UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PATAGONIA SAN JUAN BOSCO

Facultad de Ciencias Jurídicas

Filosofía del Derecho

Estado, derecho y filosofía modernos. (continuación). Hobbes.

Juan Manuel Salgado

(versión revisada de la clase del 15 de octubre de 2015, desgrabada por Silvana Edith
Toni)

La clase pasada habíamos estado hablando de Descartes (1596-1650) y habíamos visto

algunos aspectos de lo que se llama la modernidad.

En primer lugar habíamos visto esa particular forma de organizar las sociedades que
llamamos estados. Algunos lo llaman estado moderno, otros estado burocrático en el
sentido de que la continuidad del estado está dada por la organización de los
funcionarios y de las oficinas, de las secretarias, subsecretarias, direcciones, juzgados,
es decir todos los departamentos en que se divide el estado. Otros lo llaman estado
burocrático racional o directamente “estado racional” en sentido de que esa estructura
orgánica en cada una de las dependencias no se rige por relaciones subjetivas de amistad
o de afecto, o por tradición, sino por reglas generales establecidas racionalmente.

Podemos decir que el estado es uno de los elementos constitutivos de la modernidad. Y

con el estado aparece el derecho moderno como derecho de estado. Según la
identificación que hace Kelsen (1881-1973) de derecho y estado en su “Teoría General
del Derecho y el Estado”, el derecho es como la contracara del estado.

La teoría positivista, que es la que mejor explica esta identidad, sostiene que el único
derecho es el derecho estatal, o sea derecho positivo, el derecho puesto por el estado.
Esto puede tener una gran cantidad de cuestionamientos desde distintas filosofías del
derecho pero lo cierto es que nadie, ni siquiera los iusnaturalistas van a negar que en la
modernidad prácticamente la mayor parte del derecho es derecho estatal. Y éste es un
derecho que tiene las características que destaca Kelsen: unicidad, coherencia, jerarquía,
plenitud.

La filosofía moderna que surge a partir de Descartes se va a llamar filosofía del sujeto o
filosofía de la conciencia. Es también la filosofía de “la razón”.

Por razón moderna se entiende una razón o una racionalidad única, necesaria y
universal. Como sabemos, estos son los rasgos de la racionalidad matemática. Y toda la
estructura del pensamiento moderno tiende a ser o a acercarse de cualquier ámbito de
conocimiento a los rasgos puros de la matemática. Cuanto más se aproxime a las
matemáticas un área de conocimiento, más científica es. Este es un rasgo que ya vimos
en la llamada “revolución científica” de los siglos XVI y XVII.

De acuerdo a esta idea cuanto más parecida es cualquier área de conocimiento a la

forma deductiva de las matemáticas mayor avance hay en el sentido de que esa área de
conocimiento es un área científica.
La razón moderna se define como única, necesaria y universal. Única quiere decir que
en cada caso hay una sola manera de razonar bien o una sola forma de racionalidad
correcta. Cada cuestión tiene un solo modo de pensarse correctamente, tal vez no
sepamos cual es pero según la racionalidad moderna no diríamos que se puede razonar
de distintas maneras y que todas son correctas. No puede haber una pluralidad de
racionalidades.

Este criterio de racionalidad única hoy está sumamente cuestionado. Actualmente (fines
del siglo XX y lo que va del XXI) solemos hablar de varias racionalidades.

Hoy es común escuchar que cada época tiene su racionalidad, o sea que ésta ya no es
única sino que corresponde a un momento histórico. Por otra parte se suele decir que
hay una racionalidad de los países centrales o dominantes y otra racionalidad distinta de
los países periféricos o colonizados. Hoy también se sostiene que hay una racionalidad
masculina hegemónica distinguida de una racionalidad femenina, lo que en la actividad
jurídica da pie a los estudios de género y derecho

Todo esto de lo que actualmente se habla e incluso el derecho va receptando, no tiene

que ver con la idea de razón o de racionalidad propia del inicio de la modernidad. Es por
ello que se dice que hoy estamos en tiempos posmodernos.

Pero volvamos al comienzo de la clase, a los siglos XVI y XVII en Europa. Para la
filosofía que se instaló entonces, para el pensamiento moderno, la racionalidad es única.

También es una racionalidad necesaria. La dicotomía necesario/contingente viene desde

la filosofía antigua. Lo necesario es lo que tiene que ser de esa manera y no puede ser de
otra (por ejemplo, los ángulos interiores de un triángulo equivalen a dos rectos).
Contingente es lo que es de este modo pero puede ser de otro, no tiene por qué ser así.
Son características que pueden estar o pueden no estar.

Entonces, ¿qué significa cuando se habla de racionalidad necesaria? Digamos que la

relación que se establece entre los datos de inicio de un razonamiento y sus
conclusiones es “necesaria”, no puede ser otra. Por lo tanto dos personas con la misma
información sobre un problema, si razonan correctamente deberían llegar a la misma
solución.

