ASPECTOS PROCESALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL.

Módulo I

1. El Código Civil y Comercial y el proceso.

El Código Civil y Comercial está basado en el Anteproyecto presentado por

la Comisión de Reformas designada por decreto 191 de 2011 *, la que
contó con

*
Decreto 191/2011, Buenos Aires, 23-2-2011. Visto y
considerando: Que el Código Civil, siendo una pieza jurídica de
reconocidos méritos, prevé un mecanismo para su propia
actualización conforme los artículos 2 o y 3o de la Ley N° 340, los
que mandaban requerir de los tribunales federales y provinciales,
informes anuales sobre las dudas y dificultades que su aplicación
pudiera ofrecer en la práctica. Que el Codificador previo la
necesidad de incorporar las reformas que los tiempos futuros
demandaran. Que durante muchos años, este proceso se realizó a
través de numerosas leyes especiales que fueron actualizando
diversos aspectos de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.
Que esta obra llevada a cabo a través de la mencionada legislación
especial, produjo una modificación del ordenamiento lógico y de la
estructura de principios y reglas existentes en los Códigos
referidos. Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue
afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones
culturales y modificaciones legislativas. En este sentido cabe
destacar la reforma Constitucional del año 1994, con la
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos
Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la
Jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos
cambios normativos. Que todas estas circunstancias toman
necesario proceder a actualizar y unificar la Legislación Nacional
en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que,
sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de
principios generales ordenadores. Que cabe tener en cuenta los
procesos de integración y las codificaciones de la Región, puesto
que sería deseable promover cierta armonización en los aspectos
fundamentales. Que en las últimas décadas se promovieron varios
intentos de reforma integral de la Legislación Civil y Comercial tal
el caso del Proyecto de Unificación proveniente de la Honorable
Cámara de Diputados en el año 1987, preparado por una Comisión
honoraria integrada por diversas personalidades del ámbito
jurídico. Que asimismo, en el año 1993 la Comisión Federal de la
Cámara de Diputados, elaboró a su vez otro Proyecto de
Unificación, integrada también por juristas de renombre. Que
además, el Poder Ejecutivo Nacional a través de los Decretos N°
468/92 y 685/95, creó Comisiones con idéntico fin, sin llegar a
lograr el propósito unificador y reformador de la Legislación Civil y
Comercial, al igual que las Comisiones mencionadas
anteriormente. Que atento lo expuesto, resulta necesario la
creación de una Comisión que lleve a cabo con mayor eficacia y
eficiencia el objetivo de actualización y unificación de la
legislación nacional en materia de derecho privado, integrada por
dos miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por
una renombrada jurista perteneciente a la actividad académica.
Que en los últimos años, se ha generalizado la idea de que resulta
necesaria la unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación, a fin de generar un marco normativo adecuado al derecho
privado comprensivo de ambas ramas del derecho. Que atento a lo
expuesto, la unificación y actualización de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación se inscribe dentro del compromiso político
asumido por el Gobierno Nacional para consolidar la
institucionalización y la seguridad jurídica para la presente y las
futuras generaciones de argentinos. Que ha tomado intervención
el Servicio Jurídico competente. Que la presente medida se dicta
en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, inciso I o,
de la Constitución Nacional. Por ello, la presidenta de la Nación
argentina decreta: Artículo Io. Créase la “Comisión para la
elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”. Art. 2°.
La Comisión creada por el artículo anterior, tendrá a su cargo el
estudio de las reformas al Código Civil y al Código de Comercio de
la Nación que considere necesarias, a fin de producir un texto
homogéneo de todo el referido cuerpo normativo. Art. 3o. La
mencionada Comisión se integrará con los señores Ministros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctores Ricardo Luis
Lorenzetti, quien actuará como Presidente, y Elena Highton de
Nolasco y la Profesora Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes
contarán con el apoyo de un Secretario. Los mismos
desempeñarán sus cargos ad honórem. Art. 4o. La Comisión
deberá elevar un proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación del Código Civil y del Código de Comercio de la Nación
en el plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días corridos, a
partir de la fecha de su constitución. Dicho plazo podrá ser
ampliado a pedido de la Comisión. Art. 5o. La Comisión dictará su
propio reglamento, se reunirá periódicamente y decidirá por
mayoría. Art. 6o. Para el cumplimiento de su cometido, la Comisión
contará con el apoyo técnico y administrativo de la Dirección
General de Asistencia Técnica y Legislativa dependiente de la
Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. Art. 7o. Facúltase al Ministro de Justicia y Derechos
Humanos, para designar al Secretario de la Comisión creada por el
presente acto, a cursar las comunicaciones y emitir los actos de
implementación que resulten necesarios para el cumplimiento del
presente. Art. 8o. Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección
Nacional del Registro Oficial y archívese. Fernández de Kirchner.
Nilda C. Garré.
 la colaboración de numerosos juristas. El Anteproyecto contaba
también con una ley de adecuación de las distintas normas involucradas
en el mismo con la legislación vigente, produciendo las distintas
derogaciones y adecuaciones. Ambos instrumentos fueron modificados en
algunos pocos artículos, aunque de modo fundamental, por el Poder
Ejecutivo mediante el Proyecto que se envió al Congreso. El Proyecto
resultante no incluyó notas como figuraron en el Código de Vélez, con
excepción de la cita de las normas modificadas por el Poder Ejecutivo. Por
otra parte la Comisión del Anteproyecto redactó un compacto y explicativo
documento donde se enuncian los Fundamentos del Anteproyecto, que
son igualmente aplicables al Proyecto, salvo las modificaciones que en
éste se le hizo a los Fundamentos que resultan de absoluta utilidad. El
Anteproyecto y Proyecto se orientan en una nueva línea de codificación.
Pareciera que las normas codificadas deben dar los principios generales
que luego deben ser desarrollados en leyes especiales o por la
jurisprudencia (aunque la misma haya sido excluida como fuente),
permitiendo de esta manera mantener el sistema y facilitar el avance del
Derecho. Este modelo se presenta de alguna manera inverso al anterior
de la codificación que dio a luz el Derecho Romano y expuso el Derecho
francés. La ley que sancionó el Código Civil y Comercial a su vez realizó
un número mayor de reformas a través del estudio efectuado por la
Comisión Bicameral, la que creó un sitio especial de Internet, dictó el
Reglamento de Audiencias, que fueron numerosas, como así también
recibió una importante cantidad de ponencias. El desarrollo de tareas de
la Comisión puede verse en el informe de la misma al Proyecto.
El Código tiene numerosos aciertos y algunos errores tanto de
significación en algunas palabras como de inclusión o exclusión de ciertas
normas. Aunque se corrigieron algunos errores de redacción, no se hizo lo
mismo con los términos técnicos. Pero eso no es el objeto del presente,
sino examinar los efectos del Proyecto sobre el proceso civil y comercial,
ya que tanto las modificaciones sustanciales (como por ejemplo la
representación) cuanto procesales (tales como determinar el proceso a
seguir en materia de familia), por sólo citar dos de las numerosas normas
que hacen al Derecho Procesal, imponen un examen más o menos
exhaustivo de ellas, para ver cuál es la diferencia con las anteriores o
cuáles son las modificaciones que colisionan con normas procesales
vigentes. No escapa a las consideraciones precedentes que las cuestiones
procesales corresponden a las provincias conforme la Constitución
Nacional, pero tampoco cabe dudar sobre la interacción del Derecho
sustancial y el Procesal en cada una de sus especialidades sin que con ello
se afecte la autonomía del Derecho Procesal*, aunque cuando esa
interacción es extensa, como sucede en el presente caso, en realidad se
detiene la evolución jurídica y se perjudica la gestión judicial, a la vez que
se atenta contra el sistema federal y la autonomía provincial.
Por otra parte la inclusión de normas procesales en la ley de fondo
implica para el comentario procesal, que se tenga que mostrar, aunque
sea someramente, el instituto sustancial junto con el procesal, porque el
sistema así creado no se puede comprender en su totalidad si sólo se
mencionan las reglas estrictamente procesales, ya que éstas importan el
desarrollo de “acciones” o “pretensiones” en cierto modo tipificadas. Por
esta razón desarrollaremos los distintos institutos procesales
apoyándonos en las normas sustantivas en tanto sean necesarias y
siguiendo la línea de desarrollo procesal que marca el CPCCN. En
cualquier supuesto hay que tener en cuenta que la cantidad de normas
procesales es sobreabundante y no en todos los casos están realizadas
con las denominaciones adecuadas. La tendencia de los códigos
sustanciales modernos de nuestra nación, así como la enseñanza que se
imparte en muchas facultades sobre el Derecho Procesal, muestra un
desconocimiento de la materia por un lado y por otro una modalidad
legislativa que no es la adecuada.
Mucha bibliografía se ha publicado sobre este Proyecto, especialmente
en materia de familia, que es la más extensa sin duda alguna. Todavía
quedará para la doctrina recorrer un amplio camino, a la vez que la
jurisprudencia deberá ir limando las aristas para componer una normativa
compleja, prometedora, pero también muy discutible en muchos
aspectos. De todos modos el tratamiento procesal de los temas

*
En este sentido, Maier (Derecho Procesal Penal, 1996, I, p.
170) sostiene que la posibilidad de una unidad problemática
formal entre el Derecho Procesal Penal y Civil -las ramas del
Derecho Procesal que más autonomía han adquirido, pues los
restantes derechos procesales permanecen todavía muy ligados al
derecho material que pretenden realizar- no debe sobrepasar sus
propios límites e ignorar aun parcialmente la estrecha
coordinación de principios y metas políticas que une cada uno de
los derechos procesales con su respectivo derecho material. En
cierta manera, cada Derecho material condiciona políticamente al
Derecho Procesal.
 ha sido exiguo, no obstante la cantidad de normas procesales que
desarrolla el Código.

2. Un índice de la nueva legislación. En una legislación nueva es

conveniente tener una guía sobre la misma, de manera que a
continuación incorporamos dos índices que nos permitan seguir el sistema
en general y el articulado en particular. El primero de esos índices, muy
genérico, nos permitirá ver la sistemática de la nueva normativa a través
de sus títulos. En el segundo se agregan los artículos con la enunciación
de su contenido. De esta manera al considerar los temas que se trata en
cada capítulo, el lector podrá ver de dos formas diferentes la ubicación
contextual de los mismos.
No obstante, debido a que la ordenación de la normativa sustancial y la
ordenación temática del CPCCN no es idéntica nos hemos visto obligados,
algunas veces, a reiterar las normas sustanciales para una mayor
claridad. De todas formas el carácter docente y ordenado de las normas y
su desarrollo metódico y sistemático, abonado por muchas definiciones,
permiten un seguimiento sencillo de las distintas materias.
CAPÍTULO I
CUESTIONES GENERALES

1. Las interrelaciones de los subsistemas sustanciales y

procesales. Las normas procesales dictadas por la Nación.

La pregunta es: ¿Puede la Nación dictar normas procesales aplicables a

las jurisdicciones locales? El antiguo artículo 67, inciso 11 de la
Constitución Nacional, hoy artículo 75, inciso 12, aun con sus reformas,
no ha modificado el planteo original. La cuestión se asienta sobre el
anterior artículo 104, Constitución Nacional, actual 121, por el cual las
provincias conservan todo el poder no delegado. No se trata de establecer
si es conveniente o no la legislación procesal unificada, sino si es válido
(en el sentido kelseniano) el dictado de la ley en el contexto normativo
actual.
Tradicionalmente se han propuesto varias soluciones:

1o) Es posible dictar normas procesales para toda la Nación, en tanto sean
para la aplicación de los Códigos de fondo y asegurar la eficacia de esa
aplicación (v. gr.: concursos, divorcio, prenda con registro, etc.), o
establecer formalidades especiales para el ejercicio de determinados
derechos, como ha dicho alguna vez la CSJN *, criterio que ya había sido
recogido por la SCJBA, aunque se reconocía claramente que en principio
la materia procesal está reservada a las provincias**.

