez más intenso de los propios Estados a la cesión de su soberanía

económica a organismos e instituciones internacionales con capacidad, si bien limitada,

de fraguar en su seno acuerdos y normativas de carácter supranacional.

Systems, Vol. 20, Nº 1, 2007, y Vercellone, C., “From Formal Subsumption to General Intellect: Elements
for a Marxist Reading of the Thesis of Cognitive Capitalism”, Historical Materialism, Nº 15, 2007, pp 13–
36. Estos autores coinciden en señalar que bajo este capitalismo cognitivo, y a pesar de los avances
tecnológicos, el factor trabajo sigue, incluso en un mayor grado y sofisticación que antes, supeditado al
factor capital. A nuestro juicio, la incorporación de los robots a los procesos productivos acelerará esta
dinámica.

6
A esta dinámica globalista habría que sumar el automatismo silencioso y burocrático de

la arquitectura interna de los propios Estados, sin el cual no es posible concebir el

funcionamiento administrativo normal de los mercados. Nos referimos particularmente a

la estructura institucional de las cámaras oficiales de compensación y liquidación de

valores, a los diferentes fedatarios públicos, registros de la propiedad, registros

mercantiles, organismos supervisores y otros intermediarios financieros. Una pléyade de

intermediarios y autoridades centrales que monopolizan ciertas funciones de control con

la pretensión de ofrecer un alto nivel de seguridad jurídica en el tráfico mercantil.

La tecnocracia reviste pues la forma de una extensa red institucional y organizativa

estructurada jerárquicamente que expresa una tendencia a la centralización de la

información, a la absorción de soberanías y a la concentración, coordinación e integración

de entidades. Todo ello opera a diferentes niveles y ámbitos territoriales y

competenciales. La reacción hiperregulatoria a los fallos y riesgos sistémicos acontecidos

en la economía mundial con motivo de la última crisis económica internacional y su

posterior despliegue fáctico sobre todo el mercado ha sido la constatación más notoria de

cómo ha operado esta tecnocracia.

3. La posible superación del modelo tecnocrático por la “criptoeconomía”

En paralelo con la transformación que se está produciendo en las estructuras de poder a

nivel nacional y supranacional, la mayor parte de los ciudadanos, grupos y organizaciones

privadas tienen al alcance de una pantalla y de manera inmediata una fuente prácticamente

inagotable de información y recursos que les permite llegar a grados de autonomía nunca

vistos en la historia. El acceso y la obtención de la información ha dejado de ser un

problema en la era de Internet, siendo sustituido, paradójicamente, por uno nuevo: ser

7
capaz de gestionar correctamente la información adecuada frente a la ingente cantidad de

información disponible. Un fenómeno que es preciso enmarcar dentro del denominado

“paradigma de la complejidad”7, que efectivamente puede actuar como fuerza

descentralizadora en relación con la distribución del poder político-social8.

Esta dinámica descentralizadora es la que precisamente está sirviendo de motor para el

desarrollo de la pujante industria o sector de las empresas de tecnología financiera

(Fintech), que tomamos en este ensayo como exponente icónico de las disrupciones

tecnológicas con implicaciones jurídico-económicas muy determinantes en un horizonte

cercano9. Fintech es un concepto heterogéneo y no unívoco, que incluye áreas de

actividad, innovación tecnológica y emprendimiento en negocios relativos a servicios de

pago, dinero electrónico, análisis de datos bancarios o plataformas de financiación

colaborativa (crowdfunding), entre otros, con gran potencial para dinamizar la oferta de

servicios financieros10.

7
Vid. Tasaka, H., “Twenty-first-century Management and the Complexity Paradigm”, Emergence, Vol. 1,
Nº 4, 1999, pp. 115-123; Cambel, A.B., A Paradigm for Complexity, Academic Press, 1993, y Arthur, W.B.,
Complexity and the Economy, Oxford Economic Press, 2015.
8
Sobre la complejidad aplicada a la economía, véase el trabajo de Arthur, W.B., Complexity and the
Economy, Oxford Economic Press, 2015: “As I worked on technology, I realized that while the economy
creates technology, more important, technology (the collective of technologies we use to meet our human
needs) creates the economy. So the economy is not just a container for its technologies, it is an expression
of them. As these technologies changed, and as whole new bodies of technology entered, the economy
changed. It changed in what it did and how it did it, and it changed in the arrangements and institutions that
fitted to the new ways of doing things. The economy, in other words, changed in structure (…). I called it
“complexity economics.” Looking back now, the features of complexity economics are clear. The economy
is not necessarily in equilibrium; in fact it is usually in nonequilibrium. Agents are not all knowing and
perfectly rational; they must make sense of the situations they are in and explore strategies as they do this.
The economy is not given, not a simple container of its technologies; it forms from them and changes in
structure as this happens. In this way the economy is organic, one-layer forms on top of the previous ones;
it is ever changing, it shows perpetual novelty; and structures within it appear, persist for a while, and melt
back into it again. All this is not just a more poetic, humanistic view of the economy. It can be rigorously
defined, and precisely probed and analyzed”.
9
Vid. Zunzunegui, F., “Fintech: nuevo animal en el ecosistema financiero”, Revista de Derecho del
Mercado Financiero, 2017. http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2017/04/zunzunegui-f--fintech-
nuevo-animal-en-el-ecosistema-financiero.pdf
10
Vid. Walker, A., "Banking without banks: Exploring the disruptive effects of converging technologies
that will shape the future of banking", Journal of Securities Operations & Custody, Vol. 7, N° 1, 2014, pp.
69-80; Arner, D./Barberis, J./ Buckley, R., “The evolution of Fintech: a new post-crisis paradigm?”,
University of New South Wales Law Research Series, Nº 62, 2016, y Haddad, C./Hornuf, L., “The
Emergence of the Global Fintech Market: Economic and Technological Determinants”, CESIFO Working
Paper Nº 6131, October 2016.

8
Una de las grandes promesas del sector Fintech es sin duda la tecnología Blockchain11.

La “cadena de bloques”, también conocida como Distributed-Ledger Technology (DLT),

consiste en una red computacional que funciona como un libro-registro digital y que

permite ofrecer un sistema de “confianza distribuida” a los operadores de dicha red sobre

las transacciones que realizan en la misma, sin necesidad de recurrir a intermediarios que

certifiquen o acrediten la existencia de dichas transacciones, pues el propio sistema es

garante de la trazabilidad de las mismas, así como de su carácter indeleble12. Esta

confianza distribuida se basa en una avanzada seguridad tecnológica cuyo pilar es la

criptografía de clave asimétrica, que mediante un sofisticado sistema de cálculo

algorítmico involucra a toda la red o a una parte de ésta en la construcción y verificación

de la cadena de bloques donde quedan inscritas las transacciones13. Esta tecnología digital

posee el potencial de hacer prescindible la función de ciertos intermediarios y autoridades

centrales en el mercado.

En este sentido, puede afirmarse que el antes referido “monopolio de la confianza”, que

sirve de base del modelo tecnocrático actual (regulado, supervisado y garantizado

actualmente por unos determinados operadores centrales y jerárquicos), puede quedar

potencialmente superado en poco tiempo por la tecnología Blockchain y los avances que

sobre este sistema informático realice próximamente la industria Fintech. Esta situación

abriría una ventana de oportunidad para la regeneración de la economía mundial dando

paso a unas relaciones mercantiles más eficientes y horizontales, basadas en una

11
Vid. Harpaz, J., “Will Blockchain become the Internet of Finance?”, Forbes, May 31, 2016.
12
Véase a este respecto el informe UK Government Chief Scientific Adviser, Distributed Ledger
Technology: beyond Blockchain, 2016.
13
Es por ello que podríamos referirnos a un nuevo aspecto de Internet: al Ciberespacio se une o superpone
ahora un “Criptoespacio”, esto es, una dimensión virtual compuesta por protocolos informáticos, nodos,
aplicaciones y organizaciones autónomas descentralizadas (DAOs), donde gracias a la alta seguridad
criptográfica de clave asimétrica, garantizada por la tecnología Blockchain, emerge una nueva economía
cuya materia es la información que se almacena, gestiona y transmite para generar valor a sus productores
y usuarios. En Blockchain el dato adquiere valor y se transmite de forma segura, mediante un registro
distribuido y desintermediado que al mismo tiempo es inmutable e indeleble, ofreciendo confianza a sus
participantes sobre la realidad y validez de lo que se transmite.

9
“confianza distribuida”, esto es, en un marco de relaciones en la que todos los operadores

del mercado participan en el acceso y uso de la información, obteniendo un mayor grado

de autonomía y seguridad en sus transacciones. La ventaja teórica de este sistema es clara

y se traduce en el potencial ahorro de costes de transacción para sus operadores al no

necesitar pagar por los servicios burocráticos, trámites ni peajes de dichos intermediarios

ni autoridades centrales. El reto presente se sitúa en la coordinación de esta tecnología

informática con los ordenamientos jurídicos vigentes, de forma que las transacciones

instrumentadas a través de Blockchain obtengan del ordenamiento un marco de seguridad

jurídica y eficacia real en el tráfico jurídico.

