TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO.

Rol único de la causa 0700355003-0.

Rol interno del Tribunal 46-2008.

1) BREVE DESCRIPCIÓN DEL CASO.

Ante la sala del sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, Don Ernesto Javier Álvarez
Carrasco, Rut 11.665.913-1, chileno, de 37 años, casado, carpintero, domiciliado en calle Almirante
Latorre N° 9.140 población La Bandera de la comuna de San Ramón. Es acusado por el delito
violación reiterado sancionado en el artículo 362 del código penal, según la sentencia dictada por
parte del Ministerio Público siendo un 14 de marzo de 2008.

En una primera instancia el Ministerio Público señaló el hecho más relevante de todo el contenido
que expondría en el Tribunal como también a la defensoría del acusado. Indicando que entre los
meses de febrero y de mayo de 2007 en el domicilio del acusado se efectuó el acceso carnalmente
vía vaginal y anal en diversas oportunidades en contra de una menor de 6 años con sus iniciales
N.A.L.C quien tenía a la víctima bajo su cuidado según la Fiscalía.

El acusado Ernesto Javier Álvarez Carrasco y su cónyuge Giovanna Duclerc Mena eran los padrinos
de la menor, quienes en reiteradas ocasiones estaban con la víctima, además de que la cónyuge
del acusado era quién llevaba a la niña a las quimioterapias ya que la menor sufre la enfermedad
de Linfoma de Hodking.

José Alejandro López Mansilla y Gloria del Carmen Cabrera son los padres bilógicos de la menor
N.A.L.C, pero a la edad de 7 meses Silvia del Carmen Ancamán Henríquez recibió a la menor como
su madre adoptiva. La familia de la menor la componen Silvia la madre, Gabriel pareja de la madre,
su hermano Manuel, su hermana Hilda y Geraldine hija de Hilda sobrina de la víctima.

La madre de la menor de 6 años explico que su hija llegó a su casa luego de estar con sus padrinos
en los meses anteriormente mencionados y que ella le pidió a su “nina” (Giovanna) que cuando
fueran a la consulta que tenían con el médico le consultara a cerca de unas “cositas” que tenía en
la vagina, pero la cónyuge del acusado indico que se le había olvidado. Luego se llevó a Nicol
nuevamente a una atención asistencial y al examinarla la doctora Jacqueline Ampuero pudo
constatar que la niña había sido abusada, viendo el personal de salud esta situación delicada que
se les presentó, la doctora quiso asegurarse de lo que estaba diciendo y la derivó a un matrón Juan
Morales quien la evaluó y constato que la menor presentaba condilomas acuminados en la vulva y
en la zona perianal, además tumoraciones verrugosas. Como conducto regular de estos
acontecimientos, se llamó a personal de carabineros quien fue representado por un suboficial
llamado Raúl Enrique Cebollado Oyarce quién habló con la madre de la menor y ella le explicó lo
sucedido junto a los especialistas de la salud.

Comprobando con la especialista Jacqueline Ampuero del consultorio en atención primaria y

Ricardo Días ginecólogo obstetra del Servicio Médico Legal se confirmó que la víctima habría
contraído el Virus de Papiloma Humano (VHP), ya que alguien infectado con este virus de
transmisión sexual estuvo en contacto piel a piel con los genitales y el ano de la menor.

Tanto Hilda Cariaga hermana de la menor de 6 años, Marta Vivanco abuela Geraldine, Ana
Maldonado vecina de la madre de Nicol relataron ante el tribunal lo que tenían en conocimiento
de lo sucedido hablando con veracidad ante los sentenciadores quienes tuvieron una postura
determinada y distinta a la hora de la sentencia frente a la defensoría del acusado Ernesto y el
Ministerio Público.

2) RESUMEN DE TRÁMITES EN EL CASO.

Los jueces que llevaron a cabo el Juicio Oral del acusado Ernesto Javier Álvarez Carrasco fueron:
César Toledo Juez presidente de la sala, Marianela Cifuentes Juez redactor y Ana María Quinteros
tercer Juez Integrante.

La acusación de la Fiscalía fue representada por la Fiscal Yasmín Salech, y la defensa del acusado
fue por la defensoría Penal Pública de Chile. Se da a conocer el Certificado de Nacimiento de la
menor acreditando la edad de ella con el fin de esclarecer los hechos. Las declaraciones fueron
fundamentales para la decisión del Tribunal, como la declaración de Silvia Ancamán, Hilda Cariaga,
Marta Vivanco, Ana Maldonado.

