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Derecho y Politica Criminal
Derecho y Politica Criminal
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III. Como indica Mir Puig, la problemática de la reincidencia va mucho más allá de
su interés meramente histórico, preocupa de forma especial en la actualidad,
encontrándose en las cifras de reincidencia que ofrecen las estadísticas de muchos
países, una justificación del interés y atención que le dispensan las ciencias
penales16. A fines del siglo XIX y comienzos del actual el constatado incremento de
la reincidencia comenzó atraer una particular inquietud doctrinal, siendo muy
representativas las palabras de Von Liszt: "La política criminal de nuestros días puede
resumirse en dos problemas cuya solución no puede ser aplazada por más tiempo:
combatir la reincidencia y salvar a los criminales de ocasión"17.
IV. Parece estar fuera de discusión la intervención de primera línea que les cabe a la
criminología y a la ciencia penitenciaria en el problema de la reincidencia; se ha
llegado a clasificar a la reincidencia en legal, penitenciaria y criminológica. A la
primera de estas tres dimensiones corresponde la perpetración de un delito por parte
de quien, con anterioridad a la misma, ha sido condenado por sentencia firme a causa
de otra infracción penal. Desde la perspectiva penitenciaria, es reincidente quien se
halla encarcelado tras haber sido ya condenado anteriormente por la comisión de un
delito. Criminológicamente será reincidente quien, habiendo sido sujeto de una
condena precedente, incurre a continuación en otro delito, sea o no descubierto22. En
todo caso, la voz de la criminología debe ser escuchada atentamente —por tener
mucho que decir— sobre la cuestión central de las causas de la repetición de la
conducta criminal, así como en tópicos tan significativos como el de la relación
existente entre la criminalidad precoz y la reincidencia, que podría llevar al
conocimiento de datos de máxima importancia para el pronóstico y, tal vez, evitación
de la reincidencia. Por su parte, la ciencia penitenciaria reconoce desde hace tiempo
que la reincidencia constituye un criterio central para medir el éxito o fracaso de un
régimen carcelario23. Giannini califica a la reincidencia de "pietra di parangone per
mesurare il suceso del sistema penitenziari"24.
Desde hace doscientos años se repite la pregunta acerca de si se puede aplicar una
pena más severa a la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable, si
han cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena
por ese crimen ¿no será violar abiertamente a su respecto el non bis in ídem, que es
una de las bases fundamentales de toda legislación en materia criminal? Y es
respondida afirmativamente por los defensores de un estricto Derecho Penal liberal o
de garantías. Lo cierto es que en ese mismo lapso "nadie ha podido responder
satisfactoriamente la objeción de que la mayor gravedad de la pena del segundo
delito es un plus de gravedad a causa del primero"33.
VII. El debate entre los penalistas hispanos sobre la reincidencia ha sido muy
intenso, a lo largo de los años, hallándose jalonado por una diversidad de razones o
motivos que, mayoritariamente, han llevado a excluir —en la esfera doctrinaria— la
reincidencia del campo de las agravantes de responsabilidad penal. Atendida la
indiscutible paternidad del Código Penal hispano de 1848-1850 respecto del nuestro y
la marcada influencia de las posteriores legislaciones, como del sentir doctrinario
peninsular, resulta sin duda conveniente e ilustrativo traer a colación las opiniones
más relevantes sobre esta compleja temática.
Por encima de esa amplia gama de explicaciones, no faltan quienes optan lisa y
llanamente por recomendar la supresión de la circunstancia, estimando que resulta
imposible hallarle fundamento desde la perspectiva de un derecho penal
culpabilístico43. Rodríguez Mourullo ha seguido este camino, expresando que
estamos ante un supuesto en que la pena aumenta, a pesar de que la culpabilidad no
varía. "En este sentido las agravantes de reiteración y reincidencia representan un
cuerpo extraño en el marco de la concepción retributiva de la pena que profesa el
Código Español" (se trata del Código Penal, texto revisado de 1963)44. A su
entender, la actitud más realista es reconocer un quiebre de los principios
fundamentales que inspiran al Código, antes que tratar de conseguir explicar
artificiosamente a cualquier precio la agravación por reincidencia desde la perspectiva
de un Derecho Penal de culpabilidad45.
Sin perjuicio de las opiniones citadas y en prueba de que las aguas no están tan
calmas en la doctrina hispana, debemos dar a conocer la que en vértice contrario
apunta la profesora Carmen Salinero, quien, aludiendo a las distintas
fundamentaciones proporcionadas para justificar la subsistencia de la agravante,
esgrime otra fundamentación, "que por no ser dogmática hemos silenciado hasta
ahora". "En efecto, la fundamentación político-criminal de la reincidencia no sólo elude
las críticas de su afectación al injusto —la gravedad del hecho no se ve alterada por
la existencia de una sentencia condenatoria— o a la culpabilidad —culpabilidad por el
hecho, no por la vida pasada y estimación de que la culpabilidad nunca puede
agravar—, sino que explica más racionalmente el porqué el legislador ha previsto una
agravación de la pena". La autora defiende la decisión legislativa basada en razones
de prevención especial por haber quedado de manifiesto la peligrosa disposición
delictiva del sujeto, entendiendo que no parece ofrecer mayores objeciones. A la
argumentación precedente añade que "el valor simbólico de la agravación de la pena
por reincidencia pasa por encima de cualquiera otra consideración"49.
En las obras de estos autores pueden examinarse en detalle los argumentos dados
para sustentar tan capital interpretación y que, atendida su naturaleza, justifican un
estudio separado en otra sede.
Revisaremos someramente las opiniones vertidas por los distintos autores, que, en
cuanto patrimonio cultural-penal, evidentemente influyeron exitosamente en la
resolución del Foro Penal, la que, de aprobarse en la instancia parlamentaria y
transformarse en ley de la República, nos situará entre las naciones más avanzadas
en la tarea reformadora.
Por su parte, Sergio Politoff, al referirse a la dicotomía "derecho penal del hecho y
derecho penal de autor", después de señalar que nuestro sistema penal mantiene la
tradición liberal de un Derecho penal del hecho y no de un Derecho penal de autor,
reconoce la existencia de ocasiones en que nuestro sistema se aparta, en mayor o
menor grado, del derecho penal del hecho. Entre las expresiones de un Derecho
penal de autor, incluye a las disposiciones sobre la reincidencia —generalmente
controvertidas en la doctrina—, "ya que ellas constituyen (sobre la base de criterios
de peligrosidad) una contradicción con el principio non bis in ídem, ya que el hechor
recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del pasado por el cual ya
sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual
sentencia"60.
Entre las opiniones más recientes sobre el tema se halla la del profesor Jorge Mera
Figueroa, quien en un estudio científico de los Derechos Humanos en el Derecho
Penal Chileno, sostiene que, en general, se respeta el principio del Derecho Penal de
acto en nuestra legislación, pero existiendo, sin embargo, algunas excepciones. A su
juicio, la más relevante desde el punto de vista del Derecho Penal Sustantivo, es
quizás la agravante de reincidencia, de raigambre peligrosista y que, además, viola el
principio non bis in ídem. Se agrava la responsabilidad del sujeto, no en atención a
una intensificación del injusto o de la culpabilidad en relación al hecho que motiva la
condena, sino en consideración a su comportamiento anterior, el que ya fue objeto del
correspondiente reproche y sanción61.
Los principios limitativos del ius puniendi a los que el profesor De Rivacoba y
Rivacoba (Q.E.P.D.) denominó "cardinales"63, representan, en opinión de Muñoz
Conde, un patrimonio común —en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros
derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y las
arbitrariedades—, una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio
del ius puniendi estatal64.
Al tratar el "principio del hecho", según el cual el ser humano responde ante la ley
penal por lo que hace —acciones y omisiones—, no por lo que es, García-Pablos de
Molina, desprende como una de las consecuencias de tal principio, "que la forma de
ser del sujeto, la propia personalidad de éste —abstracción hecha de su conducta—
no ha de servir de fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravación de la
misma". A su juicio, el llamado "Derecho Penal de autor" constituye la antítesis del
Derecho Penal del hecho y es un modelo de Derecho Penal "totalitario", defendido por
la doctrina alemana próxima al régimen nacionalsocialista, al tenor del cual el hombre
ha de ser enjuiciado por lo que es, no por lo que hace, de modo que para un Derecho
Penal de autor no importa tanto qué se hace u omite (el hecho), sino quién —
personalidad, notas y características del autor— hace u omite (la persona del
autor)71.
Para una concepción antiliberal, propia de regímenes totalitarios, el hecho tiene una
importancia secundaria73, pero para un Derecho Penal "clásico" o "liberal" —el "viejo,
bueno y decente Derecho Penal liberal" (Lüddersen), reviste importancia de primer
orden.
Pues bien, si el propio sistema penal no ha sido eficaz para lograr la enmienda y
resocialización del penado, y ha, por ende, fracasado en sus esfuerzos preventivo-
especiales, contenidos en la primera pena aplicada, parece inconducente que el
ordenamiento jurídico reaccione, a su vez, "reincidiendo" en la pretensión de lograr
finalidades de aseguramiento y prevención precisamente a través de la misma
sanción que ya fracasó anteriormente, pero ahora agravada. El medio más apropiado
para conseguir estos fines no será ciertamente el aumento de la cantidad de la
sanción retributiva que ya fracasó, sino la aplicación de una sanción de naturaleza
distinta103.
Al respecto, es pertinente la cita de Zaffaroni, para quien "... cabe añadir que no
puede ocultarse por más tiempo lo que señalaba Mittermaier a mediados del siglo
XIX, y que confirma la criminología moderna en términos más sociológicos: en la
generalidad de los casos es el propio Estado y el sistema penal el que debe cargar
con la responsabilidad de la reincidencia de las personas"106.
En todo caso, y más allá de las fundadas críticas recién transcritas, resulta
interesante señalar que numerosas decisiones de nuestros tribunales han suscrito la
tesis de que, para que concurra la reincidencia, genérica o específica, es menester
que la condena anterior haya sido materialmente cumplida, probablemente vinculada
al argumento de la "experiencia de la pena", requisito cuya inexistencia obstaría a la
concurrencia de la agravación, ya que la sanción aplicada, al no haberse cumplido, no
habría podido actuar sobre el sujeto y demostrar su "insuficiencia" como mecanismo
disuasivo. La Corte Suprema ha resuelto: "... cabe tener en cuenta que las formas de
reincidencia a que se refieren los Nºs. 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal —y
que parte de la doctrina llama reincidencia propia o verdadera— requieren del
cumplimiento efectivo de la pena, lo que se desprende del fundamento mismo de la
agravante en cuestión, como del uso de la voz "castigado" presente tanto en el
número 15 recién aludido, como en el artículo 92, Nºs. 1 y 2 del mismo cuerpo legal.
En efecto, el artículo 92 comienza diciendo "Si el nuevo delito se cometiere después
de haber cumplido una condena, habrá que distinguir tres casos"; y en su inciso final,
expresa que en los dos primeros casos el hecho se considera revestido de
circunstancia agravante, atendido lo que disponen los números 14 y 15 del artículo 12
(referencia que debe entenderse hecha a los números 15 y 16)"107. Este
predicamento ha traído como consecuencia que en los casos de suspensión
condicional de la ejecución de la sanción previamente impuesta y delinquimiento
posterior, se rechace la concurrencia de la agravante, precisamente por no haber
existido cumplimiento material de la primera pena: "De acuerdo al artículo 3º de la ley
Nº 18.216, la remisión condicional de la pena consiste en la suspensión de su
cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad
administrativa durante cierto tiempo. Según constante doctrina y jurisprudencia, la
circunstancia agravante de reincidencia, sea genérica o específica, exige, como
requisito esencial, el cumplimiento material y efectivo, de la pena que anteriormente
se haya impuesto al acusado a quien se juzga con posterioridad con motivo de otro
delinquimiento. Debe haber tenido el condenado 'la experiencia de la cárcel', desde
que el fundamento de la agravación de la responsabilidad penal se sitúa en el hecho
de que el cumplimiento del encierro derivado de la condena criminal no ha sido eficaz
para disuadir al penado de incurrir en nuevo delito... Que en nuestro sistema legal, la
remisión condicional de la pena no constituye una forma de cumplimiento real de una
pena privativa o restrictiva de libertad... Que, en tal virtud, al no haber cumplido el
procesado de autos la pena que se le impuso en la causa... no le perjudica la
agravante de reincidencia"108.
XXII. A la Política Criminal, en cuanto política jurídica en el ámbito de la justicia
criminal, se le han asignado por Heinz Zipf las siguientes tareas: "determinación del
cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determinado modelo de
regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamental político-
criminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la función, y su
constante revisión en orden a las posibilidades de mejora (realización de la
concepción político-criminal en particular). En este marco se impone especialmente a
la Política Criminal la tarea de revisar y, en caso dado, acotar de nuevo la zona penal,
así como medir la forma operativa de las sanciones según la misión de la justicia
criminal"109. Brevemente, y siguiendo al mismo autor citado, la Política Criminal
puede definirse como "obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de la
justicia criminal"110. Para Muñoz Conde, la Política Criminal se define como aquella
disciplina a la que incumbe la elaboración de los criterios a tomar en cuenta a la hora
de tomar decisiones en el ámbito del Derecho Penal"111. Delmas Marty define la
Política Criminal como "el conjunto de métodos por medios de los cuales el cuerpo
social organiza las respuestas al fenómeno criminal"112. Los términos "conjunto de
métodos" dan cuenta de que la Política Criminal desarrolla muchos instrumentos para
que el Estado responda, a través del Derecho Penal, en un determinado momento y
forma a la criminalidad.
No está demás recordar que el sistema penal está compuesto de tres segmentos:
Derecho Penal sustantivo o material, Derecho Penal adjetivo o procesal y Derecho
Penal ejecutivo o penitenciario. Todos estos segmentos, que tienen asignado un
concreto orden de intervención sucesivo en la sociedad, deben formar parte, en
cuanto porciones de un todo orgánico mayor, de una Política Criminal estatal racional
y coherente, a partir de objetivos claros y precisos, afincados en la realidad político-
social.
"Dentro de las perspectivas de la Política Criminal —ha dicho De Rivacoba y
Rivacoba— corresponde a ésta un doble orden de tareas: de crítica de las
instituciones aún vigentes, pero ya caducas y que no responden a un determinado
momento social, y de propuesta y formación de nuevas leyes, con el objeto de luchar
ventajosamente contra el crimen. Ahora bien, la Dogmática, es decir, la ciencia del
Derecho, como toda tarea científica, es una tarea racional y, por consiguiente, crítica.
De esta manera, abarca la Política Criminal, o, expresado de otro modo, ésta no es
sino su aspecto crítico, pero por serlo es también el momento dinámico de la propia
Dogmática penal"114.
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II. Sin perjuicio de que los afanes irreales de las tendencias abolicionistas han
fracasado, no cabe ninguna duda de que la nave del ius puniendi hace tiempo que
navega entre aguas turbulentas, agitadas por fuentes vientos de tormenta que han
sido impulsados y soplan desde el interior del propio Derecho Penal. El concepto
"crisis" ha encontrado desde hace ya varias décadas, un destacado sitial en el
lenguaje penal y político-criminal y, aplicado al irrenunciable sistema normativo de
control social formal, es fuente, por una parte, de profundas inquietudes y crecientes
dudas sobre lo existente y, por la otra, de diversas propuestas orientadas a la
creación de un "nuevo Derecho Penal", que se distancie notoriamente del "bueno,
viejo y decente Derecho Penal liberal" y que acaso termine por desplazarlo y
reemplazarlo totalmente.
Gösell señaló que a primera vista el Derecho Penal se presenta como un edificio
dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a comienzos del siglo XX
por Beling, actualmente, gracias a la contribución de extraordinarios arquitectos del
derecho parece estar cerca de su culminación. No obstante, la apariencia de
perfección proporciona una imagen falsa. A pesar de que durante largo tiempo nos
hemos sentido cómodos en este edificio dogmático, la realidad es que él contiene un
gran número de importantes problemas que requieren ser solucionados y en relación
a ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática. Entre estos problemas aún
pendientes de solución satisfactoria, pueden citarse la culpabilidad, los delitos de
omisión, el error de prohibición, la anticipación de la tutela penal, los delitos de peligro
abstracto, las sanciones penales a las personas jurídicas, etc.126. Pero las grietas
que debilitan la estructura del edificio dogmático clásico, no se detienen en la mera
superficie de determinados temas puntuales o sectoriales, que pueden ser resueltos
con mayor o menor esfuerzo por una dogmática no autoritaria y respetuosa de la
discrepancia. Se tiene la impresión —alarmante, por cierto— de que son los propios
cimientos de la construcción penal los que amenazan ruina.
III. Las preguntas acerca del "futuro" del Derecho Penal son tópico común en
nuestros días. Entre quienes han formulado esta interrogante y razonado sobre ella y
la posible respuesta, está Roxin, quien advierte que tal pregunta está plenamente
justificada "y en ningún caso es tan cierta una respuesta afirmativa como en otros
órdenes culturales, pues ciertamente el Derecho Penal es una institución social muy
importante, que asegura la paz en el seno del Estado y una mínima justa distribución
de bienes. Así proporciona al individuo el presupuesto para el libre desarrollo de la
personalidad que pertenece a lo esencial de un Estado social de Derecho". El
maestro germano puntualiza que, a la inversa de lo que ocurre en otras tendencias
culturales, como la literatura, el arte o la música y también en numerosas ciencias,
como la arqueología y la medicina, que portan su valor en sí mismas y apenas
necesitan de justificación alguna, de tal forma que todo el mundo apostaría por su
futuro, esto es distinto en el Derecho Penal, no todo el mundo apostaría por su futuro;
incluso, quienes le desean y profetizan un largo futuro deberán reconocer siempre
que la justicia penal es quizás, en cierta medida, un mal necesario y por ello
requerible, pero en todo caso es un mal. Muchos ciudadanos, no siempre culpables,
se ven sometidos a medidas de persecución extremadamente graves, social y
psíquicamente; la estigmatización de los condenados conduce a reclasificaciones y
marginaciones sociales, que no pueden ser deseadas en un Estado social de
Derecho que tienda a la integración y a la evitación de la discriminación129. Tal
parece que el sistema penal, a pesar de ser una institución social muy importante, por
emplear para la obtención de sus fines un instrumento que es, en esencia, un mal que
lesiona bienes jurídicos fundamentales —"una amarga necesidad en una sociedad de
seres imperfectos como los hombres"— y provoca muchos sufrimientos, necesita
obtener permanentemente una justificación de su intervención coactiva en la vida
social, tanto en el presente, como en el futuro. Ese carácter de mal no desaparece,
por mucho que procuremos limitar y contener el ius puniendi estatal, caracterizándolo
como "fragmentario" y "subsidiario" y sometiéndolo al imperio de principios cardinales
como "intervención penal mínima", "lesividad" y "extrema ratio". De estas
constataciones, deduce Roxin, que podría ser preferible para la sociedad que los
resultados atribuibles al sistema penal se pudiesen logran de una forma pactada
socialmente y menos aflictiva para el individuo. El Derecho Penal se presenta,
entonces, como una institución necesaria y por ello establecida históricamente en una
sociedad poco desarrollada, pero una institución que se ha de superar... que gozaría
de un largo pasado, pero ya no tendría ningún gran futuro. Estas ideas cuentan con
una larga tradición en el ámbito penal, como lo demuestra el pensamiento de
Radbruch, quien en la primera mitad del siglo XX, auguraba que la evolución del
Derecho Penal superaría un día al Derecho Penal y llevaría a un derecho preventivo y
corrector, que sería mejor, también más inteligente y más humano, que el Derecho
Penal130.
IV. La tensión entre el Derecho Penal "clásico" —el "bueno, viejo y decente Derecho
Penal liberal"— y el Derecho Penal "nuevo", necesario para enfrentar los conflictos
penales de la sociedad del riesgo, es una realidad indesmentible. Hay quienes
estiman —y no son pocos— que la sociedad post-industrial, caracterizada por el
incremento de riesgos tecnológicos cuyos actores son seres humanos, requiere de un
sistema penal distinto del clásico, que, para ser "eficiente", requiere liberarse de los
formalismos y las ataduras garantistas y ser más flexible, menos rígido, menos
formalista. Hay que obtener resultados que demuestren a la ciudadanía, a través de
los medios de comunicación, la eficiencia del sistema penal, esto es, su aptitud o
idoneidad para asegurarle tranquilidad y seguridad, control y derrota del delito y los
delincuentes.
Una clara y violenta expresión de este "nuevo orden penal", situado fuera de los
confines del viejo edificio del Derecho Penal liberal, contiene las dos velocidades con
que se pretende hacer funcionar de manera antinómica un mismo sistema jurídico:
"Derecho Penal del ciudadano" ("Bürgerstrafrecht") - "Derecho Penal del enemigo"
("Feindstrafrecht"). Sobre esta propuesta, que el profesor Günther Jakobs dio a
conocer por primera vez en 1985, en su ponencia al Congreso de profesores
alemanes de Derecho Penal celebrado en Frankfurt y que posteriormente ha
replanteado en otras jornadas científicas149, los penalistas se han explayado en
forma más que abundante en el último tiempo: el libro Derecho Penal del enemigo. El
discurso penal de la exclusión, que contiene más de sesenta contribuciones150, nos
ahorra, en esta ocasión, mayores comentarios sobre el tema, sin perjuicio de la
preocupación que, al igual que muchos otros penalistas, hemos dado a conocer151.
En todo caso, conviene recordar que esta concepción, constitutiva hoy día de una
categoría filosófico-jurídicamente elaborada, no es una respuesta-solución al
problema del incremento de los riesgos tecnológicos o un mejor enfrentamiento del
Derecho Penal a ciertas formas de criminalidad propias de la globalización;
"enemigos" son todos aquellos que, por haberse apartado del Derecho
presuntamente de modo permanente, "no son personas", o, mejor dicho, sí son algo:
"no personas actuales", seres que están fuera del status jurídico de persona y, por
ende, del de ciudadano, de sujeto titular de derechos que el Estado debe respetar.
"Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal,
no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe
tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad
de las demás personas"152. El tratamiento que debe darse a quienes se conducen de
modo contrario a las normas es el de un enemigo que debe ser combatido. "Esta
guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, con su derecho a la
seguridad; pero, a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es
penado; por el contrario, el enemigo es excluido"153.
VI. El "ajuste" del Derecho Penal a las necesidades sociales implica dar lugar a un
orden punitivo que posea "una mayor fuerza social", que se encuentre "allí donde la
sociedad lo exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz"154. El
Derecho Penal del futuro —que no puede estar anclado en el Estado liberal—
requiere de instrumentos diferentes. Esta "innovación instrumental" de los medios
puestos al servicio del Derecho Penal, la obtención de un arsenal efectivo para luchar
eficientemente contra el delito y reprimir la violencia, reconoce diversas modalidades
de acción. Una de ellas es la anticipación de la tutela penal, la "criminalización en el
ámbito previo" ("Vorfeldkriminalisierung"), como nueva línea o estrategia político-
criminal. Se advierte en el movimiento legislativo penal una marcada inclinación hacia
una expansión punitiva, la que transita, entre otros caminos, por el adelantamiento de
la injerencia penal en la vida social con respecto a lo que tradicionalmente se ha
considerado el núcleo del Derecho Penal, esto es, la lesión efectiva de un bien
jurídico protegido. Nos hemos referido anteriormente a esta tendencia, con particular
énfasis en la teoría subjetiva de la tentativa y la punición de la tentativa inidónea,
frente a las cuales la doctrina penal chilena ha sido abrumadoramente contraria155.
"Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada
no pasare de media unidad tributaria mensual.
"Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada
no pasare de media unidad tributaria mensual.
El Diputado señor Bustos expuso que para contar con un registro que permitiera
tener un control sobre la reincidencia, bastaba con sancionar el hurto frustrado,
además que le parecía que recargar las funciones de la fiscalía con la investigación
de esta figura podría provocar su colapso y el consiguiente desplazamiento de
investigaciones más importantes.
Artículo 494 bis. "Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado
mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de
la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada.
VIII. De acuerdo al artículo 9° del Código Penal, las faltas sólo se castigan cuando
están consumadas, regla adoptada sin discusión en la Sesión 5ª de la Comisión
Redactora. Probablemente fueron razones prácticas —como las expuestas por
Fernández I, 84 ("para castigar la tentativa i la falta frustrada habría sido necesario
inventar otras penas que la prisión i la multa fijadas para las consumadas") las que
llevaron al legislador a aprobar este precepto. En todo caso, "esta disposición recoge
un sano criterio de política criminal —compartido por la mayor parte de las
legislaciones de nuestra órbita cultural— al no exacerbar la punición más allá de los
hechos que causan verdadero daño a la sociedad"157.
Novoa Monreal señala que si bien teóricamente es posible concebir una falta en
grado de tentativa o frustrado, especialmente si se trata de algunas que son
enteramente iguales a un delito, pero con menor gravedad, "el legislador por razones
de política criminal, ha estimado innecesaria la pena para hechos tan leves, cuando
ellos no alcanzan su consumación"158.
Es sabido que el trabajo legislativo en materias penales suele cerrar —o, al menos,
entornar— las puertas a los principios cardinales, limitativos del ius puniendi, que
resultan incómodos y molestos por ser, precisamente, limitadores del ejercicio de ese
derecho del Estado y es lo que ha ocurrido, en la situación que comentamos, con el
principio de "lesividad" u "ofensividad". A su tenor, no puede existir delito, ni es
legítima la intervención penal del Estado, sin una afectación real de un bien jurídico
protegido, en grado de lesión o de peligro concreto, "nullum crimen sine injuria".
Tratándose de hurtos-faltas no consumados, su ofensividad es levísima o
prácticamente nula, ya que recae sobre especies de valor insignificante. Cuando se
trata de la denominada "criminalidad de bagatela", las tendencias político-criminales
dominantes proponen su descriminalización, sobre la base de que no es conforme
con el carácter subsidiario, de última ratio, que se atribuye al Derecho Penal,
mantener como delitos, con todas las consecuencias estigmatizantes y de otro orden
que produce el ingreso al sistema penal, infracciones menores, de poca monta, que
no representan atentados insoportables contra bienes verdaderamente vitales; dentro
de esta delincuencia se incluyen los hurtos de especies de escaso valor
pecuniario160.
IX. La caracterización del Derecho Penal como extrema ratio del ordenamiento y
ordenamiento subsidiario, determina que las categorías de "merecimiento de pena" y
"necesidad de pena" adquieran gran relevancia. En la literatura penal de los años
recientes estas categorías han adquirido "un sensible éxito"161y aspectos
significativos de una u otra son frecuentemente acogidos en las diversas instituciones
de la Parte General. Merecimiento y necesidad de pena son categorías cuyas raíces
se fundamentan en una constante exigencia de justicia, nunca eludible en ningún
ámbito del Derecho y por eso figuran como criterios de interpretación, de verificación
o de corrección de los sistemas penales positivos162. Hay un momento en que la
convergencia de merecimiento y necesidad de pena parece muy firme y es aquel en
que el legislador, para evitar que se repita un determinado comportamiento,
indeseable por ser lesivo para un bien jurídico y cargado a su vez de un determinado
disvalor, se dispone a decidir si intervenir o no con una norma penal; en esta
perspectiva, merecimiento y necesidad de pena deben concebirse como
indisolublemente ligados entre sí e implicados mutuamente en una suerte de
concatenación causal: lo que es auténticamente necesitado de pena, lo es en cuanto
auténticamente merecedor, lo que es merecedor de pena lo es en cuanto
auténticamente necesario. Este análisis es el esperable de un legislador prudente,
consciente de que el recurso a la sanción penal implica confianza en un medio, en sí
comparativamente más disuasivo de otros puestos a su disposición —pero también
más drástico-aflictivo— y potencialmente limitativo de la esfera de libertad ciudadana
y que por ello sólo debe ser utilizado si el comportamiento es tal que realmente
merece una pena y si la pena elegida, con determinada entidad, resulta
rigurosamente necesaria163.
Ante una falta frustrada, que recae sobre objetos de ínfimo valor y no lesiona
materialmente el bien tutelado, ya que éste no logra ser extraído de la esfera de
custodia ajena, ¿puede afirmarse que se trata de un comportamiento realmente
merecedor y necesitado de la pena propuesta de manera que se justifica
racionalmente el abandono —censurable— del sabio principio rector contenido en el
artículo 9° del Código Penal?
En su análisis de las faltas, Novoa Monreal considera que "no ofenden directamente
un bien jurídico determinado ni llevan envuelta, de ordinario, una reprobación ética...
no producen lesión de un bien jurídico concreto ni lo ponen en peligro inmediato";
constituyen sólo desobediencia a reglas de utilidad colectiva que se imponen por el
Estado166.
1K L., Carlos, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Edit. Jurídica, año 2002, T.
I, artículos 12 y 13, pp. 187 y ss.
4 Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, p. 497.
5F , Alejandro, Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, Lima 1883, p. 108.
11 Francisco C , Programa de Derecho Criminal, Temis l996, Vol. II, pp. 201 y ss.
13Ídem.
23M P , ídem.
28Ídem.
29Ibídem.
30H , María Inés, "Las medidas alternativas de la prisión. Su inserción en el sistema
penitenciario chileno y presupuestos para su profundización en Chile", en Acerca de la cárcel,
Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, p. 55.
32Ídem.
34K -M , Bárbara, "El nuevo Código Penal del Perú", Revista de Derecho, U. Católica
de la Santísima Concepción, vol. V, 1996, pp. 241 y ss.
35Código Penal Tipo para Latinoamérica, Parte General, T. I, Edit. Jurídica de Chile, 1973, Capítulo
Segundo y pp. 464 y ss.
36Código Penal Tipo para Latinoamérica, op. cit., pp. 464 y ss.
41 Supra 9) y 15).
45Ídem.
57C , Derecho Penal, Parte General, Edit. Jurídica de Chile, 1994, T. I, pp. 138 y ss.
61M F , Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Edit. Jurídica ConoSur, 1998,
pp. 141-142.
64M C , Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 69 y ss.
69 Voto del Juez Zaffaroni, CN Crim Corr, Sala VI, 27/12/85, ED, 118-147 y JA 1987-I-94. Cit. por
G , op. cit., supra 68).
70D -I , Reincidencia y culpabilidad, p. 75, cit. por G , op. cit. supra 68).
73Ídem.
74T L , "El concepto individual de culpabilidad", en ADPCP, T. XXXVII, fasc. II, p. 359.
78Ídem.
91Ídem.
110Ídem.
112 Cit. por B , Alberto M., Política Criminal: De la Formulación a la Praxis, AD-Hoc, 1997, p. 33.
121F , Luigi, "El Derecho Penal mínimo", en Poder y Control N° 0, 1986, nota 3, p. 37.
123S S , Jesús-María, Prólogo a la edición española del Libro La insostenible situación del
Derecho Penal, Editorial Comares, 2000, p. XI.
124S S , ídem.
125S S , ibídem.
126G , Karl Heinz, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), traducción de José
Domínguez.
127K , Carlos, "Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc", Revista de Derecho,
Criminología y Ciencias Penales, Universidad San Sebastián, N° 4, 2002, pp. 109 y ss.
129R Claus, "¿Tiene futuro el Derecho Penal?", Poder Judicial N° 49, pp. 373 y ss.
130R , ídem.
131La insostenible situación del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, Área
de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (edic. española), Editorial Comares, 2000.
133B , Ulrich, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne. Frankfurt, 1986.
134S S , Jesús-María, La expansión del Derecho Penal, 1ª edición, Civitas, 1999, pp. 17 y
ss.
135M B , Blanca, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas 2001, pp. 5 y ss.
136B , Risikogesellschaft..., p. 6.
138P , Cornelius, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und
Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, p. 73.
139L B Q , "El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos". Poder
Judicial N° 48, pp. 294 y ss.
142H , Félix, "Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo", Revista Penal N° 4, pp. 54 y ss.
143Z , Raúl, Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, cap. I, pp. 3 y ss.
149J , Günther, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsverletzung", Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, 97 (1985), pp. 751 y ss. (hay traducción española de Enrique Peñarando
Ramos, publicada con el título "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico",
publicada en Günther J , Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1997). Para una completa visión
general, Francisco M C , "Comentarios a los Congresos de Trento y Frankfurt sobre el
'Derecho Penal del enemigo'", Revista Penal, julio 2006, N° 18, pp. 336 y ss.
150Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. 2 Volúmenes, Cancio Meliá-
Gómez- Jara Díez, Coordinadores, Edisofer Libros Jurídicos - Editorial B de F, 2006.
152J , Günther, C M , Manuel, Derecho penal del enemigo, Hammurabi, 2005, p. 51.
154L B Q , "El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos". Poder
Judicial N° 48, p. 297.
155K , Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, pp. 124 y ss.
156 Con fecha 30.12.2006, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.l40, que mediante un artículo
único sustituyó por un nuevo precepto el artículo 494 bis del Código Penal.
157P , Sergio-M , Jean Pierre, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Editorial
Jurídica de Chile, T. I, arts. 5° a 9°, p. 66.
158N M , Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Vol. II, Editorial
Jurídica de Chile, Tercera Edición, p. 127.
159C , Enrique, Tentativa y Delito Frustrado, Editorial Jurídica 1977, pp. 197-198.
164Y , Guillermo, El sentido de los principios penales, Edit. Abaco de R. Depalma, 1998, pp.
367 y ss.
168F , Gonzalo, "¿Política Criminal o derecho penal del enemigo?", en Estado de Derecho
y Orden Jurídico-Penal, III Jornada Internacional, Asunción, Paraguay, 19, 20 y 21 de agosto, 2005,
Wolfgang Schöne Coordinador, Bibliográfica Jurídica Paraguaya, 2006, pp. 125 y ss.
174G D , José Luis, "Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos
fundamentales: la 'doctrina' de la seguridad ciudadana", Gaceta Jurídica N° 265, pp. 7 y ss.
II. D P :
VIH/SIDA D P
No cabe duda que en una u otra forma, el Derecho Penal interviene en la esfera de
los derechos humanos, desde el momento que la actuación de tal ordenamiento
tiende a proteger bienes jurídicos a través del sacrificio de otros bienes jurídicos. Las
conductas vinculadas al VIH/SIDA que constituyen actualmente focos de atención
para la dogmática penal implican una sensible afectación de derechos personalísimos
(como por ejemplo, la transmisión dolosa del virus de una persona infectada a otra
sana) que constituyen bienes jurídicos protegidos con gran rigor, como la vida y la
salud humanas, que requerirían un especial cuidado con los medios del Derecho
Punitivo, perfeccionando las figuras clásicas del delito de lesiones corporales o
creando derechamente tipos nuevos que recepcionen adecuadamente los nuevos
desafíos que la pandemia del SIDA plantea al Derecho en general y, específicamente,
al ordenamiento punitivo. Sin embargo, autorizadas voces se alzan para pedir una
renuncia a la intervención penal en estos ámbitos recónditos de la intimidad del ser
humano. En el proyecto de lucha penal contra la difusión del SIDA sostiene el
profesor Herzog175: "Una mala cultura política, una política criminal sin medida ni
comprensión y una creencia ingenua en la fuerza preventiva del derecho penal
culminan en posiciones absurdas, macabras y faltas de atención al clima social y a la
función penal". La propuesta de esta tendencia es que la prevención en estos ámbitos
íntimos no es función del Derecho Penal, sino que debe ser realizada por cada
hombre, privilegiándose de este modo la "autorresponsabilidad" y excluyendo al
Derecho Penal, incluso en su función de "última" o extrema ratio.
En nuestro medio, y sin perjuicio de las medidas de política sanitaria oficial que las
autoridades competentes han adoptado en el tema que nos ocupa, se han
manifestado inquietudes por precisar cuál sería el tratamiento jurídico-penal para las
conductas agresoras vinculadas al VIH/SIDA. Al respecto, cabe mencionar el trabajo
de los abogados señores Urbano Marín Vallejo y Gonzalo Taborga Molina, sobre
"Consecuencias de la Epidemia del SIDA para el Derecho Civil y Penal", en la
publicación de la Organización Panamericana de la Salud, Aportes de la ética y el
derecho al estudio del Sida, Washington D.C. OPS, 1991, pp. 253 y ss. En el ámbito
de la reforma legislativa se han enviado dos proyectos al Congreso Nacional,
proponiendo modificaciones al Código Penal, a través de la introducción de nuevos
delitos en los cuales se sanciona tanto el mero hecho del contagio (como hipótesis de
peligro para la salud) como la producción de lesiones por esa vía. Recientemente,
tuvo lugar en Santiago el Décimo Congreso Latinoamericano de Enfermedades de
Transmisión Sexual, conjuntamente con la Cuarta Conferencia Panamericana de
SIDA, oportunidad en la cual fueron abordados, de manera genérica por el infrascrito,
los parámetros que caracterizan la discusión dogmática en el Derecho Penal
comparado.
Sin perjuicio que las complejas relaciones que surgen entre el VIH/SIDA y las
normas punitivas requieren un debate sereno, amplio e interdisciplinario, que debe
tener lugar en su espacio propio, hemos considerado útil contribuir al estudio del tema
con la presentación de algunas consideraciones básicas en torno a puntos
esenciales, que podrían inducir a la reflexión académica posterior.
1. U D P
C. El profesor Luzón Peña señala que la aportación que el Derecho Penal puede
efectuar en la lucha contra la difusión del SIDA es modesta, pero no nula178. En
realidad, estamos convencidos que el intenso desarrollo de la dogmática penal en las
últimas décadas y la experiencia valiosa aportada por la criminología y la victimología,
convergen a demostrar que, en general, frente a todo fenómeno delictivo la
contribución del Derecho Penal para tratar de inhibirlo es siempre muy modesta. No
es el momento de volver sobre tópicos ya suficientemente acotados —y también
agotados—, como el de la ineficacia del sistema represivo concebido como barrera
primordial y máxima para combatir las conductas delictivas. El privar al Derecho Penal
de su carácter de mínimo sistema de control social implicaría —a nuestro juicio—
poner en peligro la vigencia de esos tan preciados principios de mínima intervención,
fragmentariedad y subsidiariedad que, junto al de legalidad, deben operar como
límites infranqueables al ejercicio de violencia estatal que la utilización del Derecho
Penal representa. Por ello, son absolutamente rechazables las tendencias legislativas
—lamentablemente muy utilizadas en nuestro país— que pretenden hacer de la
norma penal la prima ratio, el principal medio, normalmente caracterizado por una
severidad excesiva (en sí misma inútil y lesiva de los derechos humanos), para hacer
frente a las acciones que dañan o ponen en peligro bienes jurídicos que no siempre
están necesitados ni son dignos y capaces de protección.
D. Frente a la conducta del individuo infectado por el VIH que con conocimiento de
su condición mantiene con otro aún no infectado una relación sexual no protegida que
involucra peligro de contagio, ¿se hace necesaria la intervención del Derecho Penal?
Y en caso de una respuesta afirmativa a esta interrogante ¿por vía de qué tipo penal
debería materializarse dicha intervención, lesiones, contagio venéreo, intoxicación,
tentativa de homicidio?
En cuanto a la primera cuestión planteada, que implica una fundamental toma de
posición político-criminal, podemos señalar que la opinión dominante se inclina a
reconocerle al ordenamiento punitivo posibilidades muy limitadas de contribuir a la
protección de la salud y eventualmente, de la vida, en el complejo ámbito que nos
ocupa, posibilidades que, no por ser modestas, limitadas o restringidas, han de
renunciarse, desde el momento que en ciertos supuestos concretos se satisface la
exigencia de dañosidad social que legitima, al mismo tiempo que lo limita, al ius
puniendi. Ya hemos visto en la Introducción, que un sector minoritario de la doctrina
comparada es enemigo de la "huida hacia el Derecho Penal" frente a los problemas
del VIH/SIDA, basando su alegación en que la actuación de aquél supondría una
intolerable intromisión en un espacio tan íntimo como es la esfera de interrelación
sexual de los individuos, dentro de la cual la prevención de los riesgos debe quedar
entregada a la propia responsabilidad. Al decir de Herzog, el mensaje de los
"enemigos del Derecho Penal" es: "Aunque sepas que estás infectado puedes jugar
con la salud sin preocuparte y mantener relaciones sexuales sin protección. No te
amenaza ninguna persecución penal"179. Por otra parte, se sustenta la ineficacia de
la amenaza penal cuando los potenciales transmisores VIH son precisamente
individuos infectados que se hallan ya en alguna etapa de desarrollo del mal o con
posibilidades ciertas de desarrollar una enfermedad terrible, que fatalmente va a
desembocar en su deceso, ya que frente a la angustia y desesperación que
seguramente emanarán de esa perspectiva, poco o nada podrá disuadir o intimidar la
eventualidad de sufrir una pena. Herzog lo expone claramente: "La persecución penal
de los SIDA positivos es empíricamente contraproducente, ya que conduce a un
justificado temor de persecución y al surgimiento de un submundo. En resumen:
Mediante medidas represivas se convertirá a los SIDA-desesperados en un serio y
creciente problema social. Por eso no deben adoptarse normativamente medidas
penales, porque aquí se lesionaría de una forma típica el derecho del hombre a no ser
utilizado como un simple medio para la consecución de fines estatales"180. El
profesor Luzón-Peña, haciéndose cargo de esta negación al recurso penal,
argumenta que tales posiciones desconocen varias cosas. "En primer lugar, que
aunque sean los menos numerosos, puede haber casos de transmisión del virus
provocada por personas que no sean portadores, pero que manejen
inadecuadamente objetos infectados, por ej., material quirúrgico u odontológico o
plasma sanguíneo. En segundo lugar, que ciñéndose ya a los portadores
(seropositivos), hay otras vías de transmisión que no son las sexuales: en España,
concretamente, a diferencia de otros países, la principal vía de contagio no es la
sexual, sino el uso común de jeringuillas entre drogadictos, y además puede
provocarse la transmisión en una donación o transfusión sanguínea, por agresiones
clavando agujas u otros objetos, por clavarse otra persona adulta o un niño sin querer
una aguja desechable, mediante pequeñas heridas o cortes, tatuajes, por contagio en
el embarazo de la madre al feto, etc. Además, incluso en la actividad sexual —hetero
u homosexual— no es una cuestión meramente íntima y personal, y socialmente
irrelevante, la existencia de una elevada posibilidad de contagiar a otro una
enfermedad peligrosísima y a su vez transmisible a terceros; prueba de ello son las
medidas de control administrativo sanitario sobre el ejercicio de la prostitución"181.
Los proyectos de reforma presentados por diputados chilenos parten del supuesto
de que se hace necesaria una intervención del legislador penal en estas materias y,
dada la insuficiencia de los preceptos actualmente vigentes para recoger estas
nuevas formas delictivas, plantean la creación de una nueva tipología. En una de las
propuestas se indica que en nuestro país crece cada día más el número de personas
contagiadas por el VIH, de modo que se requiere tomar medidas que eviten la
propagación de la enfermedad en la población, y soluciones específicas a los
problemas propios de los grupos infectados, de tipo social, médico y jurídico. Se
reconoce la inexistencia de normas que sancionen "el contagio deliberado e
irresponsable a personas sanas, como los casos de portadores del VIH que, con
conocimiento de su condición de infectados, mantienen relaciones sexuales con
personas sanas, lo que deja desprotegida a la población. Por otra parte, se carece
también de fuertes sanciones que obliguen a la observación de las precauciones
universales en los procedimientos médicos con todo paciente, a fin de proteger a la
comunidad". En la otra proposición de reforma, sus autores expresan que frente a
algunas de las múltiples situaciones conflictivas que derivan del VIH/SIDA, el Derecho
está obligado a entregar una respuesta. Reconociendo que la actual legislación penal
no permite incriminar la conducta de quien sabiéndose portador del mal, acepta una
relación que inevitablemente traerá el contagio, sin advertir de ello a la futura víctima,
proponen modificar los artículos 397 y 398 del Código Penal, en la forma que se
detallará más adelante como manera de que no resten impunes hechos como el
citado a título de ejemplo, que según señalan, han llegado ya a conocimiento de los
tribunales (homosexual contagiado que, con plena conciencia de su mal, mantuvo
relaciones homosexuales con varias personas, a quienes no advirtió de su
enfermedad, porque según expresara, "no le interesaba"), pero no han podido ser
penados, por ausencia de tipicidad. Advierten que no se trata de un mero "afán de
penalización" frente a una situación social problemática, sino de una inquietud que
comienza a preocupar a muchos y que a nadie puede dejar indiferente.
2. P
Esta tesis jurisprudencial ha dado lugar a un intenso debate doctrinario, cuyo detalle
no podemos abordar en esta ocasión, pero el lector interesado hallará un excelente
resumen en español, en la obra ya citada Problemas jurídico-penales del SIDA.
Harro Otto manifiesta que la aceptación del tipo de lesión corporal peligrosa en el
caso de infección acreditada, o bien, una tentativa de dicha lesión, tratándose de una
relación sexual no protegida, aun cuando la infección no se produzca o no sea
demostrable, resulta correcta. El acto de infectar a otro con una enfermedad, señala,
constituye un daño a la salud, incluso si la enfermedad no se ha declarado. Excluye la
posibilidad de invocar el tipo de "intoxicación", contenido en el artículo 229 del Código
Penal, desde el momento que la intención del sujeto ha de estar dirigida a lesionar a
la víctima en su salud. Aquí se requiere dolo directo de primer grado185.
Bernd Schünemann, por su parte, descarta la figura del parágrafo 223 a) y sostiene
que el tipo de intoxicación (par. 229)** se ajusta de manera asombrosamente exacta a
la específica situación de la infracción de VIH, por lo que constituye el tipo adecuado
de puesta en peligro de la salud y de la vida, mediante un comportamiento infeccioso.
Que el agente causante del SIDA se califique como "sustancia tóxica" (Gift) en el
sentido de este precepto, es perfectamente compatible con el actual uso del lenguaje
ordinario y conviene sin reservas al uso social y jurídico corriente de la lengua, según
el cual se designa al agente causante de una enfermedad como toxina de la viruela,
toxina de la sífilis, etc. Por razones de interpretación histórica y sistemática, considera
que el tipo subjetivo de intoxicación se satisface con el dolo eventual, ya que aquí se
han equiparado el dolo de lesionar y el de poner en peligro la salud. Una correcta
interpretación del parágrafo 229 conduce, a juicio de Schünemann, a la conclusión de
que la introducción de fluidos contaminados de VIH, particularmente mediante
penetración anal o vaginal, incluido el coitus interruptus, a causa de la posibilidad de
infección que supone, realiza ya el tipo subjetivo de aquel precepto, si el autor está
informado de las conexiones fisiológicas, a diferencia de lo que sucede en caso de
relaciones sexuales protegidas por el uso de preservativo, cuyo resto de riesgo no
puede bastar eo ipso para el parágrafo 229186.
En cambio, la figura especial del artículo 398 de nuestro Código proporciona bases
para una discusión; es precisamente a través de una reformulación de este precepto
que una de las propuestas de reforma pretende introducir un delito de peligro,
representado por el concúbito sexual transmisor de la enfermedad.
Respecto de la faz objetiva del tipo aludido, sostienen los autores Profs. Bustos,
Grisolía y Politoff que el concepto de administrar, de acuerdo a una interpretación
lógica del precepto, se identifica con la acción de introducir en el organismo de la
víctima, aun usándola a ella como autor inmediato o material, por cualquiera vía, la
sustancia nociva, sea que se emplee violencia, engaño y aun con el conocimiento y
hasta el consentimiento expreso del paciente, anuencia que estiman, en general,
irrelevante191. Respecto de este último punto, es sabido que la doctrina penal ha
experimentado una notoria evolución en materia de disponibilidad del bien jurídico
salud individual (involucrando a la integridad), afirmándola no sólo en numerosos
supuestos legalmente delimitados —artículo 428 Código Penal Español— sino
consagrándola como regla general, como ocurre en el Código Alemán, artículo 226 a).
Como se verá, más adelante, en el ámbito específico que nos ocupa, tanto la
dogmática, como las proposiciones de reforma le asignan un rol preponderante,
excluyente de la punibilidad, al consentimiento del "partner" en la relación sexual que,
por no protegida, es peligrosa para su salud.
En el plano de la faz subjetiva del tipo aludido, y con referencia expresa al "contagio
intersexual", hay quienes entienden que sólo la primera de las formas típicas —
suministrar a sabiendas sustancias nocivas— exige dolo directo, descartándose el
dolo eventual y la culpa, toda vez que el verbo "administrar" sugiere una conducta
final, no compatible con la mera resignación o conformidad con una posible
contaminación. En cambio, tratándose de la segunda hipótesis —abusar de...—
consideran que la apertura total en cuanto a los medios permite conformarse con la
constatación de la causalidad y del presupuesto psíquico: abuso de la credulidad o
flaqueza de espíritu, siendo admisible el dolo eventual y hasta la culpa192. En opinión
de otros autores, la exigencia de actuar "a sabiendas", con conciencia de las lesiones
que para la víctima pueden resultar, es aplicable por igual a las dos situaciones
previstas en la norma, lo que excluiría, por de pronto, la actuación culposa y exigiría
siempre dolo en el agente193.
A. La primera, elaborada por los diputados Jaime Naranjo Ortiz, Isidoro Tohá
González, Carlos Smok Ubeda y Vladislav Kusmicic Calderón, en abril de 1993,
propone, en el ámbito que nos ocupa, dos preceptos:
a) artículo 15: "La persona infectada por VIH que a sabiendas y por cualquier medio
contagiare a otro o mantenga relaciones, será castigada con la pena de presidio
mayor en su grado máximo".
b) artículo 45: "Todo aquel que no esté contemplado en el artículo 15 de este cuerpo
legal, que por cualquier medio contagiare a sabiendas a otra persona con el VIH, será
sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a cadena perpetua".
a) artículo 397: El que de cualquier forma o por cualquier medio produjere a otro un
daño en su integridad corporal o en su salud física o mental, será castigado como reo
de lesiones graves:
Cuando las lesiones se produjeren por contagio venéreo, el delito sólo podrá ser
perseguido por querella del perjudicado y quien haya contagiado a otro quedará
exento de responsabilidad criminal si hubiere obrado con conocimiento y anuencia de
éste.
b) artículo 398: El que sabiendo que padece una enfermedad transmisible mediante
relación genital y que se encuentra en período en el que pueda efectivamente
transmitirla, yaciere con otro, poniendo en peligro su vida o su salud y sin el
conocimiento o anuencia de éste, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado mínimo.
3. El que, en el caso del párrafo anterior, obrase sólo de forma imprudente, será
castigado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 565 ó 568 bis.
4. Podrán imponerse las penas inferiores en grado a las señaladas en los números
anteriores si el sujeto fuere portador del virus de inmunodeficiencia humana.
5. Lo previsto en los números anteriores se entenderá sin perjuicio de otras
responsabilidades en que pudiere incurrir el sujeto por tales conductas194.
No cabe duda alguna que esta interesante propuesta justifica un análisis dogmático
profundo, como lo fue la instancia académica que le dio origen. Por ahora —dado que
el presente trabajo no permite mayor extensión— interesa destacar el fundamento
desarrollado para requerir, en calidad de elemento del tipo, la ausencia de
consentimiento del sujeto expuesto a peligro. Al respecto, señala el profesor Mir Puig,
que "puesto que se trata de un tipo de peligro concreto para una persona, presupone
la ausencia de consentimiento de la misma en dicho riesgo. Se trata de un tipo a
situar entre los de lesiones contra las personas, y en ellos es perfectamente posible
atender al consentimiento que pueda concurrir en el sujeto pasivo. Debe tenerse en
cuenta, además, que en muchos supuestos de sujetos portadores del VIH (relaciones
sexuales, intercambios de jeringas) la transmisión requiere una colaboración de la
víctima. Si presta dicha colaboración a conciencia del peligro que supone, esto es,
con pleno consentimiento en el riesgo, privará al portador previo del VIH de la
totalidad del dominio o pertenencia del hecho. Este otro sujeto no podrá ver tampoco
completada la parte de pertenencia del hecho que le falta mediante el mecanismo de
la imputación recíproca propia de la coautoría, porque el que consiente no puede ser
considerado coautor del posible hecho típico. En estas condiciones, cabe ver el hecho
—como lo hace un sector de la doctrina y jurisprudencia alemana— como una
autopuesta en peligro (atípica) en la que el portador previo del VIH aparece como
interviniente impune (en un hecho atípico). En cualquier caso, todo ello presupone
que el portador previo no tenga un mejor conocimiento del peligro que el otro sujeto.
Si lo tuviera, no podría ya hablarse de consentimiento en el correspondiente
riesgo195". En el caso del delito de lesión del párrafo 2 propuesto, el consentimiento
en el riesgo es suficiente para excluir el tipo, sin que sea necesario el consentimiento
en el resultado de transmisión del virus. El catedrático Luzón-Peña precisa que no
opera en estos casos la justificante del consentimiento o de riesgo permitido, sino que
la impunidad deriva del hecho que el consentimiento plenamente responsable puede
excluir directamente la tipicidad (por falta de autoría). La autoría requiere dominio del
hecho, control determinante del curso del acontecimiento. Pero si el sujeto pasivo,
con pleno conocimiento de las circunstancias, acepta el riesgo de la infección que
puede contraer con su propia actividad, entonces el otro sujeto ya no tiene el dominio
o control del hecho y por ello no es autor de homicidio o lesiones, sino que se limita a
cooperar en la causación de sus propias lesiones o muerte por la víctima196.
E XVI C I D P A
I D P (A.I.D.P.)
A R
1. A
2. R
Sección I,
Parte General
- el secreto
- la capacidad de neutralizar los esfuerzos de aplicación de la ley (p. ej., por medio
de la intimidación, la corrupción)
- la capacidad especial de transferencia de las ganancias.
II
1. Dado que es a menudo difícil demostrar que los jefes y los demás miembros de
los grupos criminales organizados han participado efectivamente en la comisión de
los delitos específicos cometidos para la consecución de los fines de la organización,
las categorías tradicionales de la autoría y participación pueden no ser suficientes
para encauzar la responsabilidad de estos individuos. En la medida en que las
categorías tradicionales de autoría y de participación son consideradas insuficientes,
debería preverse una prudente modernización de estas categorías a partir del
principio de la responsabilidad organizativa. En las organizaciones jerárquicamente
estructuradas, las personas con poder de decisión y de control pueden ser
responsables de los actos cometidos por otros miembros bajo su control, si dieron la
orden de comisión de esos actos o si omitieron conscientemente prevenir su
comisión.
III
7. La confiscación de todos los bienes de una persona jurídica no debe ser utilizada
como sanción penal.
11. Durante el proceso penal, los bienes pueden ser embargados provisionalmente
por orden judicial si existen indicios suficientes de que serían susceptibles de
confiscación y de que podrían sustraerse a la disponibilidad de las autoridades si no
fueran capturados inmediatamente.
Sección II,
Parte Especial
1. G
2. Á
4. D
Por "pertenencia" hay que entender, entre otras, la creación, dirección, financiación
o adhesión a la asociación.
5. C
En caso de comisión de la infracción, el legislador nacional puede seguir tres vías:
la circunstancia agravante, la doble sanción (una por la pertenencia y otra por la
infracción cometida por el acusado en beneficio de la asociación) o, en fin, el sistema
del concurso (doble declaración de culpabilidad, con pronunciamiento de una única
pena).
6. G
b) El principio del necesario daño o peligro social, parte necesaria del "actus reus", y
que se perdería como elemento constitutivo de la infracción (a saber, que se debe
causar un daño social efectivo). La acusación debe demostrar que el acusado
realmente se sumó a una asociación que ha causado o causa un daño social real.
7. S
Cualquier legislación "ad hoc" que pretenda justificarse o legitimarse por razones de
"situaciones de emergencia" debe verse rigurosamente limitada en cuanto a su
naturaleza, alcance y duración.
8. C I
Si se adopta la vía de una infracción autónoma y específica, para que pueda darse
la cooperación internacional, deben respetarse los estándares mínimos compatibles
con la protección internacional de los derechos del hombre y los principios
constitucionales (Ver tales estándares en las Secciones III y IV).
9. B
Por todas estas razones, las leyes de represión del blanqueo deberían utilizarse
como un arma de primera importancia en el combate contra el crimen organizado y
con vistas a la aplicación de los mecanismos de confiscación de las ganancias ilícitas.
Sección III
Procedimiento Penal
— No deben utilizarse más que medios admitidos por el derecho positivo y que
respeten los derechos humanos (principio de legalidad).
— No debe tener lugar, salvo si no existen otros medios legales menos graves para
alcanzar aquel fin (principio de subsidiariedad).
— No puede admitirse sino con autorización judicial o bajo control judicial (principio
de judicialidad).
4. Las medidas adoptadas en el curso de una investigación proactiva o durante la
investigación ordinaria deben entenderse de manera particularmente restrictiva en la
medida en que atenten contra la intimidad de las personas. En particular, estas
medidas deben estar legalmente previstas y, si se trata de medidas graves, deben ser
ordenadas y controladas por la autoridad judicial.
5. Hay que otorgar una protección eficaz a aquellas personas (y a sus familias) que
voluntariamente hayan suministrado o acepten suministrar elementos probatorios o
informaciones que permitan dilucidar asuntos relativos a la criminalidad organizada.
— El recurso al testimonio anónimo sólo puede quedar justificado por el temor claro
e inmediato de graves represalias.
10. Con el mismo fin, todos los esfuerzos de aproximación de los diferentes
sistemas procesales deben ser contemplados de manera muy favorable.
Sección IV
Si bien hay que apoyar en principio este intercambio y hasta desarrollarlo más, ello
no obsta para que deba quedar formalizado en instrumentos internacionales
públicamente accesibles. Estos instrumentos deberían permitir al Estado
suministrador (i. e. el Estado que entrega la información) que exija la aplicación del
principio de especialidad, con arreglo al cual la información suministrada no podrá ser
empleada para objetivos distintos de los estipulados por la FIU suministradora (p. ej.,
no ser usada como prueba) sin la autorización del Estado suministrador. Si la
información suministrada fuera a ser utilizada como prueba en un proceso penal,
debería exigirse siempre la autorización previa de las autoridades judiciales del
Estado suministrador.
Aun cuando las cartas rogatorias se ejecuten de acuerdo con las reglas procesales
del Estado requerido, los funcionarios de ese Estado deberían adecuarse en la
medida de lo posible al procedimiento del Estado requirente (e informarse
activamente de los deseos del Estado requirente).
3. Deben fomentarse las nuevas tecnologías, como el uso de vídeos, para obtener
prueba en el extranjero. Cuando fuera apropiado, debería ser posible que los jueces
se trasladen a otros Estados no sólo en las fases pre-procesales, sino también
durante el proceso. En relación con este punto, debe fomentarse la práctica de los
"tribunales nacionales itinerantes".
* Derecho a ser oído sobre los argumentos alegados en contra de las medidas de
cooperación internacional.
6. Las víctimas deberían tener acceso a una autoridad judicial internacional (como
en E 4), a objeto de que se inicie la persecución de un crimen organizado
internacional, o para obtener la revisión de la decisión del fiscal sobre si perseguir o
no.
F) Recomendación
S D P -
Actualmente presenciamos una disputa que se aprecia más fuerte cada día, entre el
denominado Derecho Penal clásico o Derecho Penal liberal y el "nuevo Derecho
Penal", inherente a la moderna sociedad post-industrial, denominado por algunos "el
Derecho Penal de la sociedad del riesgo" o "el Derecho Penal de la seguridad",
denominaciones con las que se busca vincularlo a las acuciantes necesidades de
seguridad requeridas por las complejas relaciones individuo-Estado que caracterizan
al colectivo social de nuestro tiempo y cuya satisfacción sólo pareciera ser factible a
través de la tutela penal. El "Derecho Penal moderno", en cuanto modelo punitivo
distinto del "clásico" o "liberal", aparece como un triunfo generado por la tensión entre
dos demandas frecuentemente contrapuestas, de utilizar, por una parte, el Derecho
Penal como medio de evitar el mayor número posible de comportamientos
indeseables gravemente perturbadores y, por otro lado, atribuirle el carácter de
intervención subsidiaria y de "última ratio", confrontación que no sólo no encuentra un
punto de equilibrio ampliamente reconocido, sino que se intensifica y, de manera
especial, resulta cada vez más difícil esperar su conciliación en el seno de las
tendencias político-criminales y legislativas que caracterizan la actual evolución del
Derecho Penal204. Un principio limitativo tan fundamental como el de "intervención
penal mínima" se halla enfrentado a supuestas necesidades de "reinterpretación",
vinculadas a la opción contrapuesta ("Derecho Penal máximo").
2. El sociólogo alemán Ulrich Beck —cuya obra ha tenido una enorme difusión—
utilizó el concepto de Risikogesellschaft, cuya traducción es sociedad del riesgo o
sociedad de riesgos, para caracterizar el modelo social postindustrial en que se
desenvuelve actualmente la vida del hombre205. Esta sociedad surge, en palabras de
Beck, cuando los peligros decididos y producidos socialmente exceden los límites de
la seguridad. Junto a ello, la demanda de control del riesgo no se plantea
aisladamente, sino de forma masiva. En la sociedad actual se producen dos
importantes efectos entrelazados: por un lado, el aumento y la dispersión de las
opciones y, por otro, el crecimiento y la propagación de los riesgos206.
Silva Sánchez establece como características de la sociedad actual, por un lado, la
aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad,
teniendo este extraordinario avance de la técnica directas repercusiones en un
incremento del bienestar individual. De otro lado, están las consecuencias negativas
de ese inmenso desarrollo, entre las que interesa resaltar la configuración del riesgo
de procedencia humana como fenómeno social estructural. "En otras palabras, el
hecho de que buena parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos
provengan precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el
manejo de los avances técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los
consumidores o usuarios que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos
en la biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones,
etcétera207. Esta configuración sociológica de la vida en común origina el fenómeno
de "la expansión del Derecho Penal", cuyas principales connotaciones son: una
tendencia legislativa claramente dominante de introducir nuevos tipos penales, así
como de agravar los existentes; "reinterpretación" de las garantías clásicas del
Derecho Penal sustantivo y del Derecho Procesal penal; creación de "nuevos bienes
jurídico-penales", ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente
relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios
político-criminales de garantía. Silva Sánchez opina que la "expansión" es una
característica innegable del Código español de 1995, lo que permite inferir que "la
tópica huida (selectiva) al Derecho Penal no es sólo cuestión de legisladores
superficiales y frívolos, sino que empieza a tener una cobertura ideológica de la que
hace poco carecía208. En la Exposición de Motivos del cuerpo legal aludido se alude
a la existencia de una "antinomia entre el principio de intervención mínima y las
crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja", antinomia
que ha llevado al legislador a dar prudente acogida a nuevas formas de delincuencia,
pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser; lo más
relevante es, como precisa Silva Sánchez, la acogida de nuevas figuras penales y el
incremento general de las penas imponibles a delitos ya existentes209.
Como señala Blanca Mendoza, "no se trata tan sólo de la ampliación cualitativa que
lleva a definir nuevos comportamientos penalmente relevantes o del aumento
puramente cuantitativo de la reacción punitiva, sino de un desarrollo que se produce
en un contexto más amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en común
su carácter expansivo y una inclinación a la anticipación de la intervención penal,
auspiciada por demandas crecientes de seguridad, cuya satisfacción se cree poder
obtener —únicamente— a través de una más amplia y más intensa protección penal y
de la consecución, por estos medios, de mayor eficiencia en la respuesta penal"210.
Se trata, en síntesis, de tener más Derecho Penal en la forma más anticipada posible,
como única vía de lograr la ansiada "eficacia penal".
Entre los aspectos más definitorios de la sociedad del riesgo, la profesora Mendoza
Buergo destaca lo siguiente:
A. El cambio en el potencial de los peligros actuales en relación con los de épocas
pasadas; la sociedad actual se caracteriza por la existencia de riesgos que, a
diferencia de los peligros que amenazan con desastres naturales o plagas de otras
épocas, son "artificiales", en el sentido que son producidos por la actividad del
hombre y vinculados a una decisión de éste. La causa u origen de estos riesgos se ve
en la decisión y la actuación de individuos o instituciones. Estos riesgos no son sólo
de una magnitud creciente frente a peligros naturales, sino que son de "grandes
dimensiones", es decir, amenazan a un número indeterminado y potencialmente
enorme de personas, e incluso amenazan la existencia de la humanidad como tal, ya
que, al tratarse de grandes riesgos tecnológicos, ligados a la explotación y manejo de
energía nuclear, de productos químicos, de recursos alimenticios, de riesgos
ecológicos o de los que pueda llevar consigo la tecnología genética, suponen
posibilidades de autodestrucción colectiva. En esta realidad surge otra faceta propia
de la sociedad actual, cual es la de la "globalización" de muchos de los fenómenos
que en ella tienen lugar.
La última característica indicada tiene una especial y directa vinculación con los
requerimientos de un "nuevo Derecho Penal" —"Derecho Penal de la seguridad"—
para una sociedad "nueva". El tema de la inseguridad como contrapartida de la
seguridad, en cuanto elementos componentes y caracterizadores de la sociedad
moderna, juega un rol muy significativo entre los fundamentos de las crecientes
demandas "de expansión penal". Beck establece que, "mientras que el ideal de la
sociedad industrial era conseguir la igualdad, por el contrario, en la sociedad de
riesgos el ideal es obtener la seguridad"212. "El binomio riesgo-inseguridad y, por
tanto, la aversión al riesgo con la consiguiente aspiración a la seguridad, hace que los
individuos reclamen de manera creciente al Estado la prevención frente al riesgo y la
provisión de seguridad"213. Refiriéndose a la sensación social de inseguridad, Silva
Sánchez apunta que "nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la
sociedad de la 'inseguridad' (o la sociedad del miedo)... uno de los rasgos más
significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de
inseguridad". La "vivencia subjetiva de los riesgos —señala el autor citado— es
claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos", pudiendo
afirmarse —de otro modo— que existe "una elevadísima sensibilidad al riesgo"214. Al
respecto, Prittwitz, siguiendo el aserto del sociólogo Xaver Kauffmann, apunta que, si
bien es cierto que los hombres nunca habían vivido tan bien y tan seguros como
ahora, lo cierto es que el miedo y la inseguridad se han constituido en el tema del
siglo veinte215. Barja de Quiroga contribuye a la explicación del tema, señalando que
"los límites del riesgo permitido han cambiado y cambian con gran rapidez. Estamos
en una sociedad del riesgo, en la que éste puede que no se determine de forma
exacta, pero se sabe que existe y que asume su propia necesidad. La sociedad actual
vive en el riesgo"216.