Como ven, esto aplicado al derecho nos acerca a una idea del derecho como “ciencia”,
en donde las soluciones son deductivas, únicas, necesarias (no puede haber dos
soluciones distintas y ambas correctas).

Universal significa que es así en todas partes y en todas las épocas. Se sostiene que la
racionalidad es así porque opera según reglas lógicas de validez universal. Este es un
elemento central en la concepción moderna de la racionalidad.

Estos que vemos son los rasgos formales de la “razón moderna”. Cuando uno le pone
contenido resulta ser un pensamiento muy exclusivista porque dice “lo que yo pienso es
racional, lo que piensan los demás es irracional”. Esta fue la consecuencia de la
racionalidad moderna que se ha venido criticando en las últimas décadas, sosteniéndose
que lo que se presenta como universal es en realidad la razón o la forma de pensar de
una determinada época, de una determinada cultura, de una determinada estructura de
poder.

Pero volviendo otra vez atrás, para el pensamiento europeo de los siglos XVI y XVII lo
racional tenía estas características y por eso el derecho también tenía que tener estos
rasgos. Los principios del derecho tenían que ser “racionales”, cosa que en el derecho
nunca se pudo lograr completamente porque el derecho refleja también las sociedades y
sus costumbres, sus tradiciones, que el derecho no puede ignorar.

Pero para la razón moderna, para la racionalidad del estado, las costumbres, las
tradiciones, las formas particulares de comportarse de cada cultura son obstáculos en la
elaboración de un derecho racional.

Desde el punto de vista jurídico la principal consecuencia de esta idea es poner a la ley
del estado como la principal fuente del derecho. Ustedes ya han visto las fuentes del
derecho, la legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La jurisprudencia y
la doctrina digamos que son fuentes de otro tipo, indirectas, pero la legislación y la
costumbre tienen de similar que establecen normas, aunque éstas provienen de dos
distintos orígenes. La costumbre está entendida como conducta espontánea regida por el
sentimiento de obligatoriedad de una comunidad. La legislación en cambio se origina en
un acto de autoridad por parte de funcionarios estatales autorizados para dictar leyes,
decretos, ordenanzas, reglamentos, etc.

La ley siempre (como decía el código civil derogado) tiene autoridad por sobre la
costumbre, porque las costumbres, para la racionalidad moderna, reflejan lo irracional,
los sentimientos, las tradiciones, las características que no se pueden explicar.

Las costumbres no son únicas porque cada comunidad o región o pueblo tienen las
suyas, diferentes de las del resto. No son necesarias porque bien podrían ser de otra
manera y obviamente no son universales, son locales, son particulares.

Es por eso que el pensamiento moderno, el pensamiento de la racionalidad única, fue un

gran apoyo ideológico legitimador para formar estados con una sola autoridad central,
un solo derecho, un solo idioma, una sola legislación impositiva, un solo ejército, etc.
Tales serían los estados “ideales” a los que tienden los estados reales que hoy
conocemos. Su actual uniformidad no fue espontánea, se hizo así mediante un proceso
con una finalidad, un designio. Los estados, a medida que se fueron creando,
organizando, tuvieron que restringir o prohibir las autonomías locales, las costumbres,
las instituciones propias de cada comunidad o zona, incluso los idiomas de cada región.
Así aparece la distinción entre “idioma” y “dialecto”. El idioma es el lenguaje que
reconoce el estado, el dialecto es el lenguaje de la comunidad que está subordinada al
estado. No hay una diferencia de calidad, como si un idioma fuera algo más elaborado.
Hay una diferencia política, de poder: La región dominante que tomó a su cargo la tarea
de unificar un estado (como Castilla en España) impuso su lenguaje a todas las regiones
dominadas. Muchas veces se dice que un idioma es un dialecto (dominante) más un
ejército.

La idea prevaleciente en la racionalidad moderna es la de la uniformidad, del espacio, el

tiempo, las cosas. Esto legitima a los poderes centralizados, a la idea de derecho único,
de códigos que legislan para toda la población del estado, no para un sector.
En nuestra historia argentina, los políticos más vinculados al pensamiento europeo
moderno en el siglo XIX fueron los unitarios.

Ustedes conocen la diferencia y los enfrentamientos entre unitarios y federales, ¿por qué
digo que los unitarios tenían un pensamiento moderno, o estaban más imbuidos de la
idea de razón moderna? Porque los unitarios rechazaban las autonomías de las
provincias ya que eso significaba que había distintas racionalidades políticas e
institucionales. Y para una idea de racionalidad única, necesaria y universal debe haber
una sola razón una sola autoridad. Para ellos el federalismo era una especie de
transacción con la tradición, con la historia, con las costumbres, con todo aquello que
para la racionalidad moderna es irracional porque si la racionalidad es única, cómo
podía ser posible que hubiera distintas legislaciones adecuadas a las particularidades
locales y no a una única idea de razón.

