Capítulo V:

Chile justo y fraterno

La política y politización de los derechos humanos544

Tomás Henríquez545*

Resumen
Este artículo explora los antecedentes históricos y conceptuales que dieron origen
al proyecto moderno de los DD. HH. Contra la retórica expansiva de los DD.
HH. que es común en la actualidad, los creadores del proyecto concibieron un
consenso limitado y práctico, a fin de asegurar ciertos requerimientos mínimos
de protección a la persona, dejando libertad a las comunidades políticas para su
desarrollo e implementación sucesiva. La noción original de los DD. HH. como
artefacto se ha perdido, y hoy se conciben como “apolíticos”. Esto no solo se
aparta de su propósito original, sino que además acarrea consecuencias negativas
que los creadores previeron y buscaron evitar. Comprender en forma adecuada
esta noción tiene repercusiones directas en la forma que se abordan las políticas
públicas y compromisos de Estado en derechos humanos.

Palabras clave: derechos humanos y política, consenso práctico originario, edu-

cación en derechos humanos, abuso del ejercicio de los derechos humanos, dere-
chos humanos como ideología.

Abstract
This article explores the historical and conceptual underpinnings of the modern
human rights project. Contrary to the expansive rhetoric of human rights that is so
common nowadays, the creators of the project conceived a limited and practical
consensus in order to secure certain minimal requirements of protection for all
persons, leaving a margin of freedom to political communities for their further
development and implementation. The original conception of human rights as an
artifact has been lost and they are now seen as “apolitical”. This is not only con-
trary to their original purpose, but also brings about negative consequences that

544
El autor agradece los comentarios de Ruggero Cozzi, Sebastián Donoso, Soledad Bertelsen y
Miguel Luis Amunátegui en la preparación de este artículo.
545
Tomás Henríquez es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, LL.M. en Derecho
Internacional Público con mención en Derechos Humanos de la Universidad de Georgetown, y funda-
dor de la ONG Comunidad y Justicia. Contacto thenriquez@comunidadyjusticia.cl

1
 Desarrollo humano y solidario
Nuevas ideas para Chile
their creators foresaw and sought to avoid. Properly understanding this has direct
repercussions in the way in which public policies and State obligations on human
rights are to be dealt with.
Key words: human rights and politics, original practical consensus, education in
human rights, abuse of the exercise of human rights, human rights as ideology.
Introducción
Hablar de “derechos humanos”, en nuestro contexto social actual, es hablar de
cualquier cosa. Esta afirmación, que puede sonar como una provocación o intento
de polemizar –siendo deliberadamente así– revela una de las complejidades del
pensar en los desafíos en materia de derechos humanos (DD. HH.) para un autén-
tico desarrollo humano de Chile.
En el contexto chileno, la expresión “derechos humanos” evoca múltiples ideas
en un amplio espectro. La más común se asocia a “los derechos fundamentales de
las personas” –lo que en, cualquier caso, no responde a las preguntas de qué es un
derecho, por qué es fundamental, cuáles son, y en qué consisten–, pero también
a la democracia, al progreso y desarrollo de sociedad, a libertades, a la dictadura
militar, a los abusos de poder, o a “posiciones políticas de personas de izquier-
da”546. La diversidad de posibles acepciones o conceptos asociados se ve facilita-
da por el hecho de que el derecho internacional de los DD. HH. se ha convertido
en la rama del derecho internacional público (DIP) de tal vez mayor expansión en
el último tiempo, marcada tanto por la proliferación de tratados dirigidos a seg-
mentos cada vez más específicos de la humanidad (v. gr. mujeres, niños, adultos
mayores, refugiados, migrantes, etcétera) como por la tendencia creciente –no
exenta de polémica– a impulsar su expansión más allá del texto de los tratados,
mediante la actuación de una amplia gama de tribunales y organismos internacio-
nales, que a través de sus informes y recomendaciones buscan extender aquello
que se llama “derecho humano” y, por consiguiente, sustraerlos de la esfera de la
deliberación pública y de la soberanía de los Estados.
546
Instituto Nacional de Derechos Humanos, “Informe final de Resultados, III Encuesta Nacional
de Derechos Humanos INDH 2015”. Santiago: INDH. Recuperado de http://bibliotecadigital.indh.cl/
bitstream/handle/123456789/864/Informe.pdf?sequence=8
2 3
Capítulo V: Chile justo y fraterno
Esta expansión creciente del ordenamiento de los DD. HH. nos ha llevado a un
escenario en que prácticamente todo asunto que atañe a la cuestión pública puede
ser reconducido hacia el lenguaje de los DD. HH. Precisamente porque esto es así
es que nos ha parecido, en el intento de plantear ideas que sirvan para la reflexión
sobre cómo pensar y actuar políticamente en este campo, centrarnos en la discu-
sión conceptual sobre cómo opera el ordenamiento internacional de los DD. HH.,
y la distinción entre aquello que es y que no es derecho.
Pensar la cuestión en estos términos parece indispensable si observamos que
la discusión pública chilena se encuentra saturada de invocaciones a los DD.
HH., que en la retórica de quien los invoca se identifican con sus pretensiones
concretas del caso. Esto se ve propiciado en una medida importante por lo ya
señalado, pero también porque la discusión en base a derechos presenta para su
pretendiente una ventaja innegable: “basta con reivindicar un derecho para que
el otro (la sociedad o mi contradictor) esté obligado a concedérmelo sin demora
alguna”547. Por lo mismo, si toda pretensión puede ser calificada correctamente
como un DD. HH., no existe pretensión alguna que pueda ser negada, lo que
generará –y ya genera– problemas.
La Declaración Universal de Derechos Humanos y el consenso moral y
práctico que ella fundó
Como es sabido, el ordenamiento jurídico internacional de los DD. HH. comien-
za su existencia548 al cierre de la Segunda Guerra Mundial, con la adopción de
la Carta de las Naciones Unidas (1945) y, con posterioridad, de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948) (DUDH).
A pesar de que la comprensión sobre el proceso de creación de estos instrumentos
y de los movimientos a los que dieron origen ha tendido a envolverse en un aura
romántica y de mística cuasi-religiosa549, es bueno y necesario considerar una vez
547
Mansuy, Daniel. “¿Un cambio de civilización?”. En Mauro Basaure y Manfred Svensson (eds.)
2015. Matrimonio en conflicto. Visiones rivales sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Santiago: Editorial Cuarto Propio, p. 101.
548
Aun si es posible encontrar antecedentes preexistentes a 1945 que prefiguraron su auge, como lo
fueron la Constitución Irlandesa de 1937 o los primeros convenios de la OIT. Moyn, Samuel (2015).
Christian Human Rights. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, capítulo 1.
549
Ibidem, pp. 175-181. Ver también Mutua, Makau Wa. “The Ideology of Human Rights”. Virginia
 Desarrollo humano y solidario
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más el contexto y proceso por el cual se llegó a adoptar estos instrumentos y no
otros distintos, en cuanto su contenido y las características que hoy conocemos.
Ya nos referimos al pasar a lo que denominamos el proyecto del derecho interna-
cional de los DD. HH. Nos parece que esta expresión es útil, pues denota la idea
de que el surgimiento y desarrollo posterior de este ordenamiento jurídico no es
el fruto de una generación espontánea causada por fuerzas impersonales de la
historia, del progreso, o de una revelación mística o religiosa, sino del esfuerzo
consciente de sus arquitectos para dar respuesta a una experiencia histórica re-
cientemente vivida.