Si la sociedad actual, dominada por el temor a los peligros, tiene una necesidad
elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad se traduce en la tendencia a
contener, con las armas del Derecho Penal, la formación de peligros no consentidos
en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya en fases anticipadas
determinadas clases de comportamientos que podrían ser iniciadores de peligros, el
concepto de sociedad del riesgo podría servir —para ciertos autores— como clave
para el entendimiento de un Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento de
peligros e inseguridades subjetivas. Para Frehsee, el Derecho Penal del riesgo es una
creación conceptual "crítica", con la que se designaría una forma de desarrollo y un
conjunto de modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se
ha adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo218. O sea, este nuevo Derecho
Penal es un orden jurídico creado específicamente por las exigencias del nuevo
modelo social, que le imponen apartarse de los principios limitativos clásicos y
relativizar las garantías derivadas de ellos. En realidad, el punto crucial no es tanto el
porqué surge este Derecho Penal del riesgo, sino, más bien, cuáles son las
consecuencias que para el propio Derecho Penal (clásico) conlleva una tal orientación
desde y hacia los riesgos y hasta qué punto éstas pueden suponer una auténtica
crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal219. La pretensión de atribuirle al
Derecho Penal un nuevo rol como medio prominente del control global
("Grosssteuerung") contribuye ciertamente a la crisis mencionada, ya que la
dimensión de los riesgos a controlar refuerza el recurso al Derecho Penal y encubre
dudas sobre la efectividad y legitimidad del empleo del mismo220.
Este tratadista recomienda, por una parte, dejar de lado el Derecho Penal del
riesgo, pero no olvidar los riesgos de nuestra sociedad y, por la otra, reflexionar
acerca de las alternativas de control social y regulación más allá del Derecho Penal,
protegiendo a este ordenamiento como "última ratio" del control social.
Los riesgos del Derecho Penal del riesgo están en relación directamente
proporcional a las demandas que de amparo penal máximo —pronto y eficaz— se
formulan en la llamada sociedad del miedo, apuntando a un Derecho Penal "más
eficiente", visto como único instrumento apto para ejecutar una pedagogía político-
social, como mecanismo de socialización del individuo, de civilización a través de más
y más Derecho Penal, con transformación de la última ratio en prima ratio, del
Derecho Penal mínimo en Derecho Penal máximo, y priorización de la ley penal como
"Magna Charta" de la víctima, por encima de la clásica del delincuente.
Los pilares, las columnas que han de mantener y contener al Derecho Penal —
principios constitucionales del Derecho Penal— se tambalean, se ven sacudidos,
debido a los crecientes embates provenientes de las demandas socio-políticas de un
nuevo Derecho Penal, menos garantista, más flexible, menos atado a límites y
restricciones destinados a otorgarle legitimidad y autoridad, menos protector "della
libertá umana cosi esterna, come interna"230; por todo ello, claramente contrapuesto,
por ende, al Derecho Penal liberal. "Desde la presunción de inocencia y el principio de
culpabilidad, a las reglas del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la
totalidad de los conceptos de la teoría del delito, el conjunto de principios y garantías
del Derecho Penal se contemplan como sutilezas que se oponen a una solución real
de los problemas"231.
La reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto esencial de estudio
delitos claramente diversos del paradigma clásico (el homicidio o la delincuencia
patrimonial tradicional). Se trata ahora de una nueva categoría de delitos,
criminológicamente denominados como "crimes of the powerful", cuya elaboración
dogmática se halla aún pendiente y cuya regulación legal está insuficientemente
asentada. Todo esto redunda en una configuración de estos nuevos delitos sobre
bases claramente diversas de las configurativas del Derecho Penal clásico (de la
criminalidad pasional o de los "crimes of the powerless")257.
La posibilidad de permitir dos sectores diferentes dentro del propio Derecho Penal
es rechazada hasta ahora —al menos entre nosotros— como una opción aceptable,
aunque con ello se busque conservar y respetar plenamente en uno de ellos los
principios garantistas de la legitimidad del sistema y, en el otro, más ágil y flexible,
más laxo, encontrar la respuesta adaptada que cada vez más y con mayor fuerza
requiere la sociedad insegura. Esta desformalización y flexibilización de los nuevos
ámbitos penales ofrece el serio peligro de contagiarse a todo el sistema jurídico-
penal, arrastrando también hacia este ámbito —nuevo— al sector nuclear de los
delitos graves sancionados con penas privativas de libertad. En otras palabras, cabría
prever la tentación de desformalizar y flexibilizar todo el orden penal en su conjunto,
sin mayores distinciones entre delitos "clásicos" y delitos "nuevos".
Acertadamente nos recuerda Blanca Mendoza que "el Derecho Penal es todo él en
su conjunto Derecho Penal. Por tautológica y evidente que pueda parecer tal
afirmación, lo cierto es que incriminar un comportamiento supone ya insertarlo en la
rama que ocupa la cúspide de las posibles reacciones punitivas y eso, por sí solo,
obliga ya a adoptar en todo caso las máximas garantías y a exigir las reglas de
imputación que se estiman adecuadas y necesarias según el sistema. Es la cualidad
de la sanción penal lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas,
categorías y principios, sea cual sea la gravedad de los hechos sancionados, y sea
cual sea la entidad de la pena"258.
Resulta sin duda objetable la distinción entre un Derecho Penal de primera clase y
uno de segunda clase, este último, de naturaleza y características inciertas o poco
definidas, carentes de certeza, donde el hecho puede ser imputado al autor siguiendo
tal vez reglas menos exigentes y garantistas, "máxime si se tiene en cuenta que al
final puede acabar entrando por la puerta de atrás en el sector de la pena de prisión,
a través del arresto sustitutivo por impago de una pena de multa"259.
9. Hemos dado a entender en líneas anteriores la convicción existente en ciertos
sectores de que la lucha contra la delincuencia de la globalización requiere, además
de un nuevo Derecho Penal, de una nueva Política Criminal, distinta de la Política
Criminal que, junto a la dogmática clásica, ha recorrido desde los tiempos de Von
Liszt hasta hoy, un largo camino, flanqueado por los principios fundamentales,
limitativos del ius puniendi, aseguradores de esenciales e irrenunciables garantías
individuales frente al poder penal estatal. El paradigma del Derecho Penal clásico es
—como indica Silva Sánchez— el homicidio de un autor individual, no siendo
aventurado sostener que la mayor parte de las garantías clásicas del Derecho Penal
adquieren su fundamento en esta constatación. El Derecho Penal de la globalización
halla su paradigma en el delito económico organizado, tanto en su modalidad
empresarial convencional, como en las modalidades de la denominada
"macrocriminalidad": terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada, tráfico de
armas, mujeres o niños260.
10. Hemos dado a conocer en otra publicación nuestra adhesión al "bueno, viejo y
decente Derecho Penal liberal", ceñido estrictamente a los principios y resguardos de
garantía, destinado a proteger al ciudadano del poder coactivo estatal, rechazando,
por ende, cualquiera tendencia autoritaria en el sistema penal268. No puede verse en
el Derecho Penal —porque no es su función en la sociedad— un mecanismo de
aseguramiento del futuro ("Zukunftssicherung").
Los partidarios del nuevo Derecho Penal, que la nueva dogmática y la nueva política
criminal habrían de elaborar, "al hilo de las tendencias colectivistas", señalan que
debe conseguir mantener una situación de equilibrio, "que permita que el uso del
derecho penal no resulte aterrador"273. Este perfil del nuevo ordenamiento se vincula
al empleo generalizado de los delitos de peligro abstracto, respecto de los cuales se
advierte, por una parte, que no se pretende una legitimación indiscriminada de ellos y,
por la otra, se sentencia que la evolución hacia los delitos de peligro abstracto es una
evolución sin regreso.
Esos mismos partidarios señalan que el no ajustar el Derecho Penal a estas nuevas
exigencias implica la pérdida de la relevancia social que el Derecho Penal ha de
poseer; al respecto podemos apuntar que tal ajuste, requerido con tanto vigor
conlleva el peligro concreto de la pérdida de la relevancia del hombre, del individuo, a
cuya noción se halla subordinada la de Derecho274, lo que implica algo bastante más
serio y preocupante que una grieta en el viejo edificio del "bueno y decente Derecho
Penal liberal".
11. Como uno de los rasgos más definitorios del Derecho Penal moderno destaca la
anticipación de la tutela penal. En los momentos actuales y, desde hace no más de
diez años, el movimiento legislativo penal muestra una marcada inclinación hacia una
expansión punitiva mediante, entre otros caminos, el adelantamiento de la misma con
respecto a lo que tradicionalmente se considera el núcleo del Derecho Penal clásico,
esto es, la lesión de un bien jurídico penalmente protegido. Este proceso arrastra en
su decidido curso evidentes conflictos con principios básicos o fundamentales del
Derecho Penal, como el de ofensividad o lesividad (exclusiva protección de bienes
jurídicos), intervención mínima, subsidiariedad, culpabilidad. La preocupación por los
problemas de legitimación de esta nueva línea político-criminal se manifiesta a través
de varios trabajos monográficos aparecidos recientemente en la literatura penal
alemana, cuyos autores han acuñado el término "Vorfeldkriminalisierung"
(criminalización en el ámbito previo) para referirse a este fenómeno. La determinación
de qué se entiende por "anticipación de la tutela penal" resulta —como hace ver
Sánchez García de Paz— altamente problemática, pues, como prius lógico, requiere
clarificar previamente el objeto de referencia del concepto. En otras palabras, cuál
debe ser el núcleo de la intervención penal respecto del cual cabe hablar de un
ámbito previo. Esta cuestión enlaza con el fundamento y límite del ius puniendi, que
es, en definitiva, la pregunta fundamental de nuestra disciplina275.
Las conductas de lesión y puesta en peligro concreta del bien jurídico han
constituido, en la tradición penal "clásica" o "liberal", el injusto originario, el "núcleo"
básico del Derecho Punitivo. Por consecuencia, toda otra alternativa de aproximación
—menos cercana, más distante— al bien jurídico protegido (por ej., conductas de
peligro abstracto, actos preparatorios, etc.) conformarán el "ámbito previo", el
"Vorfeld". Las tendencias favorables a la anticipación de la tutela penal entran en
violenta contradicción con las bases legitimantes —"clásicas"— de la intervención
penal, conforme a las cuales el Derecho Penal está orientado al amparo de bienes
jurídicos frente a las conductas que los lesionan o ponen en peligro concreto; en otros
términos, no es suficiente el mero desvalor de acción, debe agregarse el desvalor de
resultado, representado por el deterioro o el concreto peligro para el bien jurídico.
Como lo ha dicho con su acostumbrada precisión Winfried Hassemer, refiriéndose al
concepto de bien jurídico, fundamentado y formulado por Von Feuerbach como arma
contra una concepción moralizante del Derecho Penal, "para declarar una conducta
como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o
divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos"277.
La teoría subjetiva de la tentativa y la punición de la tentativa inidónea constituyen
expresiones claramente definitorias de la nueva tendencia hacia un Derecho Penal
"nuevo" o "moderno", que busca distanciarse de los parámetros limitativos del
Derecho Penal "clásico" o "liberal", procurando hacerse eco de las mayores
demandas socio-políticas de criminalización, a fin de obtener resultados
eminentemente prácticos, en términos de reducción estadísticamente demostrable del
ámbito delictivo. Para la "teoría subjetiva" de la tentativa, el fundamento de la
punibilidad de la tentativa reside en la voluntad manifestada contraria al Derecho, esto
es, en el desvalor subjetivo de la acción. Sus consecuencias político-criminales son la
ampliación del ámbito de la tentativa punible a costa del propio de los actos
preparatorios, la equiparación de la pena entre tentativa y consumación, así como la
punibilidad de la tentativa inidónea. Quienes defienden una concepción subjetiva pura
del injusto patrocinan una teoría subjetiva pura de la tentativa, destacando, entre los
autores más modernos, Zielinski, con su obra Disvalor de acción y disvalor de
resultado en el concepto de ilícito (traducción de M.A. Sancinetti, Bs. Aires, 1990). El
injusto se constituye, de acuerdo a esta interpretación, de modo absolutamente
exclusivo, por el desvalor subjetivo de acción, "siendo relegado el resultado —en
sentido jurídico, como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico— al papel de
simple condición objetiva de punibilidad"278. Para Zielinski, la norma jurídica es
prioritariamente una norma subjetiva de determinación con la que el Estado pretende
vincular la voluntad de los destinatarios de la ley motivándolos al comportamiento
social valioso, esto es, el que refleja fidelidad al Derecho. El orden jurídico no se
restringe a valorar el comportamiento humano externamente manifestado, sino que
procura motivar a la conducta socialmente valiosa y disuadir al ciudadano del
comportamiento antisocial. El "desvalor de acción" está constituido claramente por el
"desvalor de la intención", "comete el ilícito quien efectúa la acción contraria al deber,
todo el ilícito está realizado cuando la tentativa está acabada... la columna vertebral
de la acción ilícita es la voluntad de conformación final, su intención da sentido a la
acción"279. Para esta concepción subjetiva del injusto, la tentativa inidónea —
incluyendo la irreal— pasa a ser "el prototipo del injusto"280, se convierte en el injusto
originario. Si lo decisivo, "lo neurálgico", es la resolución contraria a Derecho, que
traduce una "enemistad" con el ordenamiento jurídico, los actos externos no tienen
más función que una meramente informativa, constituyen "un dato", no fundante del
injusto. Cabe recordar que la teoría finalista de Welzel reivindicó con su aparición en
la literatura jurídico-penal alemana, una concepción subjetiva de la tentativa. En todo
caso, como advierte Silva Sánchez, esta corriente de opinión no sólo no ha
encontrado una acogida significativa en el seno de la doctrina alemana, sino que en
ésta y sobre todo, en el extranjero (v. gr. Italia y España), se ha convertido en el
prototipo de lo inaceptable281. En Chile no ha generado hasta ahora mayor adhesión
una noción predominantemente subjetiva del injusto, requiriéndose en la tentativa "la
idoneidad" de los actos ejecutivos que inician la realización del delito. Si bien este
requisito no está expresamente formulado en el texto legal, se desprende de la
definición de tentativa (art. 7º Código Penal) como "principio de ejecución" de un
delito, ya que no puede afirmarse que ha dado comienzo a la concreción del tipo
—"por hechos directos"— quien ejecuta actos que jamás podrían llegar, por
inidóneos, a producir el resultado legalmente descrito; la conducta debe representar
un real peligro de daño para el bien jurídico tutelado, cuya afectación no se logra; de
otro modo, no será punible como tentativa.
Para una teoría objetiva de la tentativa la impunidad absoluta del delito imposible
(tentativa absolutamente inidónea) es un principio fundamental, partiendo de la base
que toda tentativa exige, con arreglo al dogma "nulla poena sine lege", un peligro de
realización del tipo legal, lo que significa, a su vez, un peligro para el interés
jurídicamente protegido, requisito que está ausente en actos inidóneos para realizar el
tipo. En la dogmática chilena predomina el rechazo a la punibilidad del delito
imposible o tentativa absolutamente inidónea282. Es importante recordar que ya el
comentarista Alejandro Fuenzalida expresó en su importante obra editada a fines del
siglo XIX, después de suministrar claros ejemplos de inidoneidad absoluta de los
hechos, que "la intención en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno
puede decirse que hay un principio de ejecución; porque esta idea supone la
posibilidad de alcanzar un objeto por los medios empleados, o porque, como dice
Rossi, no puede comenzarse lo imposible"283.
En nuestro concepto, calificar el mero disvalor de voluntad como núcleo del Derecho
Penal, es una decisión que trasciende, con mucho, el tema del adelantamiento de la
punibilidad, en cuanto instrumento político-criminal y toca —con particular intensidad y
efecto— a la propia base ideológica de configuración y legitimación del sistema penal
y a los fines asignados al mismo. El "moderno" Derecho Penal presenta, en opinión
de Politoff, "aspectos inquietantes", fruto de su tendencia a anticipar lo más posible la
intervención del Estado, haciendo retroceder la imputación a etapas anteriores al
principio de ejecución, creando tipos legales de carácter puramente preparatorio y, a
través del paradigma del "desvalor de acto", escudriñar en el ánimo de las personas,
reduciendo a un lugar generalmente secundario la significación del resultado del
hecho punible. El autor citado desarrolla en la obra de que proviene esta cita, "un
esfuerzo por destacar la función de garantía de los criterios objetivos en materia de
actos preparatorios y tentativa punible, subyacentes en nuestro viejo Código y en
otros del mismo origen liberal"296.
Son pocos los casos en que los tribunales nacionales se han pronunciado sobre el
tema de la tentativa inidónea, pero en ellos han excluido invariablemente su
punibilidad. Por ejemplo, se ha resuelto que comete tentativa inidónea por inidoneidad
absoluta del objeto y es, por tanto, absuelto, quien creyendo cumplir el encargo de
llevar cocaína a un reo privado de libertad, llevaba un polvo inocuo (SCS, 13.09.95),
Gaceta Jurídica N° 183, p. 100); imposibilidad de cometer el delito de aborto, si las
acciones se llevaron a cabo cuando el feto ya estaba muerto (SCA Santiago, 1963,
RDJ, T LX, 2ª parte, secc. 4ª, p. 77); en una sentencia dictada por la Iltma. Corte de
Apelaciones de San Miguel hemos fundamentado una decisión absolutoria por
"tentativa imposible" de homicidio, en un concepto objetivo de tentativa, procurando
recoger una determinada posición dogmática sobre el punto. En el considerando
Sexto de dicho fallo se declara que "la sola manifestación o exteriorización de un
propósito delictivo, que no pone en peligro ni lesiona un bien jurídico protegido por el
Derecho Penal queda fuera del ámbito de lo punible. Se ha de castigar lo que el
sujeto hace u omite hacer, no lo que es, derecho penal de acto, no derecho penal de
autor". (Gaceta Jurídica N° 245, p. 184).
¿T " , D P "?
1. El connotado penalista alemán Karl Heinz Gössel señaló que a primera vista el
Derecho Penal se presenta como un edificio dogmático perfectamente homogéneo y
ordenado. Fundado a comienzos del siglo veinte por Beling, actualmente, gracias a la
contribución de extraordinarios arquitectos del derecho parece estar cerca de su
culminación. No obstante, la apariencia de perfección da una imagen falsa. A pesar
de que durante largos años nos hemos sentido cómodos en este edificio dogmático,
la realidad es que él contiene un gran número de importantes problemas que
requieren ser solucionados y en relación a ellos han fracasado los esfuerzos de la
dogmática.297
El discurso del Derecho Penal es apreciado por las nuevas tendencias —no sólo por
los abolicionistas, sino también por quienes defienden la necesidad social del recurso
punitivo— como irracional, falso e incoherente. Desde la década de los sesenta la
"crisis" del Derecho Penal, diseñado en sus basamentos y estructura por Beling, que
tuvo su primer punto de apoyo o primera bandera de lucha en la "crisis de la
culpabilidad", ha avanzado con singular fuerza y empuje, sobrepasando el debate en
torno de dicho tema específico o sectorial, para situarse en el centro neurálgico de
una nueva y compleja controversia, que lleva a reexaminar y, eventualmente, a
reformular las estructuras básicas del edificio dogmático aludido por Gössel.
Actualmente presenciamos una disputa que se aprecia más fuerte cada día, entre el
denominado "Derecho Penal clásico" —caracterizado por Lüderssen como "el bueno,
viejo y decente Derecho Penal liberal"—300y el "nuevo Derecho Penal", propio de la
moderna sociedad post-industrial, denominado por algunos "el Derecho Penal de la
sociedad del riesgo" o "Derecho Penal de la seguridad", denominaciones con las que
se busca vincularlo a las acuciantes necesidades de protección penal requeridas por
las complejas relaciones individuo-Estado que caracterizan al colectivo social de
nuestro tiempo.
Como apunta Frehsee, el Derecho Penal del riesgo es una creación conceptual
"crítica", con la que se designaría una forma de desarrollo y un conjunto de
modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se ha adaptado
al fenómeno de la sociedad del riesgo309. O sea, este "nuevo Derecho Penal" es un
orden jurídico creado específicamente por las exigencias del nuevo modelo social,
que le imponen apartarse de los principios limitativos clásicos. En realidad, el punto
crucial no es tanto el por qué surge este "Derecho Penal del riesgo", sino, más bien,
cuáles son las consecuencias que para el propio Derecho Penal (clásico) conlleva
una tal orientación desde y hacia los riesgos y hasta qué punto éstas pueden suponer
una auténtica crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal.310
Las evidencias de esta nueva orientación legislativa, exigida, además, por otros
fenómenos directamente ligados, como la "globalización" y la "integración
supranacional", nos son mostradas con mucha claridad por los autores que
recientemente se han ocupado de este tema, entre otros —y en forma muy destacada
—, Jesús María Silva Sánchez: introducción de nuevos tipos penales, agravación de
los ya existentes, reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal
sustantivo y del Derecho Procesal Penal, creación de nuevos bienes jurídicos,
ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de
las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de
garantía. Las demandas de una "sociedad del riesgo" o de una "sociedad del miedo"
apuntan a un Derecho Penal "más eficiente", visto como único instrumento eficaz de
pedagogía político-social, como mecanismo de socialización del individuo, de
civilización a través de más y más Derecho Penal, con transformación de la "ultima
ratio" en "prima ratio", del Derecho Penal mínimo en Derecho Penal máximo, y
priorización de la ley penal como Magna Charta de la víctima, por encima de la
clásica del delincuente.312
No obstante, a juicio del penalista citado, esta eficiencia del llamado Derecho Penal
moderno es tan sólo aparente, incidiendo únicamente en el ámbito psicológico-social
de los sentimientos de inseguridad. En otras palabras, transformándose en un
mecanismo puramente simbólico y abandonando el terreno de lo instrumental. De
este modo, si bien es efectivo que un Derecho eficiente seguramente será siempre
funcional, "no está tan claro que un Derecho funcional precise ser realmente, sino
sólo aparentemente, eficiente".318
5. Las bases fundantes del nuevo Derecho Penal, propio de la "sociedad del riesgo"
y los objetivos —eminentemente prácticos— que se le atribuyen, demuestran
claramente una (propuesta) co-existencia de dos clases de ordenamientos punitivos,
de dos modelos de Derecho Penal, uno liberal-garantista, otro menos garantista, más
flexible y, por sobre todo, más eficiente. Se viene configurando lo que de modo gráfico
puede expresarse como "Derecho Penal de dos velocidades".
El Derecho Penal clásico es aceptado y mantenido para el enfrentamiento de la
"criminalidad cotidiana", "tradicional", como el hurto, el robo, el homicidio, la violación,
etc.; pero es rechazado, por inoperante, tanto por su carácter mínimo, de recurso
extremo y subsidiario, como por su excesiva formalidad, en cuanto instrumento
"eficaz" de lucha utilizable frente a los delitos de la mafia, el tráfico internacional de
personas o de drogas, la explotación de la pornografía infantil, etc.
La reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto esencial de estudio
delitos claramente diversos del paradigma clásico (el homicidio o la delincuencia
patrimonial tradicional). Se trata ahora de una nueva categoría de delitos,
criminológicamente denominados como "crimes of the powerful", cuya elaboración
dogmática se halla aún pendiente y cuya regulación legal está insuficientemente
asentada. Todo esto redunda en una configuración de estos "nuevos delitos" sobre
bases claramente diversas de las configurativas del Derecho Penal "clásico" (de la
criminalidad pasional o de los "crimes of the powerless").322
La posibilidad de permitir dos sectores diferentes dentro del propio Derecho Penal,
es rechazada como una opción preferible, aunque con ello se busque conservar y
respetar plenamente en uno de ellos los principios garantistas de la legitimidad del
sistema, y, en el otro, más ágil y flexible, encontrar la respuesta adaptada que cada
vez más se demanda por la "sociedad insegura".323
Como apunta muy correctamente Blanca Mendoza: "El Derecho Penal es todo él en
su conjunto Derecho Penal. Por tautológica y evidente que pueda parecer tal
afirmación, lo cierto es que incriminar un comportamiento supone ya insertarlo en la
rama que ocupa la cúspide de las posibles reacciones punitivas y eso, por sí solo,
obliga ya a adoptar en todo caso las máximas garantías y a exigir las reglas de
imputación que se estiman adecuadas y necesarias según el sistema. Es la cualidad
de la sanción penal lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas,
categorías y principios, sea cual sea la gravedad de los hechos sancionados, y sea
cual sea la entidad de la pena".324
Resulta sin duda objetable la distinción entre un Derecho Penal de primera clase y
uno de segunda clase, este último, de naturaleza y características inciertas o poco
definidas, carentes de certeza, donde el hecho puede ser imputado al autor siguiendo
tal vez reglas menos exigentes y garantistas, "máxime si se tiene en cuenta que al
final puede acabar entrando por la puerta de atrás en el sector de la pena de prisión,
a través del arresto sustitutivo por impago de una pena de multa".325
Las líneas fundamentales que orientan a una "política criminal de la sociedad del
riesgo" representan un asunto muy polémico, desde que en esta cuestión debe
partirse de la convicción de que este modelo de sociedad supone o trae consigo
determinadas consecuencias que hacen aparecer caracteres de una "específica
política criminal" y, ulteriormente, también un específico Derecho Penal de tal
sociedad327. Tal política criminal (de la sociedad del riesgo) se caracterizaría muy
claramente por una tendencia al Derecho Penal preventivo, con un marcado
adelantamiento de la tutela penal, lo que conlleva, por una parte, un frecuente recurso
a la tipificación de delitos de peligro —primordialmente de "peligro abstracto"—, así
como la configuración de "nuevos bienes jurídicos universales", de vago contenido,
por otra.
Como ha señalado Prittwitz, la diferencia más importante entre el "viejo" y el "nuevo"
Derecho Penal, reside en que el nuevo Derecho Penal del control global protege más
bienes y distintos bienes y, además, los protege antes, es decir, en un ámbito previo a
la lesión o daño del bien jurídico.
Por otra parte, tal orientación preventista involucraría una flexibilización de los
presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos, así como de principios
garantistas propios del Derecho Penal inmanente a un Estado de Derecho328. Por lo
tanto, el rasgo característico de la política criminal de los últimos años tendría un
sentido más criminalizador que despenalizador, más "prima ratio" que "ultima ratio",
propone un Derecho Penal claramente "principal" en vez de "subsidiario".
7. Como uno de los rasgos más definitorios del Derecho Penal del último tiempo se
destaca a la anticipación de la tutela penal. En los momentos actuales, y desde hace
no más de diez años, el movimiento legislativo penal muestra una marcada inclinación
hacia una expansión punitiva mediante, entre otros caminos, el adelantamiento de la
misma con respecto a lo que tradicionalmente se considera el "núcleo" del Derecho
Penal "clásico". Este proceso arrastra en su decidido curso evidentes conflictos con
principios básicos o fundamentales del Derecho Penal, como el de ofensividad o
lesividad (exclusiva protección de bienes jurídicos), intervención mínima,
subsidiariedad, culpabilidad. La preocupación por los problemas de legitimación de
esta nueva línea político-criminal, se manifiesta a través de varios trabajos
monográficos aparecidos recientemente en la literatura penal alemana, cuyos autores
han acuñado el término "Vorfeldkriminalisierung" (criminalización en el ámbito previo)
para referirse a este fenómeno. La determinación de qué se entiende por
"anticipación de la tutela penal" resulta —como hace ver Sánchez García de Paz—
altamente problemática, pues, como prius lógico, requiere clarificar previamente el
objeto de referencia del concepto. En otras palabras, cuál debe ser el núcleo de la
intervención penal respecto del cual cabe hablar de un ámbito previo. Esta cuestión
enlaza con el fundamento y límite del ius puniendi, que es, en definitiva, la pregunta
fundamental de nuestra disciplina.335
Las conductas de lesión y puesta en peligro concretas del bien jurídico han
constituido, en la tradición penal "clásica" o "liberal", el injusto originario, el "núcleo"
básico del Derecho Punitivo. Por consecuencia, toda otra alternativa de aproximación
—menos cercana— más distante— al bien jurídico protegido (por ejemplo, conductas
de peligro abstracto, actos preparatorios, etc.), conformará el "ámbito previo", el
"Vorfeld". Las tendencias favorables a la anticipación de la tutela penal entran en
violenta contradicción con las bases legitimantes —"clásicas"— de la intervención
penal, conforme a las cuales el Derecho Penal está orientado al amparo de bienes
jurídicos frente a las conductas que los lesionan o ponen en peligro concreto; en otros
términos, no es suficiente el mero desvalor de acción, debe agregarse el desvalor de
resultado, representado por el deterioro o el concreto peligro para el bien jurídico.
Como lo ha dicho con su acostumbrada precisión Winfried Hassemer, refiriéndose al
concepto de bien jurídico, fundamentado y formulado por Von Feuerbach como arma
contra una concepción moralizante del Derecho Penal, "para declarar una conducta
como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o
divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos".337
Para una teoría objetiva de la tentativa la impunidad absoluta del delito imposible
(tentativa absolutamente inidónea) es un dogma fundamental, partiendo de la base
que toda tentativa exige, con arreglo al dogma "nulla poena sine lege", un peligro de
realización del tipo legal, lo que significa, a su vez, un peligro para el interés
jurídicamente protegido, requisito que está ausente en actos inidóneos para realizar el
tipo. En la dogmática chilena predomina el rechazo a la punibilidad del delito
imposible o tentativa absolutamente inidónea.343
Sergio Politoff objeta las teorías "subjetivistas" (representadas entre nosotros por
Cury), por estar vinculadas a una rechazable función formadora de la moralidad que
se ha querido asignar al Derecho Penal en la protección de los valores ético-sociales.
Estos criterios, propios de ideologías autoritarias —con directa influencia política en la
práctica del Derecho Penal— son incompatibles con un Estado democrático de
Derecho. No puede verse en el Estado una institución para el fomento de una
determinada concepción de la moralidad, ello es contrario a la libertad de opinión y
realización personal.349
Después de indicar como requisito primordial que "la voluntad de consumar se haya
actualizado realizando una parte cualquiera de la descripción contenida en el tipo,
esto es, que se haya principiado la ejecución", agrega: "Además, la acción
interrumpida debe ser capaz de crear en el observador razonable, en el ciudadano
común, la "impresión" de que su ejecución dañó o puso en peligro el sistema de
valores fundamentales". Sostiene que "la causación de la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico —esto es, el disvalor de resultado— sólo tiene una importancia
secundaria... (ya que) como dice Welzel la misión del derecho penal consiste en la
protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético social y sólo
"por inclusión" la protección de los bienes jurídicos particulares".351
En nuestra opinión, calificar el mero disvalor de voluntad como núcleo del Derecho
Penal, es una decisión que trasciende, con mucho, el tema del adelantamiento de la
punibilidad, en cuanto instrumento político-criminal y toca —con particular intensidad y
efectos— a la propia base ideológica de configuración y legitimación del sistema
penal y a los fines asignados al mismo.
Son pocos los casos en que los tribunales nacionales se han pronunciado sobre el
tema de la tentativa inidónea, pero en ellos han excluido invariablemente su
punibilidad. Por ejemplo, se ha resuelto que comete tentativa inidónea por inidoneidad
absoluta del objeto y es, por tanto, absuelto, quien creyendo cumplir el encargo de
llevar cocaína a un reo privado de libertad, llevaba un polvo inocuo (SCS, 13.09.95,
Gaceta Jurídica Nº 183, p. 100); imposibilidad de cometer el delito de aborto, si las
acciones se llevaron a cabo cuando el feto ya estaba muerto (SCA Santiago, 1963,
RDJ, T. LX, 2ª parte, secc. 4ª, p. 77); en una sentencia dictada por la Iltma. Corte de
Apelaciones de San Miguel hemos fundamentado una decisión absolutoria por
"tentativa imposible" de homicidio, en un concepto objetivo de tentativa, algunos de
cuyos considerandos reproducimos a continuación, por recoger una determinada
posición dogmática sobre el punto:
"1. En tal virtud el tipo objetivo ha de requerir, entre otros elementos, la idoneidad o
potencialidad de la conducta —de sus medios ejecutivos— para materializar el
resultado típico. La ineptitud del instrumento o medio empleado en orden a la
consecución del resultado antijurídico origina las conocidas hipótesis de 'delito
imposible' o 'tentativa absolutamente inidónea': el que intenta dar muerte a otro
golpeándolo en el cráneo con un libro o un periódico, etc. Nuestra doctrina penal
adhiere, en general, al criterio objetivo para concluir en la impunidad del delito
imposible ('tentativa absolutamente inidónea')". (Se citan a continuación las opiniones
de Fuenzalida, Labatut, Etcheberry, Novoa y Bustos).
"4. Que en mérito a lo expresado hasta ahora —y sin perjuicio de lo que se dirá
respecto del tipo subjetivo— los sentenciadores estiman que no poseen antecedentes
técnicos decisorios acerca del grado de real y serio peligro mortal que habría
revestido la acción del imputado ejecutada en la persona de su madre. En
consecuencia, no es posible concluir que aquél llevó a cabo una acción típica de
homicidio por hechos —idóneos— directamentre encaminados al logro de ese
resultado.
5. Que las etapas imperfectas del iter criminis —tentativa y delito frustrado—
requieren, en el plano material, el desarrollo de una conducta dirigida
inequívocamente hacia la producción del respectivo resultado ilícito previsto en el tipo
respectivo. En estas fases, la voluntad final del agente busca la realización de una
lesión al objeto jurídico protegido y, por ende, habrá de corporizarse —para configurar
el conato punible— en una acción idónea para tal efecto.
Es nuestra convicción que la sanción penal no puede ser utilizada para lograr el
afianzamiento coactivo de sentimientos morales, fidelidades ético-normativas, en
definitiva, fenómenos de la vida espiritual, íntima de cada individuo, cuyas acciones
concretas, previamente tipificadas en la ley y culpablemente cometidas es lo único
que puede originar la legítima actuación de la pena, en cuanto ésta, siendo
proporcional a la gravedad del hecho, sea indiscutiblemente necesaria.363
9. Ante la innegable confrontación actual que se trenza —cada día con mayor vigor
— entre un "Derecho Penal "clásico" o "liberal" y un "Derecho Penal moderno", hay
quienes auguran "la imposibilidad de volver al viejo y buen derecho penal liberal",
frente a los fenómenos que se han ido constatando y que redundan en una progresiva
expansión del Derecho Penal.364
Según Silva Sánchez, "el problema no es tanto la expansión del Derecho penal en
general, sino específicamente la expansión del Derecho penal de la pena privativa de
libertad". En su opinión, no habría ninguna dificultad para admitir un modelo de menor
intensidad garantística dentro del Derecho Penal, siempre y cuando —eso sí— las
sanciones previstas para los ilícitos correspondientes no fueran privativas de libertad.
El autor ratifica nuestra impresión, al afirmar que el conflicto entre un Derecho penal
amplio y flexible (convertido en un indeseable soft law) y un Derecho penal mínimo y
rígido —seguramente imposible— debe hallar así una solución en el "punto medio" de
la configuración dualista. En efecto, no parece que la sociedad actual esté dispuesta a
admitir un Derecho penal orientado al paradigma del "Derecho penal mínimo". Pero
ello no significa que la situación nos aboque a un modelo de Derecho penal máximo.
La función racionalizadora del Estado sobre la demanda social de punibilidad puede
dar lugar a un producto que resulte, por un lado, funcional y, por otro lado,
suficientemente garantista. Así, se trata de salvaguardar el modelo clásico de
imputación y de principios para el núcleo duro de los delitos que tienen asignada una
pena privativa de libertad. Por el contrario, a propósito del Derecho penal económico,
por ejemplo, cabría una flexibilización controlada de las reglas de imputación (así,
responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliación de los criterios de la
autoría o de la comisión por omisión, de los requisitos de vencibilidad del error, etc.),
como también de los principios político-criminales (por ejemplo, el principio de
legalidad, el mandato de determinación o el principio de culpabilidad)366. La
separación de ámbitos implica, claramente, adherir a un "Derecho Penal de dos
velocidades", opción a la cual ya nos hemos referido anteriormente, considerándola
inadmisible.367
No podemos estar de acuerdo en que la flexibilización no sólo del modelo de
imputación, sino del modelo mismo del sistema penal, como ordenamiento regulatorio
del comportamiento humano lesivo de los bienes jurídicos más fundamentales, esté
sujeta, en cuanto a su rechazo o adopción, a la presencia o ausencia de la
conminación de penas que afecten la libertad personal.
En nuestro Derecho Penal, tanto "clásico", como "moderno" ("soft law"), campea la
prisión como pena primordial, incluso en los sectores que en opinión de algunos
autores configurarían en propiedad el Derecho Penal "expansivo", "amplio y flexible."
Por ejemplo, en la Ley de Mercado de Valores, Nº 18.045, su artículo 60 contempla la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados (hasta cinco años de privación
de libertad para quienes incurran en las infracciones allí descritas); una sanción
parecida prevé la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito, Nº 18.690, en su
artículo 36. Los delitos contra la salud pública, contemplados en el Código Penal,
párrafo 14, Título VI, del Libro II, están conminados con penas privativas de libertad y
multa, en carácter de copulativas.
Hassemer ha propuesto, sobre la base de estimar que el quid del asunto radica en
admitir una gradualidad de la vigencia de las reglas de imputación y de los principios
de garantía al interior del propio Derecho Penal, con estricta sujeción al concreto
modelo sancionatorio que éste acabe proclamando la construcción de un "Derecho de
la Intervención" ("Interventionsrecht"), situado entre el ordenamiento punitivo "nuclear"
y el "Derecho de las infracciones de orden" ("Ordnungswidrigkeitenrecht"), destinado
a ilícitos de drogas, económicos, ecológicos, etc., menos exigente en cuanto a
garantías materiales y adjetivas. El connotado penalista alemán fundamenta su idea
señalando que: "Para combatir las formas modernas de causación de daños, debería
pensarse en la construcción de un sistema jurídico que tenga elementos
absolutamente penales (poenale), pero que esté orientado en términos estrictamente
preventivos y, en todo caso, renuncie al reproche personal y a la imposición de penas
privativas de libertad. Una clase de Derecho de intervención así configurado podría
integrar formas de imputación colectiva".371
Creemos que debe rechazarse —por las múltiples y evidentes razones, que hemos
procurado desarrollar brevemente— la pretensión de asegurar el futuro con los
recursos del Derecho Penal378, de convertirlo en un "medio de ordenación total"379
cuyo principal instrumento o medio de ejecución sería una política criminal propia y
específica de la sociedad del riesgo —adaptada a los delitos y delincuentes que
supuestamente le pertenecerían por esencia— que "produciría una seguridad
simbólica y una desintegración del Derecho penal propio de un Estado de
Derecho".380 El "ilusionismo penal" de que habla Tocora, que actúa más que nada en
el mundo de la imagen o la apariencia —"Derecho Penal Simbólico"—381 no nos
parece razón ni objetivo convincente para hacer abandono del "bueno, viejo y decente
Derecho Penal liberal", aun en la "Sociedad del riesgo".
E D P
Como indicación previa, hago presente que el título de la ponencia resulta en cierta
medida limitado, ya que su contenido excede en algunos aspectos los términos
precisos de esa denominación.
1. Para comenzar esta exposición, quiero señalar que el profesor Alejandro Romero
Seguel expresa en los agradecimientos con que inicia su valiosa obra "La
Jurisprudencia de los Tribunales como fuente del Derecho. Una perspectiva procesal",
que su trabajo tiene como única pretensión invitar a una reflexión que contribuya a
superar la actitud de desdén que muchas veces se tiene sobre el valor de la
jurisprudencia. Nadie podría cuestionar —dice— que el correcto funcionamiento de
esa fuente del derecho es esencial para el mejor desempeño de la función
jurisdiccional.
A partir de ese momento cobró forma una ambigua relación de los juristas con la
jurisprudencia, que se ha mantenido como predominante hasta mediados del siglo
veinte al menos.
"(...) los jueces pueden interpretar las leyes en cuanto aplicables al caso especial
sometido a su conocimiento; y les es permitido fundar su interpretación en decisiones
judiciales anteriores, pronunciadas por una Corte superior o suprema, y pasadas en
autoridad de cosa juzgada; pero se les prohíbe dictar en sus fallos disposiciones
generales".
También destaca la maciza obra del profesor Mario Verdugo M., Código Penal,
Concordancias, Antecedentes históricos, Doctrina, Jurisprudencia.
En el Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Parte General, obra dirigida por
Sergio Politoff Lifschitz y Luis Ortiz Quiroga, publicada por la Editorial Jurídica el año
2002, redactada por un equipo de once profesores, se contienen importantes y
modernas referencias a la jurisprudencia penal, que sin duda enriquecen el
comentario exegético de cada precepto del Código.
Los antecedentes históricos acerca del recurso de casación permiten verlo como un
instrumento para encauzar la jurisprudencia hacia su unificación. Esta función no
estuvo presente en las primeras manifestaciones del recurso de casación, de acuerdo
a su configuración en 1790. El órgano de casación, el tribunal de cassation francés,
no brindaba criterio de interpretación alguno, del mismo modo que tampoco resolvía
el fondo del asunto, una vez casada la sentencia era, en definitiva, un iudicium
rescindens, con reenvío al órgano jurisdiccional que la había dictado.
"El establecimiento en Chile del recurso de casación como medio de corregir las
infracciones de la ley en el fallo de las contiendas judiciales, no produciría todos sus
efectos si no llegara a uniformarse la jurisprudencia. Por medio de la adopción en
cada caso análogo de la doctrina jurídica sentada por la Corte Suprema.
La corte de casación, dicen los redactores de las pandectas francesas, tiene por
misión mantener la unidad de la jurisprudencia y asegurar el respeto a la ley y su
aplicación estricta. Para fundar la unidad de la jurisprudencia es indispensable que las
resoluciones de la Corte Suprema alcancen toda la publicidad necesaria a fin de que
se llegue al conocimiento no sólo de los que tienen que aplicar las leyes, sino también
de todos aquellos que auxilian o dirigen la acción de los litigantes y de estos mismos".
En el ámbito procesal penal cabe mencionar la disposición del Código del ramo —
378 inciso final— según la cual, si el recurso de nulidad se fundare en la causal letra
b) del artículo 373 y existieren, respecto de la materia de derecho objeto del mismo,
distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores, corresponde su conocimiento a la Corte Suprema.
Por otra parte, el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil consagra el
derecho a solicitar que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por
el pleno de la Corte Suprema, cuando la misma Corte, en fallos diversos, haya
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso.
Creo que todos estaremos de acuerdo en que no sólo es deseable, sino necesario,
que los pronunciamientos judiciales en materia penal —que son los que ahora
interesan— se hagan cargo de las diversas teorías y disputas doctrinarias existentes
sobre un determinado tema, para mejor y más ilustrativa fundamentación de la
decisión final, que deberá traslucir un determinado criterio adoptado sobre la materia
debatida.
Estimo que los siguientes pasajes del comentario escrito por el maestro forman
parte de la historia de nuestra jurisprudencia penal:
"La sentencia que precede tiene una característica que la distingue nítidamente de
casi todos los demás fallos penales chilenos: va más allá de su finalidad específica de
decidir sobre la responsabilidad concreta de un inculpado en relación con un
determinado hecho que se le incrimina, puesto que plantea posiciones doctrinarias
ante múltiples cuestiones jurídicas, muy debatidas por los tratadistas y estudiosos del
Derecho Penal.
El redactor del fallo revela —como es ya muy sabido— una completa información
jurídico-penal, la que le ha permitido captar de inmediato los problemas teóricos en
juego y hacer una revisión muy amplia de todos ellos para verificar su incidencia en la
materia sometida a juzgamiento. De este modo, las consideraciones que sirven de
fundamento a lo resuelto reflejan no solamente las razones del magistrado, sino
también las del jurista y maestro y, casi podría afirmarse, derivan insensiblemente
hasta un plano muy cercano al didáctico.
Bueno es recordar que las sentencias judiciales tienen como finalidad exclusiva
hacer la aplicación de la ley al caso concreto sometido a juzgamiento. Pero
tratándose de un fallo emitido por el tribunal de casación, en materia en que los
preceptos positivos aplicables no tienen la claridad necesaria y sobre aspectos en los
cuales ha habido con anterioridad decisiones discrepantes, no solamente puede
excusarse un exceso de esta clase, sino que debe aplaudirse la labor orientadora de
la jurisprudencia que asume el tribunal supremo con el mejor de los derechos, puesto
que el recurso de casación en el fondo tiene como finalidad propia la de dar uniforme
aplicación a las leyes".
En las sentencias que mencionaré, muy conocidas de todos los penalistas chilenos,
se trata del error sobre la existencia de una agresión ilegítima, presupuesto fáctico
esencial de la justificante:
a) En su fallo del año 1972, la Corte de Apelaciones de Santiago se libera, por así
decirlo, del total e indiscutido reinado en materia penal de la presunción de derecho
del conocimiento de la ley y acepta el error inevitable como excluyente del dolo del
sujeto activo, entendiendo que si está ausente la conciencia de obrar
antijurídicamente falta un componente indispensable de la voluntariedad exigida en el
artículo primero del Código Penal, como requisito del delito, la que sólo es presumida
legalmente y admite prueba en contrario, no teniendo cabida lo dispuesto en el
artículo 8º del Código Civil. (RCP, 1972, pp. 42 y ss.).
10. En España, Enrique Lalaguna señaló hace más de tres décadas que la doctrina
científica de los países organizados políticamente bajo el predominio de la ley no ha
tomado plena conciencia del fenómeno de transformación profunda que se está
operando incesantemente en el seno de su organización jurídica por obra de la
jurisprudencia.
Si bien la jurisprudencia debe ser estable, dice Romero Seguel, ello no significa que
no puedan modificarse algunos criterios de decisión, conforme lo requieran las
necesidades sociales. Lo contrario sería ahogar la capacidad creativa, dando valor
desmesurado al argumento de autoridad, que anquilosaría el desarrollo del derecho.
La excesiva rigidez de los precedentes puede automatizar la actividad jurisdiccional.
Como apunta Nieto con algún sarcasmo, en su obra El Derecho y el Revés, los
abogados, en lugar de estudiar derecho, tendrían que ocuparse de estudiar y conocer
los perfiles subjetivos de cada juez, para indagar cuál es su personal criterio; indica
que entonces el éxito residiría en poder seleccionar para su caso a un juez que
sostenga precisamente el criterio postulado en el escrito procesal, afirmación que, sin
perjuicio de parecer un tanto desmesurada, pone el dedo en la llaga en un asunto
fuertemente problemático.
Este predicamento, que realiza —en opinión de Mera y Castro— una valiosa
interpretación teleológica de la norma en cuestión, a partir de su finalidad de unificar
la jurisprudencia— fue ciertamente el del propio legislador. En efecto, en la discusión
habida en el Senado, en relación con la competencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema para conocer del recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho en
caso de existir distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso provenientes de tribunales superiores, se precisó que la atribución de estos
casos al máximo tribunal tenía por objeto "velar por la uniformidad jurisprudencial y lo
que ella involucra frente a valores preciados para nuestro ordenamiento, como son la
igualdad ante la ley y la seguridad jurídica...". Se insiste en este aspecto en el Senado
al debatirse sobre la competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de
nulidad cuando éste se fundare en la infracción sustancial de derechos y garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes: "la necesidad de que la Corte Suprema no sólo continúe
desarrollando sino que robustezca su papel de fijar estándares jurídicos básicos, en
una función que no sólo es de control, sino de carácter normativo, de la cual resulten
ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicación del Derecho".
12. La igualdad ante la ley y la seguridad jurídica son comúnmente invocados como
principios requirentes de una interpretación uniforme —igualitaria— de los preceptos
legales y como razones fundantes de la obligatoriedad de los precedentes, al menos,
en la esfera horizontal. (Obligatoriedad para el órgano judicial de sus propias
decisiones anteriores sobre igual materia).
Estas —y varias otras más, todas de gran relevancia— son las discrepancias del
momento actual que giran en torno al tópico brevemente examinado en estas
reflexiones, y que la comunidad jurídica, ampliamente representada en estas
Jornadas —por cuya magnífica organización felicitamos a la Universidad que
gentilmente nos ha acogido— debe atender y procurar resolver, poniendo en esta
tarea sus mejores talentos y su más elevada buena fe.
Más allá de las discusiones, todas con buenos fundamentos, creo que el profesor
Romero está en lo cierto cuando afirma que el reconocimiento de la jurisprudencia, en
el sistema de fuentes del derecho, no es más que la proyección de la máxima que un
jurista práctico nunca puede perder de vista, a saber: No hay Derecho sin juez.
Para terminar, hacemos nuestras las palabras de Calvo Vidal, citadas por Romero
Seguel:
"(...) para conectar el derecho con la realidad, no hay escuela que mejor forme, ni
técnica que mejor enseñe que la jurisprudencia...; ella sintoniza con la vida y
evoluciona a su compás".
Muchas gracias.
Esta finalidad curativa se discute en algunos aspectos de este amplio ámbito del
tratamiento médico. En el caso de los trasplantes de órganos o tejidos, la finalidad
curativa no aparece clara, tratándose naturalmente del dador, de aquel que se
desprende del órgano o tejido que se va a insertar en el enfermo. Tratándose de la
experimentación médica con seres humanos, existen muchas opiniones que la
objetan, y que sostienen que ella no debería realizarse nunca. Sin embargo, hay
quienes señalan que en este tipo de operaciones existe, sin embargo, un fin curativo,
al menos potencial, ya que a través de la experimentación, en definitiva, se buscan
alternativas para enfrentar posibles y futuras nuevas enfermedades o patologías. Y,
por último, en la llamada medicina simplemente cosmética, que no es cirugía
reparadora, sino que pretende un mero embellecimiento del aspecto externo, no
motivado por una finalidad o utilidad terapéutica propiamente tal, también se discute
que sea realmente una actividad curativa o terapéutica, es decir, que persiga mejorar
o aliviar.
El Derecho punitivo persigue proteger a través de los delitos y las penas, la vida
humana, el bien jurídico primordial, base de sustentación de todos los demás y otros
bienes jurídicos personalísimos, que derivan de la existencia biológica del individuo,
como su salud y su libertad, que son precisamente aquellos intereses que pueden
verse perjudicados con el ejercicio de la actividad médica. De tal manera que para
cumplir su misión de resguardo de esos bienes el Derecho necesariamente debe
poner límites, cortapisas y controles a la libertad que debe poseer la ciencia médica
para poder actuar y progresar, en beneficio de sus destinatarios, los seres humanos,
que son también los destinatarios y objetos de amparo de la normatividad jurídico-
penal.
La profesión médica entraña riesgos evidentes, tanto para el que la ejerce como
para el que recibe los servicios de la misma. En procura de su fin curativo, el médico
debe afectar, muchas veces de manera cruenta, la salud física o psíquica del paciente
y adquiere involuntariamente un cierto poder de decisión sobre determinados valores
o bienes de su protegido. El acto médico puede fracasar y concluir con un grave
impedimento físico o psíquico o con la muerte del paciente. La ley penal persigue
precisamente tutelar estos mismos intereses, persigue garantizar la incolumidad de
ellos o, al menos, procura alcanzarla, prohibiendo la sesión de este tipo de intereses.
En tal virtud, nos encontramos, formalmente al menos, con una oposición entre los
preceptos que protegen esos bienes jurídicos —los tipos penales— y la actividad
médico-quirúrgica.
Entonces, la intervención médica, llevada a cabo conforme a las reglas del arte y
con finalidad curativa, no llena ningún tipo delictivo, aun en caso de resultado funesto,
ya que es una acción que no ha perseguido lesionar o matar al enfermo; y el tipo de
lesiones u homicidio dolosos suponen que se persiga ese fin como meta u objetivo de
la acción. No existiendo una conformidad entre la actuación concreta del médico,
cortar o amputar, por ejemplo, con el propósito de restablecer la salud y la conducta
descrita en la ley: herir, con el ánimo de dañar la salud, la conducta es atípica, no
entra en colisión con las normas penales y no puede configurar un delito. Podríamos
decir medicar es curar y curar puede implicar lesionar corporalmente, pero sólo en un
sentido material o físico, no en un sentido jurídico-penal.
Nos adentramos aquí en el complejísimo terreno de la culpa penal, que alguna vez,
en época ya lejana, fue llamada la hija ilegítima del Derecho Penal por la absoluta
preeminencia dada a los hechos dolosos. Hoy en día nadie discute la gran
trascendencia social que tienen los hechos cometidos con culpa, con descuido, que
en la vida diaria son mucho más frecuentes que los cometidos con dolo, y
representan en términos cuantitativos una mayor amenaza a los bienes jurídicos
protegidos. En esta clase de hechos punibles, los llamados cuasidelitos, y que la
legislación chilena sanciona sólo por vía muy excepcional, porque la regla general es
su impunidad y excepcionalmente se sancionan sólo cuando atentan contra las
personas, el sujeto no persigue provocar un resultado antijurídico, su voluntad final no
está dirigida —como en el delito doloso— a lesionar un bien jurídico. Aquí hay una
falta de respeto, una falta de consideración por la integridad de los bienes jurídicos,
pues se manifiesta en la manera descuidada o imprudente de actuar. En la actuación
dolosa, en cambio, hay una postura de máxima hostilidad hacia esos bienes, ya que
se persigue como meta la lesión de ellos. En estos delitos culposos lo que se le
reprocha al sujeto es no haber observado en su comportamiento el cuidado requerido
y exigible para evitar un resultado indeseable, no buscado, pero previsible para él en
su situación concreta y que pudo haber sido evitado mediante una conducta
cuidadosa. Lo que hace generalmente reprochable la situación no es el fin
perseguido, que puede ser altamente benéfico o laudable, lo que ocurrirá
normalmente en el acto médico curativo, sino el modo concreto de realizar la
conducta.
El concepto del fallo técnico o error profesional no implica por sí mismo una
valoración jurídico-penal. Se trata, como ha dicho Eberhardt Schmidt, de la
comprobación puramente fáctica de que un determinado caso concreto no es correcto
desde un punto de vista médico. Es posible la existencia de un fallo técnico sin que
paralelamente el deber de cuidado haya sido violado. La falla técnica, se dice, o el
error profesional, es un concepto científico y no implica eo ipso la culpa, que es lo
jurídico, situación que, por otra parte, en más de una ocasión se origina fortuitamente.
Lo decisivo en Derecho no es tanto el error en sí, como la causa del error. En
resumen, la comprobación de un fallo técnico, acompañado de resultado perjudicial
para el paciente, es decir, de fracaso, constituye un indicio que motiva la
comprobación subsiguiente de si se produjo paralelamente la infracción del cuidado
requerido.
Aun cuando en muchos casos se pueda identificar el fallo técnico con una conducta
contraria al deber de cuidado, relacionable a su vez con el fracaso, ello no siempre va
a permitir calificar jurídicamente tal fracaso como consecuencia de esa conducta
técnicamente inadecuada. Por ejemplo, en aquellas situaciones en que pese al
empleo de la técnica adecuada, es decir, en un caso de ausencia de fallo técnico, el
resultado funesto sobreviniese de todas maneras. Es necesario, entonces, como
señala la doctrina que se ocupa de los complejos problemas de la culpa penal, que la
acción contraria al cuidado sea relevante frente al resultado ocurrido y que la norma
pretende evitar, obligando a actuar con cautela. Será relevante, cuando la conducta
contraria a la realizada, o sea, una acción cuidadosa, técnicamente adecuada,
hubiere evitado el fracaso y el daño consiguientes. Será en cambio irrelevante, neutral
o indiferente, si el bien jurídico hubiera resultado lesionado de todos modos, aun con
un comportamiento correcto. De tal manera, y sin perjuicio de que esta materia es
arduamente discutida y controvertida, podríamos señalar que no se infringe el deber
de cuidado cuando en la situación concreta su obedecimiento no hubiere evitado el
resultado negativo. Si, en el evento de una acción técnicamente correcta, el
desenlace fuese el mismo, entonces el error o fallo cometido no ha sido el porqué
jurídico de ese resultado, ha sido jurídicamente irrelevante frente al mismo, y la ley
requiere que el daño se produzca por negligencia culpable. Aquí se puede recordar
un ejemplo que ya es clásico en el tratamiento de esta materia, un caso de la
jurisprudencia alemana, presentado a la literatura jurídica por Exner en 1930: en una
operación que requiere anestesia local, el médico aplica cocaína en vez de
novocaína, que era lo prescrito por la ciencia médica. Uso de la cocaína: fallo técnico,
ya que es un procedimiento inadecuado, conforme a la lex artis. Sin embargo, se
comprobó posteriormente que, dada la particular condición del paciente,
probablemente habría fallecido igual si se le hubiera suministrado novocaína, es decir,
si no se hubiera cometido el fallo técnico.
Es claro, por otra parte, que el facultativo deberá abstenerse de actuar cuando la
situación de riesgo supera su propia capacidad de enfrentarla y manejarla
adecuadamente hacia la obtención del fin curativo, sea por medios insuficientes o
falta de habilidad. En tal caso, deberá buscar, siendo posible y permitiéndolo la
situación concreta, una alternativa más segura para el paciente, por ejemplo, derivarlo
a un especialista, trasladarlo a un establecimiento asistencial. El que no es capaz de
realizar correctamente la acción planeada debe omitirla. Para él, la conducta correcta
o el cuidado necesario será la omisión de la acción. En la iniciación o continuación de
una actividad para la que el sujeto no es apto, hay una imprudencia; el art. 18 del
Código de Ética Profesional señala que el médico debe dar al paciente la mejor
atención posible y tener el criterio suficiente para derivarlo oportunamente. Este
principio reconoce naturalmente excepciones, como cuando la gravedad del caso
exige una intervención inmediata y se carece de la posibilidad real y concreta de
derivarlo: es el único médico que existe en la localidad, no hay especialistas u otro
más capacitado, no hay establecimiento asistencial o está muy alejado. Es decir, en
determinadas situaciones de necesidad, el riesgo de asumir la intervención debe
ceder, y ser aceptado ante el mayor peligro social que encierra la no actuación. Este
tipo de situación está sin duda muy enlazada con la actividad médica funcionaria, en
la que en muchas ocasiones el cumplimiento del deber, por las circunstancias
concretas de carencia en que se desempeña, impone la ejecución de acciones que
deberíamos calificar objetivamente de imprudentes, conforme a los criterios aquí
enunciados. El consultorio u hospital no dispone de anestesista y las pone el mismo
obstetra que atiende el parto, situación que me ha sido informada como de regular
ocurrencia en muchas partes.
Y para terminar, cabe hacer una breve referencia a una situación actual, en que el
ejercicio profesional de la medicina ha dejado de ser unipersonal y se caracteriza por
el trabajo en equipo, por la tarea en conjunto y compartida por varios profesionales de
distintas jerarquías, con distribución y delegación de diversas funciones, todas las
cuales inciden en el resultado final, cuya eficacia depende del acto total. Sobre cada
profesional pesa un deber de cuidado personal y su infracción generará una
responsabilidad personal, ya que el injusto es personal. Pero aquí, en el trabajo en
equipo, los trabajos individuales se interrelacionan en función del resultado final
producto de la tarea conjunta; y ha surgido entonces la siguiente cuestión: en qué
medida afectará al deber de cuidado del médico la actuación negligente de alguno de
sus colaboradores —enfermeras, médicos, asistentes-; en qué medida serán
responsables estos últimos. En este campo ha surgido modernamente el llamado
principio de la confianza, creado por la jurisprudencia alemana para determinar la
conducta cuidadosa o correcta en el tráfico motorizado, pero que la doctrina ha
extendido también a otras situaciones, y que significa en términos generales que el
que actúa cuidadosamente en el ejercicio de su acción puede confiar en que los
demás partícipes actuarán del mismo modo, a no ser que se le manifieste
expresamente lo contrario o concurran circunstancias especiales.
L D P 382
S : Desarrollo de las ideas del autor sobre el estado actual y futuro del Derecho Penal,
desde un punto de vista crítico, basado en un concepto clásico de Derecho Penal.
Sin perjuicio de que los afanes irreales de las tendencias abolicionistas del Derecho
Penal —caracterizadas por Ferrajoli como utopía regresiva— han fracasado hasta
ahora, no cabe duda de que la nave del ius puniendi se abre paso hace tiempo en un
mar embravecido, agitado por fuertes vientos indiciarios de tormenta, que han sido
impulsados y soplan desde el propio Derecho Penal. El concepto crisis ha encontrado
hace ya varias décadas un sitial destacado en el lenguaje penal y político criminal y
aplicado al irrenunciable sistema normativo de control social formal es fuente, por una
parte, de profundas inquietudes y crecientes dudas sobre lo existente y, por la otra, de
diversas propuestas orientadas a la creación de un Derecho Penal que se distancie
notoriamente del "bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal" y que acaso termine
por desplazarlo totalmente.
La crisis ha sido calificada por Silva Sánchez como un estado connatural al Derecho
Penal, en cuanto conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego,
inmanente al Derecho Penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los
primeros Estados de Derecho. El mismo autor estima que es inevitable que la
institucionalidad, a través de la cual se canalizan las pretensiones punitivas de la
sociedad, no alcance nunca una cómoda estabilidad, sino que se mantenga
permanentemente en una situación provisional. En su prólogo a la edición española
del libro La insostenible situación del Derecho Penal, que contiene valiosos aportes
de profesores del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Frankfurt,
publicado el año 2000, descriptores de la decepción de la ciudadanía ante el Derecho
Penal de nuestro tiempo, el tratadista español señala que la coyuntura en la que se
mueve el Derecho Penal en los últimos diez años es una de las más graves, pues
compromete los rasgos definitorios de su propia identidad. En efecto, no se trata de la
convicción de que es preciso someter a constante análisis el ejercicio del ius puniendi
para resolver sobre sus posibles limitaciones, lo que ha constituido la idea rectora de
la comprensión del Derecho Penal ilustrado por parte de los penalistas. Al contrario,
se trata precisamente de una crisis derivada de la tensión expansiva a que se está
sometiendo al Derecho Penal para que éste se encuentre supuestamente en
condiciones de afrontar con éxito y de forma expeditiva la misión de lucha contra una
criminalidad cuyo aumento en cantidad y dañosidad se denuncia.
Gossel afirmó hace ya varios años que a primera vista el Derecho Penal se
presenta como un edificio dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado
a comienzos del s. XX por Beling, actualmente, gracias a la contribución de
extraordinarios arquitectos del derecho, parece estar cerca de su culminación. No
obstante, la apariencia de perfección proporciona una imagen falsa. A pesar de que
durante largo tiempo nos hemos sentido cómodos en este edificio dogmático, la
realidad es que él contiene un gran número de importantes problemas que requieren
ser solucionados y en relación con ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática.
Entre estos problemas, aún pendientes de solución satisfactoria, pueden citarse la
culpabilidad —entendida como reprochabilidad normativa por una decisión libre contra
el derecho—, los delitos de omisión impropia, el error de prohibición, la anticipación
de la tutela penal, los delitos de peligro abstracto, las sanciones penales a las
personas jurídicas. Pero las grietas que debilitan la estructura del edificio dogmático
clásico no se detienen en la mera superficie de determinados temas puntuales, que
podrían ser resueltos con mayor o menor esfuerzo por una doctrina no autoritaria y
respetuosa de la discrepancia. Se tiene la impresión —inquietante, por cierto— de
que son los propios cimientos del edificio penal los que amenazan ceder y provocar
ruina.
De estas caracterizaciones del instrumento penal deduce Roxin que podría ser
preferible para la sociedad que los resultados atribuibles al sistema penal se pudiesen
lograr de una forma pactada socialmente y menos aflictiva para el individuo. El
Derecho Penal se presenta entonces como una institución necesaria y por ello
establecida históricamente en una sociedad poco desarrollada, pero una institución
que se ha de superar, que gozaría de un largo pasado, pero ya no tendría ningún gran
futuro. Al respecto, tengamos presente que en la primera mitad del s. XX, Radbruch
auguraba que la evolución del Derecho Penal superaría un día al Derecho Penal y
llevaría a un derecho preventivo y corrector, que sería mejor, también más inteligente
y más humano que el Derecho Penal.
La tensión entre el Derecho Penal clásico —el "bueno, viejo y decente Derecho
Penal liberal"— y el denominado Derecho Penal nuevo, necesario para enfrentar los
conflictos penales de la sociedad del riesgo, es una realidad indesmentible. El
Derecho Penal de la sociedad del riesgo o Derecho Penal de la seguridad, destinado
a operar en la moderna sociedad posindustrial —caracterizada por el incremento de
riesgos tecnológicos cuyos actores son seres humanos—, se vincula a las acuciantes
necesidades de seguridad requeridas por las complejas relaciones individuo-Estado
que caracterizan al colectivo social de nuestro tiempo y cuya satisfacción sólo
pareciera ser factible a través de la tutela penal, ojalá lo más anticipada posible y que
para ser eficiente resulta indispensable que se distancie de los formalismos y las
ataduras garantistas clásicas y sea más flexible, menos rígido, menos formalista. Hay
que obtener resultados que demuestren a la ciudadanía, a través de los medios de
comunicación, la eficiencia del sistema penal, esto es, su aptitud o idoneidad para
asegurarle tranquilidad y seguridad, control y derrota del delito y de los delincuentes.
