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MANUAL DE DERECHO PROCESAL: LOS

PROCESOS DECLARATIVOS
(ÁLEX CAROCCA PÉREZ)
 
 
 
 
ÍNDICE 
 
Introducción 
 
CAPÍTULO PRIMERO 
 
GENERALIDADES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS 
 
1.     Los procedimientos como las normas y formalidades que permiten constituir los procesos  
 
1.1.     El proceso 
 
1.2.     Los procedimientos 
 
2.     En el establecimiento de los procedimientos debe respetarse la esencia del proceso 
 
3.     Pluralidad de procedimientos en cada sistema procesal 
 
3.1.     La necesidad de establecer una variedad de procedimientos 
 
3.2.     Los grandes procedimientos originales 
 
4.     Clasificación de los procedimientos 
 
4.1.     Según la materia 
 
4.1.1.     Procedimientos civiles 
 
4.1.2.     Procedimientos penales 
 
4.1.3.     Procedimientos laborales 
 
4.1.4.     Procedimientos de menores 
 
4.1.5.     Procedimientos tributarios 
 
4.1.6.     Procedimientos administrativos o contencioso‐administrativos 
 
4.1.7.     Procedimientos de Juzgados de Policía Local 
 
4.1.8.     Procedimientos sobre acciones constitucionales 
 
4.1.9.     Otros procedimientos 
 
4.2.     Según su finalidad 
 
4.2.1.     Declarativos o de conocimiento 
 
4.2.2.     Ejecutivos 
 
4.3.     Según su ámbito de aplicación 
 
4.3.1.     Procedimientos universales 
 
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4.3.2.     Procedimientos singulares 
 
4.4.     Según la extensión de su competencia 
 
4.4.1.     Procedimientos de lato conocimiento 
 
4.4.2.     Procedimientos de contradicción limitada 
 
5.     Los principios formativos de los procedimientos 
 
5.1.     Antecedentes generales 
 
5.2.     Concepto de principios de los procedimientos 
 
5.3.     Importancia de los principios formativos del procedimiento 
 
5.4.     Análisis particular de los principios formativos de los procedimientos 
 
5.4.1.     Principio dispositivo y principio de la oficialidad o inquisitivo 
 
a)      Principio dispositivo 
 
b)      Principio inquisitivo o de la oficialidad 
 
5.4.2     Principio de aportación de parte y principio de investigación  de  oficio 
 
a)      Principio de aportación de parte 
 
b)      Principio de investigación de oficio 
 
5.4.3.     Principio de la oralidad y principio de la escrituración 
 
a)      Principio de la oralidad 
 
b)      Principio de la escrituración 
 
5.4.4.     Principios consecuencia de la oralidad: principios de la inmediación, de la concentración 
y de la publicidad 
 
a)      Principio de inmediación 
 
b)      Principio de concentración 
 
c)      Principio de la publicidad 
 
5.4.5.     Principios consecuencia de la escrituración: principios de la  mediación, de la preclusión 
y de la eventualidad, y del secreto 
 
a)      Principio de mediación 
 
b)      Principios de preclusión y eventualidad 
 
c)      Principio del secreto 
 
5.4.6.     Principio de la economía procesal  
 
5.4.7.     Principio de la buena fe o de la probidad procesal 
 
CAPÍTULO SEGUNDO 
 
ANTECEDENTES GENERALES SOBRE 
 
LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN CHILE 
 
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1.     Importancia de los procedimientos declarativos 
 
2.     Estructura básica de los procedimientos declarativos 
 
2.1.     La investigación previa 
 
2.1.1.     Período de discusión 
 
2.1.2.     Período de prueba 
 
2.1.3.     Período de decisión 
 
2.1.4.     Período de recursos 
 
3.     Principales procedimientos declarativos en Chile 
 
3.1.     Procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía 
 
3.1.1.     Matriz europea medieval combinada con ideología liberal 
 
3.1.2.     Principales características 
 
a)      Es un procedimiento absolutamente escrito 
 
b)      Está establecido en base a una sucesión de plazos 
 
c)      Predominio absoluto de la mediación 
 
d)      Se permite la promoción de incidentes a lo largo de todo el  proceso 
 
e)      Impugnabilidad inmediata de la mayoría de las resoluciones, generalmente a través de la 
apelación 
 
f)      Sistema de prueba legal o tasada 
 
g)      Aplicación de los principios dispositivo y de aportación de parte, que determinan la 
pasividad del juez en la conducción del proceso escrito 
 
h)      Corolario: los procesos pueden alcanzar una gran duración 
 
3.1.3.     Importancia del procedimiento ordinario de mayor cuantía para  el ordenamiento 
jurídico nacional 
 
3.2.     Procedimiento sumario 
 
3.3.     Otros procedimientos declarativos establecidos en el Código  de Procedimiento Civil 
 
4.     Propuesta para estructurar nuevos procedimientos civiles 
 
4.1.     Superación del procedimiento totalmente escrito y sobre bases  liberales en el Derecho 
Comparado 
 
4.2.     Propuesta de nuevas bases para estructurar los procedimientos civiles en Chile 
 
a)      Estructuración del proceso en base a audiencias orales:  una de preparación y otra(s) de 
prueba 
 
b)      Persistencia de la escritura en la fase de discusión 
 
c)      Audiencia previa de conciliación y de preparación del juicio  oral 
 
d)      Efectiva igualdad entre los litigantes 
 
e)      Poderes judiciales dirigidos al control del desarrollo del justo  o debido proceso 
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f)      Supresión de la doble instancia y, en su lugar, establecimiento de recursos de Derecho 
 
CAPÍTULO TERCERO 
 
EL PERÍODO DE DISCUSIÓN 
 
1.     Modos de iniciar un proceso declarativo 
 
2.     La Demanda 
 
2.1.     Concepto de demanda 
 
2.2.     Características de la demanda 
 
a)      Es el acto de incoación (iniciación) de un proceso 
 
b)      Es un acto de alegación y más específicamente de petición 
 
c)      La demanda contribuye a delimitar el objeto del juicio 
 
2.3.     Supuestos de demanda obligatoria 
 
2.4.     Contenido de la demanda 
 
2.5.     Antecedentes que deben acompañarse a la demanda 
 
2.6.     Modificación de la demanda 
 
a)      antes de notificarla 
 
b)      después de notificada y antes de ser contestada 
 
c)      después de contestada 
 
2.7.     Admisibilidad de la demanda 
 
2.8.     Efectos de la interposición de la demanda 
 
2.8.1.     Efectos procesales o litispendencia 
 
a)      La litispendencia se inicia con la presentación de la demanda 
 
b)      El proceso se da por iniciado por el comienzo de la actividad de las partes 
 
c)      Se produce la perpetuatio iurisdictionis 
 
d)     Se produce la perpetuatio legitimationis 
 
e)      Delimita el objeto del juicio 
 
f)      Se prohíbe la incoación de un juicio posterior sobre el mismo objeto 
 
2.8.2.     Efectos extraprocesales 
 
3.     El emplazamiento 
 
3.1.     Providencia que ha de recaer sobre la demanda 
 
3.2.     Concepto e importancia del emplazamiento 
 
3.2.1.     El emplazamiento propiamente tal 
 
3.2.2.     El emplazamiento para comparecer a tramitar los recursos 
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3.3.     Elementos del emplazamiento 
 
a)     Notificación legal de la demanda 
 
b)     Transcurso de un plazo para contestar la demanda 
 
4.     Actitudes del demandado frente a la demanda 
 
4.1.     Actitudes negativas del demandado 
 
4.1.1.     La incomparecencia del demandado 
 
4.1.2.     La rebeldía del demandado 
 
4.2.     Posturas positivas del demandado frente a la demanda 
 
4.3.     El allanamiento 
 
4.3.1.     Concepto 
 
4.3.2.     Características 
 
4.3.3.     Obligación del juez de dictar sentencia ante el allanamiento 
 
5.     La contestación a la demanda 
 
5.1.     Diferencias entre los efectos procesales de la demanda y los  de la contestación a la 
demanda 
 
5.2.     Contenido de la contestación a la demanda 
 
5.3.     Requisitos formales de la contestación a la demanda 
 
5.4.     La interposición de excepciones 
 
5.4.1.     Concepto de excepciones 
 
5.4.2.     Diferencias entre las excepciones y las meras defensas 
 
5.4.3.     Clasificación de las excepciones 
 
5.4.3.1 En dilatorias y perentorias 
 
a)     Dilatorias 
 
b)      Perentorias 
 
c)      Críticas al mecanismo de las dilatorias y propuestas de  reemplazo 
 
5.4.3.2.  En materiales y procesales 
 
a)      Materiales 
 
b)      Procesales 
 
5.4.4.     Estudio particular de las excepciones dilatorias 
 
5.4.4.1 Dilatorias propiamente tales 
 
5.4.4.1.1. Enumeración 
 
5.4.4.1.2. Oportunidad y tramitación de las excepciones dilatorias 
 
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5.4.4.2.     Excepciones perentorias que pueden oponerse como dilatorias 
 
5.4.4.3.     Dilatorias que pueden oponerse en Segunda Instancia 
 
5.4.5.     Efectos de la sentencia que resuelve sobre las dilatorias 
 
5.5.     Oposición a la demanda en cuanto al fondo 
 
5.5.1.     La admisión de los hechos 
 
5.5.2.     La negación de los hechos 
 
5.5.3.     Negación de las consecuencias jurídicas 
 
5.5.4.     Alegación de hechos nuevos 
 
a)      Hechos impeditivos 
 
b)      Hechos extintivos 
 
c)      Hechos excluyentes 
 
5.5.5.     Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio 
 
5.5.5.1 Oportunidad y procedimiento 
 
5.5.5.2.     Examen de las perentorias que pueden alegarse en cualquier estado 
 
6.     La reconvención 
 
6.1.     Límites de la reconvención 
 
a)      Competencia absoluta del tribunal que conoce la causa principal 
 
b)      La pretensión reconvencional debe estar sujeta al mismo procedimiento 
 
6.2.     Tratamiento procesal de la reconvención 
 
6.2.1.     Momento para deducirla 
 
6.2.2.     Forma de la reconvención 
 
6.2.3.     Contestación a la reconvención 
 
6.2.4.     Tramitación de la demanda reconvencional 
 
6.2.5.     Efectos que produce la interposición de la demanda reconvencional 
 
7.     La Réplica y la Dúplica 
 
7.1.     La Réplica 
 
7.1.1.     Definición 
 
7.1.2.     Plazo 
 
7.1.3.     Requisitos del escrito de réplica 
 
7.2.     La Dúplica 
 
7.2.1.     Definición 
 
7.2.2.     Plazo 
 
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7.2.3.     Contenido del escrito de Dúplica 
 