*
CSJN, Fallos: 138:157; 24-3-83, E. D. 105-435. Ver ALSINA,
Tratado, II, ps. 43/49.
**
La inclusión en las leyes nacionales de normas de linaje
procesal no significa irrumpir en la órbita legislativa reservada de
manera exclusiva a las provincias, toda vez que si bien éstas
tienen facultades para darse sus propias instituciones locales y,
por consiguiente, para estatuir el procedimiento “ello es sin
perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el
Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades
especiales para el ejercicio de determinados derechos
establecidos en los códigos de fondo” (SCJBA, 11-10-66, E. D. 18-
139; 10-12-74, “Lamas de Franchetto c/Betty M. C. Cincotta
Quilmes SRL”).
 2°) Otra posición argumentaba que lo único reservado a las provincias
es la organización de los tribunales y la determinación de la competencia.
Esta tesis está totalmente desprestigiada, pues contraría los antecedentes
constitucionales y no está de acuerdo consigo misma porque al organizar
la justicia están autorizadas a dictar el sistema procesal que más
convenga.

3o) Una tercera opinión observa que es conveniente establecer un

cuerpo normativo general (por ej.: validez de las pruebas y actos
procesales) y en tal sentido se avanzó con leyes como la del convenio
sobre notificaciones (conocida a través de la norma federal como 22.172).
De hecho existe normativa sustancial dictada por la Nación totalmente
aplicable a las provincias (v. gr.: Concursos y quiebras), y las normas de
fondo nacionales también contienen reglas, principios y direcciones del
procedimiento para toda la Nación (que en el ordenamiento civil y
comercial aparecen notablemente como por ejemplo las reglas sobre el
divorcio por presentación conjunta, la competencia, la ley de navegación,
etc.).
Sin embargo estas cuestiones no pueden discutirse luego de la reforma
constitucional de 1994, en cuanto a que las provincias dictan las normas
procesales, sin perjuicio de ciertas facultades generales de la Nación. A mi
modo de ver esta injerencia de lo nacional en lo provincial debe ser muy
restringida: a) Por la autonomía del Derecho Procesal, b) Por la existencia
de códigos que el constituyente no puede ignorar (por lo que en caso de
no estar de acuerdo habría hecho la salvedad), c) Por haber mantenido la
materia sustancial y la procesal que consideró no delegadas (art. 75, inc.
12). De modo que en principio puede admitirse, pero con las limitaciones
apuntadas, que el Congreso Nacional puede dictar normas procesales
aplicables a las jurisdicciones locales sin que ello altere por sí solo el
principio del artículo 75, inciso 21, Constitución Nacional.
 No es extraño por ello que, no obstante la abundante normativa
procesal que contiene el Código Civil y Comercial, en muchos aspectos se
haya limitado su extensión en atención de tratarse de problemas
específicamente procesales, como por ejemplo en el artículo 6 o cuando
habla de la forma de contar los intervalos de derecho, dejando las
posibilidades de que las partes o la ley dispongan otra forma de conteo,
de donde por ejemplo el plazo de gracia de los códigos procesales no
resulta afectado. O en otros aspectos cuando remite a procesos
específicos del sistema procesal para el tratamiento de instituciones,
aunque aparecen reglas específicas procesales, especialmente en materia
de familia*.

*
Anteproyecto: Fundamentos. 5.2. Modo de contar los
intervalos del derecho. El Título IV del Proyecto de 1998 contiene
las siguientes normas: “Artículo 9°. Días. Días es el intervalo que
corre de medianoche a medianoche. Art. 10. Plazo de días. En los
plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste
excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Art. 11.
Plazo de meses o años. Los plazos de meses o años se computan
de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día
equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira
el último del mes. Art. 12. Plazo de horas. En los plazos fijados en
horas, a contar desde una determinada, queda ésta excluida del
cómputo, el cual debe empezar desde la siguiente. Art. 13.
Vencimiento del plazo. Los plazos vencen a la hora veinticuatro
(24) del día del vencimiento respectivo. Si el vencimiento se
produce en un día inhábil, se entiende prorrogado al día hábil
siguiente. Si se trata de un acto que no puede cumplirse hasta la
hora veinticuatro (24) por encontrarse cerradas las respectivas
oficinas judiciales o administrativas, se considera prorrogado
hasta las dos (2) primeras horas hábiles siguientes. Art. 14.
Cómputo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y
continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. Las
leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de
otro modo”. En los fundamentos se afirma: “En cuanto al modo de
contar los intervalos de tiempo se mantienen las soluciones
vigentes con una expresión más precisa; y se incorpora una regla
que alude al plazo de gracia, institución típica del derecho
procesal que se pretende trasvasar al derecho de fondo; de modo
que cualquier acto que deba cumplirse hasta las veinticuatro
horas de cierto día y no puede ello hacerse por encontrarse
cerradas las oficinas judiciales o administrativas, se considera
prorrogado hasta las dos primeras horas hábiles siguientes”. En
general, este Título no ha merecido críticas, excepto en la
cuestión referida al plazo de gracia que, como el propio proyecto
lo dice, es una cuestión procesal. Teniendo en cuenta que, además
de no ser derecho de fondo, este aspecto puede variar según las
provincias y los temas regulatorios, esta Comisión no lo incorpora,
dejando que cada ordenamiento procesal se ocupe de resolverlo,
como sucede actualmente, excepto lo dispuesto en materia de
prescripción, en tanto, en ese ámbito, resulta necesario dar una
solución armónica en todo el territorio nacional.
 2. La naturaleza de la norma procesal.

Las conclusiones anteriores requieren una elaboración que establezca

cuál es la naturaleza de la norma procesal. Este punto oportunamente nos
llevará a determinar si las normas contenidas en los Códigos de fondo son
normas procesales. En primer lugar debe abandonarse la idea simplista de
que son normas procesales las contenidas en los Códigos de rito
exclusivamente*. Veamos algunas de las distintas opiniones: Calamandrei,
seguido por Allorio, pensó que la diferenciación estaba en el destinatario
de la norma, pues las normas sustanciales tienen al juez como
intermediario entre la ley y las partes, mientras que en el caso de las
normas procesales se destinaban al juez como conductas que debía seguir
o controlar en el proceso. 2) Camelutti a su vez consideró que la
naturaleza de las normas procesales se podía establecer mediante el
concepto diferencial de normas de valuación y normas de determinación
(para la conducta de los hombres y los pleitos respectivamente). Habló en
su definición de normas materiales y normas formales, caracterizando al
Derecho Procesal por su instrumentalidad. Las normas materiales
componen conflictos de intereses, pero las normas procesales son los
instrumentos para la solución de ese conflicto de intereses. En este
ámbito parece adecuado suponer que la retribución de honorarios es una
norma sustancial y no procesal, ya que sin duda compone un conflicto de
intereses, lo que no debe ser confundido con la cuestión del cobro de los
honorarios, o los procedimientos para llegar a hacerse de los mismos.
Clariá Olmedo ve la cuestión ahondando sobre el sistema jurídico y
expresa: “Como una orientación prioritaria para la distinción de las

*
DÍAZ, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal. Parte
General, I, p. 55, dice: “Definitivamente, se ha abandonado toda
explicación que arranque de la premisa de que es norma procesal
la que está excluida en los ordenamientos procesales; la ubicación
de la norma nada indica, no aclara con respecto a su naturaleza y
condición. Esta tesis, cuya cientificidad es discutible, se ha
sostenido para justificar la incursión del legislador nacional en el
régimen procesal local [...] La naturaleza procesal de una ley no
debe, pues, deducirse del lugar donde esté colocada, sino de su
finalidad”.
 normas por las cuales se manifiesta objetivamente el orden jurídico,
pensamos que la investigación debe dirigirse en función de las bases
constitucionales que concretan un sistema jurídico dado. Asimismo,
corresponderá considerar no sólo el Derecho positivo expresado en las
leyes, sino también el derecho que resulta normado como consecuencia
de las leyes dictadas. En primer lugar nos parece orientador comenzar por
distinguir las normas jurídicas en constitutivas y realizadoras o de
realización, todo en cuanto a su función con respecto al orden jurídico.
Son constitutivas las normas que integran el orden jurídico en su quietud
para su pacífico y normal acatamiento por la autoridad y por los
miembros de la colectividad entre sí y frente a aquélla; establecen el
orden mediante la determinación de conductas prohibidas, permitidas,
impuestas o simplemente toleradas, y aseguran la permanencia o
estabilidad de ese establecimiento mediante conminaciones de
responsabilidad. Dado A, debe ser B según la formulación kelseniana de la
norma jurídica. En cambio, las normas de realización son todas aquellas
destinadas a la composición del orden jurídico cuando aparezca alterado.
Proveen a su composición coactiva y aseguran la efectividad de la justicia
cuando se manifieste o denuncie una resistencia o falta de acatamiento a
los preceptos de naturaleza o función constitutiva. Si dado A no es B,
debe ser C; pero C habrá de darse siempre que A resulte cierto y se
coordine a B, o sea, a la norma previsora de responsabilidad, sin perjuicio
de que pueda surgir adecuación a otra norma excluyente de
responsabilidad. En síntesis, el conjunto de normas procesales tienen
como finalidad prever los órganos o sujetos actuantes, las atribuciones y
sujeciones para actuar, y los medios, formas y condiciones de actuación,
para proveer a la realización jurisdiccional del Derecho sustantivo. Son
normas para el proceder que contemplan lo subjetivo y lo objetivo de la
actividad a desarrollar en el proceso judicial”. Pero si bien las normas
procesales pueden estar contenidas en la legislación de fondo, para que
ello sea viable en un país federal como el nuestro es necesario que la
norma sustancial y la norma procesal contenida en la ley de fondo tengan
una relación de necesidad y de preservación de los intereses superiores y
generales de la Nación, de modo que la regla procesal esté determinada
como una solución adecuada en tanto una norma procesal distinta pueda
hacer cambiar el sentido dado por el legislador a la norma sustantiva.
Lo expresado anteriormente nos muestra que el sistema Derecho no es
un haz de compartimientos separados, no obstante que el estudio y la
investigación de los distintos temas haga necesaria esa división analítica
por razones técnicas y metodológicas. El Derecho es todo un sistema, no
puede existir una norma sustancial sin una procesal y viceversa, pues
ambas están asociadas indisolublemente con un fin común. La cuestión en
nuestro país está desarrollada básicamente en función del sistema federal
que tenemos, con la organización de normas sustantivas para toda la
Nación y adjetivas para cada Estado en el ámbito constitucional. Sin
embargo el legislador puede considerar por un lado que ciertas reglas de
funcionamiento del sistema procesal deben generalizarse, pues responden
a principios consagrados en la Constitución (como sucede con la Ley de
Concursos y Quiebras), por otro lado existen normas duales cuya
determinación sustancial procesal es difícil de establecer (como las
relacionadas con el sistema general de Registros) y finalmente existen las
normas necesarias de carácter sustancial aplicables al campo procesal
(como el domicilio). Independientemente de ello, lo cierto es que desde el
punto de vista sistémico la cuestión tiene menos importancia, a menos
que se avance decididamente sobre derechos que tienen las provincias de
manera específica y exclusiva (como sería crear por la Nación tribunales
provinciales), dado que el estudio del Derecho sustancial por un lado y del
Procesal por el otro responde a un criterio analítico de estudio e
investigación, pero que en la práctica del proceso desaparece.