El Derecho Penal moderno, en cuanto modelo punitivo distinto del clásico o liberal,
aparece como un triunfo generado por la tensión entre dos demandas frecuentemente
contrapuestas, de utilizar, por una parte, el Derecho Penal como instrumento principal
para evitar el mayor número posible de comportamientos indeseables gravemente
perturbadores y, por otro lado, atribuirle el carácter de intervención estatal subsidiaria
y de ultima ratio, confrontación que no sólo no encuentra un punto de equilibrio
ampliamente consensuado, sino que se intensifica y, de manera especial, resulta
cada vez más difícil esperar su conciliación en el seno de las tendencias político-
criminales y legislativas, que caracterizan la actual evolución del Derecho Penal con
un principio limitativo tan fundamental y defendido con especial vigor, como el de
intervención penal mínima, que se halla enfrentado a supuestas necesidades de
reinterpretación, vinculadas a la opción contrapuesta, Derecho Penal máximo.
Hemos escrito sobre sociedad del riesgo y Derecho Penal ad hoc, conceptos
sociológico-jurídicos que se unen para dar partida de nacimiento a una estrategia
penal y político-criminal que pueda brindar un tratamiento adecuado a las conductas
criminosas surgidas en este nuevo escenario de actuación del control social formal
estatal, cual es la sociedad del riesgo, en la que según Ulrich Beck, sociólogo alemán,
se desenvuelve actualmente la vida del hombre y en la que los peligros decididos y
producidos socialmente exceden los límites de la seguridad. Junto a ello, la demanda
de control de los riesgos no se plantea aisladamente, sino en forma masiva. En la
sociedad actual se producen dos importantes efectos entrelazados —por un lado, el
aumento y la dispersión de las opciones y, por otro, el crecimiento y propagación de
los peligros.
La última característica indicada posee una especial y directa vinculación con los
requerimientos de un nuevo Derecho Penal —el Derecho Penal de la seguridad—
para una sociedad nueva, la posindustrial, plagada de riesgos provenientes, no de
fuerzas naturales, sino del obrar humano, que paradojalmente tiene por fin la
obtención de mejores condiciones de vida.
Beck afirma que mientras el ideal de la sociedad industrial era conseguir la igualdad;
por el contrario, en la sociedad de riesgos el ideal es obtener la seguridad. El binomio
riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversión social al riesgo, con la consiguiente
aspiración a la seguridad, hace que los individuos reclamen de manera creciente al
Estado la prevención frente al riesgo y la provisión de seguridad. Silva Sánchez,
refiriéndose a la sensación social de inseguridad, apunta que nuestra sociedad puede
definirse todavía mejor como la sociedad de la inseguridad o la sociedad del miedo;
uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era posindustrial es la
sensación general de inseguridad. La vivencia subjetiva de los riesgos —señala el
reputado penalista hispano— es claramente superior a la propia existencia de los
mismos, pudiendo afirmarse —de otro modo— que existe una elevadísima
sensibilidad al riesgo.
Al respecto, Prittwitz, siguiendo el aserto del sociólogo Xaver Kaufmann, apunta que
si bien es cierto que los hombres nunca habían vivido tan bien y tan seguros como
ahora, la verdad es que el miedo y la inseguridad se han constituido en el tema del
siglo XX. Al decir de Julio Maier, las nuevas brisas que empezaron a soplar a fines del
s. XX se han enfatizado en el
s. XXI cada vez con mayor vigor, al punto que la brisa se transformó en viento y luego
en tormenta, de modo que las previsiones legales discordantes con los conceptos
propios del Estado de Derecho —neopunitivistas— cobraron no sólo permanencia,
sino que ocuparon un ámbito superior.
Los defensores del Derecho Penal de la sociedad del riesgo sostienen que el
concepto de sociedad del riesgo podría servir como clave para el entendimiento de un
Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento de peligros e inseguridades
subjetivas. Se ha dicho que el Derecho Penal del riesgo es una creación conceptual
crítica, con la que se designaría una forma de desarrollo y un conjunto de
modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se ha adaptado
al fenómeno de la sociedad del riesgo. Este nuevo Derecho Penal aparece como un
orden jurídico creado específicamente por las exigencias del nuevo modelo de
convivencia social, que le imponen apartarse de ciertos principios clásicos y relativizar
las garantías derivadas de ellos. En realidad, el punto crucial no es tanto la razón del
surgimiento del Derecho Penal de la seguridad, sino, más bien, cuáles son las
consecuencias que para el propio Derecho Penal liberal y sus bases fundacionales
conlleva una orientación desde y hacia los riesgos y hasta qué punto las
transformaciones pueden originar una auténtica crisis en el Derecho Penal y la
Política Criminal. Herzog llama la atención sobre ello advirtiendo que los riesgos del
Derecho Penal del riesgo para la función de garantía del Derecho Penal son
inmensos. La pretensión de atribuirle al Derecho Penal un nuevo rol como medio
prominente del control global y el aseguramiento del futuro —lo que escapa
ciertamente a su misión en la sociedad organizada— coadyuva ciertamente a la crisis
anunciada, ya que la dimensión de los riesgos a controlar refuerza el recurso
creciente al Derecho Penal y encubre dudas sobre la efectividad y legitimidad del
empleo del mismo, que se va despojando paulatinamente de su carácter de extrema
ratio.
La expansión del Derecho Penal —que ha sido abordada con precisión por Silva
Sánchez en su pequeño gran libro— como instrumento que supuestamente llevaría a
una mejor y más eficaz protección en la sociedad de los riesgos es advertida por
varios autores como una tendencia autoritaria en el sistema penal, en relación con el
refugio que selectivamente busca la sociedad posindustrial en un sistema penal que,
al ser más "eficiente", otorgue seguridad a una mayoría social que se identifica con la
víctima del delito y cuyo tema prioritario es el temor y la inseguridad. Las evidencias
de estas nuevas orientaciones legislativas, exigidas, además, por otros fenómenos
directamente ligados, como la globalización, la integración supranacional, el
cumplimiento de obligaciones emanadas de pactos internacionales vinculantes, etc.,
nos son exhibidas con mucha claridad por un importante sector de la doctrina.
Martos Núñez nos habla de principios barreras y los define como aquellos
presupuestos técnico-jurídicos que configuran la naturaleza, características,
fundamentos, aplicación y ejecución del Derecho Penal. En concepto del mismo autor,
constituyen los pilares sobre los que descansan las instituciones jurídico-penales, los
delitos, las faltas, las penas y las medidas de seguridad, así como los criterios que
inspiran las exigencias político-criminales.
Los pilares, las columnas que han mantenido y contenido al Derecho Penal —
principios materiales, fundamentales y derivados— se tambalean, se ven sacudidos
como consecuencia de los crecientes embates provenientes de las demandas
sociopolíticas de construcción de un nuevo Derecho Penal, menos garantista, más
flexible, menos atado a límites y restricciones normativas destinadas a reconocerle
legitimidad y otorgarle autoridad, menos protector "della libertá umana cosí esterna
come interna" (Carrara), por todo ello, claramente contrapuesto al Derecho Penal
liberal. Silva Sánchez caracteriza esta situación, señalando que desde la presunción
de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas del debido proceso y la
jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los conceptos de la teoría del delito, el
conjunto de principios y garantías del Derecho Penal se contemplan como sutilezas
que se oponen a una solución real de los problemas.
El desprecio de los principios clásicos limitadores del ius puniendi estatal responde
claramente a la supuesta constatación de la ineficiencia de tales barreras, a su
carácter de impedimentos u obstáculos para la consecución de un ordenamiento
penal eficaz en la lucha contra las modernas formas de criminalidad, que esté en
condiciones de otorgar la seguridad objetiva y subjetiva que la comunidad exige al
Estado, demandándole un mayor y más intenso control primordialmente penal,
llamamiento frente al cual el legislador no puede permanecer indiferente.
La idea básica —nos explica Barja de Quiroga— es ajustar el Derecho Penal a las
necesidades sociales desde una óptica comunicativa; elaborar un concepto de
culpabilidad que pueda abarcar tanto a las personas físicas, como a las personas
jurídicas; superar, abandonándola, la teoría del bien jurídico y elaborar postulados a
normativistas que tengan en cuenta la funcionalidad del sistema. Se trata de un
Derecho Penal que posea una mayor fuerza social, que se encuentre allí donde la
nueva sociedad lo exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz. El
Derecho Penal del futuro es el Derecho de la sociedad actual, no del pasado; los
instrumentos a utilizar, por consiguiente, han de ser y son diferentes.
Ante la innegable confrontación actual que se trenza —cada día con mayor vigor—
entre un Derecho Penal clásico o liberal y un Derecho Penal nuevo o moderno hay
numerosos juspenalistas que auguran la imposibilidad de volver al viejo Derecho
Penal surgido a fines del s. XIX frente a los fenómenos que se han ido constatando y
que redundan en una progresiva expansión del Derecho Penal.
Muñoz Conde nos señala que los principios limitativos representan un patrimonio
común —en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales
y una seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades—, una
plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal.
Pienso que es tarea de todos los que se interesan por el Derecho Penal velar por la
protección de ese patrimonio común y evitar su despojo.
"S " "S "*
I. I
Si bien las personas jurídicas son responsables tanto en Derecho Civil como en
Derecho Administrativo, la cuestión de su responsabilidad penal ha sido y continúa
siendo problemática.
Societas delinquere non potest o societas delinquere potest ha sido la disyuntiva por
la que, por condicionamientos históricos complejos, debieron optar la legislación y la
doctrina384.
No obstante que la máxima societas delinquere non potest, que desde un punto de
vista positivo se puede traducir como el principio de imputación individual, ha regido
en forma general en el derecho penal de raigambre continental europea, ya a fines del
siglo XIX surgen fuertes tendencias político-criminales que proclaman el
reconocimiento de una responsabilidad criminal de las personas jurídicas, ya sea
restringida solamente a cierto núcleo de infracciones, ya sea de modo general y
amplio.
La realidad socio-económica de nuestros días se desarrolla fundamentalmente a
través de asociaciones, grupos o personas jurídicas que tienen una indudable y
creciente incidencla en las relaciones jurídicas, en la integración social general; este
ámbito engloba no sólo a los negocios o actos lícitos, propios del giro, sino también a
los delitos socioeconómicos y otros perpetrados por tales corporaciones a través de
sus agentes o representantes387.
a) Hasta qué punto y bajo qué condiciones el que actúa realmente como
representante puede ser perseguido como tal.
b) Hasta qué punto y bajo qué condiciones puede ser responsable penalmente la
empresa misma y, en su caso, qué sanciones le son aplicables397.
Durante el siglo XIX surge una nueva concepción dirigida a erigir las bases
necesarias que permitieran sancionar penalmente a las personas jurídicas,
representada por la teoría de la realidad de Gierke, opuesta a la teoría de la ficción de
Savigny, dominante en la primera mitad de ese siglo. Para este último autor, cuya
concepción se apoya sobre los conceptos fundamentales de la filosofía kantiana y
neokantiana, es decir, de la personalidad en un sentido ético-filosófico, sobre la que
se fundamenta toda la filosofía del derecho de aquella época, "el concepto originario
de la persona o del sujeto de Derecho tiene que coincidir con el concepto del ser
humano; y esa identidad originaria de ambos conceptos se puede expresar en la
siguiente fórmula: toda persona individual y sólo ella tiene capacidad jurídica"401. La
persona jurídica no tiene las cualidades de las personas, como seres pensantes y con
voluntad, únicos con los que trata el Derecho Penal, y por ello debe quedar excluida
del ámbito del Derecho Penal402. Las críticas a esta teoría dan lugar al surgimiento
de una nueva teoría totalmente opuesta, de la personalidad jurídica real de la
asociación o teoría orgánica, cuyo máximo exponente es Gierke, de acuerdo con la
cual una nueva fundamentación dogmática permite afirmar la responsabilidad penal
de la persona jurídica, sobre la base de que estas personas también son personas
sociales con la misma capacidad jurídica que los individuos. Recurriendo a la
elaboración de un concepto superior, Gierke sitúa tanto al individuo como a la persona
jurídica bajo el concepto superior de organismo y le adscribe, procurando aportar una
comprobación de la unidad espiritual ontológica de la asociación, una vida de cuerpo
y alma que se puede expresar en su voluntad. Estos planteamientos ejercieron gran
influencia sobre aquellos autores que, oponiéndose a la doctrina dominante
pretendieron, a finales del siglo XIX y comienzos del XX, afirmar la responsabilidad
penal de los entes colectivos. La persona jurídica es un auténtico organismo que
existe realmente y aunque su naturaleza sea distinta a la del ser humano, no puede
negarse su capacidad de voluntad y acción. Surgió así la comparación de la persona
jurídica con un organismo biológico, "y es así que se dijo por parte de Heckel y
Linnenfeld, que tenía un cerebro que es el gobierno, un sistema nervioso que son las
comunicaciones, estaba dotada de células, que son los individuos, y así
sucesivamente"403. Esta concepción atribuye a la persona moral una voluntad
distinta a la de sus asociados o miembros componentes, y esas voluntades pueden
no ser coincidentes, la de la persona jurídica con la de los individuos que la forman.
En consecuencia, quien debe responder penalmente de sus actos ilícitos es sólo el
ente, la corporación, la persona jurídica y sería una verdadera ficción aplicar la
sanción a sus asociados porque ellos son algo distinto al real sujeto del hecho
delictivo que es la corporación.
b) Sanciones prohibitorias.
d) Multa.
III. L
personas jurídicas)
Parece difícil no estar de acuerdo con Engisch, en cuanto a que la acción humana
es un acaecer natural. El actuar de los entes colectivos es una construcción jurídica,
la que ellos carecen de toda capacidad natural de acción, desde que todas las
acciones relacionadas con la persona jurídica son realizadas por personas físicas que
en su calidad de miembros integran los órganos de la misma. Se trata, en definitiva,
de una absoluta carencia de capacidad natural de acción417. El Derecho Penal
supone en el sujeto activo del delito una facultad de querer, una potencialidad volitiva,
que no existe en la persona jurídica418. El delito presupone una voluntad libre y
consciente, lo que impide puedan cometer delitos quienes carecen de inteligencia,
conciencia y voluntad propias419. "Aún desde la perspectiva más realista no es
posible equiparar la voluntad de la asociación con la voluntad humana en que se
apoya la acción"420.
Desde la definición del delito como acción humana, esto es, comportamiento del
hombre dirigido por la voluntad hacia la realización de un fin, surge el primer gran
obstáculo a la aceptación de una actuación punible cuyo sujeto activo sea la persona
jurídica. En la propia teoría de la acción descansa uno de los argumentos más
reiterados por los defensores de la vigencia irrestricta del principio societas delinquere
non potest: la incapacidad de acción; estas personas no poseen capacidad de acción
propia, sino que, por el contrario, a ellas les son imputadas normativamente acciones
naturales producidas y dirigidas por otras personas ya no jurídicas, sino físicas421. El
reconocimiento de la capacidad penal de acción de la persona jurídica "conduciría a
consecuencias insostenibles" y sería inaceptable —tal como lo era según el concepto
tradicional de acción— también para una concepción finalista, que presenta a la
acción como un producto original del individuo, es decir, del hombre particular422.
Es habitual que los textos incluyan entre los casos de "ausencia de acción" los
hechos de las personas jurídicas, denominados precisamente "hechos", por no ser
ellas capaces de ejecutar la conducta que constituye el sustantivo dentro de la
estructura del delito. El Derecho Penal ha sido concebido únicamente para regular
actos de la persona humana, psicofísicamente considerada, en tanto es ella la única
que posee capacidad volitiva e intelectiva424. Como consecuencia de su carencia de
voluntad, en el sentido que se requiere en Derecho Penal, las corporaciones carecen,
a su vez, de capacidad de acción, y sus actuaciones están, por ende, marginadas del
concepto penal de "acción". La naturaleza de estos entes jurídicos hace difícil
concebir —señala Garrido— que su acción calce con la noción de acción final, que
presupone procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son inherentes a su
estructura y que no deben confundirse con los de los individuos que integran sus
directorios y órganos ejecutivos. Además, reconocerles la calidad de sujetos activos
de delito obligaría a aceptar que también pueden ser sujetos de una legítima defensa
o de un estado de necesidad, lo que resulta incompatible425.
Aun cuando no pueda negarse la realidad de la persona jurídica, esta realidad es —
como se apuntó al comienzo— diferente a la de las personas físicas individualmente
consideradas, determinando su carencia de conciencia y voluntad psicológicamente
conceptuada la incapacidad de acción u omisión penalmente relevante. Si no es
posible reconocer a la persona jurídica una capacidad volitiva autónoma e
independiente de la de cada uno de sus miembros, debe negársele la capacidad de
ser sujeto activo de una acción típica. Al ser el hecho humano la base fundamental de
cualquier concepto de delito, éste no puede llevarse a cabo por una persona jurídica,
no obstante que su existencia real, debida a la ley, resulte admisible. Cabe agregar
que estas personas están materialmente imposibilitadas para intervenir en la vida
fáctica, en su calidad de tales, porque carecen de toda potencia causal. "Un ser vivo o
un fenómeno de la naturaleza es posible que ejerza su señorío —ya sea final o
ciegamente— sobre las cosas del mundo, pero un ente que únicamente vive como
producto de una idea, no actúa por sí, sino que forzosamente tiene que hacerlo a
través de un sujeto realizador. Es por esta razón que el jurista individualiza la
responsabilidad en el ser humano, pensante y actuante, y no adopta la actitud del
niño chico que clama contra las nubes, que hacen caer el rayo, o contra el palo que lo
golpea. En el caso de las personas jurídicas ellas son impotentes de producir hechos
trascendentes, pero sí son potentes quienes en su nombre desencadenan dichos
hechos: son éstos los sujetos activos, no aquéllas". Por tanto, la discusión en torno a
la consideración jurídica de la personalidad de los entes morales, en sede de Derecho
Penal es —para el profesor Cousiño— ociosa e inútil, al menos en lo concerniente a
su posibilidad de actuar como sujeto activo de delito426.
Un arraigo de muy antigua data posee la tesis que funda el principio societas
delinquere non potest en la carencia de "capacidad de culpabilidad" de la persona
ideal, es decir, se reconoce en ella un impedimento insalvable para comprender la
criminalidad del accionar y actuar conforme a esa comprensión o, en otras palabras,
se afirma que está ausente el "poder en lugar de ello"437. Entendida la culpabilidad
como la aptitud personal del individuo para decidirse a favor del Derecho en función
de la libre capacidad de autodeterminación, se constata la imposibilidad de afirmar la
culpabilidad en las personas jurídicas438.
Sólo la persona individual puede ser responsable porque no hay responsabilidad sin
culpabilidad y esto sólo es posible en la persona individual"439.
Los autores nacionales que adhieren al principio societas delinquere non potest,
vinculan el rechazo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas a su
incapacidad de actuación culpable. Novoa Monreal señala como predominante entre
los penalistas la idea de que estos seres incorpóreos no pueden delinquir, porque
faltan en ellos como atributos propios, el conocimiento y la actitud psicológica que
constituyen bases imprescindibles de la culpabilidad. La circunstancia de que en la
esfera del Derecho Privado y respecto de relaciones jurídicas patrimoniales se les
reconozca capacidad y se les atribuya una voluntad propia, no es suficiente para
estimarlos capaces de delito442. Cury adhiere a la teoría de la ficción, recogida en los
artículos 39 del Código de Procedimiento Penal y 545 del Código Civil, punto de vista
según el cual no puede dirigirse a la persona jurídica un reproche de culpabilidad,
pues los actos que realiza no son el producto de su voluntad —de la cual, en rigor,
carece— sino la de las personas que la dirigen y administran (ejecutivos) o
constituyen la mayoría en sus órganos de decisión (directorios, consejos, juntas de
accionistas). Así, sólo la conducta de estos últimos puede ser objeto del juicio de
desvalor personal en que consiste la culpabilidad penal443. Garrido recuerda que la
culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la posibilidad de tener
conciencia de la antijuridicidad de la acción delictiva; "aceptar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas importaría reconocer que cuentan con un atributo
inherente a la personalidad humana"444.
C. Inidoneidad de la pena
Esta argumentación está muy directamente relacionada con la defensa del principio
de "personalidad" o "individualidad" de la pena, en el sentido que cualquiera sanción
penal en contra de la persona jurídica la sufren todos los asociados, y es contrario a
dicho principio el que también resulten afectados aquellos que ninguna intervención
normativamente reprochable han tenido en el hecho imputado: en definitiva, los
efectos de la condena recaen, por igual, tanto sobre los culpables como sobre los
inocentes448.
Desde otra perspectiva, se sostiene que las funciones tradicionales de la pena sólo
se conciben en relación con las personas físicas, que pueden sentir o sufrir la pena
como un mal, esto es, su carácter retributivo, ya que las personas jurídicas, por su
especial naturaleza y estructura —no tienen alma ni sentimientos— no pueden sentir
los efectos de la sanción; por consiguiente, ésta resultaría ineficaz. La opinión
dominante rechaza la posible eficacia de los fines de la pena en las personas jurídicas
"porque sólo un ser humano que puede responder de sus actos, puede entender el
sentido de la pena como mal merecido"449. En orden a los fines preventivos
asignados a la pena, éstos no pueden cumplirse en modo alguno, sobre la base de
que respecto de una persona jurídica no puede existir un mensaje resocializador (no
puede haber corrección, ni enmienda, ni arrepentimiento, ni reeducación) ni menos de
carácter preventivo general (no puede haber coacción psicológica ni intimidación)450.
Esta imposibilidad de introducir en el ordenamiento penal penas para las personas
jurídicas, dada su incompatibilidad con las categorías de la teoría del delito y de la
función de la pena, obliga a buscar —como indica Engisch— otras soluciones para los
ilícitos que de éstas pudieren derivar451.
Es ineludible para todo penalista chileno recordar, aunque sea con breves
referencias, los fundamentos en que hace más de sesenta años apoyó don Pedro
Silva su tesis afirmativa de la responsabilidad penal de las personas jurídicas —
contraria a la del profesor Cousiño— fundamentos que han sido particularmente
considerados —muchos años después— por autores extranjeros, partidarios de esa
propuesta455: a) El auge extraordinario alcanzado en nuestro tiempo por el
movimiento corporativo y sindical que, a través de sociedades o empresas
mercantiles e industriales, consorcios, cooperativas y otras organizaciones, da cuenta
de una clara tendencia a la asociación, la que sin duda se acentuará, porque es la
expresión de imperativos sociales y económicos de la vida contemporánea. Un
ejemplo culminante de esta corriente corporativa es la legislación que autorizó a las
instituciones bancarias para desempeñar cargos y funciones como depositarios,
interventores, liquidadores, tutores y curadores, albaceas y otras consideradas
inherentes a las personas naturales; b) la esfera de la capacidad de las personas
colectivas se extiende a medida que se desarrolla el ámbito de sus actividades,
propendiendo a situarlas en el mismo plano de capacidad de goce y ejercicio de
derechos en que actúan las personas físicas, situación que ha sido ratificada por la
supresión en el Código Civil de todas las disposiciones sobre incapacidad relativa de
la persona jurídica, que pasa a ser poseedora de "individualidad social"; c) La fuerza
de los hechos ha impuesto el reconocimiento de las corporaciones como sujetos
reales de derecho, porque reúnen los elementos de personalidad, capacidad, interés
colectivo y órganos que las representan y defienden. La realidad de estos sujetos de
derecho es inobjetable y comprende tanto las obligaciones contractuales y la
responsabilidad que de ellas deriva, cuanto la infracción de las normas del derecho
administrativo, fiscal y mercantil, como a los delitos y cuasi delitos; d) Se ha
intensificado el concepto de responsabilidad en todas las ramas del Derecho. El
mantenimiento del orden social, la protección de los derechos injustamente amagados
o lesionados y la necesidad de establecer un contrapeso a los atributos más amplios
que el régimen jurídico contemporáneo reconoce a la personalidad, han sido las
causas determinantes de esta evolución del principio de responsabilidad que alcanza
a los Estados mismos, como sujetos de derecho en el orden internacional; e) Las
corporaciones pueden cometer —en la práctica cometen— infracciones de índole
penal, en la esfera propia de sus actividades sociales, con los medios o recursos de
que dispone la entidad en virtud de acuerdos de organismos o actos de personas que
obran en representación o por interés de aquéllas; f) La responsabilidad penal de los
agentes del delito, la sanción aplicada únicamente a los individuos que participaron en
el hecho delictuoso, no es justa, porque utilizados por la corporación son meros
instrumentos, y tampoco es eficaz, porque no opera sobre la causa generadora del
acto delictuoso, la cual puede seguir atentando impunemente contra el orden jurídico,
con el concurso de otros ejecutores materiales; g) La responsabilidad civil de las
corporaciones es también un medio inadecuado e insuficiente para reprimir las
infracciones cometidas por aquéllas en la órbita de sus actividades, tanto —como se
ha dicho— porque subsiste el centro o núcleo que origina los actos punibles, como
porque la reparación civil se haría efectiva en los delitos que lesionan derechos
patrimoniales, quedando al margen aquellas infracciones que afectan al orden jurídico
y no son estimables en dinero; h) La sanción a cargo de organismos administrativos
es improcedente, pues no se trata de infracciones a las normas reguladoras de la
actividad administrativa o de simple policía y, además, serían aplicadas por
reparticiones dependientes en mayor o menor grado de las autoridades políticas,
careciéndose, en consecuencia, en una materia penal de las garantías que ofrecen la
jurisdicción y los procedimientos judiciales. Si por intransigencia dogmática penal o
falta de voluntad no estructuramos un régimen sobre responsabilidad delictual de las
corporaciones, dejando al control de autoridades administrativas infracciones penales,
con el desplazamiento consiguiente de la potestad jurisdiccional de los tribunales de
justicia, habría que lamentar, desde el punto de vista jurídico, un ensanche de la
intervención de las autoridades gubernativas, so pretexto de tutelar intereses
públicos; i) La doctrina y la legislación actuales en las repúblicas del continente se
orientan a admitir la responsabilidad penal de la corporación (hay cita de varias
legislaciones y proyectos de Código Penal)456.
Haciéndose cargo de las objeciones del profesor Cousiño, don Pedro Silva comenzó
por señalar que aquéllas sitúan el problema en el plano del Derecho Penal Común,
aplicando los supuestos de imputabilidad y responsabilidad individual, en
circunstancias que el sistema propuesto es de carácter excepcional, integrado por
fórmulas especiales y, en algunos aspectos, distintas de los principios abstractos del
Derecho Penal Común. La ciencia del Derecho, debe construir un régimen sui
generis, aunque se aparte de los principios de la responsabilidad individual, porque
"la verdadera ciencia consiste en prestar oído a los testimonios de la vida, y no se
asusten si la fuerza de ésta abate fórmulas que parecían indispensables". Si los actos
voluntarios, no la voluntad en abstracto o en potencia, son los que tienen relevancia
para el Derecho Penal y si existe una manifiesta relación de capacidad entre los actos
de la persona colectiva y la infracción punible, no se divisa el inconveniente
doctrinario para que la ley pueda imputar el delito a la corporación y hacer recaer
también sobre ésta la sanción punitiva. En cuanto a los fines de la pena, apunta que
tratándose de entes colectivos, las penas no pueden perseguir finalidades de
readaptación, reñidas con la naturaleza de las corporaciones, sino que se dirigen a
prevenir el peligro que representan y reprimir sus actividades delictuosas; las
sanciones penales afectarán los derechos e intereses jurídicamente protegidos de
que son titulares estas personas, hasta poder llegarse a la disolución o liquidación
forzosa, de modo que su eficacia no puede desconocerse a priori.
Destaca que el Derecho Penal no puede ser estático o inmutable. Si una doctrina no
ofrece solución para los problemas que surgen de la conveniencia social, hay que
revisar y rectificar sus principios ante la imposibilidad de sociólogos y juristas para
prescindir o suprimir los factores surgidos457.
"El viejo principio Societas delinquere non potest y acaso aquel otro del Derecho
visigodo, según el cual 'tan sólo el alma que peca debe ser castigada', han perdido ya
toda su realidad y, por consiguiente, toda su eficacia"460.
4. Haciéndose cargo del que muchos autores partidarios del apotegma societas
delinquere non potest consideran un escollo prácticamente insalvable, cual es la
incapacidad de culpabilidad, sus contradictores llaman la atención por procurarse
fundar una oposición tan enérgica a la responsabilidad penal de las personas jurídicas
de la mano, justamente, del concepto quizás más inestable sistemáticamente de la
teoría del delito: la categoría dogmática de la culpabilidad. Qué papel cumple —si
cumple alguno— la idea de autodeterminación contenida en el clásico "poder en lugar
de ello", qué elementos contiene la categoría de la culpabilidad, son cuestiones sobre
las que hoy existen más dudas que certezas y un pronóstico con afirmaciones
pretendidamente inmodificables es científicamente riesgoso y aventurado472. Es por
ello que la tesis negativa en la versión de la "incapacidad de culpabilidad", sin estar
claro todavía qué cosa es la culpabilidad, no puede reclamar una fuerza de convicción
terminante. Seguir basando todo el sistema penal en una idea tan cuestionada y
discutida como la de culpabilidad no parece convincente473.
El estudio de las reflexiones dogmáticas revela que aquello que se halla en "estado
crítico" es la culpabilidad entendida como "reprochabilidad" —culpabilidad retributiva
— que, apoyada en la libertad de decisión y actuación del ser humano, fundamenta la
pena y le asigna fines, a la par que la limita. En tal virtud, el desarrollo —controversial
— del principio culpabilístico ("el continente"), se manifiesta, se expresa, "se vive" y
proyecta a través de las vicisitudes conceptuales de su objeto, de su materia —"el
contenido"— la culpabilidad que, en definitiva, son las del propio Derecho Penal
culpabilístico. Todo lo que ocurra con la noción de culpabilidad se comunica, se
transfiere, sin duda, hacia el ámbito de las bases, sentido y funciones del Derecho
Penal, proyectando una directa e innegable influencia ideológica al sistema penal en
su conjunto481. La culpabilidad —ha dicho Roxin— "es un tema eterno del Derecho
Penal y su principal problema específico, tanto en su existencia y en sus
presupuestos como en la constatación de su fundamento y medida, están expuestos
a dudas que nunca serán despejadas; ello, no obstante, debe servir de soporte y
legitimación al Derecho Penal"482. Su destacado discípulo Bernd Schünemann
adviene que un abandono de la noción clásica de culpabilidad llevaría a una seria
puesta en peligro de nuestro Derecho Penal, presidido por los principios del Estado
de Derecho. "La sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la
prevención general destruiría, por tanto, la estructura valorativa contenida en la idea
de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal de un
Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden
fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en términos
axiológicos"483.
Bustos parte de la base de que con un Derecho Penal que tiene dos siglos de
influencia a todo nivel del principio político-criminal que sujeto activo de delito sólo
puede ser una persona natural, no resulta posible plantear lo contrario. Para ello
habría que aguardar la configuración de un nuevo Derecho Penal, con una revisión
muy profunda, pues tiene que tocar a la estructura de los tipos legales, en cuanto
habría que configurar tipos legales que ya sea puedan realizarse sólo por personas
jurídicas, o bien, tanto por personas naturales como jurídicas. No obstante, hasta que
ese momento llegue es necesario analizar ciertos hechos acaecidos y que implican un
cambio político criminal. Es una realidad que casi todas las legislaciones penales
contemplan diferentes penas para las personas jurídicas, lo que pone de manifiesto
que desde la perspectiva de la intervención punitiva del Estado, "que es lo más real y
poderoso", el axioma fundante y limitante del Derecho Penal y de la dogmática
tradicional no ha constituido valla alguna. Entonces surge como problema la
determinación del fundamento de esa pena, teniendo en cuenta que la persona
jurídica no es sujeto activo de delito y no se le pueden asignar ninguna de las
categorías dogmáticas tradicionales de la responsabilidad penal. Y si no existe
fundamento alguno, querría decir que como la persona jurídica no ha cometido delito,
se le está comunicando —sin fundamento— el hecho cometido por una persona
natural, lo que enfrenta a la teoría penal tradicional a una contradicción insoluble. El
otro problema real con que se ha encontrado la dogmática tradicional es la
circunstancia de que las personas jurídicas intervienen, cada vez con mayor
frecuencia, en la vida social moderna, especialmente en el mundo del mercado, no
así las personas naturales. El recurso a la institución del "actuar por otro" ha permitido
traspasar a la persona natural que actúa en nombre de una persona jurídica todas sus
calidades para los efectos de configurar el agente de un tipo legal, evitándose así,
mediante la persecución de la responsabilidad penal de la persona natural, la
impunidad que derivaría del hecho de que las personas jurídicas no pueden ser sujeto
activo de delito. Sin embargo, con esta fórmula, si bien queda a salvo el principio de
que sólo las personas naturales pueden ser sujetos activos de delito, se produce una
"comunicabilidad" que carece de un fundamento tradicional sólido, ya que implica
atribuir una característica que el sujeto no tiene, con lo cual en definitiva hay una
imputación de responsabilidad objetiva o presunción de responsabilidad, todo ello
basado en que el Estado no puede dejar de ejercer su pretensión punitiva. La nueva
decisión político-criminal de sancionar punitivamente a las personas jurídicas no
encuentra la correspondiente construcción dogmática, apareciendo como expresión
de la pura fuerza del Estado. Si bien el Derecho Penal tendrá que ser, por esencia,
Derecho Penal de las personas naturales, debe reconocerse que cada vez resultan
más imprescindibles las personas jurídicas para el actuar de las personas naturales y
en ciertos ámbitos resultan tan indispensables para la vida social que ésta no se
puede concebir sin aquéllas. Las personas jurídicas llevan a cabo una "determinada
forma de participación, en la relación social" y en este sentido no pueden ser
totalmente ajenas a ciertos ámbitos situacionales típicos. La solución no está —a
juicio de Bustos— a nivel del sujeto activo, sino de la participación, sobre la base que
las personas jurídicas, si bien no pueden ser sujetos activos de delito, prestan una
colaboración o coparticipación en las actuaciones de las personas naturales y, por
ende, en relación a un injusto se les puede atribuir la calidad de participación o
coactuación. En definitiva, se trata de superar los insalvables escollos provenientes
de una dogmática basada en presupuestos totalmente diferentes, como las teorías de
la acción y la culpabilidad, elaborando una teoría del sujeto responsable, una teoría
propia de participación de las personas jurídicas en el hecho delictivo de la persona
natural485.
Una "solución drástica" propone suplantar, sólo para el caso de las personas
ideales, la culpabilidad por el principio del "interés público preponderante"; la
aplicación de medidas de seguridad, determinadas por la peligrosidad, que mira más
al futuro que al pasado, representa una imposición de sanciones punitivas sin
culpabilidad, de modo que la propuesta no constituye un cuerpo extraño para el
Derecho Penal, que lo desnaturalice. El juicio de culpabilidad podría ser suplantado
por criterios de proporcionalidad, que ofrezcan un límite razonable al ius puniendi
estatal486. "Un sistema de estas características puede ser consagrado
legislativamente, preservando las garantías que resultan compatibles con la idea de
Estado de derecho, siempre que se mantengan pautas de proporcionalidad al medir la
sanción penal"487.
Desde la perspectiva de la persona jurídica como posible sujeto del Derecho Penal,
Silvina Bacigalupo trata de romper —en su excelente obra sobre este tema— "el
círculo vicioso" en que, a su juicio, se mueve la doctrina dominante de corte
continental: las categorías de acción y de culpabilidad se elaboran a partir del sujeto
individual; luego se excluye, por incompatible con ellas, cualquier otro posible sujeto.
Para salvar semejante círculo, la autora propone comenzar por la determinación
previa de lo que ha de entenderse por sujeto de Derecho Penal, dejando de lado el
prejuicio que lo identifica con la persona individual. La investigación se convierte, de
este modo, en un estudio sobre el sujeto de Derecho Penal, porque la autora piensa,
coherentemente con su idea inicial, que la respuesta que entraña el axioma societas
delinquere non potest podría ser distinta si se modifican los puntos de partida que dan
por supuesta la identidad entre sujeto del Derecho Penal e individuo. A partir de esta
premisa, el desarrollo de la misma va a permitir a la profesora Bacigalupo llegar a la
conclusión de que toda modificación en las categorías del delito pasa por un cambio
en la idea del sujeto, la que gobierna los conceptos jurídicos494. La discusión que
existía en relación a la idea del sujeto desde mediados del siglo XIX, se pone también
de manifiesto en la dogmática jurídico-penal más moderna, en la que la discusión
afecta al problema del sujeto del Derecho Penal en general. En este sentido, las
elaboraciones de las categorías dogmáticas de la acción y la culpabilidad, en
particular, dependen fundamentalmente de la idea de sujeto que se tenga495. La tesis
propone, en esencia, que el Derecho Penal debe dar respuesta a los nuevos
conflictos sociales y de nada sirve seguir manteniendo los viejos dogmas, si éstos no
permiten ofrecer una solución a esos problemas que el Derecho debe resolver en
nuestra sociedad. Las explicaciones jurídicas dependen de un determinado contexto
cultural y filosófico que orientan el Derecho Penal, llegando a la conclusión de que el
paradigma jurídico-penal basado sobre la idea del ser humano como punto de partida
de las explicaciones dogmáticas se encuentra en crisis y en cambio. Este cambio da
lugar a tomar como punto de partida un nuevo paradigma: la sociedad, desvinculado
de las capacidades de una persona física.
5. Por último, enfrentando la controversia que gira en torno a los fines de la pena,
los adherentes a un Derecho Penal contra las personas jurídicas, se apartan de la
opinión dominante según la cual la eficacia de esos fines no puede cumplirse en las
personas morales porque no pueden entender —sólo el ser humano está capacitado
para ello— el sentido de la pena como un mal merecido. Sostienen que este
planteamiento es consecuencia obligada de una visión tradicional de la pena, que
debe ser abandonada en este ámbito de responsabilidad, y, que si se asigna al
Derecho Penal la función del restablecimiento controlado de la paz jurídica dañada y
su aseguramiento en el futuro, las posibles reacciones no se limitan a la pena
concebida en su visión tradicional, sino que requiere la introducción de nuevas
consecuencias jurídicas aptas para garantizar el cumplimiento de las normas. Para
lograr este objetivo, el moderno Derecho Penal al lado de las penas clásicas contra
personas individuales, debe incorporar sanciones contra las personas jurídicas
orientadas preventivamente a conjurar su peligrosidad. Desde esta perspectiva
funcionalista, se desarrollan argumentos para demostrar que los fines de prevención
general y especial, e incluso de retribución, pueden ser alcanzados en las personas
jurídicas496.
V. B
Mientras subsistan en nuestro Derecho las normas que radican —como principio
general— la responsabilidad penal en las personas naturales, la discusión sobre el
tópico estará centrada en la dogmática que, hasta ahora, se ha inclinado a favor del
axioma societas delinquere non potest, sin perjuicio de aceptar la adopción, respecto
de las corporaciones, de medidas —administrativas o de seguridad— no basadas en
la culpabilidad. Recientemente, penalistas nacionales, estudiosos del Derecho Penal
Económico han puntualizado que si bien el principio societas delinquere non potest es
de naturaleza normativa y, por lo mismo, una decisión político-criminal podría
modificarlo, es preciso mediar muy bien su eventual cambio a fin de evitar,
inconscientemente, extrapolar principios del Derecho Privado, v. gr. de las deudas de
la sociedad responde ésta con su patrimonio y no el patrimonio de sus socios, lo cual
podría implicar una verdadera excusa para la impunidad de las personas naturales
autoras del hecho delictivo502.
El denominado por Lüderssen "bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal"503, se
halla en "estado crítico", esto es, en estado de dudosa continuación y previsible
sustitución o cese hace ya largo tiempo. Como lo ha explicado con gran acierto
Gossel, a primera vista el Derecho Penal se presenta como un edifico dogmático
perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a comienzos del siglo veinte por
Beling, actualmente, gracias a la contribución de extraordinarios arquitectos del
Derecho parece estar cerca de su culminación. No obstante, la apariencia de
perfección da una imagen falsa. A pesar de que durante largos años nos hemos
sentido cómodos en este edificio dogmático, la realidad es que él contiene un gran
número de importantes problemas que requieren ser solucionados y en relación a ello
han fracasado los esfuerzos de la dogmática504. Pero la crítica al Derecho Penal y
las dudas sobre su futuro como ordenamiento de control social han ido mucho más
lejos, no se han detenido en la superficie de temas puntuales. Han transcurrido más
de treinta años desde que Gimbernat formulara su crucial interrogante: "¿Tiene un
futuro la dogmática jurídico-penal?"505.
Las consideraciones que anteceden nos hacen recordar que el Derecho Penal está
constituido —como dijera Jiménez de Asúa— por idas y venidas, es corsi e ricorsi513.
Cada cierto tiempo vuelve la dogmática a debatir temas que muchos de sus
representantes estimaron otrora agotados y carentes de actualidad. No hay verdades
absolutas ni eternas, todo está sometido a una permanente renovación teórico
conceptual514.
En el Derecho rige la máxima que reza: "desconfía de quienes afirman que nunca
se equivocan" y en el Derecho Penal, el pasado es pasado tan presente y pasado-
recurrente515.
Torío López está en lo cierto, al señalar que la dogmática "no es una ciencia, o sea
una reflexión exacta, sino constitutivamente inexacta, imprecisa, flexible y abierta,
referida a fines y valores. Esto explica los cambios sincrónicos y diacrónicos del
pensamiento jurídico"516.
VII. P
Después de repasar la discusión más que centenaria sobre el tema elegido para
contribuir al homenaje a los profesores fallecidos antes del año 2008 (en que
lamentablemente nos dejó Juan Bustos Ramírez) y exponer las tendencias político-
criminales que orientan por un camino que parece no tener retorno al legislador de
estos tiempos, estimo que las siguientes interrogantes, propias de nuestro quehacer y
que en épocas de vertiginosas reformas penales debemos plantearnos con particular
énfasis, son un colofón adecuado para poner término a este artículo:
175 Citado por D H , Rolf ,en Problemas Jurídico-Penales del Sida, Publicaciones del
Instituto de Criminología. U. de Barcelona, pp. 121 y siguientes, 1991, J.M. Bosch S.A.
183M -C , Francisco, Teoría general del delito, Temis Bogotá, 1990, pp. 9 y 10.
186** Par. 229 C.P. Alemán: "El que, con el objeto de dañar la salud de otro, le administrare una
sustancia tóxica (Gift) o de otra clase que pueda resultar nociva para la salud, será castigado con una
pena privativa de libertad de hasta diez años. Si la acción causare una lesión corporal grave, se
impondrá una pena privativa de libertad no inferior a cinco años, y si produjere la muerte, cadena
perpetua o privación de libertad no inferior a diez años".
189*** Art. 348 bis C.P. Español: "El que maliciosamente propagare una enfermedad transmisible a las
personas, será castigado con la pena de prisión menor (de seis meses y un día a seis años). No
obstante, los Tribunales, teniendo en cuenta el grado de perversidad del delincuente, la finalidad
perseguida o el peligro que la enfermedad entrañare, podrán imponer la pena superior inmediata, sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponda, si constituyere un delito más grave".
190B R , Juan, Manual de Derecho Penal Español, Pte. General, 3ª edición, Ariel S.A.
Barcelona, pp. 180-181.
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380M B , op. cit. 5, p. 57; vid. también P , op. cit. 14, p. 260.
382Clase Inaugural del Magíster en Derecho Penal de la Universidad Finis Terrae, dictada el 9 de
mayo de 2014.
383* Este trabajo fue entregado con anterioridad a la publicación de la Ley N° 20.393 (D.O.
2.12.2009).
385Artículo 39, inciso 2° del Código de Procedimiento Penal: "La responsabilidad penal sólo puede
hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en
cuyo nombre hubieren obrado". Artículo 58, inciso 2°, Código Procesal Penal: "La responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responderán los que
hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare".
386C , Andrea. "Societas Delinquere Non Potest. Mito y Realidad de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas", en Estado de Derecho y Orden Jurídico-Penal, III Jornada Internacional,
Asunción, Paraguay 19, 20 y 21 de agosto de 2005, Wolfgang Schöne Coordinador, Bi.Ju.Pa. S.R.L,
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393B , cit., p. 25; R , Esteban; Derecho penal económico comparado, Madrid 1992, p.
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396B , cit., pp. 25-26; ver R R , "Societas delinquere non potest" Nuevos
aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión, en LL, ejemplar del 31/10/96, p. 2.
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402V S , System des heutigen Römischen Rechts, vol. II, p. 312, cit. por B , p. 58.
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439C C , Eugenio; Derecho Penal, Bosch, Barcelona 1980, 8ª edición, t. I, vol. 1, p. 331.
442N M , Eduardo; Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, T. I, Edit. Jurídica,
3ª edición 2005, pp. 228 y ss.
443C U , Enrique; Derecho Penal, Parte General, 7ª edición, Ediciones U. Católica de Chile,
2005, p. 90.
451E , Karl; "Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich
vorzusehen?"Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, t. I, E 40.
458A , Enrique; Derecho Penal Administrativo, Arayú, Buenos Aires, 1955, pp. 135 y ss.
459R A , Yesid; "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Derecho Penal
Contemporáneo, Revista Internacional, 25, octubre-diciembre 2008, pp. 43 y ss.
461M C , Francisco; "La responsabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas en
el ámbito de las insolvencias punibles", en Actes du Premier Colloque Regional Espagnol sur Politique
Criminelle et Droit Pénal, Madrid -Plasencia 1977; Revue Internationale de Droit Pénal, N° 1, 1978.
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476M P , Santiago; "Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena", en El Poder Penal
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478Q O , Gonzalo; Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1986, pp. 94 y ss.
479Q , ídem.
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487R , Esteban; Derecho Penal Económico Comparado, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid
1991, p. 261.
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493T , "Die 'Bebussung' von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der
Wirtschaftskriminalität"NJW, 19, 1988, p. 1172; B F , "Hacia un derecho penal: el de las
personas jurídicas", en Iglesias Prada, coord., Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio
Menéndez, p. 5049.
503L , Karl; cit. por S S , en La expansión del Derecho Penal, Civitas, 1999, p.
117.
504 La obtención del Derecho Penal ("Strafrechtsgewinnung"), traducción de José Domínguez, cit.
por K , Carlos, en "Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc", Revista de Derecho,
Criminología y Ciencias Penales, N° 4, 2002, U. San Sebastián, pp. 109 y ss.
506R , Claus; "¿Tiene futuro el Derecho Penal?", en Poder Judicial, N° 49, pp. 373 y ss.
509 Cfr. L B Q , "El moderno Derecho Penal para una sociedad de riesgos",
Poder Judicial, N° 48, p. 297.
513J A , Luis; Corsi e ricorsi. Die Wiederkehr Franz von Liszts, ZStW, 1969.
515Ibídem.
516T L , Ángel, "Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas del delito", ADPCP, t.
XLII, fasc. II, mayo-agosto 1989, pp. 409 y ss.
517K , Carlos, "¿Tiene un futuro 'el bueno, viejo y decente Derecho Penal Liberal'?" en
Nuevas Tendencias del Derecho, Varios Autores, LexisNexis, 2004, pp. 27 y ss.
518Q O , Gonzalo, "A dónde va el Derecho Penal". Reflexiones sobre las leyes
penales y los penalistas españoles. Cuadernos Civitas, 2004.
519P N , Miguel, "La controvertida legitimación del Derecho Penal en las sociedades
modernas: ¿Más Derecho Penal?", en Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal,
Editorial Dykinson S.L., 2005, pp. 711 y ss.
1.P
I -
1.- Dos sujetos son aprehendidos por tener en su poder ocho botellas de agua
mineral de 1,5 litros cada una, que habrían sido sustraídas junto con muchas otras
especies desde un quiosco ubicado en la Playa Grande de Cartagena, rompiendo
para ello, según el dicho del ofendido, los dos candados que aseguraban la puerta del
negocio. Los dos inculpados afirman que no forzaron nada en el local, que estaba
abierto cuando ellos llegaron y entraron, apoderándose de las ocho botellas de
bebida, cuyo valor conjunto no excede de $ 3.000. El tribunal de primera instancia
condenó a los encausados como autores del delito de robo con fuerza en las cosas
cometido en lugar no habitado, a la pena de presidio menor en su grado medio.
3.- Los principios limitadores del ius puniendi más difundidos en el pensamiento
penal contemporáneo son, además del de legalidad, el principio de intervención
mínima, el principio de "última ratio", el principio de protección de bienes jurídicos, el
principio de lesividad u ofensividad social de la conducta, el principio de culpabilidad,
el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de humanidad de la sanción.
El significado de cada uno de estos "principios cardinales del Derecho Penal" es
vastamente conocido, debido a su difusión en la literatura penal moderna, de modo
que no es necesario abundar en mayores consideraciones sobre ello. En todo caso, y
no obstante lo señalado anteriormente, nuestra realidad penal —en cuanto legislación
y jurisdicción— se encuentra en numerosos casos muy distante de una real y efectiva
vigencia contralora de algunos de esos principios fundamentales.
4.- Constituye una opinión común entre nuestros autores la de que en el ámbito de
los delitos de apoderamiento lucrativo directo —hurto y robo— tal como se hallan
legislados en el Código Penal y reciben aplicación en la práctica, varios de los
"principios cardinales", destinados a limitar el ius puniendi, se ven, si no excluidos
totalmente, severamente restringidos en cuanto a su trascendental función
garantizadora. Parece no merecer mayores objeciones el aserto de que en el
tratamiento legislativo y, por ende, judicial, de los delitos de hurto y robo (al menos, el
robo con fuerza en las cosas y el robo con intimidación en las personas), algunos de
los postulados limitadores, como p. ej., los de "lesividad" de la conducta antijurídica y
de "proporcionalidad" de la pena, no reciben su cabal y esperado reconocimiento, lo
que trae como consecuencia natural, importantes secuelas negativas en relación a los
derechos individuales esenciales que esos principios están llamados a proteger frente
al poderoso ius puniendi del Estado.
5.- El ámbito jurídico-penal conformado por los delitos ya mencionados reúne las
máximas deficiencias de nuestro sistema punitivo, es una suerte de mostrario de tales
defectos, los que son sin duda muy graves y, por ende, muy necesarios de corrección
o enmienda. Se trata de un sector necesitado urgentemente —en realidad es una
"reforma inaplazable"— de una reforma nuclear, la que ha de ser no meramente
técnica, sino que debe consistir en una modificación radical de las bases ideológicas
que han sustentado desde el nacimiento de la legislación decimonónica estas
regulaciones legales. En verdad, debemos aspirar a una reforma integral, global,
adecuada estrictamente a los principios conformantes del Estado de Derecho que
reconoce y proclama la Carta Fundamental y aseguran los Pactos Internacionales
sobre derechos esenciales del hombre. Esta tendencia reformadora está actualmente
encabezada por el Foro Penal, convocado por el Supremo Gobierno a través del
Ministerio de Justicia y del cual forman parte la gran mayoría de los académicos que
imparten la ciencia penal en Chile.
a) En el campo del Derecho Penal sustantivo debe efectuarse una profunda revisión
de la regulación que de los delitos de apoderamiento lucrativo directo, hurto y robo,
hace el Código Penal.
b) La tipificación del hurto y del robo con fuerza en las cosas es muy desafortunada,
conduciendo frecuentemente al sistema de penalidad a sanciones absolutamente
desproporcionadas, mayores incluso que las de los delitos contra la vida e integridad
física. Esta situación la sufren, particularmente, los ciudadanos más desposeídos,
quienes, motivados muchas veces por sus condiciones de carencia, incurren en tales
apropiaciones.
e) El Código Penal nuestro protege con especial energía los valores patrimoniales y
muchas veces con mayor energía que la empleada para amparar otros bienes
jurídicos de más alto rango.
g) Comparativamente, las penas del hurto y del robo con fuerza en las cosas son
más severas que las señaladas para delitos que atentan contra valores mucho más
significativos que la simple propiedad privada, v.gr., la fe pública, el orden público
económico.526
7.- Han transcurrido más de diez años desde que escribiéramos la breve nota
recordada precedentemente. Nada ha cambiado en un sentido positivo político-
criminal, por el contrario, las normas legales introducidas en los últimos tiempos han
contribuido a hacer más crítica la situación denunciada: aumento de la pena en el tipo
de robo con fuerza en las cosas del art. 440 del C. Penal, supresión de la
circunstancia atenuante del art. 11 Nº 7 del mismo estatuto, en el delito de robo con
violencia o intimidación en las personas, creación de la receptación como "delito de
sospecha".
8.- El tema de las penas excesivamente elevadas tiene una directa influencia en el
terreno procesal penal, específicamente, el de la libertad provisional de los
procesados, garantizada como derecho de máximo rango en la Carta Fundamental,
art. 19, Nº 7, letra e). La magnitud de la pena privativa de libertad conminada en la ley
representa en la práctica un importante y continuo factor de restricción en el
otorgamiento de las excarcelaciones provisionales bajo fianza (al menos, en el
sistema inquisitivo), aun cuando el hecho típico no sea portador, intrínsecamente,
apreciado de un disvalor especialmente relevante frente al bien jurídico respectivo;
ello ocurre, por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas cometido en lugar
habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias (art. 440) que, en general,
el Derecho Comparado trata como un hurto agravado o calificado, no como un delito
separado, autónomo y mucho más grave que el hurto. En el Código nacional, este
ilícito tiene asignada como pena única la de presidio mayor en su grado mínimo —5
años y un día a 10 años— equivalente a la pena mínima del homicidio simple,
superior a la de los delitos de mutilación (art. 396) y lesiones graves (art. 397 Nº 2).
La magnitud de la pena, que determina, de acuerdo al art. 3º del texto legal, la
gravedad del delito es uno de los factores o criterios que se indican en el art. 363 del
Código de Procedimiento Penal para ser considerados o evaluados por el tribunal
para sustentar, eventualmente, la causal denegatoria de la libertad provisional
denominada "peligro para la seguridad de la sociedad".
La norma excepcional del inciso 1º del art. 450 del Código Penal, pertenece al
primer grupo antes mencionado de previsiones legales y acarrea, en la práctica, la
inadmisible consecuencia de que el individuo que sólo incurrió en una tentativa de
robo o cuya acción se frustró, recibe la pena propia del delito consumado, etapa del
iter criminis que nunca se verificó, que es "inexistente". La norma es muy clara: el
delito se castiga "como consumado", esto es, "como si se hubiera consumado", lo que
significa que una ficción en cuanto al grado de desarrollo de la conducta —la
consumación "irreal"— es utilizada para graduar la pena aplicable. ¿Qué duda puede
caber —a nuestro juicio— acerca de una clara violación del principio de
proporcionalidad de la pena? También se ve erosionado el principio fundamental de
igualdad ante la ley —de máximo rango jurídico— garantía constitucional desde que
el autor de un homicidio o de una lesión corporal que sólo llegan hasta la tentativa o el
delito frustrado, recibirán una pena en coherencia con ese preciso grado de evolución
de su comportamiento (arts. 51 y 52, C. Penal) y, en cambio, el culpable de robo con
fuerza en las cosas (art. 440) o con intimidación, debe ser castigado con la pena
prevista para el delito perfecto, el cual no ha existido en la realidad de las cosas. En
un reciente fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, el tribunal, por
mayoría de votos, resolvió que resulta imperativo prescindir de la mencionada regla
excepcional (art. 450, inciso 1º) y dar aplicación a las reglas generales e igualitarias
sobre adecuación de la pena a la precisa etapa del iter criminis colmada en el hecho y
acreditada en el proceso (Gaceta Jurídica Nº 261, p. 125).
12.- El tipo de robo con fuerza en las cosas representa entre nosotros una muy
fecunda fuente de severas críticas, particularmente dirigidas a su mantención como
figura delictiva autónoma, distinta del hurto y titular de un tratamiento penal propio,
generalmente más grave que el asignado a aquel delito, estimando la opinión
dominante que en esta figura no hay más ni mayor lesividad que la de una
apropiación de cosa ajena, sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro, esto es, la
propia del hurto. El examen del Derecho Comparado demuestra que es una sostenida
tendencia la de distinguir claramente entre hurto y robo violento o intimidatorio, como
las dos formas punibles de apoderamiento de cosa ajena por medios materiales, sin
que el elemento "fuerza" juegue un rol de diferenciación típica. El robo con fuerza en
las cosas —en cuanto figura típica independiente— es desconocido en muchas
legislaciones de nuestro entorno cultural-penal. El Código Penal alemán no lo
contempla, tampoco el Código austríaco ni el Código portugués, en los cuales el
hecho de emplear fuerza para superar o destruir los medios de resguardo de la cosa
ajena —fractura, escalamiento, llave falsa— configura un caso de hurto agravado. Sin
embargo, el legislador español de 1995 mantuvo esta figura, pese a la sostenida
oposición planteada al Código anterior por autores de tanta reputación como Muñoz
Conde, Quintero Olivares, Gómez Benítez, Huerta Tocildo y otros. En verdad nos
causa cierta perplejidad que una reforma penal orientada a adecuar el texto a las
modernas tendencias dogmáticas y político-criminales europeas más avanzadas,
haya dejado subsistente, sin embargo, una rémora de la legislación décimonónica,
como lo es el delito en cuestión, en cuanto diferenciado del hurto. Como apunta el
profesor Juan Bustos, "el llamado robo con fuerza no encuentra justificación y deberá
ser simplemente hurto agravado, ya que las diferencias típicas, por estar referidas al
mismo patrimonio (daños) o sólo a la intimidad (violación de morada), no establecen
una división profunda (así, aun en el caso de violación de morada no se ve razón para
diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y coge el televisor, o el
que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor, en uno y otro caso hay
violación de morada, pero uno será hurto y el otro robo, pareciera que bastaría
simplemente con el establecimiento de una agravante para determinados casos"533.
Las disfunciones de nuestro sistema penal son varias y muy intensas, bastando
para muestra un botón: la pena mínima asignada al robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, es la de presidio
mayor en grado mínimo, esto es, de cinco años y un día a diez años. Esta sanción es
superior —en cuanto al rango mínimo— a la asignada al tipo de violación de una
persona menor de doce años (presidio menor en grado máximo a presidio mayor en
grado medio), por lo que quien seduce a una adolescente que trabaja en una vivienda
para que le franquee la entrada y pueda sustraer cosas muebles, podría recibir una
pena superior a la aplicable al que penetra por la fuerza en ese recinto y viola a la
misma persona.
En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que la ley asigna a los
delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta diferencia típica sustancial),
se ve fuertemente contradicha por la circunstancia de que las figuras de hurto del
artículo 446 Nº 1 y de robo del artículo 442 (en lugar no habitado), tienen asignada
idéntica penalidad y lo mismo ocurre con la hipótesis del artículo 443 (robo en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación); es más, el hurto
del inciso final del artículo 446 —hurto de cosa cuyo valor excede de 400 Unidades
Tributarias Mensuales— está conminado con una pena privativa de libertad superior a
la de los artículos 442 y 443, más una de multa. Entonces, ¿dónde queda la supuesta
diferencia estructural, de injusto y punibilidad, que separa a uno y otro ilícito? Al final,
viene a imponerse y dominar la sistemática legal el consabido factor objetivo del valor
económico de la cosa apropiada. Pese a la ausencia de fuerzas para vencer los
resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia ajena —lo que determinaría,
en la noción clásica o tradicional una "mayor intensidad criminal"— si el objeto
sustraído vale más de cierta cuantía, su apoderamiento es reputado más grave, aun
cuando no concurra ninguna otra fuerza más allá de la propia del hurto, esto es, la
que recae sobre el objeto mismo, para cogerlo o tomarlo. La propia regulación interna
del Código, con su pretendido basamento lógico, se traiciona a sí misma y, en
definitiva, se desprestigia.
13.- Antonio García-Pablos de Molina destaca dos factores que confieren especial
relevancia al estudio de los límites del ius puniendi. En primer lugar, los drásticos
efectos de la intervención penal: su impacto destructivo e irreversible y los
elevadísimos costes sociales de la "cirugía penal". En segundo lugar, la vocación
intervencionista del Estado "social", que potencia la presencia de éste y el empleo de
toda suerte de medios eficaces para resolver los conflictos y dirigir el devenir
social"535.
I -
1.- Dos sujetos son aprehendidos por tener en su poder ocho botellas de agua
mineral de 1,5 litros cada una, que habrían sido sustraídas junto con muchas otras
especies desde un quiosco ubicado en la Playa Grande de Cartagena, rompiendo
para ello, según el dicho del ofendido, los dos candados que aseguraban la puerta del
negocio. Los dos inculpados afirman que no forzaron nada en el local, que estaba
abierto cuando ellos llegaron y entraron, apoderándose de las ocho botellas de
bebida, cuyo valor conjunto no excede de $ 3.000. El tribunal de primera instancia
condenó a los encausados como autores del delito de robo con fuerza en las cosas
cometido en lugar no habitado, a la pena de presidio menor en su grado medio.
3.- Los principios limitadores del ius puniendi más difundidos en el pensamiento
penal contemporáneo son, además del de legalidad, el principio de intervención
mínima, el principio de "última ratio", el principio de protección de bienes jurídicos, el
principio de lesividad u ofensividad social de la conducta, el principio de culpabilidad,
el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de humanidad de la sanción.
El significado de cada uno de estos "principios cardinales del Derecho Penal" es
vastamente conocido, debido a su difusión en la literatura penal moderna, de modo
que no es necesario abundar en mayores consideraciones sobre ello. En todo caso, y
no obstante lo señalado anteriormente, nuestra realidad penal —en cuanto legislación
y jurisdicción— se encuentra en numerosos casos muy distante de una real y efectiva
vigencia contralora de algunos de esos principios fundamentales.
4.- Constituye una opinión común entre nuestros autores la de que en el ámbito de
los delitos de apoderamiento lucrativo directo —hurto y robo— tal como se hallan
legislados en el Código Penal y reciben aplicación en la práctica, varios de los
"principios cardinales", destinados a limitar el ius puniendi, se ven, si no excluidos
totalmente, severamente restringidos en cuanto a su trascendental función
garantizadora. Parece no merecer mayores objeciones el aserto de que en el
tratamiento legislativo y, por ende, judicial, de los delitos de hurto y robo (al menos, el
robo con fuerza en las cosas y el robo con intimidación en las personas), algunos de
los postulados limitadores, como p. ej., los de "lesividad" de la conducta antijurídica y
de "proporcionalidad" de la pena, no reciben su cabal y esperado reconocimiento, lo
que trae como consecuencia natural, importantes secuelas negativas en relación a los
derechos individuales esenciales que esos principios están llamados a proteger frente
al poderoso ius puniendi del Estado.
5.- El ámbito jurídico-penal conformado por los delitos ya mencionados reúne las
máximas deficiencias de nuestro sistema punitivo, es una suerte de mostrario de tales
defectos, los que son sin duda muy graves y, por ende, muy necesarios de corrección
o enmienda. Se trata de un sector necesitado urgentemente —en realidad es una
"reforma inaplazable"— de una reforma nuclear, la que ha de ser no meramente
técnica, sino que debe consistir en una modificación radical de las bases ideológicas
que han sustentado desde el nacimiento de la legislación decimonónica estas
regulaciones legales. En verdad, debemos aspirar a una reforma integral, global,
adecuada estrictamente a los principios conformantes del Estado de Derecho que
reconoce y proclama la Carta Fundamental y aseguran los Pactos Internacionales
sobre derechos esenciales del hombre. Esta tendencia reformadora está actualmente
encabezada por el Foro Penal, convocado por el Supremo Gobierno a través del
Ministerio de Justicia y del cual forman parte la gran mayoría de los académicos que
imparten la ciencia penal en Chile.
a) En el campo del Derecho Penal sustantivo debe efectuarse una profunda revisión
de la regulación que de los delitos de apoderamiento lucrativo directo, hurto y robo,
hace el Código Penal.
b) La tipificación del hurto y del robo con fuerza en las cosas es muy desafortunada,
conduciendo frecuentemente al sistema de penalidad a sanciones absolutamente
desproporcionadas, mayores incluso que las de los delitos contra la vida e integridad
física. Esta situación la sufren, particularmente, los ciudadanos más desposeídos,
quienes, motivados muchas veces por sus condiciones de carencia, incurren en tales
apropiaciones.
e) El Código Penal nuestro protege con especial energía los valores patrimoniales y
muchas veces con mayor energía que la empleada para amparar otros bienes
jurídicos de más alto rango.
g) Comparativamente, las penas del hurto y del robo con fuerza en las cosas son
más severas que las señaladas para delitos que atentan contra valores mucho más
significativos que la simple propiedad privada, v.gr., la fe pública, el orden público
económico.541
7.- Han transcurrido más de diez años desde que escribiéramos la breve nota
recordada precedentemente. Nada ha cambiado en un sentido positivo político-
criminal, por el contrario, las normas legales introducidas en los últimos tiempos han
contribuido a hacer más crítica la situación denunciada: aumento de la pena en el tipo
de robo con fuerza en las cosas del art. 440 del C. Penal, supresión de la
circunstancia atenuante del art. 11 Nº 7 del mismo estatuto, en el delito de robo con
violencia o intimidación en las personas, creación de la receptación como "delito de
sospecha".
8.- El tema de las penas excesivamente elevadas tiene una directa influencia en el
terreno procesal penal, específicamente, el de la libertad provisional de los
procesados, garantizada como derecho de máximo rango en la Carta Fundamental,
art. 19, Nº 7, letra e). La magnitud de la pena privativa de libertad conminada en la ley
representa en la práctica un importante y continuo factor de restricción en el
otorgamiento de las excarcelaciones provisionales bajo fianza (al menos, en el
sistema inquisitivo), aun cuando el hecho típico no sea portador, intrínsecamente,
apreciado de un disvalor especialmente relevante frente al bien jurídico respectivo;
ello ocurre, por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas cometido en lugar
habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias (art. 440) que, en general,
el Derecho Comparado trata como un hurto agravado o calificado, no como un delito
separado, autónomo y mucho más grave que el hurto. En el Código nacional, este
ilícito tiene asignada como pena única la de presidio mayor en su grado mínimo —5
años y un día a 10 años— equivalente a la pena mínima del homicidio simple,
superior a la de los delitos de mutilación (art. 396) y lesiones graves (art. 397 Nº 2).