8.     Término del período de discusión 
 
9.     La conciliación 
 
9.1.     Antecedentes generales 
 
9.2.     Conciliación obligatoria y no obligatoria 
 
9.3.     Presupuestos de procedencia de la conciliación obligatoria 
 
9.3.1.     Debe tratarse de un juicio civil 
 
9.3.2.     En ese juicio civil debe ser legalmente admisible la transacción 
 
9.3.3.     Se debe tratar de procesos en que proceda recibir la causa a prueba 
 
9.4.     Tramitación y aprobación del acuerdo 
 
CAPÍTULO CUARTO 
 
GENERALIDADES SOBRE LA PRUEBA 
 
1.     Importancia y eventualidad de la prueba  
 
2.     Aproximación al concepto de prueba 
 
2.1.     Noción general sobre la prueba en los diversos ámbitos de la  actividad humana  
 
2.2.     Importancia de trasladar al ámbito jurídico la noción general de prueba 
 
2.3.     Rasgos esenciales que permiten distinguir a la prueba en el  ámbito del proceso 
 
2.3.1.     Debe producirse de acuerdo a las normas de procedimiento 
 
2.3.2.     Es actividad que contribuye a conformar el propio proceso 
 
2.3.3.     Le corresponde una intervención esencial al juez 
 
2.3.4.     La finalidad de la prueba es producir el convencimiento del juzgador y no puede ser 
lograr "la verdad", ni menos la llamada   "verdad formal" 
 
3.     Las distintas acepciones del término prueba como manifestaciones de la complejidad de la 
actividad procesal 
 
4.     Garantía constitucional del derecho a la prueba 
 
4.1.     Contenido del derecho a la prueba 
 
a)      A que la causa sea recibida a prueba  
 
b)      A que se contemple un término probatorio o una audiencia  para producir la prueba 
 
c)      A que las partes puedan proponer válidamente todas las   fuentes de prueba de que 
dispongan 
 
d)      A que la prueba propuesta válidamente sea admitida 
 
e)      A que la prueba admitida, sea practicada  
 
f)      A todas las partes se les permita intervenir en su práctica 
 
g)      A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal  
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4.2.     Reconocimiento constitucional del derecho a la prueba y consecuencia 
 
5.     Regulación positiva de la prueba 
 
6.     El objeto de la prueba 
 
6.1.     Las afirmaciones de hecho efectuadas por las partes 
 
6.2.     Algunas máximas de la experiencia 
 
6.3.     Exclusión de las normas jurídicas como objeto de prueba. Excepciones 
 
6.3.1.     Cuando se invoca el derecho extranjero 
 
6.3.2.     Cuando se invoca la costumbre 
 
7.     La necesidad de la prueba 
 
7.1.     Hechos afirmados que requieren prueba: controvertidos, sustanciales y pertinentes 
 
7.1.1.     Hechos contradictorios 
 
7.1.2.     Hechos substanciales 
 
7.1.3.     Hechos pertinentes 
 
7.2.     Hechos que no requieren prueba 
 
7.2.1.     Hechos admitidos 
 
7.2.2.     Hechos notorios 
 
7.2.3.     Hechos presumidos 
 
8.     Clases y grados de prueba 
 
8.1.     Prueba directa e indirecta  
 
8.2.     Prueba principal, contraprueba y prueba de lo contrario 
 
8.3.     Prueba preconstituida y prueba causal 
 
8.4.     Prueba plena, principio de prueba y falta de prueba 
 
9.     Fuentes y medios de prueba 
 
9.1.     Fuentes de prueba 
 
9.2.     Medios de prueba  
 
9.3.     Imposibilidad de reglamentar exhaustivamente las fuentes de prueba y sí los medios de 
prueba 
 
9.4.     Operatoria concreta de las fuentes y medios de prueba 
 
9.5.     Resumen: las limitaciones de los medios de prueba 
 
10.     La prueba ilícita 
 
10.1.     Las limitaciones del derecho a la prueba 
 
10.2.     Concepto de prueba ilícita  
 
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10.3.     Aplicación en Chile de la doctrina de la prueba ilícita en los procesos civiles 
 
10.3.1.     Argumentos en contra el reconocimiento de la prueba ilícita 
 
10.3.2.     Argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilícita 
 
10.3.3.     Conclusión: debe negarse valor a la prueba ilícita en el proceso  civil chileno 
 
CAPÍTULO QUINTO 
 
EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO 
 
1.     Recepción de la causa a prueba 
 
1.1.     Situaciones en las que procede la recepción de la causa a prueba 
 
1.2.     El "Auto de prueba" 
 
1.3.     Recursos contra el "Auto de Prueba" 
 
a)      Recurso de Reposición 
 
b)      Recurso de Apelación 
 
1.4.     Ampliación del "Auto de prueba" 
 
a)      Hechos nuevos ocurridos durante el probatorio 
 
b)      Hechos acaecidos, pero que no pudieron ser alegados antes  del probatorio 
 
c)      Facultad de la otra parte de alegar también hechos nuevos 
 
d)      Tramitación y efectos de la solicitud de ampliación 
 
2.     Requisitos para que se practique una diligencia de prueba 
 
3.     Término probatorio 
 
3.1.     Concepto 
 
3.2.     Inicio del término probatorio 
 
3.3.     Principales características del término probatorio 
 
a)      Es fatal sólo para rendir la prueba testimonial 
 
b)      Es un término común 
 
3.4.     Tipos de término probatorio 
 
3.4.1.     Término probatorio ordinario 
 
3.4.2.     Término probatorio extraordinario 
 
3.4.2.1 Características generales 
 
a)      Corre a continuación del término probatorio ordinario 
 
b)      Procedimientos en que procede el aumento extraordinario 
 
c)      Oportunidad en que debe pedirse 
 
d)      Lugar en que puede rendirse prueba 
 
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3.4.2.2.     Término probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del   territorio nacional 
 
a)      Requisitos de la solicitud 
 
b)      Forma en que se concede 
 
c)      Obligación de pagar los gastos de la contraria si no se rinde prueba 
 
3.4.2.3.     Término probatorio extraordinario para rendir prueba en el extranjero 
 
a)      Requisitos para concederla 
 
b)      Forma en que se concede 
 
c)      Caución que se exige 
 
d)      Sanción para el caso que no se rinda la prueba ofrecida 
 
e)      Obligación de pagar los gastos de la contraria 
 
3.4.3.     El denominado "término probatorio especial" 
 
3.4.3.1 Definición 
 
3.4.3.2. Requisitos de procedencia 
 
3.4.3.3 Casos específicos de término especial 
 
CAPÍTULO SEXTO 
 
LA PRUEBA INSTRUMENTAL 
 
1.     Consideraciones generales 
 
2.     Elementos de la noción de instrumento 
 
a)      Es un objeto material que contiene afirmaciones o permite  deducirlas 
 
b)      No se puede identificar con un escrito 
 
c)      Más importante que la materialidad del documento es su   contenido 
 
3.     Clases de documentos 
 
3.1.     Públicos y privados 
 
a)      público 
 
b)      privado 
 
3.2.     Auténtico, indubitado y legalizado 
 
a)      Auténtico 
 
b)      Indubitado 
 
c)     Legalizado 
 
3.3.     Nacionales y extranjeros 
 
a)      Nacionales 
 
b)      Extranjeros 
 
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4.     Instrumento públicos 
 
4.1.     Requisitos 
 
a)      Que sea otorgado por competente funcionario 
 
b)      Que sea otorgado cumpliendo con las exigencias legales 
 
5.     Las escrituras públicas 
 
5.1.     Concepto 
 
5.2.     Requisitos 
 
a)      Debe ser otorgada ante Notario Público 
 
b)      Debe ser incorporada a su Protocolo o Registro Público 
 
5.3.     Escrituras consideradas no públicas o no auténticas 
 
5.4.     Protocolización de documentos 
 
5.4.1.     Concepto 
 
5.4.2.     Efectos de la protocolización 
 
5.5.     Agregación de instrumentos públicos en juicio 
 
5.6.     Oportunidad para producir la prueba instrumental 
 
5.7.     Iniciativa para la producción de la prueba documental 
 
5.8.     Forma en que deben agregarse al proceso los instrumentos   públicos 
 
5.9.     Instrumentos en poder de un tercero o de la contraparte 
 
5.10.     Instrumentos públicos otorgados en el extranjero 
 
5.10.1. Legalización 
 
5.10.2. Traducción 
 
a)      Se acompaña con traducción 
 
b)      Se acompaña sin traducción 
 
5.11.     Valor probatorio de los instrumentos públicos 
 
5.11.1 Valor probatorio entre las partes 
 
a)      Produce plena prueba sobre el hecho de haberse otorgado 
 
b)      Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado por  las personas que se señalan 
 
c)      Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de  la manera que en él se expresa 
 
d)      Produce plena prueba en cuanto a su fecha 
 
e)      En cuanto a las declaraciones que contiene 
 
5.11.2. Valor probatorio respecto de terceros 
 
a)      Hace plena prueba del hecho de haberse otorgado 
 
 12 
 
b)      Hace plena prueba respecto a su fecha 
 
c)      En cuanto a su contenido 
 
5.12.     Impugnación de los instrumentos públicos 
 
5.12.1 Causales de impugnación 
 
5.12.1.1. Por la causal de nulidad del instrumento 
 
5.12.1.2. Por la causal de falta de autenticidad o de falsificación 
 
5.12.1.3. Por la causal de falsedad o insinceridad de las declaraciones  de las partes 
 
5.12.1.4. Por la falta de integridad del instrumento 
 
5.12.2 Formas o vías de efectuar la impugnación 
 
a)      Por vía incidental 
 
b)      Por vía principal 
 
6.     Los instrumentos privados 
 
6.1.     Definición y la cuestión de si deben ser escritos y/o firmados 
 
6.2.     Oportunidad e iniciativa para acompañar los instrumentos privados 
 
6.3.     Forma en que deben acompañarse los instrumentos privados 
 
6.3.1.     Instrumento emanado de la parte contraria  
 
6.3.1.1.     Tipos de reconocimiento de instrumentos privados 
 
a)      Reconocimiento expreso 
 
b)      Reconocimiento tácito 
 
c)      Reconocimiento judicial 
 
6.3.2.     Instrumentos emanados de un tercero 
 
6.4.     Cotejo de letras 
 
6.5.     Valor probatorio de los instrumentos privados 
 
CAPÍTULO SÉPTIMO 
 
LA PRUEBA TESTIMONIAL O TESTIFICAL 
 
1.     Fundamento e importancia de la prueba testimonial 
 
2.     El testigo 
 
2.1.     Características de los testigos 
 
a)      Es una persona física 
 
b)      Desde del punto de vista del proceso es un tercero 
 
c)      No debe tener interés en los resultados del juicio 
 
d)      Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado 
 
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e)      Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos 
 