3. Principios, sistemas y reglas.

Mucho se ha discutido sobre la determinación de qué es lo que se
considera un principio, un sistema o una regla *. La ambigüedad de la voz
“principio” da lugar a que se

*
En el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, llevado a
cabo en la ciudad de Santa Fe, entre el 8 y 10 de junio de 2011 se
trató específicamente el tema de los principios. Sin perjuicio de
otros trabajos presentados, se publicaron las ponencias
generales, cuya temática resulta útil para examinar los aspectos
relacionados con el tema: Principios del proceso civil, por Sergio J.
Barberio y Juan A. Costantino; Principios del proceso penal, por
Víctor R. Corvalán; Principios del proceso penal, por Rita Mili; El
proceso de familia. Principios que lo rigen, por Angelina Ferreyra
de De la Rúa; Principios procesales. Informe de la parte especial,
por Aída Kemelmajer de Carlucci; ¿Qué es, verdaderamente, un
principio procesal?, por Nicolás K. R. Vitantonio; Los procesos
urgentes y los principios de celeridad y economía y La igualdad
procesal. La igualdad por compensación y la protección del débil,
por José Daniel Machado; El derecho a la tutela judicial, los
principios procesales y el proceso de amparo individual, por
Ramiro Rosales Cuello; Principios procesales del proceso
colectivo, por Enrique M. Falcón; Principios del recurso
extraordinario federal, acceso a la Corte Suprema de Justicia y
protección de los derechos fundamentales, por Víctor Bazán;
Mutaciones en los principios procesales concúrsales.
Universalidad, unicidad, atractividad y paralización.
Impugnaciones extraconcursales de resoluciones concúrsales. El
Derecho Concursal/postcrisis global, por Edgar J. Baracat;
Algunos principios procesales concúrsales, por Ricardo S. Prono.
 incluya dentro de este concepto figuras que no tienen ese carácter. Nos
limitaremos a aclarar algunos conceptos que vamos a utilizar al respecto.
Un principio es una norma o conjunto de norma y normas que ordenan o
prescriben determinadas conductas en una sola dirección, es decir que no
permiten que exista una norma contraria válida por la que se pueda optar.
Así por ejemplo el principio de la defensa en juicio no admite un
contraprincipio que admita un proceso privado que prescinda de este
principio o aplique el inverso, como fue por ejemplo la Inquisición.
Los principios derivan de normas fundamentales convencionales o
constitucionales, de reglas morales admitidas por la sociedad o de reglas
científicas o experienciales objetivadas. En cambio, los sistemas, a
diferencia de los principios, son modelos orgánicos normativos que optan
por una u otra vía entre las varias posibles o disponibles para la
realización de cierta función, como por ejemplo proceso oral, escrito o
mixto. Dependen en general de la política jurídica de un Estado y cambian
o evolucionan de acuerdo a los desarrollos de la sociedad. Finalmente las
reglas son instrucciones que le ordenan a la comunidad, las autoridades
de aplicación o los jueces aplicar determinado principio o determinado
sistema en una situación dada, pero no excluyen a las partes,
especialmente en el campo del Derecho sustancial, pues las advierten
respecto de la conducta que deben observar. Se podría decir que de por sí
los jueces tienen que aplicar los principios, sin necesidad de ninguna regla
que los oriente sobre el particular. Sin embargo a veces es necesario
optar entre dos principios fundamentales (por ejemplo: el derecho a la
vida y el derecho a morir dignamente), o establecer la vigencia de un
principio científico moderno como el del ADN, que en ciertas
oportunidades los jueces han soslayado.
En este último sentido podemos ver el artículo 579 del Código Civil y
Comercial que nos habla de las pruebas genéticas cuando dice: En las
acciones [sic: por pretensiones o procesos] de filiación se admiten toda
clase de pruebas, “incluidas las genéticas”, que pueden ser decretadas de
oficio o a petición de parte... Obviamente que si se admiten toda clase de
pruebas también y fundamentalmente se admiten las genéticas (salvo
que no puedan realizarse). Pero el legislador ha tenido que remarcar el
principio científico de la prueba genética, lo que parecería una
redundancia, para evitar que la excluyan por falta de una normativa
específica que la mencione*. Esta modalidad no es exclusiva del Derecho
de fondo, pues también se da en el sistema procesal, tal como sucedió
con el artículo 417 del CPCCN, al que la reforma de la ley 22.434 tuvo que
agregar un segundo párrafo interpretativo por la discordante
jurisprudencia, no obstante que la previsión ya surgía del artículo 410 del
mismo ordenamiento.
En el Código Civil y Comercial (en lo sucesivo CCivCom) existen
numerosos casos donde se asientan principios, sistemas o reglas. Por
ejemplo tales son las del Título Preliminar cuyas razones son explicadas
en los Fundamentos del siguiente modo: “Una primera cuestión a decidir
es la necesidad de incluir un Título Preliminar en el código. Su aceptación
se ha basado en una tradición histórica y en el presupuesto de que el
Código Civil es el centro del ordenamiento jurídico referido al Derecho
Privado y, por lo tanto, allí deben consignarse las reglas generales de todo
el sistema. Esta idea ha sido cuestionada en la actualidad, puesto que la
descodificación es un fenómeno incontrastable. Desde este punto

*
En varias legislaciones extranjeras (especialmente en las
angloamericanas) se dice que se admiten todo tipo de pruebas,
inclusive la estadística y el muestreo, por las mismas razones
expuestas en el texto.
 de vista, algunos códigos, como el brasileño, prescinden de un Título
Preliminar. Desde otra perspectiva, es necesario que los operadores
jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en
el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la
utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores”.
Este modelo se vuelve a repetir en el comienzo de muchas
instituciones como por ejemplo: Capacidad (Título de la Sección primera,
arts. 22 y ss.), o las restricciones a dicha capacidad (arts. 31 y ss.). Pero
donde más se ha hecho hincapié de modo específico en los Principios es
en el Derecho de Familia donde el artículo 706 expresa: “Principios
generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia
debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena
fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas
vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los
cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario. La decisión que se dicte en un proceso en que están
involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés
superior de esas personas”. Este artículo presenta alguna confusión de la
que nos ocuparemos más adelante al tratar el tema.

4. Ejercicio de los derechos.

La manera de ejercitar los derechos se plantea en el CCivCom tanto para
la convivencia social cuanto para el proceso. Y ese ejercicio se asienta en
primer lugar en el “subprincipio” de buena fe, que es una aplicación
concreta del principio de moralidad.

a)Buena fe y mala fe. El CCivCom habla de cuándo hay o no hay mala

fe, cuándo se presume la buena o la mala fe y eventualmente las
sanciones por violar este subprincipio. La regla general está contenida en
el artículo 9o que dice: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe,
pero luego desarrolla las conductas relacionadas con este subprincipio en
los artículos 144, 292, 298, 315, 337, 340, 341, 347, 365, 388, 392, 395,
398, 407, 426 a 429, 461, 480, 504, 706, 729, 756 a 758, 760, 871, 883,
961, 991, 1009, 1011, 1061, 1079, 1166, 1170, 1171, 1301, 1366, 1483,
1484, 1681, 1688, 1705, 1710, 1732, 1743, 1772, 1784, 1799, 1816,
1824, 1868, 1893 a 1895, 1898, 1899, 1901 a 1903, 1918, 1919, 1935,
1936, 1957, 1963, 2254, 2258 a 2260, 2315 y 2443. El Proyecto va luego
a referirse a la moralidad como si fuera algo separado de este
subprincipio*.

*
Pero la idea de asociar la buena fe con la moral no es la
noción predominante. Mackaay dice al respecto: “Dado que se
trata de un concepto integrado a casi todos los sistemas jurídicos
del mundo, podría pensarse que esa difusión asegura un
razonable consenso en cuanto a su contenido. No obstante, la
realidad está lejos de ser así, tanto, que la naturaleza misma del
concepto es motivo de disputas. Hesselink, en un amplio
relevamiento al respecto, observa que, según la fuente, la buena
fe suele verse como una norma, un (muy importante) principio,
una regla, una máxima, un deber, un estándar de conducta, una
fuente de derecho no escrito o una cláusula general, a lo que
adiciona que para un abogado inglés esto puede resultar
ciertamente confuso. Peden lo entiende como ‘un principio de
interpretación’ y, en un trabajo más reciente, como una
‘obligación implícita’. Rolland lo caracteriza como ‘una norma de
conducta’. Existe una vasta literatura orientada a clarificar el
contenido del concepto. En el antiguo Derecho francés, la buena fe
se entendía como el requerimiento de ‘que el consentimiento sea
válido, que las partes se abstengan de comportamientos dolosos,
de toda violencia, de cualquier deshonestidad, de fraude; pero
también que dicho consentimiento sea verosímil y razonable y
finalmente, que el contrato no contradiga el derecho divino, ni las
buenas costumbres, ni tampoco el bienestar general’. En la
actualidad, la idea de la buena fe, entendida como buena fe
objetiva, parece haber adquirido un contenido de contornos
difusos en el derecho de las obligaciones. Para captar este
sentido, la doctrina ha recurrido a términos generales como
‘lealtad’, ‘honestidad’, ‘integridad’, ‘fidelidad’, ‘rectitud’,
‘veracidad’, ‘comportamiento leal’, ‘espíritu de cooperación’,
‘ausencia de mala voluntad’, ‘ausencia de intención malévola’,
ideas éstas que se expresan por los términos ingleses
(razonablemente) equivalentes, tales como fairness, fairconduct,
reasonable standards of fairdealing, decency, reasonableness, de
cent behavior, a common étnica! sense, a spirit of solidarity,
community standards of fairness and ‘hones-tyinfact’, an
objective standard based on decency, fairness or reasonableness
of the community, commercial or otherwise, having regard to the
interests of the other party. Para los juristas ingleses, la ausencia
de buena fe caracteriza una conducta como unconscionable,
mientras que para los francoparlantes determina las calificaciones
de blámable, choquant, déraisonnable.
”En el Quebec, algunas tesis recientes describen a la buena fe
como una noción omnipresente, ‘uno de los fundamentos
contractuales, necesarios para la obtención de la justicia
contractual’, que ‘no impide a una parte obtener las ventajas de
una sana competencia pero tiende a evitar abusos’. Ahora bien:
¿es posible decir que estas fórmulas esclarecen el concepto?
Quizás, más que hacerlo tienden, en su mayoría, a traducir un
término vago mediante otros términos igualmente vagos. Esta
idea pareciera reflejarse en la visión de la buena fe como ‘un
océano sin costas’ y justificaría la conclusión exasperada de
Jaluzot: ‘en realidad, la buena fe no tiene ningún contenido
objetivamente determinable, sino que puede servir para justificar
cualquier norma del derecho de contratos y también, cualquier
norma jurídica situada fuera del derecho contractual’. Dado que
su estudio comparativo comprende el Derecho alemán y el
japonés, es dable asumir que su observación abarca también al
Código Civil alemán, en cuyo sistema la previsión general
contenida en su famoso artículo 242 impregna a todo el Derecho
Civil alemán. Debería también aplicarse al nuevo Código Civil
holandés, que va aún más allá en este mismo sentido con el
concepto de redelijkhei- denbillijkheid. Otros autores, en cambio,
tratan a la buena fue como un molde en el cual pueden fundirse
conceptos más específicos, para luego asumir su existencia
autónoma -cada uno con sus particularidades en los derechos
positivos de diferentes países-. Un ejemplo saliente de estos
desarrollos particulares se encuentra en la culpa in contrahendo
del Derecho alemán. Zimmerman provee un listado de doctrinas
que reemplazan en ciertos sistemas jurídicos las funciones para
las cuales otros apelan a la buena fe: culpa in contrahendo,
obligaciones de información, lesión enorme, abuso de derecho, la
personal bar, la interpretación de la intención de las partes [...]
un- conscionability, doctrinas del cambio sobreviniente de las
circunstancias o de presupuestos erróneos, fuerza mayor, error
bilateral (mutual mistake). Los sistemas de common law, en su
entender, presentan una lista equivalente de doctrinas. Quizás la
conclusión más perturbadora de este debate es la que formula
Hesselink al finalizar su reseña: ‘La buena fe no es una norma
suprema del derecho de los contratos o del derecho privado; no es
siquiera una norma; es solamente el parlante a través del cual
hablan las nuevas normas, o la cuna que ocupan las normas
recién nacidas. Si eso fuera así, ¿por qué sería necesario un
disfraz tal?’ Hesselink responde que ‘los jueces, en los sistemas
continentales europeos, se han sentido incómodos con su rol de
creadores de derecho (dado que, entienden) la tarea de los jueces
es aplicar el derecho’. Sostiene también: ‘si el rol de los jueces
como creadores del derecho fuera completamente reconocido, no
habría necesidad de una cláusula general de buena fe en ningún
Código o restatement de derecho privado europeo. Allí donde hay
dudas sobre el propio rol de los tribunales, la buena fe puede
encontrar su sitio, como una fórmula que autoriza a los tribunales
a crear nuevas reglas. En ese rol, no se puede decir más acerca
del contenido de la buena fe sin conocer el sistema jurídico en el
cual deba operar. En términos ideales, y con abstracción de todo
sistema jurídico específico, su contenido no sería sino un conjunto
vacío. ¿Debemos resignamos a una conclusión tan pesimista como
ésa? Veamos cómo una perspectiva funcional sobre el contenido
de los conceptos jurídicos, como la que adopta el análisis
económico del derecho, puede contribuir al respecto...’ Sostiene el
autor que desde el punto de vista del Derecho Económico pueden
conseguirse soluciones y comienza así explicando: «Una de las
primeras contribuciones a esta aproximación fue el ya referido
artículo de Summers, publicado en 1968. Sostiene aquí que la
buena fue puede comprenderse mejor si se la concibe no como un
concepto positivo, sino más bien, de modo negativo, a través de la
consideración del abanico de comportamientos indeseables que la
excluyen»” (MACKAAY, El análisis económico del Derecho como
instrumento de la doctrina jurídica, La buena fe y la justicia
contractual, en JS. 2012-II, número especial)
 Esta regla es similar a la contemplada en el artículo 1198 del Código
Civil derogado para los contratos y vuelta a aplicar luego en numerosas
instituciones contractuales y de otro tipo, en casos tales como la accesión
(art. 2588, Cód. Civ.), acciones posesorias (art. 2473, Cód. Civ.) o en el
del sucesor singular (art. 3269, Cód. Civ.), por ejemplo. Con más
amplitud, respecto del proceso cuando el artículo 34, inciso 5 o, párrafo IV,
CPCCN dispone: “Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de
lealtad, probidad y buena fe”. Pero el CCivCom ha traído a lo general, la
regla contractual general del artículo 1198 del Código Civil derogado, ya
admitida como regla general de todo el ordenamiento por la
jurisprudencia y la doctrina con tal sentido.
b) Renuncia a las leyes. Está prohibida la renuncia general de las leyes.
Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular,
excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba (art. 13, CCivCom). Me
parece que debió decir: “la renuncia general a los derechos que otorgan
las leyes”. Más allá de esta observación, en el proceso se advierten
ejemplos de esta clase como cuando el CPCCN dispone que “Son
irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones
y la sentencia” (art. 543).