La magnitud de la pena, que determina, de acuerdo al art. 3º del texto legal, la
gravedad del delito es uno de los factores o criterios que se indican en el art. 363 del
Código de Procedimiento Penal para ser considerados o evaluados por el tribunal
para sustentar, eventualmente, la causal denegatoria de la libertad provisional
denominada "peligro para la seguridad de la sociedad".
12.- El tipo de robo con fuerza en las cosas representa entre nosotros una muy
fecunda fuente de severas críticas, particularmente dirigidas a su mantención como
figura delictiva autónoma, distinta del hurto y titular de un tratamiento penal propio,
generalmente más grave que el asignado a aquel delito, estimando la opinión
dominante que en esta figura no hay más ni mayor lesividad que la de una
apropiación de cosa ajena, sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro, esto es, la
propia del hurto. El examen del Derecho Comparado demuestra que es una sostenida
tendencia la de distinguir claramente entre hurto y robo violento o intimidatorio, como
las dos formas punibles de apoderamiento de cosa ajena por medios materiales, sin
que el elemento "fuerza" juegue un rol de diferenciación típica. El robo con fuerza en
las cosas —en cuanto figura típica independiente— es desconocido en muchas
legislaciones de nuestro entorno cultural-penal. El Código Penal alemán no lo
contempla, tampoco el Código austríaco ni el Código portugués, en los cuales el
hecho de emplear fuerza para superar o destruir los medios de resguardo de la cosa
ajena —fractura, escalamiento, llave falsa— configura un caso de hurto agravado. Sin
embargo, el legislador español de 1995 mantuvo esta figura, pese a la sostenida
oposición planteada al Código anterior por autores de tanta reputación como Muñoz
Conde, Quintero Olivares, Gómez Benítez, Huerta Tocildo y otros. En verdad nos
causa cierta perplejidad que una reforma penal orientada a adecuar el texto a las
modernas tendencias dogmáticas y político-criminales europeas más avanzadas,
haya dejado subsistente, sin embargo, una rémora de la legislación décimonónica,
como lo es el delito en cuestión, en cuanto diferenciado del hurto. Como apunta el
profesor Juan Bustos, "el llamado robo con fuerza no encuentra justificación y deberá
ser simplemente hurto agravado, ya que las diferencias típicas, por estar referidas al
mismo patrimonio (daños) o sólo a la intimidad (violación de morada), no establecen
una división profunda (así, aun en el caso de violación de morada no se ve razón para
diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y coge el televisor, o el
que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor, en uno y otro caso hay
violación de morada, pero uno será hurto y el otro robo, pareciera que bastaría
simplemente con el establecimiento de una agravante para determinados casos"548.
Las disfunciones de nuestro sistema penal son varias y muy intensas, bastando
para muestra un botón: la pena mínima asignada al robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, es la de presidio
mayor en grado mínimo, esto es, de cinco años y un día a diez años. Esta sanción es
superior —en cuanto al rango mínimo— a la asignada al tipo de violación de una
persona menor de doce años (presidio menor en grado máximo a presidio mayor en
grado medio), por lo que quien seduce a una adolescente que trabaja en una vivienda
para que le franquee la entrada y pueda sustraer cosas muebles, podría recibir una
pena superior a la aplicable al que penetra por la fuerza en ese recinto y viola a la
misma persona.
En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que la ley asigna a los
delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta diferencia típica sustancial),
se ve fuertemente contradicha por la circunstancia de que las figuras de hurto del
artículo 446 Nº 1 y de robo del artículo 442 (en lugar no habitado), tienen asignada
idéntica penalidad y lo mismo ocurre con la hipótesis del artículo 443 (robo en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación); es más, el hurto
del inciso final del artículo 446 —hurto de cosa cuyo valor excede de 400 Unidades
Tributarias Mensuales— está conminado con una pena privativa de libertad superior a
la de los artículos 442 y 443, más una de multa. Entonces, ¿dónde queda la supuesta
diferencia estructural, de injusto y punibilidad, que separa a uno y otro ilícito? Al final,
viene a imponerse y dominar la sistemática legal el consabido factor objetivo del valor
económico de la cosa apropiada. Pese a la ausencia de fuerzas para vencer los
resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia ajena —lo que determinaría,
en la noción clásica o tradicional una "mayor intensidad criminal"— si el objeto
sustraído vale más de cierta cuantía, su apoderamiento es reputado más grave, aun
cuando no concurra ninguna otra fuerza más allá de la propia del hurto, esto es, la
que recae sobre el objeto mismo, para cogerlo o tomarlo. La propia regulación interna
del Código, con su pretendido basamento lógico, se traiciona a sí misma y, en
definitiva, se desprestigia.
13.- Antonio García-Pablos de Molina destaca dos factores que confieren especial
relevancia al estudio de los límites del ius puniendi. En primer lugar, los drásticos
efectos de la intervención penal: su impacto destructivo e irreversible y los
elevadísimos costes sociales de la "cirugía penal". En segundo lugar, la vocación
intervencionista del Estado "social", que potencia la presencia de éste y el empleo de
toda suerte de medios eficaces para resolver los conflictos y dirigir el devenir
social"550.
L
C S
S : I. Introducción. II. La relevancia del bien jurídico protegido en la jurisprudencia penal
de la Corte Suprema.
I. I
Esta comunicación tiene por objetivo, además de colaborar con estas jornadas,
magníficamente organizadas por la Universidad de Talca, exponer a los asistentes,
mediante un escrito breve, una tendencia jurisprudencial de la Segunda Sala —Penal
— de la Excma. Corte Suprema, vinculada precisamente al tema del bien jurídico
protegido y al principio capital de lesividad, aceptado unánimemente como limitativo
del ius puniendi estatal, nociones que no sólo deben orientar al legislador, por
exigencias de la política criminal, sino también a los jueces, situados dentro del marco
del Estado democrático de Derecho y encargados de aplicar a los casos concretos la
normativa penal abstracta.
II. L P
C S
Esta misma concepción he difundido entre mis estudiantes a través de los largos
años dedicados a la tarea académica.
Rudolphi555 expresó en la década de 1970 que el bien jurídico, a pesar de que sus
contornos aún no se encuentran perfectamente delimitados, se ha asegurado desde
hace tiempo un puesto firme en el arsenal conceptual del Derecho Penal,
constatación que Hormazábal sindica como imposible de confirmar tan
categóricamente en la época actual. Nos dice nuestro querido amigo Hernán que si se
impone el funcionalismo sistémico con sus conocidos postulados sobre la defensa de
la vigencia de la norma, posiblemente el Derecho Penal pierda lo que Muñoz Conde
denomina el último apoyo que le queda para la crítica del Derecho Penal positivo.
Como corolario de su profundo estudio, Hormazábal nos expresa que un Derecho
Penal de exclusiva protección de bienes jurídicos, más que un planteamiento político
criminal y, por tanto, sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una exigencia
en el Estado social y democrático de Derecho, que centra su actividad y desarrollo en
el hombre como fin. La política penal fundada en la protección de bienes jurídicos
constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y
dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales556.
Roxin558, al definir los bienes jurídicos, nos dice que son circunstancias dadas o
finalidades, no intereses, y que con esto se quiere decir que el concepto de bien
jurídico abarca tanto los estados previamente hallados por el derecho, como los
deberes de cumplimiento de normas creados sólo por él mismo.
II. El connotado penalista español Silva Sánchez559 nos dice en su obra En busca
del Derecho Penal, de reciente aparición, que hace más de cinco lustros el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos, como elemento integrante de una teoría
de la legitimación del Derecho Penal, se halla en crisis. Esta crisis surgió, en opinión
de nuestro apreciado colega y amigo, tan pronto como la doctrina del bien jurídico
hubo de afrontar la realidad de los nuevos procesos de criminalización, para los que
—debe convenirse— no estaba preparada, tras décadas de cómoda convivencia con
los procesos de despenalización. Agrega el jurista español, invocando a Hefendehl,
destacado estudioso de la teoría del bien jurídico, que la pluralidad de doctrinas
modernas acerca de qué es exactamente un bien jurídico ha hecho perder fuerza
expresiva al concepto y que, por lo demás, las distintas concepciones se mueven con
frecuencia en el voluntarismo, el intuicionismo o, sin más, constituyen meras
peticiones de principios.
III. Un concepto como el de bien jurídico, que debe servir para controlar la actividad
del legislador —el control democrático del que habla Hassemer560—, se halla puesto
en duda en cuanto a su naturaleza, si se sitúa en el plano supralegal, o deriva de la
Constitución Política o se extrae del Derecho Penal. Silva Sánchez561 postula que las
normas vigentes en cuanto destinatarias de protección penal también podrían
denominarse bienes jurídicos, haciendo referencia de un conocido trabajo de
Tiedemann, publicado en la JuristenZeitung, 1980, pp. 439 y ss.
IV. La crítica a la teoría del bien jurídico viene dada no tanto por la negación de su
capacidad limitadora del ius puniendi, sino principalmente por la posibilidad de que el
Derecho Penal tenga que dejar de sujetarse a éste para cumplir con sus necesarias
funciones protectoras.
VII. Entre nosotros existe acuerdo en que el bien jurídico principalmente protegido
por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes es la salud pública, esto es, la salud
física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el
efecto nocivo de las sustancias prohibidas.
Ya Von Hippel nos advertía que deben preferirse los delitos de peligro concreto
sobre los de peligro abstracto. Anteriormente, Binding563 había denunciado que en
los delitos de peligro abstracto existe una presunción de derecho de la peligrosidad
del comportamiento, de suerte que un gran número de hechos no delictivos terminaría
incluido en el ámbito de lo delictivo.
Exigir la realidad del peligro, su prueba en el caso enjuiciado, implica requerir algo
tan elemental como la seguridad de que la acción ha podido conducir al resultado
dañoso cuya evitación ha tenido en mira el legislador. Si esta certeza no se alcanza,
la acción debe quedar excluida de lo punible.
Al uso y abuso de los delitos de peligro abstracto por el legislador de nuestro tiempo
se refiere críticamente Quintero Olivares564 en su obra ya citada, Adonde va el
Derecho Penal, figuras que sus defensores justifican por ser fruto de una necesidad
de la época moderna. Es claro que resulta más fácil la aplicación de estos tipos de
peligro abstracto, mucho más aliviados de problemas probatorios, pero se pone en
cuestión la vigencia del principio de ofensividad, que no resulta inoperante en estas
infracciones, sino que debe ser entendido de otra manera que en los delitos de lesión.
Es conveniente señalar que la historia fidedigna del art. 43 de la ley Nº 20.000 nos
informa que la obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga
la determinación de la pureza de la misma fue incluida en la normativa, a propuesta
del entonces Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes —Conace— a
sugerencia del Ministerio Público.
Los colegas que discrepan de esta opinión estiman que la disposición del art. 43 de
la ley Nº 20.000 tiene un carácter meramente administrativo, por estar encaminada a
facilitar la investigación del Ministerio Público, bastando que la sustancia incautada
sea de aquellas prohibidas legalmente para tener por concurrente el requisito de
peligro para la salud pública, en mérito a una presunción de este resultado.
B
B R , Juan y P , Sergio, "Los delitos de peligro", en Revista de
Ciencias Penales, Nº 1 (Santiago, 1969).
1.1. P
L " " D P
C 565
Las tesis de varios destacados autores chilenos acerca del concepto de culpabilidad
y sus funciones sistemáticas, fueron expuestas con precisión en las ponencias y
debates del Coloquio Internacional celebrado en Santiago de Chile, en abril de 1973,
bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile. Al importante evento
científico asistieron como invitados extranjeros, los profesores Claus Roxin, José
Cerezo Mir, Enrique Gimbernat, Enrique Bacigalupo, Wolfgang Schöne y Heleno
Claudio Fragoso585.
3. Un autor expresó, con ocasión del centenario del Código de 1874, que el mismo
"...fue un cuerpo de leyes adecuado para su época, y que ha cumplido
decorosamente su función reguladora en el siglo que lleva de vigencia. No obstante,
creernos llegado el momento de que deje paso a un nuevo código, que, sin renegar
del noble ideario liberal que inspiró a aquel, recoja los progresos de la ciencia, se
haga eco de los nuevos criterios ético-sociales y responda a las necesidades
prácticas que las condiciones modernas de vida presentan"587. Ninguno de los
proyectos de nuevo Código elaborados a partir de 1929, llegó a ser ley, habiéndose
constituido en una característica general de nuestra legislación, la de producir una
inmensa cantidad de leyes especiales, unas reformadoras de determinados sectores
específicos del texto penal, otras, creadoras de todo un sector de Derecho Punitivo
paralelo al Código de 1875, muchas de ellas denominadas "leyes penales
extravagantes". A fines del año 1997 se constituyó una comisión privada de reforma
del Código Penal, convocada por el profesor y Ministro de la Excma. Corte Suprema,
don Mario Garrido Montt, iniciativa que logró reunir a más de una veintena de
académicos, maduros y jóvenes. Lamentablemente, al cabo de algunas reuniones
efectuadas con muy buenos propósitos, la tarea quedó, por diversos motivos,
interrumpida. Se alcanzaron a elaborar algunos documentos de carácter
programático, como, por ejemplo, la "Declaración de Principios", preparada por el
autor de este artículo, con la colaboración del profesor Eduardo Novoa Aldunate.
Tomando como modelo inspirador a la Declaración de Principios redactada para el
Proyecto de Código Penal Tipo de Latinoamérica, se propusieron nueve Bases
Generales a la comisión de reforma aludida; las referidas a la culpabilidad y al
principio de responsabilidad penal subjetiva, son del siguiente tenor:
5) Sólo puede imponerse una pena o una medida de seguridad a quien haya
cometido con dolo o culpa y de un modo reprochable un hecho antijurídico legalmente
descrito y punible.
6) La ofensividad del hecho punible y la culpabilidad personal del hechor son los
criterios esenciales conforme a los cuales debe determinarse o graduarse la pena; la
peligrosidad criminal del individuo exteriorizada en la comisión de un hecho punible es
el fundamento de la medida de seguridad.
El profesor Alfredo Etcheberry también se ocupó del tema "No hay pena sin
culpabilidad", como punto concreto, y elaboró una minuta para la discusión, de cuyo
texto sólo mencionamos en esta ocasión —dadas las inevitables limitaciones de
espacio— una proposición, vinculada a las "Bases Constitucionales del Derecho
Penal" y, por ende, de gran trascendencia para el tema del principio "nulla poena sine
culpa":
El autor hace presente que el alcance del principio puede ser diferente dentro de la
sistematización psicologista (imputabilidad y luego dolo o culpa); normativista (lo
mismo, más la exigibilidad o motivación anormal), y finalista clásica (que traslada el
dolo al tipo y deja en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud, que se agrega a los
otros elementos ya indicados).
Como corolario de lo anterior, surge la necesidad, para imponer una pena, de la
concurrencia de dolo (incluyendo la conciencia de la ilicitud) o, al menos, culpa y de la
exigibilidad en sentido negativo (esto es, a semejanza de lo que ocurre en la
antijuridicidad, la regla general será la exigibilidad, y la excepción, las causales de
exculpación por falta de exigibilidad).
El Ministerio de Justicia, por su parte, convocó públicamente, a fines del año 1999, a
la constitución de un foro de expertos, para dar inicio al estudio de las bases
fundamentales de la reforma penal sustantiva, la cual, de cara al nuevo Código
Procesal Penal aprobado, no es posible continuar postergando por más tiempo.
Resulta una contradicción inaceptable que en un mismo sistema penal coexistan
como instrumentos jurídicos regulatorios y actúen paralelamente en la vida social, un
Código Punitivo que se encuentra "fundado en un eclecticismo predominantemente
retributivo y construido con una técnica suministrada por la ciencia de las primeras
décadas del siglo XIX"588—respecto del cual se dijo en 1967, que la necesidad de su
reforma no puede discutirse seriamente, aunque no sea más que por la "indefectible
erosión del tiempo"589, agregándose en el año 1975, que reclama "con apremio
reformas que rectifiquen defectos insoportables"590y que ha llegado el momento "de
que deje paso a un nuevo Código..."591— y un proceso criminal que, si bien ya no es
genuinamente "moderno", tiene un carácter eminentemente garantista y democrático,
en cuanto es oral, público y acusatorio, entre otras notas fundamentales.
Estimamos que se hace necesaria una introducción al futuro Código Penal, de una
declaración que refleje claramente la expresa adhesión del legislador chileno al
principio-garantía de que se trata, como podría ser la incorporación de los siguientes
mandatos: "No hay pena sin culpabilidad"; "La culpabilidad de autor por el hecho
determinará la medida máxima de la pena", sin perjuicio de una Declaración de
Principios o Bases previa al articulado, que dé a conocer los fundamentos y contornos
ideológico-penales del Código.
A partir de la definición del delito como acción humana, dotada de ciertas cualidades
o características, es opinión dominante en nuestro medio doctrinario que la
culpabilidad y, por ende, la responsabilidad criminal sólo pueden vincularse a un acto
concreto, típico y antijurídico, realizado culpablemente. La única fuente generadora de
la responsabilidad penal y de la pena es la acción u omisión del hombre, el
comportamiento específico tipificado como hecho punible. En otras palabras, el
Derecho Penal es de acto, no de autor, no puede responsabilizarse penalmente a
alguien como culpable de delito si no se tiene ningún acto, ningún comportamiento
lesivo de un bien jurídico protegido, susceptible de serle atribuido como obra suya. La
reacción penal sólo puede responder a lo que el sujeto ha hecho, no a cómo es. Por
lo tanto, deben excluirse, por incompatibles con el carácter "personal" o
"individualizador" de la culpabilidad, los reproches por la personalidad o el modo de
conducir la vida del individuo. Las disposiciones que contenían claras figuras de
delitos "de estado", como la vagancia y la mendicidad, han sido derogadas, lo que ha
venido a brindar un refuerzo —aunque muy tardío— al principio culpabilístico y, por
ende, al Derecho Penal fundado en la culpabilidad por el acto. Si bien se eliminó la
figura de "sodomía consentida", en los defectuosos términos en que se hallaba
consagrada en el artículo 365 inciso primero del Código Penal, el legislador introdujo
nuevamente una figura de "Derecho Penal de autor" —y un "tipo sin víctima"—,
contrariando el sentir mayoritario de la doctrina, en el nuevo artículo 365595. El
Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile propuso derogar la figura del artículo 365 inciso primero del Código Penal y se
opuso a las fórmulas sustitutorias presentadas por la Cámara de Diputados y el
Ministerio de Justicia, siendo su parecer el de regular la punición de la
homosexualidad del mismo modo como se encuentra regulada la punición de la
heterosexualidad, no existiendo necesidad de una regla especial para proteger al
menor púber respecto de la interacción con personas de su mismo sexo596. La
culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida implican —como lo advierte
Arthur Kaufmann— hacer dejación del principio fundamental de la culpabilidad
penal597. No es el "modo de ser", ni la "manera concreta de vivir", ni "el carácter" de
un individuo, lo que interesa al Derecho Penal, sino sólo el hecho por él cometido598.
Baumann es muy claro al respecto: el súbdito del Derecho puede dirigir su vida tan
mal como le parezca, lo que incumbe al orden penal son los hechos amenazados con
una pena599. Politoff apunta que también es correcta la hipótesis contraria: puede el
sujeto haber llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste
a la existencia del hecho delictivo y de la culpabilidad por el hecho cometido. La
doctrina de la culpabilidad por la conducción de la vida significa —a juicio del autor
nacional— "trasladar el reproche a una época anterior al hecho constitutivo de delito
(es decir, la época en que en vez de ir a la escuela se prefería faltar a clases, se
comenzó a beber, a llevar una vida desordenada, etc.)". Conducir el reproche a esos
hechos pasados que no son materia de prohibición amenazada con pena, representa
una evidente violación al principio "nullum crimen nulla poena sine lege"600. La
configuración de un "Derecho Penal de autor" conlleva no sólo rechazables
consecuencias jurídicas, sino también significativas implicancias políticas en perjuicio
del ciudadano, como lo hace ver Francisco Muñoz Conde: "La distinción entre
Derecho penal de acto y Derecho penal de autor no es sólo una cuestión sistemática,
sino también, y fundamentalmente, política e ideológica. Sólo el Derecho penal
basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente". "El
Derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una
concepción totalitaria del mismo"601. Además del delito de "sodomía consentida", en
nuestra legislación se suele identificar muy claramente con un Derecho Penal de
autor a la circunstancia agravante de "reincidencia específica" (artículo 12 N° 16 del
Código Penal), que tiene por base el "ser reincidente", implicando, además de la
infracción al principio de culpabilidad por el acto un notorio abandono del límite
esencial "non bis in idem"602. Los propios términos legales evidencian —señala Juan
Bustos, refiriéndose al antiguo texto español, que contemplaba como agravante la de
"ser reincidente"— una nota de permanencia, que necesariamente lleva o a tipos de
autor o a un Derecho Penal por el carácter. El rasgo de carácter no puede servir para
fundamentar una agravación de la pena, salvo para una concepción peligrosista
radical, ajena a un Derecho Penal de un Estado de Derecho. Bustos considera a la
reincidencia claramente inconstitucional, pues va en contra del principio de
responsabilidad (o culpabilidad) por el hecho603. La opinión dominante en la
actualidad es —como recuerda Heinz Zipf— que solamente un principio de
culpabilidad por el hecho aislado es útil en el aspecto jurídico-estatal, en cuanto
puede ejercer una función de delimitación, no sólo en el proceso de medición de la
pena, sino en general, en la aplicación del "ius puniendi"604. Estos postulados se ven
contradichos fuertemente por la culpabilidad por el carácter o por la conducción de la
vida. En estos esquemas de culpabilidad de autor, pierde toda su fuerza como
elemento reflector del reproche el hecho punible en sí mismo, y de un modo u otro,
puede decirse que hasta sirve de excusa ocasional para cuantificar la sanción. Lo que
realmente se evalúa al efectuar el juicio de reproche —con nítida preferencia a la
estimación del acto concreto cometido— es la personalidad integral del sujeto o el
desarrollo de su curso vital. El comportamiento antijurídico ya no es más el baremo
del reproche, la reprochabilidad y, en consecuencia, la pena tiene otra base o
cimiento, el modo de conducir o la decisión sobre la propia vida asumidas por el
culpable. El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en su relación sobre el
principio de culpabilidad en el Código Penal chileno, concluye que la culpabilidad en
nuestro Código es culpabilidad por el acto, no por la conformación de la personalidad
ni por la conducción de la vida; no obstante, reconoce que este principio está limitado
por una serie de excepciones, entre ellas, las agravantes de reincidencia605. Del
mismo modo, Jorge Mera Figueroa, después de reconocer que, en general, es
respetado el principio de Derecho Penal de acto en la legislación chilena, deja
constancia de que quizás la excepción más relevante en el plano sustantivo, sea la
agravante de la reincidencia, "de raigambre peligrosista y que además viola el
principio del 'non bis in idem'. Se agrava la responsabilidad del sujeto, no en atención
a una intensificación del injusto o de la culpabilidad en relación con el hecho que
motiva la condena, sino en consideración a su comportamiento anterior, el que ya fue
objeto del correspondiente reproche y sanción"606. El mismo cuestionamiento
formula el profesor Mario Garrido Montt, para quien la legislación nacional mantiene el
principio de la responsabilidad por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la
culpabilidad de autor, como ocurre con los N°s. 14, 15 y 16 del artículo 12 del Código
Penal. Se consideran sucesos y comportamientos realizados por el sujeto en el
pasado, aparte de aquel por el cual debe responder en el momento que se le procesa.
No otra cosa es tener en cuenta la reincidencia como circunstancia de agravación de
la responsabilidad607.
5. El catedrático español Marino Barbero Santos —en honor de quien hemos escrito
un artículo sobre el tema que nos ocupa— en carácter de colaboración al Libro
Homenaje que ha preparado un grupo de penalistas españoles, expuso en su
comunicación a las Jornadas Internacionales de celebración del Centenario del
Código Penal Chileno (1975) —a las cuales se excusó de asistir en mérito a razones
perfectamente comprendidas en su momento por los espíritus democráticos del país
invitante— que "El sistema punitivo chileno quebranta el fundamental postulado actual
de que no hay pena sin culpabilidad". Denunció la profusa admisión de delitos de
sospecha, de delitos determinados y cualificados por el resultado. A los ejemplos de
cualificación por el resultado, que en carácter de escasísimos citaban algunos autores
nacionales, don Marino Barbero agregó los contenidos en los artículos 360 (preveía el
supuesto de rapto, sin poder dar el autor razón del paradero de la persona raptada o
explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparición, figura hoy derogada),
348, 351 y 352, que regulan los supuestos de abandono de niño en lugar solitario o
no, de un pariente enfermo o imposibilitado, con resultado de muerte, etc. Como
delitos determinados por el resultado, mencionó, entre otros, los de lesiones y como
hipótesis de sospecha, la del artículo 445 del Código, relativa a la fabricación,
expendio o tenencia de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos semejantes,
conocidamente destinados a la perpetración del delito de robo616. Hoy en día,
podemos agregar al ámbito de los delitos de sospecha, el tipo de receptación —
artículo 456 bis A— creado por la Ley N° 19.413, de 1995, norma esta, que "ha
consolidado una responsabilidad objetiva, que resiste a pie firme cualquier
interpretación culpabilista y constituye una ominosa burla del principio de
culpabilidad"617. Las agudas observaciones del maestro español han significado la
expresión de un punto de vista altamente autorizado y sin duda un estímulo de gran
influencia para todos aquellos que han emprendido la tarea de revisar críticamente la
consagración y vigencia del "nulla poena sine culpa" en nuestro Derecho Punitivo.
f) También debe reconocerse al principio de culpabilidad, por una parte, una fuerza
reformadora de los ordenamientos jurídicos y, por otra, el ofrecer un criterio rector en
la interpretación de múltiples figuras penales que necesitan de una adecuación a los
criterios de justicia a que hemos aludido.
Los profesores Rodríguez Collao y De la Fuente Hulaud, notan que la Carta de 1980
contiene una regulación de los principios orientadores del Derecho Penal en forma
mucho más completa y detallada que la ofrecida por la Constitución de 1925 —
extendiéndose a puntos sin precedente en la historia constitucional, como el
establecimiento de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable— y
entienden que el elemento culpabilidad posee ahora jerarquía constitucional; ello,
pese a reconocer la ausencia de una disposición que pueda considerarse como
consagración clara y expresa del principio culpabilístico. Echan de menos, por ser ella
deseable, una norma categórica, de acuerdo con la cual, la pena sólo pueda
imponerse en la medida que se compruebe que el hechor actuó culpablemente. Dos
son las razones centrales por las que estos académicos chilenos reconocen al "nulla
poena sine culpa" como postulado constitucionalmente garantizado. La primera de
ellas, está referida al empleo del concepto de delito en el capítulo sobre los derechos
y deberes de las personas, lo que trae importantes consecuencias en el plano
dogmático, pues implica un reconocimiento al papel que juega la culpabilidad como
elemento esencial de las infracciones penales. El término delito aparece mencionado
en el artículo 19 N° 1 inciso tercero, N° 3 inciso séptimo, N° 4 inciso segundo, N° 3
letra c) y N° 12 inciso primero, del texto constitucional, permitiendo un examen
contextual de todas esas normas, situadas en el capítulo sobre garantías
fundamentales de las personas, concluir que es un derecho de todo individuo el no
poder ser castigado penalmente, a menos que se pruebe su intervención en un hecho
susceptible de ser calificado como delito, lo que equivale a decir que este último es,
en concepto de la Constitución, el presupuesto básico e indispensable de la
responsabilidad penal. Con respecto al sentido y alcance del término delito, le
reconocen en el estatuto supremo un alcance muy preciso —a pesar de no definir lo
que debe entenderse por delito— que incluye las notas distintivas de conducta,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como queda en evidencia con la aplicación de
cualquiera de los medios de hermenéutica legal contemplados en los artículos 19 a 24
del Código Civil. Recuerdan que el artículo primero del Código Penal chileno contiene
una definición de delito que, en opinión de la generalidad de los autores, involucra la
exigencia de culpabilidad (es delito "toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley") y no hay en la historia de la Constitución de 1980, indicio alguno de que el
constituyente hubiera tenido el propósito de introducir una noción diversa, por "...lo
que no cabe ninguna duda en orden a que la Comisión redactora de la Constitución
de 1980 acogió el concepto de delito que tradicionalmente ha hecho suyo el derecho
nacional... no habiendo ningún antecedente que indique otra cosa, todo hace suponer
que los miembros de la Comisión actuaron plenamente convencidos que la
culpabilidad es un elemento inherente al delito y que, al decidirse a utilizar esta última
expresión, partieron de la base de que ella comprende aquel elemento"630. La
segunda razón que esgrimen, dice relación con el concepto de responsabilidad que
se encuentra en la Carta Fundamental vigente, cuyo artículo 19 N° 3 inciso sexto,
prohíbe presumirla de derecho, norma prohibitiva ésta, que se impone y obliga al
legislador. La idea de incorporar una norma como la que contiene el precepto
últimamente citado, surgió en la Comisión redactora de la Constitución, en la que, a
partir de la garantía de inocencia en sede penal, asegurada en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, fue propuesta la iniciativa de
prohibir a la ley presumir de derecho la responsabilidad penal, de allí que el debate se
desenvolviera en términos muy confusos y con notoria interferencia entre las
consideraciones relativas a una y otra garantía, hasta llegar al punto en que ambas se
fusionaron, en definitiva, en el mismo precepto: "Toda persona tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en
conformidad a la ley, ésta no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal".
Posteriormente, por razones que no se conocen del todo bien, fue suprimida la
garantía de inocencia y se mantuvo únicamente la parte relativa a la prohibición de
presumir de derecho la responsabilidad penal631.
En concepto del tratadista Enrique Cury Urzúa, los delitos calificados por el
resultado representan una violación flagrante del principio "no hay pena sin
culpabilidad", siendo este género de normas actualmente inconstitucional. Con
arreglo al artículo 19 N° 3 inciso sexto de la Constitución Política de 1980, "la ley no
podrá presumir de derecho la responsabilidad penal". Ahora bien, dice el penalista,
por "responsabilidad" debe entenderse el conjunto de los presupuestos que permiten
atribuir el hecho a su autor, "cargarlo a su cuenta", pedirle que "conteste" (responda)
por él como una afirmación suya. Ella presupone la existencia de una acción que
pertenece psicológicamente al agente, en la cual no puede sostenerse que éste
intervino únicamente como objeto accionado por las fuerzas de la naturaleza o por la
conducta de un tercero, o a consecuencia de un error insalvable que le impidió
conocer su verdadera índole; presupone, por consiguiente, dolo, o cuando menos,
culpa, que hagan posible el establecimiento de un reproche. Así pues, la existencia de
la vinculación subjetiva con el acto es uno de los componentes de la responsabilidad
que la norma constitucional prohíbe presumir de derecho. Pero si es inconstitucional
presumirla "iure et de iure", con mucha mayor razón ha de serlo prescindir de ella,
ignorarla, como se hace precisamente cuando se consagra un delito calificado por el
resultado. "Esto me parece irredargüible"640.
P *
1. S
e) "Que (...) no debe olvidarse que un pilar fundamental del derecho penal moderno
es el principio de culpabilidad, postulado básico conforme al cual sólo debe ser
castigado con una pena criminal el autor de una conducta típica y antijurídica cuando
ésta le pueda ser personalmente reprochada; solamente en este caso el sujeto es
culpable. Repele, por tanto, al derecho punitivo la existencia de fórmulas de
responsabilidad objetiva, desvinculadas de un reproche personal, formulable al autor
de una acción típicamente antijurídica"649.
Está fuera de discusión que la culpabilidad penal, sobre todo en su rol clásico de
"fundamento y límite de la pena", se halla inmersa desde hace varias décadas en una
determinada situación conflictiva, denominada "crisis" de la culpabilidad. Este
cuestionamiento -a ratos muy intenso y radical, como que propone su eliminación en
cuanto tal fundamento y límite- no ha logrado sobreponerse a la opinión mayoritaria
que aprecia al principio culpabilístico como un baluarte esencial, como "uno de los
confortantes del derecho penal propio de un Estado de derecho". En nuestro medio lo
hemos caracterizado como un postulado garantista esencial a un derecho penal
democrático, en el cual la pena sólo puede ser impuesta al individuo a quien le es
reprochable un quehacer personal suyo, perpetrado con dolo o culpa650. Estamos
seguros de que es opinión dominante en el pensamiento penal nacional la de que un
pilar central del derecho penal moderno -garantía fundamental del individuo, libre y
digno, frente al ius puniendi estatal- es el principio culpabilístico, de manera que han
de entenderse proscritas las fórmulas de responsabilidad meramente objetiva y
cualesquiera otras en que la pena esté desligada por la figura legal de la culpabilidad
del hechor, entendida como pertenencia subjetiva del injusto a su autor651. Creemos
no incurrir en error al presumir fundadamente que todos los autores nacionales,
identificados con un Estado de derecho democrático y social, compartiremos el aserto
de Enrique Cury, en cuanto en el derecho penal del presente el principio de
culpabilidad constituye una tendencia enérgica y más o menos generalizada y para la
ciencia una aspiración irrenunciable, siempre renovada652. No obstante que nuestro
Código no contiene entre sus normas ningún compromiso explícito con el principio
nulla poena sine culpa, y su contenido -la culpabilidad- no está taxativamente
recogido en algún texto de carácter declarativo-general, los penalistas chilenos están
contestes en que el apotegma es un corolario y complemento del nullum crimen nulla
poena sine lege y que este último no pasa de ser un postulado vacío sin aquel:
"...entre los distintos principios limitativos del ius puniendi estatal, el principio de
culpabilidad es, junto al principio de legalidad e inmediatamente después de éste, el
único que tiene su puesto asegurado y cuenta con un amplio y generalizado
reconocimiento"653.
El apotegma nulla poena sine culpa ha trascendido en su evolución histórica desde
la esfera de una mera reserva legal (la exigencia de culpabilidad personal como
presupuesto de la respuesta penal estatal) hasta lograr situarse entre las "bases
institucionales" del derecho penal, entendiéndose que complementa y refuerza el
principio de legalidad, estando ambos en igual nivel normativo superior. Zaffaroni es
muy enfático al respecto: "el principio de culpabilidad es el más importante de los que
se derivan en forma directa del Estado de derecho, porque su violación importa el
desconocimiento de la esencia del concepto de persona"654.
Más allá del valioso aporte representado por el fallo citado y otros más que han
seguido su misma línea, es lo cierto que no contamos con la declaración de que "no
hay pena sin culpabilidad" -que constituye la explicitación más fundamental (base
general del sistema penal) y, por lo mismo, imprescindible de consagrar- sino que ni
siquiera podemos exhibir la fórmula más restringida, "no hay pena sin dolo o culpa",
requirente de la responsabilidad penal subjetiva, "expresión más clara de los anhelos
culpabilísticos"661.
2. E
Entre las más reprochables excepciones al principio capital de culpabilidad están los
delitos calificados por el resultado, cuya inconstitucionalidad ha sido enérgicamente
denunciada entre nosotros y objetada, asimismo, su permanencia en la
legislación662. La circunstancia agravante de reincidencia también es mencionada
habitualmente como institución infractora del postulado esencial que nos ocupa663.
Como delito de sospecha, el tipo de receptación, contenido en el art. 456 bis A del
Código Penal, es caracterizado como forma de responsabilidad objetiva, "que resiste
a pie firme cualquier interpretación culpabilista y constituye una ominosa burla al
principio de culpabilidad"664.
Al revisar la literatura nos encontramos con que en este ámbito de las excepciones
al postulado nulla poena sine culpa, están instaladas las hipótesis preterintencionales,
junto al versari in re illicita, los delitos calificados por el resultado y la responsabilidad
objetiva665.
3. E
Una "homogeneidad" entre los dos eventos producidos es requerida por Alfonso
Reyes, en el sentido que ambos sean tuteladores del mismo bien jurídico
genéricamente entendido. El homicidio del sujeto pasivo es preterintencional por
cuanto el primer resultado (lesiones) y el segundo (muerte) están descritos en los
tipos de lesiones personales y homicidio que protegen genéricamente el interés
jurídico de la vida. Por esta misma razón no es preterintencional la muerte
consecuente con una violencia carnal, dado que este tipo y el de homicidio tutelan
bienes jurídicos heterogéneos, la libertad sexual el uno y la vida el otro688. A este
respecto, Pannain señala que la diferencia entre los dos eventos radica no en el
género del lesionado sino en la gravedad de la ofensa, porque el resultado realizado
debe ser del mismo género, pero más grave que el querido689. Manzini postula como
requisito esencial de la preterintención que la lesión jurídica prospere sobre la misma
línea, es decir, que sea más grave dentro de la misma especie o al menos dentro del
mismo género de interés jurídico690.
El resultado típico y antijurídico producido está situado más allá de los límites de la
intención del sujeto actuante, fuera de la voluntad de realización que ha dirigido la
conducta lesionadora de un bien o interés jurídico mayor que el que se ha querido
afectar. El resultado mayor -más grave- producido debe ser vinculable directamente a
la conducta inicial dolosa, ha de ser la concreción del peligro representado por esa
acción dolosa emprendida. Por ello deberá excluirse la preterintencionalidad en los
casos denominados "fuera de la intención" como, por ejemplo, cuando alguien, con
dolo de destrozar una vitrina, arroja una piedra contra ella, que da en un transeúnte y
le hiere un ojo; el resultado de mayor y más grave impacto a un bien jurídico tutelado
no aparece claramente como el desenvolvimiento no buscado de un comportamiento
doloso orientado hacia la producción de un resultado menos lesivo691. A propósito
del "homicidio preterintencional", Altavilla advierte que el dolo debe ser de lesionar,
sin el cual no podría hablarse de preterintención; así, por ejemplo, si el acometimiento
se debiese a la intención de arrebatarle un objeto al adversario692. En nuestro medio
se han dado frecuentemente situaciones en las cuales un sujeto rompe con una
piedra el vidrio lateral de un automóvil con el fin de sustraer la cartera de la
conductora y la piedra o los fragmentos del vidrio ocasionan una lesión a esa
persona. Aquí surgen varias preguntas:
¿Qué figura típica concurre? ¿Hay robo con violencia en las personas? ¿Habría
dolo eventual con respecto a la lesión corporal producida? La ruptura del vidrio con
las lesiones corporales consecuentes, ¿es un medio para lograr el apoderamiento?;
en otras palabras, ¿se trata de una coacción dirigida en contra de una persona para
vencer su resistencia oponible a la sustracción? ¿Hay un concurso entre robo con
fuerza en las cosas y lesiones corporales culposas? ¿Hay sólo robo con fuerza en las
cosas cometido en bienes nacionales de uso público? Estas interrogantes son
plenamente válidas, si se tiene en cuenta que el tipo de robo con
violencia/intimidación en las personas es descrito como figura pluriofensiva, en que la
conducta desplegada por el agente agrede dos bienes jurídicos distintos, la propiedad
y otro bien jurídico personalísimo, no siendo aplicables las reglas sobre concurso de
delitos dada la situación de complejidad existente. Algunos también incorporan en
esta categoría al robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la
habitación, sobre la base del peligro potencial para la integridad y seguridad de las
personas693. Pareciera que una hipótesis de preterintencionalidad está excluida, ya
que no se da la "homogeneidad" entre los resultados producidos, que afectan bienes
jurídicos claramente diferenciables y diferenciados por la ley; además, la ausencia del
dolo de lesionar (en su caso) y la presencia del ánimo de apropiación también
impedirían -en el ámbito subjetivo- la preterintencionalidad. La Corte Suprema se ha
pronunciado a favor de la tesis que ve en estos supuestos un delito de robo con
fuerza en las cosas perpetrado en bienes nacionales de uso público, desechando la
imputación a título de robo con violencia en las personas, apoyada en la circunstancia
objetiva del daño corporal sufrido por el dueño de las especies apropiadas694.
b) Lo pretendido - Lesiones,
Lo producido - Homicidio;
c) Lo pretendido - Lesiones,
Lo ocurrido - Aborto;
d) Lo pretendido - Aborto,
Lo producido - Homicidio.
b) Ausencia de dolo homicida, no sólo dolo directo, sino también dolo eventual. En
otras palabras, que el agente no haya tenido el propósito de matar al sujeto pasivo, ni
haya aceptado o asentido en la ocurrencia de ese resultado muerte, representado
como un evento probable.
c) El resultado más grave debe producirse en una relación causal típicamente
relevante y adecuada a la clase de acción desplegada por el sujeto activo; debe
existir entre la conducta dolosa y el evento antijurídico sobrevenido, no abarcado por
el dolo del agente, una conexión relevante en el preciso sentido del tipo penal.
Aquí nos adentramos en el terreno de las distintas teorías que a lo largo del
desarrollo de la dogmática penal han procurado explicar la estructura de las figuras de
preterintencionalidad y justificar, en consecuencia, una determinada forma,
legalmente autorizada, de imponer la pena al agente que no ha querido desencadenar
el resultado lesivo efectivamente acreditado.
Jiménez de Asúa, quien, sin duda alguna, ha examinado con mayor acuciosidad el
instituto de la preterintención, haciéndose cargo de las numerosas teorías elaboradas
al respecto, concluye al final de su exhaustiva investigación que la teoría de la
concurrencia de dolo y culpa es la doctrina más correcta, con base -
fundamentalmente- en los aportes de la doctrina italiana703. Cita a Carrara como
precursor de esta fórmula, en cuanto habla expresamente de la preterintención como
"imputación intermedia" del "hecho doloso" y del "hecho culposo". En el homicidio
praeter intentionem se advierte el dolo que nace de la intención de dañar al enemigo;
pero en cuanto al efecto mortal hay culpa porque se supone que no se previó la
muerte704. El maestro toscano califica de "título especial" a esta situación que se
presenta particularmente en los homicidios y trata más largamente el tema al estudiar
las lesiones seguidas de muerte y el que llama "homicidio preterintencional"705. En el
opúsculo sobre el caso fortuito, Carrara explica certeramente su teoría: "cuando no
existe relación de previsibilidad entre el consiguiente y el antecedente, el consiguiente
mismo estará fuera del mundo de las cosas imputables: será el puro 'caso' pero
cuando se encuentre aquella relación podrá imputarse entonces también el efecto no
previsto, puesto que se imputa precisamente no haber previsto lo que podía preverse.
Pero la imputación del consiguiente previsible jamás podrá hacerse, en relación a
esto, por razón de dolo. Si el antecedente no representase en modo alguno un delito
doloso, todo se reduciría a los términos de la pura culpa y tendríamos una forma
'simple'. Si, por el contrario, el antecedente representara un delito doloso, pero menos
grave que el consiguiente (por ejemplo, herida aquél, y homicidio éste) surgirá la
forma 'mixta'; es decir tendremos que conocer de un hecho en el cual se mezclan el
dolo y la culpa; dolo en cuanto al antecedente previsto; culpa en cuanto al
consiguiente no previsto pero previsible. Ahora bien, en esta mezcolanza de dolor y
de culpa no tolera la equidad que el consiguiente culposo se impute también a su
causa como doloso, por motivo del dolo en que se hallaba respecto del antecedente.
Esto sería exorbitante; éste fue el error de los Códigos prusianos justamente
lamentado por los... juristas alemanes. Pero si bien sería inicuo imputar además como
doloso el consiguiente culposo, no sería menos absurdo que, en razón de lo culposo
del consiguiente, se cancelase lo doloso del antecedente, y de todo el conjunto se
hiciese una simple figura de delito culposo"706. Irureta Goyena señala que, desde el
punto de vista subjetivo, "el homicidio ultraintencional es una mezcla de dolo y culpa,
dolo respecto de la lesión, culpa respecto de la muerte"707. En esta línea se orienta
también el parecer de Bettiol, pues sostiene que "quien sólo tiene la intención de herir
debe estar atento a que el resultado de su actividad no sea más grave del querido y si
éste se produce no hay duda de que estando sobre la misma dirección de su
conducta era previsible, y obró culposamente al producirlo"708. "En el crimen
preterdoloso -señala Nelson Hungría- hay un concurso de dolo y culpa, dolo respecto
del antecedente y culpa en relación con el subsiguiente; tratase, pues, de un delito
complejo, in partibus doloso e in partibus culposo"709.
Muy elocuente es Jiménez de Asúa en su afirmación: "No nos cabe duda alguna de
que la praeterintentionem es un caso mixto de dolo y culpa. Dolo en cuanto al hecho
lesivo que se pretende realizar con intención (minus delictum) y culpa en orden al
resultado más grave que se produce (maius delictum). Imputar éste por el mero
resultado sería caer en la superada fórmula de la responsabilidad objetiva"710.
La estructura típica que surge como producto de "combinar los tipos dolosos y
culposos"714, es rechazada por la doctrina alemana, entendiendo algunos penalistas
que estos eventos deben ser tratados como tipos dolosos715y otros como tipos
culposos716.
4. F
2.1. E
I. E ,¿ ?
II. E
1. C - ( )
a) Hace ya largos setenta años, Hafter —penalista suizo— sostuvo que "el problema
de la culpabilidad es el problema del destino del derecho de castigar", destacando
Jiménez de Asúa que en pocas ocasiones un pensador había acertado a resumir, en
breves palabras, la esencia de una cuestión o la trayectoria histórica de un fenómeno
social. (J A , Tratado, t. V, p. 20).
b) En el año 1952 se dictó la conocida sentencia del Gran Senado del Tribunal
Supremo Federal Alemán, que, en palabras de Jescheck, constituyó un hito esencial
en la historia del Derecho Penal de ese país, toda vez que el error de prohibición —
reconocido en esa decisión superior— sólo vino a ser regulado por primera vez en el
derecho positivo por medio de la Segunda Ley de Reforma del Código Penal , de
1975. (J , "Zum Rechtsirrtum im deutschen und italienischen Recht", en
Beiträge zum Strafrecht 1980- 1998, pp. 236 y ss.).
La razón interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano está
constituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente, por ello es capaz
de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico, de adecuar su
comportamiento a las normas del deber jurídico y de evitar lo que se halla prohibido
por el Derecho y ello en cuanto ha alcanzado la madurez moral y mientras su
capacidad de autodeterminación libre y moral no se halle paralizada pasajeramente o
destruida permanentemente.
2. E
Mientras rigió sin mayor contrapeso la clásica distinción entre error facti y error iuris,
el error de derecho estuvo absolutamente marginado del Derecho Penal por efecto de
la presunción de conocimiento universal de la ley, consagrada como incontrovertible
dogma por las normas civiles (arts. 7º y 8º del Código Civil chileno).
d) Debe concordarse con Luzón Peña en que la tesis de la irrelevancia del error de
prohibición "es absolutamente insostenible" (Curso de Derecho Penal, Parte General,
p. 465) en la actualidad, criterio perfectamente sustentable en nuestro medio, pese a
que carecemos de soluciones legislativas expresas y debemos recurrir al desarrollo
interpretativo de las normas cercanas o vinculadas al tema.
Desde el punto de vista del objeto del error, la división entre error facti y error iuris
es insostenible, pues todo error de hecho determina un error acerca del derecho, una
falsa representación acerca de la normativa aplicable y, en multitud de supuestos, el
error de derecho —acerca de determinados elementos normativos— determina un
error acerca de los hechos (falsa representación del hecho realizado) v. gr. el que
cree que la separación produce la disolución del vínculo conyugal, puede cometer un
error acerca de los presupuestos fácticos del abandono de familia. (C R
-V A , Derecho Penal, Parte General, p. 666).
*** Artículos 224 y 226, que sancionan con pena disminuida al miembro del tribunal
colegiado o unipersonal y al funcionario que desempeñe el Ministerio Público, cuando
por ignorancia inexcusable dictare sentencia manifiestamente injusta en causa
criminal o civil, respectivamente. Para los efectos del error, la ignorancia es
equivalente al conocimiento equivocado, de suerte que conforme a esos preceptos, el
error de los funcionarios judiciales que recae en el derecho, no obstante la obligación
que pesa sobre ellos de conocer cabalmente y aplicar la ley, constituye delito
únicamente cuando es "inexcusable", o sea, para que haya delito se requiere de un
error más grave que el vencible, y aun en esta alternativa se exige, además, que la
sentencia sea "manifiestamente injusta". En términos simples, se reconoce en esas
disposiciones que el error de derecho tiene trascendencia penal, ya que si concede la
excusabilidad por ignorancia de las normas jurídicas, a quienes se halla confiada la
administración de justicia, con mayor razón debe serle reconocida al común de los
ciudadanos, cuyas posibilidades de conocer el derecho vigente son sin duda más
limitadas. (G M , op. cit., pp. 235-236, Cury, op. cit., p. 74).
III. E -
1) T
Las objeciones surgidas frente a las teorías del dolo han sido difundidas
suficientemente por sus contradictores, resultando innecesario examinarlas una a
una. En todo caso, como veremos más adelante, la sentencia que en calidad de
pionera abordó en Chile el tema del error en materia penal, acogiéndolo, se pliega a
la teoría del dolo.
2) T
3) L
Si el autor pudo evitar el error, entonces puede atenuarse la pena conforme al art.
49, inciso 1º.
1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones.
Frías Caballero acota que "Literalmente el texto de este artículo parece excluir y aun
prohibir implícitamente la eficacia exculpatoria del llamado error de Derecho, lo que
vendría a reiterar en sede penal lo dispuesto en los arts. 20 y 973 del Código Civil". "A
pesar de esto, paradójicamente la mayor parte de la doctrina argentina admite el error
de Derecho como causa de inculpabilidad fundándose, precisamente, en dicho
artículo. Así lo hacen Soler, Núñez, Jiménez de Asúa, Enrique Aftalión, etcétera,
aunque no siempre con fundamentos idénticos" (Teoría del delito, p. 408).
Fontán Balestra (Derecho Penal. Introducción y Parte General, pp. 355 y ss.), da
cuenta que la jurisprudencia de ese país, cada vez con mayor vigor, está aceptando el
error de prohibición. Ha señalado, por ejemplo, que debe ser absuelto el procesado
que obró con error insuperable sobre la antijuridicidad de su comportamiento, que no
le permitió comprender, en el momento del hecho, la criminalidad del acto. (Sala I de
la Cámara del Crimen, causa Nº 22.406, "Vélez Sergio", 16.XI.1979). En otro caso, la
Sala II de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal,
sostuvo que el error de prohibición tiene vigencia en el derecho argentino en virtud de
lo preceptuado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual "nadie
puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohíbe". Señaló este tribunal que sólo quien conoce o estaba obligado a conocer
puede ser destinatario de un imperativo legal amenazado con pena (causa Nº 3.155,
"Bianchi , Ángel y otros", del 5.04.1984). En relación a las "eximentes putativas",
casos en los cuales un sujeto cree actuar de modo legítimo, suponiéndose, por error
con relación a los presupuestos fácticos, protegido por una justificante, la
jurisprudencia las ha admitido reiteradamente —refiere el autor— "fundándolas en el
error". La Cámara Penal de Tucumán declaró que "la defensa putativa es un acto
antijurídico al que se exime de pena por falta de culpabilidad" (L.L.,18-II-1963).
También la Cámara Penal de San Isidro (L.L., 21-III-1973; E.D., 13-IV-1973) y la
Cámara del Crimen de Capital Federal (L.L., 8-V-1973).
4. L
Artículo 4º. El error inevitable sobre la ilicitud del hecho excluye la responsabilidad
penal. Si el error fuera evitable, se rebajará la pena en uno o dos grados.
IV. E
,
:
3.- El Código Penal chileno, al igual que el Código español y el alemán, no regula
específicamente el tratamiento de esta clase de error, habiéndose recurrido, por tanto,
en sede doctrinaria, a las interpretaciones precedentemente expuestas, atadas a los
distintos criterios o teorías de la culpabilidad.
"El que yerra sobre los requisitos objetivos de una causal de justificación actúa con
el dolo del tipo intacto", por ejemplo, el que mata en legítima defensa putativa conoce
y sabe que está matando a otro, lo que falta al sujeto es la conciencia de la
antijuridicidad, puesto que cree que su conducta es lícita cuando en realidad es
contraria a Derecho. El sujeto incurre en un error sobre la autorización de su
conducta, error de prohibición que si es vencible atenuará la culpabilidad y si es
invencible la excluirá. (Ujala J J . "El error sobre los presupuestos objetivos
de una causa de justificación en la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo",
ADPCP, T. XL, Fasc. III, pp. 702-703).
Cuando el sujeto yerra sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación
(así, si se cree agredido por un transeúnte que mete la mano en el bolsillo de la
chaqueta porque piensa que intenta sacar una pistola, por lo que él a su vez "se
defiende" de la supuesta agresión), concurre un error de prohibición, constitutivo de
una causa de exclusión de la culpabilidad. (L V , op. cit., pp. 370 y
ss.).
Para esta teoría basta con que el agente conozca los elementos objetivos del tipo
(en sentido estricto), esto es, que tenga conocimiento de estar lesionando o poniendo
en peligro el bien jurídico, aunque crea que concurren los presupuestos objetivos de
una causa de justificación; esto último sólo significa que cree erróneamente que está
obrando lícitamente, que desconoce, por tanto, la antijuridicidad de su acción. El error
sobre los presupuestos de una causa de justificación es, sin duda, un error de
prohibición.
Esta concepción es, según Luzón Peña, actualmente mayoritaria, no sólo frente a la
teoría estricta de la culpabilidad, sino también frente a la teoría del dolo (op. cit., p.
473).
Esta teoría desconoce que el que yerra sobre la existencia de los elementos
objetivos de la justificación, yerra sobre lo que hace y no sobre la valoración de su
hecho. Engisch señala que si un cazador, al confundir a un hombre por un animal,
incurre en un error de tipo, ¿por qué no lo es el confundir a un no agresor con un
agresor? ("Tatbestandirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen", ZStW,
1958, p. 294) — (el destacado en cursiva es nuestro).
El tipo de una causa de justificación puede, al igual que el tipo en sentido estricto,
contener elementos descriptivos y normativos. Y si en el tipo es posible distinguir
según que el error afecte a una u otra de elementos, sin incurrir en la distinción error
de hecho/error de Derecho, no se entiende por qué no podrá hacerse lo mismo en las
causas de justificación. Weber puntualiza que hay que distinguir entre el objeto de la
valoración y la valoración del objeto, y que esta distinción también es aplicable a las
causas de justificación, ya que una cosa son los elementos de la causa de
justificación y otra la valoración de estos elementos. ("Negative
Tatbestandsmerkmale", Festschrift für Mezger, 1954, pp. 190 y 191).
Según Jescheck, "la teoría correcta" es la que, con aceptación creciente, entiende
que el error sobre los presupuestos de una causal de justificación reconocida
únicamente puede subsumirse en el parágrafo 16 en cuanto a su consecuencia
jurídica, de modo que el autor, aunque ha realizado un delito doloso, sólo puede ser
castigado por imprudencia (teoría de la culpabilidad que remite a la consecuencia
jurídica). "Si el autor cree equivocadamente que concurren los presupuestos de una
causa de justificación reconocida, falta el apartamiento respecto de las
representaciones valorativas de la comunidad jurídica característica del delito doloso".
El reproche que debe formularse al agente afecta solamente a su falta de atención y
ello corresponde, en cuanto al contenido de la culpabilidad, a un reproche de
imprudencia (op. cit., p. 636).
Stratenwerth indica que "una de las cuestiones que sigue siendo de las más
discutidas de la teoría jurídico-penal del error es la que se refiere a la suposición
errónea de la situación objetiva en que se funda la justificación, sea desde el punto de
vista de su clasificación dogmática, como de la manera en que debe juzgársela.
Naturalmente, se ha impuesto preponderantemente la concepción que propugna la
aplicación de las reglas vigentes sobre error de tipo" (Derecho Penal, Parte General I,
p. 160).
Según esta teoría, el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación es un error "sui géneris", de naturaleza propia, que tiene características
comunes al error de tipo y al error de prohibición. Para Dreher, dicha clase de error no
es de prohibición: "el que yerra sobre los presupuestos, yerra sobre lo que hace; en el
error de prohibición, en cambio, se yerra sobre si lo que se hace se debe hacer" (Der
Irrtum, p. 213). El error sobre los presupuestos es, por un lado, semejante al error de
tipo, ya que en ambos se desconoce el objeto de la valoración y, por otro lado, tiene el
mismo origen que el error de prohibición y sus mismas consecuencias: el
conocimiento del tipo (en sentido estricto) no se ve afectado y, por tanto, el dolo,
como dolo del tipo, permanece intacto. Los efectos de este "error sui géneris" no
están previstos en la ley, lo cual exige —según esta teoría— tener que decidir si lo
correcto es aplicar la regulación del error de tipo o la del error de prohibición. La
decisión adoptada es la aplicación analógica del error de tipo, de modo que en las
hipótesis de error vencible, al concurrir el dolo (típico), pero no la culpabilidad dolosa
(doble posición sistemática del dolo), sólo podrá analizarse el aspecto imprudente del
hecho. Si falta el correspondiente tipo culposo, habrá una laguna legal y habrá que
contentarse con el resarcimiento civil del daño. (J , op. cit., p. 636).
En efecto:
Más allá de las diferencias sobre el fundamento sistemático, "la doctrina nacional
coincide en que el error de prohibición inevitable debe conducir a la absolución por
contradecir la esencia misma de una culpabilidad que debe estar basada en la
libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente" (B -
C , Comentario, p. 100).
V. E -
1. "Si el sujeto, a pesar del esfuerzo exigible a su conciencia (que se regula por las
circunstancias del caso y por la esfera social y profesional del sujeto) no pudo adquirir
conciencia del injusto de su obrar, el error es invencible e inevitable" (Sentencia del
Gran Senado para causas penales del Tribunal Federal alemán, de 18.03.1952).
VI. L
Que, el artículo 1º del C. Penal define el delito como acción voluntaria y al momento
de interpretar la voz "voluntaria" no es posible prescindir de lo que preceptúa el inciso
6º del Nº 3 del art. 19 de la Carta Fundamental, en orden a que la ley no puede
presumir de Derecho la responsabilidad penal, de modo que la "voluntariedad" ha de
entenderse referida a la conciencia o intención de actuar en contra del bien amparado
por el tipo, cuyo no es el caso (Gaceta Jurídica Nº 217, pp. 151 y ss.).
C. Una acción sólo puede ser "voluntaria", cuando ha sido ejecutada libremente por
el sujeto, esto es, cuando ha tenido la real posibilidad de decidirse a proceder de otra
forma. Pero esto sólo puede suceder si el agente tenía conciencia, al actuar del modo
concreto en que lo hizo, de la ilicitud de su comportamiento.
VII. D
,
,
,
E D P C
"En ningún punto la opinión pública es tan susceptible como en el de la
culpabilidad". Ella considera insoportable la condena del inocente. Pero nosotros, los
penalistas, estamos tan estrechamente atados al gremio, que apenas nos hemos
planteado, en la estructuración de los conceptos de culpabilidad, dolo y culpa, si éstos
concuerdan con las concepciones de los profanos. Más de alguna vez declaramos
culpable al que, en el lenguaje de los legos, 'nada podía' hacer en lo sucedido, al que
'ha obrado como cualquiera habría hecho en su lugar'. El pueblo acepta semejantes
condenas, porque el mundo de conceptos del Derecho Penal le ha llegado a ser
inaccesible, porque el Derecho Penal mismo se ha convertido en una ciencia
oculta"724.
"Que... no debe olvidarse que un pilar fundamental del Derecho Penal moderno es el
principio de culpabilidad, postulado básico, conforme al cual sólo debe ser castigado con una
pena criminal el autor de una conducta típica y antijurídica, cuando ésta la pueda ser
personalmente reprochada; solamente en este caso el sujeto es culpable. Repele, por tanto,
al Derecho Punitivo la existencia de fórmulas de responsabilidad objetiva, desvinculadas de
un reproche personal formulable al autor de una acción típicamente antijurídica"732.
Durante la vigencia sin mayor contrapeso de la distinción clásica entre error facti y
error iuris, el error de derecho fue ajeno a la elaboración dogmática penal, como
consecuencia de la presunción de conocimiento de la ley, reconocida como dogma
incontrovertible en el Derecho Civil, con proyección universal a todo el ámbito jurídico.
El artículo 7° de dicho texto dispone que "La publicación de la ley se hará mediante su
inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de ésta se entenderá conocida de todos
y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su
publicación en el Diario Oficial". A su turno, el artículo 8° establece que "Nadie podrá
alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia".
La irrelevancia del error iuris, manifestada en la máxima "error iuris nocet" se
transfirió a la esfera penal, aceptándose durante mucho tiempo que sólo el error de
hecho, que recae sobre los factores materiales del delito, sobre sus componentes
fácticos, podría tener consecuencias admisibles en el terreno de la responsabilidad
criminal.
"Con respecto al artículo 3º pidió el señor Fabres que se fijara un plazo para que las
disposiciones relativas a las faltas sean obligatorias a los extranjeros recién llegados
a Chile o que por lo menos se autorice a los jueces para dispensar de las faltas
puramente locales a los extranjeros que no tuvieren un mes de residencia, si resultare
que han procedido sin conocimiento de nuestras leyes. Fue rechazada desde luego la
primera parte de la indicación por las dificultades que ella había de producir en la
práctica y por la violación que importa del principio general que supone conocida la
ley por todos los habitantes de la República. En cuanto a la segunda parte, se acordó
tenerla presente para cuando se examine el libro de las faltas, a fin de ver si es
posible establecer respecto de algunas de ellas tal excepción". El artículo fue
aprobado sin alteración740.
Fue en el año 1972, en que la Corte de Apelaciones de Santiago dio entrada —por
la puerta ancha de los estrados judiciales— al error de derecho inevitable como
excluyente del dolo del agente, a través de la "importante sentencia"745dictada el 18
de enero. En un caso de error sobre el supuesto fáctico esencial de la legítima
defensa personal —la agresión ilegítima— los sentenciadores reconocieron que si
está ausente la conciencia de obrar antijurídicamente, sería injusto imponer la
sanción. Invocaron la exigencia legal de "voluntariedad", contenida en la definición
legal de delito746, entendiendo que cuando falta el conocimiento del "disvalor que
representa la conducta", se echa de menos uno de los ingredientes del dolo, el cual,
por ende, queda excluido. La conciencia de la ilicitud es un componente indispensable
de la voluntariedad exigida por el artículo 1° del Código Penal como requisito del
delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2° de dicho
precepto747ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente
prueba en contrario, no teniendo cabida lo prescrito en el artículo 8° del Código Civil.
El tribunal se inclinó por la "teoría del dolo" para los efectos de resolver sobre los
efectos jurídico-penales del reconocimiento del error de prohibición. Si este error era
inexcusable, habiendo podido salir el sujeto de su equivocación mediante el empleo
de la debida diligencia, debe sancionarse a título de delito culposo (cuasi-delito en la
ley penal chilena), en la medida que se encuentre establecida la correspondiente
figura de negligencia748.
Que, el artículo 1° del Código Penal define el delito como acción voluntaria y al momento de
interpretar la voz "voluntaria", no es posible prescindir de lo que preceptúa el inciso 6° del N°
3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en orden a que la ley no puede presumir de
derecho la responsabilidad penal, de modo que la "voluntariedad" ha de entenderse referida
a la conciencia o intención de actuar en contra del bien amparado por el tipo, cuyo no es el
caso"749.
8. El problema del error sobre los presupuestos objetivos que sirven de base a una
causal de justificación constituye uno de los puntos que mayores discusiones genera
en la teoría del delito752. "Uno de los problemas más discutidos de la teoría del error
es cómo se ha de tratar el caso en que el sujeto se representa erróneamente los
presupuestos objetivos (materiales) de una causa de justificación. El ejemplo más
conocido es el de la legítima defensa putativa: alguien toma por un ladrón que le
ataca al transeúnte que se le aproxima a toda prisa a preguntarle el camino o la hora,
y le mata de un disparo"753.
Los considerandos más relevantes del fallo del Tribunal Supremo son los siguientes:
C. Una acción sólo puede ser "voluntaria", cuando ha sido ejecutada libremente por
el sujeto, esto es, cuando ha tenido la real posibilidad de decidirse a proceder de otra
forma. Pero esto sólo puede suceder, si el agente tenía conciencia, al actuar del modo
concreto en que lo hizo, de la ilicitud de su comportamiento.
"Que para que una acción típicamente antijurídica como la que se ha tenido por probada
sea constitutiva de delito, debe además poder ser atribuida a un sujeto imputable que ha
obrado a conciencia al menos potencial de la ilicitud de su conducta y a quien además haya
podido exigirse comportarse de modo distinto. El que invenciblemente cree haber obrado
bajo la convicción de que lo hace en forma lícita, pero producto del error en que se encuentra
sumido ejecuta una acción contraria al ordenamiento, no actúa con conciencia ni aun
potencial de esa ilicitud y, en consecuencia, no lo hace culpablemente y por lo tanto no
comete delito. El error sobre la ilicitud de la conducta antes descrito es aquel que la doctrina
penal denomina y acepta desde hace ya un buen tiempo 'error de prohibición'. Sin embargo,
como ya se insinuó, para que este error excluya el reproche de culpabilidad debe, además,
ser inevitable o invencible, pues de otro modo la culpabilidad subsiste, aunque atenuada. En
otras palabras, debe determinarse si a quien padece el error pudo exigírsele que lo superara,
que se comportara de modo distinto a como se comportó, de manera tal haberlo vencido".
Refiriéndose a la "voluntariedad" que debe concurrir en la acción u omisión, para ser
constitutiva de delito, el fallo establece que "no hay acción voluntaria cuando no existe
autonomía en su ejecución, esto es, cuando no ha existido posibilidad efectiva para decidirse
obrar de modo diverso". "La libertad de obrar supone el conocimiento de la viabilidad de
actuar de forma distinta, de modo tal que no existiendo ese conocimiento no puede afirmarse
que exista voluntariedad. Si el sujeto no conoce invenciblemente la ilicitud de su conducta, no
puede por tanto sostenerse que ejecutó la acción de manera voluntaria y como las acciones
u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo
contrario, si, por la inversa, consta lo contrario, quiere decir que no han sido ejecutadas
voluntariamente y por lo mismo no son constitutivas de delito"755.