Este entorno incipiente supone un nuevo ecosistema digital donde aparecen nuevos

actores, emprendedores, start ups interdisciplinares, con proyectos de negocio flexibles y

especializados que retan a las mastodónticas estructuras corporativas, demasiado lentas

para asimilar cambios y moverse a través de este nuevo espacio. En el sector financiero,

las Fintech están siendo la punta de lanza de estas transformaciones, los primeros

exploradores, pobladores y constructores de este nuevo mundo. Aparecen nuevas

necesidades y problemas que generarán a su vez una propia oferta de servicios, desde

protocolos informáticos y aplicaciones personalizadas para determinadas organizaciones

o consorcios de empresas, hasta proveedores de servicios de pago y de identidad14.

4. Nuevas aplicaciones contractuales: los Smart Contracts

Como se ha apuntado antes, con la tecnología Blockchain es viable automatizar procesos

de back-office que hoy son lentos y costosos por razones de documentación y

14
Sobre este último aspecto, véase el informe del World Economic Forum, “A blueprint for Digital Identity:
the role of financial institutions on building digital identity”, August 2016.

10
burocratización. La industria de la programación de los llamados contratos inteligentes

(Smart Contracts) permitirá, en este sentido, agilizar transacciones que se pueden

programar y autoejecutar una vez que se verifiquen determinadas condiciones dentro del

sistema15.

El concepto de Smart Contract o contrato inteligente fue introducido a finales del siglo

pasado por el criptógrafo informático Nick Szabo, quién lo planteó como una forma de

automatizar el cumplimiento de promesas establecidas informáticamente. La

automatización de la ejecución de las obligaciones contractuales se hace posible a través

de la traducción de los términos del contrato a un programa ejecutable. A este programa

se le permite el control sobre los objetos físicos o digitales necesarios para realizar tal

ejecución, de forma que al cerrarse la posibilidad de disputa en relación a las condiciones

(por encontrarse codificadas y previamente pactadas por las partes), lo que queda es

esperar a que se cumplan o no los supuestos en la programación para poder efectuar las

prestaciones pactadas.

El funcionamiento de los Smart Contracts se da a través de proposiciones condicionales

que revisten la forma [si esto (X), entonces (Y)], tarea que puede ser encargada a un

software gracias a la posibilidad de poner en código informático algunas de las

disposiciones de un contrato (que puede haberse formalizado previamente en lenguaje

natural)16. La cadena de bloques constituye una plataforma tecnológica ideal para

programar y registrar este tipo de contratos inteligentes cuya autoejecutabilidad dependa

15
Sobre el concepto y usos de los contratos inteligentes, véase el informe del Chamber of Digital
Commerce, Smart Contracts: 12 Use Cases for Business & Beyond A Technology, Legal & Regulatory
Introduction, Washington, 2016 y Green, S., “Smart Contracts”, Oxford Law Faculty Blog, February 2016.
16
Así por ejemplo, el consorcio R3, a través del sistema Corda, está ofreciendo soluciones mixtas que
combinan previsiones contractuales en lenguaje natural con otras programadas en código.

11
de que se verifiquen las condiciones previamente establecidas entre las partes y sin

necesidad de la intervención de ninguna de ellas ni tampoco de un intermediario.

Esta innovación ha tomado una considerable fuerza ya que pretende solucionar el mayor

inconveniente con el que se han encontrado los agentes económicos a lo largo de la

historia, esto es, el incumplimiento total, parcial o tardío de las obligaciones de los

contratos entre las diferentes partes que lo forman. Cuando por ejemplo dos partes se

ponen de acuerdo para efectuar un intercambio cualquiera es natural que la expectativa

de ambas se dirija a que tanto una como la otra cumplan con lo acordado. Sin embargo,

con el paso del tiempo, los intereses o la intención de cada una de las partes pueden variar.

Si el cumplimiento de las obligaciones de un contrato depende de la voluntad de las

partes, puede ocurrir que quién cambie de opinión se abstenga de cumplir con lo que se

obligó, o realice sus obligaciones de forma incompleta o defectuosa. Si se diese esta

situación se frustrarían las expectativas legítimas de su contraparte, causándole daños y

perjuicios. La solución tradicional a este respecto sería acudir a los tribunales o a un

arbitraje para exigir el cumplimiento forzoso de lo estipulado en el contrato o la

resolución del contrato con una indemnización por los daños y perjuicios causados. Toda

esta incertidumbre acerca de la ejecución del contrato implica tiempo y costes para las

partes.

Pues bien, gracias a los Smart Contracts y a la tecnología Blockchain, este riesgo sobre

la ejecución de los contratos puede ser reducido y solucionado de forma muy eficiente. Y

lo hace a través de un mecanismo automatizado que garantiza de forma rápida, segura y

barata la ejecución del contrato cuando se cumplen ciertas condiciones pactadas. Este

mecanismo se realiza a través de la programación de algoritmos. El propio algoritmo

busca en un “oráculo”, que es una fuente de información externa (por ejemplo, una página

web con información sobre precios de activos), el dato que necesita para comprobar si la

12
condición se ha cumplido o no. Si se ha cumplido, entonces ejecuta la transacción (por

ejemplo, una orden de compra o venta, un pago etc.).

La tecnología Blockchain entra a solucionar posibles dificultades en la ejecución de los

contratos, gracias a que la generación y el mantenimiento de la información se realizan a

través de un registro encriptado y descentralizado que es supervisado por todos o una

parte de los miembros de la red (nodos). Por lo que al no existir un depositario central de

la información con la que va a operar el Smart Contract, debería hackearse a una mayoría

de nodos para así poder modificar los términos del contrato o hacerse con los activos de

los que éste puede disponer, lo cual es prácticamente imposible. Ello otorga un altísimo

nivel de seguridad y transparencia que se ajusta con los objetivos propios de operaciones

llevadas a cabo con Smart Contracts. Según Max Raskin, la gran ventaja de los contratos

inteligentes es que resultan muy difíciles de ser alterados o revocados una vez que se han

puesto en funcionamiento y más aún cuando se ha producido la ejecución automática del

mismo. Esta irreversibilidad e inmutabilidad garantizan el cumplimiento y la efectividad

de las obligaciones17.

Por esta razón, la filosofía de los Smart Contracts encaja perfectamente con el ecosistema

Blockchain. Una vez que se programan por voluntad de las partes, la ejecución del Smart

Contract no necesita de una autoridad central o intermediario para llevarlos a efecto. Con

esto se consigue que muchos intercambios comerciales sean potencialmente más

eficientes al reducir los costes de transacción asociados tanto al incumplimiento de la

contraparte como de aquellos derivados de acudir a los tribunales para reclamar

indemnizaciones.

17
Vid. Raskin, M., “The law and legality of smart contracts”, Georgetown Law Technology Review, 2017,
p. 304.

13
La importancia que están adquiriendo los Smart Contracts en la actualidad es de tal

magnitud que el Premio Nobel de Economía de 2016, Oliver Hart, quién obtuvo este

galardón precisamente por sus contribuciones a la Teoría del Contrato, anunció hace poco

su interés en aportar su experiencia a proyectos tecnológicos que están desarrollando

innovaciones en esta materia tan crucial para la economía18.

5. Hacia la “tokenización” del mercado

El nuevo ecosistema económico que posibilita la tecnología Blockchain también está

alumbrando nuevos bienes incorporales o intangibles. Activos digitales que adquieren

valor en función de cómo se programen y operen en la cadena de bloques, así como de su

conversión efectiva en realidades tangibles. Nos referimos a los denominados tokens,

unos activos que se podrán generar y registrar en la cadena de bloques para atribuir a sus

titulares derechos (de propiedad o de crédito), instrumentos financieros (acciones,

obligaciones o bonos), representar cuotas de bienes muebles o inmuebles, con la

confianza en todo momento de su trazabilidad. Los tokens también podrán ser activos

subyacentes de productos derivados, o funcionar como dinero dentro de un colectivo que

lo admita como sistema de pago, como es el caso de las criptomonedas19.

Los tokens están abriendo un apasionante e incipiente mercado primario o de emisión,

mediante el procedimiento denominado Initial Coin Offerings (ICOs), como sistema de

captación pública de recursos de inversores con el fin de financiar proyectos

empresariales20. Al mercado de emisión le seguirá un mercado secundario o de

18
Vid. Del Castillo, M., “Nobel Prize Winner Joins Blockchain Startup To Fix Smart Contracts”, Forbes,
1 de Agosto de 2018. https://www.forbes.com/sites/michaeldelcastillo/2018/08/01/nobel-prize-winner-
joins-blockchain-startup-to-fix-smart-contracts/#b36236e7cc7f
19
Vid. European Banking Authority, “EBA Opinion on virtual currencies”, EBA/Op/2014/08, 4 July 2014.
20
Vid. Gurrea-Martínez, A./Remolina, N., “The Law and Finance of Initial Coin Offerings”, Ibero-
American Institute for Law and Finance Working Paper No. 4/2018.

