DESARROLLO:

1. EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
Así como la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad, podemos decir que la
realización dolosa de un tipo penal casi siempre va acompañada de la
conciencia de que se hace algo prohibido, tanto más cuanto el bien jurídico
protegido en el tipo sea uno de los fundamentales para la convivencia y en
cuya protección tiene su razón de ser el Derecho Penal, de ahí que en la
práctica se parta del conocimiento de la antijuridicidad, cuando el autor de un
hecho típico no justificado es imputable. Sin embargo no debe pensarse que el
conocimiento de la antijuridicidad es un elemento superfluo de la antijuridicidad
porque la función motivadora de la norma penal y por tanto la capacidad de
motivación que exige la culpabilidad, sólo tiene sentido frente a quien no
conoce que su hacer está prohibido, pues de lo contrario el sujeto no tendría
motivos para abstenerse de hacer lo que hizo. El conocimiento de la
antijuridicidad no exige que lo sea del contenido exacto del tipo penal o la
penalidad concreta del hecho, basta que el autor de acuerdo con su
formación, nivel cultural, etc., se represente dicha ilicitud como posible y a
pesar de ello actúe. No es suficiente con un conocimiento potencial, es decir
que el autor hubiese podido conocer lo ilícito de su hacer para que pueda
reprochársele como culpable. El conocimiento de la antijuridicidad como los
demás elementos de la teoría del delito, exige una valoración del juez de los
diversos componentes, psicológicos y sociales que inciden en el
comportamiento del individuo. Si el sujeto desconoce la antijuridicidad de su
hacer, actúa entonces en error de prohibición.
Hace casi medio siglo, CORDOBA RODA iniciaba su libro titulado "El
conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito" afirmando que el
conocimiento de la antijuridicidad "se encuentra estrechamente ligado a las
cuestiones relativas al carácter de la norma, a la función propia del orden
jurídico y a la concepción de la culpabilidad". Esta afirmación sigue plenamente
vigente, ya que, efectivamente, el concepto de ordenamiento jurídico y de las
relaciones entre estado (como detentador del ius puniendi) y persona (como
destinatario de la norma jurídica penal) determinarán la eficacia y significación
del conocimiento de la prohibición en el ámbito de la culpabilidad. Sin embargo,
en nuestros días, junto a esta reflexión estrictamente jurídica, al menos prima
facie, debe quedar aún margen para el análisis del segundo pilar sobre el que
dicha (sub)categoría del delito se asiente, esto es, el elemento cognitivo, desde
una perspectiva multidisciplinar en la que han de jugar un importante papel las
aportaciones de ciencias experimentales sobre el comportamiento humano. De
modo que si bien tradicionalmente la reflexión sobre el conocimiento de la
antijuridicidad del hecho, como elemento del delito, se ha realizado
mayoritariamente desde una perspectiva ius-filosófica y normativa, hoy en día,
puede y debe ir acompañada de una revisión del estado actual del
conocimiento científico sobre las bases del comportamiento humano.

Esto se ha debido fundamentalmente a que la reflexión sobre el conocimiento

humano ha sido una tarea encomendada históricamente a la filosofía. Sin
embargo, los avances técnicos y la alta especialización de las Ciencias que
estudian el comportamiento humano, el cerebro y la mente, han variado la
óptica de análisis hacia una perspectiva de base biológica (o neurológica) y
multidisciplinar. Ambas perspectivas -iusfilosófica y científico-experimental-
constituirán los pilares a partir de los cuales se construya este trabajo. Para ello
partiremos de una concepción del ordenamiento jurídico y penal acorde a
nuestro sistema constitucional abierto a los problemas jurídicos que a las
sociedades globalizadas se les presentan y de una teoría de la racionalidad
limitada para explicar el comportamiento humano como elemento esencial del
concepto del delito. Y ello, con la manifiesta finalidad de iniciar una reflexión
que ayude al Derecho penal a adaptarse a las nuevas condiciones sobre las
que se está configurando nuestra globalizada sociedad.

Los rasgos estructurales de la sociedad hodierna, compleja y globalizada;

caracterizada, cada vez más, por la convivencia de concepciones morales
distintas y fundamentada valorativamente en los estados democráticos
occidentales en el reconocimiento del respeto a los Derecho humanos como
base esencial de la convivencia, lo que implica el respeto y protección de la
diversidad, condicionan la intervención penal obligando a un continuo y
renovado proceso de racionalización que, abandonando explicaciones de
trasfondo metafísicoideológico, permita fundamentar la intervención penal en
razones de mínimos compartidos por los distintos sistemas morales.

Nuestro ordenamiento jurídico se aventura ya en este interesante y complejo

proceso de adecuación a una nueva realidad social en pleno proceso de
cambio. El éxito del Derecho penal dependerá de la capacidad de
racionalización y (re)explicación del propio sistema. Esta situación no es única
en la historia del derecho, ni del Derecho penal. Más aún, el modelo de
Derecho penal que intentó construir PUFFENDORF y que ha llegado hasta
nuestros días debió responder en su momento precisamente a una situación
social nueva de convivencia de sistemas morales distintos.

1.1. Error de prohibición

Existe error de prohibición no sólo cuando el sujeto cree que actúa

lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la licitud o
ilicitud de su hecho. El error de prohibición puede ser: 

a) Directo: Cuando se refiere a la existencia de la norma prohibitiva

como tal. 

b) indirecto: Cuando se refiere a la existencia, límites o presupuestos

objetivos de una causa de justificación. 