5. Mediación.

El Proyecto hace una muy pequeña referencia a la mediación, pues

obviamente se trata de una materia puramente procesal.
a) Responsabilidad parental. El primer caso es cuando hay desacuerdo
entre los progenitores, respecto del ejercicio de la responsabilidad
parental (art. 642, CCivCom). En tal supuesto, cualquiera de ellos puede
acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más
breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con
intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o
concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la
responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a
uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un
plazo que no puede exceder de dos (2) años. El juez también puede
ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediación (artículo citado). Este aspecto reitera lo que ya
establece la Ley de Mediación Obligatoria nacional 26.589, que en la
modificación del artículo 34, inciso I o, segunda parte, dispone: “En el acto
de la audiencia, o cuando lo considere pertinente, si las circunstancias lo
justifican, podrá derivar a las partes a mediación. Los términos del
expediente judicial quedarán suspendidos por treinta días contados a
partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las
partes y se reanudará una vez vencido. Este plazo podrá prorrogarse por
acuerdo expreso de las partes”. En el CPCC de la Provincia de Buenos
Aires, la cuestión está contemplada en los artículos 830, 837 con la
intervención del consejero de familia, pero no prevé el reenvío a
mediación por parte del juez una vez que hubo iniciado el proceso. El
hecho concreto es que la regla del CCivCom se extiende a toda la Nación.

b) Prescripción. El segundo está relacionado con la prescripción. El

artículo 2542 del CCivCom dispone que El curso de la prescripción se
suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de
la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que
ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte
días contados desde el momento en que el acta de cierre del
procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes. La
cuestión puede tomarse controversial porque ya la Ley de Mediación
Obligatoria tanto la nacional como la de la Provincia de Buenos Aires
regulan la cuestión, en parte con el mismo alcance, en parte con otros
supuestos o variantes.

En el orden nacional, el artículo 18 de la ley 26.589 establece: La

mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad en los
siguientes casos: a) En la mediación por acuerdo de partes, desde la
fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera
audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra
primero; b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del
mediador por la autoridad judicial; c) En la mediación a propuesta del
requirente, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de
notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración
de la misma, lo que ocurra primero. En los dos primeros supuestos, la
suspensión opera contra todas las partes. En el caso del inciso c),
únicamente contra aquel a quien se dirige la notificación. En todos los
casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a partir de los
veinte días contados desde el momento que el acta de cierre del
procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se encuentre a
disposición de las partes.

El nuevo ordenamiento de mediación trata así el tema de la

prescripción, agregando la caducidad. El plazo se suspende, es decir que
una vez reanudado se toma donde se dejó y el tiempo transcurrido con
anterioridad a la suspensión se suma al que resulte después de la misma.
Debido a la nueva impronta de los distintos tipos de mediación posibles,
no obstante, el sistema puede ser objeto de varias críticas.

En el sistema del Código Civil el artículo 3986 decía: “La prescripción

se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea
interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el
demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse enjuicio. La
prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución
en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo
tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere
corresponder a la prescripción de la acción”. El nuevo artículo 2546 del
CCivCom dice: El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición
del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de
no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el
deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante
tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento
procesal aplicable. Y el artículo 2547 agrega: Los efectos interruptivos
del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la
resolución que pone fin a la

*
Por ejemplo Salemo dice: En esta nueva norma se insiste en el
efecto suspensivo a la mediación, sin advertir que la demanda
judicial o los actos preparatorios en sede judicial tienen por sí el
mismo alcance interruptivo (art. 3986, párr. 1, Cód. Civ.)
[hacemos notar que no en todos los casos se presenta una
demanda judicial previa a la mediación, nota del autor]
(SALERNO, Marcelo U., Caducidad y prescripción: efecto
suspensivo de la mediación, en J. A. 2010-IV, fase. 1, p. 3).
 cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. La interrupción del
curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso
o caduca la instancia.

El CCivCom agrega además, en este aspecto: El efecto de la

interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la
precede e iniciar un nuevo plazo (art. 2544). El curso de la prescripción se
interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del
derecho de aquel contra quien prescribe (art. 2545). El curso de la
prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de
esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la
prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable (art. 2548). La
interrupción de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los
interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles
(art. 2549).

Con relación a la suspensión de la prescripción, el CCivCom señala: La

suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso
que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó
(art. 2539). La suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en
contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias
o indivisibles (art. 2540). El curso de la prescripción se suspende, por una
sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho
contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante
seis (6) meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la
acción (art. 2541). El curso de la prescripción se suspende desde la
expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la
audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El
plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte (20) días contados
desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de
mediación se encuentre a disposición de las partes (art. 2542). El curso
de la prescripción se suspende: a) entre cónyuges, durante el
matrimonio; b) entre convivientes, durante la unión convivencial; c) entre
las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores o
curadores, durante la responsabilidad parental, la tutela o la cúratela; d)
entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus
órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo; e) a
favor y en contra del heredero beneficiario, mientras dura su calidad de
tal, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos
sobre bienes del acervo hereditario (art. 2543).
En el supuesto de la mediación convencional la suspensión opera desde
la notificación de la audiencia al requerido o desde la celebración de la
misma (lo que ocurra primero), porque, tal vez, en el segundo caso no es
necesaria citación alguna. La adjudicación por sorteo es la que da
comienzo a la suspensión. En la propuesta por el requirente desde la
fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera
audiencia o desde la celebración de la misma (lo que ocurra primero) *.

En la Provincia de Buenos Aires el régimen está regulado por la ley

13.951 que dispone: “La Mediación Obligatoria prejudicial tendrá carácter
de intimación con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo
3986 [hoy CCivCom, art. 2546] del Código Civil” (art. 40, LM). “La
suspensión de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos
previstos en el segundo párrafo del artículo 3986 del Código Civil, se
cuenta desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la
Receptoría General de Expedientes o Juzgado descentralizado y opera
contra todos los requeridos” (decreto 2530/2010, Anexo I, art. 31).

*
No siempre la suspensión de la prescripción será de un año,
en muchos casos puede ser menor de acuerdo a la índole de la
acción, en cuyo caso es imprescindible ser vigilante y cuidadoso
de los plazos y esperar -sobre todo- que el caso jurídico no
represente dudas de interpretación en cuanto al plazo de
prescripción aplicable “(al momento que escribe dice) el
actualmente vigente régimen suspensivo, determina que la
mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los
términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del
artículo 3986 del Código Civil, manteniendo el momento y forma
de la suspensión conforme las disposiciones del artículo 28 del
decreto 91/98 ya sea para la mediación oficial y la privada
respectivamente, pero ahora en un mismo texto ubicado en la
nueva redacción del artículo 29. Se evidencia la insuficiencia
legislativa provocada por la ley 25.661 en la nueva redacción del
artículo 29 de la Ley de Mediación, que debió aclarar todas las
situaciones posibles y dejar sin dudas ni sombras la interpretación
de un tema trascendental como es la suspensión de la
prescripción [...] Y ello no es un tema menor toda vez que la
nueva Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires, que en
algunos aspectos se ha basado en la ley 24.573, sigue los mismos
inciertos pasos, sin tener la claridad necesaria sobre los temas
analizados, lo cual sería importante que fuera tratado en la futura
reglamentación de esta ley provincial” (PORZIO, Paula Eugenia,
Asperezas interpretativas en tomo a la suspensión de la
prescripción por mediación, en el- Dial.com - DC 1159).
 6. Los sujetos públicos del proceso.

Las partes. El CCivCom que venimos comentando junto con la ley de

aprobación traen una serie de reformas respecto de la legislación anterior
referidas a los sujetos procesales públicos (juez y Ministerio Público), que
es necesario tener en cuenta. Las referencias a unos y otros se
encuentran en la primera parte del Título Preliminar, Capítulos 1 y 2
fundamentalmente, con algunas referencias en el Capítulo 3, por un lado
y en diversas normas dispersas del ordenamiento. Dentro de las
disposiciones de los artículos 1 o a 18 del Proyecto encontramos normas
referidas al juez y a las partes*.

*
Anteproyecto: Fundamentos. En los fundamentos se da una
extensa explicación sobre esta parte del Código. 4. El derecho. El
propósito de este Capítulo no es dar una definición del derecho ni
de sus fuentes, lo que sería impropio de un código, sino fijar
reglas claras para la decisión. En tal sentido, se consideran las
fuentes y se establece el requisito de la razonabilidad de las
decisiones como un estándar de control de la decisión judicial. El
Código Civil vigente dispone la obligación de juzgar (art. 15) y las
directivas en caso de insuficiencia de la ley (art. 16). Los
proyectos de 1987 y de 1993 se limitaron a reformar el artículo
16. El Proyecto de 1998 regula el deber de resolver, y los usos y
costumbres (arts. 5o y 6o). El anteproyecto que se presenta se
basa en las siguientes consideraciones: 4.1. Las fuentes: Los
casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes. Se
destaca en primer lugar la ley, porque de lo contrario, aparecen
sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar
su inconstitucionalidad, siendo ésta una decisión contra legem
que origina litigiosidad innecesaria. La aplicación de la ley
significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma,
es decir, una deducción. De todos modos, queda claro y explícito
en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema
de fuentes. Así, se alude a la necesidad de procurar interpretar la
ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el
país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de
una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando
menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con
la Constitución. Constituye acendrado principio cardinal de
interpretación, que el juez debe tratar de preservar la ley y no
destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la
inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en
armonía con la Constitución, criterio que constituye una
restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando afirma que la
declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del
orden jurídico por lo que sólo será pronunciada siempre que no
haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia
con la Carta Magna (Fallos: 288:325; 290:83; 292:190; 301:962;
324:3345, 4404; 325:645, entre otros). Además, el anteproyecto
regula el valor de la costumbre contemplando los casos en que la
ley se refiera a ella o en ausencia de regulación. 4.2. Reglas de
interpretación. A fin de aportar coherencia con el sistema de
fuentes, se incorpora un artículo relacionado con reglas de
interpretación. De conformidad con lo que señala la mayoría de la
doctrina, la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley.
También se incluyen sus finalidades, con lo cual se deja de lado la
referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se
limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite
una consideración de las finalidades objetivas del texto en el
momento de su aplicación. Se mencionan las leyes análogas, que
tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las
incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez
en los diferentes casos. Ello tiene particular importancia en
supuestos en los que pueda haber discrepancias entre la ley
análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los
contratos comerciales. Se hace referencia al ordenamiento
jurídico, lo cual permite superar la limitación derivada de una
interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para
recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es
conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en cuanto afirma que la interpretación debe partir de
las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una
norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes
forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus
cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto.
También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos
indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales
no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de
integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el
ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente
contrarias a valores jurídicos. No se considera conveniente hacer
una enumeración de principios ni de valores, por su carácter
dinámico. Todos los tratados internacionales suscriptos por el país
y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para
decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de
derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se
interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de
derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se
considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen
en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo.
4.3. Obligación de decidir razonablemente. Finalmente, se regula
la obligación de decidir, dirigida a los jueces, conforme con la
tradición en nuestro Código Civil. Se agrega que la decisión debe
ser razonablemente fundada, expresión que se ajusta a lo que
surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta
disposición se aplica extensivamente a todos los que deben
decidir casos con obligación de fundarlos.
21
Véase: AA. VV., Anuario de Filosofía Jurídica y Social, t. 4, La
noción de "fuente de Derecho’’, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1984; CUETO RÚA, Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1971.
 Nos ocuparemos de las primeras, a la vez que examinaremos los
distintos institutos de esta primera parte del Código.