14
negociación, donde los inversores podrán realizar operaciones con estos activos digitales.

Prácticamente todo podrá ser susceptible de ser “tokenizado”: bienes inmuebles y

muebles, derechos de crédito, derechos de propiedad intelectual, derechos de voto en

organizaciones etc. Esta “criptoeconomía” es pues una economía “tokenizada”, en el que

activos tangibles podrán hacerse intangibles, digitalizándose, a fin de obtener nuevas

formas y funcionalidades para generar riqueza sobre ellas, a través de la constitución y

transmisibilidad de derechos o expectativas sobre sus usos o rentabilidad.

Como se observa, el derecho y los juristas no pueden quedar al margen de los cambios

mercantiles que se avecinan porque de los nuevos elementos que están brotando en la

economía derivan nuevos fenómenos sociales y negocios jurídicos que posibilitan

sistemas innovadores de intercambio, creación de valor y riqueza, a través de la

competencia y cooperación de los diversos agentes económicos. Por todo ello, la

dinámica del mercado y de la economía actual, en proceso de intensa transformación

digital, dependerán en buena medida de cómo se regule la nueva tecnología digital y

también de cómo se procedan a resolver los conflictos que indudablemente aparecerán

detrás de las nuevas realidades tecnológicas e intercambios mercantiles.

La tecnocracia se pudo asentar y consolidar política y jurídicamente por razón de la

respuesta armonizada a nivel mundial por los Estados ante un contexto de crisis mundial

sin precedentes en la historia moderna. Bajo este panorama, la tecnocracia fue acaparando

paulatinamente altas cotas de poder efectivo sobre los ciudadanos y empresas formando

redes institucionales centralizadas. Pero este proceso se ha realizado paradójicamente con

independencia de las nuevas tecnologías digitales, las cuales precisamente favorecen el

efecto contrario, esto es, la progresiva descentralización del mercado y la distribución del

control sobre la información, como así demuestra el potencial disruptivo de la tecnología

Blockchain. La tensión de estas dos dinámicas, centralizadora y descentralizadora,

15
marcará tanto la evolución sociopolítica como el desarrollo económico y la consiguiente

reacción jurídica de los años venideros.

6. El derecho ante la economía actual: ¿puede aprender de la crisis económica

internacional?

Existe una prolija literatura acerca de las causas y consecuencias de la crisis económica

internacional de 2008, así como sobre las lecciones que deberíamos haber aprendido tras

ella. No hubo consenso sobre el diagnóstico de la crisis ni tampoco sobre la terapia a

aplicar para hacerle frente. Unos autores abogaron por la necesidad de aumentar la

regulación de la economía, apuntando a un escenario de desregulación de los mercados

durante la precrisis, mientras otros vincularon la causa de la crisis precisamente al exceso

y complejidad de la regulación21.

Sin entrar de lleno en este apasionante debate, aquí nos limitamos simplemente a

circunvalarlo a efecto de examinar cómo el derecho responde a la transformación digital

teniendo en cuenta que la difusión de la información en la sociedad, como ya afirmaba

Rogers, cada vez se realiza más rápido, impactando en el mercado y en el desarrollo de

las innovaciones22. El derecho es un fenómeno social, capaz de transformarse debido a

los cambios sociales. Wróblewski, al estudiar la relación de causalidad entre el cambio

social y el cambio en el derecho, se refiere al hecho de que en el pasado la sociedad

21
Resulta interesante a este respecto recuperar un trabajo de 2001 donde ya se discutía si el sistema
financiero presentaba un exceso de regulación: Wood., G.E., "Too much regulation?", Journal of Financial
Regulation and Compliance, Vol. 9, Nº 4, 2001, pp. 350-360.
22
Vid. Rogers, E. M., Diffusion of innovations, Free Press, New York, 1962. Actualmente, puede afirmarse
que la hipótesis mantenida por Rogers podría entenderse confirmada cuando se verifica la curva de la
adopción de la tecnología de diferentes productos y se observa cómo la difusión de las principales
tecnologías urbanas y domésticas se realiza cada vez en un menor plazo, desde la aparición del automóvil
(que tardó varias décadas en llegar a una gran mayoría de la población), pasando por la televisión (que tardó
bastante menos tiempo en popularizarse), o la difusión de ordenadores personales, hasta la llegada de
internet o los smart phones, cuya difusión social se ha realizado de forma extremadamente rápida.

16
cambiaba más despacio, y en consecuencia, el ordenamiento jurídico y el legislador

disponía de más tiempo para adaptarse23. Esta circunstancia, a nivel jurídico, se manifiesta

de la siguiente forma: cosas que han tardado más en adoptarse de manera general están

mejor reguladas que realidades cuyo periodo de adaptación ha sido mucho más rápido24.

Con el desarrollo experimentado por las finanzas en las últimas décadas a nivel mundial

ha ocurrido algo parecido. El marco regulatorio no ha podido seguir el ritmo ni estar a la

altura técnica de las propias dinámicas ni de los protagonistas del mercado financiero. La

regulación bancaria internacional es un exponente a este respecto. Según Ranjit, primero

con Basilea II en 2004 y posteriormente con Basilea III en 2010, se puede comprobar

cómo las decisiones del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea han estado

condicionadas por los grandes bancos internacionales25. El proceso de toma de decisiones

del Comité es lento, mientras los cambios en el sector se producen cada vez más rápido26.

Esta asimetría en la reacción ante los acontecimientos hace que la regulación

internacional de materias tan complejas como las finanzas se realice con demasiado

retraso respecto a los hechos que originaron el problema sistémico y, por consiguiente, la

legislación caduque y pierda eficacia muy rápidamente, poco después de entrar en vigor.

A esta obsolescencia de la regulación bancaria internacional hay que sumar el hecho de

que en no pocas ocasiones el resultado o efecto práctico de dicha normativa es de mero

compromiso político por parte de sus firmantes, con más preocupación por mostrar una

imagen pública de unidad que una voluntad real y firme de aplicarla. A este respecto, en

23
Vid. Wróblewski, J., “Change of Law and Social Change”, Rivista Internazionale di Filosofia Del Diritto,
1983, p. 60.
24
Ejemplos de ello son el correo y el secreto en las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, el
coche y las normas de circulación y seguridad vial. En sentido contrario, innovaciones que surgieron hace
poco y se difundieron masivamente, como el correo electrónico, y que se usa de manera hiperintensiva en
la actualidad siguen presentando controversias y lagunas en su regulación.
25
Vid. Ranjit, L., “From failure to failure: The politics of international banking regulation”, Review of
International Political Economy, Vol. 19, Nº 4, 2012, pp. 609-638.
26
Vid. Rubio, M., Carrasco-Gallego, J.A., "The new financial regulation in Basel III and monetary policy:
A macroprudential approach", Journal of Financial Stability, Nº 26, 2016, pp. 294-305.

17
el ejemplo de la regulación bancaria, su reforma implica, en definitiva, la adhesión

multilateral de organizaciones internacionales y Estados, y la deliberación de múltiples y

diversos intereses en juego que no pueden ingenuamente obviarse. Tampoco ha de

subestimarse, a nuestro juicio, la enorme influencia de los primeros afectados (o

beneficiarios) por la misma, en este caso, la propia banca.

Otra de las importantes consecuencias que ha tenido la excesiva presión regulatoria sobre

la banca tradicional ha sido la proliferación de la llamada “banca en la sombra” (shadow

banking), sector que abarca desde prestamistas tradicionales o banca de inversión hasta

entidades que operan al margen de la ley27. La nueva industria Fintech, y en especial, los

sistemas Blockchain antes referidos, constituyen unos factores que realimentan

sinérgicamente este crecimiento, ya que tal y como se ha afirmado son fenómenos

tecnológicos que permiten realizar transacciones de manera descentralizada y a un coste

muy barato. En efecto, puede observarse una realimentación sinérgica entre algunas

tecnologías Fintech (sobre todo, criptomonedas y emisión de tokens vía Initial Coin

Offerings) y la economía sumergida, ya que está teniendo un gran impacto en la

consolidación del sector, en clara oposición con la tendencia a la hiperregulación y

centralización del sector financiero tradicional.

En este sentido, Fintech resulta clave para comprender la validez general de la Hipótesis

del Mercado Eficiente formulada por Fama y su capacidad explicativa sobre la realidad

económica actual28. El mercado tiende a la eficiencia, y precisamente, la irrupción del

27
Vid. Buchak, G. et al., “Fintech, regulatory arbitrage, and the rise of shadow banks”, University of
Chicago Working Paper, 2017.
28
Sobre la Hipótesis del Mercado Eficiente, traemos a colación los trabajos seminales de Fama, E. F.,
“Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work”, The Journal of Finance, Vol. 25,
Nº 2, 1969 (Papers and Proceedings of the Twenty-Eighth Annual Meeting of the American Finance
Association, New York. December, 28-30, 1969 (May, 1970), pp. 383-417) y “Market efficiency, long-
term returns, and behavioral finance”, The Journal of Financial Economics, Vol. 49, Nº 3, 1998, pp. 283-
30

18
sector Fintech y la aparición de Blockchain proporcionan un avance en este sentido, al

descentralizar técnicamente y desconcentrar orgánicamente al sistema financiero,

eliminando costes de transacción, sin menoscabo de la seguridad y fiabilidad de las

transacciones.