2.2.     La habilidad que deben reunir los testigos 
 
2.2.1.     Fundamento y crítica 
 
2.2.2.     Tipos de inhabilidades 
 
a)      Inhabilidades absolutas 
 
b)      Inhabilidades relativas 
 
2.2.     Forma de hacer valer las inhabilidades 
 
3.     Admisibilidad de la prueba testimonial 
 
4.     Obligaciones de los testigos 
 
4.1.     Obligación de concurrir al tribunal 
 
4.1.1.     Personas exceptuadas de la obligación de comparecer 
 
4.1.2.     Sanción para el caso de incomparecencia 
 
4.2.     Obligación de declarar en el proceso 
 
a)      Personas obligadas a mantener el secreto profesional 
 
b)      Personas ligadas por una relación de parentesco con aquel  que solicita su declaración 
 
c)      Personas interrogadas sobre hechos que puedan afectar  su honor o autoincriminarse o 
incriminar a sus parientes 
 
4.3.     Obligación de ser sincero 
 
5.     Dinámica procesal de la prueba testimonial 
 
5.1.     Proposición de la prueba testimonial 
 
5.1.1.     A iniciativa de las partes 
 
a)      Presentación de una lista de testigos y minuta de puntos  de prueba 
 
b)      Oportunidad para presentar la lista y la minuta 
 
5.1.2.     De oficio por el tribunal 
 
5.2.     Producción de la prueba testimonial 
 
5.2.1.     Oportunidad 
 
5.2.1.1 En primera instancia 
 
a)      A iniciativa de parte 
 
b)      De oficio por el tribunal 
 
5.2.1.2 En segunda instancia 
 
5.2.2.     Recepción de las declaraciones 
 
a)      De los testigos que residen en el territorio jurisdiccional del   tribunal del juicio 
 
b)      De los testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional   del tribunal del juicio 
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6.     Las tachas 
 
6.1.     Presentación 
 
6.2.     Prueba y decisión sobre las tachas 
 
7.     Valor probatorio de las declaraciones de los testigos 
 
7.1.     Testigos directos o personales 
 
7.2.     Testigos indirectos o de oídas 
 
CAPÍTULO OCTAVO 
 
LA PRUEBA CONFESIONAL 
 
1.     Definición 
 
a)      Declaración de la parte 
 
b)      Declaración sobre hechos perjudiciales para el confesante 
 
c)      Obligatoriedad de la declaración de la parte 
 
2.     Clases de confesión 
 
2.1.     Según dónde se presta 
 
a)      Judicial 
 
b)      Extrajudicial 
 
2.2.     Según si se produce o no previo requerimiento 
 
a)      Provocada 
 
b)      Espontánea 
 
2.3.     Según si se realiza expresamente 
 
a)      Expresa 
 
b)      Tácita o ficta confessio 
 
3.     Elementos de la confesión 
 
3.1.     Capacidad 
 
3.2.     Voluntad 
 
4.     Dinámica procesal de la confesión 
 
4.1.     Momento durante el cual puede solicitarse o decretarse 
 
a)      Momento desde el que se puede solicitar 
 
b)      Momento hasta el que se puede pedir 
 
4.2.     Sujetos procesales que pueden solicitarla o decretarla 
 
4.3.     Oportunidades en que puede solicitarse o decretarse 
 
4.4.     Práctica de la prueba de confesión 
 15 
 
 
4.4.1.     Citación de la parte y listado de preguntas o "posiciones" 
 
4.4.2.     Posibilidades de redacción de las preguntas 
 
a)      en forma interrogativa 
 
b)      en forma asertiva 
 
4.4.3.     Efectos de la incomparecencia o de las respuestas evasivas 
 
4.4.3.1.     Situaciones en las cuales se considera que el absolvente no responde las preguntas 
 
a)      el absolvente no concurre 
 
b)      el absolvente concurre y se niega a contestar 
 
c)      el absolvente da respuestas evasivas 
 
d)      Efectos de la falta de respuesta 
 
4.4.3.2.     Tribunal ante el que se debe efectuar la absolución de posiciones 
 
4.4.4.     Partes domiciliadas fuera del asiento del tribunal 
 
4.4.5.     Personas exentas de la obligación de concurrir al tribunal 
 
4.5.     Desarrollo de la diligencia 
 
5.     Valor probatorio de la confesión 
 
5.1.     Confesión judicial 
 
5.1.1.     Confesión sobre hechos personales 
 
5.1.2.     Confesión sobre hechos no personales 
 
5.1.3.     Limitaciones al valor probatorio de la confesión 
 
5.1.2.1. Divisibilidad o indivisibilidad de la confesión 
 
5.1.2.2 Retractación o revocación de la confesión 
 
a)      Error de hecho 
 
b)      Revocación en caso de acreditar que no son efectivos los  hechos confesados 
 
5.2.     Confesión extrajudicial 
 
a)      Valor probatorio de la confesión extrajudicial verbal 
 
b)      Valor probatorio de la confesión extrajudicial escrita 
 
c)      Valor probatorio de la confesión prestada ante juez incompetente o en otro juicio que no 
sea entre las mismas partes 
 
d)      Valor probatorio de la confesión prestada en otro juicio entre las mismas partes 
 
CAPÍTULO NOVENO 
 
LA PRUEBA PERICIAL 
 
1.     Características generales de la prueba pericial 
 
 16 
 
a)      Es actividad procesal 
 
b)      Aporta "máximas de la experiencia" especializadas 
 
c)      Es una prueba de carácter personal 
 
2.     Naturaleza de la prueba 
 
3.     Procedencia 
 
3.1.     Por regla general, es facultativa del tribunal 
 
3.2.     Procedimientos en que la prueba pericial es obligatoria 
 
4.     Omisión del informe en caso de peritaje obligatorio 
 
5.     El perito 
 
5.1.     Requisitos que debe reunir el perito 
 
a)      debe ser una persona natural 
 
b)      debe contar con título profesional por regla general 
 
c)      no debe estar inhabilitado 
 
d)      puede incurrir en responsabilidad civil o penal 
 
5.2.     Nombramiento del perito 
 
5.3.     Aceptación del cargo 
 
6.     Práctica de la prueba pericial 
 
7.     El informe pericial 
 
8.     Valor probatorio de la prueba pericial 
 
CAPÍTULO DÉCIMO 
 
LA INSPECCIÓN PERSONAL DE UN TRIBUNAL 
 
1.     Algunas particularidades en la operatoria de esta prueba 
 
1.1.     No siempre recae sobre hechos, sino sobre cosas o lugares 
 
1.2.     No siempre la realiza el juez de la causa 
 
1.3.     Conclusión: consiste en la inspección practicada por "un" juez  y no por el juez de la causa 
 
2.     Definición 
 
3.     Elementos 
 
3.1.     La percepción judicial 
 
3.2.     La percepción judicial debe consignarse en un acta 
 
3.3.     Objeto de la inspección personal 
 
4.     Procedencia de la inspección personal 
 
4.1.     Obligatoria 
 
 17 
 
4.2.     Facultativa 
 
4.2.1.     A solicitud de parte 
 
4.2.2.     De oficio como medida para mejor resolver 
 
5.     Oportunidad 
 
6.     Práctica de la inspección personal 
 
6.1.     Resolución judicial 
 
6.2.     Práctica de la diligencia 
 
6.3.     Concurrencia con el informe de peritos y otros medios de prueba 
 
7.     Valor probatorio 
 
CAPÍTULO UNDÉCIMO 
 
LAS PRESUNCIONES 
 
1.     Concepto y fundamento 
 
2.     Principios en los que se fundamentan las presunciones 
 
a)      de normalidad 
 
b)      de causalidad 
 
c)      de oportunidad 
 
3.     Estructura de la presunción 
 
a)      El hecho base o "indicio" 
 
b)      La afirmación presumida 
 
c)      La deducción o enlace 
 
4.     Naturaleza de la presunción 
 
5.     Clases de presunciones 
 
5.1.     Presunciones legales 
 
5.1.1.     Presunciones simplemente legales 
 
5.1.2.     Presunciones de Derecho 
 
5.2.     Presunciones judiciales 
 
a)      grave 
 
b)      precisa 
 
6.     Base de una presunción 
 
7.     Imposibilidad de hablar del valor probatorio de la presunción 
 
CAPÍTULO DUODÉCIMO 
 
TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA 
 
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1.     Observaciones a la prueba 
 