La teoría de la culpabilidad, consecuencia de la teoría final de la acción, al

colocar el dolo, como dolo natural en el tipo y el conocimiento de la
antijuridicidad en la culpabilidad, significó consecuencias prácticas y
sistemáticas, por lo que es necesario diferenciar entre error de tipo y de
prohibición, dándoles un tratamiento diferente. El error de tipo invencible
excluye el dolo y, si es vencible deja subsistente el castigo por culpa; el error
de prohibición invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite
atenuarla pero no afecta en nada el tipo de injusto del delito cometido. El dolo
entendido como conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo, nada tiene que ver con la conciencia de la antijuridicidad, se puede
realizar dolosamente un tipo y creer que se realiza amparado en una causa de
justificación. El código penal nuestro trata el error de prohibición directo, al que
se refiere a la existencia de la norma prohibitiva como tal, de acuerdo con la
teoría de la culpabilidad: El art. 35 establece que "No es culpable, el que por
error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena. Si el error
no fuere invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser atenuada, de
acuerdo con lo que establece el artículo 79." En cambio en la regulación del
error indirecto, el que se refiere a la existencia de límites o presupuestos
objetivos de una causa de justificación, sigue la teoría del dolo, pues en dicha
hipótesis le da el mismo tratamiento que al error de tipo (art. 34 del Código
Penal). 

1.2. MODALIDADES DE ERROR DE PROHIBICION

El error de prohibición consiste en la falsa creencia de que se actúa
legítimamente, no en la confusión sobre un elemento del tipo objetivo como
sería, en el concreto supuesto a que ahora nos referimos, la índole de la
sustancia estupefaciente que el acusado transportaba, a lo que debe añadirse
que un posible –y en el presente caso poco probable– error sobre la naturaleza
de la droga transportada, en modo alguno tiene el efecto excluyente del dolo
que el art. 14.1 CP –precepto no invocado por la parte recurrente– anuda al
error de tipo. Se rechaza, en definitiva, el segundo motivo de casación y se
desestima el recurso en su conjunto
El error de probibicion ouede recaer en diferentes asectos rekacionado con la
norma juridica.

a) Error sobre la existencia de la norma: En este supuesto el autor

descnoce la exisrebnia de l norma y eb consecuenci ignirala
rohibicion recaida en su comportamiento
a.1. Error sobre la eficaacia de ka norma: En este caso el agente
considera inaplicble a su comportsmiento por diversas cusas etre
las que uedan considerarse :
1.- La creencia erronea de estrs amarafo por una causa de
justificacion
2. La creenci erronea de considerarse amparado por una
norma de mayor jerarquia.
 3.- La creencia erroea de estar amparado or causa de
inculpabilidad.
4.- La creencia erronea de estae amparado por una
disposicon autoritaris o por disposiciones de la ley.

b) Error de prohibicion de la doctrina: se apoya en la imposibilidad de

construir el elemento intelectual de la culpabilidad, por eso el error es
una causa de inculpabilidad, dado que, un individuo que ignore o que
conozca imperfectamente las circunstancias fácticas, o su
significado, no puede guiar su voluntad, que es lo que fundamenta el
reproche en la culpabilidad. En palabras del Dr. JIMÉNEZ DEASUA4:
«error de hecho, es el que impide al sujeto activo lograr la
representación real del acontecimiento. Para que el error se
considere de hecho, ha de referirse a la representación de las
características objetivas esenciales sin atender a su significado
jurídico; es decir, estrictamente fácticas, que han de hallarse en
correspondencia con el núcleo o las exigencias terminantes al objeto
o a los sujetos expresados en d tipo legal. Es, en suma, el error sobre
la materialidad del hecho ejecutado.»

- ¿ Existe lo antijurídico como “problema”?

Con frecuencia, en los diversos campos del derecho, ya sea el civil o el penal,
nos encontramos con el concepto de “antijurídico”, instalado en la médula
misma de algunas de las más importantes definiciones de ciertas instituciones
consideradas, paradójicamente, como jurídicas, es decir, pertenecientes al
mundo del derecho. Ello ocurre, como lo hemos citado, por ejemplo, cuando se
define el “delito” o tratándose de la responsabilidad civil. Desde hace ya varias
décadas, como se ha puesto de manifiesto, nos asaltaba una duda al respecto.
Ella consistía en saber si, en realidad, lo “antijurídico” es una categoría del
derecho.

De otro lado, imaginábamos que con el término “antijurídico” se aludía, por un

sector importante de la doctrina, a lo injusto, a lo prohibido, a lo ilícito. Si fuese
así, como parece ser, no hay nada más jurídico que lo justo y lo injusto, que lo
permitido y lo prohibido, que lo lícito o lo ilícito. Entonces, nos preguntamos,
¿ podemos seguir considerando a la “antijuridicidad” como una categoría ajena
al derecho, contraria a lo jurídico, ubicada en un mundo donde no impera el
derecho ?. ¿ Cuál sería, inquirimos, ese mundo ajeno al derecho ?. El derecho
“es” la vida misma, debidamente valorada y normada. No hay conducta
humana social que sea ajena al derecho. Por ello, a nuestro parecer, no existe
lo “antijurídico” como categoría de lo jurídico, es decir, del derecho.

- Otras cuestiones problemáticas

Si lo “antijurídico” se nos presentó como “problema”, lo mismo nos ocurrió en lo

tocante al ser u objeto de estudio del derecho, el mismo que, para unos, era el
conjunto de normas que integraban el ordenamiento jurídico, mientras que,
para otros, era el valor justicia o, simplemente, la dimensión social. Es decir, las
posturas conocidas comúnmente como formalista o positivista, jusnaturalista y
sociológica, respectivamente .

Otro problema que enfrentamos como estudiantes fue el referido a la

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naturaleza misma de la norma jurídica . Nos preguntábamos al respecto, ¿ es
la norma jurídica un juicio descriptivo o una prescripción? . Considerábamos
también como cuestión problemática el aludir al ser humano como siendo sólo
un ser “racional”. Intuíamos que esta concepción era insuficiente, que no nos

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mostraba la entraña misma del ser humano . De otro lado, surgía también
como “problema” el saber si se podía penalmente “privar” de libertad al ser
humano.