En paralelo, la nueva coyuntura abierta por la industria Fintech y la aparición de múltiples

productos y servicios en Blockchain no significa que los riesgos y fallos del mercado

financiero desaparezcan. Como se sostiene desde la corriente del Behavioral Finance y

sus métodos heurísticos29, la ineludible presencia de la psicología humana en el diseño y

toma de decisiones económicas (a pesar de la automatización y robotización de muchos

procesos) lleva implícito la necesidad de prevenir las consecuencias de decisiones

irracionales o adoptadas en entornos complejos y cambiantes30. Todo dependerá de cómo

las nuevas oportunidades de arbitraje en el contexto de las nuevas plataformas,

herramientas y sistemas digitales puedan ser aprovechadas por parte de aquellos agentes

que sean capaces de reducir la ineficiencia del mercado mediante la programación de

algoritmos que ejecuten autónomamente transacciones a medida que obtengan una

determina información o dato del mismo31.

29
Sobre esta materia, véanse los trabajos seminales de Thaler, R. H./Sunstein, C. R., Nudge: Improving
Decisions About Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, 1975; Shleifer, A., Inefficient
Markets: An introduction to behavioural finance, Oxford, 2000 y Tversky, A./Kahneman, D., “Judgment
under Uncertainty: Heuristics and Biases”, Science, New Series, Vol. 185, No. 4157, 1974, pp. 1124-1131.
30
Vid. Tversky, A./Kahneman, D., “Availability: A heuristic for judging frequency and probability”,
Cognitive Psychology, Vol. 5, Issue 2, 1974, pp. 207-232 y Shiller, R. J., "From Efficient Markets Theory
to Behavioral Finance", Journal of Economic Perspectives, Vol. 17, Nº 1, 2003, pp. 83-104.
31
La revolución digital supone un importante desafío en esta materia, porque la automatización de procesos
puede generar ventajas operativas que amplíen la asimetría en la información existente dentro del mercado.
Un ejemplo de estos retos es el trading algorítmico, motor del High Frequency Trading, a lo que en un
futuro cercano se sumarán potentes herramientas de inteligencia artificial y aprendizaje autónomo (machine
learning) que sin duda transformarán las dinámicas de múltiples sectores. Sobre este particular, véanse
nuestros trabajos previos: Sanz, P./Garvía, L., “Automated Investment Advice: Legal Challenges and
Regulatory Questions”, Banking & Financial Services Policy Report (Wolters Kluwer), Volume 37,
Number 3, March 2018, pp. 1-11, y Sanz, P., “A legal framework for robo-advisors”, en
Schweighofer/Kummer/Saarenpää/Schafer (dirs.), Datenschutz/LegalTech: Tagungband des 21
Internationalen Rechtsinformatik Symposions IRIS 2018, Editions Weblaw, Bern (Switzerland), 2018, pp.
311-318.

19
Al contrario de los que se podría intuir a priori, la tecnología digital puede incrementar el

nivel de ignorancia o promover una reducción del nivel de reflexión dentro de una

sociedad al facilitar ciertas dinámicas mentales que lastran el pensamiento crítico y por

tanto la generación de conocimiento. La tecnología puede hacer que depositemos en ella

un exceso de confianza hasta el punto de asumir un mayor riesgo en caso de que

eventualmente se produzcan fallos técnicos. Por esta razón, podría afirmarse que la

tecnología y la ignorancia son dos factores que pueden interrelacionarse. A mayor nivel

tecnológico disponible, paradójicamente, se puede incrementar la ignorancia de su

usuario u operador, porque la tecnología genera un entorno complejo (más cantidad de

datos y velocidad de procesamiento) que a su vez puede ser más difícil de gestionar32.

La combinación de entorno y productos complejos en el sistema financiero hace que los

efectos de los fallos del mercado sean potencialmente desastrosos, como se ha podido

verificar a propósito de la crisis de 2008. El crash de la economía financiera se extendió

rápidamente a la economía real o productiva, causando un efecto en cadena. Esto se debe

en buena medida a que la tecnología digital nos proporciona menores periodos de tiempo

para pensar y reaccionar ante las circunstancias del mercado. Al no poder reflexionar

adecuadamente es plausible sostener que esta tecnología está lastrando en buena medida

la capacidad de generar conocimiento. Y no puede haber una adecuada política legislativa

sin un conocimiento preciso y veraz de la realidad fáctica. Cuando el mercado era más

lento y estable, la información podía ser aprendida por los participantes y supervisores

del mercado, en la expectativa de que ese aprendizaje estaría vigente mucho tiempo y

podrían usarlo en el futuro. El problema es que la información en bruto que comenzamos

a almacenar gracias a los avances de la ciencia de datos no parece que nos haga mejorar

32
En finanzas, por ejemplo, frente a este entorno económico complejo e hiperdinámico, la tendencia de los
principales agentes es a crear productos complejos de inversión y de cobertura de riesgo (derivados,
sintéticos, titulización de derechos de crédito, garantías etc.).

20
necesariamente en experiencia, y eso precisamente tampoco nos permite aprender de los

errores.

7. Infoesfera y transformación digital del mercado

Las nuevas tecnologías digitales sitúan a los agentes del mercado en una “infoesfera”,

una dimensión global e hiperdinámica, que va mucho más allá del concepto de

ciberespecio, porque está afectando la realidad no virtual o digital33. A este respecto, la

infoesfera está dando lugar a unas relaciones que a su vez podríamos denominar de

“infopoder”. Los activos críticos de la economía mundial radican ahora en el análisis y

explotación de los flujos de información que ella misma genera incesantemente mediante

la tecnología (Big Data), así como en la velocidad y seguridad de las transacciones. Esta

nueva realidad hace adquirir a las grandes empresas tecnológicas (BigTech) y a las redes

sociales un rol e influencia preponderante, ya que son ellas las que lideran la innovación

de servicios y plataformas que posibilitan la transformación y aceleración de esta

dinámica.

En consecuencia, el foco de la reflexión hay que ponerlo en la regulación de estos

fenómenos, comenzando por los cambios en la estructura del mercado, y en la

disponibilidad de nuevas herramientas y aplicaciones que hacen más accesible y

transparente la información para sus usuarios. Las tecnologías digitales están

determinando el presente y el futuro de la economía, de la sociedad y de la política,

revolucionando por consiguiente el modo en que se concibe la política, la cultura y la

33
Véanse a este respecto las obras de Luciano Floridi, The Philosophy of Information, Oxford University
Press, 2011 y The Fourth Revolution: How the Infosphere is Reshaping Human Reality, Oxford University
Press, 2014, en concreto, el capítulo 2º “Space: Infosphere”, pp. 25-58.

21
educación34. Todo ello abre un horizonte nuevo lleno de diversos desafíos, no sólo

jurídicos o económicos, que requieren soluciones múltiples, heterogéneas, transversales

e interdisciplinares35.

Ahora bien, existen sin duda numerosos desafíos y problemas prácticos a los que

particularmente el derecho debe ya mismo dar una respuesta consistente, ante el empuje

de los fenómenos de la nueva economía digital y de los mercados cibernéticos. El nuevo

paradigma tecnológico en el que la economía mundial se encuentra ya instalada tiene

multitud de frentes abiertos que requieren un pormenorizado análisis jurídico cada uno:

por ejemplo, robótica, inteligencia artificial y machine learning, Internet de las cosas

(IoT) y Smart Cities, ciberseguridad y protección de datos, Big Data y Business Analytics,

biometría y biotecnología, comercio electrónico, nanotecnología, drones o el nuevo

entorno de la denominada economía colaborativa (sharing economy). En definitiva, el

reto jurídico del tiempo actual radica en examinar los profundos cambios que se están

experimentando globalmente, y dilucidar cómo el derecho debe modernizarse para hacer

frente a los nuevos problemas que se atisban ante las innovaciones de la economía digital

presidida por las tecnologías de la información y de la comunicación. En particular, urge

una reflexión profunda sobre los cambios que conciernen al sector de las finanzas, debido

34
Vid. Vlahos, M., “Entering the infosphere”, Journal of international affairs, 1998, pp. 497-525 y O'Hara,
K. "Transparency, open data and trust in government: shaping the infosphere," Proceedings of the 4th
annual ACM web science conference. ACM, 2012, p.7: “(…) transparency and open data are important
additions to the democratic toolbox. Clearly, open data worldwide is at an early stage – the transformation
of the infosphere is at a very early stage, and it still remains to create the collections of infomediaries, both
commercial and non-profit, that will animate the philosophy and deliver a genuinely wide range of
information sources and innovative services. The considerations above suggest lessons that can be learned
for transparency and open data programmes from the point of view of fostering warranted trust. The
headline message is that publishing data is not enough. Change at the level of institutions and processes is
also required”.
35
Soluciones que han de venir del derecho pero que también deben enfocarse simultáneamente desde una
dimensión ética. En este punto, es necesario hacer referencia a uno de los primeros trabajos en este campo:
Floridi, L., “Information Ethics: On the Philosophical Foundation of Computer Ethics”, Ethics and
Information Technology, Nº 1, 1999, pp. 37-56.