2.     Agregación de la prueba 
 
3.     Citación para oír sentencia 
 
3.1.     Definición 
 
3.2.     Efectos de la citación para oír sentencia 
 
a)      Cierra el debate 
 
b)      Empieza a correr el plazo para pronunciar la sentencia 
 
3.3.     Actuaciones que proceden después de la citación para oír sentencia 
 
4.     Medidas para mejor resolver 
 
4.1.     Fundamento y definición 
 
4.2.     Análisis particular de las medidas para mejor resolver 
 
a)      La agregación de documentos (art. 159 Nº 1 CPC) 
 
b)      La confesión judicial (art. 159 Nº 2 CPC) 
 
c)      La inspección personal del tribunal (art. 159 Nº 3 CPC) 
 
d)      El informe de peritos (art. 159 Nº 4 CPC) 
 
e)      La comparecencia de testigos (art. 159 Nº 5 CPC) 
 
f)      Agregación de copias de otros expedientes (art. 159 Nº 6 CPC) 
 
4.3.     Práctica de las medidas para mejor resolver 
 
CAPÍTULO DECIMOTERCERO 
 
LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA SENTENCIA 
 
1.     Estructura de la valoración de la prueba 
 
1.1.     Las reglas de la lógica 
 
1.2.     Las máximas de la experiencia o reglas de la sana crítica 
 
1.2.1.     Concepto 
 
1.2.2.     Clasificación 
 
a)      Generales o comunes 
 
b)      Particulares o especializadas 
 
2.     Sistemas de valoración de la prueba 
 
2.1.     Prueba legal o tasada 
 
2.2.     Libre valoración de la prueba o de la sana crítica 
 
2.3.     Apreciación en conciencia o de la íntima convicción 
 
3.     El sistema acogido en el procedimiento civil nacional 
 
 19 
 
4.     El resultado de la valoración de la prueba 
 
4.1.     Tener por probada la afirmación de hecho 
 
4.2.     La falta de prueba sobre una afirmación 
 
4.3.     Carencia de resultados intermedios entre la prueba y la falta de  prueba 
 
5.     El control de la valoración de la prueba 
 
6.     La carga de la prueba  
 
6.1.     Fundamento del onus probandi 
 
6.2.     Distribución de la carga de la prueba 
 
a)      Corresponde probar al que alega la existencia de un hecho  o la extinción de sus efectos 
jurídicos 
 
b)      Corresponde probar al que la ley ha obligado a hacerlo 
 
c)      Corresponde probar los hechos constitutivos al actor y los  extintivos, impeditivos y 
excluyentes al demandado 
 
d)      Corresponde probar al que tenga más fácil acceso a las  pruebas 
 
e)      Corresponde probar al que la jurisprudencia ha establecido que debe hacerlo 
 
6.3.     Inversión de la carga de la prueba 
 
7.     Normas legales sobre apreciación comparativa de los medios  de prueba 
 
7.1.     Debe estarse a lo que digan los preceptos especiales 
 
7.2.     Entre dos o más pruebas contradictorias 
 
8.     La sentencia 
 
8.1.     Definición 
 
8.2.     Requisitos 
 
8.2.1.     Parte expositiva 
 
8.2.2.     Parte considerativa 
 
8.2.3.     Parte resolutiva 
 
CAPÍTULO DECIMOCUARTO 
 
EL PROCEDIMIENTO SUMARIO 
 
1.     Rol dentro del sistema procesal civil nacional 
 
2.     Origen 
 
3.     Ámbito de aplicación 
 
3.1.     La regla general 
 
3.2.     Casos particulares 
 
4.     Características 
 
 20 
 
5.     Tramitación 
 
5.1.     Período de discusión 
 
5.1.1.     Demanda 
 
5.1.2.     Contestación a la demanda 
 
5.1.3.     Otras personas que pueden asistir al comparendo de contestación y prueba 
 
5.1.4.     Acogida provisional de la demanda 
 
5.1.5.     Incidentes y plazo para pronunciar las resoluciones 
 
5.2.     Período de prueba  
 
5.2.1.     Recepción de la causa a prueba 
 
5.2.2.     Término probatorio y producción de la prueba 
 
5.3.     Período de decisión 
 
6.     Recursos contra la sentencia definitiva 
 
CAPÍTULO DECIMOQUINTO 
 
EL PROCEDIMIENTO 
 
DECLARATIVO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA 
 
1.     Generalidades 
 
2.     Particularidades del procedimiento de menor cuantía 
 
2.1.     Período de discusión 
 
2.2.     Período de prueba 
 
2.3.     Período de decisión 
 
3.     Recurso de apelación contra la sentencia definitiva 

INTRODUCCIÓN

Es evidente que a medida que nuestra sociedad aumenta su

desarrollo económico y social, el proceso adquiere creciente
importancia como mecanismo de solución de conflictos. Tanto es así,
que ya no sólo se lo utiliza para resolver los tradicionales conflictos de
carácter civil, patrimonial, penal, de familia, etc., sino que se expande
a los de otros órdenes, en un movimiento que algunos consideran
negativo, pues creen que se está traduciendo en la judicialización de
los más importantes ámbitos de la actividad nacional.
 21 
 

Sin perjuicio de que los extremos nunca son buenos, a nuestro

parecer, se trata de una consecuencia lógica de la legitimidad y
calidad de la decisiones que se pueden obtener a través de este
sofisticado mecanismo, que es el proceso o juicio, que ha sido
perfilado a lo largo de los siglos, en una larga y compleja evolución
histórica.

En efecto, el proceso se caracteriza porque permite adoptar

decisiones de carácter jurídico definitivas, obligatorias, cuyo
cumplimiento se puede realizar compulsivamente, pero, por sobre
todo, porque tales decisiones son el resultado de la actividad que
desarrollan las partes interesadas y un tribunal. Es decir, se trata de
un método en el cual aquellos que van a ser afectados por la decisión,
podrán intervenir en su formación y, además, que deberán hacerlo
ante un funcionario estatal, experto jurídico, quien será el que la
emitirá bajo la prestigiada fórmula de la sentencia judicial. Ésta deberá
ser siempre fundamentada, que es la manera de asegurarse que
efectivamente es resultado del proceso y, especialmente, que es
dictada aplicando, en el evento de que las haya, las pertinentes
normas jurídicas preestablecidas o las que obtenga de otras fuentes.

El estudio de los procesos o juicios es, en consecuencia, de gran

importancia en la preparación jurídica, y la intervención en la defensa
de los intereses de los ciudadanos en ellos, una de las tareas más
propias de los profesionales jurídicos.

Ahora bien, resulta que, además de lo dicho, los procesos o juicios, se

caracterizan señaladamente porque la actividad que desarrollan las
partes y el tribunal para arribar a esa decisión, no es libre, sino que se
encuentra regulada por normas jurídicas, que son las que constituyen
los procedimientos.

Parece más o menos evidente que, para conocer e intervenir,

representando intereses propios o ajenos, en un proceso, hay que
conocer los procedimientos, pero, al mismo tiempo, que ambos
conceptos no pueden ser confundidos. Definitivamente proceso y
procedimiento no son lo mismo, aunque es muy difícil entender el uno
sin el otro.

El presente texto pretende enseñar una parte del Derecho Procesal,

que es la rama del Derecho que estudia los procesos. Pero lo que no
 22 
 

quiere para cumplir este objetivo, es estudiar sólo los procedimientos,

aunque son los que permiten constituirlos, porque considera que ese
saber es insuficiente, por varias razones. Desde luego, porque tales
procedimientos, en la medida que son básicamente creación
legislativa, pueden cambiar de manera sustancial o completa, como
necesariamente debe suceder después de espacios de tiempo más o
menos largos, o bien, pueden cambiar en aspectos más sencillos,
como acontece frecuentemente. También porque si tales
procedimientos se apartan de la lógica del proceso, debe prevalecer
este último, lo que hoy día se encuentra garantizado
constitucionalmente, en cuanto existe un derecho fundamental a un
proceso, que además debe ser debido o justo, que las reglas legales
de procedimiento deben asegurar y, si no lo hacen, simplemente
entran en contradicción con la Constitución y son nulas. Esto significa
aceptar que el proceso, en sí mismo, está constituido por conceptos,
elementos e instituciones que trascienden a los meros procedimientos.

Los procesos o juicios son de diferentes clases, porque atienden a

distintos objetivos. Los procesos que queremos analizar en este texto,
son los denominados declarativos, que son aquellos que persiguen la
finalidad más clásica del sistema procesal, que es la declaración de un
derecho, que ha sido desconocido o no era reconocido con
anterioridad. Tan clásicos son, que las reglas de procedimiento que los
rigen, por tradición histórica, se han constituido en las reglas generales
y supletorias para cualquier otro tipo de procesos. Es decir, estas
normas entran a regir en caso de silencio o vacío en todos los demás
procedimientos.

Luego, este estudio se hace con el convencimiento profundo de que

los actuales procedimientos no permiten constituir los procesos civiles
dotados de los rasgos que requiere hoy día nuestro país. Esto por
cuanto el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, cuyo
tronco es de tan larga data, que a lo menos se puede situar en La
Partida III (s. XIII), está constituido sobre la base de principios e ideas
que han dejado de tener vigencia, porque la realidad social y
económica ha cambiado de manera radical desde su elaboración. Esto
explica que este procedimiento, a pesar de sus múltiples reformas
parciales, no responde suficientemente a los requerimientos de
celeridad y contacto directo con el juez que actualmente reclama el
ciudadano, afectando el funcionamiento de todo el sistema procesal.

Admitiendo que puedo estar equivocado en estos planteamientos, en

este texto procedo a efectuar una exposición sintética propia de un
 23 
 

Manual, sobre la forma de constituir los principales procesos de

carácter declarativo en Chile.

Se trata de un texto dirigido fundamentalmente a alumnos de Derecho,

de modo que contiene esencialmente la exposición de la regulación de
los principales componentes de esta clase de procedimientos, según
la actual dogmática –más la jurisprudencia, en la forma que
explicaremos–, pero advirtiendo, generalmente, que esa
reglamentación, que se recoge en la legislación nacional, no es la
única que permite constituir un proceso de esta clase. Que las formas,
ritualidades, plazos que constituyen esos procedimientos, responden a
decisiones circunstanciales, por ahora hechas suyas por el legislador
nacional, pero que mañana podrían o deberían ser distintas. Este es el
plus, si alguno puede haber, que tratamos de trasuntar en este libro;
una disposición abierta, un espíritu de análisis, de no aceptar que la
vigente –que en otras materias puede ser muy adecuada y, cuando
nos parece, así lo destacamos– como la única forma de regular la
respectiva institución procesal.