10. El fallo del Gran Senado del Tribunal Supremo Federal alemán, que constituyó
un hito esencial en la historia del Derecho Penal del país, dio entrada al error de
prohibición con mucha antelación a su explícita regulación en el derecho positivo, lo
que sólo vino a suceder más de dos décadas después —en 1975— con la Segunda
Ley de Reforma del Código Penal.
Hasta la dictación de este fallo —cuya trascendencia, no sólo para Alemania, sino
en general para el derecho penal basado en la culpabilidad, ha sido reconocida por
todos los autores— el Tribunal Supremo del Reich, había sido invariablemente fiel en
su jurisprudencia al principio clásico, tomado del Derecho Romano, de que sólo el
error de hecho puede tener relevancia y, por tanto, carece totalmente de ella el error
recaído sobre la ley penal, que no podía afectar o deteriorar la ejecución dolosa del
tipo758.
La razón interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano está
constituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente, por ello es capaz
de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico, de adecuar su
comportamiento a las normas del deber jurídico y de evitar lo que se halla prohibido
por el derecho y, madurez moral y mientras su capacidad de autodeterminación libre y
moral no se halle paralizada pasajeramente o destruida permanentemente.
2.2. E
E
1. I
1.2. Esta nota acerca de ese importante evento científico es propicia para recordar
que la AIDP fue creada en París, en 1924, con el fin de restablecer la Unión
Internacional de Derecho Penal y constituye una asociación de especialistas en
ciencias penales cuyo propósito es establecer una estrecha colaboración entre
quienes, en diferentes países, se dedican al estudio del Derecho Penal o participan
en su aplicación a estudiar la criminalidad, sus causas y soluciones, y fomentan el
progreso teórico y práctico del Derecho Penal internacional. La Asociación mantiene
excelentes relaciones de cooperación y hermandad con otras asociaciones que,
desde su propia perspectiva, son muy activas en el campo de las ciencias penales y
criminológicas, a saber: la Sociedad Internacional de Criminología, la Sociedad
Internacional de Defensa Social, la Fundación Internacional Penal y Penitenciaria y la
Sociedad Mundial de Victimología.
Entre los años 1926 y 2004 se han celebrado diecisiete Congresos Internacionales,
cuyas resoluciones han sido publicadas en un volumen especial y representan el
legado de los esfuerzos e ideas compartidos durante largo tiempo por una mayoría de
penalistas, comprometidos lealmente con el desarrollo de una justicia penal "más
humana y eficiente"769.
2. S D P 770
Gössel señala que, a primera vista, el Derecho Penal se presenta como un edificio
dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a comienzos del siglo
veinte por Beling, actualmente, gracias a la contribución de extraordinarios arquitectos
del Derecho, parece estar cerca de su culminación. No obstante, la apariencia de
perfección da una imagen falsa. A pesar de que nos hemos sentido más o menos
cómodos en este edificio dogmático, su estructura permite advertir notorias fisuras,
representadas por un gran número de problemas que requieren ser solucionados y en
relación a ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática. Entre estos tópicos aún
no resueltos en forma satisfactoria, figuran la culpabilidad, los delitos de omisión, el
error de derecho, la anticipación de la tutela penal, los delitos de peligro abstracto772.
El Derecho Penal moderno en cuanto sistema punitivo distinto —y cada vez más
alejado— del clásico, aparece como un triunfo generado por la tensión entre dos
demandas contrapuestas, la de utilizar, por una parte, al Derecho Penal como
principal instrumento eficaz para evitar el mayor número posible de comportamientos
socialmente indeseables y, por otro lado, la de atribuirle el carácter de ordenamiento
fragmentario y subsidiario, confrontación que no sólo es incapaz de encontrar un
punto de equilibrio aceptable, sino que se intensifica y gana fuerza, de manera que
resulta cada vez más lejana una conciliación en el seno de las tendencias político-
criminales que caracterizan la actual evolución del Derecho Penal773. Un principio
limitativo cardinal como el de intervención penal mínima se enfrenta a insistentes
demandas de reinterpretación, vinculadas al modelo contrapuesto, intervención penal
máxima.
Sobre la base de considerar que la sociedad actual, dominada por el temor a los
peligros, tiene una necesidad elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad
se traduce en la tendencia a contener mediante el empleo del Derecho Penal, la
aparición de peligros no consentidos en una etapa muy precoz de su desarrollo,
excluyendo ya en fases anticipadas determinadas clases de comportamientos que
podrían ser fuente de peligros, el concepto de sociedad del riesgo podría servir como
clave para el entendimiento de un Derecho Penal encargado del tratamiento de
peligros e inseguridades subjetivas. El Derecho Penal del riesgo surge como una
creación conceptual crítica, con la que se designaría una forma de desarrollo y un
conjunto de modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se
ha adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo778. En otras palabras, se trata de
un nuevo orden jurídico creado específicamente por las exigencias del nuevo modelo
social, que le imponen apartarse de los principios limitativos clásicos —cardinales— y
relativizar las garantías derivadas de los mismos. Al decir de Herzog, los riesgos del
Derecho Penal del riesgo para la función de garantía del Derecho Penal son
inmensos779.
En verdad, el punto crucial no es tanto el porqué surge este Derecho Penal nuevo
(del riesgo), sino, más bien, cuáles son las consecuencias que para el propio Derecho
Penal clásico conlleva una tal orientación desde y hacia los riesgos y hasta qué punto
éstas pueden implicar una auténtica crisis para el Derecho Penal y la Política
Criminal780.
3. L
La anticipación de la tutela penal destaca como uno de los rasgos definitorios del
Derecho Penal moderno. Éste se caracteriza por su tendencia a anticipar lo más
posible la intervención del Estado, haciendo retroceder la imputación a etapas
anteriores al principio de ejecución, creando tipos legales de carácter puramente
preparatorio y, a través del paradigma del desvalor del acto, escudriñar en el ánimo
de las personas, reduciendo a un lugar generalmente secundario la significación del
resultado del hecho punible. Este criterio motiva el esfuerzo por destacar la función de
garantía de los criterios objetivos en materia de actos preparatorios y tentativa
punible, "subyacente en nuestro viejo Código y en otros del mismo origen liberal"786.
El fin último del Derecho Penal es para la doctrina aún dominante —al menos en
nuestro país— la protección de bienes jurídicos fundamentales, declaración general
que, en lo específico, ha de ser complementada con la concreción del tipo de
conductas frente a las cuales deben necesariamente ser amparados los bienes
jurídicos mediante las penas. El núcleo básico del Derecho Penal ha estado
tradicionalmente constituido por lo que se califica como el injusto originario, esto es,
los comportamientos a cuyo castigo se dirige de modo prioritario el instrumento
sancionador; el "ámbito previo", en cambio, se configura con las acciones que se
desarrollan en un estadio más distante de la concreta lesión del objeto jurídico de
protección y cuya criminalización sólo podría ser afirmada de modo excepcional,
sobre la base de una "justificación ad hoc"790.
4. T
4.1. Los tipos delictivos que componen la Parte Especial se describen como hechos
consumados. De acuerdo al artículo 50 del Código Penal, "Siempre que la ley designe
la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado". Los artículos
siguientes establecen reducciones de las penas en los casos de ejecución imperfecta
del ilícito.
La etapa que alcance el iter criminis (camino o vía del delito) en su avance es uno
de los factores que incide en la determinación legal de la sanción. El legislador regula
este elemento conjuntamente con el grado de participación criminal en el hecho: al
autor del delito consumado se le impondrá la pena que para éste señale la ley.
En todo caso, para la consumación del delito, éste no requiere estar agotado o
acabado, lo que significa que, para que ella se haya verificado, la conducta del agente
no requiere proseguir más allá del cumplimiento de todas las exigencias objetivas del
respectivo tipo legal794. El agotamiento del delito se verifica cuando se intensifica o
aumenta el hecho ilícito ya perfeccionado, situación que carece de incidencia en la
magnitud de la pena aplicable al delito ya consumado. El delito de hurto se consuma
—se realiza plena y totalmente— con la apropiación de la cosa mueble ajena, esto es,
la sustracción de la misma con ánimo de señor y dueño; de acuerdo a la teoría de la
ablatio —seguida en general por la doctrina y jurisprudencia nacionales— esa
apropiación se consuma mediante la extracción completa de la cosa mueble ajena de
la esfera de custodia del propietario, resultando indiferente que el hechor haya
obtenido o no el provecho que buscaba obtener con la venta de la cosa sustraída. Si
bien el acabamiento del delito no constituye una fase del proceso ejecutivo del delito,
reviste importancia en algunos casos de participación criminal y concurso de
delitos795. Por otra parre, no es infrecuente que, con el fin de prevenir un daño
efectivo, la ley extinga la responsabilidad penal, aunque el delito esté consumado,
siempre que no esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor (tal
acontece con el arrepentimiento eficaz, arts. 129, 153, 192, 295 del Código
Penal)796. En el ámbito de la responsabilidad civil, el agotamiento del delito reviste
importancia para la determinación de la extensión del perjuicio y del monto de la
indemnización.
La ley prevé que el hechor, aunque se lo proponga, no logre consumar el delito, esto
es, no provocar el resultado lesivo que integra el tipo penal respectivo. Este fracaso
de la acción emprendida y dirigida a producir una lesión del bien jurídico tutelado, que
no se verifica, está considerado por el legislador como una fase punible del iter
criminis.
El precepto citado contiene una regulación general, aplicable a todos los supuestos
en que el agente dio inicio a la ejecución del hecho prohibido, pero no logró
consumarlo, evitando así —por razones de economía legal— añadir, como lo hicieran
algunos arcaicos textos, las palabras "o trate de hacerlo" ("el que mate a otro o trate
de hacerlo")798. Por ende, este concepto es aplicable a toda infracción prevista en la
Parte Especial, salvo las faltas, ya que éstas sólo se castigan cuando están
consumadas, de acuerdo al artículo 9° del Código, disposición adoptada sin discusión
alguna en la sesión 5ª de la Comisión Redactora. Probablemente fueron razones
prácticas, como las expuesta por Fernández ("para castigar la tentativa i la falta
frustrada habría sido necesario inventar otras penas que la prisión i la multa fijadas
para las consumadas")799las que llevaron al legislador a aprobar el precepto. En todo
caso "esta disposición recoge un sano criterio de política criminal —compartido por la
mayor parte de las legislaciones de nuestra órbita cultural— al no exacerbar la
punición más allá de los hechos que causan verdadero daño a la sociedad"800. El
injusto de las contravenciones es tan tenue, incluso si se encuentran consumadas,
que al legislador le ha parecido inútil amenazar con una pena su ejecución
incompleta801. La ley N° 20.140 introdujo una objetable excepción a este sano
criterio, al castigar el hurto falta frustrado (art. 494 bis).
4.2. El artículo 7° requiere que el actor haya dado principio a la ejecución del crimen
o simple delito, de modo que no basta la voluntad que apunta a la realización del tipo
legalmente descrito, sino que ella debe haberse exteriorizado en la realización de una
parte de la acción típica mediante hechos directos.
En cuanto etapa del íter criminis, el delito frustrado está más cercano de la
consumación que la tentativa, "más perfecto en el camino hacia la consumación"805,
ya que el resultado no se verifica sólo por causas independientes de la voluntad del
sujeto. Esta situación determina una pena mayor que la de la tentativa, a la que le
faltan uno o más hechos para completar la ejecución. Lo que caracteriza
principalmente al delito frustrado, en su faz objetiva, es que "ya al delincuente no le
queda nada por hacer"806, en razón de que ha realizado todas las acciones que
abandonadas a su curso natural generarían la consumación del delito. Como explica
Bustos, "en el delito frustrado no solo han de darse todos los actos que contravienen
el contenido de la prohibición que materializa el tipo legal, sino, además, todos
aquellos que conforme al ámbito situacional que este describe son necesarios para la
consumación del hecho delictivo"807.
5. L
El castigo de esta clase de actos es calificado por la doctrina como una forma
extrema de anticipación de la tutela penal, desde que en ellos no se ha dado inicio a
la inmediata ejecución típica de la voluntad criminal, lo que representaría ya una
conducta propia de tentativa826.
En atención a que la tentativa, como etapa punible del iter criminis, requiere un
"principio de ejecución por hechos directos", los actos anteriores son preparatorios,
que, por regla general, son impunes y sólo en casos excepcionales reciben sanción
penal. Los casos más destacados son la proposición y conspiración para delinquir,
conductas que, de acuerdo al artículo 8°, no son punibles, salvo texto legal en
contrario, lo que ocurre, por ejemplo, en los artículos 111 y 125, relativos a delitos
contra la seguridad exterior e interior del Estado, respectivamente, y en el artículo 23
de la Ley N° 12.927827.
6. L (
XVIII C I A
I D P , AIDP, L C ,E ,S I-D
P , )833
6.1. Introducción
6.2. El sistema empleado por la AIDP para conocer la realidad de los países
miembros frente a determinado problema penal que genera interés universal, consiste
en remitir a cada uno de los Grupos Nacionales un cuestionario sobre determinados
puntos, cuya respuesta se materializa en un informe nacional sobre la materia. La
Relación General se hace cargo de todos esos informes y presenta un resumen
acabado de los mismos, finalizando con "Consideraciones finales", que apuntan,
esencialmente, a la contribución que a través del conocimiento y confrontación crítica
de los diferentes sistemas jurídicos, puede ofrecer la Asociación, gracias a esos
trabajos.
6.4. Un primer capítulo de la Relación aborda las grandes líneas del régimen jurídico
general de los actos preparatorios835:
C. Las penas aplicables a estos actos son inferiores a las impuestas a los delitos
consumados y son absorbidas por la sanción prevista para el delito principal que se
ha cometido.
Sin perjuicio de lo anterior, tales actos representan el límite que precede a los actos
configurativos de la tentativa punible, límite que en algunos casos —Austria,
Alemania, España, Francia, Italia, Brasil— puede deducirse de la definición legal de
tentativa.
De lo anterior resulta que actos preparatorios "son aquellos que no son ejecutivos
de un delito determinado y que requieren de otros actos realizados por el autor o un
tercero para constituir tentativa punible y a fortiori para la consumación del delito"836.
C. Las penas aplicables a los actos preparatorios son, de acuerdo a todos los
informes, menos graves que las establecidas para los delitos consumados. En ciertos
casos la ley contempla limitaciones al quantum, como, por ejemplo, el señalamiento
de una fracción de la sanción prevista para el delito consumado, que no puede
sobrepasarse.
7. P
( )
II. El castigo de los actos preparatorios puede, por tanto, considerarse legítimo
siempre que se reúnan las condiciones siguientes:
1. Se trata de prevenir la comisión de una infracción muy grave, lesiva de bienes
jurídicos de gran importancia;
Este proyecto de resolución será debatido en una de las secciones en que se divide
el XVIII Congreso Internacional.
3. C
3.1. C
A 11 N° 7
C P
El factor esencial, que imprimió a la fórmula española un carácter muy definido, fue
la circunstancia de requerir, como elemento esencial, que el sujeto haya actuado por
impulsos de arrepentimiento espontáneo. En el Código de 1995, se eliminó la
exigencia subjetiva del arrepentimiento, describiéndose a la atenuante en forma
totalmente objetiva; artículo 21/5: "La de haber procedido el culpable a reparar el
daño ocasionado o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y
con anterioridad a la celebración del juicio oral". Al respecto, Francisco Muñoz Conde
y Mercedes García Arán señalan que la eliminación de la exigencia referida a los
"impulsos de arrepentimiento" despoja a esta circunstancia de un elemento subjetivo
que podía tender a exigir el arrepentimiento en sentido moral y que favorecía una
interpretación perjuicial para el reo mantenida por la jurisprudencia: pese a que el
texto legal sólo exigía actuar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial,
se negaba la atenuación si los comportamientos de arrepentimiento se producían tras
conocer la apertura de diligencias policiales y ello por entenderse que en tal momento
ya no cabía hablar de "espontaneidad" en el sujeto. El criterio actual revela una mayor
amplitud, para favorecer en mayor medida la actuación reparadora, "en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral"841.
Por ello, no resulta coherente excluirlo, como se ha hecho, del ámbito de otros
delitos cuya nocividad social es —y nadie podría ponerlo en duda— muy inferior a la
destrucción de la vida humana, el bien jurídico por excelencia, del cual derivan todos
los demás.
6. Son numerosas las sentencias de nuestras Cortes que, bajo el imperio de las
Leyes Nºs. 17.934 y 18.403, reconocieron en beneficio de los imputados la
circunstancia atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Punitivo, específicamente en
su segunda alternativa, de procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas
consecuencias del delito851. Recientemente, la Excma. Corte Suprema, en fallo del 3
de noviembre de 1998, acogió, por la vía de la casación en el fondo la atenuante del
N° 7 del artículo 11 del Código Penal, en un proceso por tráfico de estupefacientes,
con el mérito de donaciones de importancia realizadas por el encausado en beneficio
del Hogar de Cristo, en diferentes oportunidades, hallándose en prisión preventiva.
"La Ley N° 18.403 no contiene ninguna restricción a la admisibilidad de la
circunstancia atenuante en cuestión, no siendo válido el argumento de ser el delito de
tráfico de estupefacientes un ilícito de peligro abstracto, ya que en toda acción
delictiva se pone en peligro el bien jurídico protegido por el legislador, el cual,
además, puede resultar efectivamente dañado, de modo que esa calificación de
peligro abstracto no es del todo apropiada". Este pronunciamiento controvierte una
tendencia bastante sostenida del Tribunal Supremo, que se había manifestado
contraria a la aceptación de esta atenuante, tratándose de tráfico de estupefacientes,
por ser un delito de peligro, antes de la dictación de la Ley N° 19.366852.
A nivel de las Cortes de Alzada, también se expresó en repetidas ocasiones, la
convicción de que "El artículo 11 N° 7 del Código Penal no hace distinción alguna
acerca de la naturaleza del delito susceptible de reparación, por lo que no cabe
interpretar tal disposición en sentido restrictivo, sino con un criterio amplio; conclusión
a que también se arriba al examinarse el contexto de la norma, que no reduce su
aplicación a situaciones concretas de lesión a personas determinadas.
Que, por otra parte, a través del delito de tráfico de estupefacientes se sancionan
conductas que entrañan un peligro colectivo, en cuanto atenta gravemente contra la
salubridad pública y ese peligro común, que el legislador tiende a precaver con la
incriminación de las conductas potencialmente lesivas al cuerpo social, puede
repararse o mitigarse con actos que tiendan a evitar la extensión del mal que en
dichos ilícitos se genera; propósito que bien podría satisfacerse mediante la entrega
de fondos destinados al financiamiento de actividades de bien público encaminadas a
prevenir o aminorar las consecuencias perniciosas del consumo ilícito de drogas
estupefacientes"853. Esta sentencia va en la misma línea señalada ya en el año
1977, por la Corte Suprema, en el fallo aludido en el párrafo 5, que antecede.
En otro fallo, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, estimó que las
consignaciones realizadas por los enjuiciados, mientras se encontraban presos,
aunque "exiguas", demuestran su intención de tratar de reparar celosamente el mal
causado, especialmente si se considera que uno de los reos reunió el dinero
efectuando labores domésticas en el recinto carcelario y el otro es un menor adulto,
"lo que hace suponer el celo para reunir la cantidad que se consignó". También se
consideró la actitud del reo que propuso se le descontara por planilla mensualmente
una parte de su remuneración, para reponer los dineros faltantes en la repartición en
que laboraba, descuentos que continuaron haciéndose durante el juicio857. La misma
Corte de Alzada, en sentencia del 22 de octubre de 1996, estableció que "La ley
penal no exige como requisito esencial de esta circunstancia atenuante una
proporcionalidad o equivalencia material entre la magnitud del daño y la cuantía del
esfuerzo reparatorio, lo que se requiere es una actividad celosa, esforzada y diligente
dirigida a una mengua o disminución del mal del delito. Debe parangonarse la
conducta desplegada con el celo que la ley utiliza para calificar o adverbiar dicho
comportamiento y el celo no está únicamente vinculado con cuestiones cuantitativas".
"Los reos incurrieron, al desprenderse de dineros que podrían haber destinado a otros
fines, en un esfuerzo que, en su entorno de privación de libertad e impedimento para
generar ingresos, aparece como celoso, representativo de preocupación y diligencia.
No es irrelevante considerar, además, que el delito quedó en etapa de frustrado, sin
que lograra perfeccionarse el apoderamiento de cosa ajena"858.
La Excma. Corte Suprema sostuvo en un fallo que ya hemos citado, "Que nada
impide considerar que, cuando los jueces del fondo afirman que hubo esfuerzo y
sacrificio" de parte del reo Ángel, estimaron que hubo "celo" al procurar reparar en
alguna forma el mal causado, pues el concepto celo, aparece del esfuerzo y sacrificio
gastado por el reo y queda comprendido entre algunas de las formas de reparar el
mal causado, todo lo cual no se contrapone a la regla de hermenéutica del art. 20 del
Código Civil que obliga a entender las palabras en su sentido natural y obvio, "según
el uso general de las mismas palabras"862.
"Que si bien es cierto, objetivamente consideradas las sumas que el encausado fue
consignando como una manera de reparar el mal causado, son insignificantes,
tratándose de valuar su influencia en la configuración de la atenuante de
responsabilidad del numeral 7 del artículo 11 del Código Penal deben los jueces
trascender dicha mera objetividad para introducirse en la intencionalidad del
consignante, y en ese terreno, se hallan con que Marchant se ha encontrado privado
de libertad desde... y, no obstante la conocida y evidente dificultad de obtener
ingresos en esas especiales circunstancias, ha dispuesto entre los meses de... de un
total de siete mil pesos ($ 7.000) en favor de la víctima del delito que cometió,
comportamiento que la Corte califica como intento de reparar celosamente el mal del
ilícito..."863.
Para nuestra ley no tiene importancia si el culpable está arrepentido o no, si quiere
realmente ayudar a la víctima en la disminución de su perjuicio o sólo procurarse un
motivo de atenuación de la pena que le corresponda. Lo que es relevante, y ha de
desprenderse objetivamente de los antecedentes del proceso, es que el individuo
trate, haga lo posible, "procure" reparar, mitigar, atenuar, menguar el daño provocado
con el delito perpetrado, cualquiera sea la finalidad última perseguida o el propósito
íntimo del agente, siempre que actúe con celo, debiendo ser éste una característica
objetiva de la "diligencia, trámite, gestión o esfuerzo"867desplegado por el agente
para reparar el mal ocasionado, aunque sea parcialmente.
En nuestro anterior trabajo sobre el tema, dejamos constancia que "la apreciación
del celo con que ha obrado el procesado no puede desvincularse de un sinnúmero de
factores o circunstancias importantísimas y que deben orientar el criterio del juzgador.
La condición social y económica del reo, su situación de preso o liberto bajo fianza, el
desempeño o no de alguna labor en el presidio, el carácter singular o aislado de la
actividad reparatoria o su integración a una actitud sostenida a lo largo de un período
de tiempo, la oportunidad procesal en que se produce la gestión o trámite del
inculpado, son elementos de juicio decisivos que junto con otros que pueden
presentarse, deben ser considerados para poder resolver con justicia y equidad, la
aceptación o rechazo de la atenuante"876. En más de algún fallo hay referencias a
algunos de esos factores como fundantes de la resolución acerca de la minorante en
estudio877.
12. A la luz de la regla española actual, los comentaristas también resaltan sus
caracteres esencialmente político-criminales, al apuntar que la eliminación de la
exigencia referida a los "impulsos de arrepentimiento espontáneo", configura la
atenuante en un sentido primordialmente objetivo, despojándola del elemento
subjetivo-moral.
Tratándose de circunstancias que operan en momentos posteriores a la
consumación del delito, no puede verse en ellas casos de disminución de la
culpabilidad personal del agente, sino más bien meras razones político-criminales, por
las que se pretende favorecer el comportamiento posterior del responsable que
repara los efectos de la infracción878.
En concepto del catedrático y Ministro del Tribunal Supremo, Mario Garrido Montt,
"La reparación se puede hacer en cualquier momento antes de la dictación de la
sentencia condenatoria de término; no requiere ser inmediata a la comisión del
hecho"885.
En otra sentencia, esta vez de la Iltma. Corte de San Miguel, recaída en un caso en
que el enjuiciado negó su responsabilidad penal en el hecho imputado, tal negativa no
fue impedimento para aceptar en beneficio del hechor la atenuante del N° 7 del
artículo 11 del Código Penal, sobre la base de consignaciones en dinero, que, no
obstante su carácter menguado y parvo, demuestran un ánimo celoso para reparar el
mal causado888.
No es ocioso recordar que, de acuerdo al artículo 448 del Código Procesal Penal,
"En la contestación, el reo expondrá con claridad los hechos, las circunstancias y las
consideraciones que acrediten su inocencia o atenúen su culpabilidad. Podrá
presentar una o más conclusiones con tal que sean compatibles entre sí o con tal
que, si fueren incompatibles, las presente subsidiariamente, para el caso que la
sentencia deniegue la otra u otras". ¿Qué obstáculo legal podría existir para que un
imputado alegue como cuestión principal su inocencia, por falta de participación en el
hecho delictivo, por ejemplo, y en subsidio, para el evento que se rechace dicha
argumentación, sostenga, subsidiariamente, que procuró con celo la reparación del
mal causado por el delito? La práctica judicial es plétora en este tipo de ejemplos
forenses, que nunca han generado, hasta donde se tiene conocimiento, una reacción
jurisdiccional opositora.
Las motivaciones de la Ley N° 19.449, que "expropió" a los culpables del delito de
robo con violencia o intimidación en las personas la atenuante de que tratamos, no
arrojan ninguna luz sobre alguna sólida consideración dogmática o más bien político-
criminal que se hubiera invocado para decidir en la forma ya conocida. En el mensaje
respectivo se dijo que:
4. Que es necesario fortalecer la reacción del Estado ante estos delitos, por lo que
se proponen determinadas modificaciones para enfrentar jurídicamente los problemas
que ellos plantean.
La doctrina tiene la convicción de que no hay pena más efectiva que la justa y
proporcional y que la pena desorbitada puede llegar a ser criminógena.
En nuestra legislación criminal, el postulado en comento no representa un principio
general y son varios los casos —muy conocidos, por demás— de sanciones
desproporcionadas frente a la lesividad del hecho delictivo, que aparecen
incoherentes si se las relaciona con la mayor gravedad de otros hechos que, sin
embargo, reciben penas menores. Los ejemplos paradigmáticos se hallan
precisamente en el capítulo de los Delitos contra la Propiedad, hurto y robo.
4. E
A. C
B. C
Jorge Varela del Solar ya había expresado hace algunos años una tesis similar, al
comentar negativamente alguna jurisprudencia que desde la década de 1960 ha
navegado hacia una tesis meramente negativa y de exigencia mínima; esta postura
"tan exageradamente complaciente", lleva a una praxis cotidiana y universal por parte
de nuestros tribunales, en orden a prodigar la aplicación de la atenuante a todo aquel
que no exhiba un prontuario o extracto de filiación criminal en contra. Este mismo
comentarista denuncia "un relajamiento universal de las costumbres y de los
ensanchamientos de la frontera de lo permisible y de las conductas ética y
socialmente tolerables (ebriedad escandalosa, concubinato, drogadicción, disipación
insuperable, proxenetismos, alcahuetería y relaciones extramaritales, etc., todas las
que no parecen ser óbice para la aplicación de la irreprochable conducta anterior, en
caso de haber una hoja criminal pasada en blanco)". "Acusamos por el presente
estudio, una conducta permisiva y peligrosamente relajadora de nuestros tribunales,
que interpretan y aplican la atenuante, de manera indiscriminada, general, mecánica y
supletoria, ante la imposibilidad de escoger otra atenuante para el caso, que sí en
cambio exija más detalle en su aplicación"941. En su comentario al fallo antes citado
de la Excma. Corte Suprema (14.04.1967), nuestro querido y recordado colega Sergio
Yánez Pérez (Q.E.P.D.), alaba la decisión jurisdiccional, por reiterar la concepción
según la cual la causal de atenuación contemplada en el N° 6 del artículo 11 del
Código Penal, exige una conducta exenta de reproche tanto en el orden legal como
en el aspecto moral. Señala que la casi unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia
constante de los tribunales han señalado que no es suficiente para el reconocimiento
de la atenuante, la falta de antecedentes penales, sino que es imprescindible
acreditar que la conducta del procesado no merece reparos en el piano ético. Critica
la posición de los tribunales de primera instancia, que suelen desvirtuar totalmente el
sentido de la atenuante, adoptando un criterio en extremo liberal en lo referente a la
prueba de la conducta irreprochable. "En general, se considera suficiente el
prontuario libre de anotaciones penales y la rutinaria información sumaria de testigos
prescrita por la ley. De este modo, la atenuante ha pasado a ser reconocida a favor de
casi todo delincuente". Indica que la Corte Suprema, al anular de oficio la sentencia
que no valoró todos los elementos de prueba existente en la causa y se conformó
únicamente con el extracto de filiación y la declaración de testigos, "ha reafirmado la
posición que no es suficiente para dar por acreditada la irreprochable conducta
anterior la sola presentación del extracto de filiación sin anotaciones penales, dado
que lo irreprochable de la conducta debe abarcar también el ámbito moral de la
actividad del reo, y por otra parte, ha afirmado que la prueba testifical es insuficiente,
cuando del proceso se desprenden otros antecedentes que pueden desvirtuar lo
aseverado por los testigos". El solo extracto de filiación y antecedentes sin
anotaciones penales pretéritas ha sido considerado insuficiente en varios fallos para
acreditar la atenuante942.
No obstante el paso del tiempo, se advierte una directa concordancia entre las
apreciaciones del profesor lamentablemente desaparecido, las observaciones de
Jorge Varela del Solar y la crítica actual expresada por Carnevali, coincidiendo los
tres en sus objeciones al punto de vista "extremadamente liberal" con que, a su juicio,
se acogería la circunstancia modificatoria en cuestión.
Más allá de lo autorizado de estas opiniones científicas, y refiriéndonos, en
particular, a la más reciente, emitida por el colega Carnevali, ella nos parece discutible
e incompleta, ya que si bien no se conforma con un extracto de filiación limpio, no
precisa hasta dónde ha de llegar en su "última frontera", la exigencia de
"irreprochable". En otras palabras, que más habría que requerir sobre una hoja de
vida judicial carente de reprensiones provenientes de sentencias condenatorias
ejecutoriadas.
Numerosas son las decisiones de nuestros tribunales que en las últimas décadas
han dado lugar a la circunstancia atenuante que interesa, entendiéndola acreditada
con el mérito del extracto de filiación libre de anotaciones anteriores, prescindiendo
del —por demás discutible y muchas veces carente de seriedad— mérito probatorio
de la "rutinaria" información sumaria de testigos.
C. A " "
De acuerdo al artículo 68 bis del Código Penal, en los casos en que concurre una
atenuante muy calificada, podrá imponerse la pena inferior en un grado a la prevista
por la ley. El mismo concepto "atenuante muy calificada" es utilizado en el artículo 65
del texto legal.
Esta disposición ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina, ya que se deja
entregada al criterio de los jueces, el que puede ser muy disímil, la determinación de
lo que ha de entenderse por circunstancia "muy calificada".
Labatut estima que esta materia queda librada al arbitrio del juez, criterio este, que
ha sido respaldado en general por la judicatura953. En opinión de Fuensalida, referida
al artículo 65, las atenuantes "pasionales" pueden tener el carácter de "muy
calificadas"954. Para Etcheberry, la ausencia en el texto de base alguna para
clasificar las atenuantes en sí mismas, por su naturaleza intrínseca, llevaría a concluir
que las categorías de "muy calificada" y de "gran entidad" (concepto utilizado por los
artículos 66, 67 y 68) pueden concurrir en todas las atenuantes, cualquiera que sea
su naturaleza, ateniendo únicamente a los hechos que las constituyen. Lo más
probable, en concepto de este tratadista, será que esas condiciones se reúnan con
respecto a las atenuantes derivadas de eximentes incompletas (art. 11 N° 1), ya que
si un factor eximente, está dotado evidentemente de mayor "entidad" que una
atenuante, es muy probable que una circunstancia a la que le falte "poca cosa" para
eximir completamente de responsabilidad penal, tenga más "entidad" que cualquiera
otra atenuante que de ningún modo podría haber llegado a eximir de ella. Pero
también es posible que otras circunstancias atenuantes sean portadoras de "gran
entidad" cuando se presenten con mayor intensidad que el mínimo necesario para ser
apreciadas como atenuantes. A juicio del autor, la atenuante de irreprochable
conducta anterior "será muy calificada o de gran entidad cuando no se trate
únicamente de una persona que no ha sido condenada y que tiene buenas
costumbres, sino de un individuo que ha prestado grandes y señalados servicios a la
comunidad o que ha demostrado en alto grado virtudes de carácter y moralidad"955.
Las decisiones de la judicatura, en especial, las más recientes, emitidas por los
tribunales del nuevo procedimiento criminal, son sin duda muy ilustrativas para la
tarea de interpretación doctrinaria que debemos realizar en torno al término legal
"muy calificada", aplicado específicamente a la circunstancia atenuante que nos
interesa en esta nota:
Creemos estar en lo cierto al señalar que nos hallamos, como en tantas otras
ocasiones de nuestro cometido, ante cuestiones de política criminal.
Este arte, al mismo tiempo político que jurídico, ha sido definido por Sax como "el
conjunto de la tendencias y disposiciones dirigidas a la adecuada aplicación del
Derecho Penal"960.
Creemos que estas posiciones implican dejar de lado el carácter "fragmentario" que,
como característica singularizadora esencial se atribuye al orden penal; la
intervención en la sociedad del ius puniendi estatal no está dirigida a controlar y —en
su caso castigar— todo comportamiento ilícito lesivo de bienes jurídicos tutelados,
sino únicamente a extraer, escoger o seleccionar determinadas modalidades de
conflicto social que poseen los elementos necesarios para legitimar la aplicación a
ellos del recurso penal, sobreponiéndose en esos especiales y graves supuestos —
siempre como "extrema ratio"— a los demás recursos de que dispone la organización
jurídico-social. Por lo tanto, los comportamientos penalmente irrelevantes, excluidos
por esta precisa índole de la expresa descripción legal en los tipos, no deberían ser
utilizados para rechazar una circunstancia atenuante que responde a claras y
precisas motivaciones de política criminal, ajenas a consideraciones morales o éticas.
B
C R , Raúl, "La circunstancia atenuante de la irreprochable
conducta anterior", Temas de Derecho, U. Gabriela Mistral, Vol. IX, N° 2, julio-
diciembre 1994.
M , Jean Pierre, Texto y Comentario del Código Penal Chileno. Editorial. Jurídica,
2002.
I. I
El examen de una realidad —la representada por miles de víctimas de los más
variados delitos, dejadas históricamente en un inveterado abandono por el derecho
penal, que no reciben una mínima satisfacción, ni se sienten tenidas en cuenta en un
proceso que a menudo les resulta ajeno— ha aumentado desde Von Hentig hasta
nuestros días, la preocupación por la suerte de esos ofendidos por los ilícitos e
inducido a una revisión de los sistemas previstos por las legislaciones para aliviar el
daño que han sufrido967. Como insuficientes para satisfacer los intereses de la
víctima han sido calificados los mecanismos tradicionales reguladores de su
participación en el procedimiento penal consolidados en el siglo XIX —actor civil,
querellante en delitos de acción pública y privada y otros roles— generándose la
necesidad de nuevas transformaciones para solucionar esta situación y adoptar
modelos de justicia reparatoria —abandonando el de justicia punitiva— en que se
construya la infracción penal como la producción de un daño, es decir, como la
afectación de los intereses de una persona determinada968. No obstante que las
expectativas de las víctimas, según los estudios empíricos, no pueden identificarse
absoluta y excluyentemente con pretensiones monetarias, sino que lo que la víctima
espera y exige es justicia y no una compensación económica, en un número
considerable de casos, el interés que mueve a los ofendidos a interponer una
denuncia es la obtención de la reparación del daño sufrido969.
Actualmente, la orientación de la política criminal experimenta cambios de rumbo, impulsados por dos
factores principales: la crisis de la pena privativa de libertad ante el fracaso de las iniciales perspectivas
preventivas y resocializadoras, unida a la renovada preocupación por la víctima. Hay un reconocimiento
generalizado de que para el correcto tratamiento de la delincuencia es necesario considerar no sólo al
infractor como protagonista del conflicto y destinatario de la justicia penal, sino también a la parte
agraviada970. Hoy se acepta que la ley penal y el proceso penal no pueden nunca conducir realmente
a la justicia si no se presta atención a los intereses de la víctima del delito, sirviendo este
reconocimiento de base a la denominada "estrategia de reapropiación de los conflictos", que propugna
transformaciones del derecho penal representativas del ingreso de los intereses de la víctima a través
de diversos mecanismos jurídicos, que pueden contemplar incluso la sustitución de la intervención
penal por alternativas vinculadas en distintas formas a sistemas de compensación, buscadores de la
reparación del mal causado por la comisión del hecho punible.
Tal como ocurre en otros códigos penales, en el nuestro, la reparación del mal
causado sigue conservando su regulación tradicional como circunstancia atenuante
de la responsabilidad criminal en el artículo 11 número 7 del Código Penal. El artículo
24 del mismo cuerpo legal incluye entre las consecuencias de toda sentencia
condenatoria, la obligación de pagar los daños y perjuicios por parte de los autores,
cómplices y encubridores y demás personas legalmente responsables; la sentencia
produce el efecto de hacer responsable civilmente al condenado por el delito
cometido, aunque no se hayan interpuesto las acciones civiles en el procedimiento
penal. En el evento de haber sido ejercitada con posterioridad la acción civil ante el
tribunal competente, no podrá ponerse en duda la existencia del hecho que constituya
el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado (artículo 3º del Código
Procesal Penal).
Este concepto, utilizado por la ley para calificar la acción que procura reparar el
daño o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias, es, a nuestro entender, el
que correctamente interpretado y aplicado, teniendo en cuenta la "ratio legis", puede
conducir a soluciones satisfactorias.
3. Otros requisitos
Como señala Etcheberry, aún cuando la atenuante parece haberse establecido por
razones de política criminal, para estimular en lo posible la reparación del daño
sufrido por el ofendido, atrayendo al delincuente con el ofrecimiento de un trato más
benigno, hay una fuerte tendencia jurisprudencial de acuerdo con la cual esta
atenuante es una recompensa por una íntima actitud de arrepentimiento del hechor,
de manera que la reparación efectuada para obtener una atenuante no es aceptable.
Estamos de acuerdo con su advertencia de que una concepción predominantemente
"ética" de la circunstancia, frustra la finalidad perseguida con su establecimiento, ya
que tal criterio disuadirá a muchos infractores de efectuar gestiones reparatorias ante
la perspectiva de que de todos modos sea rechazada la atenuante por falta de
"pureza ética"998.
En anteriores comentarios sobre este tema hemos dejado constancia de que "la
apreciación del celo con que ha obrado el procesado no puede desvincularse de un
sinnúmero de circunstancias importantísimas y que deben orientar el criterio del
juzgador. La condición social y económica del reo, su situación de preso o liberto bajo
fianza, el desempeño o no de alguna labor en el presidio, el carácter singular o
aislado de la actividad reparatoria o su integración en una actitud sostenida a lo largo
de un período de tiempo, ¡a oportunidad procesal en que se produce la gestión o
trámite del inculpado, son elementos decisivos que junto con otros que pueden
presentarse, deben ser considerados para resolver con justicia y equidad la
aceptación o rechazo de la atenuante"1002. En varios fallos se contienen reflexiones
acerca de algunos de estos elementos valorativos como fundantes de la resolución
acerca de la minorante1003.
IV. R -P
V. N D P
Como se indicó en la Introducción que da inicio a esta nota, la reparación del daño
provocado por el delito constituye un tema que en la época reciente ha motivado un
especial interés de la doctrina penal-sustantiva y penal-adjetiva. Hasta ahora son
pocas las voces discrepantes sobre la necesidad de un derecho penal y una Política
Criminal orientados a la víctima y su mayor satisfacción, existiendo un amplio
consenso en la apertura de un espacio a la reparación como sanción penal autónoma
o como presupuesto de la no imposición de ciertas sanciones. No deja de asombrar la
unanimidad con la que partidarios de la prevención general o de la resocialización,
defensores de la retribución y abolicionistas, juristas teóricos y miembros de nuevos
movimientos sociales, la acogen1008.
VI. R -C
VII. L - ¿T ?
a) Propuestas que mantienen las sanciones penales con sus actuales cometidos,
pero proponen que la reparación pueda influir, en ciertos casos, en la sanción
punitiva, e incluso, evitarla, conforme a las siguientes orientaciones o postulados: i)
ejecución de programas de mediación bajo la supervisión y control de las instancias
formales (Juez y Fiscal), con carácter preceptivo para determinados ilícitos,
excluyéndose la pena en el evento de alcanzarse el acuerdo; ii) asignación legal de
consecuencias atenuatorias o eximentes a la reparación efectuada por el ofensor; y,
iii) otorgamiento al órgano persecutor y/o al juez de la facultad de decidir acerca de la
pertinencia de llevar a cabo la mediación y/o sobre los efectos de la conciliación
respecto al proceso y la sanción penal.
Los autores partidarios de incluir la reparación del daño entre las posibles penas
que pueden imponerse al culpable, se apoyan en dos premisas básicas: la escasa
eficacia del sistema punitivo actual y la necesidad de reintegrar a la víctima al sistema
penal. A este respecto las reflexiones de Jung son muy elocuentes: "para poder
cumplir con su función de pacificación, el derecho penal debe ocuparse de la
regulación total del conficto 'estado —comunidad—individuo lesionado ' ...las
relaciones intrapersonales afectadas directamente por el hecho suponen un aspecto
esencial de tal deseo pacificador... A tal efecto defiendo incorporar al sistema jurídico
penal nuevas reacciones". El autor es partidario de introducir la "compensation order"
—prevista en el modelo legislativo inglés— en el sistema jurídico alemán, como una
sanción independiente, argumentando que el modelo británico en la práctica
demuestra que la administración de justicia penal no se ve perjudicada con la
introducción de tal modelo, sino que al contrario, su incorporación sería ventajosa. A
esta iniciativa se vinculan efectos apreciados como positivos, a saber: beneficio
común para el imputado y el ofendido, quien no tiene que acudir a un proceso civil
posterior, un efecto rehabilitador mayor que las penas tradicionales, reforzamiento del
efecto pacificador de la sanción1037. En el ámbito latinoamericano, destaca el Código
Penal mexicano para el Distrito Federal, cuyo artículo 29 señala que la sanción
pecuniaria comprende la multa y la reparación del daño, especificando el artículo 34
que "La reparación (...) tiene el carácter de pena pública y será exigida de oficio por el
Ministerio Público"1038.
La colocación de la reparación del daño como "Tercera Via" ha surgido como una
postura novedosa frente a la evidencia de que en el actual derecho penal es
indispensable encontrar nuevas formas de castigo dado que la clásica privación de
libertad ha mostrado su deficiencia como reacción punitiva frente a la comisión de
delitos. Se trata de una "postura novedosa", dirigida a intentar presentar una nueva
respuesta frente a la criminalidad, distinta a la pena y a las medidas de seguridad
postdelictuales1039. El estudio de esta propuesta lleva a entender la reparación como
una reacción penal autónoma, que podrá ser usada indistintamente para todo tipo de
infracción a la norma penal. Implica la posibilidad de ser más que una simple
prestación económica, ya que no sólo debería abarcar el daño patrimonial provocado,
sino que también podrá incorporar formas simbólicas de reacción penal (el perdón, el
trabajo en beneficio de la comunidad, entre otras)1040. Un límite, considerado
esencial por algún sector de la doctrina, es el de que la reparación no sea utilizada
conjuntamente con la pena privativa de libertad. Esto significa que la reparación
podría ser utilizada junto con las sanciones no privativas de la libertad y las medidas
de seguridad, para evitar que se permita regresar al paradigma de "cárcel por
deudas"1041.
Para aclarar ciertas dudas, se afirma que la reparación como Tercera Vía no intenta
generar un efecto abolicionista en el sistema de justicia penal, sino por el contrario
busca darle mayor legitimidad y además intenta evitar los efectos nocivos y
perjudiciales de la pena privativa de libertad; por esta vía se pretende que el sistema
penal potencie soluciones más conciliadoras entre las partes que intervienen en el
conflicto penal, por razones de utilidad y prevención de la criminalidad —no
alcanzados por la pena privativa de libertad— cumpliendo el rol de prevención-
integración que tanto se exige al sistema de justicia penal1042. La posibilidad de
generar un efecto abolicionista y sustituir completamente el derecho penal por la
regulación privada de conflictos, es considerada "irreal", "utópica", ya que la sociedad
actual no puede prescindir de la forma de control estatal que realiza el derecho
penal1043. Mediante la incorporación de la reparación del daño dentro de un marco
de conciliación autor-víctima no se busca realizar el sueño abolicionista respecto de la
relegación y desaparición del derecho penal, ni tampoco se busca la privatización del
sistema de justicia penal1044.
De acuerdo a la norma del artículo 6º del Código Procesal Penal, introducida por la
ley Nº 19.789, de 30.01.2002, "El fiscal deberá promover durante el curso del
procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que
faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará el
ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima". El artículo
241 prescribe que el imputado y la víctima podrán convenir acuerdos reparatorios,
que sólo podrán referirse a hechos que afectaren bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos
culposos. Los efectos penales del acuerdo reparatorio cuyas condiciones han sido
cumplidas por el imputado o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima
son: en el plano procesal, el sobreseimiento definitivo en la causa; en el plano penal,
la extinción de la responsabilidad penal del imputado. Por tanto, los actos de
reparación producen el más radical de los efectos que se les asignan: sustituir a la
pena.
Las nuevas regulaciones han sido bienvenidas por los especialistas, ya que en el
marco de ampliación de esta salida alternativa a todos los sectores sociales, podría
evitarse —mediante la iniciativa del Ministerio Público y la actividad de los jueces de
garantía— que los poderosos económicamente tengan siempre acceso a ella y se
reserve la reacción penal para los más vulnerables social y económicamente1058. La
intervención de la judicatura por medio de sus frenos y contrapesos, puede conducir
—en la mayoría de los casos— a que la tercera vía, que supone "un sano ejercicio de
civilidad democrática", haga posible el encuentro de humildes y poderosos, que en
tomo a alguna forma de reparación (aunque sea una excusa o pedir perdón en
público), ofrecida y aceptada respectivamente, logran la solución del conflicto a través
de una solución que, además de rápida y satisfactoria, es útil en la constatación de
una nueva realidad, demostrativa de que no siempre lo único que persiguen las partes
es el dinero o efectos pecuniarios1059.
Se recoge la idea de que la reparación es, en un sentido amplio, una meta racional
propuesta como tarea del ius puniendi estatal sujeta a la condición de que no
perjudique sino coopere a los fines de la pena, y de que no provoque una nueva
expropiación de los derechos de la víctima en la resolución del conflicto1060.
En todo caso, siempre podrá rechazarse esta salida alternativa por razones de
prevención: el Código contempla la posibilidad de que se niegue lugar al acuerdo
reparatorio cuando exista un "interés prevalente" en la continuación de la persecución
penal.
3.2. C
L
En opinión de este autor, "... el legislador atendiendo a que no tiene una medida
exacta para penar los delitos, puede i debe aumentar la pena de los delincuentes que
estando cumpliendo una condena o que después de haberla quebrantado delinquen
de nuevo e igualmente la de los culpables que habiendo sido castigados
anteriormente cometen otra vez un delito de igual o distinta especie; porque esta
conducta hace presumir que para ellos las penas comunes no han sido eficaces ni
proporcionadas a su inmoral obstinación"1065. Por su parte, el comentarista Pedro
Javier Fernández, en su obra Código Penal de la República de Chile, señala, en
relación a los números 14, 15 y 16 del artículo 12, que "las tres causales que
anteceden llevan envuelta una misma doctrina: agravar la responsabilidad del
delincuente cuya perversidad se manifiesta por la reiteración de sus actos
criminosos"1066.
En la sentencia citada más arriba, hemos razonado que "... las fundadas objeciones
actuales a la reincidencia como factor de agravación, determinan la necesidad de una
interpretación sistemática restrictiva". (Considerando 16º, voto de mayoría).
IX. Tanto nuestra doctrina, como la jurisprudencia, se han ocupado de tres o cuatro
aspectos fundamentales del tema —algunos problemáticos—, respecto de los cuales
resulta conveniente destacar sus lineamientos más relevantes:
1. N
"7. Que, de los antecedentes expuestos puede concluirse con seguridad que en
nuestro sistema legal la remisión condicional de la pena no es una forma de
cumplimiento real de una pena privativa o restrictiva de libertad, característica que sí
posee, en cambio, la libertad condicional, por propia definición del artículo primero del
decreto Nº 2.442, de 1926".
En tal virtud, no se cuenta con ningún dato que permita atribuir a la declaración
sobre cumplimiento de la pena suspendida, la manifestación de un propósito
legislativo vinculado al establecimiento en tal caso, de una "reincidencia jurídica", por
lo que resulta huérfana de sustentación la tesis que la acepta.
3. L
c) Que el cumplimiento real de una pena de encierro sea en forma propia o a través
de una medida equivalente, se lleva a cabo materialmente después de hallarse
ejecutoriada la decisión condenatoria, sin perjuicio del o los abonos que a dicho
cumplimiento importen los períodos de detención preventiva.
d) Que, en este caso, el tribunal ha entendido que el reo dio cumplimiento a una
pena anterior, sobre la base de que dicha sanción se declaró como cumplida en la
sentencia respectiva, con el tiempo que permaneció sujeto a prisión preventiva,
afectándole, por ello, la reincidencia específica.
i) Que si se entiende, por una ficción, que el sentenciado cumplió la pena anterior —
para los efectos de la reincidencia— ello implica, necesariamente, considerar que la
prisión preventiva soportada por el reo ha significado el cumplimiento anticipado de la
sanción establecida en la sentencia definitiva, conclusión que resulta inadmisible, a la
luz de principios jurídicos fundamentales.
j) Que una cosa es que la pena se dé por cumplida, se tenga como materialmente
satisfecha, para no afectar doblemente la libertad personal del acusado, con dos
encierros sucesivos, ligados al mismo origen; otra cosa, la que importa para los
efectos de la reincidencia, es el efectivo cumplimiento de una pena privativa de
libertad a continuación de la ejecutoriedad de la decisión jurisdiccional que la impuso.
5244 "Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal", Instituto de Estudios
Judiciales, Cuadernos Judiciales Nº 6, pp. 12 y ss.
525"Principios Penales" (Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, Seix, T. XX, 1993, pp. 503-537).
528Ídem.
529 "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", en Estudios de Derecho Penal, 2ª edic., Civitas,
Madrid, 1981, p. 119.
531Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª edición, Edit. Jurídica de Chile, pp. 15 y ss.
535Introducción al Derecho Penal, Publicaciones U. Complutense de Madrid, 2000, pp. 358 y ss.
5394 "Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal", Instituto de Estudios
Judiciales, Cuadernos Judiciales Nº 6, pp. 12 y ss.
540"Principios Penales" (Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, Seix, T. XX, 1993, pp. 503-537).
543Ídem.
544 "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", en Estudios de Derecho Penal, 2ª edic., Civitas,
Madrid, 1981, p. 119.
546Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª edición, Edit. Jurídica de Chile, pp. 15 y ss.
550Introducción al Derecho Penal, Publicaciones U. Complutense de Madrid, 2000, pp. 358 y ss.
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pensamiento penal (1975), pp. 329-347.
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y los penalistas españoles (Madrid, 2004).
562H , Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico", op. cit.
568S , Miguel, "Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del principio de culpabilidad
en el Derecho Penal chileno", en R.D.U.F.T., III, 1999, pp. 233 y ss.
571 Cfr. J , Tratado de Derecho Penal, Pte. General, vol. I, pp. 30-31; R , Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, 1992, pp. 533 y ss.; H , Fundamentos del Derecho Penal, pp. 266 y
ss.; C , op. cit. 3).
572G , Estudios de Derecho Penal, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, 1981, pp.
107 y ss.
589Ídem.
593La Ley N° 19.567, publicada en el D. Oficial el 01.07.98, derogó las figuras penales de vagancia y
mendicidad, contenidas en el párr. 13, del Tít. VI del Libro II del C. Penal.
594C , op. cit. 28); N , op. cit. 18), pp. 323 y ss.; R C D F
H , "El principio de culpabilidad en la constitución de 1980", RDUCV, XIII, 1989-1990, pp. 125 y
ss.
595 "El que accediere carnalmente a un menor de 18 años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación y estupro...".
598Ídem.
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619De la Fuente, "Culpabilidad, pena y libertad", RDUCV, XV, 1993-1994, pp. 231 y ss.
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746Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley, artículo 1° Código Penal chileno.
747 "Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste
lo contrario".
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836Ibíd., p. 459.
837Revista de Ciencias Penales, T. XXXIV, N° 2, 1975, pp. 218 y ss., comentario de Carlos
K .
840Actas de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, Edeval, 1975, p. 258.
842Comentarios al Código Penal Español, Editorial Ariel, 1926, pp. 516 y ss.
847Ibíd., p. 224.
851 Repertorio del Código Penal, p. 37; también El Derecho Penal en la Jurisprudencia, de Alfredo
E , T. IV, p. 135.
852Repertorio del Código Penal, p. citada.
865Ibíd.
867Ibíd.
874Ibíd.
875 Cfr. Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1, comentario de Carlos K .
876 Cfr. Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1, comentario de Carlos K .
877Gaceta Jurídica N° 192, p. 115; Gaceta Jurídica N° 186, p. 101; Gaceta Jurídica N° 204, p. 142.
883Ibíd.
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895 Artículo 9°: "8. Y últimamente, cualquiera otra circunstancia de igual entidad, y análoga a las
anteriores".
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940Ídem.
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966 Este artículo, publicado en el libro "Humanizar y renovar el derecho penal: estudios en memoria
de Enrique Cury", Legal Publishing y Thomson Reuters, 2013 es una versión revisada, actualizada y
aumentada del artículo "La reparación del mal causado a la víctima del delito", publicada en la Revista
de Derecho y Ciencias Penales, Universidad San Sebastián, 2009, Nº 12.
Esta nueva versión viene a reemplazar al original que se encuentra publicado en la primera edición
de esta obra.
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delito (aspectos civiles y penales) (Tirant lo Blanch, Valencia, 2000).
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pp. 211-220.
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1056Le Roy Barría, "Resolución negociada de conflictos en ei ámbito procesal penal", en Rodríguez
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(Ed. Jurídica, Valparaíso, 2008), pp. 537 ss.
1057M (supra nota 2), p. 583, con referencia a los artículos 56 (sobre suspensión de
imposición de condenas) y 72, N° 6 y 7 (sobre extinción de la responsabilidad penal) del Anteproyecto
de Nuevo Código Penal chileno.
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general", en Acerca de la cárcel, Cuadernos de Análisis Jurídico, p. 9.
1101N , Eduardo, op. citada, pp. 93, 94 y 95. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de
28.08.97, Rol Nº 2.345-97; Sentencia lltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, de 2.01.98, Rol Nº
3.159-97.
1103E , Alfredo, op. citada, p. 28; C , Enrique, op. citada, p. 144; sentencia Corte de
Apelaciones de Santiago, R.D.J., T.LXXXVII, 2ª parte, secc. 4ª, p. 132, sentencias Corte Suprema y
Corte de Apelaciones de San Miguel, citadas en Nº 41.
1105 Actualmente, una comisión privada, constituida a fines de 1997 por profesores de Derecho
Penal, ha abordado la elaboración de un nuevo Código.
IV. P E
1. D
B
C P 1991-1992
2. Con razón ha señalado Ulrich Klug que el Derecho Penal Sexual es uno de los
grandes problemas jurídicos de la época presente.
8. Concluye Diez Ripollés, que "en una sociedad pluralista y tolerante, en la que se
permite la realización de todas las conductas sexuales que no afecten a los
presupuestos esenciales para la convivencia plural, las conductas que hayan de
refugiarse en la esfera privada serán notablemente inferiores que las afectadas en
una sociedad que se considere obligada a plasmar una determinada valorización
global de la sexualidad a través del Derecho Penal" (ob. cit. 115).
10. La trascendencia del bien jurídico protegido, en el Derecho Penal, está más allá
de toda discusión. Dicha trascendencia alcanza su máxima expresión en el conflictivo
ámbito de los delitos de la sexualidad o delitos sexuales. Por ello, asevera
correctamente Manuel A. González Jara, "En definitiva, la actividad sexual interesa al
Derecho, y en concreto, al Derecho Penal, sólo en la medida en que se traduce en
una conducta que atenta contra bienes que éste ha elevado a la categoría de bienes
jurídicos" (ob. citada,
p. 22). Actualmente, la sanción punitiva tiende a reservarse sólo para aquellos casos
en que la conducta desplegada aparece revestida de una significación o gravedad
trascendente, en relación al bien jurídico que es objeto de tutela. Por ello, Marino
Barbero Santos, connotado penalista español, señala en un artículo publicado en la
Revue Internationale de Droit Penal, año 1978, pp. 57 y ss., que "No todo lo que es
inmoral ha de ser castigado penalmente, ni en la medida que sea más inmoral, debe
merecer más grave pena. El Derecho Penal sólo ha de intervenir cuando el acto
inmoral suponga una lesión o puesta en peligro para bienes o intereses que afectan a
una ordenada convivencia social, verbigracia, si se comete violación, pero no si se
trata de un acto contrario a la ética sin trascendencia colectiva, por ejemplo,
determinadas conductas de estupro, es decir, de relaciones sexuales no violentas con
muchachas de edad superior a 16 ó 18 años". Estas reflexiones de Barbero se
insertan en un mucho más amplio trabajo, denominado "La Reforma Penal Española
en la Transición a la Democracia".
11. Es de hacer notar, que en esa valiosísima publicación que constituye el número
ya citado de la Revue, más de la mitad de los ensayos y contribuciones se refieren o
giran en torno a las relaciones entre Derecho Penal y Política Criminal, disciplina esta,
que en los últimos decenios se ha constituido en un insustituible elemento auxiliar
para la comprensión y aplicación de toda la teoría penal y, en particular, de la tarea
legislativa en el ámbito punitivo.
12. Con pleno acierto apunta el profesor Francisco Bueno Arus en su artículo
"Algunas consideraciones sobre la Política Criminal de nuestro tiempo" (pp. 113 y ss.
Revue, ob. citada). "Vivimos una época de cambio social acelerado y de
consecuencias imprevisibles. En estas condiciones resulta inevitable que el Derecho
(estructura conservadora por excelencia) vaya a remolque de las realidades y las
necesidades de cada momento. Papel insoslayable de la Política del Derecho será
señalar al ordenamiento jurídico las reformas más inaplazables que el mismo debe
asumir para su adecuación a nuestra realidad presente y las directrices que han de
guiar en el futuro su elaboración y constante actualización. Porque del Derecho no
podremos prescindir. Las reiteradas utopías que rechazan el Derecho como
estructura alienante y pretenden un futuro sin reglas jurídicas, se limitan en verdad a
postular un cambio de fuentes: se rehúsan las leyes escritas y las sentencias
emanadas de poderes institucionalizados, pero se acepta la existencia de una serie
de normas de conducta, pactadas o consuetudinarias, que en definitiva constituirían el
Derecho de esas Sociedades ideales. También el Derecho Penal, del que se ha
sostenido —y con razón— su carácter inmediatamente vinculado a la defensa del
ordenamiento político positivo, requiere un cambio estructural y de contenido en
profundidad. La Política Criminal de nuestro tiempo debe orientar ese cambio en un
sentido flexible, humanitario, pluralista y democrático, sin que por ello queden
afectadas la estabilidad y fijeza de las normas penales, si es que al Derecho ha de
seguírsele asignando como metas primordiales la seguridad y la justicia basada en el
principio fundamental de igualdad de todos los hombres".
Las expresiones de Von Liszt, dice el Profesor Bustos, "nos colocan pues, en el
centro mismo del tema". "Al ligar injusto con política criminal resulta ineludible
preocuparse del bien jurídico. Pareciera pues que el bien jurídico es justamente el
concepto que determina la unión entre ambos términos, injusto y política criminal. El
concepto que va a dar el contenido material a lo injusto, que va a determinar su
sustancia" (ob. y pág. citadas).
15. Modernamente, Hassemer señala que "para declarar una conducta como delito
no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divina, es
necesario ante todo, la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas,
es decir, de que lesiona bienes jurídicos". (Winfried Hassemer, "Fundamentos del
Derecho Penal", Bosch Casa Editorial, p. 37). Por su parte, Sainz Cantero opina que
"el bien jurídico del delito es instrumento de inestimable valor para la interpretación de
los tipos legales y para conseguir una sistematización valorativa de la parte especial"
("Lecciones de Derecho Penal, Pte. General" 2ª edición, Bosch Casa Editorial, pp.
234-235).
16. Como se indica en una reciente decisión de la Iltma. Corte de San Miguel, "que,
según una importante corriente del Derecho Penal, la teoría de la norma ha quedado
subordinada a la teoría del bien jurídico, en términos tales que dicha teoría de la
norma es sólo un medio de expresión del bien jurídico, y, por lo mismo, medio de
expresión del sentido de la norma" (Gaceta Jurídica N° 111, pp. 75 y ss.).
17. En cuanto al rol trascendental que debería jugar la política criminal en el futuro,
él ha sido claramente resaltado en la siguiente sentencia de Tröndle: "La dogmática
del Derecho Penal será en el futuro lo que lleve a cabo la política criminal". (NJW,
1973, 32).
18. No cabe duda alguna que las reflexiones que anteceden son aplicables, por
excelencia, al ámbito de la regulación jurídico-penal de la conducta sexual, ámbito
este que, por reflejar o corporizar lo más íntimo del ser humano, reclama sin duda en
una sociedad pluralista y democrática, un Derecho Penal mínimo que se reserve
únicamente para acciones que lesionen gravemente o pongan seriamente en peligro
bienes jurídicos de alta significación individual o social, cuyo debido amparo no pueda
lograrse eficazmente a través de recursos no penales.
19. La Comisión Chilena al Proyecto de Código Penal Tipo, manifestó en sus
observaciones al proyecto de articulado de la Comisión Centroamericana, que: "Es
verdad que los llamados delitos sexuales presentan el agudo problema de la exacta
determinación del bien jurídico protegido. Más que un bien jurídico genérico, común a
todo el grupo, lo que cohesiona este grupo de delitos es el momento común de
referencia de la sexualidad. Ello ha llevado necesariamente a precisar determinados
bienes jurídicos vinculados al contenido de injusto de las diversas formas delictuales.
Sin embargo, puede decirse que en esencia los delitos sexuales procuran una
protección al ordenamiento ético y jurídico de la vida sexual. Por ello, la Comisión
Chilena se inclina por la denominación 'Delitos contra la moralidad sexual', expresión
genérica más adecuada, o 'Delitos contra la moralidad y la libertad sexual', que
incluye la específica mención respecto de la libertad sexual en razón de su
fundamental importancia" (Actas de la Comisión).
1. La bibliografía existente en Chile sobre este delito es más bien escasa. En los
Tratados y Manuales se contienen referencias generales a los puntos más
importantes y/o conflictivos que la regulación del tipo penal plantea.
3. El tipo de violación está contenido en el artículo 361 del Código Penal, y reviste la
forma de delito con pluralidad de hipótesis, ya que cualquiera de las tres situaciones
típicas es autónoma y suficiente para que se configure el delito, no obstante que la
última hipótesis —ser la mujer menor de doce años cumplidos— da lugar a una
penalidad mayor que en los otros dos casos.
El moderno Derecho Penal Sexual parte del supuesto que cada individuo es titular
de esa autodeterminación, la que sólo puede verse limitada por la regulación jurídica,
en casos muy precisos y concretos, en los cuales el adecuado amparo de un bien
jurídico importante exige esa limitación. Precisamente, la protección del bien jurídico
libertad personal, del cual es un aspecto la libertad de autodeterminación, requiere de
una sanción punitiva para aquellos actos que importan doblegar o vencer, o bien,
prescindir, de la voluntad contraria a un determinado hecho, voluntad en la que se
manifiesta la libertad de disposición del individuo.
Del razonamiento precedente, extraen algunos autores como González Rus, Cobo
del Rosal, Carmona Salgado, Zugaldía Espinar y otros, que, tratándose de atentados
sexuales cometidos contra personas privadas de razón o de sentido, falta, en forma
transitoria o permanente, aquella capacidad de tomar conciencia de las diversas
posibilidades de actuación y elegir entre ellas, así como la aptitud de actuar conforme
a esa elección, todo lo cual lleva a sostener la imposibilidad de atacar la libertad
sexual de quien carece de ella y es, por tanto, una víctima inexistente, desde ese
punto de vista, de la libertad sexual. En los casos de atentados contra menores de
doce años, hay una situación similar, si bien es la propia ley la que presume de
Derecho que tales menores no están dotados de la capacidad para entender y querer
el significado y trascendencia del acto sexual y de la anuencia que eventualmente
pudiera prestar. Por lo tanto, su consentimiento carece de valor legal y no altera la
existencia del tipo.
Sobre la base de las ideas anteriores, se han propuesto como bienes jurídicos
protegidos en estos casos, la intangibilidad o indemnidad sexuales. Se trataría,
observa Diez Ripollés, citando a algunos de los autores aludidos más arriba, "de que
la ley considera sexualmente intocables a personas que poseen determinadas
cualidades o que se encuentran en determinadas situaciones, y las protege en
consecuencia; sería el derecho de esas personas a estar exentas o libres de
cualquier daño de orden sexual" (ob. citada, p. 26).
El legislador alemán, que enfrentó una muy ardua tarea, a través de la Cuarta Ley
para la Reforma del Derecho Penal, precedida de un profundo debate dogmático,
político y de opinión pública en general, introdujo el epígrafe "Delitos contra la
autodeterminación sexual" (Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung).