Relacionado con el problema de la existencia de lo “antijurídico” se hallan otras

cuestiones medulares o vertebrales del derecho, como son aquellas referidas al
objeto de su estudio o a la de la naturaleza de la norma jurídica, antes
mencionados. Sobre este último problema nos referiremos en el acápite
siguiente. En él trataremos de demostrar como lo antijurídico, en cuanto
incumplimiento del propio deber o como sanción, es una expresión de lo
jurídico.
Con el devenir del tiempo surgió otro problema en el que no habíamos
reparado durante años. Es el atinente a la existencia o no de la posibilidad
efectiva de “privar de la libertad” al sujeto que cumple una sanción en un centro
de reclusión. Comprendimos, como se apreciará más adelante, que era
imposible que ello ocurriera, que sólo la muerte privaba de libertad al ser
humano.

El ordenamiento jurídico positivo, de suyo, es estático. Por ello, bien lo

sabemos, las normas van adecuándose a las exigencias de la vida que, por
definición, es dinámica. Las normas, desde un punto de vista lógico, son

pensamiento, son puras formas, cuyo contenido es siempre conductas

humanas valiosamente valoradas.

El derecho es, como tantas veces lo decimos, una exigencia existencial pues el
ser humano, estructuralmente social, no puede prescindir de reglas para su
convivencia con los “otros” en comunidad. Reglas que le permiten, en tanto ser
libre desarrollar, en sociedad, su personal “proyecto de vida” dentro del bien
común.

- Los supuestos que sustentan nuestra posición

 El hombre como “ser libertad”

Somos conscientes que de la validez de los supuestos jusfilosóficos y de la

fidelidad que se sepa guardar con la realidad de la vida, depende el acierto o
desacierto de un planteamiento a nivel de la dogmática jurídica. Las
construcciones conceptuales carentes de aquellas sólidas bases están
expuestas, más tarde o más temprano, a su cuestionamiento y revisión para su
debida adecuación a tales requerimientos. Por ello, todo serio planteamiento a
nivel de la ciencia jurídica debe formularse cuidando que tales supuestos no
admitan dudas de ningún género.

Para el efecto de fundamentar nuestras proposiciones partimos de la base de

que todo lo que sucede en la vida se refleja en el derecho desde que éste es,
primariamente, vida humana social. De esta afirmación se deriva, como lógica
consecuencia, que para conocer el derecho es necesario conocer al ser
humano. No por nada es el hombre el único ser que vivencia valores y es
creador de normas jurídicas. Esta visión del derecho, que se centra en la vida
humana y que nos acompaña desde casi medio siglo, va encontrando cada vez
un mayor número de adeptos, en la medida que los juristas, paulatinamente, se
van desprendiendo de los dogmas positivistas, atienden más a la realidad y a
los supuestos filosóficos al tiempo que desconfían de las meras construcciones
conceptuales que, a menudo, no guardan sintonía con la realidad y los
principios rectores del derecho.

El derecho cumple una doble función. La primera y más importante es la de

proteger al ser humano -a la persona- en la más amplia forma, es decir, de
modo preventivo, unitario e integral. Ello, para que pueda realizarse, para que
logre cumplir su proyecto de vida. La protección del ser humano se proyecta en
la dimensión social al efecto de que la comunidad, en su conjunto, logre el bien
común. Esta es la segunda misión a cargo del derecho.

Pero, para proteger al ser humano, como está dicho, es necesario conocerlo.
¿Cómo se puede tutelar lo que se desconoce o se conoce insuficientemente ? .
De ahí que la primera preocupación de los filósofos de la primera mitad del
siglo XX fue la de comprender mejor al ser humano, de interiorizarse, hasta
donde ello es posible, en los meandros de su existencia. Esta preocupación
produjo sus frutos pues este

cambio de giro en cuanto al objeto de interés de los pensadores del siglo

pasado permitió “redescubrir” al ser humano al mostrarlo como un ser libertad.