En efecto, siguiendo a Moyn, la opinión convencional generalizada, y de los histo-
riadores del derecho en particular, es que los DD. HH. surgieron como una respuesta
al Holocausto550. John Finnis551 sostiene que por qué se reconocieron o consagraron
estos derechos y no otros es que ellos respondían a las injusticias cometidas en el
episodio inmediatamente precedente por gobiernos totalitarios, a menudo legitima-
dos por sus propios ordenamientos jurídicos. Así, la selección de los derechos que
serían protegidos, como las prohibiciones contra la discriminación en el ejercicio
y goce de derechos o de los trabajos forzosos, entre otros, adoptaron su redacción
como respuestas concretas a los atropellos vividos, bajo la idea de que, de haber
estado vigentes con anterioridad, tal vez se habrían evitado. Pensado en estos térmi-
nos es posible que el proyecto jamás se habría emprendido de no ser por la guerra
y su capacidad de generar una reacción global a lo vivido. O, tal vez, esto hubiese
ocurrido de todas formas, aunque, por qué no, posiblemente con otros énfasis y
formas de especificar los derechos que hoy se reconocen.
Si bien dicho escenario creaba un contexto de buena voluntad y unidad sin prece-
dentes, incluso este no era suficiente para superar sin más las profundas divisio-
Journal of International Law, 36, 1995-1996, p. 596.
550
Moyn, Samuel, ibidem, p. 13. Aunque Moyn sostiene una posición matizada, pues más que ser una
respuesta moral al Holocausto judío, la génesis de los DD. HH. modernos se encuentra en el esfuerzo
moralizador de los cristianos luego de reaccionar en contra del nazismo.
551
Aunque lo comenta a propósito de la Convención Europea de Derechos Humanos que vino a exis-
tir con posterioridad a la Declaración Universal de Derechos Humanos. Finnis, John (2011). “Human
Rights and Their Enforcement”. Human Rights & Common Good. Collected Essays, III. Oxford:
Oxford University Press, p. 39.
4 5
Capítulo V: Chile justo y fraterno
nes que existían sobre una diversidad de cuestiones en la comunidad internacional,
como lo eran, entre otras, la disputa entre capitalismo y socialismo, liberalismo
político y los antiguos regímenes, la legitimidad del régimen colonial, y las distintas
tradiciones filosóficas y religiosas sostenidas por los Estados que, vencedores de
la guerra, se reunían para generar la nueva Organización de las Naciones Unidas.
Quienes redactaron la DUDH estaban conscientes de que estaban emprendiendo
un proyecto inédito y plagado de dificultades, siendo la principal el generar un
consenso tanto sobre la necesidad de crear esta herramienta limitadora del poder
estatal, como sobre el contenido que ella tendría. Pese a los obstáculos, el pro-
yecto triunfó en cuanto no solo permitió la adopción de la Declaración sino que
se convirtió en la base de todo el creciente ordenamiento jurídico internacional
de los DD. HH. Con todo, existen, grosso modo, dos formas de concebir qué
fue exactamente lo que se acordó por sus redactores. Ello tiene, a nuestro juicio,
profundas consecuencias a la hora de razonar sobre el desarrollo humano integral
para una comunidad política.
La mayor parte de la doctrina en DD. HH. sostiene, con matices, la tesis de que la
Declaración constituye un clásico ejemplo del llamado overlapping consensus de
Rawls, en cuanto los redactores “renunciaron voluntariamente a cualquier intento
de justificación racional definitiva... condición que les permitió diseñar un docu-
mento legítimo interculturalmente”552.
Los redactores sabían que pertenecían y representaban a distintas culturas y es-
cuelas de pensamiento, las que, al menos desde lejos, parecían incapaces de en-
contrar puntos de encuentro sobre cuestiones tan trascendentales como el origen
y fin del hombre, o su concepción de la justicia. Como parte del esfuerzo para
encontrar acuerdos fue que se creó, al alero de la Unesco, el Comité de Bases
Teóricas de los Derechos Humanos, con la misión de investigar cómo las distintas
tradiciones de pensamiento existentes en el mundo habían abordado esta cuestión.
552
Entre los autores que menciona Pedro Pallares, se encuentran Åshild Samnøy, Tore Lindholm,
Martha Nussbaum y Johannes Morsink. Pero Pallares no comparte este juicio. Reconociéndose en la
minoría sobre este punto, considera que aun teniendo a la vista las recomendaciones de Maritain y los
filósofos de la Unesco, existen en la declaración fundamentos teóricos mínimos sin los cuales ella no
habría llegado a existir. Pallares, Pedro (2013). “La justificación racional de los derechos humanos en
los redactores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”. Persona y Derecho, 68, p. 154.
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En su conclusión, los participantes del simposio notaron estar convencidos de
la existencia de una suerte de denominador común sobre una serie de conceptos
prácticos, incluso entre ideologías que parecieran ser irreconciliables. Sin embar-
go, advertían que “estas convicciones comunes se enuncian en términos de dife-
rentes principios filosóficos y con el trasfondo de sistemas económicos y políticos
divergentes”553 que fundamentan esos conceptos prácticos. Tal vez la figura más
activa y prominente en dicho esfuerzo fue Jacques Maritain554. Es célebre en el
mundo de los DD. HH. la anécdota de su respuesta a un visitante a la Unesco que,
ante el trabajo de los filósofos, manifestó su asombro sobre cómo era posible que
ideologías tan violentamente opuestas pudieran ponerse de acuerdo en una lista
concreta de derechos fundamentales. “Sí, estamos de acuerdo sobre estos dere-
chos pero bajo la condición de que nadie nos pregunte por qué. En el ‘por qué’ es
donde empieza la disputa”, fue la respuesta dada, según Maritain555.
El consejo de Maritain a los redactores fue “lograr un acuerdo ‘no sobre la base de
un pensamiento especulativo común, sino sobre la comunidad de un pensamiento
práctico’”556. El esfuerzo, en definitiva, se centró en la creación de un mínimo co-
mún denominador de logros o reconocimientos que toda sociedad pudiera aceptar
y realizar, constituyendo un núcleo central de derechos que se alzara como límite
contra el poder del Estado, sustrayendo los mismos del trajín de la política. Se
sostiene, sin embargo, que la fórmula alcanzada “no estaba ideada para generar
un modelo único admisible y excluyente que garantizare los DD. HH. en todo el
mundo, ni la consiguiente unificación de prácticas”557. Los arquitectos de la De-
claración esperaban que sus preceptos cobrarían vida en una multiplicidad de for-
553
Maritain, Jacques et al. (1948). “Appendix II: The Grounds of an International Declaration of Hu-
man Rights”. En: Human Rights: Commentary and Interpretations. A Symposium Edited by Unesco.
París: Unesco, p. 2.
554
Aunque también destacan los aportes realizados, entre otros, por el filósofo Richard McKeon; el
historiador E.H. Carr; Mohandas Ghandi; Pierre Teilhard de Chardin; Benedetto Croce; el autor de la
novela distópica Un mundo feliz, Aldous Huxley; y Salvador Madariaga. Glendon, Mary Ann (2001).
A World Made New: Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human Rights. Nueva York:
Random House, p. 73.
555
Maritain, Jacques (1948). Introduction a Human Rights: Comments and Interpretations. A Sym-
posium Edited by Unesco. París: Unesco.
556
Pallares, ibidem, p. 140.
557
Ejemplarmente, y como bien nota Glendon, uno de los principales artífices de la Declaración,
Peng Chun Chang, deploraba públicamente los esfuerzos de los poderes coloniales para imponer una
forma común de pensamiento y modo de vida en sus territorios coloniales, alcanzable solo por la vía
de la fuerza o a expensas de la verdad. Ver Glendon, ibidem, p. 230.
6 7
Capítulo V: Chile justo y fraterno
mas, todas lícitas frente a la DUDH. Los mismos derechos reconocidos permitían,
conforme al lenguaje utilizado, realizarse de diversas formas, con la excepción de
aquellos delineados de manera tan precisa que establecían una norma de conducta
única, como la prohibición de la tortura, la esclavitud o el no verse sometido a
forma alguna de agresión558.