Parece útil recordar que en la última Asamblea Plenaria del Proyecto de Código
Penal Tipo para Latinoamérica, realizada en Buenos Aires, Argentina, en julio de
1979, reunión en la cual nos tocó actuar como Relator de la Comisión Chilena I, no
hubo acuerdo en torno a la denominación que se le daría en definitiva al título
respectivo, al nomen juris, conviniéndose en abordar primero el estudio
particularizado de cada una de las figuras delictivas, para ocuparse al final del
problema de la denominación del capítulo o apartado respectivo. La Comisión
Centroamericana, encargada de redactar la ponencia, la había presentado bajo el
rótulo de "Delitos contra el Pudor y la Libertad Sexual".
La acción rectora del tipo penal de violación —se ha dicho— supone una relación
sexual normal, es decir, la invasión del miembro viril en la vagina, por lo que no se
configura dicho delito si el agente introduce su pene en el ano de la menor (Corte de
Apelaciones San Miguel, 14.05.1984, Gaceta Jurídica N° 47, pp. 87 y ss.). En la obra
del profesor Alfredo Etcheberry. "El Derecho Penal en la Jurisprudencia", t. III, se citan
varias sentencias que plantean la misma doctrina esgrimida en el fallo antes
transcrito, en su parte pertinente.
11. El criterio general, en situaciones fácticas como la traída más arriba a modo de
ejemplo, ha sido el de estimar que "...los tocamientos o actos de carácter sexual que
no constituyen el coito normal, no permiten tipificar el delito de violación" (Corte de
Valparaíso, 24.01.1984, Gaceta Jurídica N° 47, p. 101).
13. Aun cuando este no es el tema propio del presente comentario, es interesante
recordar que en el seno de la Comisión Chilena para el Proyecto de Código Penal
Tipo para Latinoamérica —al comentar la ponencia centroamericana— se planteó el
problema de si la acción de abusar deshonestamente se refiere exclusivamente a
actos en la propia persona de la víctima. Esto tiene importancia —se dijo— en
relación con los menores, ya que respecto de ellos tienen especial relevancia no sólo
los actos realizados en la persona del menor, sino que aquellos en que se obliga al
menor a ejecutarlos con otra persona o a presenciar actos realizados por otros.
"Artículo 429. La violación será castigada con la pena de reclusión menor. Comete
violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o
bucal, en cualquiera de los casos siguientes:
Principio de ejecución
1. Según dispone el artículo 362 del Código penal, "los delitos de que trata este
párrafo se consideran consumados desde que hay principios de ejecución". Este
precepto fue tomado por los comisionados chilenos del Código belga, "y está
redactado en plural ("los delitos"), pese a que el párrafo en cuestión no contempla
más que uno, el de violación, debido a que en el proyecto que la Comisión tuvo por
base, el párrafo comprendía también el delito de abusos deshonestos, que después
fue trasladado al párrafo siguiente, quedando así la inconsecuencia que anotamos"
(Etcheberry, ob. citada, p. 61).
10. Son numerosos los pronunciamientos de diversas Cortes del país, que han
establecido en el pasado el criterio al cual adhiere la sentencia de la Excma. Corte
Suprema más arriba citada. El profesor Labatut, cuyo texto ha venido siendo puesto al
día en los últimos años por el profesor Julio Zenteno, expresa: "La más reciente
jurisprudencia de nuestros tribunales confirma y refuerza la doctrina que sustentamos.
El 'principio de ejecución' no debe confundirse con la definición de tentativa, porque
en el primer caso el principio de ejecución hay que contraerlo al acto específico de
iniciación de la cópula, y en el segundo, los hechos directos de ejecución, a que se
refiere la ley, deben entenderse de una manera más amplia y diversa, como coger a
la mujer, alzarle sus ropas, ponerla en posición de recibir el sexo invasor, etc. Si el
legislador hubiere deseado eliminar las etapas de tentativa y frustración, lo habría
declarado expresamente, como lo hace en el artículo 450 del Código Penal" (cita a
continuación varios fallos).
11. Conforme a una interpretación opuesta, defendida por autores como Fernández,
Ortiz, Schweitzer, Etcheberry y otros —interpretación que en lo personal nos parece
más coherente—, el efecto perseguido con el artículo 362 del Código Penal, fue
simplemente eliminar la diferencia entre los grados de tentativa, delito frustrado y
delito consumado, etapas estas que, al tenor de la primera doctrina expuesta, son
compatibles con la concurrencia del llamado "comienzo de ejecución". El profesor
Schweitzer señalaba que el principio de ejecución en el delito de violación no es otra
cosa que la tentativa del mismo delito. Agregaba, en consonancia con lo anterior,
"...creemos que en esta materia de violación, el Código Penal vigente sanciona la
tentativa de violación como si el delito se hubiere consumado". ("El principio de
ejecución en los delitos de violación", Rev. de Ciencias Penales, t. VIII, 1945, p. 25).
El tratadista Etcheberry piensa que no hay base legal ni histórica para sustentar la
distinción entre el principio de ejecución de la cópula y el principio de ejecución del
delito. No puede admitirse, acota, que la razón de ser de este precepto, sea la de
evitar la difícil prueba de la emisión seminal. En primer término, porque en el Código
belga, de donde se tomó la regla, ella se aplicaba al delito de atentado al pudor, que
no requiere de cópula. Igual cosa ocurría en el texto primitivo de la Comisión, el
artículo 362 valía tanto para la violación como para los abusos deshonestos. En
seguida, constituye una doctrina universalmente aceptada, que la eyaculación no es
necesaria para el perfeccionamiento de los delitos de cópula, de manera tal, que el
problema no se presentaba en ese terreno. Producida la introducción o acceso carnal
—plantea Etcheberry—, ya el delito estaba consumado o perfecto, sin necesidad de
un precepto especial que lo dijera. Ahora bien, si hay una norma particular, como el
artículo 362, que a través de una regla diversa, adelanta el momento consumativo al
"principio de ejecución", es porque se ha querido sancionar el delito como consumado
antes de la conjunción carnal. Por lo demás, el argumento de texto precedentemente
expuesto, lo estima incontestable: si no hay principio de ejecución, no puede haber
tentativa; si lo hay, debe sancionarse ya a título de consumación. Así se desprende de
los artículos 7° y 362. "En suma, a nuestro parecer, el principio de ejecución está
constituido en la violación por aquellos actos que de una manera directa e inequívoca
tienden a la cópula, y por otra parte, desde que ellos se producen, ya el delito debe
sancionarse como violación consumada. Esto pone de relieve la fundamental
importancia del elemento subjetivo, ya que los actos constitutivos de 'principio de
ejecución' de la violación, considerados intrínsecamente, en sí mismos, son
sancionables a título de abusos deshonestos. Solamente el elemento subjetivo (si
iban o no encaminados a la cópula) determinará si constituían una u otra cosa con
penalidad muy diferente" (Etcheberry, ob. citada, p. 62).
12. El legislador utilizó en el artículo 362, idéntica terminología a la del artículo 7°,
situado en la Parte General, el cual, al definir la tentativa, la describe precisamente,
como dar comienzo a la ejecución del delito. Si el delito de violación consiste en el
yacimiento o ayuntamiento carnal, producido éste, el ilícito ya está perfecto, situación
fáctica y jurídica, que no necesita de declaración expresa. Las acciones que directa e
inequívocamente se dirigen a la cópula, representan un comienzo de la ejecución del
delito, que consiste precisamente en la penetración, aun cuando no completa,
comienzo aquel que acarrea una sanción como violación consumada, conforme al
tantas veces citado artículo 362. En el mismo sentido, Manuel A. González Jara, con
referencia a la interpretación contextual, artículo 22 del Código Civil (ob. citada, p. 38).
13. Es importante, a nuestro juicio, traer a colación el fallo dictado por la Excma.
Corte Suprema, con fecha 03.12.1986, publicado en Fallos del Mes N° 337, pp. 943 y
siguientes.
Dicha sentencia se pronunció sobre el "principio de ejecución" de la violación, a raíz
de un recurso de casación en el fondo interpuesto por el reo, condenado por la Corte
de Temuco a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo,
como autor de violación. Entre otras infracciones legales, la defensa del sentenciado
alegó las cometidas respecto de los artículos 361 y 362 del Código Penal, en relación
al artículo 7° del mismo Código, sosteniendo que el infractor debía haber sido
condenado como autor de tentativa del delito.
C. Que, tal afirmación no está ajustada a derecho, pues, por tratarse de una chica
de once años de edad, a la que se lleva a la línea férrea, que se supone solitaria, se
procede a bajarle los pantalones y cuadros, se la tiende en el suelo, se sube sobre
ella y se trata de dar comienzo al acto de yacer, aunque no se consiga efectuarlo en
definitiva por no tener el actor, según afirma, la vigorosidad necesaria, constituyen
precisamente el principio de ejecución a que se refiere el referido artículo 362 y, en
consecuencia, debe considerarse el delito como consumado de acuerdo con el
precepto legal recién recordado.
D (
)
1.- La ley Nº 19.617 introdujo al Código Penal chileno, la figura delictiva del artículo
366 quater, contenedora de varias hipótesis típicas, vinculadas todas a un sujeto
pasivo menor de doce años de edad, una de las cuales —inciso 2º— consiste en
"emplear a un menor de doce años en la producción de material pornográfico", figura
que no requiere de otras mayores exigencias o condiciones, objetivas y subjetivas,
como las planteadas por el inciso 1º del precepto en cuestión y que se castiga con la
pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados.
2.- La disposición transcrita implicó por parte del legislador nacional el hacerse eco
y receptor de varias recomendaciones y acuerdos en el ámbito penal internacional,
algunos de los cuales tienen efecto plenamente vinculante en nuestro país, como
ocurre con la Convención de los Derechos del Niño, cuyo artículo 34 establece que
"...los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de
explotación y abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán en particular,
todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias
para impedir:... c) la explotación del niño en espectáculos y materiales pornográficos".
a) La explotación sexual de una persona que no sea niño, con fines lucrativos.
b) La trata de personas que no sean niños con fines lucrativos para la explotación
de aquéllas en determinadas condiciones.
Se recomienda que las conductas punibles señaladas sean castigadas con penas
"eficaces, proporcionadas y disuasorias", que, al menos en los casos más graves,
deben ser privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición.
— agrava las penas básicas cuando las conductas se llevan a cabo por personas
pertenecientes a organizaciones o asociaciones.
Ulrich Klug ha estado en lo cierto al señalar que el Derecho Penal Sexual es uno de
los grandes problemas jurídicos de la época presente1109. El derecho a la libre
autodeterminación en este particular ámbito del comportamiento humano ha aceptado
—clásicamente— sólo la intromisión de la ley penal frente a acciones socialmente
intolerables, que envuelven una grave lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
de alta significación, cuya tutela penal es indispensable. Existe consenso en que la
regulación penal de la conducta sexual debe limitarse a los comportamientos que
atentan contra la libertad sexual de los individuos, a aquellos que afectan el desarrollo
sexual normal de los menores, a los que atentan gravemente contra la moralidad
pública y a aquellas que se refieren a la explotación lucrativa por terceros de la
actividad sexual1110. Este criterio aparece ya claramente expresado hace largo
tiempo en la Exposición de Motivos del "Model Penal Code", preparado por el Ameri-
can Law Institute, en el año 1962.
6.- Una de las mayores novedades de la reforma penal española de 1999 ha sido la
introducción como delito de la posesión de material pornográfico infantil para el tráfico
(art. 189.1 b), caso en el cual habrá de quedar probada una "preordenación al tráfico"
en las conductas de posesión, esto es, la destinación del material poseído a la
realización de alguna de las conductas tipificadas en el artículo. Esta norma no ha
estado exenta de críticas provenientes de diversos autores, algunos de los cuales han
denunciado un "neointegrismo punitivo", suscitado en buena medida por la angustia e
incertidumbre que generan la imparable evolución de las nuevas autopistas de la
información y en especial Internet1111. El proyecto de ley que pretende modificar,
entre nosotros, al Código Penal, señala entre sus considerandos, que el actual
artículo 336 quater no sanciona como delito la posesión de pornografía infantil, con lo
cual esta conducta queda impune. Al fundamentarse esta propuesta, se alude a la
tendencia sostenida del derecho comparado de sancionar la adquisición y posesión
dolosa de la pornografía infantil, debiendo excluirse, bajo determinados supuestos, las
situaciones de recepción accidental o no solicitada. Se añade que "quienes poseen
pornografía infantil son parte de la cadena criminal que destruye la dignidad de los
niños y promueve su utilización en prácticas sexualmente abusivas y dañinas". "El
nuevo artículo 374 ter que se propone, sanciona a quien"... fuera de los supuestos
previstos en los artículos 366 quinquies y 374 bis, adquiera o almacene dolosamente
material pornográfico infantil, con presidio menor en su grado medio". El artículo 366
quinquies castiga al que "participare en la producción de material pornográfico
infantil", con la pena de presidio menor en su grado máximo; a su turno, el tipo del
artículo 374 bis sanciona la comercialización, importación, distribución, difusión o
exhibición de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido empleados
menores de 18 años. El inciso segundo del actual artículo 366 quater queda
suprimido. Cabe hacer notar que el tipo aludido, que sanciona la mera adquisición,
posesión o almacenamiento del material pornográfico, no requiere de ninguna
preordenación subjetiva de la conducta al posterior tráfico o difusión de las imágenes
o representaciones y tampoco exige actuar con ánimo de lucro. Sin embargo, en la
fundamentación del proyecto se argumenta, como hemos hecho presente, que la
posesión de este material es una parte de la cadena criminal que lesiona la dignidad
de los menores y "promueve su utilización en prácticas sexualmente abusivas y
dañinas", reflexión que pareciera indicar, sin la claridad y precisión deseables, una
directa conexión subjetiva entre el acto de tener o almacenar el material pornográfico
y su ulterior difusión y/o empleo. Este texto originará,en caso de ser aprobado,
razonables dudas sobre sus verdaderos alcances, más aún si consideramos que el
tipo exige adquirir o almacenar "dolosamente" material pornográfico, y este dolo no
podría ser simplemente la intención o ánimo de poseer o acopiar los elementos en
cuanto tales (p. ej., para coleccionarlos o copiarlos con fines de consumo personal)
—que es inherente a las acciones de "adquirir" y "almacenar"— ya que no pueden
llevarse a cabo, por su propia naturaleza, culposamente, sino únicamente con dolo.
Recordemos que la posesión, en cuanto modo de adquirir, exige, además del
elemento material "corpus", el subjetivo del "ánimus" La conducta del que posee o
almacena debería estar subjetivamente orientada a un destino o finalidad posterior del
material pornográfico (tráfico), cuyo empleo podrá representar materialmente una
lesión (al menos un peligro) para los bienes jurídicos que se busca proteger, ya que,
de otro modo, se entrará en notorias contradicciones con las exigencias del principio
de dañosidad social de la conducta, en cuanto limitador del ius puniendi del Estado.
8.- Por ahora, en esta brevísima minuta y sin perjuicio de mayores y mejores
reflexiones que de seguro nuestros comentaristas efectuarán en relación a estas
nuevas iniciativas legales, sometidas directamente al poderoso influjo de las veloces
—y difíciles de regular jurídicamente— tecnologías modernas, estimamos
conveniente no dejar de lado las opiniones vertidas por quienes, en sus respectivos
ámbitos jurídico-penales, ya han debido ocuparse de estos problemas. Así, p. ej.,
Morales Prats ha puntualizado que la eclosión de la Red constituye uno de los
problemas jurídicos más candentes en el panorama jurídico actual. El fenómeno de
las nuevas autopistas de la información suscita un enjambre de cuestiones de fondo,
cuya elucidación requiere que se opere en varias direcciones. Se trata de abordar el
significado multidireccional de la Red en el ámbito jurídico como cuestión previa e
ineludible al análisis jurídico-penal de las conductas ilícitas en Internet, las relaciones
y fronteras entre responsabilidad civil y penal, la problemática jurídica general de la
tutela de datos personales y cuestiones relativas a la tutela de la propiedad intelectual
e industrial en las redes telemáticas o, por último, cuestiones que afectan las reglas
del tráfico jurídico en el mercado virtual; como es fácil de comprobar se trata de un
elenco de problemas que trascienden, con mucho, la estricta disciplina del Derecho
Penal1116. Este nuevo desafío para los juristas los enfrenta directamente a conflictos
o tensiones entre tecnología, libertad, protección irrenunciable de ciertos individuos y
seguridad jurídica, cuya solución equilibrada no es tarea de fácil despacho.
2. D
D
1. I
Desde hace algún tiempo se ha visto como inminente la tarea de dictar un nuevo
Código Penal para nuestro país, tarea que afortunadamente ya se ha iniciado. El
Supremo Gobierno de la República, a mediados del año 1999, convocó a una
comisión de expertos que se denomina Foro Penal, para que se aboque al estudio de
las bases ideológicas y de los principios fundamentales de un nuevo Código Penal
que, mediante el concurso de la voluntad política, en algún momento podrá ver la luz.
2. D
Resulta ocioso e innecesario recordar y hacer presente que este tema de los delitos
contra la vida es de una extensión muy vasta y de una complejidad intrínseca, de
manera que es absolutamente imposible revisar de una forma mínimamente
satisfactoria todos sus aspectos en una jornada como ésta.
3. A
Con este título excluimos de nuestro examen los delitos contra la vida incipiente. El
delito de aborto no será tratado.
Siempre nos hemos encontrado con que las categorías que, como cualidades de la
acción, constituyen el delito, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,
generalmente cuando se las quiere llevar a terrenos prácticos por la vía de ejemplos,
se hace habitualmente en relación a los delitos contra la vida, básicamente, el
homicidio.
Nuestro Código Penal, tributario de la codificación del siglo XIX, comienza con los
delitos contra la seguridad del Estado, la soberanía, etc. y los delitos contra la
persona están al final, es decir, primero el Estado y la organización socio-política y
después el individuo. A esto se hace expresa referencia en el Mensaje del Código
Penal. Sin embargo, en los últimos treinta años, se ha ido modificando el criterio
político-legislativo de los códigos en el sentido de poner en primer lugar, como el bien
jurídico indiscutiblemente primario y superior a todos los demás, la vida humana
autónoma o independiente y, en esa misma jerarquía, los tipos penales que lo
amparan.
Cuando se advirtió el peligro, no sólo para la salud sino para la vida de las
personas, que generaba el contagio de este virus, en algunas legislaciones se
comenzaron a dictar rápidamente leyes para la puesta en peligro de la vida humana
en este caso. El problema es complejo, porque el peligro que se genera para el que
se contagia es un peligro cierto de muerte, no es un simple peligro de enfermarse
como en otros virus.
4. C
Este criterio fue propuesto por Von Liszt en su época y ha sido seguido en el
Proyecto Alternativo de Código Penal elaborado en Alemania Federal, aquí todas las
formas de aparición del matar dolosamente a otro son captadas por un único tipo.
Esta opción, de consagrar una sola figura típica, no importa que la pena sea
siempre la misma para todos los casos, sino que habrá que establecer distintos
marcos o grados, otorgándole al juez un amplio arbitrio judicial para el castigo. Aquí
juega la discrecionalidad para ajustar la pena al hecho.
El primer criterio descrito, que es el del tipo básico de homicidio y tipo calificado de
asesinato, es seguido por la gran mayoría de los códigos en derecho comparado, el
Código español, el italiano y el francés. Nuestro Código también sigue este criterio,
pero se separa de este modelo cuando establece el parricidio y el infanticidio, porque
estas figuras no son derivadas del homicidio, son tipos autónomos, con una
denominación propia. El artículo 390 del Código Penal señala "Será castigado como
parricida con la pena de..." y en el infanticidio también utiliza la terminología.
Entre nosotros el parricidio tuvo asignada, hasta el año 1970, la pena de muerte
como pena única, modificándose posteriormente el artículo 390, para establecer una
pena compuesta. Hoy en día es el presidio perpetuo efectivo el tramo superior, de
acuerdo con la ley recientemente aprobada. Ésta exige cuarenta años de
cumplimiento efectivo de la pena, antes de poder optar a cualquier mecanismo de
libertad condicional, con lo que se derogó la pena de muerte.
Al respecto Von Liszt señaló, hace muchos años, que la existencia de la pena de
muerte determina la necesidad de una figura muy grave de un delito. Planteaba que
porque existe la de muerte existe el asesinato, es decir, el tener en la legislación una
pena como la pena de muerte exige, entonces, tener un ámbito de delitos donde esa
pena se puede aplicar y esto significa que tengan que ser delitos de especial
gravedad, entonces allí surge el homicidio como el delito de mayor gravedad y si se le
agrega el asesinato, mayor gravedad aún.
En 1905, el mismo Von Liszt señalaba que debe existir en la conciencia jurídica
popular de las diversas culturas, un concepto de asesinato que todos los individuos
reconozcan. La cultura jurídica popular no reconoce, desde el punto de vista ético
social, un concepto de asesinato como gravísimo, repudiable y que tiene que ser
necesariamente castigado con la pena de muerte. Existe el asesinato sólo porque
existe en la legislación la pena de muerte, con lo que invierte el orden convencional
de estudio, que es primero establecer los delitos y luego entrar a la configuración de
las penas, que a todos les ha parecido el orden lógico. Este autor plantea una
inversión.
Artz dice que la pervivencia del presidio perpetuo es lo que hace necesaria la
existencia del delito de asesinato u homicidio agravado, no necesitamos la pena
perpetua porque existan delitos especialmente graves que la exijan, sino que a la
inversa.
El otro polo de este tema es el límite mínimo de la pena para el homicidio doloso.
Volviendo a Von Liszt, él decía que el límite puede ponerse en seis meses de
privación de libertad, e incluso en algún momento llegó a proponer una pena de seis
semanas de reclusión. Naturalmente que estas proposiciones no tuvieron mayor
aceptación, pero quedan en la historia.
Incluso hubo un fallo de la Corte Suprema en el que dos ministros estuvieron por
sostener que la rebaja es obligatoria y que lo único que el juez puede elegir es cuánto
rebaja, no puede dejar de rebajar. Para sostener esto, existen argumentos como el
principio pro reo, en relación con las normas de la Constitución. Es una sentencia muy
interesante.
6. M
El núcleo es la muerte dolosa de otro individuo y hay que determinar los supuestos
en que correspondería una pena más o menos severa.
De las cinco circunstancias calificantes de nuestro Código, varias de ellas han ido
quedando atrás en el derecho comparado moderno, el Código Penal español de
1995, el último Código aparecido en Europa, mantiene sólo tres calificantes: la
alevosía, el precio, recompensa o promesa y el ensañamiento, y la pena es la prisión
de quince a veinte años, el máximo que existe en cuanto a las penas privativas de
libertad.
)C
También algunos códigos entienden que se aumenta el desvalor del resultado del
homicidio, cuando éste recae sobre víctimas poseedoras de una especial cualidad o
dignidad, o que ejecuten una función o servicio público, como miembros de un
tribunal, abogados, agentes públicos que desempeñan servicios, siempre que diga
relación con el ejercicio de la función de que se trata, testigos de un hecho, la víctima
de un delito anterior o un demandante, para impedir que denuncie los hechos, para
impedirle que interponga una demanda o declare ante la justicia, para, desde el punto
de vista del sujeto que comete el delito, evitar ser incriminado por esas personas o
perseguido. Podríamos agregar contra un ascendiente legítimo o biológico o contra el
padre o madre adoptivos. Esto es propio de los códigos que no contemplan el tipo de
parricidio, los que lo contemplan van siendo cada día menos.
El Código Penal francés es, en Europa, el Código Penal más duro, incluso establece
la responsabilidad de las personas jurídicas, los delitos de homicidio imprudente
perfectamente pueden ser cometidos por personas jurídicas, con sanciones propias y
adecuadas para éstas, porque no pueden ser encarceladas, pero se les puede
clausurar, multar, someter a interdicción, asignar un administrador provisional.
)C
)E
1. La alevosía
Una alternativa sería decir que en este caso hay alevosía porque el sujeto dio
muerte a otro, hallándose en condiciones especialmente favorables y que, además,
implicaron una situación de desventaja para la víctima, una interpretación más bien
objetivista.
Una interpretación que le dé importancia al elemento subjetivo del ánimo alevoso,
va a sostener que no basta con el dato objetivo de la desprevención y ventaja
correlativa, sino que esas circunstancias deben haber sido dolosamente procuradas
por el sujeto, en el sentido de que las maniobras de aquél, cuya conducta queremos
calificar de alevosa, deben estar puestas al servicio de la acción homicida para cuya
ejecución, segura y eficaz, se procura condiciones favorables.
El modus operandi que el sujeto lleva a cabo debe, entonces, tener una tendencia
subjetiva, debe dirigirse directamente a asegurar el resultado muerte, neutralizando
las posibilidades defensivas de parte de la víctima.
Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que sale en busca de su enemigo para darle
muerte en donde se encuentre, entra a su casa, lo encuentra durmiendo, dispara
sobre él y lo mata, podrían surgir dos alternativas. Algunos podrían decir que es un
homicidio cometido con alevosía porque el sujeto dio muerte a una persona que
objetivamente estaba en condiciones mermadas de defensa, desprevenido; en
cambio, desde la otra perspectiva de exigir el ánimo alevoso, como el sujeto no buscó
dolosamente esta situación, no podría haber homicidio cometido con alevosía.
En el caso del sujeto que entra a la habitación del niño pequeño que nadie cuida y
lo asfixia, no ha tenido que buscar ni elegir esa especial circunstancia, la falta del
ánimo alevoso, de dirigir intencionalmente las maniobras hacia la generación de
condiciones especialmente favorables, conspira en contra de la alevosía como
circunstancia calificante.
Además, el artículo 63 del Código Penal señala que "no producen el efecto de
aumentar la pena las circunstancias agravantes que son de tal manera inherentes al
delito", por lo que tenemos un argumento de texto legal.
La Corte Suprema dictaminó, en el caso del homicidio de una persona
constitucionalmente indefensa, que la sola demostración de maldad o perversidad
que tiene lugar en el delito contra la persona, no origina la calificante de alevosía. Ella
tiene lugar cuando se obra a traición o sobre seguro y la mera existencia de
indefensión de la víctima preexistente o concomitante con el delito, no la constituye
necesariamente. La indefensión de la víctima debe ser buscada de propósito por el
delincuente y aprovechadas para ejecutar su acción dolosa. En este caso, el padre
dio muerte a su hijo de tres años —era un problema de parricidio, pero nos sirve para
ilustrar— por eso se señaló que incurría en error de derecho la sentencia que estima
concurrente la agravante de la alevosía.
Sin perjuicio de esta correcta interpretación, los autores señalan que este
planteamiento no excluye que a una conducta que inevitablemente sea segura,
puedan añadírsele otros datos que le otorguen el carácter de alevosa. Por ejemplo,
añadir un modo traicionero, utilizar un ardid para hacer salir del edificio a la niñera que
cuida del recién nacido o a través de un reforzamiento material, de la falta de riesgo
personal que ya posee el sujeto activo, maniatar a la enfermera que cuida al niño. En
estos casos se dice que surgiría la alevosía.
2. Premeditación conocida
Como una modalidad de homicidio fue considerada hace ya trescientos años o más,
naturalmente, por las dificultades que existían, en que la medicina no tenía ningún
conocimiento de este tipo de situaciones para poder percatarse de qué es lo que
había dado muerte a una persona.
Es importante hacer notar que algún Código europeo ha consagrado un delito nuevo
que se llama envenenamiento, en el Código francés, se contempla como delito
autónomo, de peligro para la vida humana. Se trata de poner en peligro la vida
humana a través del suministro de una sustancia que puede causar su muerte. No
exige como resultado la muerte de la víctima, porque si lo exigiera sería una
modalidad de homicidio.
El Código francés señala: "El hecho de atentar contra la vida de otro utilizando o
administrando sustancias que puedan acarrearle la muerte constituye un
envenenamiento". Se castiga con la pena de treinta años de reclusión.
Hoy se le está dando mucha importancia a los delitos de peligro contra la vida
humana. Los delitos de resultado, los delitos clásicos han sido muy estudiados; en
cambio, los delitos de peligro son, indudablemente, las formas nuevas de las cuales
los penalistas se están ocupando hace varios años y lo continúan haciendo en el
momento actual.
Bien puede ocurrir que alguien ya haya resuelto matar a Pedro y luego surge un
sujeto que le ofrece una recompensa o premiarlo si comete ese homicidio. En esa
situación no puede darse la calificante porque esa decisión ya había surgido con
anterioridad, por lo tanto, no podría haber calificación por el móvil del lucro si, por
ejemplo, ya había decidido matar a Pedro por ánimo de venganza.
La ley dice "el que mate a otro... alguna de las circunstancias siguientes: por premio
o promesa remuneratoria", en el artículo 391 circunstancia segunda, del Código
Penal, pareciera simple que el que mata por premio o promesa remuneratoria es el
ejecutor, la preposición "por" tendría el rol de señalar esto, por lo que pareciera que
no se genera duda, pero qué sucede con el mandante, ¿podemos decir que él
también mata por premio o promesa remuneratoria?
Esto se ha discutido por la doctrina y la jurisprudencia. El que paga es un instigador,
un inductor, por el artículo 15 Nº 2 del Código Penal, ¿pero su conducta está también
calificada? A primera vista, y esta es mi opinión y la de Etcheberry, entendemos que
esta causal es un motivo personalísimo de agravación o cualificación para la conducta
del que mata habiéndose motivado por y para ese fin, por el premio o promesa de
premio, sólo afecta al que ha dado muerte al otro, nos parece que el mandante no
actúa por motivo despreciable de lucro.
Algunos dicen que la conducta del mandante es tanto o más reprobable que la del
sicario, que no habría diferencia en la reprobación moral, ambos deberían responder
de homicidio calificado por la circunstancia calificante que estamos viendo, pero está
claro que en la persona del mandante no se constituye el fundamento propio de la
agravación, éste se sirve de aquel que cede a la inducción, él utiliza la actuación de
otro, cuyo móvil es el lucro.
Sin embargo, hay que reconocer que importantes autores, como Garrido Montt,
sostienen que ambos son responsables de homicidio calificado, es igualmente
repudiable la conducta de uno y de otro. La jurisprudencia también se ha inclinado por
este concepto extensivo, conforme al cual ambos son coautores de homicidio
calificado.
7. E
Mientras en siglos pasados era muy poco lo que el hombre podía hacer para
oponerse a su muerte y ella era contemplada, en general, como el destino inevitable
por el hecho de vivir en la tierra, incluso para muchos seres desdichados la muerte
constituía una liberación; hoy en día, la medicina moderna ha abierto posibilidades
para extender la vida que constriñen artificialmente el natural proceso del sufrimiento
o la muerte, o que eventualmente la retrasan.
En tiempos pasados el suicidio era tolerado socialmente, como solución trágica que
originaba un sentimiento de conmiseración, sin perjuicio de las sanciones que el
suicidio ha recibido y seguirá recibiendo, ya en un plano religioso o moral que es un
ámbito extrajurídico.
La autodeterminación del sujeto, como hombre libre y digno, con poder de decidir
sobre la extinción de su vida, debería excluir una intervención penal del Estado que
no respete esa voluntad.
Los dos primeros casos de excepción son conocidos para nosotros, pero se agrega
la cirugía de cambio de sexo, que puede provocar un deterioro importante, no tanto
en la salud física o integridad corporal del individuo, sino que en su integridad
psíquica.
El Código Penal de Costa Rica señala que no son punibles las lesiones que se
produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tiene por fin
beneficiar la salud de otros.
A veces ocurre que el legislador no presume esta menor culpabilidad, sino que
exige que ello debe ser probado. Así, por ejemplo, el Código Penal suizo exige la
existencia de un móvil atendible como podría ser la compasión. El Código Penal
boliviano señala que se impondrá la pena de homicidio atenuado si para el homicidio
fueren determinantes los móviles piadosos del actor y apremiantes las instancias del
interesado, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves
padecimientos o lesiones corporales probablemente incurables. En este artículo están
todos los elementos requeridos en las distintas legislaciones.
El problema que este derecho a morir genera para el derecho penal, en cuanto a la
punibilidad o su ausencia, o punibilidad disminuida para el tercero que mata al otro
por estos motivos humanitarios, oscila entre dos criterios globales extremos, que
trascienden incluso el ámbito de lo meramente jurídico y han sido expuestos muy
claramente por Albin Eser en Freiheit zum Sterben-Kein Recht auf Tötung ("Libertad
de morir - Negación del derecho a matar"), Juristenzeitung, 17, September 1986, pp.
769-816):
Aquí hay una clara fundamentación en la moral cristiana, cuyo principio es que el
hombre no es dueño y señor de su vida y de la existencia que surge de su vida, sino
que únicamente beneficiario o usufructuario de ella, formando su vida individual parte
del dominio de la generalidad. La vida individual de cada sujeto y la inviolabilidad de
ella, pertenecen al dominio espiritual de la generalidad humana de toda la sociedad.
El humano médico, por su parte, quiere tener regulaciones claras sobre el cómo y
cuándo poner en ejercicio sus facultades decisivas, en cuanto se refieren a tomar
decisiones sobre la vida y la muerte de los pacientes, para tratar de no contravenir ni
las normas éticas ni las normas jurídicas.
La propuesta señala que ayudar a morir significa, más que nada, ayudar "en" la
muerte. Ayudar a otro para que muera es la llamada ayuda "a" morir, distinta a la
ayuda "en" la muerte, incluyendo un apresuramiento del momento del deceso, ésta
sólo puede tenerse en consideración como una medida extrema cuando todos los
otros medios han fracasado.
Es una base fundamental del proyecto servir al bienestar y a la dignidad del
paciente y esto obliga a ubicar en paralelo tres aspectos: la conservación de la vida,
la mitigación del dolor y el derecho a la libre autodeterminación personal.
1º La vida debe ser protegida, pero nadie puede ser obligado a vivir. El bienestar del
paciente, su derecho a la autodeterminación y su dignidad humana, también deben
ser protegidas en el momento de su muerte.
Es similar a una norma que existe en el Código Penal alemán, pero aquí se agrega
que el juez puede dispensar la pena, puede no imponerla, cuando el homicidio sirve
para acabar con un estado de padecimiento grave e insoportable para el afectado.
Esta institución es muy propia del derecho penal alemán, y que se denomina la
reserva de la pena, siempre el juez tiene la facultad de no aplicar la pena. Se resuelve
que, por determinados motivos, la pena no se va aplicar en un caso determinado, ya
sea por razones humanas, personales o por consideraciones político-criminales. El
tribunal puede llegar a la conclusión, aun cuando el delito esté bien calificado y la
pena esté bien impuesta, que no es necesario imponer la pena, no hay una necesidad
social, se vincula con el principio de la necesidad de la pena, ésta si es innecesaria no
debe ser impuesta.
Esta es una posición que vale la pena tener a la vista como un elemento de juicio
para un debate y, eventualmente, para una futura reforma que quisiera postular este
homicidio a ruego, ya que en la legislación chilena no hay ninguna figura que se
refiera expresamente a ello.
En Chile sólo podemos intentar resolver el tema por la vía de las eximentes
generales, fuerza moral irresistible, por ejemplo, o, en subsidio, quedan las
atenuantes pasionales, como obrar por estímulos poderosos. Con esto, si no lo
podemos absolver, podríamos determinar una pena menor, pero quizás es más
conveniente, desde el punto legislativo, consagrar una figura que se refiera al tema de
una manera concreta.
Estos supuestos implican, como es fácil advertir, ir un poco más allá de las
consideraciones tradicionales.
Directamente ligado con el tema del consentimiento del interesado como sujeto
pasivo de un delito y con este gran problema de la disponibilidad o indisponibilidad de
la propia existencia, un tema adicional al del consentimiento y de mucha importancia
es el que se refiere a la eventual disponibilidad de la propia vida y la eficacia del
consentimiento del individuo, no en el ámbito de las conductas dolosas, sino que
imprudentes.
Se han dado una serie de situaciones en la práctica. Por ejemplo, alguien reta o
desafía a otro a participar en una conducta altamente riesgosa para la vida,
participaciones en juegos como la ruleta rusa, etc.
Hay un caso resuelto por el Tribunal Supremo español en que el procesado, Carlos,
se hallaba en compañía de otros jóvenes en el interior de la casa de los padres de
uno de ellos, celebrando una velada. En un momento dado, Héctor, tomando una
botella de licor, retó a Carlos a acertarle a ella con un disparo de un arma que Carlos
llevaba y tenía en ese lugar, con la cual había estado alardeando, ya que es un
miembro de la policía. Carlos aceptó el desafío, apuntó con el arma a la botella que
Héctor sostenía en su mano y disparó. En ese instante, Héctor efectuó un movimiento
hacia un costado, para limpiarse algo de vino que le había caído en la ropa, resultó
gravemente herido por el proyectil y murió varios días después.
Está, además, el caso del sujeto que proporciona a otro, un heroinómano, una
jeringa con la cual se inyecta una sustancia estupefaciente y que le produce la
muerte.
La víctima es el sujeto cuyos bienes jurídicos resultan lesionados por la acción típica
que otro realiza, entonces, la cuestión es determinar cuál es el significado que habría
que atribuirle, dentro del sistema de imputación delictiva, al comportamiento o a la
conducta que la víctima tiene en el suceso que lleva a su lesión.
Hoy por hoy es una concreta hipótesis aquella de que la conducta de la víctima, del
sujeto lesionado por la acción de otro, puede adquirir gran relevancia en la producción
de la afectación de sus propios bienes jurídicos. El rol que la víctima desempeña
puede llegar a tener una gran trascendencia en relación con la afectación y la lesión
de los derechos o bienes jurídicos de esa víctima, y también, puede llegar a tener una
gran trascendencia en la valoración jurídico-penal del comportamiento del otro
interviniente.
Esa conducta, sin duda imprudente o descuidada del cliente que en definitiva resulta
infectado, tendrá que ser o no evaluada al momento de valorizar jurídicamente este
hecho y determinar la responsabilidad.
Pueden surgir casos en los que está en juego en la valorización jurídico penal, la
valoración misma de la víctima y su conducta. Cabe preguntar si podemos calificar de
"víctima" de un delito a quien ha sufrido un daño en las condiciones señaladas,
exponiéndose imprudentemente a esa realidad, ¿podríamos calificarla realmente de
víctima? Y ¿podemos calificar, correlativamente, de autor de un delito a quien
interviene junto con el lesionado —que consiente el peligro— en el mismo hecho?
Lo que se está poniendo en el tapete es algo tan importante como las categorías de
los intervinientes, ¿estas víctimas pueden ser calificadas de tales? y ¿podemos decir
que el otro participante en la situación es el autor y debe ser el único responsable ?
Podemos percatamos de los efectos muy profundos a los que podemos llegar con
esta nueva forma de apreciar el rol de la víctima. Se trata de discutir si la tipicidad del
hecho podría llegar a desaparecer como consecuencia de la intervención de la
víctima en el hecho, de manera tal, que la interrelación o la interdependencia de los
dos sujetos que intervienen en él, deben ser consideradas para llegar a determinar si
puede hablarse de autor y de víctima.
Por ejemplo, la víctima que herida por el ataque de otro, descuida negligentemente
su herida o rechaza la atención médica que se le ofrece.
Por otra parte, se responde a esta idea señalando que las situaciones de suicidio y
no suicidio, tienen claras diferencias en el plano subjetivo de la víctima y del autor. En
las situaciones de exposición al peligro no se está ante una situación de muerte
voluntaria, cuya posibilidad voluntariamente se acepte, sino que se expresa la
voluntad de intervenir o de coparticipar en una situación que es peligrosa para la vida
que, muy probable o posiblemente, pudiera provocar su muerte, pero eso no es lo
mismo que aceptar ese evento y manifestar una voluntad positiva de morir, como en
el suicidio. Respecto de la faz subjetiva del autor, la afectación del respeto por la vida
ajena se produciría en menor medida que alguien que participa auxiliando al suicidio
de otro, esto es, al que quiere morir. Este tema es una cuestión muy compleja y tiene
gran trascendencia en la teoría de la imputación y la división de los roles y de las
responsabilidades.
L H A C P
1.- El Anteproyecto de Código Penal chileno, preparado por el Foro Penal, cuya
labor culminó a fines del año 2005, con la entrega del texto completo (Parte General y
Parte Especial) al Supremo Gobierno de la época, sitúa los delitos de homicidio y
lesiones en el primer Título del Libro Segundo del Código, "asumiendo que la vida y la
salud son dos de los bienes jurídicos que en la actualidad pueden estimarse de los
más valiosos, sino los que más, como parece reflejarse en la sistemática de las obras
de nuestros autores, y también en la de los recientes Códigos español y francés"1117.
2.- En el ámbito de los tipos penales que tutelan la vida humana autónoma se
constatan modificaciones sustanciales —que eran reclamadas por la doctrina desde
hace largo tiempo— en varios importantes aspectos, los que, dadas las limitaciones
de espacio propias de este comentario, sólo podemos revisar brevemente1118.
La propuesta innovadora respecto del viejo Código de 1874, que sitúa en primer
término los delitos contra los intereses colectivos del país o de sus miembros, guarda
plena concordancia con el parecer de la doctrina y las regulaciones de códigos
modernos1120. El StGB alemán mantiene aún la sistemática decimonónica, situando
en primer plano los delitos contra el Estado y la sociedad y en uno segundo los
atentados contra la vida y demás derechos individuales. Sin embargo, las
exposiciones de los autores comienzan por los delitos contra la vida, que encabezan
el Título "Delitos contra los valores de la personalidad"1121.
6.- La baja penalidad asignada en el Código vigente al homicidio, que lesiona el bien
jurídico fundamental vida humana, en comparación a las penas previstas en el
Derecho Comparado y a las asignadas a otros delitos de muy inferior gravedad, con
las recientes reformas legislativas es la premisa que sustenta el incremento de la
pena vigente. El homicidio simple se castiga con reclusión mayor en su grado medio,
de modo que "queda un espacio (la reclusión mayor en su grado mínimo) para
sancionar aquellos hechos graves que se consideren merecedores de pena de
crimen, pero que no tengan la gravedad del homicidio, al no perderse la vida de un
ser humano"1127. El homicidio calificado está sancionado con la pena de reclusión
mayor en su grado máximo, pero se suprime el presidio perpetuo como extremo
superior, sanción que desaparece totalmente del catálogo de penas, al igual que "las
penas privativas de libertad excesivamente prolongadas, de las cuales se ha dicho
que son absolutamente inútiles a los fines de prevención especial y un castigo que
podría llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias, tanto o más
cruel que morir"1128.
En la doctrina hispana, Rodríguez Devesa había reparado hace varias décadas que
la independencia del parricidio, como delito "sui generis", respecto al homicidio, si
bien está asentada en los códigos desde 1848 ya se encontraba en el Código de
1822, tendencia no exenta de críticas, encabezadas por Groizard1141. Un grupo
significativo de legislaciones atribuye al vínculo de parentesco o matrimonio entre
autor y víctima el carácter de calificante del homicidio, renunciando a mantener el
parricidio como título independiente de imputación1142.
9.- El infanticidio corre la misma suerte del parricidio por haber perdido toda su
vigencia y ser altamente discutible el motivo de la atenuación de la pena, acogiéndose
el criterio dominante en nuestra doctrina1150. Ya desde la obra de Fuensalida, ha
sido constante la objeción doctrinaria a la mantención de esta figura, abogando
explícita o implícitamente por su supresión1151.
El problema que este "derecho a morir" suscita para el Derecho Penal, en cuanto a
la punibilidad o su ausencia, o punibilidad disminuida para el tercero que ultima al
solicitante, se mueve entre dos criterios globales extremos: "santidad de la vida" y
"calidad de la vida", que trascienden incluso el ámbito de lo meramente jurídico y que
Eser se ha encargado de desarrollar con gran acuciosidad1164.
11.- Además del auxilio al suicidio, en su forma de cooperación al acto de otro, como
ocurre en el actual artículo 393 del Código Penal, el Anteproyecto introduce como
conducta punible, asimilada a la anterior, la inducción al suicidio cuando el instigador
crea en otro la resolución de terminar con su vida, manteniendo la verificación de la
muerte como una condición objetiva de punibilidad en ambos casos1166.
3. D
Nuestro Código expresa en el inciso segundo del art. 436, que "se considerará
como robo" la conducta que se describe, la que no constituye propiamente un robo
con violencia o intimidación. Se considera como si fuera robo, en otras palabras, es
por una ficción legal que se sanciona como robo violento o intimidatorio un hecho que
no reviste los caracteres de tal.
Los autores nacionales han estimado que este delito ocupa una situación intermedia
entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de hurto. La apropiación
violenta de la cosa se designa con el nombre de rapiña, que consiste en arrebatarla
sorpresivamente al que la lleva consigo, recayendo la fuerza sobre la cosa, no sobre
la persona. (Gustavo Labatut, Derecho Penal, T. II, p. 221). Para el Prof. Alfredo
Etcheberry, el "obrar por sorpresa" no es un concepto enteramente claro, pero que sin
duda excluye el empleo de la violencia, salvo la indispensable para arrebatar de las
manos, quitar de los bolsillos los objetos sustraídos, procediendo el agente en forma
rápida e inesperada para la víctima. (Derecho Penal, T. III,
pp. 265-266).
Existe consenso en que entre las dos agresiones, violencia y apoderamiento, debe
existir un doble nexo, objetivo y subjetivo. La acción de apropiación y la de violencia o
intimidación han de ser ejecutadas dentro de un mismo contexto fáctico-temporal,
deben constituir una unidad de acción, la que deriva de una estrecha conexión de
tiempo y lugar. De acuerdo al artículo 433, inciso primero del Código Penal, que debe
entenderse aplicable a todo el párrafo respectivo, la violencia o intimidación pueden
tener lugar antes del apoderamiento, coetáneamente con él o después de cometido.
Como apunta Eusebio Gómez, si entre el robo y la violencia media un sensible
espacio de tiempo o de lugar, la conexión desaparece. (Tratado de Derecho Penal, T.
IV, p. 135). El Tribunal Supremo español ha declarado que es preciso que no se
produzca una disociación entre el robo y el homicidio (violencia), un alejamiento,
ruptura o solución de continuidad que distancie de tal modo al homicidio del robo, que
deje de constituir, por lo menos, un modo de impedir el descubrimiento de éste o de
lograr impunidad. (Citado por Francisco Muñoz Conde, en Derecho Penal. Parte
Especial, p. 195). Además de la ligazón objetiva, debe concurrir la conexión
ideológica, que existe en la medida que la violencia sea ejecutada al servicio de la
apropiación, existiendo un elemento subjetivo vinculatorio entre ambas acciones. El
precepto aludido, del inciso primero del artículo 433, señala que la violencia o
intimidación pueden ser desplegadas para facilitar la apropiación, para consumarla o
para favorecer la impunidad. En otros términos, el ejercicio de violencia ha de estar
motivado por la apropiación y dirigido hacia ella. Por tanto, no se configura la
hipótesis compleja si, pese a producirse ambos atentados en un mismo contexto de
hecho (vínculo fáctico temporal), no unifica a las dos acciones el indispensable enlace
subjetivo. Esto ocurre, p. ej., cuando el agente da muerte a otra persona, con dolo
exclusivamente homicida y, una vez consumado este delito, surge en él en forma
inmediata un ánimo de apropiación de cosa mueble ajena, le sustrae los zapatos al
occiso. Dolo de apropiación generado y materializado con independencia del dolo de
matar. La jurisprudencia nacional se ha encargado en reiteradas oportunidades de
destacar esta exigencia de que la violencia se conciba y ejecute en función de la
apropiación (ver sentencias citadas en la obra El Derecho Penal en la Jurisprudencia,
del Prof. Alfredo Etcheberry, T. IV).
Tratándose del robo violento "simple", la opinión dominante estima que se integra,
además de la intimidación, con lesiones leves o menos graves, toda vez que el
maltrato corporal grave integra el tipo de "robo complejo", artículo 433 del Código
Penal. Discrepa de esta interpretación el Prof. Jorge Mera Figueroa, en su valiosa
obra Hurto y Robo, Estudio Dogmático y Político Criminal, Cuadernos de Análisis
Jurídico, Universidad Diego Portales.
U T C :G C
Cada cierto tiempo, revive el interés de los comentaristas por el delito denominado
"giro fraudulento de cheque", en torno al cual se ha debatido intensamente acerca de
varios aspectos involucrados en la tortuosa y, por ende, desafortunada regulación,
dada por el legislador a esa conducta.
El profesor Jaime Campos también estuvo por volver a la posición original y "dejar
entregado el delito de giro doloso de cheques única y exclusivamente a las reglas
generales que rigen las estafas o fraudes" (RCP, cit., p. 60). "La posición original" era
la de la ley Nº 3.845, que consideró a este ilícito como una forma de estafa, y "...al
parecer ubicó esta conducta, que hoy día aparece consagrada en una disposición
monstruosa, en su verdadero contexto, en el ámbito de los fraudes por engaño"
(Carlos Künsemüller, RCP, cit., p. 58).
Algunos habían sostenido que el objeto jurídico es, en este caso, "la seguridad del
tráfico mercantil" o "el orden público económico" o la "fe pública", planteamiento que,
a nuestro juicio, resultaba difícilmente conciliable con la regla del inciso final del
artículo 22, ya invocada. En este mismo sentido se explayó don Luis Cousiño MacIver
en el seminario de que hablamos: "Aun cuando no se penara el cheque sin fondos,
hay una mezcla terrible en los principios que inspiran a la propia Ley de Cheques
como aparece de las modificaciones que ha experimentado a través de los años
desde su texto primitivo, pero que siempre giran bajo el leit motiv de que el pago del
cheque elimina el delito, lo que no parece muy de acuerdo con la protección de este
bien jurídico del tráfico comercial y la fe pública en estos instrumentos de pago" (RCP,
cit., p. 65). Actualmente, el estatuto de acción penal privada otorgado al cheque, en
cuanto a su persecución, con el fundamento de que el Ministerio Público no está para
proteger los intereses privados del beneficiario del documento, obliga a replantearse
todo de nuevo sobre el bien jurídico y sus trascendentales proyecciones en la teoría
de este delito, ya que la polémica no puede decirse definitivamente resuelta, desde
que se mantienen delitos de acción pública (o, probablemente de un carácter "mixto").
No olvidemos que el bien jurídico protegido es "instrumento de inestimable valor para
la interpretación de los tipos legales y para conseguir una sistematización valorativa
de la Parte Especial" (Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2ª
edic., pp. 234-235).
Entre las conclusiones del Encuentro a que nos referimos, cabe destacar aquí tres
de ellas, que han mantenido plena actualidad, como queda demostrado con las
recientes modificaciones legales:
1.- "Existe consenso en que la figura penal que describe el giro doloso o fraudulento
de cheque es técnicamente deficiente, por cuanto no satisface las exigencias de la
ciencia penal moderna".
2.- "En efecto, como consecuencia de las sucesivas y muchas veces desacertadas
modificaciones que se le han introducido a lo largo del tiempo, la ley consagra un
delito cuya estructura genera innumerables problemas, entre otros: identidad del o los
bienes jurídicos que se pretenden proteger... la deficiente técnica legislativa
empleada, que ha dado lugar a innumerables problemas sobre el sentido de su
texto...".
Los argumentos que se han dado para sostener la inmediata aplicación de las
normas jurídicas en comento, haciendo excepción al principio de gradualidad, resultan
macizas y coherentes con las bases ideológicas de la reforma y, en especial, con los
principios limitadores del ius puniendi, "principios cardinales", entendidos como
"pilares o columnas que lo mantengan y contengan en su ser y su perfil, guardándole
de deformaciones y desviaciones, o, en su caso, separándole de ellas celosamente"
(Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales
del Derecho Penal, Revista de Derecho, CDE, agosto 2001, N° 1, pp. 133 y ss.).
D : C P
"En el aspecto criminológico ningún otro grupo de delitos puede arrebatar a los que se
dirigen contra la propiedad su triste supremacía"1170.
"Entre los delitos que más preocupan a la opinión pública y que con mayor fuerza inciden
en ese sentimiento colectivo que se ha dado en llamar 'inseguridad ciudadana' están, sin
duda, los delitos patrimoniales"1171.
Muchas y muy fundadas son las razones que llevan a reclamar actualmente con
ardor una radical modificación de la normativa penal aludida, cuyos principios
substantivos tienen una decidida y estrictísima influencia no sólo en el ámbito
punitivo, sino también en el ámbito procesal penal, específicamente en el delicado
tema de la prisión preventiva —que por su esencia y fines debería ser siempre
limitada y cautelar, jamás una anticipación de la pena probable— y su contrapartida,
la libertad provisional o excarcelación, representativa de un derecho asegurado en la
Carta Fundamental.
§ 2. Es el objetivo de esta nota redactada en honor del insigne maestro don Manuel
de Rivacoba y Rivacoba, inclaudicable defensor de las libertades ciudadanas de cara
al Derecho punitivo, "el Derecho del dolor", esbozar de manera resumida las
principales motivaciones que en nuestro pensamiento dogmático y político-criminal,
han servido de fundamento a las demandas de reforma en esta ya muy vetusta
parcela de la legislación punitiva nacional, fuente en la práctica de notorias injusticias,
que vulneran ciertamente en su esencial función rectora, varios de los principios
limitativos del ius puniendi estatal y tornan ilusorias las garantías esenciales que
derivan de aquéllos.
Habría que estudiar una solución político-criminal que prescinda —al menos como
factor único y determinante— del criterio de las cuantías, salvo para diferenciar entre
el delito y la falta, como lo hace el art. 234 del Código español, y que sustente la
penalidad del delito de hurto en otros presupuestos más realistas, susceptibles de ser
conocidos y queridos por la voluntad de realización del sujeto activo. Ellos podrían
ser, por ejemplo, la potencial lesividad de objetos o instrumentos del delito, la especial
significación artística, científica, económica o socio-cultural de las cosas sustraídas,
los especiales sitios en que la acción tiene lugar, la gravedad o trascendencia de los
efectos lesivos producidos, etcétera. Entre nosotros se ha postulado derechamente la
incorporación del perjuicio como elemento esencial para la tipificación del hurto, más
específicamente, para su consumación. Esta es la opinión —siempre muy bien
fundamentada— del profesor Jorge Mera Figueroa, que resulta imprescindible
considerar en un trabajo de esta naturaleza, aunque sea de modo muy resumido. En
opinión de este autor, la interpretación político-criminalmente conveniente y
consecuente con los principios de lesividad y de ultima ratio, puede conducir a una
importante reducción práctica de procesos y condenas por hurto. En numerosos
casos debiera excluirse la responsabilidad penal por falta de perjuicio, aunque se
halle consumada la apropiación, como sucedería, por ejemplo, en muchas hipótesis
en las cuales los objetos sustraídos son devueltos o recuperados en circunstancias
tales que no ha existido una real afectación del derecho de propiedad del dueño. En
los fraudes se requiere el perjuicio, de modo que sin él no hay delito; por lo tanto, en
los casos en que el sujeto que se apropió de la cosa ajena deja otra de igual valor o el
dinero equivalente a su precio, no provoca perjuicio, careciendo de todo sentido que
en este caso se castigue, a pesar de todo, como hurto, y que en el fraude, si no ha
existido perjuicio, no haya sanción, si en ambos supuestos se trata de apropiaciones
de cosas ajenas. Podría agregarse el caso en el cual el seguro cubre totalmente el
real valor de la cosa hurtada, de modo que el patrimonio del ofendido ha quedado
indemne1174.
Entre nosotros, la doctrina penal, salvo el autor antes citado, no se ha ocupado del
tópico mencionado, cuya inteligente elaboración y aplicación llevaría a personificar
cabalmente en esta clase de infracciones el principio de "nocividad", elemental
limitación al ius puniendi estatal, cuyo obligado correlato (la "proporcionalidad de la
pena") hemos denunciado habitualmente como vulnerado por estas infracciones. En
la jurisprudencia tampoco se encuentran planteamientos explícitos respecto del tópico
mencionado, sin perjuicio que en muchas ocasiones, merced al sabio ejercicio de la
facultad otorgada por el art. 455 del Cód. Penal —valuación prudencial del valor de la
cosa hurtada por el juez— ha sido posible llegar a imponer una pena proporcionada a
la verdadera y real magnitud del ilícito lesivo de la propiedad ajena.
En todo caso, una futura reforma, que acoja el criterio de emplear legislativamente
la referencia a la cuantía de lo hurtado sólo como delimitadora entre delitos y faltas,
habrá de tener una mentalidad realista para establecer un quantum divisorio que
permita mantener dentro del ámbito contravencional los "hurtos de bagatela".
Actualmente, la órbita punitiva del simple delito se inicia ya a partir de una Unidad
Tributaria Mensual, esto es, 28.524 pesos chilenos (al 22 de enero de 2002), de
manera que la sustracción de un par de zapatos o de una camisa, o de un lapicero,
nuevos y de marca conocida y reputada, no podría castigarse como falta, pese a
representar una lesión levísima del bien jurídico propiedad y pertenecer a la
criminalidad de bagatela. Es conveniente tener en cuenta que en la política criminal
europea se han propuesto distintos criterios para enfrentar el problema de esta
criminalidad, poseedora de características muy especiales, al punto que en el Informe
del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad se señala que "los delitos
menores y los graves no tienen nada en común, con excepción del hecho de que
resultan contrarios a un conjunto de normas que se conocen como Derecho penal".
La descriminalización de los delitos menores, de ínfima cuantía o cometidos en
circunstancias particulares (por ejemplo, hurtos en supermercados), es la proposición
más ambiciosa y frontal que se ha planteado en el ámbito europeo, no sólo por
estudiosos del Derecho penal y la política criminal, sino también por órganos
superiores de la política comunitaria, como el Consejo de Europa. Este último, por
medio del informe antes citado, evacuado por el Comité Europeo sobre Problemas de
la Criminalidad, y refiriéndose específicamente al tema "descriminalización", ha
declarado que "es sorprendente el hecho de que pocas veces se cuestiona al Estado
en materia de descriminalización". En cuanto al problema específico de los delitos
contra la propiedad, el documento indica que este ámbito delictivo es "un campo
apropiado" para desplegar esfuerzos a favor de la descriminalización, porque hay (y
siempre hubo) una completa protección legal no penal de los intereses de la
propiedad, especialmente por intermedio del derecho privado y los tribunales en lo
civil. Existen, además, otros sistemas de tutela privada organizada de los intereses
patrimoniales. Respondiendo a los argumentos de quienes se oponen a la
descriminalización de los delitos menores o de bagatela, el informe replica que "no
hay pruebas de que la descriminalización de delitos menores, aunque frecuentes,
tenga que ver con la incidencia de los delitos más graves, o de que la legislación
sobre delitos contra la propiedad tenga influencia sobre los de violencia. La única
correlación que puede demostrarse entre la descriminalización de un delito y la
prevención de otro es expresada en que la descriminalización de los delitos "A" libera
la capacidad de la policía para combatir los delitos "B" que siguen siendo
punibles"1176.
Por último, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que las leyes Nºs.
19.450 y 19.501, si bien elevaron los umbrales punitivos en el delito de hurto, en
relación al elemento valor de la cosa hurtada, vinculándolos no al sueldo vital
mensual, sino a la Unidad Tributaria Mensual, introdujeron como nueva y copulativa
pena la de multa, sanción esta que anteriormente no estaba contemplada y que, por
lo tanto, implica, paradójicamente, que la nueva normativa sea parcialmente más
rigurosa que la precedente, desde que amenaza al delito de hurto con dos sanciones
penales principales. Este criterio del legislador refuerza, a nuestro juicio, el
permanente postulado "monetarista" en este ámbito del Derecho penal, que parece
desconocer o más bien ignorar la directa vinculación de este delito con los sectores
de mayor pobreza y carencias materiales del país. No debe olvidarse que en caso de
no satisfacerse la multa impuesta, opera el mecanismo de "conversión de la multa",
debiendo el condenado purgar una privación de libertad en proporción a un
determinado porcentaje de Unidad Tributaria Mensual, de modo que la reformulación
legal no ha significado ni "un Derecho penal mejor", ni mucho menos "algo mejor que
el Derecho penal".
b) El delito de robo con fuerza en las cosas.— Este capítulo del Título noveno del
Código representa una fuente muy fecunda de severas críticas al mantenimiento del
tipo citado como hipótesis delictiva autónoma, distinta y separada de la de hurto, y a
la concepción general de nuestro legislador de 1874 en materia de agresiones a la
propiedad privada sobre objetos muebles.
Los problemas que ofrece actualmente el tipo de robo con fuerza en las cosas no se
reducen únicamente a la "irracional penalidad" asignada a alguna de sus figuras,
como la contemplada en el art. 440, N° 1, robo en lugar habitado, destinado a la
habitación o en sus dependencias, cuya sanción es más alta que la de la mutilación
de miembro importante, la del auxilio al suicidio, la del delito de lesiones graves y la
del abuso sexual cometido en menor de doce años, y es igual que la pena asignada al
delito de lesiones gravísimas. Es la concepción y justificación misma de este ilícito,
como supuestamente necesario para el amparo del bien jurídico propiedad, la que se
halla en crisis. Gómez Benítez ha sido muy claro, refiriéndose al Anteproyecto
español de 1983: "El elemento fundamental de diferenciación entre el hurto y el robo
debería ser la concurrencia o no en la realización del hecho de violencia o
intimidación en las personas. Este es el dato más relevante que permite establecer la
mayor o menor gravedad del delito atendiendo a elementales valoraciones político-
criminales y de necesidad preventivo-general de la pena. En consecuencia, ese
debería ser el dato que justificase una mayor conminación penal para los robos —en
lo que se debería exigir siempre la concurrencia de violencia o intimidación en las
personas— en relación a los hurtos —en los que estaría ausente dicho medio
comisivo"1182. En coherencia con este predicamento, y a la hora de conformar los
distintos tipos, el de hurto debería comprender las apropiaciones con o sin fuerza en
las cosas y los de robo solamente los atentados patrimoniales violentos o
intimidatorios. La propuesta antedicha, conocida como "vía germánica", resulta sin
duda correcta, desde una óptica político-criminal realista, ya que permite mayor
conminación penal para agresiones patrimoniales pluriofensivas, que implican,
además, lesión o riesgo serio para bienes jurídicos superiores, personalísimos, como
la vida, la salud, la integridad física, la libertad.
Bustos Ramírez, refiriéndose al texto español, señala que "el llamado robo con
fuerza no encuentra justificación y debería ser simplemente hurto agravado, ya que
las diferencias típicas por estar referidas al mismo patrimonio (daños) o sólo a la
intimidad (violación de morada), no establecen una división profunda (así, aun en el
caso de violación de morada no se ve razón para diferenciar entre el sujeto que entra
por la puerta entreabierta y coge el televisor, o el que escala hasta la ventana abierta
y coge el televisor, en uno y otro caso hay violación de morada, pero uno será hurto y
el otro robo, pareciera que bastaría simplemente con el establecimiento de una
agravante para determinados casos)"1183.
Las disfunciones de nuestro sistema penal son en esta parte varias y muy intensas
y se traducen con gran violencia en el específico ámbito del quantum punitivo,
bastando para muestra un botón: la pena mínima asignada al robo con fuerza en
lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, es la de presidio
mayor en su grado mínimo, esto es, de cinco años y un día a diez años. Esta sanción
es superior —en cuanto al rango mínimo— a la asignada al tipo de violación de una
persona mayor de doce años de edad (presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado medio, art. 361), por lo que quien seduce a una persona que
trabaja en una vivienda para que le franquee la entrada y pueda sustraer de allí cosas
muebles, podría recibir una pena equivalente a la aplicable a quien penetra por la
fuerza en ese recinto y viola a la misma persona. La desproporción de las penas
queda también de manifiesto —a mayor abundamiento— si se considera que en los
supuestos de robo cometido en un lugar habitado o destinado a la habitación,
estimando que concurriera una afectación penalmente muy relevante de la
inviolabilidad de la morada ajena, la pena prevista en el art. 440 del estatuto penal es
extremadamente superior (presidio mayor en su grado mínimo) a las sanciones
contempladas para el delito de violación de domicilio en el art. 144 del mismo cuerpo
de leyes. De acuerdo a esta última norma, inc. 1°, la pena asignada a la figura
"simple" es la de reclusión menor en su grado mínimo, tratándose, por consecuencia,
de un típico delito "de bagatela". Y si el hechor emplea violencia o intimidación, la
máxima pena aplicable facultativamente por el juez es, de conformidad al inc. 2°, el
grado medio de la antes señalada, más una multa no superior a quince sueldos
vitales. Se trata también de un delito menor, de escasa relevancia, dentro del sistema
general de nuestro Código. Sin embargo, en el último supuesto (empleo de violencia o
intimidación en las personas) estamos en presencia de un hecho de mucha mayor
gravedad que el robo con fuerza en las cosas del art. 440 del Cód. Penal, ya que
además del bien jurídico inviolabilidad de la morada se ven afectados otros bienes
personalísimos, de mayor rango constitucional, como la vida o la integridad física de
una o más personas. En cambio, en el robo con fuerza en las cosas el tipo excluye
esta última clase de agresiones, de manera que la objetividad jurídica involucrada se
integra únicamente con la propiedad y la inviolabilidad de la morada, no obstante lo
cual, la pena privativa de libertad asignada supera en dos grados a la establecida en
el art. 144.
En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que la ley asigna a los
delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta diferencia sustancial), se ve
fuertemente contradicha por la circunstancia de que las figuras de hurto del art. 446,
N° 1 y de robo del art. 442 (robo en lugar no habitado), tienen señalada idéntica
penalidad, y lo mismo ocurre con la hipótesis del art. 443 (robo en bienes nacionales
de uso público o en sitios no destinados a la habitación); es más, el hurto del inciso
final del art. 446 (hurto de cosa cuyo valor excede de 400 Unidades Tributarias
Mensuales) está conminado con una pena privativa de libertad superior a la del art.