Por lo expuesto, nos causó gran alegría que en un reciente trabajo, que data de
1994, una investigadora de la Universidad de Trieste concluyera un interesante
trabajo sobre el daño existencial expresando, con convicción que compartimos,
que es necesario un profundo cambio de mentalidad de parte de los hombres
de derecho, “un cambio radical de perspectivas que obligue a profundos
repensamientos acerca del rol del juez o, más generalmente, del jurista: ayer
empeñado en revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes que
nada, sobre que cosa es el hombre”.
2. EL ERROR DE COMPRENSION CULTURALMENTE
CONDICIONADO
El error de comprensión culturalmente condicionado previsto en el
artículo 15 del Código Penal peruano de 1991 debe entenderse como
un error propiamente dicho, que imposibilita la comprensión de la
antijuridicidad de la conducta, originado por el condicionamiento
cultural del individuo. Se trata de un error que, por su carácter
invencible, excluye la culpabilidad y toda sanción penal, ya que,
siguiendo el marco establecido de los elementos del delito, –los
cuales son la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad–, de no cumplirse
uno de ellos no podría configurarse un delito. Nuestro sistema penal
exige que el agente tenga la posibilidad de conocer que su conducta
contradice los requerimientos del ordenamiento jurídico y que su
accionar se encuentra prohibido jurídicamente. La atribución que
supone la culpabilidad sólo tiene sentido frente a quien conoce que
su actuación es prohibida. Precisamente, este es el problema que
trata de enfrentar el artículo 15, especialmente vinculado a los
supuestos de conductas de personas que actúan en el marco de su
cultura o costumbres, en el sentido que no se criminalice estas
conductas socialmente aceptadas por estos grupos culturales, ya que
inclusive puede darse el caso que el sujeto conozca la norma
prohibitiva pero no la pueda internalizar por razones culturales y, por
lo tanto, no se le podría reprochar esa falta de internalización.
El artículo 15 regula una cláusula que exime de responsabilidad
penal e incluso permite, en algunos casos, atenuarla.
Tradicionalmente y de forma mayoritaria, el artículo 15 ha sido
interpretado como un error de comprensión culturalmente
condicionado. Esta figura fue creada por el profesor argentino
Eugenio Raúl Zaffaroni en la década de los ochenta del siglo pasado
para contestar y proponer una alternativa al trato que se le daba al
indígena en algunos países sudamericanos, entre ellos el Perú,
Bolivia y Argentina, y en algunos países centroamericanos. En ese
entonces, y de hecho sucedió así en el Perú hasta la entrada en
vigencia del actual CódigoPenal en 1991–, al indígena se le podía
eximir de responsabilidad por considerársele inimputable por haber
actuado degradado por el alcohol y la servidumbre, o por otras
circunstancias que expresaban un trato manifiestamente peyorativo y
denigrante.
Este trato presuponía y generaba que al indígena se le considerara
como un sujeto inferior al hombre occidental. Es decir, en ese
entonces, calificar de inimputable al indígena, debido a las causad de
inimputabilidad aplicadas (degradado por el alcohol y la
servidumbre), era un trato discriminatorio. Ahora bien, en Derecho
Penal, el inimputable es incapaz. Esta asimilación de categorías ha
llevado a muchos autores a reivindicar que los indígenas no son
inimputables, que no se les puede comparar con un toxicómano, con
un niño o con una persona que tenga alguna anomalía psíquica. El
indígena es como cualquier otra persona, solo que tiene una
cosmovisión distinta a la nuestra, como nosotros una distinta a la
suya. Entiende el entorno que lo rodea y se relaciona con ese
entorno de una manera distinta a como lo hacemos nosotros. Ni
mejor ni peor, solo distinta. Por ejemplo, nosotros podemos ver en los
cerros un montículo de tierra y piedras, mientras que los miembros
de algunas comunidades andinas ven un apu, un símbolo sagrado.
Percibimos lo mismo visualmente, pero el significado que le damos a
las cosas es distinto.
La cosmovisión y la relación con el entono cambian. Digo esto
porque lo que propuso Zaffaroni fue dejar de lado esta terminología
peyorativa de tratar como inimputable a una persona que tenga una
cosmovisión distinta a la predominante y propuso, en su reemplazo,
la figura del error de comprensión culturalmente condicionado; que es
cuando una persona, por su cultura o costumbre, no puede
comprender el carácter ilícito del acto, entonces, se le exime de
responsabilidad o se le atenúa si esa capacidad de comprensión está
atenuada. El problema es, y este es mi punto de vista, que, si bien la
finalidad fue buena –es decir, reivindicar la diversidad cultural–, al
regular el artículo 15 un error de comprensión, no solo vulnera la
diversidad cultural, sino que contradice la finalidad de la norma. En
efecto, afirmar que el indígena, o cualquier otra persona que no
comparta la cosmovisión de la mayoría incurre en error por no
compartir dicha cosmovisión sobre la que se edifica el Derecho
oficial, es peyorativo, discriminatorio y me atrevería a decir que
incluso es inconstitucional: la mayoría tendría la cosmovisión correcta
y quien no la comparte, el indígena, incurriría en error de
comprensión culturalmente condicionado, en un equívoco, por el solo
hecho de no compartir la cosmovisión de otros. Esta falsa
supremacía de una cosmovisión sobre otra es, precisamente, lo que
diversidad cultural como valor constitucional pretende evitar. Solo por
la terminología que emplea, el artículo 15 del Código Penal debería
ser rechazado. Pero además, si se revisa lo que ahí se dice, queda
absolutamente claro que no se regula ningún error. Todos los errores
en el Código Penal se regulan en el artículo 14. El artículo 15 no se
refiere a una persona que tiene una percepción equivocada de las
cosas, como si hubiese una correcta. Si yo veo una pared verde
cuando en realidad es blanca, todos me dirán “esa es una pared
blanca”. La percepción sería la equivocada. Seguramente, esto
puede darse dentro de un grupo de personas que comparten la
misma cosmovisión, dentro un grupo de personas que perciben la
realidad y se relacionan con el entorno de la misma manera. Pero
cuando hablamos de diversidad cultural, no es propio de un Estado
de Derecho y no es propio del respeto a la diversidad, decir que una
minoría que se relaciona de manera distinta con su entorno está
equivocada por el hecho de que su cosmovisión es distinta a la de la
mayoría; son simplemente distintas. Partiendo de que son distintas y
de que la motivación que pretende la norma penal para que las
personas no cometan delitos surge de la comprensión del entorno y
relación con el entorno que cada quien tenga, el artículo 15 del
Código Penal tiene que interpretarse como una causa de
inimputabilidad, sin que eso signifique un trato peyorativo.
Inimputabilidad porque, en definitiva, una persona que, por la razón
 que sea, no tiene la capacidad para comprender la realidad como la
percibe la mayoría, es para esa mayoría un inimputable: un niño, un
loco, un toxicómano, una persona que tenga alucinaciones; pero
también una persona que por su cosmovisión percibe las cosas
distintas.