22
a la especial trascendencia que tiene para la creación y distribución de la riqueza a nivel

mundial.

Dicho lo anterior, nos interesa atender específicamente a los productos y servicios de la

nueva industria Fintech, principalmente Blockchain, que es la base tecnológica utilizada

por las criptomonedas (Bitcoin) y en general por los criptoactivos (tokens), y cuya

funcionalidad es extensible a otros ámbitos antes referidos, como el de la contratación

inteligente o automatizada (Smart Contracts) o el de la financiación de proyectos

empresariales (Initial Coin Offerings). Poco a poco la academia jurídica está comenzando

a realizar un examen profundo de estas realidades a efectos de dar soluciones legales,

sistemáticas y coherentes a los problemas de estas realidades informáticas y cibernéticas.

La especialización técnica en materia de tecnología digital por parte de los organismos

supervisores de los mercados resulta una tarea apremiante porque de ella dependerá la

eficacia de la política regulatoria sobre las nuevas tecnologías financieras que están

revolucionando la economía. También lo será el desarrollo de una tecnología específica

que trate de poner al servicio de las organizaciones soluciones orientadas a facilitar el

cumplimiento normativo (compliance), como el sector Regtech36. Nos encontramos en

este momento histórico en una fase de plena efervescencia de negocios sobre estos

fenómenos, que no son sino epifenómenos de la irrupción del sector Fintech y de la

complejidad regulatoria posterior a la crisis financiera internacional.

8. Perspectivas para una política legislativa adaptada a la revolución digital

Ante el nuevo ecosistema económico esbozado en los apartados anteriores, la respuesta

del legislador no está siendo homogénea, ni desde un punto de vista temporal, ni desde

36
Vid. Arner, D.W./Barberis, J./Buckley, R.P., “FinTech, RegTech, and the Reconceptualization of
Financial Regulation”, Northwestern Journal of International Law and Business, Nº 37, 2017, p. 371.

23
un punto de vista del derecho comparado. A lo largo de esta última década se ha ido

respondiendo a la crisis económica internacional con mecanismos regulatorios

inadecuados para la rapidez con la que se sucedían los acontecimientos. El proceso

legislativo es lento, y cuando por fin llegaba la solución regulatoria, el problema que se

trataba de solucionar, o bien se había resuelto de manera natural por la tecnología, o había

evolucionado a un nivel superior de complicación. En cualquiera de los casos, la solución

regulatoria llegaba tarde, tanto por los obsoletos mecanismos necesarios para su creación

y aplicación, como por la rapidez con la que la tecnología extendía el problema jurídico.

A esta situación tampoco ha ayudado el modelo tecnocrático con su arquitectura

institucional de carácter centralizado y vertical que presentan los entes legislativos y los

organismos internacionales.

Comparando la legislación desarrollada en diferentes jurisdicciones y zonas geográficas,

también se puede comprobar cómo la regulación y consecuente adopción de la tecnología

asociada con la industria Fintech es desigual. Aquellos países que desarrollan

legislaciones favorables a este fenómeno consiguen actuar como polo y atraer

inversiones37. La heterogeneidad de las regulaciones obedece en última instancia a la

combinación de la dinámica descentralizadora asociada con el servicio que busca el

usuario final de la tecnología con la dinámica centralizadora asociada a los procesos

legislativos y de supervisión del mercado.

Cuestiones de derecho aplicable y jurisdicción de los fenómenos digitales, así como

aspectos atinentes a la resolución alternativa de conflictos jurídicos transfronterizos que

de ellos puedan emanar, serán lógicamente de primerísima importancia. El caso del

37
Este es el caso de Suiza en relación con las ofertas de suscripción iniciales de Tokens (Initial Coin
Offering) o el de Japón aceptando determinadas criptomonedas como medio oficial de pago. El efecto
contrario se produce cuando se desarrolla legislación restringiendo el uso de la tecnología, prohibiendo las
ICOs y la negociación con criptomonedas.

24
comercio electrónico y el aumento de su popularidad en la sociedad es el caso

paradigmático. El usuario busca y recibe el servicio a través de una plataforma

tecnológica, que deberá cumplir con la legislación vigente en el país o zona geográfica en

la que teóricamente desarrolle el servicio. Este trámite, asociado con el cumplimiento

normativo, en muchas ocasiones es meramente formal para el usuario final, ya que

difícilmente en caso de incumplimiento puede reclamar una compensación efectiva al

prestador del servicio, al radicar éste en otro país38. La resolución de conflictos entre

compradores y vendedores, y entre usuarios y plataformas electrónicas tenderá a moverse

del orden jurisdiccional de los países afectados hacia sistemas multilaterales alternativos,

como la mediación civil o mercantil, o el arbitraje, sistemas mucho más flexibles,

especializados, confidenciales y rápidos para dar solución a las disputas del comercio

electrónico internacional. Pero para tal fin, sin duda será necesaria una cierta

armonización internacional, una suerte de INCOTERMS tecnológicos aplicables a este

ámbito, así como unas pautas generales homologables entre países39.

A este respecto, la modernización del derecho debe inmiscuir no sólo al legislador sino a

todos y cada uno de los operadores jurídicos, organismos supervisores de los mercados y

otros entes administrativos. Ha de constituir una tarea que involucre a todos aquellos que

inscriben o certifican determinadas transacciones en el mercado (registros de propiedad

y mercantiles, notarías y otros fedatarios públicos), así como los demás operadores que

actúan como intermediarios en el mercado. Estos actores son los principales afectados

38
Si consideramos que la plataforma a través de la cual se proporciona el servicio es una plataforma P2P
(es decir, formada por una red de ordenadores interconectados entre sí, tal como sucede con la tecnología
Blockchain), la determinación de la responsabilidad por los incumplimientos o retrasos de entrega de los
bienes comprados se complica, al poder no existir en todos los supuestos una persona garante de la
transacción fácilmente identificable.
39
En este sentido, la aparición de Blockchain hace necesaria una nueva interpretación y actualización de
los trabajos de UNCITRAL ya existentes, como la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y la
Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los
Contratos Internacionales.

25
por la disrupción que está causando la industria Fintech y las aplicaciones

descentralizadoras de Blockchain, por lo que deberían también ser los más conscientes y

sensibles sobre las oportunidades y amenazas que se presentan para ellos mismos y que

les obligarán a reconfigurarse pronto a fin de adaptarse a los cambios.

De otro modo, si el derecho llega demasiado tarde a los fenómenos que deben regularse

y/o los operadores jurídicos no tienen capacidad de adaptarse a la digitalización de los

nuevos procesos, un ordenamiento jurídico caduco, vetusto, con inmensas lagunas legales

lastrará a toda la economía y al conjunto del sector privado que de ellos dependa,

afectando a la competitividad de las empresas y por extensión al bienestar colectivo. Es

por ello que una política legislativa que comprenda una efectiva incorporación y

regulación de las nuevas tecnologías digitales es de vital importancia, ya que del marco

jurídico con el que se responda a los nuevos fenómenos mercantiles dependerán los

incentivos o desincentivos para inversiones futuras en el sector en que se aplique o afecte

dicha regulación.

La nueva política legislativa bajo el paradigma de la Cuarta Revolución Industrial tiene

pues que ir encaminada a hacer del derecho una herramienta eficaz y eficiente para

prevenir y solucionar los fallos del mercado en una economía digital y global presidida

por el control y análisis de los flujos de información, que se ha convertido en la principal

fuente de conocimiento, poder y desarrollo social. En este sentido, la nueva política

legislativa tiene que procurar que el derecho no obstaculice las oportunidades comerciales

que puedan instrumentarse mediante las nuevas tecnologías digitales, removiendo del

ordenamiento sus normas arcaicas vigentes, pero evitando crear a su vez normas

sustitutorias igualmente ineficientes. Asimismo, debe procurar que la nueva legislación

26
prevenga y corrija eficientemente los fallos del mercado, sin irrogar o trasladar costes

injustificados a terceros40.