Maritain, por su parte, reconocía la limitación implícita de la Declaración y del
proyecto de los DD. HH. y creía que ella sería exitosa si establecía un piso míni-
mo de reconocimientos prácticos sobre los derechos recogidos y sobre la forma
específica en que fueron delimitados y demarcados, pues “para ir más allá de
una lista o enumeración de derechos y producir una verdadera carta que determi-
nase una vía de acción común, el acuerdo debiera cubrir también la escala de
valores sobre la que se deben armonizar los derechos reconocidos del hombre
en su ejercicio práctico en la vida social”559, cuestión inalcanzable en razón de
las profundas diferencias de fondo especulativo a las que nos hemos referido.
Por consiguiente, se escapaban del consenso forjado otros derechos implícitos
o especificaciones de la forma de ejercer prácticamente el derecho que, aunque
pudiesen ser interpretaciones posibles, no son necesarias o únicas (o bien lo son
solamente en razón de que los presupuestos filosóficos según la cual se interpre-
tan las convierten en necesarias)560.
En contraste con esta forma de entender el acuerdo fundante del proyecto de
los DD. HH., se encuentra la tesis según la cual, más que haber dado inicio
a un experimento que permitiría el desarrollo legítimo de diversas posiciones
filosóficas, políticas, sociales en la implementación del consenso práctico de
los DD. HH., el ordenamiento creado a partir de la DUDH no es otra cosa más
que un intento de universalización de la filosofía y tradición política liberal
558
Idem.
559
Maritain, ibidem, viii.
560
Ante la vaguedad de expresiones –característica común del derecho internacional de los DD. HH.
en razón de su lenguaje de textura abierta y la relativa indeterminación de propósitos de su adopción–,
quienes se aproximan al texto para hacerlo operativo o adjudicar un caso concreto se ven en la ne-
cesidad, más que de interpretarlo, de realizar una “construcción” por la cual “el juez adopta ciertas
premisas valorativas que van más allá del significado literal del texto” y tomará una opción normativa
“posible entre muchas razonables, pero no completamente necesaria”. Ver, Gonzalo, Candia (2015).
“Derecho Implícitos y Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Revista Chilena de Derecho,
42, p. 883.
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y occidental. Esta pretensión además conllevaría la agravante de que su ver-
dadera intención se omite y, en cambio, se pretende y afirma que los DD. HH.
son universales, imparciales, neutros, no contenciosos, carentes de ideología
y, aún más, “apolíticos”, lo que exige y justifica que ellos deben ser aceptados
sin cuestionamientos.
Makau Mutua, tal vez uno de los críticos más prominentes, argumenta que el
conjunto de instrumentos de DD. HH., considerado en su totalidad, exige a los
Estados –y por extensión a las comunidades políticas– el reconstruirse de forma
tal que ellos reflejen las estructuras y valores derivados y requeridos por el libe-
ralismo político europeo561.
Contrario al recuento de Glendon, Mutua considera que la DUDH y sus descen-
dientes sí adoptan una justificación y fundamentación de los DD. HH., que no es
otra más que el liberalismo político562563. En este sentido, la Declaración habría
adoptado una determinada concepción de derechos que sería incompatible con
otras tradiciones políticas y sociales no europeas, lo que a su vez deniega su pre-
tensión de universalidad564. Esto pues, siguiendo a Taylor, la “tradición occidental
de derechos también conlleva ciertas posiciones sobre la naturaleza humana, la
sociedad, y el bien humano que son elementos de la justificación que sirve de ba-
se”565 para los DD. HH. Esta justificación produce resistencia en otras tradiciones
de pensamiento por su énfasis radical en la primacía del individuo, desconocien-
do su carácter de ente situado en el contexto de una comunidad y “la compleja red
de relaciones humanas en que cada persona se encuentra”566.
561
Mutua, ibidem, p. 595.
562
Moyn está parcialmente de acuerdo con esta noción. Considera que la noción convencional de
que la DUDH es el fruto de una comunión multicultural es incorrecta, pues desconoce que las absten-
ciones a su adopción provinieron de Arabia Saudí y de los países soviéticos, es decir, de los viejos y
nuevos enemigos de la cristiandad: el islam y el comunismo. En realidad, el contenido de la Declara-
ción sería el producto de la síntesis política del cristianismo europeo que dominaría el continente en el
período posguerra y hasta los años sesenta. Moyn, ibidem, p. 14.
563
Mutua, ibidem, p. 592.
564
Mutua, ibidem, p. 593.
565
Taylor, Charles. “A World Consensus on Human Rights?”. En Patrick Hayden (ed.) (2001). The
Philosophy of Human Rights. St. Paul: Paragon House, p. 411.
566
Idem. Adicionalmente, para el mayor desarrollo de las dudas de Mutua, ver ibidem, p. 640, sección
IV sobre “los dilemas de los agnósticos”.
8 9
Capítulo V: Chile justo y fraterno
Mutua afirma, también, que la retórica de los principales autores y operarios del
sistema de los DD. HH. busca presentar al movimiento, al mismo tiempo, como
imparcial y como encarnación de la quintaesencia de la bondad humana (un jui-
cio de valor que no es en nada imparcial). “Ellos lo presentan como divorciado
del materialismo, el interés propio, y de la ‘ideología’. Tal vez lo hacen porque
la expresión ‘ideología’ tiene una connotación negativa: es el instrumento de los
‘otros’, del adversario, del oponente, usada para desafiar y marginalizar a las
fuerza del ‘bien’”567, representadas por los cultores del movimiento generado
desde 1948.
Mutua, además, evidencia una cuestión que a nuestro juicio tiene una importan-
cia crucial para entender los procesos de elaboración de estándares y contenidos
específicos de DD. HH. en el plano internacional. Según él, es posible concebir
al menos cuatro escuelas o corrientes dominantes que participan del movimiento
internacional de los DD. HH. Entre ellos se encuentran los que denomina ‘doc-
trinalistas convencionales’ y ‘conceptualizadores o constitucionalistas’568. Ambas
corrientes se encuentran unidas en su creencia de que los DD. HH. existen como
tales, aun si difieren sobre su contenido concreto. Y ambas se ven como herederas
de la tradición política occidental. Para Mutua, estas dos corrientes conforman lo
que él denomina la ‘orquesta de los DD. HH.’ en la que “sus proponentes son los
compositores y conductores del discurso; ellos ‘controlan’ el contenido y dibujan
los márgenes”569. En otras palabras, lo que en la actualidad se denomina como
DD. HH. y que se genera en el contexto internacional (aunque no necesariamente
entre Estados, sino que en los llamados comités de expertos y muy a menudo a
instancias de organizaciones no gubernamentales que funcionan como grupos de
interés), es el producto de un proceso de diálogo y creación entre individuos e
instituciones afines. Ellas razonan y actúan sobre premisas comunes, lo que les
permite llegar a consensos particulares dentro de una comunidad cerrada, para
luego afirmarlos como consensos internacionales a pesar de que dicha comunidad
no es necesariamente representativa del concierto global570.
567
Mutua, ibidem, p. 591.
568
Las otras dos son los agnósticos culturales y los estrategas políticos o instrumentalistas.
569
Mutua, ibidem, p. 596.
570
En este sentido, un buen ejemplo corresponde a la definición de lo que se entiende por “identidad
de género”, concepto discutido y discutible en múltiples disciplinas. En el contexto nacional, un grupo
de académicos en DD. HH. afirmaban la existencia de un “consenso internacional” en torno a una
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¿Quién tiene razón, Mutua o Glendon? ¿Es cierto que la DUDH y su
descendencia exigen adhesión al liberalismo político occidental y sus anexos,
so pena de ser considerado enemigo de los DDHH? ¿O es posible defender que
el ordenamiento de los DDHH permite espacios para desarrollar más de una
forma de pensar e implementarlos?