3. LA NO EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA
La no exigibilidad de otra conducta tiene que ver con aquellos supuestos en los
que el derecho no puede exigir al sujeto que se sacrifique en contra de sus
intereses más elementales.
El Código Penal prevé aquellos supuestos en los que no se puede exigir al
individuo una conducta diferente a la conducta prohibida que realizó. Estos
supuestos son:
 Estado de necesidad exculpante.
 Miedo insuperable.
 Obediencia jerárquica.

a) Estado de necesidad exculpante

En el estado de necesidad exculpante los bienes en colisión son de igual
valor.
De acuerdo al articulo 20 inciso 5 del Código Penal los bienes jurídicos
que pueden ser protegidos por este supuesto de exculpación son la vida,
integridad corporal y libertad.
La protección puede ser de un bien jurídico del mismo sujeto o de un
tercero con el que tenga estrecha vinculación. No procede esta exención
si al agente se le podía exigir aceptase o soportare el peligro en atención
a las circunstancias, particularmente si el mismo causó el peligro o
estuvo obligado por una especial relación jurídica.
b) Miedo insuperable
Este es un supuesto de inculpabilidad incluido por el Código Penal de
1991 (artículo 20? inciso 7).
El miedo es un estado psicológico personalismo que obedece a
estímulos o causas no patológicas, siendo dichos estímulos externos al
agente. El miedo no debe entenderse como terror, pues aún afectado
psíquicamente al autor, que deja una opción o posibilidad de actuación.
El miedo debe ser insuperable, es decir superior a la exigencia media de
soportar males y peligros. En este supuesto pueden incluirse los casos
de comuneros que brindaron alimentos a los grupos terroristas por temor
a que ellos los maten.
c) Obediencia jerárquica
Este supuesto está previsto en el artículo 20? inciso 9 del Código Penal.
Para su concurrencia se establecen una serie de requisitos:
 Relación de subordinación.- El actor tiene que encontrarse sujeto a
las relaciones de superior a inferior jerárquicos, esto requiere que
exista una regulación jurídica determinada que especifique la
situación de subordinación de un sujeto respecto a otro.
 Competencia del superior jerárquico.- La competencia se refiere a las
funciones correspondientes y habrá que atender a lo que señala la
respectiva regulación legal.
 Obrar por obediencia.- Es necesario que el subordinado tenga
competencia para ejecutar el acto ordenado.
 La orden debe estar revestida de formalidades legales: La orden
tiene que reunir todos los requisitos que señala la ley o reglamento
desde un punto de vista formal.
 La orden debe ser antijurídica: Significa que debe ser contraria al
ordenamiento jurídico. Sin embargo, si es manifestante antijurídica
entonces no se exime de responsabilidad al sujeto.

4. CAUSAS ESPECIFICAS DE INEXIGIBILIDAD

a) El estado de necesidad disculpante:
Antes de abordar sobre lo que es el estado de necesidad
disculpante, debemos saber primero: ¿qué es el estado de
necesidad? Como una condición de esta; y no es otra cosa que
aquella situación o actuación que hace una persona para evitar un
daño o una lesión superior o igual, ¿porqué superior o igual?
Pues porque en el estado de necesidad se va a sacrificar un bien
jurídico para proteger a otro bien jurídico de igual valor o superior
que aquel, como es el caso de cortar la soga en la que están
escalando algunos montañistas para así salvarse dos personas, y
matarlas, ya que no pueden estar las cuatro personas en la
misma soga. Y esto crea un estado de necesidad disculpante.
También está el caso en que dos personas se encuentren en una
misma tabla o bote arrojado (caso de la tabla en ultramar) en en
el mar por lo que solo se puede salvar una sola persona, a lo que
decide la otra persona arrojarla para que esta muera; este es otro
ejemplo de estado de necesidad disculpante, dentro de las tres
formas que existen del estado de necesidad la que más se
acomoda es la disculpante, las otras serían la que admite daño a
los otros bienes jurídicos para salvaguardar una de mayor
jerarquía (por lo que en todos estos casos se crea un criterio de
ponderación de bienes jurídicos, al estilo de la proporcionalidad,
que sería la disculpante), la otra teoría sería diferente a esta y a la
disculpante, y que por lo cierto está muy discutida en el ámbito
dogmático jurídico-penal; sucede cuando existe prevalencia de un
bien jurídico que se lesiona y que es superior al que se protege.

En el estado de necesidad disculpante existe el principio de no

exigibilidad de un comportamiento distinto (no exigibilidad de la
conducta), por lo que se dice que se excluye la culpabilidad y no
la antijuridicidad, pese al desvalor de resultado que existe por el
daño de bienes de valores importantes.

Según el profesor ROXIN, la ponderación de la vida frente a otra

vida no cabe generalmente, sería inadmisible la ponderación; no
está bien sacrificar unos inocentes para salvar muchas otras, pero
en en algunos casos esta discutida la ponderabilidad de la vida
humana, que consiste que varias personas estando todas en
peligro se le da muerte a una para sacrificar a las demás; para así
prevenir que perezcan todas, como en el caso de los montañeros
(caso de los montañistas), cuando uno cae en el vacío, pone en
 peligro a los otros, ya que no se es capaz de sostener (la soga), y
para no caer juntos con los otros se corta la soga que lo sostiene
matando de una vez a los montañeros que están abajo.

Algunos juristas como Eberhard Schmidt admite la justificación

cuando la víctima ya está marcada como en caso de los alpinistas
y montañeros, o sea que está marcada por el destino como
condenada a morir, pero no cuando el autor (sujeto agente), como
el caso del médico que selecciona al paciente X para salvar al
paciente Y, porque tiene más probabilidades de vida; aquí no
estamos frente a esta situación disculpante; aquí la situación no
es de escogencia, sino realmente de vida o muerte en instantes
de segundos, por lo que aquí el autor no selecciona lo que debe
hacer, lo hace o lo hace o moriría él y los demás, es un cálculo
ponderador el que debe realizar el autor rápidamente.