442 y, además, la de multa. Entonces, ¿dónde queda la supuesta diferencia
estructural, de injusto y de punibilidad, que separa uno y otro ilícito penal? Al final,
viene a imponerse y a dominar la sistemática el consabido factor objetivo del valor
económico de lo apropiado. Pese a la ausencia de fuerza para vencer los resguardos
o defensas que rodean la esfera de custodia ajena —cuya presencia determinaría, en
la noción clásica, una mayor intensidad criminal—, si el objeto sustraído vale más de
cierta cuantía, su apoderamiento furtivo o clandestino es reputado más grave, aun
cuando no concurra ninguna otra fuerza que no sea la propia del hurto, esto es, la que
recae sobre el objeto mismo, reflejándose claramente dicha mayor gravedad en las
dos penas copulativas legalmente previstas —sólo para el hurto—, presidio y multa.
Entonces, la regulación interna del Código, con su pretendido basamento lógico, se
traiciona a sí misma y, en definitiva, se desprestigia.
(...)
La tesis objetiva, muy estrechamente vinculada a los principios limitativos del ius
puniendi y, por ende, a un Derecho penal del acto o del hecho concreto, puede verse
representada por el siguiente fallo, dictado por la misma Corte de Alzada antes citada,
el 24/6/96 (redactado por el autor de este comentario) y que modificó la calificación
jurídica atribuida al hecho investigado, consistente en que el imputado se habría
acercado sorpresivamente a una menor de trece años de edad, la habría abrazado y
exigido que le entregara sus aros, teniendo aquel un chaleco enrollado bajo un brazo,
como aparentando tener algún arma; ella pensó que tenía tal arma ("yo pensé que
tenía una cortaplumas y me dio miedo") y le entregó los aros.
(...)
e) Es razonable pensar que la ratio legis de este tratamiento penal tan riguroso, está
constituida por el hecho de desplegarse una acción que lesiona o expone a serio
peligro otro bien jurídico, personalísimo, de superior jerarquía a la de los derechos
meramente patrimoniales, como la vida, la salud, la libertad, la seguridad individual.
n) Al respecto, es útil traer a colación lo que señala el profesor Mera, "... sólo una
intimidación que ponga relevantemente en peligro en forma concreta la vida, la salud
o la integridad corporal puede racionalmente equipararse a la violencia y dar lugar a
un delito que, como el robo simple, figura entre los más graves de nuestra legislación
penal" ("Revista de Ciencias Penales", t. XLII, N° 3, p. 118).
En el ámbito doctrinal, el profesor Etcheberry opina que el solo temor que la víctima
experimenta de que puedan emplearse armas u otros medios violentos no es
suficiente para transformar el hurto en robo, si no ha habido por parte del hechor una
amenaza explícita o implícita —exhibición de las armas, actitudes o voces
amenazadoras, etcétera—1187. Para el profesor Garrido Montt, la intimidación —al
igual que la violencia— ha de ser "cierta, efectiva y no imaginada"1188. Por su parte,
Mera Figueroa sostiene que la intimidación, como medio ejecutivo para perpetrar el
robo, debe consistir necesariamente en una acción que por sus características y,
sobre todo, por el medio empleado para amenazar sea idónea para poner en real y
serio peligro concreto los bienes jurídicos personalísimos del sujeto pasivo de la
apropiación o de otra persona; no es suficiente con que el ofendido sienta o
experimente miedo o se represente la posibilidad de sufrir algún detrimento en su
integridad física, es necesario, además, que la intimidación haya sido eficaz, en el
sentido de idónea o apta para exponer a un serio y real peligro de daño físico
inmediato la vida o integridad de un individuo1189.
Cabe hacer notar que el mismo tribunal de alzada citado, decidió en sentencia del
8/11/96, que "una pueril exhortación a la presunta víctima, que no estaba sola, para
que entregara el dinero recaudado en el negocio, sin mayor energía ni verosimilitud,
no podría ser suficiente para producir en su destinatario un amedrentamiento tal que
lo obligara a ceder bajo sus efectos y cumplir con lo exigido"1190. En esta decisión
los sentenciadores precisan que "es fundamental que la acción que realiza el agente
sea seria, efectiva, real, verosímil e inminente...". Por su parte, la Corte de
Apelaciones de Santiago, resolvió, por sentencia del 24/10/88, N° 5703-88, que "... el
hecho que se tiene por acreditado en el motivo... sólo debe ser calificado como hurto,
en atención a que del proceso no aparecen antecedentes suficientes para dar por
establecida la existencia de intimidación en la perpetración de la apropiación del reloj
del ofendido, ya que el empleo de un revólver a fogueo no constituye una amenaza
seria contra la integridad del ofendido con el delito" (lo destacado es nuestro).
Los autores nacionales están de acuerdo en que este delito pertenece más bien a la
órbita típica del hurto que a la del robo con violencia. El profesor Etcheberry señala
que el "obrar por sorpresa" no es un concepto enteramente claro, "pero que sin duda
excluye el empleo de la violencia, salvo la indispensable para arrebatar de las manos,
quitar de los bolsillos los objetos sustraídos, procediendo el agente en forma rápida e
inesperada para la víctima"1192. En opinión de Labatut, en este delito, en su forma de
"rapiña", la fuerza recae sobre la cosa, no sobre la persona1193. Para el profesor
Garrido Montt, se trata de una figura que tiene características muy especiales,
intermedia entre el hurto y el robo, constituyendo jurídicamente un tipo puente entre
dos extremos, hurto y robo. En su opinión, "la mantención de este delito en el sistema
penal resulta discutible desde una visión político-criminal y aun sistemática. El
legislador demostró cierta duda al establecerlo, al partir expresando que se
consideraba robo la conducta allí descrita, lo que involucra que no reconoce que sea
en realidad robo, sólo lo asimila a esa figura"1194. Mera Figueroa es muy asertivo al
señalar que el robo por sorpresa constituye simplemente un hurto sancionado como
robo, caracterizado por el medio de comisión, el que sin embargo, no trasciende de la
afectación de la propiedad. Propone de lege ferenda la derogación de esta figura,
posición que compartimos, ya que nada justifica su forzada asimilación al robo con
violencia o intimidación en las personas, resultando claramente excesiva la penalidad
establecida, "más aún si se considera que normalmente se tratará de objetos de poco
valor"1195. En el mismo sentido se pronuncia Guzmán Dalbora, quien da comienzo al
trabajo que se cita, señalando: "consignemos, ante todo, que el robo por sorpresa
regulado en el Código Penal chileno es, ontológicamente hablando, un hurto",
añadiendo a continuación, como fundamento del aserto: "en efecto, al apropiarse
invito dominio y con ánimo de lucro de cosas muebles ajenas, pero sin emplear
violencia o intimidación en la personas ni valerse de alguna de las formas de fuerza
que expresan los arts. 440 a 443, el autor de estas prácticas no puede cometer robo,
lo que vale tanto respecto del robo propiamente dicho, como frente a esa otra clase
de hurto que la ley llama robo con fuerza en las cosas"1196.
"Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida como 'robo
por sorpresa' tiene una mayor pertenencia al ámbito típico del hurto que a la del robo,
toda vez que en el comportamiento del agente hay un arrebatamiento sorpresivo
—'tirón'— o engañoso, como en el despliegue de maniobras distractivas.
E 1202
1. Nuestro Código Penal establece en el inciso segundo del artículo 436 una figura
delictiva denominada comúnmente "robo por sorpresa" y que consiste, de acuerdo a
la descripción típica, en la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos
lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de
concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión.
La ley Nº 11.625, de 1954, cuya principal finalidad fue elevar drásticamente las ya
severas penalidades de los delitos contra la propiedad, introdujo la hipótesis típica en
cuestión, transformando en un delito autónomo, asimilado al robo y castigado con
igual pena, lo que hasta entonces había sido una mera circunstancia agravante. El
texto respectivo consideraba como factor de agravación el actuar "arrebatando por
sorpresa ropa, alhajas u otros objetos a la persona que los lleva consigo, o
aparentando riñas en lugar de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento y confusión, a fin de robar por este medio o proporcionar
ocasión para que roben los compañeros".
3. La pertenencia del robo por sorpresa al ámbito típico del hurto —y no al del robo
violento por tratarse de "hechos claramente diferenciados"— es reconocida
ampliamente en nuestra doctrina.
A juicio del profesor Labatut, en este delito, la fuerza empleada —en su forma de
"rapiña"— recae sobre la cosa, no sobre la persona, por lo que "técnicamente
hablando, ocupa una situación intermedia entre el robo y el hurto".1203Como una
figura "intermedia" entre el hurto y el robo, como un "tipo puente" entre esos dos
extremos lo cataloga Garrido Montt, añadiendo que "la mantención de este delito en
el sistema penal resulta discutible desde una visión político-criminal y aun sistemática.
El legislador demostró cierta duda al establecerlo, al partir expresando que se
consideraba robo la conducta allí descrita, lo que involucra que no reconoce que sea
en realidad robo, sólo lo asimila a esa figura"1204.
4. Son de alto interés para el intérprete actual, las referencias históricas que en
torno a la figura en comento entrega el profesor Guzmán Dalbora en su comentario
aludido.
Nos informa que en el Derecho romano se acordaron penas más severas que las
asignadas a los ladrones comunes, para los carteristas (saccularii) y cicateros
(zonarii), "los cuales en los sitios de gran concurrencia de gentes acostumbran, con
destreza admirable, cortarles a los menos avisados los bolsillos o sacarles lo que
encuentran en las bolsas o carteras de otros". Se trataba, entonces, de casos de
"furtum", cuyas características los hacían especialmente odiosos. Posteriormente, ya
en el Medioevo, "los prácticos, atendida la cruelísima represión del hurto en aquellos
tiempos y como una manera de eludir la imposición harto frecuente de la pena capital,
consideraron cual hipótesis menos graves del delito, recomendando para ellas
puniciones extraordinarias y templadas, aquellas en que el agente se apropia de
objetos que la víctima lleva consigo, siempre y cuando el malhechor obrase con
destreza (hurto con destreza) o arrebatándoselos de la mano o de encima (rapiña).
En el devenir legislativo posterior, algunos Códigos decimonónicos, "sin modificar en
absoluto la calificación jurídica de tales actos", hicieron del hurto con destreza y de la
rapiña sendos hurtos agravados. Por último, en no pocos Códigos contemporáneos,
se ha mantenido aquel estado de cosas, consagrándose como un factor de
agravación del hurto, el actuar con destreza o el arrebatar al ofendido cosas que lleva
en la mano o en su persona (Código Penal brasileño, Código Penal italiano)1209.
Respecto del actuar "por sorpresa", Etcheberry nos dice que este concepto no es
del todo claro, pero que excluye, por de pronto, el empleo de violencia, salvo la
indispensable para hacerse el sujeto con las cosas ajenas, actuando en forma rápida
e inesperada para la víctima1211. A juicio de Politoff, Matus y Ramírez, quienes
siguen en esta parte a Etcheberry, la "sorpresa" comprende "el arrebato repentino,
súbito e imprevisto de una cosa que la víctima lleva consigo, cuya propia rapidez
suspende la reacción de la víctima y le priva a ésta —considerada como el hombre
medio— de toda posibilidad de repelerlo"1212. Guzmán Dalbora puntualiza que la
rapiña consiste en "arrebatar, llevarse con la fuerza los objetos". Claro que esta fuerza
no corresponde a la que se ejerce inmediatamente sobre el cuerpo de una persona,
que daría lugar a un robo, sino a una "violencia" que debe desplegarse directamente
sobre la cosa y sólo indirectamente sobre la persona, con el objeto de vencer aquella
energía física que mantiene unida aquélla a ésta. Como un medio engañoso califica el
obrar "aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión". Se trata, en este caso, de distraer a la
víctima para favorecer la perpetración del delito, y "con esta mira el autor da forma a
una apariencia, una representación falsa de las circunstancias. Hay un
comportamiento disimulador y, en definitiva, fraudulento". En cambio, "proceder por
sorpresa", atañe a un comportamiento que, en opinión del autor, no se adecua a
ninguna de las variedades de hurto representadas por la rapiña y el despliegue de
medios fraudulentos1213.
Garrido Montt, refiriéndose a la sorpresa, señala que consiste en obrar sobre la
víctima cuando está desprevenida, de manera que no logre reaccionar con la rapidez
que la situación amerita. "La mujer que, con su cartera al brazo, distraídamente lee un
diario mural, circunstancia que aprovecha el ladrón para arrebatarle el bolso que lleva
y darse a la fuga". El hechor, en estos casos, sobrepasa en su actividad el límite de
clandestinidad propio del delito de hurto cuando realiza el apoderamiento, pero su
actuar no alcanza la intensidad de la violencia requerida por el delito de robo con
violencia. "Hay uso de cierta fuerza, pero no aquella necesaria para calificarla como
agresión física en su alcance normativo. Lo mismo sucede con el tirón necesario para
arrancar el collar del cuello de la víctima o el maletín desde su brazo"1214. No
logramos entender la razón por la cual la acción del carterista que aprovecha la
ocasión propicia para sustraer en forma rápida el objeto que porta en sus manos la
víctima desprevenida esté fuera de los límites propios del tipo de hurto y deba
configurar un delito distinto, perteneciente al círculo típico del robo. Sostener que sólo
hay hurto cuando el sujeto pasivo no está desprevenido y, por ende, habrá de
suponer que se percata de la acción y, teniendo la chance de reaccionar con presteza
y proteger sus pertenencias, no lo hace, frente a una agresión que no se desarrolla
con celeridad y de modo sorpresivo ("rapiña"), que no es "rápida", nos parece —sin
perjuicio de la autoridad científica de quien la propone— una conclusión discutible. Si,
por ejemplo, la víctima está sentada en un banco de la plaza, revisando el contenido
de su cartera, y el ladrón, que también ocupa el mismo banco, se arrima lenta y
pausadamente, hasta quedar situado al costado de aquella persona y le sustrae la
cartera, abandonando el sitio del suceso sin mayor rapidez, confundiéndose entre los
paseantes para no llamar la atención, diremos que hay hurto; si, en cambio, ese
mismo individuo, en las mismas circunstancias descritas, una vez arrimado a la
persona de la víctima, le arrebata de un tirón la cartera y sale corriendo a gran
velocidad, no hay hurto, sino robo por sorpresa. ¿Acaso el hurto exige sujetos activos
que sólo actúen en forma lenta y pausada, como dando a entender a quien será su
víctima de que le será quitada alguna especie y, por el contrario, este delito no
concurre si el apoderamiento es "repentino" y el ofendido está en posición de
"desaprensión", configurándose entonces un ilícito distinto, de mayor gravedad? Esta
interpretación se revela, a nuestro entender, como inconsistente y, por ende, difícil de
mantener, sobre todo, en su aplicación a la praxis. En realidad, los esfuerzos por
encontrar alguna diferencia cualitativa y cuantitativa entre la acción propia del hurto y
de la robo por sorpresa, sobre la base de características propias y excluyentes de
cada supuesto fáctico, en cuanto sustancialmente diferenciado del otro, es decir, de
"distinta especie", resultan estériles y condenados al fracaso. Estimamos que la
"posición de desaprensión" en que se halla la persona objeto del delito, puede ser
exactamente igual en los casos de hurto que en los de robo por sorpresa y no nos
resulta del todo convincente la idea de que en la segunda situación hay una
imposibilidad de defender las pertenencias y no la hay en el primer caso. Si alguien se
encuentra parado en una concurrida arteria céntrica, mirando con alto interés el
partido de fútbol que proyecta un televisor gigante instalado en un negocio y descuida
momentáneamente su maletín, apoyándolo en el suelo, mientras aplaude un gol
convertido por su equipo favorito, situación que aprovecha un ladrón para acercarse
con toda lentitud y coger la especie, retirándose con ella de modo muy pausado y
furtivo, para no llamar la atención, habría que decir que estamos ante un delito de
hurto, pese a que la víctima estaba en una situación de especial desprevención y el
hechor la aprovechó para actuar.
En cuanto a la segunda hipótesis típica prevista en el texto del artículo 436, inciso 2°
del Código Penal, "aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión", ella corresponde al
despliegue de "medios fraudulentos"1215, claramente distanciados de los propios y
característicos de la figura de robo violento, que supone el empleo de "vis absoluta"
como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena, esto es, para facilitar su
ejecución, consumarla u obtener impunidad, de acuerdo al amplio enunciado del
artículo 433 inciso primero. Aun cuando el artículo 439 del texto legal incluye dentro
del amplísimo —e impropio— concepto de violencia, el "alegar orden falsa de
autoridad o darla por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público",
coincidimos plenamente con quienes califican esta ampliación como "un extremo muy
discutible"1216y como "una hipótesis radicalmente diversa, que en el sentido natural
de los términos ya no es violencia ni intimidación"1217. Si se trata de que el agente
lleve a cabo una sustracción "clandestina", en la que no se recurre a fuerza de
ninguna clase, tampoco a la sorpresa, "sino que se aprovecha la distracción de las
víctimas, se emplea el esfuerzo mínimo necesario para sacar o tomar las cosas que
éstas llevan consigo sin que se den cuenta de ello"1218, no puede caber ni la más
mínima duda de que estamos ante una conducta imposible de subsumir —aunque
sea mediante una forzada y, por tanto, repudiable asimilación legislativa— en el tipo
de robo con violencia en las personas.
"No es aplicable, para fines interpretativos, la norma del artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal, cuyos efectos se encuentran expresamente limitados al régimen
de punibilidad consagrado en la disposición sobre reiteración o concurso real de
delitos de la misma especie".
"Según la historia fidedigna del establecimiento del delito de robo por sorpresa, éste
es diferente del robo con intimidación, ya que el análisis de dicho elemento de
hermenéutica evidencia que el propósito legislativo, la ratio legis, fue transformar lo
que hasta ese momento había sido una mera circunstancia agravante en un delito
autónomo, plenamente asimilado al robo y sancionado con igual marco penal".
"Que los autores nacionales han estimado que este delito pertenece más bien a la
órbita del hurto que a la del robo con violencia o intimidación" (hay citas de los
profesores Etcheberry Orthusteguy, Labatut Glena, Garrido Montt, Mera Figueroa y
Guzmán Dalbora, que no reproducimos, por estar contenidas en el presente trabajo).
"Que, el propio legislador que creó el delito de robo por sorpresa lo hizo a sabiendas
que el hecho constitutivo del mismo es más propio del hurto, reconociendo que su
incorporación a la esfera del robo obedecía a motivos puramente pragmáticos, como
la frecuencia de comisión y las modalidades de ejecución, que no resultan aceptables
como fundamento sustantivo".
"Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida como 'robo
por sorpresa' tiene una mayor pertenencia al ámbito típico del hurto que al del robo,
toda vez que en el comportamiento del agente hay un arrebatamiento sorpresivo
—'tirón'— o engañoso, como en el despliegue de maniobras distractivas".
L #243;
2005 20141224
S : I. Los delitos contra la vida humana autónoma en los textos seleccionados. II. Los
delitos de hurto y robo en los textos seleccionados. III. El proyecto 2014 prevé los tipos penales
de robo y hurto violento.
I. L
Como cuestión previa deseo expresar que mis observaciones respecto del
Anteproyecto de Código Penal de 2005 no se apoyan únicamente en la revisión del
texto, sino principalmente en la participación en la Comisión Foro Penal que tuve el
honor de integrar. En lo concerniente al proyecto del gobierno del Sr. Piñera,
ingresado al Parlamento en marzo de 2014 y que se basa en el anteproyecto
elaborado por la Comisión Redactora convocada por el Ministerio de Justicia, mis
observaciones fluyen del estudio de los documentos dados a conocer.
Chile es uno de los pocos países que conserva en el siglo XXI un código
promulgado en el siglo XIX y que por añadidura —otra excepción en el mundo
hispanoamericano— es el único que hemos tenido.
1. El Anteproyecto de Código Penal chileno, preparado por el Foro Penal, cuya labor
culminó a fines del año 2005, con la entrega del texto completo (Parte General y Parte
Especial) al Supremo Gobierno de la época, sitúa los delitos de homicidio y lesiones
en el Primer Título del Libro Segundo del Código, "asumiendo —expresa la Secretaría
Técnica— que la vida y la salud son dos de los bienes jurídicos que en la actualidad
pueden estimarse de los más valiosos, sino los que más, como parece reflejarse en la
sistemática de las obras de nuestros autores, y también en la de los recientes códigos
español y francés"1225. El texto de 2014 sigue igual criterio, iniciándose el Libro
Segundo con los delitos contra la vida y la salud.
La propuesta innovadora respecto del viejo Código, que sitúa en primer término los
delitos contra los intereses colectivos del país o de sus miembros, guarda plena
concordancia con el parecer de la doctrina y las regulaciones de códigos
modernos1228.
4. El Título I del Libro II del Anteproyecto se denomina del homicidio y las lesiones,
evitando no sólo la denominación actual, sino también otras, como "delitos contra la
vida individual", para desentenderse de los debates teóricos que han suscitado esos
términos, en directa vinculación con las discrepancias sobre el comienzo de la vida y
el surgimiento de una persona. Comprende el homicidio, la inducción o auxilio al
suicidio y las lesiones.
En el proyecto de 2014, el Título I del Libro Segundo lleva por título delitos contra la
vida y la salud y comprende el homicidio, el femicidio, el homicidio intrafamiliar, el
homicidio a requerimiento, el auxilio y omisión de evitación del suicidio, el infanticidio,
el homicidio imprudente, el maltrato y las lesiones, la omisión de socorro, el aborto,
embarazo no consentido y lesiones al feto.
En el proyecto 2014, el femicidio lo comete el varón que matare a la mujer que sea
o haya sido su cónyuge, conviviente o pareja, cuando el hecho se haya cometido en
razón de esa relación o vínculo. En este texto se introduce una figura muy extendida
respecto del parricidio tradicional, denominada "homicidio intrafamiliar", denominación
que supongo guarda concordancia con la sanción de la violencia intrafamiliar en la ley
especial respectiva. Comete este delito el que, abusando de la confianza o de la
vulnerabilidad de la víctima, matare a su cónyuge o conviviente, a un pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer
grado inclusive, que viva bajo el mismo techo, o a una persona menor de 18 años,
mayor de 70 años o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia
propios o de cualquier integrante de la familia y que viva bajo el mismo techo.
Tenemos entonces 6 distintos sujetos pasivos de la misma conducta, de los cuales
algunos no son ni pariente ni cónyuge ni conviviente del homicida, siendo razonable
preguntarse si acaso la sola circunstancia de vivir ambos bajo el mismo techo puede
reemplazar los fundamentos del parricidio clásico, ya desacreditado.
En relación con la ratio de esta figura penal privilegiada, de pena inferior a la del
homicidio simple, se reconoce una doble fundamentación. Una es el debilitamiento del
injusto, desde que hay una menor lesión del bien jurídico vida humana y, por tanto,
una disminución del disvalor de resultado1262. Dentro de esta tesis del injusto
disminuido, algunos entienden que lo que aparece aminorado es el disvalor de
acción1263. La otra fundamentación es la culpabilidad disminuida en virtud del móvil
humanitario —la compasión—, que determina una menor reprochabilidad de la acción
homicida. El legislador no presume siempre esta menor culpabilidad, sino que
requiere su comprobación en el caso concreto, como sucede, p. ej., con el Código
Penal suizo, cuyo artículo 114 requiere expresamente la concurrencia de "un móvil
atendible", como puede serlo la "compasión"1264. De acuerdo al Código Penal
boliviano (artículo 257), se impondrá la pena de reclusión de uno a tres años si para el
homicidio fueren determinantes los "móviles piadosos del actor" y concurren, además,
otros requisitos, a saber: las instancias apremiantes del interesado, el fin de acelerar
una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales
probablemente incurables1265. El Código Penal de Costa Rica, inspirado en el
Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, obra jurídica mayúscula de índole
continental, debida a la iniciativa del profesor chileno Eduardo Novoa Monreal,
sanciona con pena atenuada al que movido por un sentimiento de piedad matare a un
enfermo grave o incurable, ante el pedido serio e insistente de éste aun cuando medie
vínculo de parentesco. El artículo 143.4 del Código Penal español sanciona con una
pena atenuada al que causare o cooperare activamente con actos necesarios y
directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el
caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente
a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de
soportar. No hay alusión al móvil del actor. Este precepto contiene la respuesta que el
código de 1995 ha dado "al problema espinoso, candente y actual de la llamada
eutanasia, que en su modalidad activa, conduce a una rebaja de la pena quedando
fuera de su ámbito otras formas de cooperación como la eutanasia pasiva, lo que
torna insuficiente a la regulación del problema"1266. En el código alemán, el
"homicidio a petición" exige sólo la petición seria y expresa del occiso.
Una doble disminución, del injusto y de la culpabilidad, es invocada por numerosos
autores, tesis explicada claramente por Moos, a propósito del artículo 77 del Código
Penal austríaco: la petición de la víctima debe ubicarse primero en el tipo y,
posteriormente, debe ser considerada de nuevo en la culpabilidad. Se trata de una
"doble posición", un doble efecto de la exteriorización que la víctima hace de su
voluntad de morir. Con su exigencia ella exterioriza dos ideas: "¡Quiero morir!" y
"¡Mátame!". La primera expresión se refiere al bien jurídico vida humana y reduce el
injusto, la segunda se dirige a la motivación del autor y disminuye su culpabilidad,
debiendo recibir la conducta una pena disminuida1267.
El problema que este "derecho a morir" suscita para el Derecho Penal, en cuanto a
la punibilidad o su ausencia, o punibilidad disminuida para el tercero que ultima al
solicitante, se mueve entre dos criterios globales extremos: "santidad de la vida" y
"calidad de la vida", que trascienden incluso el ámbito de lo meramente jurídico y que
Eser se ha encargado de desarrollar con gran acuciosidad1269.
11. Además del auxilio al suicidio, en su forma de cooperación al acto de otro, como
ocurre en el actual artículo 393 del Código Penal, el Anteproyecto introduce como
conducta punible, asimilada a la anterior, la inducción al suicidio, cuando el instigador
crea en otro la resolución de terminar con su vida, manteniendo la verificación de la
muerte como una condición objetiva de punibilidad en ambos casos1271.
II. L
Como una especie de compensación por tomar el valor de la cosa hurtada para
fundar una posible agravante, el Anteproyecto otorga al juez la facultad para que,
"tratándose de la apropiación de cosas de ínfimo valor", pueda prescindir de la pena
privativa de libertad e imponer en su lugar sólo la de multa, dando acogida a los
principios cardinales de mínima intervención, lesividad y proporcionalidad, en cuanto
a no contemplar una respuesta penal drástica en supuestos de escasa o insignificante
ofensividad para el bien jurídico tutelado.
4. Las anticuadas circunstancias agravantes del actual artículo 447 del Código
Penal son sustituidas en ambos textos por otras, más acordes con las valoraciones
sociales dominantes.
En el proyecto 2014, ya hemos visto que constituye una agravante del delito de
hurto simple la circunstancia de que el valor de la cosa sustraída excediere de 500 UF
o su pérdida irrogare grave perjuicio al dueño. Tiene parentesco con el Código Penal
español, en el cual constituye factor agravante de la pena básica del hurto que el
delito ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica.
5. El robo con fuerza en las cosas desaparece como tipo autónomo en el proyecto
2014, propuesta que coincide con una sólida tendencia del Derecho Comparado y las
opiniones de varios juristas nacionales1277.
Rodríguez Devesa planteó en 1960, como mejor solución, la de llevar al capítulo del
hurto los que hoy día son robos con fuerza en las cosas, solución que representa la
tendencia dominante en el Derecho Comparado1278. La llamada "vía germánica"
postula como elemento diferenciador entre hurto y robo la concurrencia o ausencia de
violencia o intimidación en las personas, siendo este el único dato que justifica una
mayor conminación penal. Es oportuno recordar que la Ley Patria de Hurtos y Robos,
de 1849, establecía como diferencia entre uno y otro delito sólo la violencia o fuerza
hecha a la persona y consideraba como hurto agravado el cometido con fuerza o
violencia en las cosas que recaiga sobre las paredes, puertas u otro objeto inherente
a la casa o heredad que sirva para guardarla.
Por ende, el robo con fuerza de uso queda comprendido en esta fórmula legal,
como acontece también en el código hispano.
Así, en el texto español, el artículo 244 exige que el agente restituya, directa o
indirectamente, la cosa sustraída, en un plazo no superior a 48 horas; de no
verificarse la restitución, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos
casos.
El proyecto de 2014 establece como delito ubicado fuera del ámbito del robo y del
hurto —"otros atentados a derechos sobre cosas"— el uso indebido de vehículo
motorizado, cuyo sujeto activo es el que sin consentimiento del legítimo tenedor de un
vehículo motorizado lo quitare sin el propósito de apropiárselo o de que un tercero se
lo apropie ni de privar de su aprovechamiento a quien lo tiene. Se incrementa la pena
—multa o reclusión— si se quitare el automóvil para usarlo en la comisión de un
delito.
7. El regreso del robo por sorpresa al círculo típico del hurto ha de ser bienvenido,
toda vez que el propio legislador chileno confesó, al asimilar mediante la Ley de
Estados Antisociales esta conducta al robo, que técnicamente es un hurto y sólo por
motivaciones basadas en la práctica delictiva —ciertamente muy discutibles— se lo
consideró "como si fuera un robo".
"Que, tratándose en la especie de los delitos de robo por sorpresa y robo con
intimidación, resulta conveniente tener en cuenta la historia fidedigna del
establecimiento del delito tipificado en el artículo 436 inciso 2° del Código Penal.
"Que, los autores nacionales han estimado que este delito pertenece más bien a la
órbita del hurto que a la del robo con violencia o intimidación".
"Que, el propio legislador que creó el delito de robo por sorpresa lo hizo a sabiendas
que el hecho constitutivo del mismo es más propio del hurto, reconociendo que su
incorporación a la esfera del robo obedecía a motivos puramente pragmáticos, como
la frecuencia de comisión y las modalidades de ejecución, que no resultan aceptables
como fundamento sustantivo".
Como apunta el profesor Guzmán Dalbora, la ley ha construido una ficción para
reputar robo aquello que, según sus propias palabras, definitivamente no lo es, de
modo que deberá establecerse algún parentesco con la figura pluriofensiva tomada
como modelo (el robo violento), que suma a la agresión patrimonial la lesión de la
libertad o seguridad de la víctima. Debería, pues, la apropiación por sorpresa tener un
"humus" del robo para validar la artificial asimilación realizada por la ley, que castiga
"como robo" la conducta que no lo es1283. No cabe duda de que en nuestra criolla
figura delictiva no concurre "el humus del robo" a que se refiere el catedrático de
Valparaíso, desde que la vis absoluta, la fuerza ejercida para lograr el apoderamiento,
recae sobre la cosa, sobre el objeto material, no sobre la persona, careciendo, en
consecuencia, de pluriofensividad.
Tratándose del homicidio perpetrado con motivo u ocasión de otro delito, para
cometer o facilitar la comisión de otro delito o favorecer su impunidad —por ej. "matar
para robar"—, el Foro introdujo la hipótesis de homicidio especialmente agravado
contenida en el artículo 82, que impone el máximo de la respectiva sanción, en caso
de cometerse ese delito con motivo u ocasión de secuestro, torturas, sustracción de
menores, robo o violación.
III. E 2014
El de robo consiste en quitar a otro una cosa mueble ajena para apropiársela o para
que un tercero se la apropie, constriñendo mediante violencia o amenaza grave a otro
a tolerar el apoderamiento de la cosa o a facilitarlo, ya sea manifestándola o
entregándola. Se precisa que constituye violencia la muerte de otro para impedirle
oponer resistencia a que se quite la cosa.
El hurto violento —inspirado, creo, en el artículo 242 del Código Penal alemán— lo
perpetra quien mediante violencia o amenaza grave impidiere a otro la legítima
defensa de su propiedad o la recuperación legítima de la tenencia de la cosa mueble
que ha sido objeto de un hurto reciente. O sea, el ladrón que utiliza la coacción para
mantener la cosa sustraída bajo su esfera de control.
Sin perjuicio de las naturales discrepancias que puedan tenerse con algunas
proposiciones de las propuestas de reforma, el esfuerzo hecho por desprender al
código de sus ataduras decimonónicas y situarlo en la senda de los cuerpos legales
que lideran las reformas imprescindibles de acordar en los delitos examinados debe
ser bienvenido, sobre todo, por haberse tenido presente la necesidad de que los
principios cardinales del Derecho Penal cumplan efectivamente el rol vinculante de
faro del legislador y barrera protectora de las garantías ciudadanas que les es propio
—e irrenunciable— en un ordenamiento penal democrático.
Mi maestro, el profesor Alfredo Etcheberry, escribió en 1975, con ocasión de los 100
años de vigencia del Código Penal, que éste fue un cuerpo de leyes adecuado para
su época y que ha cumplido decorosamente su función reguladora en el siglo que
lleva de vigencia. No obstante, creemos llegado el momento de que deje paso a un
nuevo código, que, sin renegar del noble ideario liberal que inspiró a aquél, recoja los
progresos de la ciencia, se haga eco de los nuevos criterios ético-sociales y responda
a las necesidades prácticas que las condiciones modernas de vida presenten1285.
_____ , "Delitos de hurto y robo: una reforma inaplazable en el Código Penal chileno",
en El penalista Liberal, Libro Homenaje al profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba
(2004).
_____ , "El robo por sorpresa no es una modalidad genuina de robo", en Revista de
Derecho y Ciencias Penales, Nº 7 (2005).
2006).
M , Jean Pierre, "El sistema de penas vigente a la luz del borrador para una
propuesta sobre un posible sistema de penas en una futura reforma penal, sobre la
base de acuerdos adoptados entre la 8ª y la 17ª sesión del Foro Penal", en
Problemas Actuales de Derecho Penal, Universidad Católica de Temuco (2003).
M , Reinhard, en Wiener Kommentar zum StGB, 22. Lief. (par. 75-79) (1984).
M C , Francisco, Derecho Penal, Parte Especial (Madrid, 2013).
L C P
: A C P 2005 P
C P 2014*
"En la prevención de los delitos, pese a la creencia general, la ley penal tiene sólo
un papel y más bien modesto: más importante es la familia, la escuela primaria, la
confesión religiosa o convicción filosófica que profese el ciudadano, y las condiciones
económico-sociales imperantes en la sociedad. El aspecto represivo —simbolizado en
el Código Penal—, es solo uno —y no el más importante— de los que deben
conjugarse para alcanzar y mantener la paz social".
1. I
"En el aspecto criminológico ningún otro grupo de delitos puede arrebatar a los que
se dirigen contra la propiedad su triste supremacía"1286
"Entre los delitos que más preocupan a la opinión pública y que con mayor fuerza
inciden en ese sentimiento colectivo que se ha dado en llamar 'inseguridad
ciudadana', están sin duda, los delitos patrimoniales"1287
2. D
a) El tosco criterio monetarista utilizado en el Código como único elemento para la
determinación legal de la pena en el tipo de hurto, expresado en los cerrados módulos
de cuantía del artículo 446, es dejado de lado en el Anteproyecto mencionado, en
cuyos fundamentos se caracteriza como verdadera lotería penal al sistema vigente,
que tiende a provocar importantes bolsones de responsabilidad objetiva. He dado a
conocer mi rechazo a tal criterio, conforme al cual la gravedad de la pena está
sometida a un factor meramente externo-objetivo, que bien puede no estar cubierto
por el dolo del agente, y requerido una urgente revisión del texto, proponiendo una
solución político-criminal que prescinda del criterio de las cuantías, al menos, como
único determinante de la magnitud de la respuesta penal, salvo para diferenciar —
como en el código hispano— entre delitos y faltas1295.
Mera afirma que el sistema del Código "sería atentatorio de los principios
democráticos y contradictorio con el carácter de ultima ratio de la intervención
penal"1297. Sin embargo —apuntan Politoff, Matus y Ramírez—, si bien es cierto que
parece en cierta medida absurda la gravedad de las penas que se prevén para este
simple delito, en comparación con las señaladas por la ley a las lesiones corporales y
aun el homicidio, no por ello la idea de la graduación de la pena en proporción al
verdadero daño causado al bien jurídico protegido ha de ser un criterio rechazable
como antidemocrático. Lo discutible es la desproporción entre las penas asignadas a
los delitos contra la propiedad, en general, respecto de los delitos contra la vida y la
salud corporal1298. Oliver denuncia como uno de los mayores desafíos que plantean
los delitos patrimoniales la determinación de un criterio que permita cuantificar la
gravedad del delito y, consecuencialmente, de la pena. A este respecto, la
consideración del valor a que asciende el objeto material del delito merece una serie
de reparos, básicamente, porque implica una sobrestimación del desvalor de
resultado, en desmedro de la consideración que merece el desvalor de acción.
Agrega que existen muchos aspectos distintos del valor de la cosa sustraída, que
podrían llevar a considerar el hurto de un objeto de poco valor pecuniario tanto o más
grave que uno de una cosa económicamente más valiosa1299. El penalista porteño
coincide con el infrascrito en que podrían tomarse en cuenta, además del valor
económico de la especie, la potencial lesividad de objetos o instrumentos del delito; el
especial significado artístico, científico, económico o sociocultural de la cosa hurtada;
los sitios o lugares en que la acción se realizó; la gravedad o trascendencia de los
efectos lesivos producidos1300.
El sistema monetarista era muy criticado por la doctrina española hasta 1983, año
en el que se suprimió en el Código Penal. También es objetado intensamente por la
doctrina mexicana1301.
El valor económico del objeto apropiado es de todos modos considerado como una
fuente de agravación en el Anteproyecto, a través de la siguiente disposición: "[L]a
pena se podrá elevar en un grado cuando el hecho revista especial gravedad, en
atención al valor de la cosa apropiada o a los efectos especialmente perjudiciales que
su pérdida tenga para la víctima"; el concepto abierto y poco preciso "valor de la cosa
apropiada" resulta discutible como factor de incremento de la sanción, pero no es
extraño en los ordenamientos penales; el Código Penal portugués castiga como
responsable de "hurto calificado" a quien hurta una cosa "de valor elevado" o una
cosa de "valor considerablemente elevado", siendo mayor la pena en este último
supuesto.
Como una especie de compensación por tomar el valor de la cosa hurtada para
fundar una posible agravante, el Anteproyecto de 2005 otorga al juez la facultad para
que, "tratándose de la apropiación de cosas de ínfimo valor", pueda prescindir de la
pena privativa de libertad e imponer en su lugar sólo la de multa, dando acogida a los
principios cardinales de mínima intervención, lesividad y proporcionalidad, que llevan
a no contemplar una respuesta penal drástica en supuestos de escasa o insignificante
ofensividad para el bien jurídico tutelado.
b) Las anticuadas circunstancias agravantes del actual artículo 447 del Código
Penal son sustituidas en ambos textos por otras, más acordes con las valoraciones
sociales dominantes. La doctrina señala que esta disposición es innecesaria, ya que
todas las causas de agravación que establece se fundan en un abuso de confianza,
por lo que bastaría con la circunstancia agravante del Nº 7 del artículo 12 del estatuto
punitivo1302. Aun cuando el incremento de pena es facultativo, su mantención es
considerada hoy día superflua, desde que la obsolescencia de la figura queda
demostrada con lo anticuado de los términos con que han sido redactados los
supuestos de agravación1303. Estos supuestos fueron tomados por la Comisión
Redactora de la Ley General de Hurtos y Robos de 1849, la que, a su vez, se inspiró
en el Código Penal hispano de 1822, posteriormente sustituido por el llamado "Código
de Pacheco" (1848).
Como ya se indicó, en el proyecto 2014 constituye una agravante del delito de hurto
simple la circunstancia de que el valor de la cosa sustraída excediere de 500
Unidades de Fomento o su pérdida irrogare grave perjuicio al dueño. Tiene
parentesco con la norma del Código Penal español, en el cual constituye factor
agravante de la pena básica del hurto el hecho de que ponga a la víctima o a su
familia en grave situación económica. En este proyecto da lugar a un hurto grave,
tratado en forma separada, la concurrencia de determinadas circunstancias, como p.
ej. el quitar a otro por sorpresa la cosa que lleva consigo; que la cosa fuere un
monumento nacional u otra de reconocida importancia científica, histórica o cultural;
quitar la cosa venciendo los resguardos que impiden el acceso a ella o su remoción,
venciendo el cierre de puertas, armarios, cajones u otras delimitaciones físicas de
espacios, usando llaves u otros mecanismos de apertura que han sido apropiados,
quitados o reproducidos sin consentimiento del dueño; sacar la cosa desde un
espacio cerrado al cual se ingresa por vía no destinada al efecto. Un hurto gravísimo
se configura cuando se lo comete en un espacio cerrado que sirva de morada a otro,
ingresando sin su consentimiento por vía no destinada al efecto o con vencimiento de
los resguardos para impedir el ingreso. La pena privativa de libertad es, en este último
caso, prisión de tres a siete años, menor que la asignada al robo en lugar habitado o
destinado a la habitación en el artículo 440 del cuerpo legal vigente.
c) En cuanto a la consumación del hurto, Mera ha postulado —en una novedosa e
interesante tesis— la incorporación del perjuicio como elemento esencial para el
reconocimiento de esa fase del iter criminis.
3. D
El robo con fuerza en las cosas desaparece como tipo autónomo en el proyecto
2014, propuesta que coincide plenamente con una sostenida tendencia del Derecho
Comparado y las opiniones de varios juristas nacionales y extranjeros.
Este capítulo del Título Noveno del Código Penal representa una fuente muy
fecunda de severas críticas al mantenimiento del tipo citado como figura delictiva
autónoma, distinta y separada del hurto y a la concepción general de nuestro
legislador de 1874 en materia de agresiones a la propiedad sobre cosas muebles
ajenas1309. Las imperfecciones necesitadas de corrección que presenta la normativa
vigente no están limitadas únicamente a la "irracional penalidad" asignada a alguna
de las figuras de este delito, como la contemplada en el artículo 440 Nº 1 del Código
Penal, cuya sanción es más severa que la de mutilación de miembro importante, de
lesión grave, de auxilio al suicidio y es igual a la pena establecida para las lesiones
gravísimas. Es la concepción y justificación misma de este ilícito, como protección
indispensable —separada del hurto— para el bien jurídico propiedad, la que se halla
en crisis1310.
Bustos señala que "el llamado robo con fuerza no encuentra justificación y debería
ser simplemente hurto agravado, ya que las diferencias típicas por estar referidas al
mismo patrimonio (daños) o sólo a la intimidad (violación de morada) no establecen
una división profunda (así, aun en el caso de violación de morada no se ve razón para
diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y coge el televisor o el
que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor, en uno y otro caso hay
violación de morada, pero uno será hurto y el otro robo, pareciera que bastaría
simplemente con el establecimiento de una agravante para determinados
casos)"1311.
Rodríguez Devesa planteó en 1960, como mejor solución, la de llevar al capítulo del
hurto los que hoy día son robos con fuerza en las cosas, solución que representa la
tendencia dominante en el Derecho Comparado1318. La llamada "vía germánica"
postula como elemento diferenciador entre hurto y robo la concurrencia o ausencia de
violencia o intimidación en las personas, siendo este el único dato que justifica una
mayor conminación penal.
Muñoz Conde, inscrito en las huestes de la crítica a la ley española, señala que "el
calificar el empleo de fuerza en las cosas como robo es un sistema poco monocorde
con la realidad criminológica que subyace en el fondo de estos delitos. El robo
propiamente dicho es el de la violencia o intimidación en las personas, es decir, el
robo de las típicas figuras criminológicas del bandolero o del gangster. En cambio, el
uso de fuerza en las cosas no constituye una peculiaridad frente al hurto simple, y
quien la utiliza puede hacerlo de una forma transitoria por no poder conseguir la cosa
de otro modo. Aun cuando determinados modos de comisión: escalo, uso de llaves
falsas, etc., pueden revelar una cierta profesionalidad o habitualidad del autor, esto es
una cosa a tener en cuenta para determinar la pena a aplicar, pero no para una
diferencia dogmática con el hurto"1320.
La proximidad con el hurto es mucho mayor en el robo con fuerza en las cosas que
en el robo con violencia o intimidación —señala González Rus— hasta el punto de
que la doctrina coincide en señalar la falta de sustantividad del primero, cuya
existencia separada del hurto no se justifica ni criminológica ni técnicamente1321.
Es oportuno recordar que la ley chilena de hurtos y robos de 1849 establecía que "
[c]omete robo el que quita alguna cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueño
con violencia o fuerza hecha a la persona", fijando como única diferencia entre uno y
otro delito la coacción hecha a la persona y consideraba como hurto agravado el
cometido con fuerza o violencia en las cosas que recaiga sobre las paredes, puertas u
otro objeto inherente a la casa o heredad que sirva para guardarla. Sin embargo, la
Comisión Redactora, dando acogida a la propuesta del comisionado Rengifo, basada
"en el sistema del Código español i de otros códigos extranjeros", conforme a los
cuales "para que haya robo basta la fuerza hecha a las cosas aun cuando no se
ejerza sobre las personas", modificó el criterio de aquella primera legislación y
acordó:
"1° Adoptar en esta materia el sistema seguido por el Código español que llama hurto la
apropiación de lo ajeno hecho sin violencia a las personas ni fuerza en las cosas; i robo la
apropiación en que concurre alguna de esas circunstancias; y,
4. H
El proyecto de 2014 establece como delito ubicado fuera del ámbito del robo y del
hurto —"otros atentados a derechos sobre cosas"— el uso indebido de vehículo
motorizado, cuyo sujeto activo es el que sin el consentimiento del legítimo tenedor de
un vehículo motorizado lo quitare sin el propósito de apropiárselo o de que un tercero
se lo apropie, ni de privar de su aprovechamiento a quien lo tiene. Se incrementa la
pena —multa o reclusión— si se quitare el automóvil para usarlo en la comisión de un
delito.
Numerosos son los códigos que establecen como delito el hurto de uso: además del
español ya citado, las leyes penales alemana, italiana, uruguaya, peruana,
paraguaya, mexicana, boliviana, colombiana, costarricense, salvadoreña,
guatemalteca, mexicana.
5. D
El regreso del robo por sorpresa al círculo típico del hurto en ambas propuestas de
nuevo código ha de ser bienvenido, toda vez que el propio legislador chileno
reconoció, al asimilar mediante la Ley de Estados Antisociales esta conducta al robo,
que ella es técnicamente un hurto y sólo por motivaciones basadas en la práctica
delictiva —ciertamente muy discutibles— se lo consideró "como si fuera un robo".
"Que, tratándose en la especie de los delitos de robo por sorpresa y robo con intimidación,
resulta conveniente tener en cuenta la historia fidedigna del establecimiento del delito
tipificado en el artículo 436 inciso 2° del Código Penal.
"Que el propio legislador que creó el delito de robo por sorpresa lo hizo a sabiendas que el
hecho constitutivo del mismo es más propio del hurto, reconociendo que su incorporación a
la esfera del robo obedecía a motivos puramente pragmáticos, como la frecuencia de
comisión y las modalidades de ejecución, que no resultan aceptables como fundamento
sustantivo".
"Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida como 'robo por
sorpresa' tiene una mayor pertenencia al ámbito típico del hurto que al del robo, toda vez
que en el comportamiento del agente hay un arrebatamiento sorpresivo —'tirón'— o
engañoso, como en el despliegue de maniobras distractivas" (SCA San Miguel, 29.10.01,
Gaceta Jurídica Nº 256, pp. 188 y ss.).
En otro dictamen del mismo Tribunal de Alzada se declaró que "el denominado robo
por sorpresa, delito introducido al Código Penal por la ley Nº 11.625, constituye
técnicamente una figura de hurto de cosa mueble ajena, asimilada legislativamente al
robo, como lo demuestra, por una parte, la historia fidedigna de la ley y, por otra, el
hecho de que el texto legal declare que "se considerará como robo... ", esto es, como
si fuera un robo, no siéndolo realmente" (Consid. Primero). "Que la doctrina nacional
caracteriza en forma unánime a la conducta descrita en el inciso segundo del artículo
436 del Código Penal, como más perteneciente a la órbita típica del hurto que del
robo, el cual exige o bien fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en las
personas" (Consid. Segundo).
Tratándose del homicidio perpetrado con motivo u ocasión de otro delito, para
cometer o facilitar la comisión de otro delito o favorecer su impunidad —p. ej. "matar
para robar"—, el Foro introdujo la hipótesis de homicidio especialmente agravado
contenida en el artículo 82, que impone el máximo de la respectiva sanción, en caso
de cometerse ese delito con motivo u ocasión de secuestro, torturas, sustracción de
menores, robo o violación.
El Proyecto 2014 prevé los tipos penales de robo y hurto violento. El de robo
consiste en quitar a otro una cosa mueble ajena para apropiársela o para que un
tercero se la apropie, constriñendo mediante violencia o amenaza grave a otro a
tolerar el apoderamiento de la cosa o a facilitarlo, ya sea manifestándola o
entregándola. Se precisa que constituye violencia la muerte de otro para impedirle
oponer resistencia a que se quite la cosa. El hurto violento —inspirado (me parece) en
el artículo 242 del Código Penal alemán— lo perpetra quien mediante violencia o
amenaza grave impidiere a otro la legítima defensa de su propiedad o la recuperación
legítima de la tenencia de la cosa mueble que ha sido objeto de un hurto reciente. O
sea, el ladrón que utiliza la coacción para mantener la cosa sustraída bajo su esfera
de control. También se precisa que constituye violencia la muerte de otro para
impedirle la legítima defensa de la propiedad o la recuperación legítima de la
tenencia.
7. C
Sin perjuicio de las naturales discrepancias que puedan tenerse con algunas
disposiciones de las propuestas de reforma, el esfuerzo hecho por desprender al
Código de sus ataduras decimonónicas y situarlo en la senda de los cuerpos legales
que lideran las reformas imprescindibles de acordar en los delitos examinados debe
ser bienvenido, sobre todo, por haberse tenido presente la necesidad de que los
principios cardinales del Derecho Penal cumplan efectivamente el rol vinculante de
faro del legislador y barrera protectora de las garantías ciudadanas que les es propio
—e irrenunciable— en un ordenamiento penal construido y aplicado por demócratas.
A C P
*-1334
R : Este artículo contiene una exposición de caracteres generales sobre los elementos
del delito de estafa previsto en el Código Penal chileno, desde la perspectiva de la doctrina y
jurisprudencia. Asimismo, se ocupa de las diferencias que separan a la estafa de otros delitos
de contenido patrimonial.
A : This article contains a general exposition of the elements of the crime of swindle as
it is enacted in the chilean Penal Code, comprehending the vision of doctrine and jurisprudence.
Likewise, the work considers the differences between swindle and other crimes of pecuniary
significance.
Basta una mirada rápida a la extensa bibliografía nacional y extranjera sobre los
fraudes en general y el delito de estafa en particular, para ratificar lo señalado.
Por lo tanto, resulta imprescindible seleccionar dos o tres grandes temas que
puedan revestir especial interés, tanto para la dogmática y la política criminal como
para la jurisprudencia, que ha de recoger los aportes de esas disciplinas y decidir
sobre su aplicación o no aplicación en la resolución de los casos concretos que deben
dictaminar los magistrados.
III. Relaciones y/o diferencias entre la estafa y otros tipos penales, protectores de
bienes jurídicos de índole patrimonial, por ejemplo, el fraude al Fisco.
I. S T IX C P
1. Los trece párrafos en que está dividido el título tratan de diferentes materias,
todas ligadas por el concepto "propiedad", en cuanto objeto jurídico de protección y
diferenciadas, básicamente, por los medios de agresión a dicho bien jurídico.
Otro criterio de clasificación que también suele ser utilizado es el que distingue entre
delitos con fin de lucro y delitos sin fin de lucro, de mero perjuicio.
Ahora bien, dado que existen diversas interpretaciones respecto del concepto
propiedad —proveniente del Derecho Civil— y en atención a que cabría diferenciar —
según algunos autores— este bien jurídico del patrimonio, también tutelado por la ley
penal, un sector de la doctrina, predominantemente española, postula la necesidad de
distinguir entre delitos contra el patrimonio en su conjunto, denominación que
comprende las defraudaciones y delitos contra la propiedad, sector dentro del cual
quedarían las figuras de apropiación —hurto y robo— y daños.
Nuestro Código Penal denomina al Título IX "Crímenes y simples delitos contra la
propiedad", término este último que, en el parecer mayoritario de nuestra doctrina, es
insuficiente para designar correctamente el bien jurídico —más bien, los bienes
jurídicos— protegidos por estas infracciones penales, teniendo en cuenta la definición
restringida que contiene el artículo 582 del Código Civil, que comprende únicamente
el derecho real de dominio y deja al margen los demás derechos reales, los derechos
personales o créditos y las formas más alejadas de vinculación jurídico-económica
con cosas, como la posesión y la mera tenencia.
Por ello, nuestros autores suelen asignar a la noción propiedad un sentido y alcance
más amplio y flexible, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 19 Nº 24 de
la Carta Política, que garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
Algunos comentaristas sostienen que sería más acorde con el contenido general del
Título IX y con las relaciones económicas actuales, que no están basadas únicamente
en la propiedad, hablar de delitos contra el patrimonio.
Esta discusión acerca del mejor título para nominar estos delitos ha sido muy
intensa a lo largo del tiempo y ha dado lugar a una nutrida bibliografía nacional y
extranjera sobre el tema.
Entre nosotros, Politoff, Matus y Ramírez adhieren a la tesis que distingue entre
ilícitos que afectan los derechos de una persona con respecto a un bien concreto y
determinado e ilícitos que lesionan el conjunto de sus haberes generando una
disminución patrimonial. En este segundo caso, lo amparado por la ley penal es el
patrimonio entendido como universalidad, objeto jurídico contra el cual están dirigidas
las defraudaciones1338.
Muñoz Conde nos dice que en Derecho Penal carece de relevancia la distinción
entre el patrimonio entendido como universitas iuris, es decir, como totalidad, y el
patrimonio entendido sólo como uno de sus elementos integrantes. En Derecho Penal
no existen delitos dirigidos contra el patrimonio en su totalidad, todo lo más existen
delitos, como por ejemplo la estafa, que se dirigen contra elementos integrantes del
patrimonio, aunque sin concretarse en alguno determinado1339.
Tiene razón, a mi juicio, Valle Muñiz cuando asevera que se pueden manejar ambas
perspectivas, no obstante que le parece más coherente entender el patrimonio como
conjunto o suma de bienes. Es evidente que el objeto material del delito sólo puede
ser un elemento determinado integrante del patrimonio. Ello supone que el ataque se
instrumentaliza a través de la lesión de un concreto bien o valor patrimonial, producto
de la cual, obviamente, aparecerá una pérdida o disminución económica
cuantificable1340.
Ante esta discrepancia, que es más bien aparente, he utilizado en la cátedra, para la
clasificación de los delitos de la Parte Especial, la que distingue entre delitos contra
los valores de la personalidad humana, delitos contra los valores patrimoniales y
delitos contra otros bienes jurídicos no encasillables en los anteriores. El rótulo delitos
contra los valores patrimoniales nos parece suficientemente amplio y comprensivo de
todos los ilícitos que atacan objetos materiales de índole o avaluación pecuniaria.
3. Tratándose de las defraudaciones en general y de la estafa en particular, la
opinión dominante entiende a este último ilícito como un delito contra el patrimonio,
cuya peculiaridad es —a diferencia del hurto y robo— que el autor lesiona el bien
jurídico engañando a la propia víctima, la cual, llevada a error por ese engaño,
efectúa ella misma un acto de disposición patrimonial que le perjudica. Es muy
conocida la fórmula que dice hurta el que quita la cosa y se la apropia, estafa el que
recibe la cosa y se la apropia.
Más allá de cualquiera discrepancia técnico-jurídica, está claro que en los delitos de
apropiación, sean por medios materiales, sean por medios inmateriales, está presente
un vínculo de carácter patrimonial que une a sujeto activo y pasivo e involucra no sólo
el derecho real de dominio, sino la totalidad de los atributos que asegura a todas las
personas el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República.
Artículo 159: el que con ánimo de lucro y mediante un engaño suficiente para
provocar error en otro, obtenga que éste realice una disposición patrimonial con
perjuicio propio o de tercero será castigado... la pena se podrá elevar en un grado
cuando el hecho revista especial gravedad, en atención a la cuantía del perjuicio
ocasionado o a los efectos especialmente perjudiciales que tenga para la víctima.
Tratándose de perjuicios de ínfima cuantía, el tribunal podrá prescindir de la pena de
reclusión e imponer en su lugar sólo la de multa.
Describe los requisitos que debe satisfacer toda estafa y contempla posibles
aumentos o rebajas de la pena, mediante igual sistema que el establecido en el hurto.
Este artículo 405 proporcionó el concepto general que sirvió de base a las
legislaciones del s. XIX, entre ellas, la española, que a través del código de 1848-
1850 sirvió de principal modelo a la nuestra. El artículo 439 de este texto contenía un
concepto centrado en una enumeración casuística de hipótesis de engaño,
prácticamente idéntico a nuestro actual artículo 468. En España la superación
legislativa de la casuística se vino a dar con el Código Penal de 1995, cuyo artículo
248, cimentado en la reforma de 1983, dispone que cometen estafa los que con
ánimo de lucrarse utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndolo
a realizar un acto de disposición propio o ajeno.
II. L ;
Si bien los elementos estructurales de la estafa son muy conocidos y han sido
suficientemente explicados en doctrina y adoptados por la jurisprudencia, es lo cierto
que en la praxis se dice —y con razón— que la estafa en Chile es un delito
esencialmente complejo, tanto por motivos dogmáticos como por la técnica de
tipificación escogida por el legislador. Se le objeta a éste el utilizar un método
ejemplificativo en vez de utilizar una definición general, también que no es fácil
delimitar el ámbito de aplicación de la hipótesis genérica —468— y la residual —473
—, ambas utilizan el concepto engaño y requieren el perjuicio como resultado.
1. El engaño
El engaño debe tener como destinataria a otra persona, que bien puede ser un
individuo determinado o una masa indeterminada de personas, como sucede en los
fraudes colectivos. Ahora bien, el sujeto que yerra por haber sido engañado, no tiene
por qué ser el mismo que experimente el perjuicio, ejemplo clásico: se engaña al
cajero y se defrauda y perjudica al banco.
En lo que concierne al texto vigente, heredado ¿como sabemos¿ del viejo Código
Penal hispánico, la esencialidad del engaño dentro de la estructura del tipo penal
guarda directa relación con su relevancia práctica, ya que en una mayoría
abrumadora de casos es en este nivel donde se sitúa el filtro por el cual deben pasar
los supuestos de hecho para determinar la existencia o inexistencia de estafa.
Compartimos esta perspectiva, además del español, con el derecho francés y el
italiano.
En otros sistemas penales, como por ejemplo el alemán, el control está radicado en
el ámbito del perjuicio patrimonial.
Como en toda maniobra engañosa va envuelta una afirmación mendaz, una falta a
la verdad, la simple mentira por sí sola no es suficiente para constituir la simulación
que integra como elemento el fraude por engaño. Debe tratarse de una mentira
circunstanciada, inserta en el despliegue externo de medios engañosos.
Circunstancias excepcionales que le otorguen verosimilitud deben acompañar a la
afirmación mentirosa.
Los profesores Etcheberry y Garrido invocan, para desestimar una simple mentira
desprovista de circunstancias externas engañosas, las normas de la legislación civil y
comercial, que obligan a los contratantes, en general, a emplear cierto mínimo
cuidado en sus negocios y relaciones jurídicas, cierto celo en sus contrataciones, para
poder recibir la tutela del ordenamiento civil, la que se deniega a los contratantes
desaprensivos y negligentes. Esta tesis invoca, además, los principios limitadores del
ius puniendi estatal, principios capitales, entre los cuales descuellan, en este caso, los
de intervención mínima y ultima ratio. Resultaría absolutamente contradictorio otorgar
la tutela penal —la más rigurosa del sistema normativo— a conductas que ni siquiera
motivan al legislador civil a poner en movimiento su maquinaria sancionatoria1352-1353.
A mi entender, las propias expresiones del art. 468 —atribuirse poder, influencia o
créditos supuestos, aparentar bienes o negociación imaginarios— no dejan margen
de duda a la exigencia de algo más, "bastante" o "suficiente", para inducir a error que
la mera falta a la verdad.
Ya Carrara exponía que para haber estafa se requiere algo material, una especie de
aparato escénico. Señalaba también que debe distinguirse entre mentira y artificio; la
mentira, en su opinión, no es delito, porque nadie debe creer fácilmente en las
palabras ajenas; el artificio, en cambio, sí lo sería1356.
Antón Oneca afirma que lo que la ley proscribe es una maquinación, es decir, una
mise en scène cuyo objetivo sea dar crédito a la mentira1357.
Bustos Ramírez, al referirse al engaño, expresa que éste supone un ardid, una
determinada maquinación o simulación por parte del sujeto, el que tiene que tener la
aptitud suficiente para inducir a error a otro. Es lo que se llama una puesta en escena,
mise en scène, que implica requerir algo más que una simple mentira1358.
Bajo Fernández expresa que la exigencia de que el engaño sea bastante para
inducir a error, como entendió siempre la doctrina y jurisprudencia, y a la vez inductor
del acto de disposición patrimonial, pone de relieve la necesidad de que la simple
mentira vaya acompañada de una maquinación o maniobra fraudulenta que reúna
estas características1359.
González Rus expresa que, por regla general, no será suficiente la simple mentira,
porque ello equivaldría a criminalizar por estafa todas las promesas incumplidas. Sólo
cuando vaya acompañada de una maquinación o de una maniobra capaz de provocar
el error, la llamada acción concluyente del derecho alemán, o la mise en scène del
derecho francés, tendrá virtualidad para integrar el engaño típico1360.
Art. 347. Estafa. El que con estratagemas o engaños artificiosos, indujere en error a
alguna persona, para procurarse a sí mismo o a un tercero, un provecho injusto, en
daño de otro, será castigado con seis meses de prisión a cuatro años de
penitenciaría1364.
Artículo 186. Estafa. La persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí
misma o para una tercera persona, mediante la simulación de hechos falsos o la
deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin
de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años1365.
Artículo 196. El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de
tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis años1366.
El Código Penal chileno habla en el párrafo 8avo del Título IX de estafas y otros
engaños, nomenclatura de la cual se desprende que la estafa es un engaño y que hay
engaños que no constituyen estafa, ésta es una clase especial de engaño punible.
Apoyándose en las expresiones del texto legal —cualquier otro engaño semejante
(468)— y cualquier otro engaño que no se halle expresado en los arts. anteriores —
473—, la opinión dominante sostiene que los casos de engaño expresamente
descritos y los semejantes a los del artículo 468 constituyen estafa y los demás, que
no encuadran en la denominación ni son semejantes a los del artículo 468, dan lugar
a "los otros engaños", de que habla el artículo 473.
Entonces, como señala Etcheberry, son estafas aquellos fraudes en que el engaño
ha consistido en un ardid o mise en scène, algunos de los cuales han sido
expresamente descritos y penados por la ley. Los otros engaños corresponden a los
fraudes en los que la maniobra engañosa no está constituida por un ardid1367, sino
por una simulación de menor entidad, tesis ésta que, en general, ha sido acogida por
la jurisprudencia de los tribunales superiores.
En este sentido, Bullemore y MacKinnon nos dicen que las hipótesis del artículo 473
no requieren la existencia de un ardid o maquinación, que no exista ésta no significa
que baste para configurar el engaño la simple mentira; la verdad es que se requiere
una situación intermedia entre la simple mentira y el ardid, lo que estaría dado por el
aprovechamiento, activo o pasivo, de circunstancias externas preexistentes que
corroboren la mentira1368.
Entre nosotros hay autores que, frente a la opinión dominante, sostienen que se ha
dado al engaño un protagonismo exagerado y desmedido y defienden una
delimitación necesaria del engaño típico en sede de imputación objetiva, contrariando
el rechazo a priori de un engaño a efectos del delito de estafa cuando no hay una
puesta en escena. Por ejemplo, Balmaceda, quien examina el delito desde una
perspectiva de imputación objetiva, concibe al engaño como aquella conducta —
cualquiera— que pueda crear un riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad
objetiva bastaría con que el mismo genere un riesgo típicamente relevante de
producción de un acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio
patrimonial1369. Como puede advertirse, esta concepción implica transformar
totalmente la estructura típica de la estafa y choca, a mi juicio frontalmente, con la
regulación de nuestro Código Penal.
El perjuicio consiste en una disminución real o potencial del patrimonio del sujeto
pasivo.
2. El error
Aun cuando la tipificación casuística del delito de estafa en el Código Penal alude
únicamente al engaño y al perjuicio, desde hace muchos años nuestra doctrina viene
exigiendo el error del sujeto pasivo como elemento estructural del tipo, entendiendo
que el destinatario del ardid o maniobra engañosa debe caer en error a consecuencia
de aquélla y efectuar, por el error de que padece, una disposición patrimonial que al
final lo perjudica.
El error reviste una importancia crucial para la afirmación de la relevancia penal del
engaño y, a su vez, la disposición patrimonial injusta sólo será penalmente relevante
como estafa si encuentra fundamento y causa en un error ilícitamente provocado. Es
preciso, por tanto, no perder de vista la importancia del error en cuanto sustrato
psicológico de la disposición perjudicial motivada por el falso juicio acerca de la
realidad, determinado, a su vez, por el engaño. No sólo es importante tener en cuenta
el doble posicionamiento típico que ocupa el error, sino que es necesario afirmar la
interdependencia de ambas perspectivas.
El papel que juega el error dentro del tipo de estafa es doble. De una parte, no sólo
debe ser consecuencia de un engaño, sino que la caracterización típica de éste va a
depender de su capacidad para producir error, engaño bastante o suficiente. Además,
el error debe motivar la disposición patrimonial perjudicial. Como afirma Cramer, este
error tiene que corresponder al acto engañoso, porque si no, no se le podría atribuir y
además tiene que influir sobre el motivo de la disposición, porque si no, carecería de
causalidad1371.