Como se ve, Mutua considera que el experimento de los DD. HH. se encuentra
viciado desde un inicio, pues la Declaración y su descendencia son irremediable-
mente “occidentales”, pretendiendo imponer un orden de esas características y
excluyendo otras posibilidades, tildando toda concepción divergente como con-
traria a los DD. HH.
Glendon pondera explícitamente la crítica de Mutua, pero se mantiene firme en
la aserción de que la DUDH no puede ser calificada de occidental en sí, puesto
que se construyó y adoptó en base al consenso práctico ya referido, y que en-
contraba un correlato en una multiplicidad de tradiciones de pensamiento. Sin
embargo, Glendon concede que el cargo de “occidental” puede hacerse respecto
de los miembros y financistas de las principales y más influyentes organizaciones
de DD. HH. “Las Naciones Unidas y los gobiernos de las grandes potencias están
rodeadas de –y sus agencias muchas veces están simbióticamente interconectadas
con– una serie de organizaciones no gubernamentales”571, que en la mayoría de
los casos actúan como grupos de interés y presión a favor de sus propias agendas.
Dado que existe un peligro real de que los DD. HH. se conviertan en un instru-
mento de estos grupos para universalizar sus agendas –las que se presentan al
mundo como parte del consenso práctico, sin serlo–, no hay que descartar a la
ligera la acusación de que existen intentos de establecer un imperialismo cultural.
En este sentido, Mutua bien puede tener razón en que, aún si la DUDH y su des-
cendencia se construyeron sobre un consenso práctico que no impone un modelo
definición del concepto y las exigencias que presuntivamente pesarían sobre los Estados de aceptarla.
Por supuesto, no es difícil generar un consenso cuando quienes buscan su creación invitan delibera-
damente a individuos de pensamiento igual para construirlo. Eso es lo que sucedió con la definición
que los académicos del caso defienden, pues se confeccionó en una reunión privada de veintiséis
individuos convocada con el fin explícito de crear un instrumento de activismo. Ver, Gauché, Ximena
et al (2016). “Identidad de género y debate académico”. El Mercurio, 22 de agosto. Recuperado de
http://www.elmercurio.com/blogs/2016/08/22/44414/ Identidad-de-genero-y-debate-academico.aspx
571
Glendon, A World Made New..., p. 229.
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Capítulo V: Chile justo y fraterno
único de implementación de los DD. HH., su tránsito posterior en las fases de
elaboración e implementación de estándares sí se ha hecho desde una fundamen-
tación y justificación excluyente de modelos alternativos a los que las institucio-
nes predominantes terminan proponiendo como respuestas necesarias y unívocas.
Pensemos cómo opera en la práctica el movimiento internacional de los DD. HH.
Si bien sigue siendo el caso de que son los Estados los sujetos capaces de crear el
Derecho, el campo de los DD. HH. ha sido la rama del DIP con mayor apertura a
la influencia de las organizaciones no gubernamentales, que a su vez interactúan
constantemente con los organismos monitores de tratados en los sistemas inter-
nacionales, a fin de crear y promover agendas como parte del empuje expansivo
incesante de los DD. HH. Es más, no solo existe una interacción constante entre
ONGs internacionales, agencias intergubernamentales y organismos monitores
de tratados, sino que es común que las personas que participan de unos y otros
ocupen posiciones en más de una de estas entidades a lo largo de sus carreras, y
esa rotación de personal propicia la generación de redes de contacto e influencia
que, aunque no sean formales, son reales572.
Las organizaciones internacionales de DD. HH. hoy participan del desarrollo del
derecho internacional de los derechos humanos de diversas maneras, siendo las
más evidentes su participación directa en la redacción de tratados573 y el cabildeo
dentro de la ONU y organizaciones regionales para lograr que se adopten sus
agendas. A diferencia de otras áreas del DIP, la participación de las ONGs inter-
nacionales es vista como deseable, en gran parte porque se asume que ellas abren
la puerta a la participación de “la sociedad civil”, pues tienen una presunta mayor
vinculación con los pueblos que la de los mismos Estados574. Se ha sostenido que
572
Por mencionar solo un ejemplo, José Miguel Vivanco es un abogado chileno que hoy dirige la
ONG Human Rights Watch de Latinoamérica. Antes de asumir esa posición se desempeñó en la secre-
taría ejecutiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y antes de eso había fundado la
ONG Center for Justice and International Law con el objeto de presentar denuncias ante organismos
internacionales de DD. HH. Ver, “Perfil de José Miguel Vivanco”, en https://www.hrw.org/about/
people/jose-miguel-vivanco. Mutua, ibidem, p. 612.
573
Por ejemplo, en el caso de la convención sobre personas discapacitadas, el bloque de más de 800
organizaciones no gubernamentales actuó como un igual frente a los Estados en la negociación. Ver,
Lawson, Anna. “The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: New Era
of False Dawn?”. 34 Syracuse J. Int’l L. & Com., p. 588.
574
Esto es cuestionable. Los Estados son –salvas excepciones de gobiernos no representativos y
dictatoriales– representantes de sus pueblos y de su voluntad. ¿Bajo qué criterios hemos de asumir
11
 Desarrollo humano y solidario
Nuevas ideas para Chile
legitiman una rama del derecho que, a diferencia de las otras, incluye como sus
sujetos de derechos a cada persona que habita el planeta y que en el pasado ha
sido criticada por su ‘falta de democracia’575, precisamente porque sus titulares
no tenían participación directa en su creación. Pero con su creciente influencia
han crecido también los cuestionamientos –en línea con la duda de Glendon y los
cuestionamientos de Mutua– sobre su representatividad, legitimidad e neutralidad
de intereses576.
Es dudoso que ellas efectivamente sean representativas de los pueblos que dicen
representar. Para empezar, estas organizaciones no son electas a fin de participar
de los procesos internacionales, y pueden hacerlo en razón de que cuentan con los
recursos financieros para operar en tal plano. Sus miembros tampoco son electos
para participar en dichas organizaciones y no son responsables ante nadie más que
sus propios financistas577, que suelen ser individuos o incluso Estados con agen-
das particulares y concepciones excluyentes en materia de DDHH578. Las ONGs
que un gobierno debidamente electo y legitimado es menos representativo que una organización no
gubernamental no sujeta a responsabilidad política?
575
Esto es cuestionable. Los Estados son –salvas excepciones de gobiernos no representativos y
dictatoriales– representantes de sus pueblos y de su voluntad. ¿Bajo qué criterios hemos de asumir
que un gobierno debidamente electo y legitimado es menos representativo que una organización no
gubernamental no sujeta a responsabilidad política?
576
Para profundizar en las críticas a las organizaciones no gubernamentales internacionales, ver en
general Donoho, Douglas Lee (1991). “Relativism Versus Universalism in Human Rights: The Search
for Meaningful Standards”. Stanford Journal of International Law, p. 345; McCorquodale, Robert
(2004). “An Inclusive International Legal System”, Leiden Journal of International Law, pp. 479-85;
y Slim, Hugo (2002). “By What Authority? The Legitimacy and Accountability of Non-Governmental
Organisations”.Trabajo presentando en la reunión del International Council on Human Rights Policy
sobre tendencias globales y derechos humanos, Ginebra, 10-12 de enero. Recuperado de http://www.
gdrc.org/ngo/accountability/by-what-authority.html
577
Mutua explica los modelos de financiamiento de las principales organizaciones de DD. HH., los
que dependen de la generosidad de individuos que abrazan la misma escala de valores que estas orga-
nizaciones empujan a nivel internacional. Mutua, ibidem, p. 617.