Esta era una de las formas de pensar diferentes entre unitarios y federales. Los unitarios
sostenían un sistema de poder que proponía gobernar desde Buenos Aires y se
justificaban, se legitimaban teóricamente, con la idea de la racionalidad moderna. Para
ellos pensar que cada provincia tuviera su autonomía les parecía una concesión a la
barbarie, a lo irracional.

Lo que estoy haciendo con este ejemplo histórico es tratar de “bajar a tierra” esta idea
de racionalidad moderna y mostrar que se expresa mucho mejor en los estados unitarios.
Hoy por ejemplo Francia es un buen modelo de estado moderno unitario en donde el
gobierno central dirige casi todo: establece el derecho de todo el país, controla todo el
sistema educativo y un único sistema de impuestos. Además hay un solo idioma oficial
y un solo sistema judicial centralizado.

Así vemos que en la idea de racionalidad moderna el estado ideal es el estado unitario.
Pero no en todos los casos los poderes centrales los lograron realizar. En los procesos
históricos reales muchas veces hubo límites impuestos por las resistencias locales y las
rebeliones. No obstante, en la mayoría de los países que tuvieron estos procesos las
tendencias centralizadoras triunfaron y se impusieron sobre las particularidades locales.

Ahora, después de siglos, vuelven a aparecer y a tener peso y legitimación las

voluntades colectivas locales, por ejemplo Cataluña, el País Vasco, Escocia, regiones
que quieren sacudirse al estado unitario, al estado centralizado construido con la lógica
única de la racionalidad moderna.

Una de las características de nuestra disciplina, el derecho, en lo que llamamos

modernidad, es su tendencia a la “cientificidad”. Un derecho científico quiere decir lo
más parecido posible a esta idea de racionalidad única, necesaria y universal.

Por ejemplo, en nuestro país si bien nosotros somos constitucionalmente un país federal,
en el ámbito del derecho nos comportamos más bien como país unitario. No solo
tenemos un solo código civil y un solo código penal, sino que además tomamos en todas
partes la jurisprudencia de los tribunales de Buenos Aires así como la doctrina que
prevalece allí o en unas pocas grandes ciudades. Es como si lo ideal fuera la aplicación
de un derecho único y el federalismo una especie de “molestia”.
Aun cuando la Constitución permitiría que la jurisprudencia fuera distinta, la práctica
tiende a la uniformidad. Estudiamos derecho con la doctrina hecha en el centro, única
para todo el país. No quiero significar que esto esté mal, lo que digo es que esa es una
aplicación de la idea subyacente del derecho “racional”, del derecho como ciencia.

La tendencia de la práctica del derecho, por lo menos dentro de los límites de un estado,
es llegar a la mayor uniformidad. Tal vez esto no se dice expresamente, pero actuamos,
trabajamos, estudiamos, nos formamos las cabezas en esa concepción de uniformidad
del derecho.

Actualmente algo de esto se está disolviendo con los llamados tiempos posmodernos,
pero se trata de un cambio lento.

La idea de que hay una sola forma de pensar correctamente, una sola forma válida de
razonar, es propia de la filosofía moderna, es propia del estado moderno y del derecho
moderno.

Actualmente aparecen algunas críticas a esta idea de uniformidad. Por ejemplo se habla
de “género y derecho”. El término género se refiere a la distinción entre lo masculino y
lo femenino acentuando su origen cultural y social, no natural. Todos los estudios
críticos muestran que el derecho práctico privilegia la forma masculina de pensar. A
esto tienden las decisiones uniformes. Pero sin embargo no hay una manera única de
razonar jurídicamente, ni tiene porqué haberla, ya que en muchas áreas relevantes hay
un pensamiento jurídico y moral masculino diferente del pensamiento jurídico y moral
femenino, que debería tener el mismo valor, no estar subordinado.

Thomas Hobbes (1588–1679)

La clase pasada hablábamos de Descartes, el filósofo que inauguró la filosofía moderna.

Ahora vamos hablar de Hobbes. Gran parte de las formas de pensar jurídicas, incluso
actuales, aun cuando no lo sepamos, tienen su origen en la filosofía de Hobbes.

Thomas Hobbes tenía una concepción contractualista de la política, pero innovó

completamente esta idea. Las teorías del “contrato social” son anteriores a Hobbes y a la
filosofía moderna puesto que había teorías medievales del contrato social. Teorías que
han tenido influencias en la revolución de independencia latinoamericana como la de la
escolástica española según la cual el gobierno era un contrato entre el rey y su pueblo,
de modo que el rey o el gobernante tenían autoridad legítima si cumplían ese contrato
con su pueblo. Si no, perdían esa legitimidad.

Hobbes se oponía a esta idea medieval de contrato entre el rey y el pueblo, pues él
consideraba que el estado no era parte en el contrato sino su producto. Tampoco creía
que hubiera un “pueblo” como entidad social, como colectivo humano con identidad.