En el fondo, se trata de resaltar que la norma que constituye un

procedimiento es un instrumento, que debe medirse en términos de
eficacia para alcanzar sus finalidades. Por eso, si ha quedado
desfasada y ya no sirve para cumplir eficazmente su contenido, debe
ser cambiada, para poder constituir un mejor proceso. Pero, que, a su
vez, el proceso tampoco es un fin en sí mismo, sino un medio para
conseguir en un caso particular una decisión, la que debe satisfacer
las expectativas de justicia de las partes y, en último término, de la
comunidad.

Para cumplir esta finalidad, desde el punto de vista expositivo, el libro

presenta algunas novedades respecto a lo que suele ser, por ahora, la
monótona presentación de este tipo de textos jurídicos en nuestro
país. Ciertamente, reconocemos que se trata de pequeñas
innovaciones, que con toda la utilidad que puedan tener para los
estudiantes, no pueden compararse, con las presentaciones útiles y
coloridas que revisten otras publicaciones dirigidas a los jóvenes.

Así, cada uno de los temas más importantes se analiza partiendo de la

definición de los conceptos, que son destacados en un cuadro, que
puede ser aceptado o no, pero que constituye el punto de partida para
referirse a la institución, elemento o figura de que se trata. Lo cierto es
que tales definiciones, que hemos dudado mucho en incluir, porque
 24 
 

podría considerarse que son la antítesis del espíritu abierto y crítico

que propugnamos, responden a la necesidad del joven que se
introduce en un tema por vez primera, de conseguir el lenguaje de la
disciplina que le permita, luego, criticar y mejorar tal definición.

Con caracteres topográficos normales, se entregan los contenidos

esenciales o mínimos, que consideramos fundamental conocer y
comprender –no memorizar– para dominar una determinada materia
de la disciplina. En cambio, con letras más pequeñas, se entregan
comentarios o datos adicionales, que complementan aquel contenido
esencial, que muchas veces corresponde a las soluciones de Derecho
Comparado o a mis propias opiniones personales.

Mención aparte merece el tratamiento que se le da a la jurisprudencia.

Convencidos de que su conocimiento es indispensable para conocer el
Derecho vigente y que, efectivamente, es la fuente primaria de
creación normativa, por razones que no es posible explicar en esta
oportunidad, hemos incluido en los lugares correspondientes una serie
de sentencias sobre las respectivas materias. Se trata sólo de
sentencias que han sido pronunciadas en los últimos 5 años, desde
1998 a 2002, por la Corte Suprema o que proviniendo de tribunales
inferiores, han sido confirmadas por ella, rechazando diversos
recursos. Estas sentencias han sido obtenidas exclusivamente del
programa "Jurisprudencia on line" de esta misma editorial, Lexis-Nexis
ConoSur.

Estos fallos, que alguien, con razón, podrá considerar aislados o no

representativos, se incluyen con el exclusivo afán de familiarizar desde
un principio al alumno con ellos, de modo que pueda apreciar la forma
cómo se concretan y utilizan en la práctica las normas jurídicas que
está conociendo, a modo meramente ejemplar. No son sentencias
incluidas con la intención de señalar que estatuyen normas
obligatorias para el resto de los tribunales, porque no es así, sin
perjuicio de que al emanar del máximo tribunal pueden desempeñar
un rol orientador, sino que, reiteramos, se trata de fallos citados para
ejemplificar la aplicación de esas normas en los casos concretos, en
estos mismos instantes, si se considera que se ha examinado toda la
jurisprudencia del máximo tribunal en el período señalado, para buscar
estos ejemplos, hasta diciembre de 2002.

Debemos admitir que tampoco es casualidad que consideremos sólo

sentencias del último lustro, sino que lo hacemos porque
 25 
 

personalmente consideramos que su valor es superior a la de los años

inmediatamente precedentes, por varias razones, la principal de las
cuales, es que efectivamente en este tiempo la Corte Suprema ha
asumido crecientemente su rol de tribunal de Derecho, conociendo
decididamente recursos de casación o, en general, recursos propios
de un máximo tribunal, y luego, porque la especialización en Salas y
renovación de sus miembros ha rendido sus frutos y se trata de fallos
que son evidentemente más interesantes que los de los años
inmediatamente anteriores. Esto nos sirve de ejemplo como,
actualmente, en un breve lapso, se puede producir un cambio
fundamental en el funcionamiento de un aspecto esencial del sistema
procesal.

Agradezco, una vez más, la confianza depositada por la Editorial

Lexis-Nexis ConoSur Ltda., al incluir este texto en su nueva Colección
de Manuales Jurídicos. Sin embargo, debo hacer presente que
constituye el segundo volumen de un proyecto personal, cuyo Tomo
Primero, que denominamos "El sistema procesal chileno", de próxima
aparición, sienta las bases de nuestra visión sobre los conceptos
esenciales de la disciplina y debería ser necesario antecedente de
éste. Luego, según este mismo proyecto, le deberían seguir al menos
otros dos, uno sobre recursos y otro sobre cautela y ejecución.

Finalmente, debo agradecer a mi familia, sin cuyo apoyo habría sido

imposible escribir este texto en el brevísimo plazo de que dispuse,
particularmente a Sandra y a mis hijitos Alexandra, Alexito y Aldito, a
quienes, para cumplir el encargo, les he debido quitar tiempo que les
estaba destinado.

Convencido de que ésta sólo constituye una primera versión, que

tendrá que perfeccionarse en el futuro, agradeceré gustoso cualquier
comentario, crítica, corrección o sugerencia, a mi correo
acarocca@corpus.cl

SANTIAGO, febrero de 2003.

CAPÍTULO PRIMERO
 26 
 

GENERALIDADES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS

1. LOS PROCEDIMIENTOS COMO LAS NORMAS Y

FORMALIDADES QUE PERMITEN CONSTITUIR LOS PROCESOS

La noción de procedimiento sólo se puede entender, en el ámbito del

Derecho Procesal, comprendiendo su relación con la de proceso.

De partida, aunque es usual que se utilicen ambas expresiones en

forma indiferenciada y que existe una estrecha vinculación entre ellas,
claramente representan realidades que, por una serie de razones,
conviene distinguir.

1.1. El proceso

El proceso es un mecanismo que opera en un caso concreto para

producir una decisión, que pondrá término en forma definitiva a un
determinado conflicto de relevancia jurídica, surgido entre dos o más
personas. Luego, cada proceso es único.

Que el proceso es una unidad, se comprueba porque existen

diferentes mecanismos para individualizarlo. Así, en nuestro sistema
jurídico, tratándose de un proceso singular, como son la inmensa
mayoría, se lo identifica con el primer apellido de ambas partes y
también con un número, llamado Rol, que ahora último se fija por año,
asignado por cada tribunal. Por ejemplo, "MARTÍNEZ con
RODRÍGUEZ", Rol 1354-2001, del Primer Juzgado de Letras de
Puente Alto.

Como cada proceso se constituye para solucionar un conflicto

específico entre determinadas personas, no se admiten dos procesos
idénticos, debiendo anularse el segundo, lo que puede conseguirse a
través de las excepciones de cosa juzgada, si el primero ya ha
terminado, o de litispendencia, si se encuentra pendiente.

A partir de aquí, un proceso, puede ser definido como:

 27 
 

La actividad que desarrollan las partes y del tribunal para producir un

juicio jurisdiccional, que declare el derecho de las partes en un caso
concreto.

Evidentemente en una sociedad tan compleja como la actual, cada

año surgen millones de procesos o juicios, para poner término a una
infinidad de conflictos de los más diversos órdenes.

En Chile cada año se desarrollan alrededor de 3 millones de procesos

o juicios, de la más diversa naturaleza.

Lo singular del proceso es que se compone de actividad, es decir, de

lo que hacen determinadas personas, muy lejos de ser una cosa
material. Es cierto que desde un punto de vista que podríamos calificar
como estático, esa actividad se puede descomponer en un "conjunto
de actos sucesivos" o "una sucesión de actos", que es como
tradicionalmente se suele definir al proceso.

Esta "actividad" que constituye cada proceso, necesariamente

proviene de dos fuentes diferentes:

a) de las partes, que son las personas entre las que se plantea la
disputa de relevancia jurídica y quienes solicitan que sea resuelta por
un tribunal, conforme a Derecho. Su actividad de inicio y desarrollo del
proceso, es lo que constituye la acción procesal.

b) del tribunal, que es el órgano estatal que debe emitir, como

resultado de su propia actividad y la de las partes, y haciendo
aplicación de las normas jurídicas correspondientes, la decisión que
venga a resolver definitiva e irrevocablemente la controversia,
estableciendo el derecho de cada una de ellas. Esta actividad es la
que constituye la jurisdicción, que actualmente el Estado ha reservado
para sí y que ejerce a través de los jueces.

Entonces, queda claro que el proceso se constituye en un sofisticado

mecanismo en el cual se permite que los propios interesados en una
decisión puedan participar en su formación, interactuando con los
jueces, expertos conocedores de las normas jurídicas y con las
 28 
 

facultades necesarias para obligar a las personas a observar una

determinada conducta.

La finalidad del proceso es obtener un juicio, el que se forma,

precisamente, a través del proceso que, entonces, se constituye en un
processus iudicii. Por eso es que en lenguaje común se identifica el
proceso con el juicio, sinonimia rigurosamente exacta.

Luego, el proceso está dotado de una profunda legitimidad, ya que

deben ser siempre oídos y pueden intervenir a lo largo de todo su
desarrollo, las personas que van a ser afectadas por la sentencia, que
es la resolución judicial que le pone término.

Efectivamente, la sentencia, constituye la expresión formal del juicio, y

una vez terminado definitivamente el proceso, en todas sus instancias
y recursos, se transforma en la solución definitiva e irrevocable al
conflicto o problema planteado.

1.2. Los procedimientos

El proceso jurisdiccional se caracteriza señaladamente porque la

actividad que desarrollan las partes y el tribunal no es libre, sino que
se encuentra reglada exhaustivamente por normas jurídicas
preestablecidas.