578
Es interesante considerar que uno de los principios fundamentales en el derecho internacional
moderno es el de no intervención en cuestiones de la jurisdicción doméstica de los Estados (ver, Carta
de las Naciones Unidas, artículo 2.7). Concediendo que existe discusión sobre si la implementación
y reconocimiento de los DD. HH. es una cuestión puramente “doméstica”, apreciamos cómo algunas
potencias realizan esta intervención aun si no la reconocen como tal. Sin ir más lejos, el saliente em-
bajador de la Unión Europea en Chile, Rafael Dochao, preguntado sobre los límites de la intervención
legítima en pos de los intereses de la Unión, y en especial sobre temas de su agenda que parecen
ser exclusivos de la discusión interna, responde que si bien “nunca entramos en la política interna
de Chile… financiamos en paralelo grupos que abogan por estos derechos” (v.gr. financiamiento de
grupos de interés LGBTIQ). Ver, “Chile es un país bastante machista”, entrevista a Rafael Dochao, en
Reportajes de El Mercurio, 28 de agosto del 2016. Es al menos discutible si aquello no constituye una
intervención contraria al DIP, siguiendo lo razonado por la Corte Internacional de Justicia en el caso
12
Capítulo V: Chile justo y fraterno
que se mueven e influyen en el concierto internacional son mucho más identifica-
bles como grupos de élite que se agrupan en torno a ciertas ideas “representando
intereses particulares”579. Ellas a menudo corresponden a sus propias opiniones
o las de sus financistas sobre lo que consideran bueno o justo, las que revisten
del lenguaje de los DD. HH., pero sin que ellas se sigan en forma necesaria de
los consensos prácticos existentes. Y sin embargo, porque ellas “descienden” del
orden internacional –desde las organizaciones no gubernamentales, interguberna-
mentales o monitoras de tratados– al nacional revestidas del aura de los DD. HH.,
su recepción suele realizarse sin cuestionar los presupuestos ni los razonamientos
que ellos conllevan.
Gozar de esta –inmerecida– presunción de veracidad, rectitud o infalibilidad a
la hora de ser recibidos por quienes toman decisiones en los Estados –legisla-
dores o administradores– se debe, a nuestro juicio, a lo siguiente. El hecho de
que se pudiera alcanzar un consenso como el que se dio en la Declaración en un
mundo en que coexistían religiones, visiones filosóficas y sistemas políticos tan
diversos y hasta violentamente opuestos, dotó a este, y al concepto mismo de
los DD. HH., de un aura propio de una epifanía análoga a las verdades reveladas
de la fe, que en cuanto tales quedan fuera de todo cuestionamiento precisamente
porque son verdades reveladas. La retórica de la Declaración contribuyó a esta
concepción, en cuanto proclama el carácter inherente de estos derechos. De
ahí en más, toda propuesta y pretensión que reclame para sí el carácter de un
derecho humano goza del privilegio de verse justificada a priori por su carác-
ter presuntamente revelado. Es aquí donde radica el poder del concepto, y que
justifica el esfuerzo desplegado por individuos y entidades nacionales e inter-
nacionales que utilizan su fraseología con el objeto de “cubrirse a sí mismos y
sus causas bajo el paradigma del poder y rectitud percibidos”580 y de retirarlos
de la esfera de la deliberación política pues, citando a Mansuy, “los derechos
de Nicaragua contra Estados Unidos por el financiamiento y entrenamiento de los grupos “contras”.
Las intervenciones no requieren ser realizadas en forma directa por agentes del Estado para que sean
ilegales. En este caso, la UE financia grupos de interés que se dedican específicamente a cabildear por
cambios legislativos y de políticas públicas, en cuanto ellos coinciden con sus intereses.
579
Anderson, Kenneth (2000). “The Ottawa Convention Banning Landmines, the Role of Interna-
tional Non-Governmental Organization and the Idea of International Society”. European Journal of
International Law, 92, p. 117.
580
Mutua, ibidem, p. 590.
13
 Desarrollo humano y solidario
Nuevas ideas para Chile
humanos, por definición, no están sujetos a la deliberación política, sino que se
imponen a ella”581.
Es por igual razón que hemos sido testigos de la proliferación de las más diversas
causas e instituciones que se autodenominan como de DD. HH., buscando las
ventajas que ello conlleva. Entre otros ejemplos podemos mencionar los preten-
didos derechos a la paz582, a ser diferente583, a tener la libertad para ser gordo584 –y
que el Estado no intente impedírmelo–, los derechos específicos de las mujeres
como el derecho a abortar585, el derecho al futbol586, el derecho a la orientación
sexual o identidad de género587; y, más recientemente, el derecho básico a ejercer
la prostitución.
Este último nos presenta un ejemplo concreto de lo que venimos señalando. Re-
cientemente, Amnistía Internacional (AI) –tal vez la más influyente organización
no gubernamental internacional en materia de DD. HH.– ha asumido una posición
oficial a favor de reconocer el ejercicio de la prostitución como un derecho huma-
no y, en consecuencia, enfocar sus esfuerzos en alcanzar su legalización en todo
el mundo. Notablemente, AI anunció su toma de posición con el grandilocuente
titular “el movimiento global vota para adoptar una política de protección de los
derechos humanos de los trabajadores sexuales”588, pese a que se trataba de su
581
Mansuy, ibidem, p. 102.
582
Ver, Rostow, Eugene V. (1983). “Peace as a Human Right”. Faculty Scholarship Series. Paper
2126. Recuperado de http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2126
583
Ver, Hassan, Farooq (1982). “The Right to Be Different: An Exploratory Proposal for the Creation
of a New Human Right”. 5 Loy. L.A. Int’l & Comp. L. Rev. 67. Recuperado de http://digitalcommons.
lmu.edu/ilr/vol5/iss1/2
584
Ver, Tiroshi, Yofi. (2012). “The Right To Be Fat”. Yale Journal of Health Policy, Law, and Ethics,
12(2). En este sentido, los esfuerzos del senador Girardi por combatir los hábitos alimenticios de los
chilenos serían un claro ejemplo de violación de este derecho, pues restringe las posibilidades de que
la persona sea feliz según su elección e implica el reforzamiento estatal de prejuicios negativos contra
los gordos.
585
Ver, Zampas, Christina y Gher, Jaime M. (2008). “Abortion as a Human Right. International
and Regional Standards”. Human Righs Law Review 8. Recuperado de http://hrlr.oxfordjournals.org/
content/8/2/249.abstract
586
Ver, Moreno, Marcelo A. (2015). “Ver fútbol, nuevo derecho humano”. Clarín en línea, 23 de agos-
to. Recuperado de http://www.clarin.com/sociedad/Ver-futbol-derecho-humano_0_1417658239.html
587
Ver, Heinze, Eric (1995). Sexual Orientation: A Human Right. An essay on International Human
Rights Law. Boston: Martinus Nijhoff Publishers.
588
Amnistía Internacional (2015). “Global movement votes to adopt a policy to protect human rights
of sex workers”. Recuperado de https:// www.amnesty.org/en/latest/news/2015/08/global-movement-
votes-to-adopt-policy-to-protect-human-rights-of-sex-workers/, el 11 de agosto.
14
Capítulo V: Chile justo y fraterno
propia toma de decisión interna. Se buscaba, tal vez, dar la apariencia de que, al
igual que el resto del proyecto de los DD. HH. en su génesis, su decisión no es la
posición de una sola organización, sino que un nuevo consenso global de simi-
lares características. El problema es que, en rigor, ninguna de las obligaciones
asumidas en los tratados de DD. HH. o de la costumbre internacional lleva a la
conclusión indefectible de que ejercer la prostitución en forma legal es un dere-
cho humano básico. La posición de AI de que la legalización de la prostitución
es requerida para el pleno respeto de los DD. HH. depende necesariamente de
la adopción de una premisa valorativa589 –el consentimiento como criterio ético
último y la autonomía como la piedra angular del sistema– que no es parte de
dichas fuentes, sino que de la “escala de valores” mencionada por Maritain590 so-
bre la que simplemente no existe acuerdo. Y, sin embargo, la pretensión de AI es
que la legalización es una obligación universal en base a los consensos prácticos
previamente acordados, pues ese es el efecto de llamar a una pretensión como
derecho humano.