Recuerden lo que vimos en la clase anterior sobre Descartes, ¿qué es lo primero, lo

básico, que existe? El sujeto, el individuo centrado en sí mismo. Este es el punto de
partida que toma Hobbes para su teoría política y social: lo que hay son individuos,
todos diferentes y cada uno con deseos e intereses ilimitados.
En el contrato medieval lo básico era la comunidad. Esto desaparece en la teoría de
Hobbes: no existe algo así como “la comunidad” con identidad propia. Existen cada uno
de los individuos, separados. Existe cada uno de nosotros y cada uno de nosotros tiene
pretensiones ilimitadas sobre todos los demás. Lo que esto genera es una guerra de
todos contra todos. Esta situación se llama “estado de naturaleza”.

Hobbes parte del sujeto cartesiano (el sujeto de Descartes) y lo lleva a la teoría social y
política. Si se considera que el principio de todo es uno mismo, esto nos conduce a una
guerra de todos contra todos, porque cada uno es su propio principio y los demás son
secundarios.

Como no podemos vivir en ese estado de naturaleza ya que es una situación que si bien
permite una libertad ilimitada es también sumamente insegura, según Hobbes decidimos
acordar, contratar, entre todos y constituir una autoridad: el estado. Cualquiera sea la
forma que se adopte (monarquía, aristocracia o república), el estado es lo que garantiza
la posibilidad de vida en común, de la vida social. Esto que sostenía Hobbes de ahí en
adelante será patrimonio de todo el pensamiento moderno.

Aunque el punto de partida de Hobbes es el mismo que el de Descartes, lo que extrae

Hobbes son las consecuencias políticas de esta filosofía centrada en el sujeto.

No vayamos a creer que el proceso fue que Descartes tuvo una idea brillante y que
después vino Hobbes y lo copió. En general, en los escenarios políticos y sociales
históricos hay ideas que “están en el aire”, como se suele decir. Hay ideas, significados
o sentimientos que se tienen en forma generalizada pero confusa y ahí es cuando
aparecen pensadores que las explican de una manera clara, mucho más coherente que el
difuso “sentido común”. Esos son los filósofos de la época.

La idea de primacía del sujeto se produjo en un ambiente social moderno, en donde se

habían disuelto muchos de los anteriores vínculos comunitarios. La pérdida de
efectividad de las formas de autoridad tradicionales, afectivas e informales, se
reemplaza con el poder del estado, constituido por funcionarios profesionales
organizados jerárquicamente. Se habían formado grandes ciudades con la emigración de
personas del campo que rompían con sus tradiciones e intentaban una vida nueva. La
mayor circulación de dinero (sobre todo del oro y la plata americanos) generó riquezas
individuales y una clase social de personas más acomodadas que consideraban que no
debían su nuevo estatus social a nadie sino a sí mismos. También se disolvían las
lealtades sociales y familiares de la nobleza y se reemplazaban por vínculos originados
en los negocios. Todo este proceso europeo de emergencia de una nueva clase, la
burguesía, también llamado de “transición entre el feudalismo y el capitalismo”, ha sido
muy estudiado por historiadores, sociólogos y economistas. Es en ese contexto que en el
ámbito intelectual cobran fuerza las ideas individualistas.

En la historia de las ideas de esa época (siglos XVI y XVII europeos) Descartes impone
una ruptura con la filosofía anterior tomando elementos de la ciencia atomista de
Galileo (1564-1642) según la cual la realidad está constituida por corpúsculos
indivisibles. Hobbes, además de recibir la influencia de Galileo y Descartes, adopta
algunas ideas del francés Jean Bodin (1530-1596), el teórico francés del concepto de
“soberanía”. Es decir, hay una serie de nuevas maneras de pensar en la intelectualidad
de las clases altas, cambia la época y este cambio va acompañado de nuevas ideas que a
su vez retrovierten y producen nuevos cambios en la forma de organización social.

Descartes y Hobbes escriben en el siglo XVII cuando en Europa los estados eran ya las
realidades políticas más importantes. Hobbes escribe su principal obra cuando ya había
concluido la llamada guerra de los 30 años, luego de la cual decayó el poder temporal
de la Iglesia católica. Esa guerra se termina en 1648 con la firma de los tratados de paz
de Westfalia, consolidándose la política europea como un sistema de estados soberanos.

Todas esas novedades, todos estos cambios que se van produciendo políticamente
introducen también nuevas concepciones, nuevas formas de pensar y en esos momentos
algunos intelectuales, filósofos, le dan una forma más completa, más clara, a estas ideas.
Hobbes, creo, es el principal de ellos en el ámbito de la teoría política.

Repitiendo lo ya expuesto, Hobbes toma como punto de partida a los individuos,

independientes unos de otros, los individuos aislados. De un modo similar ese es
también es el punto de partida de Descartes, que dice que lo único sobre lo cual
podemos tener certeza absoluta es la conciencia de cada uno.