También fue necesaria la denuncia a carabineros, quien llegó al recinto asistencial el suboficial de
carabineros Raúl Ceballos. Otra participante del relato fue Jacqueline Ampuero quien fue la
primera en comprobar que la menor había sido abusada, luego tuvo lugar el matrón del
consultorio El Manzano quien evaluó los genitales de la menor, y luego Ricardo Días quien fue el
médico obstetra del Servicio Médico Legal y por último Laura Muñoz matrona quien examinó a la
cónyuge del acusado y se determinó que este las había contagiado con el virus (VPH).

Finalmente, el tribunal da su veredicto en relación a lo analizado por el defensor del acusado y el

Ministerio Público.

3) HECHOS RELEVANTES DEL CASO.

El Ministerio Público menciona la primera acusación que dio lugar al fundamento de los hechos y
cito “En el período comprendido entre los meses de febrero y mayo de 2007, en el domicilio
ubicado en calle Almirante Latorre N° 9.140 de la comuna de San Ramón, el acusado Ernesto Javier
Álvarez Carrasco, que tenía a su cuidado a la menor de iniciales N. A. L. C., de seis años de edad a
esa fecha, la accedió carnalmente vía vaginal y anal en reiteradas oportunidades.”

Otro hecho relevante del caso fue la discusión dogmática entre la defensoría del acusado Ernesto
Álvarez y el Ministerio Público acerca de si eran constitutivos de violación o abuso sexual.

También se da una discrepancia entre el Tribunal y el Ministerio Público acerca de la versión de la

menor, ya que, si bien por ambas partes se dan cuenta de la veracidad de sus dichos, discrepan
que, a través de lo relatado por ella, es acceso carnal o una acción sexual distinta a esta recién
mencionada.

La declaración de la madre de Nicol, Doña Silvia Ancamán y Hilda Cariaga hermana de la víctima,
son fundamentales ya que Hilda explico datos que no dio la menor; como que “jugaba con
muñecas y las ponía encima de la otra”, y lo más relevante fue que la menor le contó que ella veía
a su padrino teniendo relaciones sexuales con su esposa y luego este cuando esperaba la
oportunidad para estar solo con ella en el domicilio y “le pasaba su pene por entremedio de sus
piernas y le daba besos en el cuello”.

El personal de salud que atendió a la menor de 6 años también fue importante ya que pudieron
concluir la presencia de anomalías en los genitales de la menor, tanto en la vagina como en el ano.

El médico obstetra Ricardo Díaz del Servicio Médico Legal, detalló aún más las anomalías que
presentaba la menor, como condilomas en la vulva en los labios mayores y menores, como
también que el himen se encontraba dilatado y eso era extraño para una persona de su edad. Por
ello se examinó el ano de la menor que con las horas transcurridas los pliegues y el esfínter anal se
encontraban disminuidos, lo que lo asemejaban a una penetración parcial. Luego el obstetra indica
que no necesariamente una forma de contagio del Virus Papiloma Humano es la penetración, sino
que también se puede dar entre el contacto de los genitales entre un hombre y una mujer.

La cónyuge del acusado Giovanna Duclerc también presentó en la zona vaginal las anomalías que
dan nombre a la enfermedad de transmisión sexual (VPH), y por ello se acredita que el acusado
tenía este virus. El tribunal toma la decisión de pena e imputación en base a lo obtenido a través
de las declaraciones tanto de los familiares como personal de salud y principalmente por los
dichos de la menor.

4) CUESTIÓN DE DERECHO INVOLUCRADA.

El fallo discute elementos centrales en los cuales fiscalía y la defensoría del acusado discrepan en
posiciones jurídicas distintas y luego el tribunal toma la última palabra para dar la sentencia final y
como se fundamenta en ella.

La primera discusión entre la Fiscalía y la defensoría penal publica es acerca si se configura el

delito de violación o abuso. El ministerio público lo establece como delito de violación reiterado en
grado de consumado al acusado Ernesto Álvarez ya que lo respalda con el artículo 362 del código
penal que dice “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor
de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.” Lo que con este
escenario el ministerio publico aclara que la pena para el acusado seria presidio mayor en su grado
medio; 12 años.

La defensoría del acusado expresa que no se trata de un delito de violación, sino que lo determina
como una acción sexual y pide que se modifique la agravante del artículo 368 del código penal que
dice “concede efecto agravatorio al hecho de ser el autor del delito autoridad pública, ministro de
un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la
educación, guarda, curación o cuidado del ofendido". Ya que según su criterio el imputado nunca
estuvo al cuidado de la menor de edad.