No sostenemos con lo anterior que la posición de AI no sea sensata o justa –aun-
que no creemos que lo sea, y hay razones no conservadoras para creer que es una
mala política pública591–, pues es perfectamente posible que las posiciones adop-
tadas por organizaciones no gubernamentales o de organismos monitores de tra-
tados sean razonables, prácticas, justas y justificables bajo más de una concepción
de justicia o del bien humano. Hasta los relojes rotos dan correctamente la hora
dos veces al día. Pero lo que esperamos que sea claro luego de estas discusiones
es que esto no siempre es así. Y el solo hecho de que se invoque la etiqueta de
“obligación de DD. HH.” no las convierte sin más en obligatorias, justas o imper-
meables a cuestionamientos y críticas.
Por lo dicho hasta aquí, entendemos que pueda criticarse lo que señalamos como
un intento de relativizar y quitar fuerza al poder de los DD. HH. Por lo mismo,
enfatizamos que no pretendemos con estos comentarios desmentir ni minimizar
589
Ver Candia, idem.
590
Ver Maritain, idem.
591
Rolling Stone. “6 reasons to be wary of amnesty’s prostitution policy”. Recuperado de http://www.
rollingstone.com/politics/ news/6-reasons-to-be-wary-of-amnestys-prostitution-policy-20160601, el
1 de junio de 2016.
15
 Desarrollo humano y solidario
Nuevas ideas para Chile
la importancia que ha tenido el proyecto de los DD. HH. en el proceso de generar
condiciones de mayor justicia en el mundo y, en particular, en Chile.
Nuestra intención es simplemente cuestionar los intentos de “elevación mítica
del corpus de los derechos humanos más allá de la política y de la ideología
política”592 para reestablecerla a lo que creemos que es su debida comprensión.
Su existencia se logró gracias a la forja de un consenso práctico que requería –y
requiere hasta hoy– aceptar que estos instrumentos especifican suficientemente
algunos derechos (v. gr. prohibición de la tortura, o el respeto al derecho a la vida)
como para imponer un estándar común de acción práctica en relación con los
casos centrales o típicos593, pero que para los casos atípicos, los DD. HH. permi-
ten ser desarrollados e implementados en el contexto de cada comunidad política
según sus propias nociones del bien común, el desarrollo humano y de justicia,
sin devenir por ello en opciones ilegítimas.
Además, el proyecto de los DDHH es fruto de un esfuerzo del hombre y como
tal es falible y abierto a ser cuestionado. Esto es especialmente relevante a la
hora de ponderar las recomendaciones emitidas por organismos internaciona-
les594 u organizaciones no gubernamentales a los Estados, las que no deben ser
vistas como respuestas únicas, reveladas ni determinantes595. Aquí hace sentido
la advertencia que hicieran los mismos artífices de la DUDH cuando señalaban,
en relación con los derechos básicos reconocidos, que “el cambio en su signi-
ficado los ha extendido frecuentemente hacia aplicaciones para las cuales no
fueron originalmente ideados, a veces con buenos, y en otras con malos resulta-
dos. En ocasiones ha resultado en que los derechos se vuelvan vagos, y en otros
ha pervertido lo que fue concebido como un derecho en una fuente de abuso en
592
Mutua, ibidem, p. 653.
593
Candia, ibidem, p. 881.
594
Recomendaciones que muchas veces son solicitadas a los organismos monitores por las mismas
organizaciones no gubernamentales a las que nos hemos referido, como parte del proceso de elabora-
ción y discusión de “informes sombra”, elaborados en paralelo a los informes oficiales de cada Estado,
a fin de dar una perspectiva alternativa a la oficial.
595
A diferencia de las obligaciones que pesan sobre nuestro país de obedecer las sentencias judiciales
de los tribunales internacionales a cuya jurisdicción nos hemos sometido, los dictámenes de orga-
nismos internacionales como el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas no imponen
una obligación al Estado. Pero este hecho a menudo es ignorado, creemos en gran medida porque la
etiqueta de “derechos humanos” generalmente crea en quienes reciben las recomendaciones la idea
de obligatoriedad. Ver infra, nota 57, en relación con la concesión de este punto por parte del INDH.
16
Capítulo V: Chile justo y fraterno
contra de los derechos fundamentales de otros hombres”596. Ese riesgo sigue
siendo tan real como siempre. La herramienta de los DD. HH. puede ser causa
de injusticia y abuso597, pues toda creación humana puede ser mal utilizada de
esa forma, y esta no es la excepción. Cometemos un error, a nuestro propio
riesgo, si nos olvidamos de este hecho fundamental.
Nuestra mayor preocupación es que continuar razonando y actuando en forma
acrítica respecto de lo que cualquiera denomine DD. HH. constituye, en última
instancia, un engaño a nosotros mismos como comunidad. Por definición, los
DD. HH. –en cuanto concepto– están fuera de la política y no pueden ni deben
ser afectados por ella. La paradoja de nuestro momento actual se produce por el
hecho de que la génesis del proyecto de los DD. HH. buscó, y en gran medida
logró, convertirse en una base moral común a toda la humanidad, pero dentro de
los límites del consenso práctico analizado y porque reconocía la necesidad de
limitar el poder estatal en razón de aquello que se reconocía universalmente como
justo. Pero desde ese momento, y en adelante, la práctica de los DD. HH. –su
incesante “evolución” y elaboración más allá de las fronteras del acuerdo, en ma-
nos de los llamados conductores de la orquesta– es un ejercicio innegablemente
político, aun si el ideal de los DD. HH. mantiene su apariencia de consenso moral
universal extra-político. Y la inmensa mayoría de quienes no participan de su ela-
boración progresiva sigue bajo la convicción errada de que cada nuevo producto
final que se presenta reclamando la bandera de los DD. HH. es el resultado de una
revelación moral universal, y no de la acción política de unos pocos.
En concreto, entonces, es hora de que dejemos de pretender que los DD. HH.
atiendan a lógicas extra-políticas o no ideológicas, cuando la realidad de las prác-
ticas actuales en la elaboración de su discurso y contenido muestra precisamente
lo contrario, tanto en la arena internacional como en nuestra propia vida nacional.
Ilustraciones sobre el contexto nacional
En efecto, tomando como ejemplo la labor y prácticas que rodean el nacimiento
596
Maritain et al., ibidem, pp. 9-10.
597
Ver, en general, Sajo, Andreas (ed.) (2011). Abuse: the dark Side of Fundamental Rights. Holanda:
Eleven International Publishing, volumen que aborda específicamente situaciones en que los DD. HH.
se ejercen en forma abusiva, perjudicando a otros.
17
 Desarrollo humano y solidario
Nuevas ideas para Chile
y aún corta vida de nuestro Instituto Nacional de Derechos Humanos, es posible
identificar una serie de decisiones y episodios que dan cuenta de que los operarios
y actores que interactúan con el sistema obran bajo lógicas eminentemente políti-
cas, aun si no lo reconocen abiertamente.
Dentro de sus informes anuales de la situación de los DD. HH. en Chile, el Ins-
tituto ha adoptado una serie de posiciones sobre lo que debiera estar legislando o
ejecutando el Estado de Chile, dando por sentado que las propuestas que apoya
son ineludibles en atención a las obligaciones del Estado en materia internacional.
Basta con abrir cualquiera de sus ediciones a la fecha para darse cuenta de que
los juicios sobre las falencias en implementación de DD. HH. se realizan no tanto
en base a los tratados internacionales suscritos y vigentes, sino que en razón de
una amplia gama de declaraciones, resoluciones y recomendaciones que, como ya
dijimos, no constituyen fuentes de obligaciones598. El entenderlas y tratarlas como
vinculantes depende de una decisión política de parte de quienes están en posición
de tomarla. Este punto es particularmente relevante si consideramos que, desde
la creación de la Subsecretaría de Derechos Humanos –dependiente del Ministe-
rio de Justicia y Derechos Humanos–, existe para esta institución la obligación
de tomar conocimiento de los informes anuales del INDH a través del Comité
Interministerial de Derechos Humanos, a quien se le encarga la tarea de elaborar
propuestas de políticas públicas en base al contenido del referido informe.