7. Fuentes de producción y aplicación.

Las fuentes del Derecho presentan un asunto oscuro y controvertido 21.

Dice el CCivCom: Los casos que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal fin, se
tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho (art. 1o). Las fuentes de producción tienen diversos
significados y alcances, pero se entiende en general por ellas los hechos
generadores del sistema jurídico, y se presentan como uno de los
problemas previos de la sistematización del Derecho. Aunque actualmente
carece de interés práctico cabe mencionar que se ha distinguido en
fuentes formales (normatividad mediante la cual se establecen
obligaciones, como por ejemplo la ley) y fuentes materiales o reales
(aquellas constituidas por los factores reales que inciden en los órganos
del Estado o los particulares para realizar u ordenar una conducta
determinada, como por ejemplo la doctrina). En general, en materia de
fuentes las modalidades contenidas en los ordenamientos legales resultan
en la actualidad algo desactualizadas. El CCivCom pretendió solucionar
este aspecto con una referencia a la ley (en sentido amplio), la
jurisprudencia y la doctrina, recordando en el primer caso la aplicación
prioritaria de la Constitución Nacional y de los tratados. Pero en la
revisión de la Comisión Bicameral se dejó de lado la mención de la
jurisprudencia como fuente de Derecho.
En algunas otras normas vuelve con alguna precisión especial como la
referencia a los tratados sobre derechos humanos (arts. 2o, 235, a, 1121,
2594 y 2601). El Código Civil no tiene una norma como la presente.

a) La ley. La normativa de interpretación nos habla de las leyes.

Debemos entender que se refiere a las mismas de modo general,
comprendiendo los decretos (que pueden ser autónomos, reglamentarios
o de necesidad y urgencia) y otras normas que son de aplicación al caso
como los Reglamentos, Acordadas, Resoluciones, Comunicaciones,
Instrucciones, etcétera. Según sea el sector de la realidad que regulen.
Asimismo deberá tenerse en cuenta que en algunos casos habrá que
aplicar leyes nacionales o federales y en otras leyes locales. La aplicación
primaria de la Constitución Nacional y de los Tratados no era necesario
reiterarla, porque ya está en la misma Constitución (art. 31), al igual que
las leyes nacionales. Pero las leyes (en sentido lato) serán válidas desde
que estén publicadas en los órganos pertinentes *. El artículo 4o del
Proyecto señala, con el título de Ámbito subjetivo, que: Las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. Y en el artículo 5 o determina
la vigencia, esto es el efecto de las leyes en el tiempo. Las leyes rigen
después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen.
En cuanto a su eficacia temporal, el artículo T dispone: A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no
son aplicables a los contratos en curso de ejecución,

*
Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (Códigos, V, p. 12)
entienden como parte de la doctrina nacional, que quien invoca
una ordenanza o precepto jurídico local debe aportar la prueba
pertinente para que el juez la aplique. Anteproyecto.
Fundamentos: El Anteproyecto distingue normativamente el
derecho de la ley. Una identificación entre ambos no es admisible
en el estadio actual de la evolución jurí- dico-filosófica. La
concepción que se recoge tiene antecedentes en otros códigos,
como, por ejemplo, el italiano; se refiere a las fuentes del Derecho
(art. 1°) y menciona a la ley, los reglamentos y los usos, a los que
luego define en sus efectos y relaciones jerárquicas (arts. 2°, 3o,
4o). El Capítulo 2 (art. 10) regula la aplicación de la ley (art. 11),
su eficacia en el tiempo, y la interpretación (art. 12). Por esta
razón, se incluye un Título relativo al derecho, y otro referido a la
ley como fuente principal. Y agrega más adelante: 5.1. La
obligatoriedad de la ley. El Título I del Proyecto de 1998 dispone:
“Artículo Io. Extensión. Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o
extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio
de lo dispuesto en leyes especiales. Art. 2o. Existencia y vigencia.
Las leyes rigen después del octavo día de su publicación, o desde
el día que ellas determinen”. No hay objeciones a este texto,
excepto en lo referente a la publicación, que debería ser “oficial”,
y de allí que es adoptado por este Anteproyecto.
 con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo. A su vez el Proyecto consagra un principio
tradicional del Derecho (al que denomina principio de inexcusabilidad) que
se expresa en el artículo 8 o. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa
para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico*.
b) Los convenios colectivos del trabajo. Dada la incidencia que tiene el
Proyecto sobre todas las áreas del Derecho no Penal, importa determinar
el alcance de esta normativa tan particular. La Ley de Contrato de Trabajo
20.744, luego de varias discrepancias jurisdiccionales entre el ámbito
nacional y el de algunas provincias, estableció: “Las convenciones
colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas
más favorables a los trabajadores, serán válidas y

*
El Título II del Proyecto de 1998 regulaba el Derecho
transitorio de la siguiente manera: “Artículo 4 o. Temporalidad. A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley
en ningún caso puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son
aplicables las nuevas leyes supletoria”. Se ha conservado esta
regla, pero se aclara que las leyes se aplican a las consecuencias y
no a las relaciones, de acuerdo con lo que sostiene la doctrina
mayoritaria. Por otra parte, se introduce una ligera variante con
relación a la regulación actual del artículo 3 o del Código Civil con
relación a los contratos en curso de ejecución y las nuevas
normas supletorias. Según el entendimiento tradicional, la
vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han
callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y
porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulación
sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma
legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado,
los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que
forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja
ley, sino la voluntad de las partes. Sin embargo, tratándose de
una relación de consumo, particularmente cuando el contrato es
de duración, cabe descartar la presunción de una voluntariedad
“común” sobre la remisión a las normas supletorias vigentes. Por
ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo
justo la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo
que parece más razonable según los cambios sociales o las
prácticas negocíales, procurando interpretar lo que hubieran con
justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece
conveniente que, en estos contratos de consumo, la regla sea
invertida en el sentido de que, al contrato de consumo en curso de
ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que
puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad
a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable
al consumidor.
 de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la
ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas
a prueba en juicio”.

c) Las leyes secretas. Aunque ahora resulta histórico conviene recordar

que también hubo leyes secretas. Las leyes, o decretos secretos,
ordenanzas no publicadas o secretas, carecen de vigencia jurídica para su
aplicación de oficio, y respecto de las leyes secretas, es dudosa su
aplicación, aun conocida. La jurisprudencia se orientó en el sentido de
requerir prueba sobre la existencia de esa ley *. Finalmente la ley 26.134
resolvió el problema con la siguiente normativa: Artículo 1 o. Déjase sin
efecto el carácter secreto o reservado de toda ley que haya sido
sancionada con tal condición a partir de la entrada en vigor de esta ley.
Art. 2o. El Poder Ejecutivo deberá publicar las leyes a las que se hace
mención en el artículo 1 o en el Boletín Oficial, en un plazo de sesenta (60)
días a partir de la sanción de la presente ley. Art. 3o. Prohíbese el dictado
de leyes de carácter secreto o reservado. Art. 4o. Deróganse la Ley “S”
18.302 y el Decreto-Ley “S” 5315/56. Art. 5o. Los créditos de carácter
reservado y/o secreto a que se refiere la Ley de Presupuesto de la
Administración Nacional vigente deben ser destinados, exclusivamente, a
cuestiones de inteligencia inherentes a los organismos comprendidos en
las leyes de Inteligencia Nacional, Seguridad Interior y Defensa Nacional.
Queda prohibida su utilización con propósitos ajenos a dicha finalidad. El
control de la rendición de los gastos relativos a cuestiones de inteligencia
de los organismos mencionados en el párrafo anterior, queda a cargo de
la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de
Inteligencia**.
d) La jurisprudencia. La norma que estamos examinando no incluye
ahora a la jurisprudencia, aspecto que fue siempre considerado entre las
fuentes, aunque no se hacía una referencia legal a la misma. La Comisión
Bicameral eliminó la referencia que hacía el Proyecto y mantiene así el
criterio de no citar a la jurisprudencia como

*
CFed. de Mar del Plata, 3-3-2005, “Millán, Leonardo M.
c/Policía Aeronáutica Nacional. Fuerza Aérea Argentina
s/Laboral”, elDial del 10-3-2005.
**
MARTÍNEZ PASS, Laura S., Las leyes y actos reservados o
secretos en la legislación: su Partida de Defunción a partir del
dictado de la ley 26.134, y su incidencia en materia de gasto
público, en elDial del 8-6-2007.
 Fuente*** posiblemente enrolada en la idea de que nuestro país es
legalista y no jurisprudencialista. Sin embargo esto no es totalmente
cierto. Veamos: la jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los
tribunales que, en manera concordante, conciertan sobre un determinado
punto, creando de esta manera un marco de interpretación respecto de la
aplicación de determinadas normas. Pero es jurisprudencia la referida
específicamente al caso llevado a los tribunales y no la doctrina
jurisprudencial ni lo dicho obiter dictum, como señala la jurisprudencia de
Estados Unidos de América.
A diferencia de la jurisprudencia de los países continentales o cuya
base de normatividad es la ley, en los países del common law,
especialmente Gran Bretaña y EE. UU. el análisis de la experiencia jurídica
de quienes conocen, interpretan y aplican el common law destacan a los
precedentes judiciales como su fuente primaria. En el sistema inglés y los
que lo siguen, como el americano, las decisiones precedentes (.Doctrine
of binding precedent) han sido desarrolladas por los jueces y resultan
obligatorias, con la salvedad, como hemos dicho, de que la doctrina del
precedente se aplica sobre las cuestiones decididas y no sobre los temas
obiter dictum (dicho como al pasar). En nuestros días es obvio que el
common law se encuentra estrechamente ligado al Derecho escrito
(statutory law), aunque se sigue la línea interpretativa del stare decisis****
En los países continentales y en el nuestro en particular, la
jurisprudencia es, en general, una fuente secundaria. Esta jurisprudencia

***
El Proyecto decía: Artículo 1o: Fuentes y aplicación. Los casos
que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la
Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea
parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en
consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho.
****
Stare decisis. Estar a lo decidido. En el common law,
normalmente el stare decisis es una política judicial de resolver
conforme los antecedentes. Tiene como fundamento la seguridad
y certeza del Derecho. El cambio de precedentes se da en casos
muy especiales, altamente novedosos o en supuestos en que la
situación social cambia radicalmente. Se ha utilizado como
doctrina de adhesión a los precedentes y no desestabilizar las
cosas establecidas. En general se trata de una frase apócope de
stare decisis et non quieta movere.

puede tener distinto valor según el tribunal que la dictó. Sin embargo,
muchas veces la jurisprudencia se basa en un criterio de autoridad, que
debe ser reexaminado para evitar que el juzgamiento de las causas se
transforme en una cuestión burocrática, donde se olvida el análisis
exhaustivo de las mismas, para resolver el caso concreto y adecuarlo a la
norma jurídica correspondiente. En otros casos la jurisprudencia anula
una ley al declararla inconstitucional, o establece su alcance, como sucede
en el caso de Casación o unificación de jurisprudencia por fueros.
Dentro del marco de la jurisprudencia, podemos hallar, por un lado, la
jurisprudencia de la Corte, la jurisprudencia de casación, la jurisprudencia
plenaria (para los ordenamientos que la mantienen vigente) y la
jurisprudencia general; por otro, la jurisprudencia convencional y el obiter
dictum.