Esta regulación es la que constituye los diversos procedimientos, que

el sistema procesal pone a disposición de los ciudadanos, que
necesitan iniciar un proceso.

En consecuencia, los procedimientos son indispensables para

constituir cada uno de los procesos, ya que si faltan no habrá un
cauce, un orden ni formas preestablecidas para que las partes y el
tribunal puedan actuar, demostrando la inescindible relación entre
ambos términos.

Por eso, los procedimientos pueden ser definidos como:

 29 
 

El conjunto de formalidades preestablecidas por normas jurídicas,

contenidas en diversas fuentes formales, que el ordenamiento jurídico
pone a disposición de las personas, para constituir en conjunto con el
respectivo tribunal, un proceso jurisdiccional.

Estando constituidos por normas jurídicas, los procedimientos son

obligatorios para las partes y el tribunal. Pero, como cualquier
regulación, actualmente se encuentra sujeta al respeto de ciertos
principios y garantías esenciales, establecidos fundamentalmente en
la Constitución Política del Estado, que no pueden ser sobrepasados.
Es decir, no se puede establecer como "proceso" un remedo de tal,
que no cumpla efectivamente con las exigencias mínimas para ser
considerado como tal, que han sido elevadas a la categoría de
garantías constitucionales, tales como, por ejemplo, la independencia
e imparcialidad del tribunal; el derecho de defensa de ambos litigantes;
la igualdad entre las partes, etc.

Cabe hacer presente que las reglas que constituyen los

procedimientos se encuentran en múltiples fuentes formales, no sólo
en la ley, sino que también en Tratados Internacionales, Autos
Acordados o Instrucciones de los propios tribunales, Reglamentos y
Decretos de autoridades del Poder Ejecutivo, Instructivos o
Resoluciones de organismos públicos (Servicio de Impuestos Internos,
Contraloría General de la República, Ministerio Público, etc.), usos y
costumbres de los tribunales, etc.

Esto a pesar de que en nuestro país, existe una reserva legal en la

propia Constitución, que dispone que serán materias de ley, las que
sean objeto de codificación procesal (art. 60 Nº 3 Constitución), lo que
incluye a los Códigos de Procedimientos. A esto se añade que, según
la misma Ley Fundamental, corresponde al legislador –no a otras
fuentes productoras de normas– establecer las garantías de un
racional y justo procedimiento en toda clase de materias (art. 19 Nº 3
inc. 5º Constitución).

Sin embargo, en la práctica existen procedimientos completos, aunque

breves, establecidos para tramitar procesos particularmente
relevantes, que están contenidos en Autos Acordados de la Corte
Suprema, como acontece con las Acciones constitucionales de
protección (de 24 de junio de 1992, modificado el 4 de mayo de 1998),
de amparo (de 19 de diciembre de 1932), de inaplicabilidad de las
 30 
 

leyes (de 22 de marzo de 1932); del Recurso de Queja ( Auto

Acordado de 6 de noviembre de 1972), etc.

En otros casos, se trata de normas que se refieren a temas

específicos, generalmente de capital importancia para la tramitación
de cualquier proceso, que incluso, a veces, han sido dictadas
contando con autorización o delegación legal, tales como los Autos
Acordados de la Corte Suprema sobre "La Forma de las sentencias"
(Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920); "Sobre vista de la
causa" (Auto Acordado de 2 de septiembre de 1994); "Distribución de
las materias en Salas de Corte Suprema, por especialidades" (Auto
Acordado de 27 de marzo de 1996); "Instrucciones respecto de
documentos y expedientes que las Cortes de Apelaciones ordenan
traer a la vista y diligencias para mejor resolver que decretan los
Tribunales" (Auto Acordado de 12 de agosto de 1963); "Reglamento
para la labor de los sábados y la distribución de la jornada de trabajo
en los Tribunales y Reparticiones Judiciales los días lunes y viernes de
cada semana" (de 22 de diciembre de 1969), etc. También existen
Acuerdos de Cortes de Apelaciones, tales como "Acuerdo de la Corte
de Apelaciones de Santiago sobre distribución de la tramitación de
exhortos emanados de Tribunales Extranjeros" (4 de octubre de 1982);
"Acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre Turnos
Mensuales de los Juzgados del Crimen de Santiago y Distribución de
los Exhortos entre los mismos para su tramitación", etc.

Por otro lado, se encuentran reglamentos o decretos, tales como el

decreto supremo Nº 154 (Justicia), de 21 de febrero de 1997, que "Fija
territorios jurisdiccionales de los Juzgados del Crimen dependientes de
la Corte de Apelaciones de Santiago", etc.

A nuestro entender, esto es inevitable y demostración de la falacia

legalista –de la que lamentablemente muchos siguen siendo
fervorosos partidarios en nuestro país– porque es imposible exigir que
toda la reglamentación que constituye un procedimiento jurisdiccional
esté establecida en la ley, pues siempre y en cada uno de los millones
de procesos, surgirán problemas o cuestiones imposibles de prever
por el legislador y habrá que acudir, en primer lugar, a otras fuentes
normativas: la costumbre, instrucciones judiciales, etc.

Pero, como estas últimas seguirán siendo insuficientes, además hay

que considerar incluidos en esta regulación, los principios, las
garantías y otros conceptos jurídicos relevantes, que son los que en
 31 
 

último término permitirán arreglar a Derecho la conducta de litigantes y

jueces y constituir procesos tolerables para el ordenamiento jurídico.

Por su propia naturaleza, un buen procedimiento es aquel que resulta

más adecuado para constituir el proceso que requieren las partes para
obtener la más pronta y justa decisión jurídica.

Entonces, queda claro que el procedimiento es básicamente un

instrumento para poder constituir un proceso, que, a su vez, es un
instrumento para adoptar una decisión. Esto obliga a situar a ambos
en su adecuada dimensión; ninguno constituye un fin en sí mismo,
sino medios a disposición de las personas para conseguir soluciones a
los problemas más graves de convivencia social.

2. EN EL ESTABLECIMIENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEBE

RESPETARSE LA ESENCIA DEL PROCESO

Más allá de consideraciones de filosofía jurídica, parece evidente que

el concepto de proceso, es previo y anterior a cualquier
reconocimiento normativo, estando constituido por elementos que
jamás pueden ser desconocidos.

La concurrencia de las partes; la preexistencia de un tribunal, diferente

a las primeras; la existencia de un conflicto de relevancia jurídica que
las primeras someten al segundo; la oportunidad de exponer sus
alegaciones; la de probarlas; la de concurrir a las diligencias
probatorias, etc., son exigencias indispensables para constituir algo
que pueda ser considerado proceso.

Por lo tanto, cualquiera sea su fuente, las normas que constituyen los
procedimientos deben respetar este contenido mínimo, que constituye
la esencia del proceso. De lo contrario constituirán un remedo del
mismo, una fórmula distinta de adoptar decisiones, que no estará
revestida de la precisión y legitimidad propia de las resoluciones de
carácter jurisdiccional. No existe, por lo tanto, libertad absoluta para
establecer los procedimientos y constituir los concretos procesos, sino
que siempre habrá de respetarse este contenido esencial.
 32 
 

El conocimiento adecuado de los procedimientos, pero asumiendo su

carácter instrumental, constituye uno de los saberes relevantes para
los profesionales jurídicos. No obstante, de acuerdo a lo señalado, es
necesario considerar dos prevenciones al respecto:

a) El procedimiento regula cuáles son las formalidades para

constituir un proceso, que las normas de procedimiento no pueden
sobrepasar, de modo que tan o más importante que conocer estas
últimas, es conocer los elementos constitutivos y esenciales de todo
juicio.

Estos elementos constitutivos actualmente han sido acogidos como

garantías constitucionales bajo la fórmula del justo o debido proceso,
con instrumentos propios para conseguir su vigencia efectiva, que es
imprescindible conocer y aplicar en la tramitación de los concretos
juicios.

Los mecanismos para lograr la vigencia de las garantías

constitucionales, se caracterizan porque se imponen incluso al
legislador, obligándolo en su regulación a respetar el contenido
esencial de tales garantías.

b) Constituyendo los procedimientos un conjunto de reglas, para su

estudio ha de tenerse en cuenta que, como, en general, acontece con
cualquier norma jurídica, son mandatos abstractos que corresponde
aplicar a personas, sean como partes o como integrantes de los
tribunales, de modo que para conocerlos efectivamente, no basta con
dominar la mera planificación normativa, sino que hay que estar a la
aplicación real que los usuarios realizan de ellas.

De allí que por mucho que una norma de procedimiento disponga la

realización de determinados actos procesales de una forma, no es raro
que en la práctica se realicen de otra, que es también necesario
conocer para intervenir en él, por más que se pueda discrepar de esa
aplicación, considerando que se aparta del mandato normativo.

3. PLURALIDAD DE PROCEDIMIENTOS EN CADA SISTEMA

PROCESAL
 33 
 

3.1. La necesidad de establecer una variedad de procedimientos

En el último tiempo, la importancia que ha adquirido el proceso como

método de adopción de decisiones, ha sido abrumadora, de tal
manera que cada vez es mayor el ámbito de materias en las que los
ciudadanos consideran necesario acudir a un juicio jurisdiccional para
determinar su derecho.

Como son tantos los procesos que se requieren y tan diferentes los
temas sobre los que pueden recaer, los procedimientos que ofrece un
sistema procesal, han debido ir aumentando proporcionalmente. Por
eso es que ya no se puede contar como antaño, con un par de
procedimientos para conocer y resolver las materias penales y otros
para conocer de los asuntos civiles, sino que se han debido ir
multiplicando y especializando según la naturaleza de los conflictos y
cuestiones que se someten a los tribunales.

De todos modos, un elemental criterio de racionalidad económica,

aconseja evitar la absoluta dispersión de procedimientos, debiendo
esmerarse los ordenamientos por establecer algunos dotados de las
características adecuadas y de la flexibilidad necesaria, para constituir
los procesos adecuados para grandes géneros de materias, lo que
dista de acontecer en la mayoría de los ordenamientos jurídicos,
especialmente en los países de menor desarrollo social y económico.