Otro ejemplo en este sentido surge a propósito de las propuestas o recomenda-
ciones concretas realizadas por el INDH a los órganos del Estado, muchas de
las cuales no son consecuencias necesarias de sus obligaciones internacionales,
sino que responden a tomas de posición con base en criterios valorativos propios
de los recomendantes. Así, por ejemplo, el Instituto sugiere, en el marco de la
tramitación de la nueva ley de adopción, que se elimine el orden de prelación
598
Aunque ha de notarse que, rompiendo con la tónica de los demás informes, el capítulo referido
al “derecho a la salud y maternidad” contenido en el informe del año 2014, realiza por vez primera
un reconocimiento explícito al hecho de que “se citan las recomendaciones u observaciones que los
órganos de seguimiento de los tratados y que otras instancias internacionales entregan a los Estados,
así como los documentos de Conferencia, cuyo nivel de obligatoriedad es discutido”, señalando luego
que “hay quienes las consideran obligatorias, mientas otros consideran que tiene un carácter mera-
mente informativo”. Ver Instituto Nacional de Derechos Humanos (2014). Situación de los Derechos
Humanos en Chile. Informe Anual 2014, p. 192.
18
Capítulo V: Chile justo y fraterno
vigente que prefiere como adoptantes a matrimonios antes que otras estructuras
familiares. El INDH fundamenta su recomendación con base en su forma de en-
tender los requerimientos prácticos del principio de no discriminación –que en
cualquier caso admite realizar distinciones razonables, como creemos que sería
en este caso–, pues considera que solo si se elimina el orden vigente se podrá
buscar “el o los adultos más adecuados” para el niño599. El INDH desconoce que
su conclusión no se desprende de la Convención de los Derechos del Niño ni de
otro tratado, y que presupone como premisa que las estructuras familiares son
irrelevantes para resguardar los mejores intereses de los niños, cuestión al menos
controversial600. En definitiva, toma una posición política contingente y la eleva
a la categoría de necesaria.
En otra oportunidad, el INDH asumió la postura de que sancionar la realización
de “tomas” de colegios y universidades incurriría en una violación del “derecho a
la protesta social”601, afirmación que en principio no encuentra respaldo explícito
en ningún tratado. Así, aun concediendo que las tomas fueran parte del “derecho
a la protesta social”, el darle primacía a aquel por sobre el derecho a educarse sin
interrupciones no corresponde a una decisión jurídica, sino que política602.
Desafíos hacia el futuro
¿Es posible educar en DD. HH. sin que se convierta en un forma de
adoctrinamiento?
Como hemos señalado, la prominencia y relevancia que le reconocemos al con-
cepto y función de los DD. HH. en nuestra sociedad es tal –para bien o mal, y
conforme al sentido explorado en este ensayo– que sus perspectivas y contenidos
599
Instituto Nacional de Derechos Humanos (2015). Situación de los Derechos Humanos en Chile.
Informe Anual 2015, p. 231.
600
En la posición contraria, y recogiendo el acuerdo mayoritario en la materia, ver Regnerus,
Mark. “The Family as First Building Block”. En James R. Stoner Jr. y Harold James (eds.) (2016)
The Thriving Society: on The Social Conditions for Human Flourishing. Nueva Jersey: The With-
erspoon Institute.
601
Instituto Nacional de Derechos Humanos (2012). Situación de los Derechos Humanos en Chile.
Informe Anual 2012, p. 22.
602
Recordando, además, que la Corte Suprema ha afirmado categóricamente que “la toma de una
escuela es, por definición, un acto de fuerza que no constituye un medio legítimo de emitir opinión ni
forma parte del contenido del derecho a manifestarse”. Corte Suprema de Justicia, sentencia Rol de
Ingreso 23.540-2014, 4 de noviembre del 2014.
19
 Desarrollo humano y solidario
Nuevas ideas para Chile
se han ido incorporando progresivamente en todos los aspectos de la labor del Es-
tado. En palabras del programa de gobierno de la presidenta Bachelet, el objetivo
perseguido por su administración es “que los Derechos Humanos deben ser el
fundamento principal y eje articulador del accionar del Estado, tanto del Gobier-
no, de los poderes e instituciones del Estado y en especial de la actividad legis-
lativa y las políticas públicas que se adopten”603. En particular, la actual adminis-
tración se proponía posicionar los DD. HH. como la base normativa mínima de la
sociedad articulada en torno a derechos604. Por lo mismo es que se ha puesto un
notorio énfasis en incluir la educación en DD. HH. como uno de los objetivos del
Estado, no solo para la educación escolar, sino que también en la universitaria605,
para los miembros de las fuerzas armadas y de orden606, y para los funcionarios de
todos los órganos del Estado.
En miras a la consecución de este objetivo es que, durante este período pre-
sidencial, se legisló y promulgó la Ley 20.911 que creó el plan de formación
ciudadana para los establecimientos educacionales reconocidos por el Estado.
Dentro de sus objetivos fundamentales tiene el “promover el conocimiento,
comprensión y compromiso de los estudiantes con los derechos humanos”607.
Algo similar sucede con la Ley General de Educación y la Ley de Inclusión. Y
en materia de educación universitaria, el proyecto de ley promovido por el Eje-
cutivo señala de forma explícita que uno de los principios del sistema educacio-
nal universitario será el respeto y promoción de los DD. HH., en sus propuestas
formativas y de aprendizaje.
El inconveniente que plantea este esfuerzo de educar en materia de DD. HH. –ele-
vado ahora a la categoría de deber legal– nos parece claro a la luz de los proble-
mas que venimos comentando. ¿Qué garantías existen de que aquello que se ense-
ña es verdaderamente un derecho humano y no una pretensión que se disfraza en
esos ropajes? ¿Quién estará llamado a decidir? ¿Cómo podemos resguardar que
esta herramienta –tal vez el arma retórica más poderosa al servicio de cualquier
603
Programa de gobierno de Michelle Bachelet 2014-2018, p. 164.
604
Idem.
605
“diseñaremos un plan nacional de educación en derechos humanos, para todos los niveles educa-
cionales, que sea participativo y de formación integral”, ibidem, p. 165.
606
Idem.
607
Artículo único, letra d.
20
Capítulo V: Chile justo y fraterno
causa– no será mal utilizada? El problema se vuelve particularmente complejo si
tomamos en consideración la vasta gama de documentos –tratados, convenciones,
observaciones, recomendaciones, resoluciones, declaraciones, sentencias, opinio-
nes consultivas, y hasta declaraciones privadas– que se emiten en el contexto de
los sistemas de DD. HH., sin que exista una clara distinción respecto de aquellos
que son vinculantes y los que no, así como de cuáles derechos han adquirido re-
conocimiento, y con qué contenido concreto608, siendo muchas veces el punto más
contencioso de toda discusión609.