1) La jurisprudencia de la Corte Suprema. La jurisprudencia de la Corte

Suprema es aquella que dicta este tribunal como consecuencia de los
recursos que a la misma llegan, ya sea por vías ordinarias o
extraordinarias o por los casos de competencia originaria. La mayor
cantidad de jurisprudencia es la que se sienta por vía extraordinaria,
especialmente para resguardar el principio de la supremacía de la
Constitución, establecido por el artículo 31 de la misma. El valor de dicha
jurisprudencia y su relevancia están en relación con el sistema de
votación, si existen disidencias, el caso concreto al que se ha referido, la
circunstancia de la estabilidad o inestabilidad política de la Corte, quiénes
fueron los jueces que votaron la misma, y cuáles fueron los fundamentos
principales de la doctrina sentada. Algunos autores consideran obligatoria
la jurisprudencia de la Corte, pero no siendo ésta un tribunal de casación
y recibiendo y resolviendo los casos de distintas fuentes y distinta
manera, es muy difícil establecer qué es lo que vale y lo que no, en
especial cuando los otros poderes desoyen sus pedidos. Sin embargo, la
doctrina de la Corte, por el propio peso del tribunal, que casi siempre ha
estado constituido por miembros de destacada jerarquía científico-
jurídica, tienen una trascendencia y una relevancia importante. No
obstante ello la jurisprudencia de la Corte no es vinculante, aunque
muchos de sus fallos cambiaron el espectro jurídico argentino (v. gr.: “Rey
vs. Rocha”, “Storani de Boidanich”, “Siri”, “Kot” y más recientemente
“Masa”). En algunos casos la Corte le ha dado carácter obligatorio a sus
fallos aplicando el concepto de proceso colectivo (v. gr.: “Halabi”).

2) La jurisprudencia de casación. Casar significa en Derecho, anular,

abrogar o derogar. La casación es una vía recursiva, un sistema
extraordinario de impugnación de sentencias definitivas de los últimos
tribunales ordinarios, no firmes, que en la actualidad y en nuestro país
esta centrada en tres pilares: violación o errónea aplicación de la ley,
violación o errónea aplicación de la doctrina legal (esto es de la doctrina
del Tribunal de Casación), y arbitrariedad o absurdo. En nuestro país no
existe la casación en el ámbito nacional, excepto en fuero penal, donde
existe una casación intermedia, pero en las provincias el sistema está
ampliamente difundido, donde aparece con distintas denominaciones, ya
sea la tradicional de Casación o como Recurso de lnaplicabilidad de la Ley,
función asignada a la Suprema Corte o al Supremo Tribunal de Justicia,
conforme las distintas denominaciones que reciben los tribunales
superiores. La Casación tiende por un lado a realizar un control del
Derecho objetivo y por otro a unificar la interpretación jurisprudencial de
las normas conforme la doctrina del máximo tribunal o del tribunal
especial de casación. La casación intermedia ha tenido varias vicisitudes.
En el fuero penal, como Alzada de los tribunales de instancias única fue
prácticamente eliminada luego de los fallos del Tribunal de Derechos
Humanos de Costa Rica por ausencia de “doble conforme” previsto en
artículo 8o, 2, h, que establece: el “derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior”, y se constituya un proceso. Luego de diversos
planteos la Corte Suprema, a través de algunos fallos, amplió el marco de
conocimiento de la Cámara de Casación, permitiendo la incorporación de
cuestiones fácticas y transformando en realidad la Casación intermedia en
una segunda instancia. Por otro lado en materia penal nacional la Cámara
de Casación intermedia ha sido dividida por la ley 26.371 en dos cámaras
distintas: Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal (CPPN: 23) y la Cámara Federal de Casación Penal (CPPN:
30 bis). En ese orden de ideas la ley 26.853 creó a su vez una serie de
Cámaras de Casación intermedia Federal en lo Contencioso Administrativo
Federal, Federal y Nacional del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara
Federal y Nacional en lo Civil y Comercial, ubicándolas entre la segunda
instancia y la Corte. El sistema, además de ser inoperante, tiene también
una trascendencia política y constituye un modelo que atrasa y hace más
lento el proceso. La misma ley dejó sin efecto el recurso de inaplicabilidad
de la ley nacional del CPCCN. Al momento de escribir estas líneas estas
cámaras no se han integrado.

3)Jurisprudencia plenaria. El sistema de jurisprudencia plenaria

consiste en un método para unificación de la interpretación del Derecho,
cuando varias salas de un tribunal fallan de manera distinta. Estas, de
oficio o a pedido de parte, reunidas en conjunto, deciden por mayoría de
sus miembros cuál es la doctrina aplicable. Esta doctrina es obligatoria
para todas las salas y los tribunales del fuero, hasta que una ley o un
nuevo fallo plenario la modifique. Pero el fallo plenario no hace una
modificación de la ley sino que consiste en una interpretación de la
misma. El sistema de fallos plenarios no es un método reducido del de
casación, sino un sistema que justifica y da valor a los fallos de las salas
dictados en nombre de la Cámara. No en todos los códigos provinciales
existe este sistema, y en el ámbito nacional fue derogado por la ley
26.853, y sustituido por el sistema de casación intermedio, aunque se
mantiene vigente mientras la casación no sea implementada.

4) Jurisprudencia general. En general la decisión constante y reiterada

de los tribunales sobre determinada materia en un sentido específico hace
que la misma, no obstante que nuestro sistema no sea jurisprudencial
sino legislativo, se transforme prácticamente en una norma imperativa
para el juez. En tal sentido, debemos hacer notar que constituye
jurisprudencia la doctrina que fundamenta las decisiones de las salas de
las cámaras y no la de los jueces de primera instancia, por muy
importante que el fallo sea, por muy buenos que sean los fundamentos y
por más que las partes lo hayan consentido. Se exceptúa el proceso
laboral nacional, donde los fallos de primera instancia también tienen
valor para ser sometidos a un examen modificatorio de la Cámara. Pero
debe tenerse especialmente en cuenta que es jurisprudencia sólo los
fundamentos que avalan la decisión, es decir los fundamentos
mayoritarios. Las disidencias no son jurisprudencia.

5) La jurisprudencia convencional. Un resultado agregado por la

reforma de la Constitución de 1994 es la jurisprudencia de los tribunales
internacionales, especialmente los de derechos humanos (v. gr.: el Pacto
de San José de Costa Rica), aunque se discute si esa jurisprudencia
aplicable es la referida al país o tiene extensión la dictada en casos dados
en otros países.
 6) Obiter dictum. En el fallo, además de la solución que se le da a la
cuestión planteada (jurisprudencia propiamente dicha), los tribunales
suelen incorporar una serie de fundamentos, ideas, cuestiones, que no
hacen a la materia objeto del juicio (cuestiones obiter dictum, dichas
como al pasar), que terminan erróneamente siendo tomadas por
jurisprudencia, pero que pueden constituir prejuzgamiento.

7) Los jueces crean Derecho. No puede dejarse de hacer notar que

conforme mucha doctrina los jueces crean Derecho, aspecto que no cabe
desarrollar aquí y que la Comisión Bicameral no ha tenido en cuenta,
retrocediendo a la época napoleónica. De todos modos las leyes no
pueden ir contra la naturaleza de las cosas y la jurisprudencia seguirá
siendo fuente de Derecho.

e) La costumbre. La norma admite como fuente del Derecho la

costumbre, distribuida en usos, prácticas y costumbres, a los que declara
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho. Éste es un criterio tradicional sobre la costumbre. Una de las
definiciones clásicas que existen dice que la costumbre es la observancia
espontánea de la norma que responde a la convicción jurídica del pueblo
(autores de la escuela histórica). La norma se refiere a la aplicación de la
costumbre en el Derecho sustancial.
En el campo del Derecho Procesal la aplicación de la costumbre se
produce por la remisión específica que hagan las normas legales, por la
circunstancia de faltar en la reglamentación de las leyes procesales
normas específicas sobre el caso, por la derogación que hagan las
prácticas judiciales de ciertas normas, por sentido de oportunidad o
conveniencia y, finalmente, por la inaplicabilidad de ciertas normas sobre
la base de criterios no muy claros. En general las normas procesales
rechazan la costumbre (ver por ejemplo: el art. 566 actual conf. la
reforma de la ley 22.434 y compáreselo con los que sustituyó, los arts.
561, 576 y 577). Las llamadas “costumbres forenses” o prácticas de los
juzgados son, en general, malas prácticas que, salvo que sean de
ordenación (y aun en este caso siempre que no vulneren los derechos de
las partes o los letrados), no tienen fuerza ni vigencia, aunque muchas
veces se cumplen por conveniencia. En cambio, puede decirse que es
costumbrista, no reglado, el sistema que tienen las cámaras para dar los
fallos en los recursos libres. Cuando se deroga una norma sobre la base
de los fallos judiciales, estamos en el caso de una derogación de la
norma, no a través de la costumbre sino a través de la jurisprudencia.

Para su aplicación en el campo sustancial el CCivCom indica que Los

usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho (art. Io). Es importante hacer
notar que la normativa habla de los usos, prácticas y costumbres, dando
una mayor extensión que las anteriores del Código Civil y el Código de
Comercio, sintetizando los criterios que traían éstos *. La norma no liquida
la discusión sobre si el juez puede aplicar de oficio la costumbre.

En el ámbito procesal la doctrina ha seguido dos lineamientos respecto

de la aplicación oficiosa de la costumbre: el de Alsina según el cual “los
usos y costumbres serán aplicados de oficio por el juez cuando fuesen
notorios, pero en caso contrario deberán probarse como

*
Art. 17, Cód. Civ: Los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones
no regladas legalmente. Cód. de Com., Título Preliminar: I. En los
casos que no estén especialmente regidos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil. II. En las materias en
que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la
naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la
esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos
y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad
presunta de las partes [...] V. Las costumbres mercantiles pueden
servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
 un hecho, admitiéndose todos los medios de prueba”, y en igual
sentido Silva Melero. La tesis contraria ha sido expresada entre otros por
Arazi, que dice: “nos enrolamos en la tesis contraria que sostiene que la
costumbre es derecho; si fuere discutido o controvertido podrá ser objeto
de prueba, pero a falta de prueba suministrada por las partes, el juez
puede hacer la investigación de la costumbre por sus propios medios. Si
la parte que apoya su derecho en la costumbre no ha producido prueba
de ella, el juez puede aplicarla según su conocimiento particular u ordenar
de oficio los medios de prueba tendientes a tal fin”, que es la doctrina del
maestro uruguayo Couture. Compartimos esta tesis, que se ve
robustecida ahora (por analogía) con el tercer apartado del artículo 377
del CPCCN.

f) La doctrina. La norma no hace referencia a la doctrina como fuente

del Derecho, aunque la elaboración doctrinaria (con o sin cita) se cuela a
través de la jurisprudencia y de las mismas normas que son consecuencia
de la elaboración de la doctrina, de manera autónoma y especialmente en
los congresos nacionales e internacionales. En general la doctrina es el
conjunto de opiniones de los autores en una determinada área del
Derecho. Estas opiniones no constituyen un medio obligatorio de decisión
(como fuera en Roma el “Tribunal de los muertos”, Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Gayo, Modestino), pero en virtud de los fundamentos que
expresan de sus trabajos, la argumentación con- victiva, la explicación de
las normas legales, la armonización de las mismas, constituye un
elemento valioso para el esclarecimiento de las normas, tanto para las
partes cuanto para el tribunal.

g) La compilación legislativa. Descodificación y digesto. En el Derecho

hay actualmente una tendencia hacia la descodificación que consiste en
regular un determinado campo del Derecho mediante leyes particulares y
estar ellas interrelacionadas con un sistema madre o con un sistema
básico elemental de referencia como puede ser un Código, que no
contiene ya la totalidad del Derecho en determinada materia, sino que da
las pautas fundamentales sobre ella. Las razones de esta tendencia son
mantener las reglas y principios básicos y realizar los desarrollos que
vayan acomodándose con la velocidad del cambio que tienen las
cuestiones científicas y sociales. Por su parte el digesto (entendido aquí
como recopilación de leyes vigentes) es una normativa que agrupa el
Derecho vigente de manera más o menos sistemática eliminando la
proliferación excesiva de leyes que ya no tienen vigencia, a la vez que
permite tener certeza sobre cuáles son las normas que rigen. Este modelo
tuvo antecedentes en provincias como Río Negro y Chubut y la ley 26.939
aprobó el correspondiente al sistema nacional, el que tiene varios errores
conceptuales y otros de control que no ha sido el más apropiado, a la vez
que la ordenación del sistema no ha seguido las mismas pautas en todos
los casos. Más allá de lo expresado hay un error sistémico de organización
al cambiarle la numeración a las leyes y a los artículos de las mismas, lo
que va a llevar a confusiones en más de una oportunidad y a un trabajo
innecesario a los operadores jurídicos.