El tribunal da declaraciones a cerca que no se produjo violación en la menor ya que no hubo

acceso carnal y para que esto ocurra debe haber penetración en la vagina ano o boca como lo
establece Art. 362. Y además el testimonio de la menor no acredita que el agresor haya
introducido su pene en la vagina de la víctima o en el ano, por ello lo que declara el tribunal es que
establece una acción sexual en la cual no hay penetración y se utilizan ciertas extremidades del
cuerpo que dan inicio a esta acción sexual como lo hizo el acusado según el tribunal.

Finalmente, el Tribunal esclarece los hechos mencionando que si bien la menor N.A.L.C fue
contagiada por su agresor con el Virus de Papiloma Humano, no necesariamente es contagiado
por una penetración, por ello el acusado no accedió carnalmente a la víctima si no que, se
sanciona por una acción distinta al acceso carnal como lo establece el Art. 366 Bis y 366 Ter del
código Penal. Y como delito consumado y reiterado, ya que en múltiples oportunidades tuvo este
acercamiento con la menor sobrepasando su propia libertad sexual y además logro su mal
cometiendo estos impropios contra Nicole. Por ello se le impone la pena al acusado de presidio
mayor en su grado mínimo, considerando el mal causado del virus y también el aprovechamiento
de la circunstancia para acceder de manera solitaria y con plena libertad a esta acción sexual.

5) DECISIÓN DEL TRIBUNAL. (DECISUM)

Respecto a la decisión del tribunal sobre el caso en comento, en vista de los hechos y cuestiones
de derecho dilucidadas en el juicio y así también las pruebas aportadas, se establece
primeramente la condena de seis años de presidio mayor en su grado mínimo para el acusado
Ernesto Javier Álvarez Carrasco, que cometió en calidad de autor, el delito de abuso sexual
continuado en grado consumado; condena que debe cumplirse de manera efectiva e
ininterrumpidamente.

Acto seguido establece las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y
oficios públicos y derechos políticos; y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares
mientras dura la condena. No obstante, el sentenciador establece la exención del pago de las
costas de la causa. Tampoco concede para el condenado beneficio alternativo alguno de aquellos
contemplados en la ley 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas
privativas o restrictivas de libertad.

Así mismo el tribunal decide establecer condena concreta en la pena de interdicción del derecho
de ejercer la guarda y ser oído como pariente en los casos que la ley designa; y sujeción a la
vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal
referida, primeramente.

6) RAZONAMIENTOS RELEVANTES. (RATIO DECIDENDI)

Respecto a las razones relevantes que utilizó el tribunal para arribar a la Decisum del caso, en
cuanto a la decisión principal, se condena en calidad de autor por delito de abuso sexual
continuado en grado consumado y no como delito de violación reiterada como lo pretendía el
ministerio publico debido a la naturaleza del acto delictual cometido por el acusado y las
circunstancias en las cuales se realizaron.

En efecto, en el juicio el tribunal adquirió más allá de toda duda razonable la convicción de que
Ernesto Javier Álvarez Carrasco, en calidad de autor, efectuó tocaciones de significación sexual a la
menor víctima del caso; acción correspondiente al tipo penal establecido en el artículo 366 bis del
Código Penal, esto es, una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de
catorce años. Distinto de ello es la acción delictual de la pena de violación prevista en el artículo
362 del mismo cuerpo legal, que indica, como elemento principal del tipo, el acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años.

Subsecuentemente, de acuerdo a las pruebas de cargo, el tribunal llega a la conclusión de que no

es posible establecer reiteración para el delito del caso debido a la imprecisión y falta
determinación de las fechas en donde se ejecutaron las acciones típicas por el autor a la víctima, y
por ende considera al ilícito como delito continuado.

En cuanto a la decisión de establecer penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para

cargos y oficios públicos y derechos político, y la de inhabilitación absoluta para profesiones
titulares mientras dura la condena, comprendidas en el artículo 372 del Código Penal, aquella
misma disposición establece que se impondrán dichas sanciones a aquellos que cometiesen los
delitos previstos en aquel artículo, entre ellos la de abuso sexual contemplado en el artículo 366
del mismo cuerpo legal, la cual corresponde a la pena impuesta al autor del caso.

Además, esto guarda relación con la calidad que poseía el autor durante la realización del delito,
esto es, la de cuidador de la niña víctima, lo que además se ajusta a la circunstancia prevista en el
artículo 368 del Código Penal. En vista de la peligrosidad del sujeto se hace necesario imponer
dichas penas e inhabilitar al autor respecto a dichas posiciones.