Por tanto, si el mercado es cada vez más virtual mediante el auge del comercio electrónico

y el dinero también se digitaliza en este proceso (criptomonedas, dinero electrónico,

nuevos servicios de pago), el derecho no debe quedarse atrás de estas nuevas realidades

con aplicaciones económicas, y debe a su vez “tecnificarse”. Esto es, el derecho debe

crear nuevas instituciones y categorías, pero también regular herramientas y sistemas de

control para garantizar la seguridad jurídica de los operadores del mercado y de ese modo

prevenir sus fallos y poder reprimirlos eficazmente. Éste es básicamente el reto que tiene

por delante el derecho en la Cuarta Revolución Industrial.

9. La tensión dialéctica entre derecho público y derecho privado en el marco de

la revolución digital

El mundo de la práctica jurídica, así como el de la educación jurídica, sigue todavía

anclado en esquemas conceptuales artificiales sobre la división y bipolaridad entre

derecho público y el derecho privado, auspiciando una tensión dialéctica de la cual no se

obtiene ningún fruto determinante a efectos de resolver los conflictos jurídicos que están

surgiendo actualmente del ecosistema digital.

De ahí que el panorama actual exija clarificar un conjunto de ideas sobre este aspecto,

situando al derecho como lo que es, un producto social y cultural poliédrico, pero en todo

40
Sobre este punto, parece claro que el derecho debe reforzar y sofisticar su respuesta regulatoria a los
fallos de mercado, tanto a través de reglas de prevención o ex ante (obligaciones de transparencia, reglas
más precisas y vinculantes de gobierno corporativo y creación de verdaderos incentivos para la
responsabilidad social corporativa), como a través de reglas de responsabilidad ex post, una vez verificada
la responsabilidad del agente y los daños causados que se le imputen, a efectos sancionadores e
indemnizatorios.

27
caso deudor de su sociedad y de su economía. El ordenamiento positivo, la legislación

escrita, siempre va detrás de la sociedad y del mercado. Así pues, podría afirmarse que la

regulación pública siempre es consecuencia de un fenómeno socioeconómico y cultural

antecedente, de unas prácticas, lenguajes y usos arraigados en una población específica.

Pero en un segundo sentido, puede afirmarse que todo fenómeno social, como el comercio

y la economía, lleva implícito una regulación propia, los usos y reglas que crean los

propios participantes del mercado (en otros tiempos, denominada Ius Mercatorum o Lex

Mercatoria), en virtud de su experiencia y praxis cotidiana. Una tipología de derecho

presidida por la libertad contractual, la autonomía privada de la voluntad y los principios

clásicos del derecho (por ejemplo, res inter alios acta y pacta sunt servanda).

En definitiva, el corpus originario del derecho del mercado tiene una impronta

iusprivatista, una autorregulación de las partes que promueven los negocios jurídicos

innovadores en el mercado, para los cuales no existe en un momento inicial una normativa

escrita ni específica. Toda actividad económica se produce y desarrolla originariamente

de manera irregular (en sentido de autorregulado, ya sea por convenios privados de

empresas o derecho consuetudinario, como los mercados Over the Counter, OTC).

Posteriormente, un aspecto o sector de dicha actividad (ciertos productos, servicios y

organizaciones) puede pasar a regularse mediante la legislación estatal o positiva (vía

derecho público), produciéndose una coexistencia de dos mercados paralelos y

simultáneos: un mercado regulado y otro no regulado (o autorregulado), sin que éste deba

entenderse necesariamente como ilegal, sino que simplemente en él no rige la regulación

estatal u oficial, sino la autonomía privada y la libertad contractual de sus participantes.

Ambos mercados, los regulados y los no regulados o irregulares, presentan características

diferenciadas, sobre todo en cuanto a los costes de su funcionamiento, que han de ser

mayores en el primero a cambio del precio que implica la seguridad jurídica que le ofrece,

28
así como un conjunto de servicios y garantías (transparencia informativa y

estandarización sobre determinados datos y circunstancias del mercado, una autoridad

central del mercado, fedatarios públicos, obligación de auditoría legal de cuentas, cámaras

de compensación y liquidación, tipos de cambio organizados etc.). En contraposición, los

mercados no regulados o irregulares, aun presentando un mayor riesgo, porque carecen

de ese nivel de seguridad jurídica y garantías de funcionamiento para sus participantes,

suelen conservar por el contrario un mayor atractivo en términos de rentabilidad,

flexibilidad, rapidez, variedad e innovación.

Dicho esto, resulta interesante examinar si a veces no se produce un exceso de celo en la

regulación por parte del legislador sobre determinadas actividades mercantiles que quizá

no presentan una clara demanda social, mientras otras actividades que sí requerirían una

pronta y efectiva respuesta e intervención legislativa -por sus riesgos sobre el mercado y

ciertos colectivos-, no la obtienen por determinadas resistencias e intereses creados. En

todo caso, resulta preciso examinar cómo han de coordinarse las dos regulaciones

existentes en los mercados, la de naturaleza privada/contractual y la pública/estatal. Para

ilustrar esta dicotomía existente en la regulación de los mercados, nos fijamos de nuevo

en el fenómeno Fintech-Blockchain. En este sector presenciamos una fase de transición

regulativa, desde la incipiente y pionera autoregulación privada, contractual e interna de

las nuevas tecnologías digitales por parte de sus primeros inversores, usuarios y

desarrolladores, hacia una regulación de carácter público que pone el énfasis en aspectos

que los particulares no pueden abordar eficazmente y que puede derivar en problemáticas

de índole social (por ejemplo, en materia de protección de consumidores y protección de

datos).

Ahora bien, más allá de los fenómenos que por una cuestión de orden público han de

regularse y supervisarse por el Estado, resulta obvio que en todo sector que está

29
experimentado una mutación o disrupción de grandes dimensiones, como el financiero,

sus hasta ahora actores hegemónicos pretendan proteger su status y levantar barreras de

entrada a los nuevos competidores “Fintech”. El aumento de la competencia no sólo opera

como un acicate para mejorar la calidad y precio de los servicios, sino que puede

intensificar a veces un movimiento táctico o estratégico por parte de los actores

dominantes amenazados hacia la “captura del legislador” a fin de cerrar el mercado a su

favor o limitar la actividad de sus nuevos competidores41. A este respecto, resulta hasta

cierto punto esperable que los lobbies financieros presionen al Estado para que regule e

intervenga el sector Fintech, de modo que les permita conservar las barreras de entrada y

perpetuar así la situación oligopolista actual. De hecho, los diferentes planteamientos

sobre la regulación de las condiciones de acceso y actividad en las denominadas

“Regulatory Sandboxes” o entornos seguros de innovación y experimentación

tecnológica, son buena prueba de esta tensión subyacente42.

A la espera de una regulación internacional o nacional de las transacciones en Blockchain,

por ejemplo, o del reconocimiento oficial de las criptomonedas como divisa o medio de

pago liberatorio de obligaciones jurídicas, o de la configuración jurídica de la contratación

41
Situación análoga a lo que ha sucedido y está sucediendo con el sector energético (que en España, por
ejemplo, también presenta una situación oligopolista), a colación del descubrimiento de las energías
renovables y limpias (Ayudas de Estado, limitaciones operativas en el emprendimiento “outsider” para
generación y comercialización de energía etc.). En el sector de transporte de pasajeros también puede
notarse una polémica actual que hunde sus raíces en parecidas causas, con la aparición de plataformas
digitales y nuevos servicios de transporte basados en la economía colaborativa que compiten contra el sector
del taxi por el transporte de pasajeros en entornos urbanos. Los conflictos jurídicos desencadenados en
muchos países por la regulación administrativa de este tipo de empresas de transporte confirman que la
tecnología digital es capaz de revolucionar sectores tradicionales, incrementando la competitividad y
mejorando la prestación objetiva de los servicios. La reacción ante la disrupción tecnológica por parte de
los antiguos beneficiarios de la situación preexistente consiste en obstaculizar el cambio tecnológico y
aferrarse a privilegios y modos de operar menos eficientes, tratando de capturar al legislador para mantener
su status el mayor tiempo posible.
42
Una hipótesis que parece plausible sobre la situación del mercado financiero ante la nueva disrupción de
la revolución digital, en un corto o medio plazo, es que se termine en un escenario donde haya una economía
con innovaciones de tecnología financiera y sistemas Blockchain privados (o privatizados, controlados por
los grandes bancos, una vez fagocitados a los “emprendedores Fintech”). Por esta razón, la promulgación
e implementación de las Regulatory Sandboxes como entornos seguros de innovación tecnológica y
financiera será clave a este respecto, para producir un aumento de la competitividad real en el mercado
financiero.