El principio de matar a una persona aunque este perdida

totalmente sigue siendo arbitrario, matar a un moribundo para
salvarles la vida a otras personas con el objetivo de traspasarles
los órganos, y dárselos al que lo necesita seria arbitrariedad;
quitándole la vida a esta persona porque es una persona que es
escoria para la sociedad, será irrelevante y funesto e iría en
contra de los principios penales y constitucionales liberales por
supuesto, el derecho penal no debe alentar estas tendencia de
quebrantar los principios para imponer el derecho del más fuerte.

a.1.Caso medusa:
La fragata Medusa, al igual que el Titanic, se vendió en su
momento como la más moderna de su tiempo. Esta embarcación
fue enviada a Senegal (entonces colonia francesa) para trasladar
allí al nuevo gobernador y a su familia, a un grupo de
administrativos y científicos y a un batallón de soldados cuya
misión era proteger al resto de la expedición. El barco encalló en
julio de 1816 en un banco de arena a 60 kilómetros de las costas
 de Mauritania debido a la poca experiencia del capitán que había
obtenido el cargo por favoritismos políticos. El problema fue el que
suele suceder en estos casos: la tripulación sumaba 400
personas pero en los botes tan solo cabían 250. El capitán, el
gobernador y los oficiales de mayor rango embarcaron en los
botes y construyeron una rudimentaria balsa (la que aparece en el
cuadro) en la que tuvieron que apañárselas 147 personas. La
balsa se ató por medio de una cuerda a los botes para así ser
arrastrada por estos pero, a las dos horas, optaron por cortar las
cuerdas y dejar la balsa a la deriva con 147 personas a bordo,
una caja de galletas y dos bidones de agua. La situación en la
balsa fue dramática. Se desató una lucha para poder sobrevivir en
la que hubo suicidios, asesinatos y todo tipo de barbaridades. De
hecho, la balsa permaneció a la deriva durante trece días hasta
que fue encontrada por casualidad por otro barco. Tan solo
quedaban diez náufragos y para sobrevivir habían tenido que
recurrir al canibalismo.

a.2. Caso de William Brown:

Fue un navío que en 1841 se fue de Liverpool a América. Tocó en
un banco de hielo y se hundió. La tripulación y 23 pasajeros se
metieron en una chalupa. Pero como la mar estaba gruesa y la
embarcación amenazaba sumergirse a causa del exceso de
carga, el teniente Holmes arrojó, tranquilamente, dieciséis
personas al mar. Al día siguiente un buque los salvó. Acusado
ante la Audiencia de Filadelfia, Holmes fue declarado por el
jurado, culpable de homicidio sin premeditación, hecho castigado
con pena de cinco años de prisión. En el falle se dice que la
necesidad no tiene ley; que dar muerte a un inocente en estado
de necesidad ni siquiera es inmoral. Pero se le reprochaba no
haber sacrificado a los marinos (excepto los precisos para la
maniobra) antes que a !os pasajeros». Parece que la Audiencia
 de Filadelfia sostiene que el teniente Holmes conserva en la
chalupa su poder de mando, y que los marineros siguen siendo
marineros, con el deber de sacrificarse a fin de salvar a los
pasajeros. Una consecuencia de la supervivencia de la
comunidad originaria sería la extensión de su Derecho a la
situación actual, gracias a la cual el capitán sigue siendo capitán,
el piloto, piloto, y así sucesivamente. Con ello ya hemos dado a
entender que no compartimos la tesis de la supervivencia, ya que,
en caso contrario, no deberíamos haber rechazado antes la
aplicación del Derecho penal inglés. En efecto, así es. Pero
mientras que antes bastaba invocar cerno fundamento de nuestro
repudio la doctrina técnico-jurídica de Li territorialidad del Derecho
penal, en esta ocasión es fuerza hacer uso de la doctrina
yusfilosófica de los supuestos implícitos de todo Derecho positivo.

a.3. Caso de la Mignonette:

Era en el verano de 1884. El yate «La Mignonnette» había salido
de Southampton el 14 de mayo con rumbo a Australia, donde
había sido alquilado para un viaje bastante largo. La tripulación se
componía de cuatro hombres: el capitán Dudley, el piloto
Stephens, el marinero Brookes y el grumete Parker, de diecisiete
a dieciocho años de edad. El 5 de julio, a 1.600 millas,
aproximadamente, del Cabo de Buena Esperanza, les sorprendió
una violenta tempestad; apenas tuvieron tiempo de saltar a una
chalupa, cuando el barco abandonado se hundió. Los cuatro
hombres se encontraron solos en alta mar, a muchos centenares
de leguas de la costa, en una pequeña embarcación, sin agua
potable y sin más comestibles que algunas latas conteniendo dos
libras de conservas, que el capitán había logrado salvar,
exponiendo su vida. El cuarto día encentraron una pequeña
tortuga. Con estos alimentos vivieron doce días; los dos
siguientes pudieron engañar la sed con ayuda de algunas gotas
de agua de lluvia, recogidas en sus capas impermeables.
Después, nada. El décimo octavo día, como sus sufrimientos se
 hicieron más atroces, los tres hombres deliberaron sobre el
partido que se tomaría si no llegaba algún socorro, y hablaron de
sacrificar a uno de ellos para prolongar la vida de los otros El
jurado inglés se limitó a establecer, en un «veredicto especial», el
estado de los hechos, dejando al Tribunal Superior de Londres
(Queen's Bench División) el cuidado de resolver !a cuestión de
derecho. Este, el año 1884, condenó a muerte a dos de los
acusados (Dudley y Stephens), pena que la reina conmutó por la
de seis meses de prisión.
Estos casos en estudio son características de un estado de necesidad
exculpante, con la salvedad que comenta Jiménez de Asua a propósito
de la conducta del teniente Holmes en el primer caso pues los bienes en
conflicto (vidas) son de igual valor así el estado de necesidad exculpante
actúa sobre la culpabilidad pues el ordenamient0o jurídico no puede
exigir en estas circunstancias al individuo otra conducta. En el código
Penal peruano consigo este instituto en el inciso 5 del articulo 20:

Inciso 5: El que, ante un peligro actual y no evitable de

otro modo que signifique una amenaza para la vida, la
integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una
persona con quien tiene estrecha vinculación.