El control sobre la educación, y el peligro de que ella se utilice con fines de
homogeneización, deben llevarnos a la cautela sobre este punto. No se trata de
afirmar que el educar en DD. HH. sea de suyo malo y que debiéramos erradicar
esa pretensión de los procesos educativos. La duda es más modesta, y tiene que
ver con fundar un mínimo grado de escepticismo y precaución en atención al po-
tencial de uso indebido que la herramienta conlleva. En este sentido, una posible
alternativa a ejecutar desde el Gobierno es adoptar una posición conscientemente
minimalista sobre aquello que será exigible –pensemos, por ejemplo, en enseñar
el contenido de los tratados aplicables, con prescindencia del océano de soft law610
que le rodea, permitiendo a los estudiantes realizar sus propias reflexiones sobre
cómo interpretar e implementarlo en nuestro país– o, en su defecto, aplicar de
forma análoga el criterio propuesto en el Comentario General Nº22 del Comité
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre la enseñanza de la religión
–fundamento de otros sistemas morales que le compiten al proyecto de moral
universal de los DD. HH.– en las escuelas públicas, siempre que ello comprenda
la historia general de los DD. HH. y su propuesta ética, y que se haga de manera
608
“las personas (o sistemas legales) que comparten sustancialmente el mismo concepto (v. gr. del de-
recho humano a la vida, o a un juicio justo) pueden sin embargo tener diferentes concepciones de ese
derecho, en cuanto a sus especificaciones. Difieren, en parte porque las circunstancias que tienen en
mente son distintas, y en parte porque la especificación de los derechos normalmente involucra elec-
ciones, por medio de un proceso autoritativo, respecto de alternativas que son más o menos igual de
razonables.” Finnis, John (1980). Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, p. 219.
609
Es un lugar común señalar que los derechos de uno terminan donde empiezan los del otro y, sin
embargo, el aforismo no nos dice absolutamente nada acerca de cuáles son esas fronteras, las que
requieren, precisamente, especificación.
610
Carece de una definición comúnmente aceptada. Comprende, en general, todos los tipos de docu-
mentos que no encajan como fuentes del derecho internacional. Su característica común fundamental
es que se encuentra escriturado, pero carece de fuerza vinculante. Ver Fajardo, Teresa. “Soft Law”.
Oxford Bibliographies. Recuperado de http://www.oxfordbibliographies.com/view/document/obo-
9780199796953/obo-9780199796953-0040.xml
21
 Desarrollo humano y solidario
Nuevas ideas para Chile
neutral y objetiva, siendo necesario además que ella permita “exenciones y posi-
bilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o tutores”.
Ahora bien, más allá de la discusión práctica acerca de cómo velar porque el
objetivo de la educación en DD. HH. no se convierta, paradójicamente, en una
violación de esos mismos derechos611 de los que se pretende educar, existe una
dimensión más profunda sobre el tipo de comunidad política que hemos ido cons-
truyendo –y seguiremos construyendo si seguimos en la misma senda– en torno
al paradigma imperante del ciudadano titular de derechos. En este sentido, como
es evidente, las ideas sobre las cuales fundamos nuestra noción del bien común
y de la constitución de nuestra comunidad son esencialmente políticas, pues dan
forma a la manera en que nos concebimos a nosotros mismos y en relación con
otros. Como explicara Richard Weaver, toda idea tiene consecuencias612. Desde
el momento que ellas existen y se comunican, generan efectos en todo quien las
recibe, pues a partir de ellas el receptor se replantea su forma de entenderse a sí
mismo y al mundo que lo rodea. Y de lo que cada persona cree se sigue también su
forma de concebir o entender la función del mundo y de todo lo que en él existe,
incluyéndose a sí mismo y su relación con el resto de la comunidad.
Si unimos las ideas que venimos desarrollando –la práctica contemporánea de los
DD. HH. como ejercicio político, que todo deseo pueda expresarse en clave de
derechos, y el efecto que esta idea produce en cada individuo y en la comunidad
en su conjunto–, se forma la imagen del nuevo ciudadano miembro de la “socie-
dad empoderada”613, construida en torno a la titularidad de derechos, y bien cabe
preguntarnos si ella ha sido adecuada o conducente hacia un desarrollo auténti-
camente humano.
Joseph Weiler observa que el propósito del experimento de los DD. HH. ha sido
desde un inicio poner a cada individuo en el centro de atención del actuar del
611
Es interesante notar que el comentario general referido, y en particular el comentario específico del
párrafo 6, se hizo en relación con el numeral 4 del artículo 18 del Pacto de Derechos Civiles y Políti-
cos, que corresponde a la consagración del deber de los Estados partes en orden a respetar la libertad
de los padres para asegurar que sus hijos reciban la educación religiosa y moral de sus hijos, que ellos
escojan, conforme a sus convicciones, las que pueden diferir de las que busca promover el Estado.
612
Weaver, Richard (1948). Ideas Have Consequences. Chicago: University of Chicago Press, capítulo 1.
613
Programa de gobierno de Michelle Bachelet 2014-2018, p. 164.
22
Capítulo V: Chile justo y fraterno
Estado, generando –al menos en su formulación original– un escenario de con-
frontación entre la reivindicación del interés privado contra el bien común614. Sin
embargo, y aunque tal vez era previsible, el resultado de poner a los individuos
en el centro (“individual in the center”) es también la generación de individuos
centrados en sí mismos (“self-centered individual”)615.
La cultura de los DD. HH. no exige nada de sus titulares y, al revés, les en-
trega todo. Cada deseo que tengan puede ser presentado como un derecho,
sobre el cual se les ha enseñado que son fundamentales, absolutos, inviolables
y que deben ser satisfechos en forma inmediata. “La lógica inflacionaria de
los derechos produce la situación…en que todos querrán reclamar por los
suyos, y todos exigirán que sus derechos sean reconocidos y respetados en
modo absoluto”616. El concebir los DD. HH. de esta forma ciertamente sería
útil y produciría resultados justos en algunos –tal vez incluso la mayoría– de
los casos, pero también tiene el efecto de construir un modelo social en que
lo que se espera de cada individuo es no interferir con lo que hagan otros, y
no el preocuparse por los que le sucede a otros. “La estructura de derechos
no es constitutiva de la vida social, sino que en vez se entiende como un plan
de contingencia o seguro cuando los elementos constitutivos de las relaciones
sociales se han desintegrado”617.
Si nuestra relación con la sociedad se funda en que todos nos deben algo –
aunque sea no interferir con lo que sea que yo quiera–, entonces, tememos que
habremos degradado las relaciones humanas a un nivel puramente utilitario,
que es incapaz de producir o promover relaciones de solidaridad y afecto
entre los hombres, y que termina, en palabras de Glendon, con una sociedad
614
Consideramos, con Finnis, que no existe contraposición entre el bien común y los DDHH, puesto
que solo existe un bien común que considera como parte del mismo el respeto de dichos derechos,
entendidos como representaciones de aquello que es justo para cada persona. Es más, según Finnis, la
DUDH es “simplemente una forma de realizar el bosquejo de los contornos del bien común, que son
los varios aspectos del bienestar del individuo en la comunidad…”. Finnis, ibidem, p. 214.
615
Weiler, Joseph (2009). “Europe - Nous coalisons des Etats, nous n’unissons pas des homes”. IILJ
International Legal Theory Colloquium, Spring, Virtues, Vices, Human Behaviour and Democracy in
International Law, 24. Recuperado de http://www.iilj.org/courses/documents/2009Colloquium.Ses-
sion9.Weiler.pdf
616
Mansuy, ibidem, p. 102.
617
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 Desarrollo humano y solidario
Nuevas ideas para Chile
de individuos solitarios y de lazos sociales reducidos a reclamos mutuos de
derechos a satisfacer618.
La pregunta que debemos hacernos, es ¿queremos esto como nuestro modelo
de desarrollo humano? ¿Es esta lógica sostenible hacia el futuro? ¿Es la enfa-
tización de los derechos individuales una garantía de que construiremos una
sociedad más justa y humana? Si las respuestas que nos damos son negativas
–y creemos que existen buenas razones políticas para así concluir– entonces tal
vez es tiempo de que pensemos y construyamos un nuevo paradigma. A nuestro
juicio, este supone una concepción más modesta de los DD. HH., que comienza
por comprender que no todo deseo humano es por esa sola razón un derecho. Y
que la moderación en el uso de esta categoría –tal vez devuelta a sus consensos
prácticos originarios– tendrá el efecto positivo de revalorizar los DD. HH. sobre
los que sí existe acuerdo.
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