Recuerden que Aristóteles decía el que el ser humano era un animal político, un animal
social. Lo que quería decir era que cada uno de nosotros es un ser gregario, que “se
hace” con otros, que no podemos concebirnos a cada uno de nosotros en forma aislada
del resto. No seríamos seres humanos.

La filosofía moderna sí concibe al individuo aislado. Es más, ese es el punto de partida

de toda realidad. Para ella “lo social” es posterior, no algo natural. Lo que en la filosofía
antigua estaba en la naturaleza de las cosas, es decir el ser humano en comunidad con
otros, en la filosofía moderna pasa a ser una creación artificial: estamos con otros sólo
porque nos conviene individualmente, pensamos en nuestros intereses y decidimos que
es mejor ponernos de acuerdo con los demás. Y para que este acuerdo, este contrato,
esta convención, no se rompan, instituimos una autoridad que es el estado, como
garante de la vida social. Si no hay estado no hay posibilidad de existencia de la
sociedad.

Esa concepción de que el Estado garantiza la existencia de la vida social es algo así
como el sentido común del pensamiento moderno y sobre todo de sus expresiones más
autoritarias. Para éstas donde no se reglamenta la actividad social, donde no está la
autoridad, donde no se dirige y controla lo que hace la gente, donde no se pone coto a
las distintas individualidades, lo que hay es el caos, la barbarie.

Esta idea no es del todo falsa. Digamos que en una ciudad como Trelew de 100.000
habitantes, la mayoría de los cuales no se conoce entre sí o se conoce poco, si no hay al
menos un mínimo de estado sería realmente difícil la convivencia. Se me ocurre, porque
lo ha demostrado la historia, que en ausencia total de estado no existirían ciudades de
ese tamaño. La idea hobbessiana es así cercana a lo verdadero en contextos de gran
población, en contextos de gobierno de amplios espacios. Pero por otro lado una
comunidad indígena no necesita esta autoridad y sus miembros no se matan entre ellos.
Ahí esa idea es incorrecta.
Es decir, se trata de una filosofía relacionada con distintos cambios sociales, con un
incremento de la población, con conglomerados humanos para los que no alcanza la
unidad que proviene de la crianza o la confianza comunes. Por ejemplo, es una teoría
que se aplica mucho más a la vida de las grandes ciudades que a la de las pequeñas
comunidades o pueblos rurales. Es una teoría que es más explicativa en ciudades donde
viene mucha más gente de afuera que en ciudades en donde la mayoría se ha criado ahí,
con vínculos de confianza y una historia en común.

En los grupos con tienen tradiciones comunes, con historias, con crianza compartida,
con escasa movilidad entre los que se van y los que llegan a la comunidad, la teoría de
Hobbes se revela palmariamente falsa. Ahí no es para nada cierto eso de que “el hombre
es el lobo del hombre”. Pero en agregados humanos de gran tamaño, en donde por los
orígenes diversos de las personas la mayoría de la gente que no se conoce entre sí, la
necesidad de una autoridad común similar al estado para organizar la vida social es
bastante real.

Pero Hobbes no tomaba en cuenta estas observaciones sociológicas. Su punto de partida

no eran observaciones empíricas particulares, históricas, que luego se generalizan. Él
inicia su teoría deduciéndola de una concepción “a priori” del individuo aislado, al
modo que se construye la geometría partiendo de elementos simples. Después de tomar
como inicio de su razonamiento a este individuo aislado deduce que sus deseos y
apetitos lo llevan a chocar con otros individuos aislados similares. Sólo mediante el uso
de la razón estos entes individuales (los “hombres”) se despegan del estado de
naturaleza en donde todos guerrean contra todos y establecen mediante un contrato una
autoridad común, el estado, un “hombre artificial” que pone orden entre estas
individualidades.

Este contractualismo de Hobbes es el contractualismo moderno. En él la vida social y

política en común tienen como origen un contrato previo entre individuos libres en
estado de naturaleza.

Con bastantes diferencias Locke (1632-1704) toma esta propuesta y sostiene la

existencia de dos contratos originarios, un contrato entre los sujetos, que hace la
sociedad y otro contrato posterior en donde se establece el estado. Al hacerlo diferencia
la vida social de la vida estatal y la consecuencia más importante de esta distinción
resulta que al construir el Estado los seres humanos se reservan sus derechos
individuales. O sea que a diferencia de Hobbes, los individuos no dan todo el poder al
estado sino que tienden al estado mínimo, sólo el necesario. La sociedad está hecha por
un contrato entre individuos en estado de naturaleza, pero no necesita del estado para
existir sino para que proteja los derechos. Son dos escalones de “contrato social” y entre
ellos aparece la idea de la reserva de los derechos individuales. Por eso Locke, cien años
después, es adoptado como el filósofo político de la independencia norteamericana.

Otra filosofía política que también parte del “contrato social” moderno es la de
Rousseau (1712-1778), que sostiene que el acuerdo entre individuos debe además
determinar la voluntad general, es decir quién y cómo gobierna.