Esta extensión no procede si al agente pudo exigirle que acepte el

peligro de atención a las circunstancias, especialmente si causó peligro
por una particular relación jurídica. Este artículo contiene el instituto bajo
estudio con las siguientes características:
1. El estado de necesidad exculpante ampara solo los bienes
jurídicos de la vida, integridad corporal y la libertad. Otros
bienes jurídicos de menor importancia no están
comprendidos en la inteligencia de quien os ampra la
causa de la justificación o el estado de necesidad
justificante.
 Se entiende que la vida, la integridad corporal o la libertad
locomotora deben estar seria, grave, y actualmente
amenazadas.
2. El peligro que sufre el agente debe ser actual e inevitable,
de modo distinto del que elige el autor al quebrantar la
norma.
Se comprende como peligrosa toda situación de la
naturaleza de los hombres ,grave e inminente en términos
probabilísticos, según apreciación del hombre-,medio.
3. El peligro puede alcanzar a una tercera persona con la que
no se este estrechamente vinculado.
Al no precisar el legislador la naturaleza de esta vinculación
debe entenderse que comprende los derivados de la ley
como con el matrimonio, el concubinato, la adopción, etc.
Contractuales, consanguíneas o simplemente afectivas.
4. Es finalmente un requisito de la inexigibilidad ue el
agente ,por motivos de cargo u oficio no esté obligado a
aceptar o a soportar el peligro como es el caso de los
policías, o los bomberos, ni que por haber provocado el
peligro esté obligado a soportarlo.

b) Auxilio necesario
c) Fuerza fisica irresistible
d) Miedo insuperable
e) Obediencia jerarquica disculpante
f) Consentimiento disculpante
PARTICULARIDAD DE LA EXIGIBILIDAD EN EL DELITO IMPRUDENTE

EL AUXILIO NECESARIO
El art. 20.5 CP no solo ampara la actuación en una situación de necesidad para evitar
un mal propio, siendo el necesitado el que realiza la conducta típica de salvamento. Al
afirmar que el mal a evitar puede ser “ajeno”, también contempla las hipótesis de
auxilio necesario. En tales casos, la acción de salvamento es emprendida por otro, que
interviene para evitar la situación de peligro del necesitado.
Asimismo, a través del término “mal ajeno”, se abre la posibilidad de que un particular
intervenga en estado de necesidad para impedir peligros que amenazan a bienes
jurídicos supraindividuales.
Asimismo, la ley peruana permite el auxilio de terceros cuando e autor del acto
antijurídico tiene conocimiento del que sufre el estado de necesidad (peligro)
LA FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE
Es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente.
Puede provenir de la naturaleza o de un tercero y debe ser absoluta, es decir, no debe
dejarle al agente la posibilidad de actuar de otra forma.
Se encuentra prevista en el artículo 20.6 del Código Penal como causa eximente de
responsabilidad
denominada también vis absoluta, a diferencia de los otros supuestos de ausencia de
acción, es el único recogido expresamente en la legislación; así, el artículo 20 inciso 6°
del Código Penal, establece que están exentos de responsabilidad penal “el que obra
por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza”.
Santiago Mir Puig señala que quien obra violentado por una fuerza irresistible no es
dueño de lo que hace; si es forzado por una persona, no, es más que un instrumento
de la voluntad de ésta (PUIG, 1995)

MIEDO INSUPERABLE
La definición del término "miedo insuperable", tiene relación con el concepto de
culpabilidad y de imputabilidad como elemento del delito, necesario para
responsabilizar penalmente a su autor. La culpabilidad, cuyo prepuesto se encuentra
en la imputabilidad del sujeto, constituye el conjunto de condiciones que determinan
que el autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable de la
misma. El concepto legal de esta eximente de la responsabilidad criminal se extrae de
la propia regulación que realiza en Código Penal en su artículo 20.6 al disponer "Que
están exentos de responsabilidad criminal: el que obra impulsado por miedo
insuperable de un mal igual o mayor”. No debería aplicarse esto en los siguientes
casos:

-Aquellos casos en los que lo que falta ya es la acción misma porque el estado
psíquico de miedo lleve a la paralización de quien lo sufre.
-Tampoco debería ser de aplicación esta eximente cuando la situación de miedo
determine, una causa de justificación.

-Tampoco debería aplicarse la eximente de miedo insuperable en los supuestos de

exceso en la legítima defensa.

-Cuando la situación de miedo determine una causa de inimputabilidad, porque el

miedo al que se refiere la eximente es aquél que, aun afectando psíquicamente al que
lo sufre, le deja una opción a una posibilidad de actuación.