Concretamente, en Chile, de los de alrededor de 3 millones de

procesos que se constituyen cada año, conforme a diferentes
procedimientos, en toda clase de materias, el porcentaje de causas
contenciosas civiles es considerablemente bajo.

En materia civil, en Santiago, el año 2001, ingresaron 210.536 causas.

De ellas, 103.357 (49%) fueron juicios ejecutivos. Las gestiones de

preparación de la vía ejecutiva, alcanzaron a 54.049 (25%) y los
asuntos no contenciosos ascendieron a 14.038 (6%).

Los juicios contenciosos, incluyendo juicios ordinarios, sumarios y

sobre violencia intrafamilar, alcanzaron entre todos la cantidad de
38.596 (18%).
 34 
 

Más allá de lo que sería necesario, el sistema procesal chileno

contempla un gran número de procedimientos, que resulta muy difícil
de determinar exactamente, ni siquiera para los funcionarios o
profesionales más actualizados.

En realidad, más que de procedimientos completos, en muchas

oportunidades se trata de variantes procedimentales, en las cuales,
por ejemplo, en materia civil, se toman generalmente los
procedimientos ordinarios de mayor cuantía o sumario y se le restan
determinados trámites o facultades de valoración de la prueba, que el
legislador considera necesario alterar para conseguir procesos más
rápidos.

Ciertamente, algunos de estos procedimientos o variantes

procedimentales son mucho más importantes, de modo que a través
de ellos se encauzan un gran número de procesos, mientras que otros
apenas tienen aplicación o simplemente no la tienen, a pesar de que
formalmente permanecen vigentes.

3.2. Los grandes procedimientos

Históricamente, los procedimientos no surgieron separados en las

grandes ramas en que se comenzó a dividir el estudio del Derecho,
que fueron el Derecho Civil y el Derecho Penal, sino que como en un
primer momento esta división del derecho sustantivo no estaba clara,
tampoco lo estaban las normas que regulaban los respectivos
procesos.

Lo concreto es que, producida la consolidación del Estado, se produjo

en la creación de dos grandes procedimientos, uno civil y otro penal,
que, en pleno auge de la codificación, fueron recogidos en los
respectivos Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal,
cada uno de los cuales contempla un abanico de procedimientos.

A partir de estos dos grandes bloques jurídicos, comenzaron a surgir

otros múltiples procedimientos, con diversas particularidades, que se
consideraron necesarias para responder a las exigencias de las
respectivas ramas del Derecho. Fue así como nacieron
 35 
 

procedimientos propios para conocer materias de Derecho del

Trabajo, Derecho de Menores, Derecho Tributario; Derecho de Policía
Local; Derecho Administrativo, etc., en lo que, sin duda, constituye una
manifestación de la especialización del conocimiento jurídico,
requerida por su creciente extensión.

En el fondo, lo que ha sucedido es que cada una de estas ramas del

Derecho ha ido alcanzando autonomía conceptual, desarrollando sus
propios principios y normas. Luego, como una manifestación de esta
consolidación, han requerido la creación de procedimientos
particulares, dotados de las características y especialidades que se
han estimado las más adecuadas para constituir los procesos,
destinados a solucionar los conflictos que requieren la aplicación de
aquellas normas y principios.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS

En el sistema procesal chileno, en la actualidad nos encontramos con

múltiples procedimientos que se pueden clasificar conforme a
diferentes criterios:

4.1. Según la materia

Esta clasificación atiende al sector del Derecho a que se refieren las

normas jurídicas que deben aplicarse para solucionar el problema
jurídico que se plantea por las partes. Se habla entonces de una
"tutela diferenciada", que exige la creación de múltiples
procedimientos.

Así, se pueden encontrar, en nuestro país, al menos los siguientes

tipos de procedimientos:

4.1.1. Procedimientos civiles

Son aquellos procedimientos que sirven para dar origen a los procesos
para solucionar los conflictos que dicen relación con las normas que
constituyen el Derecho Civil y el Derecho Comercial
 36 
 

En esta clase de procedimientos, por regla general, teniendo en

cuenta que en este sector del ordenamiento jurídico prevalece la
autonomía de la voluntad, también se contemplan procedimientos con
esas características, estructurándolos conforme a principios que
favorecen una menor intervención estatal.

Estos procedimientos civiles se encuentran contenidos

fundamentalmente en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo,
también existen procedimientos importantes de este orden contenidos
en otras leyes. Así acontece, por ejemplo, con el procedimiento
ejecutivo contemplado en la Ley General de Bancos, Ley de
Arrendamientos Urbanos, etc., que el legislador considera que deben
revestir características particulares.

4.1.2. Procedimientos penales

Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para

decidir si una persona ha incurrido en un hecho ilícito penal y, en
consecuencia, si debe imponérsele una sanción de este orden.

Considerando que desde hace tiempo se ha establecido que la

mayoría de los delitos deben ser perseguidos de oficio por el Estado,
aun frente a la pasividad de la víctima directa, los procedimientos
penales se caracterizan por la intervención de un órgano público de
persecución penal, que ha terminado por ser denominado Ministerio
Público.

Actualmente, estos procedimientos se encuentran contemplados en

dos cuerpos legales totalmente distintos: el Código de Procedimiento
Penal, que data del año 1906 y cuya vigencia termina definitivamente
en todo el país el 15 de diciembre de 2004 y que establece un
procedimiento escrito, a cargo del juez del crimen; y en el nuevo
Código Procesal Penal, vigente desde el 16 de diciembre de 2000 en
dos Regiones y que luego ha ido entrando en vigor de acuerdo a un
calendario que concluye el 16 de diciembre de 2004, que crea un
procedimiento oral y acusatorio, con intervención del Ministerio
Público.
 37 
 

Este último Código Procesal Penal ha tenido el mérito de reunir la

mayoría de los procedimientos que estaban dispersos en diversas
leyes, aunque subsisten particularidades en algunas materias.

Asimismo, permanecen vigentes algunos procedimientos penales más

próximos al antiguo procedimiento, contemplados en el Código de
Justicia Militar.

4.1.3. Procedimientos laborales

Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para

solucionar los conflictos que deben ser resueltos de acuerdo a las
normas que constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral.

Estos procedimientos se caracterizan porque prevalece la protección

del interés del trabajador por sobre la del empleador, que se considera
la parte más débil de la relación laboral.

Estos procedimientos se encuentran establecidos actualmente en el

Código del Trabajo.

4.1.4. Procedimientos de menores

Son los procedimientos establecidos para configurar los procesos que

permitan solucionar las cuestiones reguladas por el Derecho de
Menores, que son aquellas en que interviene un menor de edad.

El rasgo esencial de estos procedimientos es que persigue una

especial protección del menor de edad. Por esa razón se los dota de
características y principios que permiten obtener este objetivo.

Los principales de estos procedimientos están establecidos en la Ley

de Menores y en la Ley de Pensiones Alimenticias.

4.1.5. Procedimientos tributarios

 38 
 

Son los procedimientos que permiten constituir los procesos en que se

debaten cuestiones sobre impuestos que deben pagar las personas al
Fisco de Chile, de acuerdo a la regulación que se establece en la
legislación tributaria.

Estos procedimientos se encuentran contenidos esencialmente en el

Código Tributario, pero también en otras leyes especiales, tales como
la Ordenanza de Aduanas.

4.1.6. Procedimientos contencioso-administrativos

Son los procedimientos que permiten dar origen a los procesos

necesarios para resolver los conflictos que se planteen por las
personas frente a la Administración Pública, cuando actúa en la esfera
de sus propias atribuciones, conforme a las normas de Derecho
Administrativo.

En Chile ha existido una histórica omisión en el establecimiento de

esta clase de procedimientos, porque durante mucho tiempo se aceptó
la absurda doctrina de que la separación de poderes impedía a los
tribunales integrantes del Poder Judicial conocer de los conflictos que
involucraban a la Administración Pública, por lo que la propia
Constitución de 1925, así como también la de 1980, en su redacción
original, luego modificada en esta materia en 1989, disponían la
creación de tribunales especiales en el seno del Poder Ejecutivo, que
al no ser nunca creados, impedían a las personas demandar a la
Administración, ya que los tribunales ordinarios argumentaban carecer
de jurisdicción para conocer de estas materias. Afortunadamente, esta
doctrina fue desechada, desde los años 90 en adelante, por lo que
actualmente se pueden iniciar procesos en contra de la Administración
Pública ante los tribunales ordinarios.

Sin embargo, lo que no se ha conseguido es establecer un

procedimiento contencioso-administrativo de carácter general, en lo
que constituye un gravísimo vacío en nuestro ordenamiento jurídico,
por lo que la única posibilidad para conocer de estos procesos es
aplicar el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, poco
adecuado para resolver estas materias, ya que está estructurada para
resolver conflictos entre personas privadas.
 39 
 

Por excepción, en algunas leyes, existen procedimientos contencioso-

administrativos especiales, como acontece con la Ley de
Municipalidades, Ley de Expropiación, etc.

4.1.7. Procedimientos de Juzgados de Policía Local

Son los procedimientos que permiten constituir los procesos

necesarios para aplicar las normas de Policía Local,
fundamentalmente por infracciones a la Ley de Tránsito sin causar
lesiones graves a personas, a la Ley de Alcoholes, a la Ley de
Protección a los Consumidores y Ordenanzas Municipales.

Esta clase de procedimientos se encuentra a cargo de los Jueces de

Policía Local, administrativamente dependientes de las respectivas
Municipalidades, aunque integran el Poder Judicial como tribunales
especiales, para efectos de recursos y control en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales.

Estos procedimientos están contenidos en las leyes señaladas y,

además, en la Ley de Juzgados de Policía Local.

4.1.8. Procedimientos sobre acciones constitucionales

Son los procedimientos establecidos para que las personas puedan

iniciar los procesos necesarios para obtener el respeto de sus
derechos y garantías fundamentales, establecidos a nivel
constitucional. Se trata de las acciones constitucionales de protección,
de amparo, de amparo económico, de reparación de los errores y
arbitrariedades judiciales, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y
de reclamación por pérdida de la nacionalidad.