A partir de Hobbes desaparece la vieja teoría del contrato entre el rey y el pueblo como
ente colectivo. Lo que se debate desde entonces en los primeros tiempos modernos son
las distintas formas de extraer consecuencias de una idea básica común: estamos en
estado de naturaleza aislados unos de otros y nos constituimos en sociedad y en estado
mediante un contrato racional.

Yo creo que de este grupo el pensador más brillante, más coherente, es Hobbes. Si bien
también es el más autoritario, al exagerar la aplicación del método deductivo a la
diversidad humana, al pretender explicar la vida social al modo matemático. Como
dijimos, el Leviatán se propone una especie de metodología geométrica para deducir los
principios de la vida social. La forma del razonamiento de Hobbes es la de la geometría
de Euclides. Esa geometría, que es la que vemos en la escuela secundaria, comienza por
la exposición de los elementos simples (punto, recta, plano) seguida de postulados que
son afirmaciones evidentes que no requieren demostración. A partir de allí se deduce
todo el sistema mediante teoremas. Hobbes utiliza esa misma forma de pensamiento:
pone los individuos aislados como elemento primario, después sostiene la guerra de
todos contra todos como algo evidente y luego deduce el contrato que hacen estos
individuos mediante el uso de su razón para salir del estado de naturaleza. No apela en
absoluto a la experiencia histórica sino que se guía por el razonamiento al modo
matemático.

Esta primacía del modelo matemático de racionalidad es una característica del

pensamiento moderno, como ya se dijo. Por ejemplo, otro filósofo de la misma época,
Spinoza (1632-1677), escribe una moral “al modo geométrico”, desarrollada
deductivamente a partir de elementos, postulados y teoremas.

Aun hoy en día la filosofía de Hobbes aparece en los principios del derecho,
especialmente en el derecho penal clásico. Dice Hobbes que nos reunimos entre todos y
hacemos una autoridad. Esa autoridad va a estar por encima de todos, va a regular la
vida en sociedad y es irrevocable. ¿Pero cómo se afirma, cómo se sostiene esa
autoridad? Mediante la distribución de los castigos. El que no cumple con los mandatos
de la autoridad recibe su castigo y ese es el fundamento del derecho penal. En el
corazón del estado moderno está el derecho penal. El derecho penal está hecho para que
las personas obedezcan, para inducir a las personas a aceptar la obediencia hacia el
estado.

Hobbes muestra que el estado no es una estructura simple en la que el gobierno manda y
espera a ver si el pueblo le obedece o no. El estado, dice Hobbes, es como un cuerpo
artificial en donde los distintos funcionarios jerárquicamente organizados son los
músculos, los tendones, que transmiten las directivas de la cabeza racional. Las
estructuras de funcionarios de gobierno son como partes de ese cuerpo que cumplen y
ejecutan las órdenes de la cúspide. Para Hobbes la burocracia no es invisible, es una
parte necesaria de ese cuerpo artificial, él concibe al estado como toda una estructura.

Resumiendo un poco todo lo dicho hasta ahora, creo que hay que resaltar que esta idea
de que la sociedad y el estado son creaciones artificiales está en la base del pensamiento
moderno.

Que el estado es una invención racional, artificial, quiere decir que no tiene nada de
natural, que su surgimiento depende exclusivamente de la voluntad común, depende de
una decisión racional, no de la naturaleza. Lo que está contrapuesto al pensamiento de
Aristóteles.
El estado de naturaleza, tal como exponen a partir de Hobbes todos los pensadores
modernos, permite imaginar distintos grados de convivencia (desde una guerra de todos
contra todos hasta una armonía infantil), pero siempre es una situación de la que
conviene salir y para ponerle es que los individuos, mediante el uso de su razón,
constituyen una autoridad que, por eso mismo, es “racional”, no natural. De allí que lo
racional, lo civilizado es la existencia del estado. Las sociedades sin estado, entonces,
viven en estado de naturaleza, lo que para el mundo moderno europeo implica que son
“primitivas”, “inferiores”. De este modo Europa mira al resto del mundo con la
suficiencia que le da el título de “racionalidad” y justifica y legitima la expansión
colonial y su dominación sobre los “pueblos bárbaros”.

En el interior de Europa este sistema de estados soberanos, independientes, que emerge

con los tratados de la paz de Westfalia, da nacimiento a lo que se llama el derecho
internacional público.

Con el derecho internacional público, el derecho que rige las relaciones entre estados,
nace un tipo de derecho diferente porque una vez que tenemos un sistema de estados,
con distintos estados individuales relacionados entre sí, ya formados, con su territorio y
demás características, entre ellos, para evitar las guerras, no existe un estado superior
que los ordene, sino un sistema de acuerdos mutuos.