8. La interpretación de la ley.

El sistema de interpretación ha sido previsto en general para el Derecho

de fondo y no para el Derecho Procesal, que tiene algunas variantes de
importancia. En el campo procesal en particular Palacio señalaba que la
mayoría de la doctrina no considera la necesidad de una teoría autónoma
de la interpretación para el Derecho Procesal. Y concluía diciendo que el
criterio que, en definitiva, ha de decidir sobre el acierto de la
interpretación judicial, estará dado por el hecho de que la solución
alcanzada en cada caso coincida con el punto de vista axiológico. Si ello
ocurre se dirá que la sentencia, en razón de expresar valoraciones
jurídicas vigentes, goza de suficiente fuerza de convicción. Este juicio es,
para este autor pues, el que en última instancia legitima la restricción o
ampliación de géneros legales a que puede conducir el proceso de
elección de circunstancias que el acto interpretativo necesariamente
supone. Veamos ahora brevemente los distintos medios a través de su
evolución:

a) El método gramatical. Es el fundado en el examen de las palabras y

frases de la ley, en su estudio etimológico y relacional. En tal caso
debemos decir que en realidad se trata no de un método gramatical, sino
más bien semántico.
 b) El método exegético o racionalista. Creía ver una sola interpretación
posible, basada en el texto de la ley y en la intención del legislador,
mostrando una interpretación psicologista y habiendo perdido terreno por
sus debilidades, sus seguidores se pasaron al método de la voluntad de la
ley que se expresó a través de los adagios (v. gr.: ubi lex non distinguit
nec nos distinguere debemus).

c) El método dogmático. Estos métodos (a y b) resultaron incompletos

por muchas razones, lo que dio lugar a la aparición del llamado método
dogmático que trabajaba por inducción y deducción incluyendo en el
campo legislativo nuevas construcciones jurídicas. Este modelo supone
que ordenando lógicamente los conceptos legales y estableciendo las
relaciones entre ellos se obtenían resultados que de otro modo no se
advertían. La escuela dogmática o pandectística alcanzó su desarrollo en
Alemania en el siglo XIX.

d) El método ecléctico. La consecuencia de estas posturas terminó

propiciando la aplicación del método ecléctico, que combinaba los
elementos de uno y otro sistema.

e) Savigny y la escuela histórica. La escuela histórica del Derecho es

una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el siglo XIX, que
afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la evolución
histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones. Surge como
oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar
los cuerpos normativos. Tuvo su origen en Savigny, quien concibe a la ley
como algo objetivo, razonado. De esta manera el ordenamiento jurídico
debía ser interpretado como un método estructurado, en coordinación y
subordinación. La manera de hallar la interpretación de las normas
estribaba en operaciones lógicas formales. De las variantes que esta
escuela plantea, recordemos que Savigny entendió la interpretación a
través de cuatro estratos (gramatical, lógico, histórico y sistemático).
Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas tales como Puchta,
Jakob, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir
de la escuela pandectística, que se dedicaba al análisis del Derecho
Romano. La escuela histórica terminaría por establecer una
“jurisprudencia de conceptos”, a la que se opondría otro gran jurista de la
época, Ihering, quien defendía una vuelta a la realidad social en su
denominada jurisprudencia de intereses.

f) El método ideológico. Ihering desarrolló luego lo que dio en llamarse

teleología o jurisprudencia de intereses, con base en el fin perseguido por
la ley. Señala que el Derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin,
y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra
en sí una antítesis, el fin y el medio 42 donde el Derecho se impone a
través de una lucha.

g) El método de la evolución histórica. A fines del siglo XIX Saleilles

planteó un nuevo sistema llamado de la evolución histórica, que tuvo una
gran aceptación. Si bien reconocía la ley como fuente principal del
Derecho la misma debía cumplir una doble función que era de adaptación
a la actualidad y servir a las necesidades del porvenir. Para poder realizar
esta tarea se debe recurrir a elementos externos que han producido una
transformación en el campo de las costumbres, la economía, la moral,
etcétera, y con ellos sacar los principios de las leyes que permitan su
aplicación a los distintos momentos históricos.

h) Geny y el método de la libre investigación. En la evolución de los

métodos aparece posteriormente el de la libre investigación histórica de
Geny, el que también toma como fuente principal a la ley, cuyo alcance
está determinado por la voluntad del legislador al momento de su
sanción, de manera que si esas condiciones desaparecen la ley resulta
obsoleta. En este caso como en el supuesto de que no exista una ley
escrita aplicable el intérprete debe recurrir a otras fuentes del Derecho
como la costumbre, la autoridad, la tradición o los resultados de la
investigación científica (a los que Geny denominaba fuentes no formales o
naturaleza de las cosas positivas a los que se llega por vía de la libre
investigación científica). Esta concepción clásica de la interpretación de la
ley y sus métodos es propiamente civilista, la que deja de lado el campo
del Derecho Penal, el Administrativo y el Procesal. De manera que, si bien
puede resultar útil en algunos aspectos, actualmente debe ser integrada
dentro del campo de la Interpretación del Derecho, que comprende
aspectos procesales.

i) Derecho y lenguaje. Ya en el siglo XIX Savigny estableció una

correlación importante entre el Derecho y el Lenguaje, cuya compleja
determinación se venía formando en esas épocas a través de la obra de
Ferdinand de Saussure. Pero a su vez el lenguaje es un derivado de la
Comunicación, y ésta tiene sus fuentes en la teoría de la información. De
manera que el conocimiento de estos elementos resulta esencial en el
Derecho y en especial en el Derecho Procesal donde existe una discusión
dialéctica sobre la pretensión y su oposición, discusión que también se
presenta en los sistemas llamados “no adversariales” como la negociación
y la mediación. Sin perjuicio de ello no puede dejarse de ver la evolución
de la interpretación del Derecho en general en la teoría general del
Derecho moderno.
Como primer exponente tomaremos a Kelsen que sintetiza sus
conceptos en la Teoría pura del Derecho, donde señala que la
interpretación jurídico-científica no puede sino exponer los significados
posibles de una norma jurídica, pero desde el punto de vista científico no
puede crear Derecho, pues ello incumbe al legislador que es el órgano
competente. Ross, luego de examinar el lenguaje como elemento
determinante de la interpretación en el campo de la semántica, considera
la actividad del juez y concluye que la administración del Derecho no se
reduce a una mera actividad intelectual. Está arraigada en la personalidad
total del juez, tanto en su conciencia jurídica formal y material como en
sus opiniones y puntos de vista racionales. Se trata de una interpretación
constructiva, que es a su vez conocimiento y valoración, pasividad y
actividad. Por su parte Hart muestra que en cualquier grupo grande el
principal instrumento de control social es un conjunto de reglas generales
y no una norma para cada individuo. Estas reglas generales pueden dar
lugar a dudas en casos particulares, pues el lenguaje general dotado de
autoridad en que se expresa una regla sólo puede guiar de una manera
incierta, tal como guía un ejemplo. De manera que el Derecho se
construye en una textura abierta, lo que lleva necesariamente a la
creación de una serie de reglas más concretas muchas veces creando
Derecho a través de precedentes en el sistema anglosajón o
interpretaciones sobre el alcance de las normas en el Derecho continental
(casación y sistemas similares). Cossio examina el fenómeno también
desde el punto de vista del juez que en la sentencia crea un realismo sin
mitigaciones, el Derecho así es vida humana viviente, en consecuencia es
una ciencia de experiencia. La sentencia es un trozo de la experiencia
jurídica: ella menciona en concreto una conducta en su deber ser. Sin
conferirle un poder mayor que el que ya tiene el juez, en esta teoría, no
es un autómata silogístico de la norma, sino también un creador de la
misma. Las consideraciones sobre este particular podrían extenderse
hasta formar una obra sobre la materia, pero démonos por satisfechos
con este pequeño resumen y elección arbitraria de los autores.

j) El Código Civil y Comercial. El Código dice a este respecto: La ley

debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento (art. 2o). Esta norma, que completa
la anterior, ha tomado algunos de los elementos que las distintas teorías
han señalado, agregando como cuestión final el aspecto sistémico al
mencionar la coherencia como amalgama de la cual surgen las líneas y
reglas genéricas que expresadas o no en la normativa conducen la
decisión judicial. Pero la redacción es muy deficiente en varios aspectos.
No resulta claro qué quiere decir con “sus palabras”, tal vez se refiera al
sentido semántico, pero las palabras muchas veces no tienen sentido o
tienen varios, o resultan ser referencias vagas. En realidad debió decir
“las palabras integradas en el discurso o la exposición”. En segundo lugar
integrar la concepción finalista de Ihering solamente parece limitado,
aunque está bien seguir la analogía. En cuanto a la referencia a la
normativa en que debe basarse, ya estaba prevista en el artículo anterior,
pues “las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos” dado que estos tratados forman parte de la Constitución y los
principios de constitucionalidad y convencionalidad están ya establecidos
en nuestro país. Es correcta la remisión a los principios del Derecho y los
valores jurídicos aunque estos institutos resultan algo vagos y
contingentes, no obstante estar integrados por la referencia a la
“coherencia” del ordenamiento que subsume la aplicación de la Teoría
General de los Sistemas. Se ha ampliado y actualizado, aunque no
totalmente, el criterio del artículo 16 del Código Civil *, no obstante estas
deficiencias el sistema se mejora con la integración que se produce por
las reglas para la interpretación de los contratos.

*
Art. 16, Cód. Civ.: “Si una cuestión civil no puede resolverse,
ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso”.

9. La interpretación de los contratos.

Los contratos constituyen una ley para las partes y su interpretación está
también regulada por el Código. Aunque existen normas dispersas de
interpretación de ciertos contratos, como por ejemplo los contratos
conexos (art. 1068) o los contratos de consumo (arts. 1094 y 1095), el
Código regula la interpretación general de este instituto en los artículos
1061 y siguientes que disponen: Artículo 1061 (Intención común). El
contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y
al principio de la buena fe. Artículo 1062 (Interpretación restrictiva).
Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente
una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos
utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las
obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por
adhesión y en los de consumo, respectivamente. Artículo 1063
(Significado de las palabras). Las palabras empleadas en el contrato
deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que
tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los
criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales
reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el
consentimiento se manifiesta. Artículo 1064 (Interpretación contextual).
Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras,
y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto. Artículo 1065
(Fuentes de interpretación). Cuando el significado de las palabras
interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en
consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las
negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la
posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato.
Artículo 1066 (Principio de conservación). Si hay duda sobre la eficacia del
contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido
de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles,
corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del
contrato. Artículo 1067 (Protección de la confianza). La interpretación
debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Artículo 1068
(Expresiones oscuras). Cuando a pesar de las reglas contenidas en los
artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito
se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a
título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los
intereses de las partes.

10. Necesidad de la decisión fundada.

El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción

mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3o, CCivCom). Esta
norma recoge dos criterios procesales consagrados en la doctrina y la
legislación: El deber de decidir y el deber de fundar, que se encuentran
expresados en el CPCCN, artículos 34, inciso 2 o y 163, inciso 5o. Se reitera
así la prohibición de excusarse de dictar sentencia porque la causa no es
clara (sibi non liquere) que contenía el Derecho Romano. Un aspecto
conceptual debe aclararse. Los jueces ya ejercen la jurisdicción por ser
tales, de manera que el artículo se refiere a asuntos “sometidos a su
competencia”.
En cuanto a la fundamentación, según los conceptos del lenguaje
vulgar fundar significa en una de sus acepciones, que es la que nos
interesa, “apoyar con razones eficaces”, mientras que motivar significa
“dar o explicar la razón o causa que se ha tenido para hacer una cosa”.
Generalmente en el proceso se habla de motivos, motivos y fundamentos,
razones y motivos, ya sea como elementos complementarios, ya como
sinónimos entre sí. Clemente Díaz los considera a los motivos y los
fundamentos como sinónimos, porque explica que la “diferenciación
pierde importancia en cuanto se observa que la motivación judicial no
puede ser independiente de la fundamentación legal: el juez, al dar los
motivos de su decisión, no podría apoyarse pura y exclusivamente o en
los hechos o en las normas, pues si hiciera lo primero, prescindiendo de
las normas, se estaría transformando en legislador, y si se apoyara en
aquéllas prescindiendo de los hechos, convertiría la sentencia en una obra
de investigación o de doctrina”.
El CPCCN entiende la palabra motivos como los actos que se emiten
sobre la base de un fundamento (v. gr.: arts. 30 y 232), aunque no
siempre emplee las mismas palabras (por ejemplo: motivo que lo
justifique), pero también como causa de justificación (v. gr.: arts. 55 y
70); como base de los fundamentos (v. gr.: art. 191), etcétera. Pero
cuando se refiere a la sentencia siempre habla de fundamentos
(especialmente arts. 34, inc. 4o, 161, inc. Io y 163, inc. 5o), criterio que se
extiende a todas las resoluciones.