30
inteligente, lo que de momento sí hay son usos y prácticas en la sombra, sumergidas en

lagunas legales que paulatinamente se irán integrando a medida que los participantes en

el mercado vayan creciendo y aparezcan controversias con un alcance social o de interés

público que motive al Estado para emprender la tarea legislativa, a pesar del riesgo cierto

de que su normativa se quede en perpetua obsolescencia frente a la realidad social y

mercantil. De hecho, el legislador tiende a proponer iniciativas legislativas para regular

fenómenos que se han quedado obsoletos. Incluso durante la tramitación parlamentaria

de una ley y su efectiva entrada en vigor, pueden darse fenómenos -sobre todo de base

tecnológica- que han mutado en sus formas y alcance, o que a nivel internacional se han

visto influenciados o determinados por otros factores, haciendo la nueva legislación

incompleta, inútil o incluso lesiva al efecto de tutelar derechos y establecer deberes

concretos.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con el derecho privado de carácter patrimonial. La

contratación civil-mercantil, presidida por la libertad contractual y los intereses de las

partes, es la herramienta básica y original para regular los cambios en cualquier sector

que comporte profundas innovaciones, como en efecto ya está sucediendo en materia de

Fintech y Blockchain, debido a la flexibilidad y ductilidad que ofrece la primacía de la

autonomía privada de la voluntad. Aunque las nuevas realidades contractuales pudieran

requerir de la confirmación y amparo público, y en su caso de cierta intervención pública

sobre bienes de interés general (protección de datos, derecho industrial, propiedad

intelectual, defensa de la competencia, fiscalidad etc.), parece irrefutable que la

innovación tecnológica debe germinar en ámbitos del sector privado, que es donde se

encuentra el mejor ecosistema informativo y de incentivos para identificar nichos de

mercado con demandas sociales no satisfechas que puedan cubrirse con una oferta

competitiva de bienes y servicios nuevos.

31
A este respecto, resulta clave tener en cuenta que la tecnología permite, en general,

realizar procesos más rápidamente. De ahí que el factor tiempo, aparte de ser crucial en

todo proceso económico, también resulte determinante en materia jurídica, puesto que en

el mercado los agentes tratarán de satisfacer sus necesidades mediante preferencias,

gestionando mejor el tiempo de sus transacciones e incorporando nuevas tecnologías que

las faciliten. La dificultad radica en incorporar las tecnologías digitales a un mercado

regulado por un ordenamiento basado en principios jurídicos que ralentizan de facto los

intercambios (plazos, obligaciones de inscripción registral y documentación de activos,

escrituración y formalidades para determinados negocios jurídicos etc.). Trámites

burocráticos, documentaciones y procesos que constituyen habitualmente no sólo unos

altos costes de transacción para los agentes, sino también unas auténticas barreras de

entrada (legalmente establecidas mediante concesiones públicas y monopolios de

servicios) para otros competidores que están ya en posición de ofrecer bienes y servicios

sustitutivos mejores y más baratos. Esta transición sólo requiere una firme voluntad

política para hacer posible la introducción de los beneficios de la revolución digital a la

sociedad a través de la actualización y modernización del derecho que permita a las

nuevas tecnologías y aplicaciones desplegar una eficacia jurídica similar a la de los

antiguos y caducos procedimientos e instituciones.

Ahora bien, por vía de contraste, resulta paradigmático que la modernización tecnológica

del Estado sí que sea determinante para el mercado y la ciudadanía, pero no precisamente

para la generación de riqueza sino para la gestión y ejecución de los fines que permiten

su propio sostenimiento y conservación. Por ejemplo, en materia fiscal y de seguridad, es

obvio que la adopción de la tecnología digital más avanzada por parte de la

Administración Pública es normalmente rápida y eficaz, como se observa en el hecho de

garantizar la obtención de sus propios recursos (vía tributaria) o el orden público (vía

32
policía, defensa y servicios de inteligencia)43. En estas materias, áreas o ámbitos

competenciales parece meridianamente claro que el Estado se dota de la mejor tecnología

a efectos de aplicar sobre el ciudadano/contribuyente determinados mecanismos de

coacción y control social. Estos inmensos recursos de los que goza el Estado para estas

funciones se echan en falta, sin embargo, en otros servicios públicos que posiblemente

contribuirían a un mayor bienestar y riqueza colectiva en el seno de la comunidad política,

como es la educación, el emprendimiento o la ciencia. En dichos ámbitos, el Estado no

opera con la misma diligencia tecnológica a efectos de dar servicio público a los

ciudadanos. La Administración Pública y los cuerpos y fuerzas de la seguridad del Estado

disponen de medios tecnológicos de última generación cuyo destino en última instancia

se concreta en el ejercicio efectivo del monopolio de la violencia pública (función de

policía y fiscalidad)44.

Ante esta realidad es preciso cuestionarse si de verdad existe voluntad política para hacer

que el derecho público económico deje de estar obsoleto en relación a las condiciones

objetivas del mercado, ya que de esa obsolescencia técnica y jurídica se benefician

precisamente muchos operadores, sobre todo los que parten de situaciones de dominio en

el mercado o son capaces de externalizar o deslocalizar fácilmente sus factores

productivos, o establecer sofisticadas estructuras de ingeniería societaria a nivel

internacional para optimizar su carga tributaria. La obsolescencia tecnológica y jurídica

que afecta al Estado en determinados ámbitos competenciales básicos sigue

representando un espacio de oportunismo (menguante pero aún rentable) para muchos

43
Lo dicho contrasta con los medios obsoletos con los que en ocasiones se administran los derechos y
servicios públicos, y el mismo sistema democrático y de representación política, aun dependiente de
métodos arcaicos como las papeletas y urnas para el sufragio en las elecciones.
44
El caso de la fiscalidad (Agencia Tributaria, Ministerio de Hacienda), es paradigmático, al contar con
una estructura tecnológica sin igual dentro de la Administración Pública, con tecnología punta y bases de
datos al servicio del derecho tributario para controlar periódicamente la economía e información de los
contribuyentes de forma rápida, actual, efectiva y continua. Esto demuestra que cuando hay voluntad
política sí es posible una efectiva modernización tecnológica del Estado que repercuta en el sistema jurídico.

33
oligopolios y lobbies, y, por tanto, parece lógico que sigan “capturando al Estado” y que

sus todavía hoy beneficiarios se resistan a los cambios legislativos para deshacer esta

situación de hecho45.

10. El sector jurídico ante la imparable disrupción de las tecnologías digitales:

¿cómo deberá reaccionar?

El sector jurídico ha sido tradicionalmente renuente a los cambios. Los usos de numerosas

instituciones de profesionales del derecho, sus prácticas e incluso su formación tienden a

ser de un perfil conservador. Formas y modos apegados a unas estructuras conceptuales

sólidas pero arraigadas en unas inercias profesionales y académicas basadas en la

repetición de rutinas y modelos profesionalizantes extremadamente definidos, que en no

pocas ocasiones perjudican la adaptabilidad y flexibilidad de la oferta y la calidad de los

servicios jurídicos.

Las inercias, aunque sean ineficientes, siempre son difíciles de cambiar, sobre todo si no

existen incentivos. El ser humano tiende a acomodarse en contextos de aparente

tranquilidad y estabilidad, a protegerse en una burbuja de confort. Los juristas no son a

este respecto diferentes a los profesionales de otros sectores. Lo que pasa es que el

derecho es un elemento esencial de la vida política de la sociedad, por lo que si sus

profesionales no son capaces de innovar, de ofrecer soluciones creativas y preventivas

45
Basta visitar una notaría del sistema latino (para un profano o lego en derecho) para darse cuenta de lo
“decimonónico” que a veces resulta nuestro sistema jurídico. Resulta paradójico que la humanidad ha
llevado sondas espaciales al extremo del sistema solar, pero al mismo tiempo el ciudadano más común
sigue llevando papeles y más papeles (fotocopias, testimonios, certificados, poderes) a una notaría para
cualquier acto por insignificante que sea asumiendo un coste de transacción que es en puridad un “peaje
económico” derivado de privilegios sectoriales pretéritos hoy del todo injustificados. La misma crítica es
extrapolable a la administración de justicia, anclada también en arcaísmos y procedimientos caducos. El
derecho procesal y el lenguaje jurídico deberían también adaptarse a la era tecnológica.

34
ante acuciantes problemas de muy diversa índole, toda la sociedad queda lastrada,

asumiendo costes que repercuten negativamente en el desarrollo y el bienestar colectivo.

Los juristas tienden a conocer la realidad una vez que ésta presenta problemas concretos,

por lo que suelen ir casi siempre a remolque de los hechos sociales. Si no hay un problema

previo, entre particulares o grupos sociales, lógicamente no habrá una necesidad de

plantear una norma, de dictaminar una opinión jurídica, o en clave procesal, de interponer

una demanda, un recurso, o de dictar una sentencia que trate de resolver dicho conflicto.

No se regula algo que no existe. Está en la propia naturaleza del derecho pensar y aprender

la realidad una vez que en ésta surgen y aparecen dificultades prácticas, normalmente por

cuestiones de reparto o distribución de derechos y obligaciones entre personas y

organizaciones.