Sin embargo, en fecha reciente han surgido voces que coinciden en la necesidad de
revisión de este elemento y su rol y otras que incluso sugieren, con mayor o menor
énfasis, la posibilidad de prescindir de la exigencia del error.
El Tribunal Supremo español ha resuelto que no habrá estafa en los casos de falsa
mendicidad o engañosas situaciones de necesidad, por falta de error en el sujeto
pasivo, si el acto de disposición se realiza con conciencia de la falsedad de la
situación. Sí la habría en los casos en que las circunstancias fraudulentamente
creadas son la causa del error. Si el sujeto entrega el dinero por pura liberalidad,
conociendo las dificultades del beneficiario, que luego no puede devolverlo, no hay
estafa (STS, 7.06.1988).
3. Disposición patrimonial-perjuicio
4. El ánimo de lucro
Los comentaristas españoles señalan que por imperativo del principio de legalidad
el autor no sólo debe conocer y querer la realización de un perjuicio patrimonial ajeno
mediante el despliegue de una conducta engañosa —dolo directo—, sino que es
preciso que todo ello lo acometa con ánimo de lucro. La finalidad de lucro se
configura como un resultado que el agente debe tener presente en la realización
típica, pero que no precisa alcanzar. Se trata de un elemento subjetivo del tipo,
siempre presente en los delitos de intención.
La posición dominante entre nosotros, representada por Etcheberry1376, Garrido
Montt1377, Politoff, Matus y Ramírez1378, no requiere tal ánimo especial, que sí es
exigido expresamente en el artículo 432 para los delitos de hurto y robo.
III. R / ,
1. Apropiación indebida
Nadie discute que esta figura delictiva no pertenece ni a las estafas ni a los otros
engaños, ya que en ella falta precisamente el elemento engaño, la simulación o
disimulación encaminada a hacer caer en error al destinatario de esa acción
engañosa.
a) Recepción por parte del sujeto activo, en virtud de un título precario, de dineros,
efectos o cualquiera otra cosa mueble, respecto de los cuales el sujeto pasivo ha
efectuado voluntariamente un acto de disposición patrimonial.
Además de lo señalado, cabe agregar como otra diferencia con la estafa, que este
delito puede tener como objeto material tanto una cosa corporal como incorporal,
mueble como inmueble; en cambio, en la apropiación indebida se limita a los objetos
corporales muebles ajenos.
Entre nosotros, varios autores encuentran a esta figura delictiva emparentada con el
hurto, por la apropiación subyacente y alejada de la estafa, conociéndose en sus
orígenes históricos como una especie de hurto impropio.
En los últimos tiempos se han presentado al debate doctrinario algunas tesis que
postulan la necesidad de tipificar en nuestro Código Penal el delito de administración
desleal, el cual no es posible subsumir en los delitos de estafa y de apropiación
indebida. Por ejemplo, Hernández sostiene que en la conducta de administración
desleal no concurre el elemento esencial de la estafa, cual es el engaño, que a través
del error debe dar lugar a la disposición patrimonial perjudicial. Es el agente mismo y
no un posible tercero engañado el que efectúa la disposición. El que tiene poder de
disposición sobre el patrimonio de otro no necesita engañar a nadie para obtener una
disposición patrimonial, porque la efectúa él directamente1382.
El Tribunal Supremo ha dicho que en este artículo se contienen dos tipos distintos
de apropiación indebida. El clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas
que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro
y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica
patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su
alcance.
2. Fraude al Fisco
El artículo 239 del Código Penal tipifica el delito de fraude al Fisco, cuyo sujeto
activo es el funcionario público que en las operaciones en que interviniere por razón
de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las
municipalidades y otras instituciones, sea originándoles pérdida o privándoles de un
lucro legítimo.
Al referirse al artificio empleado, que en todo caso no necesita ser una acabada
mise en scène, estos comentaristas señalan que la descripción de la conducta es
totalmente abierta, ella puede consistir en utilizar cualquier medio o artificio
defraudatorio, cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto
defraudar. El ardid debe ser el medio por el cual se causa el perjuicio1385.
a) SCS 16.04.2015
Todos los elementos que previene el tipo penal se hallan acreditados, esto es, la
condición especial del sujeto activo —empleado público—, la conducta ilícita —la
operación o contratación, que esté comprendida dentro de las posibilidades de
actuación del sujeto —por razón de su cargo—, el engaño, el nexo causal y el
perjuicio.
b) SCS 8.10.2015
Politoff, Matus y Ramírez consideran el fraude al Fisco como una especial forma de
estafa, en que el sujeto activo es un empleado público y el pasivo, el Fisco,
representado por las instituciones que la ley señala1387. En opinión de otros autores,
como por ejemplo Hernández, el delito de fraude al Fisco no puede ser comprendido
como una forma de estafa, ya que este criterio torna imposible entender la
significación de la exigencia típica según la cual la defraudación debe ser llevada a
cabo por el funcionario que en razón de su cargo interviene en la operación. Ello
porque el fraude al Fisco, si es una estafa, se corresponde con un menoscabo
patrimonial provocado desde dentro, desde el interior de la administración, sujeto
pasivo y no desde fuera, siendo esto último lo característico de la estafa, en que el
estafador condiciona, mediante engaño, una disposición patrimonial para sí o un
tercero, por parte de otra persona1388.
Sin duda que es interesante el planteamiento que antecede, pero, como ya hemos
advertido, la opinión dominante, tanto doctrinaria como jurisprudencial, califica al
fraude al Fisco como una defraudación especial mediante engaño perpetrado por un
sujeto calificado y requiere, para su configuración, los mismos requisitos de la estafa.
Debemos hacer notar que en el Anteproyecto de 2005, que tipifica los delitos de
malversación y administración desleal de caudales públicos, se establece que sus
disposiciones son extensivas al que, sin ser funcionario público, tenga a su cargo
caudales, efectos o, en su caso, bienes inmuebles públicos. En estos casos, las
penas se impondrán siempre en su grado inferior1389. Y como el agente no es sujeto
calificado, sino un particular, se eluden los problemas actuales de comunicabilidad
versus incomunicabilidad.
Código Penal, Colección Códigos Gaceta Jurídica S.A., Lima, Editorial El Búho, 2007.
1110Ídem.
1117 Texto propuesto por la Secretaría Técnica del Foro Penal, Libro II, Título I, Del Homicidio y las
Lesiones, 1. Del homicidio. Fundamento. pp. 8-9.
1123S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ADPCP,
T. XLVIII, Fasc. III, 1995, pp. 783 y ss.
1127Texto propuesto por la Secretaría Técnica (nota 2), Homicidio simple, Fundamento, p. 10.
1128M , Jean Pierre, "El sistema de penas vigente a la luz del borrador para una propuesta sobre
un posible sistema de penas en una futura reforma penal, sobre la base de acuerdos adoptados entre
la 8ª y la 17ª sesión del Foro Penal", en Problemas Actuales de Derecho Penal, Universidad Católica de
Temuco, 2003, pp. 267 y ss.
1130 Si bien se utiliza la fórmula caracterizadora de varios delitos complejos actualmente legislados -
"con motivo u ocasión", robo calificado, secuestro, sustracción de menores- se evita esa estructura
típica pluriofensiva, asimilando el caso al homicidio calificado.
1137S M , cit. p. 810; A Á , M., El sistema de las circunstancias del delito, Estudio
General, Valladolid, 1981, p. 660.
1141R D , José María, Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, 1975, pp. 51 y
ss.
1149 Ver Informe Final Proyecto "Análisis incorporación enfoque de género en nuevo Código Penal",
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, agosto, 2007.
1153E , cit., p. 75; contra: G , El homicidio y sus figuras penales, pp. 215-217.
1161M C , Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, 12ª Edición, revisada y puesta al día,
Tirant Lo Blanch.
1162M , R., en Wiener Kommentar zum StGB, 22.Lief. (par 75-79) Wien 1984. En la doctrina
española sustenta también la doble fundamentación T L , cit., nota 40.
1163S M , cit., p. 834; D R , J.L., en Diez Ripollés/Gracia Martin, cit. nota 21; T
L , en "Reflexión crítica sobre el problema de la eutanasia", en Estudios penales y criminológicos
XIV, Santiago de Compostela 1991, pp. 229 y ss. y 240.
1164E Albin, "Freiheit zum Sterben-Kein Recht auf Tötung", JZ 17, 1986, pp. 769-816.
1170R D , José M., "Consideraciones generales sobre los delitos contra la propiedad",
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIII, fasc. I, ene.-mar., 1960, pp. 37 y siguientes.
1177Z , Heinz, "Introducción a la política criminal", en Revista de Derecho Privado, pp. 102 y
siguientes.
1178B , Juan - L , Elena, Victimología: presente y futuro, PPU, 1993, pp. 54 y
siguientes.
1179F , Detlev, La reparación del daño como instrumento del control social penal, ed. 1987,
Berlín, p. 119.
1191 Senado, 10/6/71, Ord. 971, Sesión 6ª, t. I, p. 348 (lo destacado en cursiva pertenece al autor).
1196G D , "El robo por sorpresa y la actividad del carterista", en Gaceta Jurídica, N°
236, pp. 108 y siguientes.
1200M N , Juan A., Principios penales, Seix, Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, t.
XX, pp. 503 a 537.
1206 "Hurto y Robo. Estudio Dogmático y Político-Criminal", Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego
Portales, p. 96.
1208"El robo por sorpresa y la actividad del carterista", Gaceta jurídica Nº 236, pp. 108 y ss.
1222 Los memoristas son Omar Cifuentes Mena, Daniel Friz Donoso, Marcelo Rojas Sepúlveda,
Mayumi Salinas Ramos, Cecilia Toncio Donoso, Osvaldo Toledo López y Luis Felipe Torres Camilo.
1224Conferencia impartida en el III Encuentro de Derecho Penal en la Finis Terrae (¿Domini Quo
Vadis? Tertia en Tempore Forum), organizado por el Ministerio Público de la Región de Magallanes y
Antártica Chilena (Punta Arenas, 25 y 26 de septiembre de 2014).
1225Texto propuesto por la Secretaría Técnica del Foro Penal, Libro II, Título I, del homicidio y las
lesiones, 1. Del homicidio. Fundamento, pp. 8-9.
1230K , Carlos, "Delitos contra la vida", en Problemas Actuales de Derecho Penal (2003),
pp. 115 y ss.
1231S M , Ángel José, Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida, en ADPCP,
T. XLVIII, fasc. III (1995), pp. 783 y ss.
1234K , Carlos, "Delitos contra la vida", en Problemas Actuales de Derecho Penal, ob.
cit., p. 120.
1235Texto propuesto por la Secretaría Técnica (nota 2), Homicidio simple, Fundamento, p. 10.
1236M , Jean Pierre, "El sistema de penas vigente a la luz del borrador para una propuesta sobre
un posible sistema de penas en una futura reforma penal, sobre la base de acuerdos adoptados entre
la 8ª y la 17ª sesión del Foro Penal", en Problemas Actuales de Derecho Penal (2003), pp. 267 y ss.
1238Si bien se utiliza la fórmula caracterizadora de varios delitos complejos actualmente legislados,
"con motivo u ocasión" -robo calificado, secuestro, sustracción de menores- se evita esa estructura
típica pluriofensiva, asimilando el caso al homicidio calificado.
1239E , Alfredo, Derecho Penal, T. III, ob. cit., pp. 59 y ss.; P , Sergio; M , Jean
Pierre y R , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, ob. cit., pp. 60 y
ss.
1242E , Alfredo, Derecho Penal, T. III, ob. cit., p. 67; P , Sergio; M , Jean Pierre
y R , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, ob. cit., pp. 67-68;
G M , Mario, Derecho Penal, T. III, ob. cit., p. 61.
1243S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
p. 810; A Á , M., El sistema de las circunstancias del delito, Estudio General (Valladolid,
1981), p. 660.
1244S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
p. 810.
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1248Vid. los códigos citados en R D , José María, Derecho Penal Español, Parte
Especial, ob. cit., p. 51.
1252S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
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1253S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
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1259S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
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1264S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
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1389Anteproyecto de Código Penal Chileno de 2005, Política Criminal, Volumen 1, 2006, N° 1, 55.
VD P
L *
El ordenamiento penal, en cuanto sub-sistema del sistema global del control social
estatal se compone de tres ámbitos o sectores específicos: el derecho penal
sustantivo o material, el derecho penal adjetivo (derecho procesal penal) y el derecho
penal ejecutivo (derecho de ejecución de sanciones penales).
Si bien es el derecho penal adjetivo el que a través del proceso y como culminación
del mismo emite las sentencias, una vez dictadas éstas, se produce, como principio
general, el desasimiento del juez sentenciador, el cual ya no tendrá intervención
directa en la etapa relativa al cumplimiento de la pena impuesta.
Históricamente, la fase ejecutiva fue quedando huérfana de toda atención por parte
de los juristas. Agotada la fase declarativa del procedimiento penal, prácticamente no
interesaba a nadie, salvo honrosas excepciones, saber qué sucedía después de la
firmeza de la sentencia condenatoria. Daba la impresión de que con dicha resolución
se terminaba el asunto, que ya no había nada pendiente para el mundo jurídico-penal.
Desde hace algún tiempo ha surgido una marcada tendencia por modificar ese
estado de cosas, que, a la larga, significa encasillar a los reclusos que cumplen
condena en una suerte de mundo ajeno al derecho, en una categoría o grupo de
individuos que por su condición de penados se diferencian notoriamente —en cuanto
titulares de derechos fundamentales— del resto de los miembros de la sociedad.
Para algunos autores, como don Luis Cousiño Mac Iver, este tercer ámbito del
Derecho Penal, el Derecho Penal Ejecutivo, es más bien una rama del Derecho
Administrativo, en cuya operación interviene la administración estatal a través de un
servicio público (Gendarmería de Chile)1391.
La ejecución penal es la última fase, la etapa final del sistema punitivo, el escenario
en el cual se ponen a prueba los segmentos precedentes y el sistema penal se
somete a un escrutinio público, frente a la comunidad a la que debe brindar protección
a través de la ley y la ejecución de las sentencias que, conforme a ella, se dictan.
La tendencia moderna es proclamar la unidad del sistema penal, los tres segmentos
deben ser partes de un todo, ya que de otra manera se rompe la necesaria unidad del
Derecho Penal y, lo que es más grave, existe el peligro de que desaparezcan o se
aminoren los derechos y garantías que la Carta Fundamental consagra para todos los
individuos de modo general, sean probos o no probos, sean respetuosos del derecho
o infractores del mismo.
En cuanto se refiere específicamente al nuevo proceso penal, el art. 14, letra f) del
Código Orgánico de Tribunales dispone que corresponderá a los jueces de garantía
hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolver las
solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal
penal (de acuerdo a modificación introducida por la ley N° 19.708). El art. 113,
modificado por la ley Nº 19.708, establece que la ejecución de las resoluciones
corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o única
instancia. No obstante, la ejecución de las sentencias penales y de las medidas de
seguridad previstas en la ley procesal penal será de competencia del juzgado de
garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal.
Las reglas citadas son muy claras, la ejecución de las penas y medidas de
seguridad corresponde al juez de garantía que haya intervenido en el procedimiento
penal respectivo. A falta de un juez de ejecución penitenciaria la ley atribuye a los
jueces de garantía el deber de hacer ejecutar todas las condenas criminales y las
medidas de seguridad aplicadas en las sentencias, incluidas las dictadas por los
tribunales del juicio oral en lo penal. Asimismo, se les da competencia para resolver
las solicitudes y reclamos de los penados y de las personas a quienes se haya
aplicado una medida de seguridad, que se promuevan durante el tiempo de ejecución
de la condena o de la medida.
No ha sido tarea fácil la de definir el perfil de este juez de ejecución penal y precisar
sus atribuciones, como lo evidencia la nutrida bibliografía existente al respecto, en su
mayor parte extranjera.
En el mundo de la ejecución penal, tan distinto del que se vive extramuros de las
cárceles, resulta indispensable salvaguardar al mismo tiempo —manteniendo un
armónico equilibrio— el adecuado cumplimiento de las sanciones penales y los
derechos humanos de quienes deben purgar esas condenas. Esta salvaguardia debe
quedar, según una marcada tendencia, en manos de una judicatura especial, diversa
de la que solucionó el conflicto mediante la sentencia.
Es importante destacar que el inciso segundo del artículo 243 citado dispone que el
acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil, de
manera que aprobado por el juez, no podrá verse afectado merced a un
incumplimiento de determinadas obligaciones pecuniarias que hubiere asumido el
imputado al suscribir el convenio; ello origina únicamente una acción civil, los efectos
penales del acuerdo no pueden variar por contingencias como las mencionadas. Hay
aquí una nítida diferencia con la Suspensión Condicional del Procedimiento, ya que
en esta salida alternativa, si el imputado se obligó a pagar una determinada suma de
dinero, a título indemnizatorio y no cumple con esta condición, sin justificación, grave
o reiteradamente, el juez, a petición del fiscal o de la víctima, revocará la suspensión
y continuará el procedimiento; en este caso, el incumplimiento produce plenos efectos
penales, lo que se explica por cuanto la detención del proceso —y la ausencia de la
probable pena que pudiera imponerse— quedan condicionados al cabal cumplimiento
de todas las condiciones impuestas.
La coherencia interna del sistema penal exige una revisión profunda de todos sus
ámbitos y componentes. Ya se ha completado la reforma del procedimiento criminal y
está en curso la preparación de un nuevo Código Penal, a cargo del Foro Penal, que
labora a un ritmo muy acelerado para completar la difícil tarea encomendada.
En tal virtud, la reforma de la ejecución —la fase "más sombría"— es una asignatura
pendiente en nuestro país, que deberíamos tratar de aprobar en el más breve plazo, a
fin de estar en plena consonancia no sólo con las tendencias jurídicas imperantes,
sino que también con las exigencias de una renovación global y coherente de nuestro
sistema penal. La reforma del orden jurídico-penal es presentada por Schöne como
"un mosaico", configurado por un conjunto de "piedras individuales", las cuales deben
ser "pulidas" de acuerdo a un cierto marco y esbozo. Una de estas "piedras" es la
ejecución de penas y medidas, cuyo pulimento debe hacerse de acuerdo con los
demás cambios necesarios para llegar a un orden jurídico-penal en armonía con los
Derechos Humanos y, en especial, de la dignidad inviolable de la persona1403.
J :¿
?1404
Cuando se aborda el sensible tema de la ejecución penal, uno de los temas que de
modo preferente saltan al tapete de la discusión es el relativo a la intervención de los
jueces en ese ámbito del sistema penal, llámense jueces de control de ejecución,
jueces de vigilancia penitenciaria o tengan otra denominación. Cada cierto tiempo se
nos invita a analizar la problemática planteada en torno a la necesidad de esta
judicatura, el rol de ese juez, la importancia de su misión, su competencia, los
procedimientos y facultades, teniendo a la vista la experiencia comparada y las
posibles vías de solución en nuestro país. La cuestión fundamental que se nos pone
sobre la mesa es debatir concretamente sobre la conveniencia de establecer en Chile
este tipo de tribunales, especializados en la ejecución penal, existentes en otros
ordenamientos.
El ordenamiento penal, en cuanto subsistema del sistema global del control social
estatal, se compone de tres ámbitos o sectores específicos: el Derecho Penal
sustantivo o material, el Derecho Penal adjetivo o procesal penal y el Derecho Penal
ejecutivo, derecho de ejecución de las sanciones penales, una vez firmes.
Si bien es el Derecho Penal adjetivo el que a través del proceso y como culminación
del mismo emite las sentencias, una vez dictadas éstas se produce, como principio
general, el desasimiento del juez sentenciador, el cual ya no tendrá intervención
directa en la etapa relativa al cumplimiento de la pena impuesta, salvo excepciones.
La tendencia moderna es proclamar la unidad del sistema penal, los tres segmentos
deben apreciarse como partes de un todo, ya que de lo contrario se rompe la
integración y coherencia del Derecho Penal.
Se ha dicho que la fase de ejecución de las penas es la zona más sombría, más
oscura del Derecho Penal y que ella debe ser abordada y estudiada con el mismo
énfasis con que se ha hecho tradicionalmente con la teoría del delito y la teoría del
sujeto responsable.
Durante mucho tiempo a nadie interesó saber qué sucedía después de la firmeza de
la sentencia condenatoria, daba la impresión de que con dicha resolución se
terminaba el asunto, que ya no había nada pendiente para el mundo jurídico-penal, a
nadie interesaba el destino de los penados.
Afortunadamente, hace ya tiempo surgió una marcada tendencia por modificar ese
estado de cosas, por no encasillar a los reclusos en un mundo ajeno al derecho,
poblado por individuos carentes de garantías fundamentales. Al derecho de ejecución
de penas se le reconoce el carácter de una tercera área del Derecho Penal, junto al
Derecho Penal material y al Derecho Penal adjetivo. Se trata de un mosaico, como
señala el profesor Wolfgang Schöne, configurado por un conjunto de piedras
individuales, las cuales deben ser pulidas de acuerdo a un cierto marco y esbozo.
Una de estas piedras es la ejecución de penas y medidas de seguridad, cuyo
pulimento debe hacerse de acuerdo con los demás cambios necesarios para llegar a
un orden jurídico-penal respetuoso de la dignidad inviolable de la persona.
Algunos autores, como Cousiño en Chile, estiman que el Derecho Penal ejecutivo
es más bien una rama del Derecho Administrativo, en cuya operación interviene la
administración estatal a través de un servicio público, por ende, no cabe a los
tribunales intervención ninguna en ese ámbito.
En España, varios autores han dicho que el nacimiento del juez de vigilancia
penitenciaria español responde fundamentalmente al principio penal de legalidad y a
la garantía de ejecución, y el control judicial que están llamados a ejercer es una vieja
reivindicación político-criminal que se pierde en la oscuridad de los tiempos.
Mapelli Caffarena expresa que cuando se introdujeron en 1979 a la legislación
procesal española los jueces de vigilancia penitenciaria, los analistas vieron colmada
una exigencia que venía reclamándose por lo menos desde la segunda mitad del s.
XVIII.
Si, como dice Foucault, el sistema penitenciario es la región más sombría del
aparato de justicia, porque varios de los principios fundamentales, limitativos del ius
puniendi estatal, como asimismo garantías esenciales del procedimiento penal
encuentran su piedra de tope en la fase del cumplimiento de las sanciones criminales,
sin la intervención de un control judicial especializado, es no sólo legítimo sino
altamente necesario debatir, como ya se ha hecho en Chile hace largo tiempo, acerca
de la necesidad de introducir la figura del juez de ejecución de penas en nuestro
ordenamiento, como órgano jurisdiccional separado y distinto del juez sentenciador,
cuya tarea finaliza con la dictación del veredicto.
Como conclusión de los talleres del Instituto de Estudios Judiciales sobre esta
materia, se estableció que, conforme al principio de legalidad, cualquier intento de
jurisdiccionalización de la ejecución penal implica necesariamente la legalización
íntegra de esta fase. Lo anterior abarca la exigencia de una ley general de ejecución
de las penas. Asimismo, se convino en que la jurisdiccionalización de esta etapa no
sólo requiere la introducción de un juez de control de la ejecución, sino que
comprende una reforma integral a toda la fase de ejecución.
Hemos citado la autorizada opinión del profesor Alfredo Etcheberry, cuya condición
exigida, esto es, la existencia de tribunales especializados de ejecución penal,
representa el planteamiento más reciente sobre el tema y, por estar incorporado en un
proyecto de nuevo Código Penal, cobra máxima trascendencia y posee fuerza
inductora para abocarnos a este problema, no de vez en cuando, en forma
discontinua en el tiempo, sino con caracteres de permanencia, procurando lograr una
suerte de acuerdo entre todos quienes se ocupan de los problemas penales.
Estaremos de acuerdo en que de poco o nada sirven el mejor Código Penal posible
de redactar ni el sistema procesal penal más moderno imaginable si en la fase
ejecutiva, del cumplimiento de las penas, nos encontramos con una realidad
dramática, en que la pena opera como un fin en sí misma, absolutamente retributiva,
y el que la debe expiar es considerado una suerte de desecho social, resultando una
evidente utopía su rehabilitación, con lo que las fases precedentes —que pudieran ser
exitosas— tropiezan y fracasan rotundamente.
La ejecución penal es la última etapa, la fase final del sistema punitivo, el escenario
en el cual se ponen a prueba los segmentos precedentes y el sistema penal se
somete a un escrutinio público, frente a la comunidad a la que debe brindar protección
a través de la ley y la ejecución de las sentencias que, conforme a ella, se dictan.
La historia fidedigna de las normas jurídicas que rigen esta materia deja en claro
que el legislador reconoció la necesidad de contar con jueces especiales de ejecución
penal, dejando entregadas mientras tanto sus competencias a los jueces de garantía
(de primera instancia penal). En la Cámara de Diputados se observó la diferencia
entre el tribunal que aplica la pena, que debe cumplir el mandato de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, y el juez de pena, distinto e independiente del anterior. El que
procesó y condenó llega hasta la sentencia ejecutoriada, la jurisdicción termina allí y
comienza el imperio de otro tribunal, que es el que supervisa y vela por los intereses
del procesado y lo ampara. Respecto de la ejecución de la sentencia criminal no se
postuló ningún cambio, sino en el control de esa ejecución, que debería
encomendarse a un juez especial, pero se decidió no innovar mientras no se crearan
los jueces especiales de ejecución. Se dijo, a mayor abundamiento, que la autoridad
administrativa es más humana en el tratamiento de las penas que un juez, que es una
persona totalmente lejana, argumento este que resulta, por demás, discutible y
carente de la imprescindible realidad fáctica que lo sustente. Los reclamos de los
penados contra decisiones de la autoridad carcelaria y las numerosas decisiones
judiciales que los han acogido en determinados casos permiten, al menos, poner un
margen de duda a ese aserto tan categórico.
Parece existir acuerdo en que en el mundo de la ejecución penal —tan distinto del
que se vive extramuros de las prisiones— resulta indispensable salvaguardar al
mismo tiempo —manteniendo un armónico equilibrio— el adecuado cumplimiento de
las penas y los derechos humanos de quienes deben purgar las condenas. Esta
salvaguarda debe quedar, según una marcada tendencia, en manos de una judicatura
especial, diversa de la que resolvió el conflicto jurídico mediante la sentencia.
Algunos autores plantean como inquietud el peligro de que este juez sea en verdad
un ente más bien administrativo, no un órgano jurisdiccional, con lo que se produciría
una administrativización de la ejecución penal, que no es lo pretendido y desvirtuaría
el esfuerzo desplegado.
Se insiste por la mayoría de la doctrina que el juez de ejecución debe ser un órgano
jurisdiccional y no un agente administrativo, debiendo trazarse una nítida diferencia
entre el ámbito administrativo-penitenciario y el ámbito propiamente jurisdiccional.
Una figura híbrida, juez y agente penitenciario al mismo tiempo, es en general
rechazada, sin perjuicio de que en la práctica debería existir estrecha colaboración
entre el sector administrativo y el sector jurisdiccional, ya que la fase ejecutiva penal
necesita de la colaboración de un sector de la administración estatal, esto es, la
administración penitenciaria, para que el juez pueda hacerla efectiva.
Con los jueces de ejecución se evita —expresa De Rivacoba— que aquellos sujetos
que han sido condenados por los tribunales queden plenamente bajo la potestad y a
merced de la administración penitenciaria y se seguirá que permanezcan en alguna
medida bajo el amparo de la autoridad judicial, al menos, en el caso de las penas
privativas de libertad.
Revisten plena actualidad las reflexiones formuladas hace ya varios años por el
magistrado y profesor español José Luis Manzanares: "[C]uando la preocupación por
la justicia penal es el tema de cada día, cuando las reformas sustantivas a nivel de
código son objeto de atención preferente y cuando el contenido real de las penas
privativas de libertad depende de las condiciones y circunstancias en que se ejecuten
nos encontramos con que una de las piezas fundamentales del nuevo sistema —el
juez de vigilancia— continúa desasistida y en precario". Unos jueces de vigilancia
especializados —continúa Manzanares—, con dedicación exclusiva y sin la actual
pobreza de medios personales y materiales, podrían contribuir a suavizar la transición
jurídico-penal, sobre todo si se dispusiera de un régimen de recursos que propiciara la
unificación de criterios por vía jurisprudencial. Recordemos que el legislador chileno
reconoció expresamente la necesidad de crear los jueces de ejecución.
Creo que existe consenso en cuanto a que el magistrado en que pensamos, con
facultades no meramente consultivas e inspectoras, sino claramente decisorias, no
debe ser un simple delegado del juez sentenciador ni un vértice de los
establecimientos penitenciarios, no ha de ser un híbrido juez-agente penitenciario,
sino una autoridad judicial especializada e independiente.
Se trata, evidentemente, de una materia que debería ser conocida y resuelta por un
tribunal de ejecución distinto del sentenciador, en un procedimiento debidamente
reglado, presidido por los principios fundamentales del debido proceso legal, con las
garantías inherentes a este postulado.
Entre las dificultades previsibles sobresale, sin duda y muchas veces como
insuperable en nuestra realidad, la de los recursos humanos y sobre todo de
presupuesto público, por el costo necesariamente vinculado a la institución que se
propone para enfrentar el problema reconocido como tal por prácticamente la
unanimidad de los actores que tienen algo que decir al respecto, tanto en Chile como
en el extranjero.
Pero no somos los juristas los encargados de resolver sobre las dificultades
presupuestarias, que, aunque indudablemente existen, han de ser resueltas por las
autoridades competentes para aprobar la asignatura pendiente tan largo tiempo.
L *1405
I. I
C. La population pénitentiaire
b) 30416 personnes condamnées, incluant ceux qui accomplissent des peines sous
régime de réclusion nocturne.
II. R
A. Droit à l'information
B. Discipline
La discipline en prison est régie par les normes sur le «Régime pénitentiaire»,
contenues dans le titre second du Règlement et, plus spécifiquement, par les normes
sur le «Régime disciplinaire», contenues dans le titre quatre.
Les droits dont jouissent les détenus pourront être restreints exceptionnellement du
fait de modifications dans l'ordre et la cohabitation de l'établissement pénitentiaire ou
en raison d'actes d'indiscipline, moyennent les sanctions établies par le Règlement.
Les fautes disciplinaires sont listées et classées comme graves, moyennement
graves et légères. Le catalogue des fau tes graves contient dix-huit infractions, les
moins graves dix-sept infractions et les légères huit infractions.
L'article 81 établit dix sanctions. La moins sévère est l'avertissement verbal et la plus
lourde l'isolement cellulaire, pour une période maximale de dix jours. Toute sanction
ne peut être prononcée que par le directeur de l'établissement où se trouve
l'infracteur. L'autorité disciplinaire évalue la punition la plus juste possible, opportune
et proportionnelle à la faute commise, aussi bien dans sa sévérité que dans sa durée,
en considérant les caractéristiques du détenu. Pour les fautes graves, le détenu est
obligatoirement entendu avant l'application de la peine.
C. Droit au travail
a) des travaux pour leur propre compte tels que ceux exécutés de manières
indépendantes, destinés généralement a la manufacture d'objets et de produits offerts
par les détenus directement au public dans les entrep6ts prévus à cet effet.
— Communiquer sous forme écrite, dans leur propre langue, avec la famille, les
amis, les représentants d'organismes et les institutions de coopération pénitentiaire et,
de façon générale, avec les personnes de leurs choix. Ces communications
s'effectuent en respectant au maximum la vie privée, sous réserve des restrictions
imposées par ce règlement. Ce dernier garantit toutefois que les communications
avec l'avocat de la défense ne peuvent être, en aucun cas, suspendues.
Toutes les correspondances envoyées ou reçues par les détenus sont soumises à
un contrôle rigoureux ayant pour objectif de détecter toute irrégularité, dont le
fonctionnaire responsable devra rendre compte au chef de l'établissement.
L'obligation de communication des irrégularités concerne, en particulier, la présence
de codes ou la référence à des thèmes criminels en relation avec des conduites
terroristes, subversives ou avec le crime organisé, susceptibles de provoquer des
conflits dans l'ordre interne de l'établissement ou de la société.
— Les condamnés peuvent recevoir des visites au moins une fois par semaine, pour
une durée minimale de deux heures chaque fois, par des parents ou d'autres
personnes ayant été préalablement autorisées. Chaque détenu peur être visité par un
maximum de cinq personnes simultanément.
— Le règlement établit que toutes les visites se déroulent de façon à ce que soit
respectée au maximum l'intimité sans autres restrictions que celles imposées pour
des motifs de sécurité et de bon ordre de l'établissement. Un magistrat est autorisé à
restreindre, par le moyen de résolutions à caractère général, les visites à
l'établissement. En outre, le chef d'établissement peut interdire les visites de certaines
personnes, pour motif de sécurité, de mauvaise conduite et d'attitude indécente, pour
des raisons d'ordre ou pour les personnes sous l'emprise de drogues ou d'alcool.
III. R
A. Les mineurs
Les mineurs doivent être incarcérés dans des enceintes totalement séparées des
détenus adultes. Il revient à l'Administration de garantir leur sécurité.
B. Les femmes
Dans les établissements ne possédant pas de tels espaces, les détenues devront
être séparées du reste de la population pénale mais des activités conjointes avec des
détenus masculins peuvent être organisées.
Par décision des autorités pénitentiaires, les condamnés dont la situation exige
l'adoption de mesures propres à garantir la vie, l'intégrité physique et psychique des
personnes ainsi que l'ordre et la sécurité dans l'enceinte de l'établissement peuvent
être placés ou transférés dans des pavillons ou des établissements spéciaux.
Ces mesures peuvent être motivées par le statut de récidiviste du détenu, le type de
crime commis, la répétition d'infractions disciplinaires en prison, des raisons
sanitaires.
IV. D
A. Introduction
Il n'a pas été facile de définir le profil du juge d'exécution des peines et de préciser
ses attributions, comme le montre l'abondante bibliographie sur ce thème, provenant
en plus grande partie de la doctrine européenne. L'introduction de juges de
surveillance pénitentiaire a été une solution mais qui a connu de grandes difficultés,
comme par exemple en Espagne.
Une autre base essentielle pour une réforme de cette phase du procès est la mise
en ordre d'une Loi générale d'exécution des peines, avec les caractéristiques d'un
corpus légal unitaire qui aborde l'ensemble des multiples implications de l'exécution
effective des peines, substituant la législation actuelle, «fragmentée, dispersée et non
hiérarchisante».
L'article 9 du Règlement pénitentiaire dispose que les détenus peuvent remettre aux
autorités pénitentiaires des pétitions et des plaintes relatives aux traitements subis ou
au régime pénitentiaire établi.
1. Comme cela a été exposé précédemment, les juges de garantie ont compétence
pour l'exécution des condamnations criminelles et des mesures de sécurité, ainsi que
pour juger les demandes et les réclamations relatives à la dite condamnation. Ces
juges ont —partiellement— le rôle de tribunaux d'exécution des peines ou de
surveillance pénitentiaire. En fait il existe un mélange des fonctions juridictionnelles et
exécutives, alors que, selon les principes fondamentaux du droit criminel exécutif,
elles devraient être sous la responsabilité d'agents clairement différenciés, titulaires de
compétences parfaitement délimitées.
2. Les autres moyens mis à la disponibilité des détenus pour porter plainte contre
l'administration pénitentiaire de toutes formes d'abus, de restrictions ou d'un manque
d'informations sur leurs droits, sont les ressources extraordinaires de soutien et de
protection, qui interviennent en cas de blessures ou de menaces à la sécurité
individuelles, qu'elles proviennent de personnes privées ou des autorités. Leur
connaissance est dévolue à un tribunal collégial (la Cour d'appel). Cette dernière
exerce ses compétences habituelles et non spécialisées dans les questions de
l'exécution criminelle.
2. La classification des peines dépend et est orientée par la gravité du délit commis.
Ainsi, il est permis de distinguer les peines de crime, les peines de simples délits et
les peines de fautes sans gravités (les contraventions).
— les peines pour crimes: prison perpétuelle qualifiée, prison perpétuelle, réclusion
perpétuelle, prison majeure, réclusion majeure (de 5 années et un jour à 20 ans);
— les peines pour simple délit: prison mineure, réclusion mineure (de 61 jours à cinq
années);
4. Les peines privatives de liberté (ainsi que celles de restrictions) sont complétées
par des mesures alternatives, telle la remise conditionnelle de la peine, la réclusion
nocturne et la liberté surveillée. Dans ces cas, le tribunal qui impose certaines de ces
peines peut suspendre leur exécution dans le jugement de condamnation. 11 fixe les
conditions auxquelles doit se soumettre le redus, parmi lesquelles subir durant une
période déterminée, jamais inférieure à celui du jugement, la surveillance et le
contrôle des autorités pénitentiaires, qui devront dénoncer au juge concerné les
manquements du détenu ayant bénéficié de la mesure.
5. La liberté conditionnelle est une manière pour le redus d'accomplir, en milieu libre,
une peine privative de liberté et un moyen de prouver que le sujet, condamné aune
telle peine et auquel est accordée cette liberté, s'estime corrigé et réhabilité pour la vie
sociale (article 1 du décret-loi 321, sur la Liberté conditionnelle).
Dans les cas qualifiés, associés à la gravi té du délit et à la peine imposée, une
durée plus grande d'accomplissement de la peine privative de liberté est exigée.
L'exigence des deux tiers de la peine s'applique aussi à d'autres crimes qui ont été
intégrés plus récemment1406, à savoir, la capture, le transfert, l'hébergement ou
l'accueil de personnes soumises à l'exploitation sexuelle, la servitude ou l'esclavage
ou des pratiques analogues; l'introduction vaginale, anale ou orale d'objets ou
d'animaux de toute nature sur une victime de moins de 14 ans; l'agression sexuelle
contre un enfant de moins de 14 ans; la participation à la préparation de matériel
pornographique dont la production doit avoir été employée par un mineur de moins de
18 ans; le fait de promouvoir ou faciliter la prostitution de mineurs pour satisfaire les
désirs d'une autre personne; la conduite de véhicule en état d'ébriété ou sous
l'influence de drogues causant la mort ou des blessures graves a une personne; le
cambriolage d'habitations, vol avec violence ou intimidation; l'assassinat des membres
de la police et de la gendarmerie du Chili dans l'exercice de leurs fonctions.
7. La liberté conditionnelle est concédée par décret suprême (du pouvoir exécutif).
Elle est révoquée de façon similaire.
V. L
Le juge examine la recevabilité des plaintes. Une fois entendues les réclamations, le
juge décide des mesures nécessaires pour réparer les dommages subis.
L - ¿U
?1407
1.- Estimo que constituye un principio básico del Derecho Penal, sea sustantivo,
adjetivo o ejecutivo, que, como señalara Contento en 1964, la pena como fin en sí
misma es un concepto que podemos declarar definitivamente superado.
Desde hace ya largo tiempo prevalece la convicción de que una vez fracasada la
función preventiva general de la pena, el momento normativo o conminatorio, y sin
desconocer su naturaleza retributiva, debe procurarse merced a su ejecución la
consecución de fines socialmente más útiles que el mero sufrimiento del penado,
consistentes en su reinserción social.
El artículo 15 del reglamento del decreto ley, en sus incisos 2º y 3º, habla de
conceder el beneficio de la libertad condicional a los condenados a determinadas
penas, siempre que hubieren cumplido dos tercios de la sanción.
La opinión mayoritaria del tribunal es que para el reconocimiento del derecho basta
el cumplimiento de los requisitos objetivos establecidos en el decreto ley Nº 321,
siendo inadmisible añadir otras exigencias —de suyo extralegales— y cuya fuente es
la mera voluntad de la administración y sus agentes.
En otro fallo, la Corte Suprema decidió que, cumpliendo el recurrente los requisitos
objetivos establecidos en la ley, debe reconocérsele su derecho a la libertad
condicional, perdiendo relevancia la afirmación subjetiva contenida en la propuesta
que sugiere denegarle la libertad condicional, no obstante reunir los requisitos legales,
por estimar que falta un mayor período de observación y existir un informe psicológico
y social negativo, pues es preeminente el carácter de derecho que tiene la libertad
condicional, sometida al cumplimiento de requisitos objetivos y el reclamo por la
libertad ambulatoria que supone la acción de amparo.
2.- Algunos especialistas han dicho que un tema situado en la base de la crisis de la
libertad condicional, cuyos fracasos se condensan en la reincidencia, es el tratamiento
penitenciario como supuesto de su correcto funcionamiento. El éxito preventivo de la
libertad condicional pasa por un adecuado sistema de tratamiento penitenciario, que
involucra tanto la preparación paulatina para la libertad, como la asistencia
poscarcelaria.
Los organismos de las Naciones Unidas han puesto de relieve la necesidad del
tratamiento de prelibertad y de la asistencia posinstitucional, siendo esta última parte
integrante del sistema de libertad condicional.
A este respecto, el investigador alemán Jörg Stippel señala en su obra Las cárceles
y la búsqueda de una política criminal para Chile, publicada en 2006, que estos
recursos constitucionales no son idóneos para garantizar un control judicial de la
actividad penitenciaria y de la ejecución de la pena. A fin de asegurar un efectivo
control jurisdiccional se debería crear una judicatura especializada en materia
penitenciaria, aserto que es compartido por todos los autores nacionales que desde el
año 1998 se han ocupado en diversos artículos de este tema, entre ellos los
profesores José Luis Guzmán Dalbora, Eduardo Sepúlveda y el que habla. El Instituto
de Estudios Judiciales también se ha ocupado del tema a través de seminarios, el
último de los cuales se realizó en agosto de 2016.
En su informe sobre los problemas carcelarios del país, la Comisión especial
investigadora, instituida por la Comisión Chilena de Derechos Humanos —1993—,
expresó que todos los elementos que conforman una política general penitenciaria
deben ser objeto de control por parte de organismos jurisdiccionales, en lo posible
tribunales especializados destinados a garantizar el cumplimiento de las normas y la
aplicación de los principios del Estado de Derecho al interior de los recintos
carcelarios.
4.- Existe acuerdo entre nosotros de que uno de los principales vacíos que se
advierten en el ordenamiento jurídico relativo a la ejecución de las penas —más allá
de sus múltiples defectos, como que la normativa principal sea un reglamento— es la
carencia de un control jurisdiccional en esta etapa, lo cual —dice el profesor
Sepúlveda— acarrea una casi total indefensión de las personas privadas de libertad
que quedan entregadas al arbitrio de la administración penitenciaria, resultando
imperativa la creación de tribunales especializados.
Existe acuerdo en que es en la fase ejecutiva donde las anteriores pueden tropezar
y fracasar rotundamente. No se saca nada con el mejor Código Penal posible de
redactar ni el sistema procesal penal más moderno imaginable, si en la fase ejecutiva,
de cumplimiento de la pena, nos encontramos con una realidad dramática, en que la
pena opera como fin en sí misma, absolutamente retributiva, y el que la debe expiar
es considerado una suerte de desecho social, resultando una evidente utopía su
rehabilitación e inserción social, que es el objetivo al cual apunta la prevención
especial, en cuanto finalidad de la pena.
5.- La historia fidedigna de las normas que rigen en esta materia deja en claro que
el legislador reconoció la necesidad de contar con jueces especiales de ejecución
penal, dejando entregadas mientras tanto sus competencias a los jueces de garantía.
En la Cámara de Diputados se observó la diferencia entre el tribunal que aplica la
pena que debe cumplir el mandato de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y el juez de
pena, distinto e independiente del anterior. El que procesó y condenó llega hasta la
sentencia ejecutoriada, la jurisdicción termina allí y comienza el imperio de otro
tribunal, que es el que supervisa y vela por los intereses del penado y lo ampara.
Habiendo existido acuerdo en cuanto a la necesidad de crear los jueces especiales de
ejecución, se decidió no obstante no innovar mientras tales tribunales no se crearan,
entregándose a los jueces de garantía, que son sentenciadores, esas facultades.
1390* Trabajo presentado en las "Primeras Jornadas de Derecho Penal y Ciencias Penales"
celebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, los días 18 a
20 de noviembre de 2004, en conmemoración del centésimo décimo aniversario de la fundación del
Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaíso, actual Escuela de Derecho de la
mencionada Universidad.
1396"Algunas consideraciones sobre la figura del juez de vigilancia penitenciaria, la misión del fiscal
sobre determinadas competencias y sobre el futuro de la institución". Cursos del Centro de Estudios
Judiciales, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones (España, 1988), pp. 81 y ss.
1398Ibídem, p. 93.
1400 En la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel están ingresando, en promedio, cerca de seis
de estos recursos semanalmente, distribuidos en las siete Salas del Tribunal.
1402A P , Jaime, "El juez de ejecución en lo penal; en torno al nuevo sistema procesal
penal", en Revista de la Asociación de Abogados de Chile, Año 21, Nº 31, pp. 19 y ss.
1403S , Wolfgang, "Derechos humanos y procedimiento penal: pautas del procedimiento penal
alemán", en Proceso Penal y Derechos Fundamentales (Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, Colección Estudios N° 1), pp. 600 y ss.
L D P S YD
P A
Los vínculos entre ambos ordenamientos —y la línea divisoria que los separa—
quedan ya determinados a partir del contenido de cada uno: "El Derecho Penal
sustantivo contiene los criterios de relevancia para la constitución penal de la realidad,
y en él se encuentran los criterios para la producción del caso penal. El Derecho
Procesal penal contiene las reglas de las que se deriva el cómo se ha de producir un
caso y el cuándo se puede considerar correctamente producido. En él se contienen
los modelos de comportamiento escénico que hacen posible la fase de producción del
caso a la vez que le aseguran"1409.
3. Muchos penalistas han vuelto su mirada hacia el proceso penal, sobre la base de
la convicción de que no puede ejecutarse una política criminal con sentido pensando
únicamente en el Código Punitivo e ignorando las instituciones procesales1420. Este
"redescubrimiento" ha hecho nacer en algunos penalistas la inquietud por situar a las
instituciones procesales dentro del sistema jurídico-penal, ya que ha quedado
demostrada la responsabilidad principal de esta escisión en relación tanto al
desarrollo apenas teórico de que han sido objeto aspectos muy importantes del
sistema penal, cuanto a la nula o escasa incidencia práctica que han tenido ciertos
avances efectuados desde el ámbito sustantivo, por no haber sido recepcionados
adecuadamente en su vertiente procesal1421. Es en esta línea que se orienta la ya
mencionada tendencia de la ciencia penal alemana por elaborar un "sistema integral
del Derecho Penal" ("gesamtes Strafrechtssystem") —que integre, más allá del injusto
culpable, las premisas constitucionales, las instituciones procesales, así como otros
factores de individualización determinantes de la imposición de la pena a un sujeto
concreto1422. En esta tendencia ha tenido gran influencia la obra de Wolfgang
F sobre el concepto material del delito1423y su punto de partida es la
constatación de que la ciencia penal no ha logrado desarrollar la relación existente
entre los presupuestos del delito, la medición de la pena y el proceso penal en el
marco de una estructura integral: "La dogmática jurídico-penal orientada a la tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y sus causas de exclusión parece rancia. La dogmática
que corresponde hacer, orientada a la descriminalización, la renuncia a la pena y a la
persecución penal está, en cambio, en sus albores"; esta es la tesis de dos
destacados discípulos de Frisch, Jürgen Wolter y Georg Freund, protagonistas del
llamado "diálogo de Mannheim"1424. Se acusa a la teoría del delito de ser
excesivamente rígida, de no haber logrado extender la sistematización que postula al
total de los presupuestos de la imposición de una sanción penal, debido a una
insuficiente apertura a las constelaciones de casos problemáticos, a las fronteras
imprecisas ("borrosas") de los conceptos y aquello que sucede más allá del "Rubicón"
de la culpabilidad, debido a la incapacidad de la teoría del delito para informar de
modo global y completo la actividad jurisdiccional dirigida a la imposición o no de una
pena a un individuo determinado1425. Entre las bases de esta orientación dogmática
está la de que el "hecho", si bien es un fenómeno ya ocurrido y, por ende, "histórico",
su virtualidad delictiva es dinámica: hay factores posteriores al "hecho" que influyen
en el juicio sobre su carácter delictivo (desestabilizador), de manera que la teoría del
delito como "unidad de significado", que parte del acto, valorado como antijurídico y
culpable, debería aglutinar otros elementos capaces de incidir en esa dimensión de
significado.
7. En el discurso inaugural del seminario antes citado, a cargo del Director del
Instituto Max Planck, profesor Albin Eser, se dio la bienvenida a los asistentes,
preguntándoles ¿debemos considerar a la reparación del mal del delito como un
"lucero del alba" al que el Derecho Penal debe seguir, en un sistema de "triple vía",
con el fin de lograr, junto a la retribución y la prevención, mediante la reparación, su
objetivo de restablecer para el futuro el orden jurídico y la protección de bienes
jurídicos? ¿o como un "lucero que valiéndose de su luz seductora nos puede llevar a
y través de una literal despenalización del castigo a una desnaturalizadora derogación
del Derecho Penal?
El texto —muy valioso, por cierto— que reproduce las ponencias y debates del
encuentro científico, contiene interesantes referencias a los sistemas de reparación
del daño existentes en las dos Alemanias, en Estados Unidos, en Japón, en Austria,
en Polonia, en Suiza, en Países Bajos, en Finlandia, en Francia, en África negra y en
el Derecho islámico. Claus Roxin, a quien correspondió presentar el informe final del
Coloquio, planteó que los puntos de vista centrales orientadores de la investigación
de Derecho Comparado sobre los diversos modelos de reparación confluyen a una
elección entre diversas alternativas:
La preocupación por "ampliar los criterios que hoy imperan para conceder a la
víctima o sus sustitutos poder sobre la realización del Derecho Penal"1455, enfrentan
a este sector del sistema de control social formal a un explícito y directo llamado, en
el sentido de debatir y resolver acerca del reconocimiento y regulación, mediante sus
propias normas, de esos mecanismos alternativos de resolución, instaurados
actualmente en una sede procesal que les sería más bien ajena, que superan los
limitados contornos de la mera atenuación de la responsabilidad penal por la
reparación del daño y conducen a la extinción de ella, tratándose de cierto y reducido
—según algunos, excesivamente reducido— número de delitos.
9. El esfuerzo por diseñar una "justicia penal a la medida del ser humano", pasa por
abandonar definitivamente la degradación progresiva del acusado a objeto del
proceso y la exclusión casi total de la víctima del delito en el proceso que han
caracterizado tan marcadamente al juzgamiento inquisitivo1456. Las dificultades, o
mejor dicho, la imposibilidad —inherente a la separación del proceso penal y civil—
de dar una respuesta integral y simultánea en el tiempo al hecho delictivo como
perturbación social, es graficada magistralmente por E a través de estos incisivos
cuestionamientos:
Asunto difícil es, qué duda cabe, la construcción de un sistema penal "ajustado al
ser humano", pero ya B , previendo que sus exigencias reformistas —insólitas
y gravemente provocativas en 1764— no podrían ser realidad de la noche a la
mañana, escribió como lema en la portada de su pequeño libro —con el que atacó
valientemente al poder absoluto y puso la primera piedra de una nueva época— la
frase de B (Del:Serm.fidel.num. XLV): "In rebus quibuscumque difficilioribus non
expectandum, ut quis simul, et serat, et metat, sed praeparatione opus est, ut per
gradus maturescant". ("Tratándose de asuntos difíciles no cabe esperar que se pueda
plantar y recolectar de una sola vez; más bien, al contrario, es una obra que precisa
de un trabajo laborioso de preparación que lleve a una maduración gradual")1463.
L C *
"Los criminalistas condenan la práctica de que el juez que instruye el sumario sea también
el encargado de fallar la causa; y menester es confesar que las razones que aducen en
apoyo de su tesis, son casi incontrovertibles.
Pero para adoptar en Chile una regla diferente se requeriría duplicar a lo menos el número
de jueces en los departamentos que no tienen sino uno solo; y todavía sería preciso, para
aprovechar las ventajas del sistema, que ante el juez encargado del fallo se actuara toda la
prueba del plenario, circunstancia que impediría constituir en sentenciador al juez de
distinto departamento... Por lo demás, no faltan medios de temperar los malos efectos del
procedimiento del Proyecto que someto a vuestra deliberación, y según el cual el juez que
instruye el sumario conoce del proceso hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva".
El Poder Ejecutivo destaca como remedio a los males aceptados del proyecto el que
sea el mismo juez que lleva a cabo la indagación y dirige la parte adversarial, que en
una mínima expresión es el plenario, el que dicte la sentencia definitiva conforme a lo
que su convicción íntima le viene dictando desde la instrucción del sumario.
"... este Proyecto consigna como una base general y superior a toda demostración jurídica,
que la convicción del juez adquirida por los medios de prueba legal es de todo punto
indispensable para condenar. Si esa convicción no llega a formarse, el juez podrá absolver
sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en
contra del reo".
Como precisa Maier:
Este alto magistrado destaca el hecho de que no son dos o tres las cuestiones
negativas del proceso penal, sino muchas y que el análisis de ellas puede llevar a los
jueces a imaginar la posibilidad de que aquello que han venido haciendo por mucho
tiempo de un modo determinado, pueda ser también resuelto de un modo distinto,
sobre la base de una visión crítica del sistema vigente y el conocimiento de las
experiencias de otros países1469.
Recuerdan los autores recién citados —Duce y Riego, miembros del Comité
Técnico de redacción del Anteproyecto de Código Procesal Penal— que el gobierno
democrático del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, quien asumió en marzo de 1994,
le dio un nuevo impulso a la idea de promover reformas importantes destinadas a
lograr la modernización y adecuación de nuestro sistema judicial a los requerimientos
de un Estado democrático.
Dentro del marco de desarrollo de dicha orientación, la reforma procesal penal pasó
a ser una de las prioridades de las políticas públicas en el ámbito de la administración
de justicia para el sexenio del gobierno en curso. En el primer discurso anual ante el
Parlamento, en el que se dio cuenta del programa de trabajo del gobierno, el
Presidente de la República expresó la necesidad de
... reformar profundamente nuestro procedimiento penal, de modo que agilice la resolución
de los conflictos y que permita el contacto directo entre el juez y las partes que solicitan
justicia. También se requiere separar la función investigadora —que deberá confiarse al
Ministerio Público— de la sentenciadora, que en esencia corresponde al juez. Ello a fin de
cautelar debidamente las garantías procesales propias de un Estado democrático, lograr la
sanción de los delincuentes, el amparo de las víctimas y otorgar seguridad a la
ciudadanía1471.
Se nos predica —con toda razón— que el juicio público es el paradigma formal
sintético del Estado de Derecho en la administración de justicia penal. En la república
democrática, este sistema de enjuiciamiento es el único método que debe dar base a
la decisión penal, de modo que su incorporación al sistema positivo constituye un
imperativo del sinceramiento de nuestras instituciones operativas con nuestras
instituciones programáticas. El punto de partida que debe constituir el núcleo central
del procedimiento penal implica, sintéticamente, un debate cumplido con la presencia
ininterrumpida del imputado, su defensor y los jueces que van a dictar la sentencia,
debate que incorpora los únicos elementos en los cuales se puede fundar una
decisión (inmediación)1472.
Desde el punto de vista político y constitucional, el mayor defecto del sistema penal en
Chile es que carece de un genuino juicio contradictorio que satisfaga las exigencias de un
debido proceso. El sistema penal en Chile, en su fase procesal, contradice así una de las
garantías inherentes al sistema político. Según lo acreditan diversos estudios, y la
observación histórica lo pone de manifiesto, el proceso penal en Chile posee una estructura
inquisitiva, absolutista y secreta, que despersonaliza al inculpado y que no se corresponde
con la noción de ciudadanía propia de un Estado democrático. La consolidación de la
democracia exige la reforma al proceso penal de modo que satisfaga las exigencias de un
juicio público y contradictorio. La reforma al proceso penal que proponemos constituye,
entonces, una profundización de las instituciones democráticas que conforman al Estado
chileno.
Se añade que la reforma al sistema penal constituye una labor que se extiende más
allá de la reforma al proceso penal, pero, sin perjuicio de otros objetivos político-
criminales, "... supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modificar al
proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre el
Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y la
inmediación". Más adelante se expresa: "En consecuencia, este proyecto establece la
bases procedimentales de un nuevo sistema procesal penal que pretende abandonar
el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro con una orientación de carácter acusatorio".
Es menester hacer notar como una característica sin duda excepcional, en una
república unitaria como es Chile, que el código de 1906 mantiene actualmente su
aplicación a los hechos delictivos ocurridos antes de la entrada en vigencia del nuevo
proceso penal, atendido lo prescrito en el artículo 483 del Código Procesal Penal:
"Las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia". Ello explica que, por ejemplo, las personas
acusadas de delitos de lesa humanidad perpetrados por agentes del Estado durante
la dictadura militar sean juzgados de acuerdo a la normativa del Código de
Procedimiento Penal inquisitivo.
2. C
Como rasgos generales del nuevo sistema de justicia penal, que intenta dar
respuesta integral a cada uno de los problemas que presentaba el anterior modelo, se
exponen los siguientes1474:
a) Diversificación de las soluciones que ofrece el sistema de justicia penal. La
esencia de la reforma a la justicia penal reside en consagrar un sistema procesal que
responda a las actuales exigencias de la sociedad chilena, lo que exige,
fundamentalmente, un catálogo diversificado de mecanismos jurídicos destinados a
resolver los conflictos penales.
c) Las soluciones van desde la facultad de no investigar hasta el juicio oral. Estas
alternativas se mueven entre un extremo de mínima actividad —decisión de no iniciar
investigación—, porque el hecho no constituye delito o se halla extinguida la
responsabilidad penal, y un extremo de máxima actividad, con plena intervención del
órgano jurisdiccional, cual es el juicio oral público, previa acusación del fiscal, que se
desarrolla ante el tribunal penal. Entre estos dos extremos operan numerosas otras
variables de solución, como el archivo provisional, el principio de oportunidad, la
suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios, los
procedimientos especiales, como el abreviado, el simplificado, el monitorio. A estos
cabe agregar los procedimientos especiales por delito de acción privada y declaración
de inimputabilidad por enajenación mental.
Hemos dejado establecido que uno de los fines centrales de ese proceso ha sido la
adecuación del sistema procesal penal a las exigencias de un Estado democrático,
exponiéndose como preocupación fundamental la de poner fin a la inconsistencia
existente entre el código de 1906 y los catálogos de garantías individuales
reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos fundamentales de la
persona humana, suscritos y ratificados por Chile. Este objetivo aparece reflejado de
manera explícita en el mensaje del Presidente de la República, transcrito, en líneas
anteriores, en su parte pertinente.
Una "lectura constitucional" del proceso penal lleva a proponer, antes que principios,
garantías, en atención a que, según expresa Ramos Méndez:
Como principios capitales, informadores del proceso penal que tras una puesta en
marcha gradual a lo largo del país terminó por estar vigente en todo el territorio en
2005 y, específicamente, de la actividad estatal persecutoria de delitos, se citan los
siguientes: 1. Principio de oficialidad; 2. Principios de investigación oficial y aportación
de parte; 3. Principio acusatorio; 4. Principios de legalidad y oportunidad1482.
En cuanto al inicio del procedimiento, este principio implica no sólo el derecho, sino
el deber del Estado de perseguir de oficio los delitos, con independencia de la
voluntad de la víctima o de cualquiera otra persona. Tiene consagración constitucional
y legal. El artículo 80 A de la Constitución Política prescribe que "el ministerio público
dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delitos... y
en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley". Por su
parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público prescribe en su artículo 1°: "El Ministerio
Público es un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es dirigir en forma
exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso,
ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley".
Aun cuando el principio de oficialidad rige con carácter general, el Código Procesal
Penal reconoce, por vía excepcional, manifestaciones del principio dispositivo, que se
corporeizan en la acción penal privada y acción penal pública previa instancia del
particular.
"En consecuencia, este proyecto establece las bases de un nuevo sistema procesal
penal que pretende abandonar el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro con una
orientación de carácter acusatorio"1488.
Sin perjuicio de lo anterior, el Código Procesal Penal admite que la acción penal
pueda ser ejercida por la víctima y otras personas relacionadas con ella, debiendo
deducirla ante el Juez de Garantía (juez de control de la instrucción), quien debe
decidir sobre su admisibilidad. Como expusimos anteriormente, en algunos casos
será necesaria la iniciativa del particular para que pueda iniciarse una investigación
penal tratándose de ciertos ilícitos.
La doctrina llama la atención sobre "la fuerza con que rige el principio acusatorio en
el nuevo sistema procesal penal chileno"1490, particularmente, si se compara su
estructura con otras propuestas surgidas en el Derecho Comparado, ajustándose a la
nota esencial del principio acusatorio, cual es que "el Estado procede a desdoblar sus
competencias de acusación y decisión en dos órdenes de funcionarios,
pertenecientes al mismo Estado, pero distintos entre sí"1491.
Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que comunicará
al juez de garantía. Este, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere".
4. C
5. B
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1464* Forma parte del libro Temas Penales, Estudios de Derecho Penal y Criminología, Corte
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L C
A D H S
P C S
Las sentencias dictadas al respecto por el Tribunal Supremo en materia penal —en
procesos por violaciones a los derechos humanos—, representativas de una
tendencia que se ha mantenido en general desde el año 2006 hasta el presente, han
sido suficientemente difundidas y se hallan citadas por todos los autores que se han
ocupado del tema. No obstante, se pueden mencionar por vía de ejemplo las
sentencias de la Segunda Sala de la Corte de 13.03.2007, rol Nº 3125-04, y
24.05.2012, rol Nº 288-12. Esta última es destacada por el profesor Gonzalo Aguilar
Cavallo, de la Universidad de Valparaíso y Universidad Andrés Bello, como
realizadora de un control de convencionalidad explícito respecto de los Convenios de
Ginebra e implícito en cuanto a las normas y jurisprudencia interamericanas.
También declaran los sentenciadores que el hecho de que los actores hayan sido
favorecidos con beneficios económicos del Estado en virtud de la Ley Nº 19.123, es
una forma de reparación colectiva complementada con la reparación material del
daño moral individual sufrido por las víctimas como consecuencia de la comisión de
un delito cuya certeza se obtiene, independientemente de la época de ocurrencia de
los hechos, recién con este proceso. Para ello, basta con atender al espíritu de la Ley
Nº 19.123, en cuanto establece que los beneficios allí contemplados dicen relación
con los compromisos adquiridos por la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación, con el propósito de coordinar, ejecutar y promover las acciones que
fueren necesarias para el cumplimiento de las recomendaciones contenidas en su
informe. Circunstancias estas que en ningún caso pueden confundirse con aquellas
que emanan del derecho internacional que impone la obligación de reparación
íntegra. El derecho ejercido por los actores, tanto para requerir la bonificación y la
pensión mensual antes referidas, como el que los habilitó para demandar
judicialmente proceden de fuentes diversas. En consecuencia, los beneficios
establecidos en el cuerpo legal citado no resultan incompatibles con la reparación del
daño moral sufrido por las víctimas como consecuencia de la comisión de los delitos
de que se trata.
"124: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana".
"Todos los Estados partes de la Convención Americana tienen el deber de investigar las
violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores y a los encubridores de
dichas violaciones. Y toda personal que se considere víctima de éstas tiene derecho de
acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de
la sociedad, ese deber del Estado".
En otros fallos, la Corte ha establecido que las normas de ius cogens, que
proscriben la comisión de ilícitos que repugnan a la conciencia humana y constituyen
crímenes contra la humanidad, conforman el derecho internacional preceptivo, el cual
junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho
chileno.
15051 W , Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Madrid, Tirant lo Blanch, 2005, p. 77.
J A E O
Esta notable experiencia docente incrementó con gran fuerza mi interés por la
ciencia penal, que había sido impulsado previamente por las excelentes clases de los
profesores Luis Ortiz Quiroga y Sergio Yáñez Pérez (Q.E.P. D.).
La magnífica obra científica del profesor Etcheberry, que ha motivado a través del
tiempo, además de otras merecidas aprobaciones, la preparación de un libro
homenaje por esta casa de estudios, no se circunscribe únicamente a sus numerosas
obras publicadas, todas conocidas y utilizadas por los estudiantes, los profesores, los
abogados y los magistrados. Conviene recordar hoy que su memoria de prueba sobre
el concurso aparente de leyes penales fue calificada por el profesor Álvaro Bunster
como una obra notabilísima, de excelencia científica, en la cual la originalidad y el
vigor de pensamiento se unen a la forma diáfana y sencilla de exposición; es la obra
monográfica más profunda, brillante e inteligente que se haya escrito entre nosotros
sobre un tema de Derecho penal. Estos conceptos fueron reiterados en la Revista de
Ciencias Penales, T. XV, 3ª época, enero-abril 1956, por el mismo profesor, a la
sazón, director de la revista.
La historia del Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica tiene registrada
en la memoria de esa iniciativa continental, debida a uno de los grandes del Derecho
penal chileno, el profesor Eduardo Novoa Monreal, la activa participación de Alfredo
Etcheberry desde la primera sesión constitutiva, en 1963, llevando sus conocimientos
a través de las discusiones en las distintas reuniones regionales, a todos los países
latinoamericanos participantes.
Para la Sección Chilena, que tanto le debe a su fundador, constituye esta ocasión
solemne un momento propicio para testimoniarle el agradecimiento de todos quienes
han formado y forman parte de esta organización científica y procuran, con especial
esfuerzo y dedicación, seguir colaborando con sus actividades, dirigidas,
esencialmente, a continuar manteniendo a nuestro país en un sitial elevado en el
ámbito jurídico-penal internacional, en el cual lo ha representado Alfredo Etcheberry,
en su calidad de miembro del Consejo de Dirección de la AIDP.
En la prevención de los delitos, pese a la creencia general, la ley penal tiene solo un
papel y más bien modesto: más importante es la familia, la escuela primaria, la
confesión religiosa o convicción filosófica que profese el ciudadano, y las condiciones
económico-sociales imperantes en la sociedad. El aspecto represivo —simbolizado en
el Código Penal— es solo uno —y no el más importante— de los que deben
conjugarse para alcanzar y mantener la paz social.