En referencia a la eximente de miedo insuperable del Art. 20, 6º CP por parte de la

jurisprudencia, considera que supone una falta momentánea de imputabilidad pues el
miedo ha de cohibir por completo la voluntad del agente o nublar su inteligencia de tal
manera que produzca una suspensión total de sus facultades o una alteración de las
mismas hasta la pérdida de su capacidad de raciocinio, una gravísima perturbación del
psiquismo del autor con abolición, eliminación o disminución intensa de sus facultades
volitivas e intelectivas.
La Jurisprudencia clásica consideró que bajo el término "miedo insuperable" debe
entenderse aquel estado emocional, de mayor o menor intensidad, producido por el
temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobrecoge el espíritu, nubla
la inteligencia y domina la voluntad.
La Jurisprudencia asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial
anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la
responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes
con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente,
afectando de modo intenso a la capacidad de elección (Sentencia del tribunal
Supremo: 3 de diciembre 1991).
previsto por el inciso 7 del código penal trata de una modalidad de eximente que se
diferencia del artículo 20° que trata de la inimputabilidad que conlleva al miedo el
miedo admite diversas gradaciones como son el temor ,terror pavor, pánico sus
efectos son imposibilitar todo movimiento incluso causar la muerte por dicha impresión
MUÑOZ CONDE dice que el miedo el aquel que lo sufre ,le deja una posibilidad de
acción en cuanto a la inseparabilidad del miedo debe estar valorado objetivamente que
aquel que lo provoca debe ser capaz de producir la respuesta con entereza de espíritu
normal

OBEDIENCIA JERÁRQUICA CORRESPONDIENTE

OBEDIENCIA JERÁRQUICA (ART. 20º INC 9 C.P.)
Se admite dentro de la función pública y también en las fuerzas armadas y policiales.
No se admite la obediencia jerárquica en el ámbito privado

REQUISITOS
1. TIENE QUE DARSE UNA RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN ENTRE LAS
PERSONAS
2. EL SUPERIOR DA UNA ORDEN OBLIGATORIA AL INFERIOR PARA QUE
REALICE UNA CONDUCTA DETERMINADA
3. ESA CONDUCTA O COMPORTAMIENTO QUE SE REALIZA EN CUMPLIMIENTO
DE LA ORDEN ES DE CARÁCTER ILÍCITO
EL SUJETO QUEDA EXENTO DE PENA NO EL SUPERIOR
NOTA: SI ESA ORDEN TRASGREDE LA LEY ES INDUDABLE QUE EL
SUBORDINADO NO PUEDE ALEGAR OBEDENCIA JERÁRQUICA
Cuando se ubica sistemáticamente como causa de justificación la obediencia no está
prevista en el código penal, en derecho penal es una causa eximente de
responsabilidad por delitos cometidos en el cumplimiento de orden impartida por un
superior jerárquico, el subordinado autor material de los hechos se beneficia de esta
eximente dejando subsistente la sanción penal de su superior

CONSENTIMIENTO DISCULPANTE
No lo prevé el código penal pero opera la carga como causa de inculpabilidad en
principio inalienables como la vida y la integridad personal aunque por no presentarse
en el marco de un estado de no exigibilidad de otra conducta (suicidio doble suicidio
por amor etc.)
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE (ART. 20º INC 4 C.P.)
Se presenta ante una situación de peligro entre dos o más bienes jurídicos que entran
en conflicto
REQUISITOS
1. TIENEN QUE ENTRAR EN CONFLICTO DOS O MÁS BIENES JURÍDICOS DE
DIFERENTE VALOR
2. LO QUE JUSTIFICA EL DERECHO PENAL ES SACRIFICAR EL BIEN JURÍDICO
DE MENOR VALOR SIEMPRE Y CUANDO SEA EL ÚNICO MEDIO PARA SALVAR
EL DE MAYOR VALOR
PROBLEMÁTICA: CUANDO EL CONFLICTO DE B. JURÍDICOS NO CONTIENE LA
VIDA, ENTONCES ES DIFÍCIL SEÑALAR QUÉ BIEN JURÍDICO TIENE MAYOR
VALOR

Países como Alemania Suecia Holanda permiten el suicido piadoso el maestro

ENRIQUE ORDEIG llega a la conclusión de que el domicilio piadoso no es punible ya
que los supuestos que nos ocupan la acción eutanásica es la única manera de
salvaguardar los derechos protegidos por la constitución
BACIGALUPO dice que el fundamento debería encontrarse en el derecho del paciente
a una muerte digna es decir sin sufrimientos inhumanos VILLAVICENCIO terreros dice
que el legislador debió optar por la eximente del homicidio piadoso este criterio ayuda
a la tesis según la cual el consentimiento opera como causa de inculpabilidad de allí
su naturaleza mixta

PARTICULARIDAD DE LA EXIGIBILIDAD EN EL DELITO IMPRUDENTE

La culpabilidad como reproche a la conducta dolosa no motiva por la norma sirve de
igual presupuesto de la conducta imprudente cuando el caso es el que se produce por
no ver el acto satisfecho el deber de cuidado.
La inexibilidad aparece en el delito imprudente que en el delito doloso cuando en un
contexto inculpante en el comportamiento necesario a la solución de un conflicto, no
repara evidentemente en la consecuencia de, muerte
Las consecuencias en lo injusto imprudente pueden ser otras al colisionar la
motivación por el deber objetivo y subjetivo de cuidado, con otra motivación dominante
aparecida en un contexto exculpante
Jakobs da el ejemplo del trabajador que averigua mientras realiza trabajos de
soldadura la notica de grave accidente que acaba de padecer su hijo. Aterrado suelta
la soldadura aun encendida y se produce el incendio
La accesibilidad en el delito prudente se hace excesiva a situaciones de ponderación
de bienes en el caso conocido como leinenfanger ( en alusión al caballo de tiro ) el
dueño de una cosecha de carruajes de alquiler dio la orden al cochero que
enganchase el coche un animal de esa índole y que saliese a prestar cotidianos
servicios negándose el cochero temeroso por la cabalgadura se desembocara y
tuviera que sobrevenir un accidente el amo de la casa le reitero la orden y lo amenazo
con despedirlo inmediatamente si no obedeciera el cochero decidió :pero como previo
el caballo se mandó durante el servicio sus esfuerzos fueron inútiles y perdió el
dominio sobre la bestia que en su desalentado galopar derribo a un herrero que estaba
al lado de la calzada causándole la fractura de una pierna la reichsgericht según
sentencia en mayo de 1897 absuelve al acusado por estar en supuesto de inexibilidad
como eximente