En cuanto a otras decisiones relevantes, cabe indicar que se exime al autor del pago de las costas
de la causa por razón de haber sido representado por la Defensoría Penal Publica. También indica
el mismo tribunal que, debido a la extensión de la pena impuesta, la cual corresponde a la de seis
años de presidio mayor en su grado mínimo, el sujeto no podrá acceder a beneficio alternativo
establecido en la ley 18.216.
7) CONSIDERACIONES DE DERECHO RELEVANTES QUE NO SON ESTRICTAMENTE NECESARIAS
PARA FALLAR EL ASUNTO. (OBITER DICTUM)

Dentro de un juicio donde el principal debate era si la calificación jurídica del hecho eran
constitutivos de abuso sexual o violación, el tribunal cuando habla de las “circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal” establece lo siguiente:

“DECIMO TERCERO: Que el acusado ha resultado responsable en calidad de autor de un delito de

abuso sexual continuado, en grado consumado, que tiene asignada la pena de presidio menor en
su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo…

Que, en consecuencia, dentro del grado en que se puede imponer la pena al acusado, presidio
mayor en su grado mínimo, considerando la mayor extensión del mal causado, derivada en la
enfermedad de transmisión sexual adquirida por la menor afectada, el tribunal impondrá la pena
que se dirá en lo resolutivo.”

El tribunal no sólo está valorando el delito en sí para fallar, sino que también consecuencias como
la transmisión de una enfermedad sexual, y, no es que el delito en si no sea suficientemente grave
como para resolver al respecto, pero también se incluye este hecho en consideración para la
valoración en la extensión de la pena. Esto puede realizarse debido a lo que se encuentra en el
artículo 69 del Código Penal:

“Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al
número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión
del mal producido por el delito”.

Por lo que, a pesar de que en este caso no existían agravantes ni atenuantes (pero si una
calificante establecida en el 368 del Código Penal) pudieron ir al grado máximo de la pena gracias
al artículo antes mencionado, no es tampoco que sea una exigencia o estén obligados a aplicarla,
puesto que no se puede aplicar a todos los casos. Se puede aplicar cuando exista un grado divisible
de penalidad (o varios grados, si no hay circunstancias modificatorias), según lo establecido en los
artículos 65 a 58 bis del Código Penal.

No obstante, este término puede sonar bastante subjetivo, podría incluso tomarse como contrario
al derecho mismo, hasta podría atentar contra el tan famoso “ non bis in idem”, no podemos
sancionar dos veces por lo mismo, pero este articulo también tiene su limitación y es que debe
estar fundamentada cual es la extensión del mal producido, en este caso, se hizo al explicar que
deriva en la enfermedad del papiloma humano contagiada a la menor.

8) APRECIACIÓN PERSONAL CRÍTICA DE LA SENTENCIA.

El caso en cuestión manifiesta un problema jurídico complejo debido a la delgada pero importante
distinción entre los delitos de violación y de abuso sexual contemplados en el código penal; así
también la dificultad en cuanto a la determinación de la naturaleza reiterada o continuada de la
acción delictual cometida. Para la resolución del caso en cuestión, y de futuros fallos que
contemplen dichas actuaciones inclusive, se hace importante aclarar aquella línea diferencial entre
estos delitos; ello puesto que se exhiben distintas penas en ambos tipos penales, pudiendo arribar
a una diferencia considerable de años de presidio.

Las pruebas y testigos aportados al juicio, inclusive el testimonio de la misma víctima, complican la
situación para dilucidar que delito efectivamente se trata en el caso. La ambigüedad de la
naturaleza de propagación de la enfermedad de transmisión sexual padecida por la victima a causa
del ilícito por el autor, origina una interrogante respecto si aquella enfermad fue infringida
producto de acceso carnal; o bien fue solo producto del abuso sexual, acto sin acceso carnal.
Ambigüedades como aquellas inclinó al tribunal a determinar cómo no concluyente para el caso el
hecho de que la niña padecía dicha enfermedad.

Mas allá de todo lo anterior, cabe cuestionar la gran diferencia entre penas de ambos delitos.
Existe certeza de que se ha cometido un ilícito grave, que inclusive ha permanentemente dañado
la salud de una menor, pero sin embargo por la falta de determinación de una acción, esto es la
existencia o no del acceso carnal por el autor a la menor, se establece una pena mucho más alta
para el delito de violación. Así, principiando con el requerimiento del ministerio público por una
pena de doce años de presidio mayor en su grado medio, el juicio terminó con una pena de seis
años de presidio mayor en su grado mínimo; efectivamente la mitad de los años que se pretendía
aplicar.