Se establece un orden regido por tratados que son los “contratos” o convenios entre
estados y aparecen las mínimas reglas de convivencia entre estados provenientes de las
costumbres. Por ejemplo el respeto e inmunidad de los embajadores. Los estados deben
negociar y encontrar modos de mantener conversaciones establecer acuerdos y por eso
deben comprometerse a que los representantes enviados tengan una garantía de que no
serán mal tratados. Esto se fija como una regla internacional entre estados.

Ahora bien, este derecho entre estados a diferencia del derecho interno de cada uno de
ellos, no tiene un poder central que dicte las normas, no hay un “super estado” con
autoridad por encima de todos. ¿Cómo se establecen entonces las normas? ¿Porqué los
acuerdos o tratados deben ser obligatorios? A estas preguntas los primeros teóricos del
derecho internacional moderno responden que las reglas de comportamiento entre
estados deben provenir de la razón. Deben provenir de las ideas correctas. Y como la
racionalidad es única y universal, de su aplicación debería surgir un derecho
internacional uniforme que todos los estados reconocerán.

Así como vimos que Descartes ponía al sujeto como origen y de allí extraía
racionalmente todas las reglas que rigen el mundo físico, y que Hobbes partiendo de los
individuos, que eran los elementos que conformaban el estado, deducía las normas
racionales para el derecho penal, para el derecho civil y para el derecho eclesiástico, así
también las reglas fundamentales del derecho internacional debían provenir de la razón.

A partir de Hugo Grocio (1583–1645) los pensadores modernos dedicados a estas

cuestiones orientaron su trabajo a determinar cuáles debían ser estas normas que los
estados tenían que cumplir, no porque los obligara un poder sino porque tenían la fuerza
de la razón. No estamos hablando de un derecho positivo en el sentido de que es un
derecho impuesto por la autoridad. Como ya dije, a diferencia del derecho interno de
cada estado que rige entre los individuos, el derecho entre estados no proviene de una
autoridad común que los obligue a obedecer (en realidad Grocio entendía que el ser
humano era social por naturaleza y que las normas provenían de la razón común a
todos; por eso su teoría se adaptaba mejor al derecho internacional, en donde los estados
“por naturaleza” conviven entre sí).

Lo que tratan de establecer estos pensadores son las reglas internacionales comunes, las
normas que todos los estados deben respetar porque se deducen de la razón humana que,
como vimos, era única, necesaria y universal.

Los primeros tratados entre estados crean un sistema de obligaciones con problemas
diferentes de los del derecho interno de cada estado, porque el estado que no cumple un
tratado no tiene una autoridad superior que lo castigue.

Locke dice que estado de naturaleza es una especie de abstracción, que no hay en
realidad quienes vivan en un estado así. Sin embargo sostiene que hay situaciones
similares. ¿A quiénes podemos ubicar en algo análogo al estado de naturaleza? El señala
dos ejemplos. Uno, dice, son las comunidades indígenas de América, ellos no se
encuentran en un estado de guerra hobbesiano, sino que viven sin necesidad del estado.
El otro modelo que podría parecerse al estado de naturaleza, dice Locke, es la
comunidad internacional de estados, es como si fueran individuos que conviven con
gran desconfianza unos de otros sin una autoridad común pero así y todo encuentran
normas de coexistencia.

A diferencia de lo que ocurría dentro de los estados, en el plano internacional era

imposible establecer una autoridad común. Lo único que quedaba a quienes intentaban
determinar cuáles eran las reglas entre estos actores nuevos que eran los estados, era
deducir principios de la razón y establecer un derecho internacional al modo
geométrico, como se establecen deductivamente (no por acto de autoridad) las
afirmaciones en la geometría.

Esta metodología dio origen a una forma de razonar en filosofía jurídica que vamos a
ver como “derecho natural racional”, la cual trataba de determinar las normas de
convivencia entre personas deduciéndolas de la razón humana y después comparar este
resultado con el derecho real, para criticarlo. Una de sus consecuencias teóricas es la
afirmación de los derechos individuales, que tuvo una larga historia y llega hasta
nuestros días a través de los derechos humanos. Esta corriente ideológica, filosófica y
jurídica, desarrollada sobre todo en los siglos XVII y XVIII en Europa, tuvo su origen
en los problemas de un ámbito como el sistema internacional en donde no podían apelar
a una autoridad, en donde se sostenía que los actores deberían aceptar un derecho entre
ellos y que la única manera de establecerlo era partir de que todos los estados eran parte
del género humano y por eso todos podían apelar a las mismas reglas de razonamiento
correcto.