Otros autores, como Passi Lanza (con un lenguaje donde se aprecia la

influencia de Cossio), han señalado que “fundar una sentencia no es
específicamente lo mismo que motivarla. Existe una diferencia de matiz
aunque importante, puesto que mientras lo primero junta
preferentemente a la norma, lo segundo lo hace a la conducta, a la
modalidad axiológica de la relación intersubjetiva cuya valoración, referida
o enancada en aquélla, conduce al encuadre decisorio. Son, por tanto, dos
tiempos distintos en la actividad del juzgador, muchas veces difícil de
escindir, pero que de todos modos corresponde separar, al menos
intelectualmente, para la mejor solvencia técnica de aquel encuadre”. Si
bien pareciera que los motivos son las razones de hecho y los
fundamentos las de derecho, en realidad ambos términos terminan siendo
usados de la misma manera, queriendo decir que una decisión debe tener
apoyo en la realidad mediante la prueba y en la norma jurídica que acoja
un resultado jurídicamente serio.

11. El abuso del derecho y el abuso de la posición dominante.

Una segunda regla pasada al campo general es la del abuso del

derecho que la ley 17.711 había incorporado dentro del contexto de los
actos ilícitos en el artículo 1071 del Código Civil. Por su parte el artículo
10 del CCivCom dice: “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización”. Obsérvese que la buena fe aparece como algo distinto de
la moral, lo cual parece inconsistente, pues no puede considerarse moral
el obrar de mala fe.
Asimismo se le da la orden al juez para que aplique esta regla de
“debe ordenar lo necesario”, con lo cual parece que aquí el juez debiera
actuar de oficio, pues coincide con el deber del juez establecido en el
CPCCN, artículo 34, inciso 5o, apartado IV, y se relaciona inmediatamente
con las sanciones por temeridad y malicia previstas en el artículo 45 del
CPCCN y con los artículos 208 y 535 del CPCCN, los que tienden a evitar
el abuso en el campo de las medidas cautelares *, conductas que derivan
en sanciones cuando dicho abuso se realiza. Pero también se relaciona el
abuso del derecho en el campo sustancial como elemento para considerar
el progreso de una cautelar**.

*
CPCCN, art. 208: “Salvo en el caso de los artículos 209, inciso
1o, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por
cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se
excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la
resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra
parte lo hubiere solicitado...” Art. 535: “El acreedor no podrá
exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con
perjuicio grave para el deudor, si hubiese otros disponibles. Serán
aplicables, además, las normas establecidas en el Capítulo
relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes. Si
los bienes muebles embargados formaren parte de un
establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la
casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo
presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo
estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito
reclamado”.
**
El afectado tiene la carga de probar tanto el abuso o exceso
en el ejercicio del derecho de obtener una medida precautoria
como los daños y perjuicios que se alegan (CNCiv., sala E, 29-12-
94, “Gómez, Mirta M. c/González Stantz, Carlos F. y otros”, J. A.
1996-1, sínt.).
 El abuso de derecho se extiende a los procesos colectivos, tema del
que nos ocuparemos al tratar la materia. El concepto de abuso del
derecho opera aquí como una norma general aplicable a todas las
situaciones en que se produzca, de manera que el Proyecto no ha debido
reiterar este aspecto en cada una de las instituciones. La inclusión del
abuso de derecho en la parte general hace necesario considerar este
instituto como un elemento a tener en cuenta en cada uno de los
derechos que acuerda el ordenamiento.
Una particularidad que trae la nueva legislación civil y comercial es la
consagración del abuso de la posición dominante cuando expresa que lo
dispuesto respecto de la buena fe (art. 9o) y del abuso del derecho (art.
10) se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado,
sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales (art. 11). Para evitar la posición dominante en el proceso se
articulan diversos remedios tendientes a un debido acceso a la justicia **.

**
Tener una posición dominante en una relación contractual no
obstante no implica siempre un obrar abusivo, porque para que
ese extremo se configure se requiere una actuación deliberada a
través de cláusulas destinadas a perjudicar al contrario,
establecer relaciones desiguales o inequitativas o inducir a error a
la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido
a expensas o en perjuicio de la otra (voto Piaggi en disidencia, en
CNCom., sala E, 14-6-2012, “Dihuel SA c/Johnson & Johnson de
Argentina SACEI s/Ordinario”, elDial.com - AA78FS). De por sí la
asimetría económica sola no configura la posición dominante a
que se refiere la ley, porque en la práctica siempre existe esa
asimetría.

12. El orden público.

 El artículo 12 del CCivCom establece que “Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir”. El texto viene a ampliar el concepto del artículo 21
del Código Civil siguiendo los conceptos que la jurisprudencia y el
Proyecto de 1998 han formulado en el tiempo*. De todos modos la
expresión “orden público” es de aquellas que tienen un significado vago.
Hay un eje central en el que advertimos que una norma es de orden
público, más allá de lo que la ley diga y a partir de allí existe toda una
serie de conceptos que se van esfumando y dependen de la arbitrariedad
del legislador** o de los jueces. En el campo del orden público, el proceso
alcanza también su especialidad con el orden público procesal, aspectos
del sistema procesal sobre el cual las partes no pueden pactar.

*
Fundamentos: Se establece una regla general sobre el orden
público idéntica a la que contiene el Código Civil vigente en el
artículo 21. Seguidamente se regula el fraude a la ley imperativa
en los términos que había previsto el Proyecto de 1998. Código
Civil, art. 21: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden
público y las buenas costumbres”.
**
Así las declaraciones de orden público son a veces dejadas
de lado por nueva legislación que acoge criterios políticos y no
jurídicos, así el dec. 2284/1991, ratificado por la ley 24.307, dejó
sin efecto las declaraciones de orden público referidas a
honorarios, comisiones o cualquier otra forma de retribución de
servicios profesionales (art. 8o).
 13. Las reglas particulares para el juez.

Además de las normas examinadas surgen del ordenamiento otras

reglas particulares, especialmente dirigidas a los jueces, que
examinaremos en cada caso particular. En general y en este aspecto el
Código establece los deberes y facultades de los jueces, las prohibiciones,
los supuestos en que debe juzgar de equidad, la inmediación, la actuación
oficiosa y la prohibición de actuar en ese sentido, la justicia de
acompañamiento, sanciones como astreintes, los casos en que puede
suplir la voluntad de las partes o decidir cuando ellas no se ponen de
acuerdo, la prueba que puede ordenar de oficio o cómo debe apreciarla el
juez en determinados casos estableciendo supuestos de prueba legal *. Se
podrá observar, en la enumeración que

*
El tema de la prueba legal va siendo dejado de lado,
especialmente en los ordenamientos sustanciales, sin embargo el
Proyecto ha mantenido algunos casos siguiendo el criterio de
protección de los más débiles.
 sigue, el especial requerimiento judicial con mayor proporción en
cuestiones de familia, de filiación, alimentos, adopción y en general en
aquellos casos en que la justicia de acompañamiento tiene un rol
preponderante. La regulación sobre deberes y facultades de los jueces
excede largamente los parámetros de una legislación sustancial civil y
comercial, ya que dicha regulación corresponde al área del Derecho
Administrativo Judicial que encuadra en el Derecho Procesal.

Las normas implicadas en los conceptos anteriores son los temas

relacionados con: Personas con incapacidad y con capacidad restringida
por razón de discapacidad mental (arts. 32, 34, 35, 38, 40, 43, 47, 49,
50); derechos y actos personalísimos (art. 53); nombre (arts. 64, 67, 69,
71); ausencia (arts. 82, 83); presunción de fallecimiento (arts. 88, 89);
prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad (art. 98); tutela (arts.
104 a 111, 113, 115, 117, 119, 122, 123, 125 a 127, 130, 131, 135 a
137); cúratela (arts. 139, 140); persona jurídica privada (art. 164);
fundaciones (art. 195); bienes (art. 220); vivienda (arts. 245, 255);
instrumentos privados (arts. 316, 317, 319, 330); nulidad (arts. 387 y
389); relaciones de familia (arts. 404, 405, 408, 409, 425); disolución del
matrimonio (arts. 438, 440 a 445); régimen patrimonial del matrimonio
(arts. 460,471,480,484,499, 506); uniones convivenciales (arts. 522,
524, 525, 526); alimentos (arts. 537, 542, 544, 552, 553); derecho de
comunicación (arts. 555 y 557); filiación (arts. 562, 579, 580, 586);
adopción (arts. 596, 598, 605, 607 a 609, 611, 613, 619, 621 a 623,
626, 629); responsabilidad parental (arts. 641, 642, 645, 651, 653, 656,
657, 662, 664, 667, 676, 678, 688, 693, 694, 696, 701); procesos de
familia (arts. 707, 709, 711, 721, 722); obligaciones (art. 730); pago
(arts. 871, 885, 887, 890, 906); contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas (art. 989); incapacidad e inhabilidad
para contratar (art. 1018); información y publicidad dirigida a los
consumidores (art. 1122); compraventa (arts. 1134, 1157, 1171); leasing
(art. 1248); obras y servicios (arts. 1255, 1261); mandato (art. 1322);
corretaje (art. 1350); depósito (art. 1357); contrato de juegos y apuestas
(art. 1610); transacción (art. 1646); contrato de arbitraje (art. 1655);
fideicomiso (arts. 1677, 1679, 1687, 1689); responsabilidad civil (arts.
1714, 1715, 1718, 1735, 1740, 1742, 1745, 1747, 1770); deterioro,
sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros
(arts. 1852, 1863, 1864, 1872); sustracción, pérdida o destrucción de los
libros de registro (arts. 1877,1879 a 1881); derechos reales. Adquisición,
transmisión, extinción y oponibilidad (arts. 1896, 1956); accesión de
cosas inmuebles (art. 1963); límites del dominio (art. 1973); condominio
(arts. 2001 y 2002); propiedad horizontal (arts. 2052, 2063); usufructo
(art. 2133); servidumbre (art. 2169); derechos de garantía en general
(arts. 2191, 2204); prenda (arts. 2229, 2236); acción reivindicatoria (art.
2261); acción de deslinde (art. 2268); relaciones entre las acciones
posesorias y las acciones reales (art. 2270); transmisión de derechos por
causa de muerte (arts. 2327, 2328, 2330, 2332, 2339, 2243, 2349 a
2352, 2355, 2365, 2373, 2379, 2382, 2441, 2443, 2521, 2523, 2529,
2530, 2531); prescripción y caducidad (arts. 2550, 2552, 2572); derecho
de retención (art. 2589); disposiciones de Derecho Internacional Privado
(arts. 2595, 2603, 2638, 2646, 2653).

14. Ministerio Público.

La intervención requerida del Ministerio Público es menor, en atención

a la regulación que tiene este instituto en los distintos ordenamientos
nacional y provinciales. Así se lo menciona en los artículos 33, 35, 63, 69,
80, 82, 103, 105, 118, 130, 131, 136, 219, 220, 245, 387, 411, 412,
414, 583, 603, 608, 617, 642, 661, 678, 714, 2441, 2638, 2642. El salto
que se aprecia entre los artículos 714 y 2441 reafirma lo expresado
respecto de los jueces con relación a las materias a las que se les ha
prestado especial atención en estos casos.
 15. La electrónica y las nuevas tecnologías.

El CCivCom ha receptado los nuevos sistemas científicos y

tecnológicos. Así vemos la regulación de los medios electrónicos (arts.
288, 301, 329, 985, 1106 a 1109, 1112, 1116, 1382, 1391, 1396 y
1403), la firma digital y electrónica (art. 1403) que ya tiene consagración
en la ley 25.506 y su decreto reglamentario, y la prueba genética (arts.
579 y 580). El aspecto tecnológico se viene desarrollando con rapidez,
especialmente a partir de la ley 26.685 que autoriza entre otros puntos el
uso de comunicaciones electrónicas, y en ese sentido la Corte Suprema
ha organizado el modelo de notificación electrónica mediante una serie de
Acordadas que parte del plan de 2008 con apoyo en la ley 26.685.
También las provincias han avanzado sobre el tema tecnológico diseñando
sus propios programas.