Pues bien, las razones de las resistencias a los cambios son comprensibles. En buena

medida se debe a la seguridad y confianza que ello trae consigo para el tráfico jurídico en

la sociedad, comenzando por los usuarios de los servicios jurídicos. Pretender que algo

no cambie o suponer que tardará en hacerlo permite la prolongación de unos modos de

organizarse que generan cierta inmovilidad a nivel profesional e intelectual. Basta fijarse,

por ejemplo, en el predominio del papel en el sector jurídico, ese abundante papeleo que

aún sigue inundando las oficinas y despachos, y que es obligatorio para la realización de

numerosos actos procesales que fácilmente podrían informatizarse, digitalizarse y

automatizarse. Observar el funcionamiento de una oficina judicial, de un bufete de

abogados, de una notaría o de un registro mercantil o de la propiedad da buena cuenta de

ello, por no decir de muchísimos entes administrativos que justifican su existencia en una

burocracia mastodóntica. Faltan medios y voluntad política para afrontar e impulsar dicho

cambio.

35
Las tecnologías digitales están impulsando una disrupción en las formas de concebir el

trabajo, tanto entre humanos como entre máquinas, y entre humanos y máquinas. Las

consecuencias en el sector jurídico serán muy profundas y las inercias actuales sólo están

retrasando la adquisición de ventajas para todos, tanto para el propio sector jurídico como

para sus usuarios. Parece previsible que cambiará necesariamente la forma de legislar y

de hacer política legislativa, hacia sistemas más inteligentes y eficientes que evalúen, a

nivel predictivo, el impacto normativo de las reformas que se formulan, exigiendo que

sólo se legisle o reforme el ordenamiento sobre bases empíricas e hipótesis acreditadas

que justifiquen su necesidad más allá de oportunismos políticos coyunturales. La ciencia

de datos facilitará este trascendental cambio.

Asimismo, se impondrá la utilización de un lenguaje más claro para todos los

destinatarios del derecho, lo que ayudará a su conocimiento y cumplimiento. La necesidad

de la claridad del lenguaje jurídico va a estar precipitada por la creciente demanda de

traducción de textos jurídicos a lenguaje informático y de programación de algoritmos y

viceversa. No habrá forma de justificar prosas decimonónicas por parte de algunas

escuelas del sector jurídico. Sencillamente, no se lo podrá permitir, porque el profesional

del derecho tendrá que interactuar con informáticos y máquinas, y además resolver

cuestiones transfronterizas con colegas pertenecientes a otros ordenamientos extranjeros,

con sus respectivas tradiciones jurídicas. Todo ello requerirá un lenguaje claro y sencillo

que permita una comunicación fluida y global, a fin de resolver las cuestiones sustanciales

de fondo, que son las que realmente hay que atender.

También cambiará la forma de trabajar con el derecho haciendo que la tecnología digital

simplifique procesos complejos y lentos en el tratamiento, producción, búsqueda,

almacenamiento y revisión de la documentación. En pocos años las tareas y rutinas

mecánicas que hoy ocupan a ejércitos de abogados en tantos despachos convencionales

36
serán realizadas por herramientas de software especializado (Legaltech). El derecho no

va a ser inmune a la robotización. Las computadoras, mediante programas de inteligencia

artificial y aprendizaje autónomo, realizarán mejor y más rápido la mayor parte de los

procesos y gestiones que tienen lugar en cualquier oficina actual46.

En este sentido, cuando todo lo anteriormente comentado esté en fase de implementación

efectiva en el sector jurídico y la utilización de las nuevas herramientas de tecnología

digital sea irrevocable debido a todas las ventajas ofrecidas -lo que no tardará en suceder-

nos preguntaremos por el genuino valor añadido del jurista. Nos interrogaremos sobre

cuál es su función intrínseca. Sobre qué es lo que diferencia la mente del jurista de un

ordenador o de un programa informático. Qué es lo que le hace valioso para los

destinatarios de su trabajo. No será desde luego el hecho de producir documentos, teclear

datos ni rellenar formularios, modelos o plantillas. Será más bien pensar, razonar,

argumentar, revisar críticamente lo que la máquina ha generado previamente y afinar este

resultado con la experiencia e intuición humanas.

No hay que perder de vista que el derecho es ante todo un modo de razonar, con un

lenguaje propio, cuyo fin es formular soluciones razonables y específicas a problemas

complejos y multifactoriales que surgen de la sociedad. La función jurídica es una

actividad cognitiva basada en el procesamiento de información para luego comunicarla

por diversos cauces según los fines que se busquen (normas, contratos, escritos procesales

etc.). La tecnología, por tanto, ayudará a redescubrir la esencia de las actividades

jurídicas, hoy lastradas por usos y formas ineficientes, por convencionalismos

institucionales que no se justifican por sus resultados prácticos.

46
Vid. LexisNexis, Lawyers and Robots? Conversations around the future of the legal industry, 2017.

37
Por todo lo anterior, la revolución digital, lejos de perjudicar al sector jurídico, va a

ayudarle determinantemente porque permitirá al jurista disponer de más tiempo para

pensar mejor, revalorizando su función para con la sociedad. La eficiencia del sector

jurídico que posibilitarán las nuevas tecnologías digitales, tanto en reducción de tiempo

como en coste de la prestación de los servicios profesionales, traerán indudablemente

muchos beneficios para el conjunto de la sociedad.

11. Reflexiones finales

En síntesis, la tecnología digital ha revolucionado el tratamiento de la información y su

impacto en el mercado, en dos fases: cambio cuantitativo (volumen de información que

se transmite), informatizando los procesos e incrementando con ello la velocidad de

respuesta del sistema; y cambio cualitativo (aplicación de la información y

transformación en conocimiento). En esta segunda fase, ya no sólo se produce una mejora

en la velocidad de la transmisión de la información, sino que la innovación consiste en

cambios en la estructura del mercado. El legislador debe pues adaptarse a estos cambios

mediante una política legislativa eficaz que supere los esquemas aún imperantes.

La evolución de las tecnologías digitales resulta clave para comprender el surgimiento de

la industria Fintech, que por medio de Blockchain y de sus diversas aplicaciones está

revolucionando el mercado financiero, al obligar a hacer cambios al marco institucional

y legislativo establecido con anterioridad y posterioridad a la crisis económica

internacional iniciada en 2008. Las nuevas condiciones del entorno económico global y

digital realzan la importancia substancial del derecho para garantizar la seguridad jurídica

a los diversos participantes del mercado, proporcionando transparencia y competencia

real.

38
Por consiguiente, la revolución tecnológica sobre las finanzas (Fintech) ha de dar paso a

una revolución jurídica que permita al derecho modernizarse. Una modernización que

tiene que ir orientada hacia soluciones óptimas a las nuevas situaciones en las que opera

el mercado nacido de la aplicación de los sistemas de bases de datos distribuidas y

plataformas descentralizadas. Un conjunto de innovaciones mercantiles que hacen cada

vez más innecesaria la intervención de autoridades centrales, fedatarios públicos,

registros e intermediarios, tal como estaban entendidos y regulados bajo el anterior

paradigma. La aplicación de la tecnología Blockchain a multitud de negocios está

modificando las tradicionales teorías sobre el dinero y los contratos. De este modo, el

conflicto entre las antiguas fuerzas centralizadoras (anteriores y posteriores a la crisis de

2008) y nuevas fuerzas descentralizadoras (con la industria Fintech a la cabeza) va a dar

lugar a una transformación total del mercado en la que el derecho no puede ser ajeno.

La seguridad jurídica concebida tradicionalmente está reconfigurándose mediante la

seguridad tecnológica (basada en criptografía de clave asimétrica). Asistimos pues a una

paradoja: ante la aparición de nuevas realidades tecnológicas y cibernéticas, el sistema de

seguridad jurídica necesita modernizarse (incorporar tecnología, “tecnificarse”), mientras

que la nueva tecnología que puede ofrecer seguridad necesita regularse (“juridificarse”).

Sólo es necesario que converjan los dos sistemas.

Ante este panorama, los Estados y organismos internacionales, instalados en un modelo

tecnocrático, podrían perder cierta capacidad de supervisión del mercado. En este sentido,

ya se vislumbra una tendencia a la delegación o externalización de la función estatal de

policía por vía de ciertos mecanismos corporativos privados o internos (cumplimiento

normativo, gobierno corporativo y responsabilidad social corporativa). La regulación

jurídica se está descentralizando e introduciéndose en el propio ADN de las

39
organizaciones. Ello presumiblemente debería contribuir a mejorar la gestión en general

y del riesgo en particular.

La segunda paradoja que se observa es que mientras el sector financiero de las principales

economías del mundo no cesa en su movimiento de hiperregulación y megaconcentración

e integración de entidades -como respuesta jurídica ante las crisis de solvencia y liquidez-

, al mismo tiempo asistimos a la incipiente incorporación de una potente tecnología

descentralizadora, a la aparición de nuevos actores y a un nuevo concepto de dinero y

contratación llamados a liderar los cambios en el modo en que los operadores realizarán

transacciones y se financiarán. De cómo el legislador y los juristas entiendan estos nuevos

fenómenos y sepan cambiar sus modos actuales de relacionarse y trabajar dependerá el

éxito de la denominada Cuarta Revolución Industrial.

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