A través del derecho internacional, a través de la búsqueda de alguna forma de

regulación en donde no existe una autoridad común, aparece esta idea de racionalidad
capaz de crear las normas del derecho. Algo de esto ya había ensayado Hobbes al
intentar determinar racionalmente algunos principios jurídicos de derecho interno que la
autoridad no podía desconocer. Pero los que toman al derecho internacional como
modelo de deducción de todas las normas jurídicas van mucho más allá. Esto lo vamos
a ver en las próximas clases cuando tratemos el llamado “derecho natural racional” o
“escuela clásica de derecho natural”.
Ahora vamos a volver atrás, a las concepciones de Hobbes, para mostrar cómo ellas
aparecen en algunos pensamientos mucho más actuales. La idea de que el estado está
orientado a establecer la obediencia y el medio para ello es el castigo a la desobediencia,
aparece también en Kelsen mediante su formulación lógica de la norma jurídica. Él dice
que esta formulación es la siguiente: “Dado C (conducta) debe ser S (sanción)”. Dada la
existencia de una determinada conducta (que obviamente el estado quiere proscribir),
debe haber una sanción. Para Kelsen la sanción es el concepto básico de lo jurídico,
porque participa de esta concepción hobbesiana de estado aunque ya, varios siglos
después, no comparte la idea de un previo estado de naturaleza.

Según Kelsen el derecho se afirma con la sanción al igual que según Hobbes el estado
se afirma con el castigo a la desobediencia. Como Kelsen identifica el derecho con el
estado, la sanción estatal es la característica definitoria de lo jurídico.

Para el positivismo, en donde hay una sanción, como coerción estatal porque el estado
es el que tiene el monopolio de la fuerza legítima, está el elemento jurídico básico. Esto
genera una forma de razonar muy común, incluso hoy, en todos los operadores
jurídicos, que considera que donde no hay sanción no se puede hablar de “derecho” en
el sentido jurídico.

Esta idea, aunque parezca plausible, puede crear más problemas de los que pretende
resolver. Sobre todo hoy, cuando consideramos la aplicación de tratados internacionales
de derechos humanos en los que aparecen también los derechos económicos, sociales y
culturales que sostienen que toda persona tiene derecho a bienes colectivos como la
vivienda, el trabajo, la educación, la salud, etc. Aún hoy, muchos jueces dicen: estas
son lindas aspiraciones pero jurídicamente son frases sin sentido porque si no existe una
sanción por el incumplimiento de estos derechos, esto significa que los “derechos” así
formulados no son tales. Por ejemplo, si el “derecho a la vivienda” no implica que si
una persona no tiene vivienda puede iniciarle un juicio al estado para que le dé una (lo
que no ocurre) entonces no hay un “derecho a la vivienda” jurídicamente válido.

Para quienes sostienen este pensamiento, coherente pero más cerrado, si no hay sanción
(en el ejemplo, si un juez no puede obligar al estado a entregar una vivienda) es que no
hay realmente un derecho, por más que verbalmente se proclame otra cosa. Para ellos el
derecho es solamente la contracara de una obligación a cargo de otro. Así dirían que
estos “derechos” no son derechos verdaderos, sino que son propagandas políticas
metidas de contrabando en constituciones o en instrumentos jurídicos, pero no son
jurídicos en la medida que detrás no hay una conducta obligada respaldada por una
sanción.

Esta formulación sumamente lógica, sumamente “racional” (en el sentido geométrico)

está muy criticada hoy en día por quienes sostienen que no es cierto que el derecho se
limite a ser un “sistema de normas” o directivas sostenidas por una sanción. La
polémica la vamos a ver más adelante cuando tratemos por ejemplo la doctrina de
Ronald Dworkin, quien argumenta que el derecho no es sólo un sistema de normas, sino
que además de las normas hay principios que no operan mediante la lógica hobbesiana
de “desobediencia/sanción”.

Me parece que me he ido adelantando demasiado. Lo que yo quería destacar es que la

filosofía de Kelsen es una heredera directa de la teoría de Hobbes. Un estado que no
castiga al desobediente no es estado. Un derecho que no se basa en un sistema de
sanciones no es un derecho. Al igual que Hobbes, en que el estado es una creación
artificial sin la cual no hay convivencia social, en Kelsen es derecho lo que el estado
determina que es derecho, de modo que no hay límites jurídicos al estado.

Toda la crítica de Kelsen hacia el iusnaturalismo es la crítica hacia las posturas que
sostienen que el estado tiene límites jurídicos, que el estado no puede hacer cualquier
cosa que le parezca conveniente. Kelsen dice que el estado es el derecho, nos pueda
gustar o no.

En contraposición, la crítica al estado soberano absoluto en los últimos 70 años, a partir

del nacimiento de los derechos humanos luego de la segunda guerra mundial, se
fundamentó en que esa doctrina de que el centro monopólico de la producción jurídica
era el estado justificó que éste pudiera hacer lo que quería con sus propios ciudadanos.
Luego de la lamentable experiencia del estado nazi (y de las dictaduras que hubo
después, como la de Argentina), el sistema internacional de derechos humanos
actualmente parte de que los estados ya no son libres de hacer lo que quieren con cada
una de las personas que están en su territorio. Que hay límites jurídicos internos
provenientes del reconocimiento universal de derechos que las personas tienen por el
solo hecho de ser seres humanos y que todos los estados deben respetar. Pero esto ya es
algo que vamos a ver y estudiar un poco más adelante.

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