Generalmente, por su trascendencia, ha sido el propio Constituyente

quien ha entregado el conocimiento de los procesos a que da origen el
ejercicio de estas acciones, a los tribunales superiores, que son las
Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
 40 
 

Sin embargo, hasta ahora el legislador no ha establecido los

procedimientos necesarios para configurar estos procesos –salvo el
recurso de amparo económico–, con omisión de su obligación
constitucional de acuerdo al art. 60 Nº 3 y art. 19, Nº 3, inc. 5º de la
Constitución que le ordenan establecer las normas de procedimientos
para tramitar los diversos procesos judiciales.

En consecuencia, en todas las demás acciones constitucionales

señaladas, la Corte Suprema ha debido establecer los respectivos
procedimientos a través de Autos Acordados, con las limitaciones
propias de esta clase de regulación, situación que debiera
solucionarse cuanto antes, dictando una Ley de Tramitación de las
Acciones Constitucionales.

4.1.9. Otros procedimientos

En un ordenamiento jurídico tan complejo y sofisticado como el que

requiere un Estado moderno, los procedimientos judiciales son
prácticamente innumerables, de modo que existen muchísimos otros
que no hemos mencionado.

Así, por ejemplo, existen procedimientos especiales establecidos en el

propio Código de Procedimiento Civil y en una serie de leyes
especiales (de arrendamiento, etc.). Asimismo, existen otro tipo de
tribunales diferentes a los ordinarios que pueden contar con sus
propios procedimientos, como acontece con los tribunales y jueces
árbitros (regulados en el Código Orgánico de Tribunales).

4.2. Según su finalidad

Atendiendo al objetivo perseguido por los procesos que se pueden

tramitar conforme a los procedimientos, éstos se clasifican en
procedimientos declarativos o de conocimiento y procedimientos
ejecutivos

4.2.1. Declarativos o de conocimiento

 41 
 

Son aquellos que persiguen la obtención de una sentencia, que

declara el derecho de las partes. Se contraponen, como veremos, a
los de carácter ejecutivo.

Se acostumbra a distinguir entre los siguientes procedimientos, en una

manifestación de las denominadas "finalidades" de la Jurisdicción:

a) de condena, que serían aquellos que permiten constituir procesos

que declaran un derecho preexistente, conferido por una norma
jurídica;

b) constitutivos, que hacen posible los procesos que crean un

derecho que no existía con anterioridad;

c) meramente declarativos o de certeza, que dan origen a procesos

que solo persiguen constatar situaciones jurídicas preexistentes, sin
que requieran su ejecución, y

d) cautelares, se dirigen a asegurar el cumplimiento de una

sentencia.

No obstante, a nuestro parecer, todos estos procedimientos comparten

el mismo objetivo, que es el de solucionar un conflicto, creando el
derecho concreto entre las partes, por lo que todos serían
constitutivos. Tanto es así que el legislador no establece una real
diferencia entre todos estos procedimientos, salvo quizás con los de
carácter cautelar.

4.2.2. Ejecutivos

Se caracterizan porque a través de ellos se pide el cumplimiento en

forma forzada, frente a la negativa del obligado, de un derecho
preestablecido, indiscutido o indubitado. Se trata de llevar a la realidad
en forma compulsiva el mandato contenido en la sentencia, cuando no
es cumplido voluntariamente.
 42 
 

Como el derecho que reúne estas características sólo puede ser

establecido por una sentencia judicial, que debe emanar de un
proceso, en principio, el procedimiento ejecutivo requiere de una
sentencia declarativa o constitutiva.

Por eso es que en un principio la ejecución constituía una etapa del

mismo proceso, no un juicio distinto, lo que se mantiene a través del
procedimiento ejecutivo denominado cumplimiento incidental de la
sentencia (arts. 231 y ss. CPC).

Posteriormente, el legislador ha otorgado el mismo valor de una

sentencia a otros documentos que dan cuenta en forma indubitada de
una obligación, los que son denominados "títulos ejecutivos", con los
que se consigue evitar el procedimiento declarativo o constitutivo.

En consecuencia, en Chile los procedimientos ejecutivos principales

son dos: el procedimiento ejecutivo incidental (arts. 231 y ss. CPC) y el
procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar (art. 434 y ss.
CPC), que constituye el procedimiento general y supletorio de este
carácter, al que se agregan los procedimientos ejecutivos de las
obligaciones de hacer y de no hacer (arts. 530 y ss. CPC).

Además existen procedimientos ejecutivos especiales de gran

importancia, como son los procedimientos de ejecución hipotecaria de
la Ley General de Bancos.

4.3. Según su ámbito de aplicación

En cuanto a la extensión del objeto, se clasifican en procedimientos

universales y procedimientos singulares o particulares.

4.3.1. Procedimientos universales

Son aquellos que permiten dar origen a un proceso en el que se

discute sobre una universalidad jurídica.
 43 
 

Los principales procedimientos de este orden son los procedimientos o

juicios de quiebra, en los que deben concurrir simultáneamente todos
los acreedores del fallido y, en algunas oportunidades, los de carácter
sucesorio, cuando deben comparecer todos los herederos.

4.3.2. Procedimientos singulares

Son los procedimientos en que se discute sobre un conflicto que

afecta a personas determinadas.

Constituyen la regla general, ya que los procesos se producen

generalmente entre partes, que pueden estar constituidas por una o
más personas.

4.4. Según la extensión de su competencia

Teniendo en cuenta las atribuciones del tribunal que ha de conocer el

proceso, se clasifican en:

4.4.1. Procedimientos de lato conocimiento

Son aquellos que se resuelven sobre la totalidad del conflicto sometido

a su conocimiento, de modo que sobre el mismo no podrá iniciarse un
nuevo proceso.

Constituyen la regla general, ya que la esencia de la decisión

jurisdiccional es resolver el conflicto de manera definitiva e irrevocable,
prohibiendo que se pueda iniciar un nuevo proceso entre las mismas
partes, sobre la misma materia, que es el efecto propio de la cosa
juzgada material.

4.4.2. Procedimientos de contradicción limitada

Son los que permiten conocer procesos en los cuales la cuestión

planteada es limitada, de manera que no impide que posteriormente
se inicie un proceso más amplio sobre la misma materia.
 44 
 

La sentencia que se pronuncia en esta clase de juicios no puede

producir el mismo efecto que la que se dicta en los de lato
conocimiento, ya que no impide que se pueda iniciar un nuevo juicio.
Se habla entonces de efecto de cosa juzgada formal.

Los más conocidos de los procedimientos de este orden contemplados

en nuestro ordenamiento son los interdictos posesorios,
procedimientos especiales situados en el Código de Procedimiento
Civil (arts. 549 y ss. CPC).

5. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LOS PROCEDIMIENTOS

5.1. Antecedentes generales

El orden que requiere la actividad jurisdiccional para desarrollarse, es

una exigencia lógica si tenemos en cuenta que el proceso constituye
un mecanismo para ordenar un conflicto.

Al momento de establecer este orden y las formalidades conforme a

las que deben actuar las partes y el tribunal, que son las que
constituyen un procedimiento, el legislador dispone de distintas
posibilidades.

Estas alternativas han sido estudiadas tradicionalmente a nivel de

Derecho Comparado bajo la rúbrica de "principios del procedimiento",
aunque en rigor, desde un punto de vista general y teórico, debiera
hablarse de "principios formativos de los procedimientos" o "principios
de los procedimientos", porque son los que se pueden descubrir detrás
de las normas que constituyen los diferentes procedimientos que se
identifican en un sistema procesal.

Estos principios deben ser diferenciados netamente de aquellos

referidos al proceso, usualmente llamados "principios del proceso",
que dicen relación con la tramitación de los concretos juicios.
 45 
 

Sin embargo, entre nuestros autores, no parece haberse asumido

completamente la distinción entre ambos géneros de principios, de
modo que bajo la nomenclatura de "principios del procedimiento",
encontramos tratados conjuntamente a ambos. Así, por ejemplo, el
profesor MOSQUERA, entre estos últimos incluye la "bilateralidad de
la audiencia", que equivale al principio de audiencia, que todos los
autores extranjeros consideran incluidos entre los "principios del
proceso".

Por nuestra parte, para referirnos a las exigencias del proceso, no

siempre consideramos adecuado utilizar la expresión "principios", a la
que usualmente se le confiere un valor meramente descriptivo, sino
que preferimos hablar de "garantías del proceso" y, en definitiva, de la
garantía del "debido o justo proceso", porque la mayoría de ellos han
sido reconocidos y elevados a la categoría de garantías
constitucionales.

Como hemos dicho, en Derecho Comparado se suele distinguir entre

"principios del proceso" y "principios de los procedimientos".

Los primeros son definidos como "las ideas bases de determinados

conjuntos de normas que se deducen de la propia ley aunque no estén
expresamente formulados en ellas" (MONTERO AROCA). Es así que
se estima que "estas ideas o criterios constituyen el sustrato de los
distintos tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en
su construcción o regulación legal" (BERZOSA).

Entre estos "principios del proceso", la doctrina unánimemente sitúa

los denominados "principios de audiencia" y "principios de igualdad de
partes" (así, por ejemplo, MONTERO; DE LA OLIVA y BERZOSA).
Otros añaden el "principio de dualidad de partes" (BERZOSA). Estos
primeros principios son caracterizados como principios "comunes a
todos los procesos" (BERZOSA), o bien, como "principios jurídico-
naturales del proceso" (DE LA OLIVA), queriendo poner de relieve que
están presentes en toda clase de procesos y que no pueden faltar en
una estructura que merezca el nombre de tal. Como se puede
comprender inmediatamente, si esto es así, no nos encontramos ante
meras ideas que informan la estructura de los procesos, sino ante
exigencias fundamentales para constituir verdaderos procesos
jurisdiccionales.
 46 
 

Luego, también entre los principios del proceso, la doctrina comparada

estudia los "principios dispositivo y de la oficialidad", considerándolos
de carácter jurídico-técnicos (DE LA OLIVA), o bien, principios
específicos (BERZOSA), queriendo poner de relieve que el primero
predominaría en el proceso civil y el segundo en los penales. Nos
parece, sin embargo, que estos últimos principios deben ser incluidos
entre los criterios de carácter técnico, que el legislador debe tener en
cuenta para estructurar los distintos procedimientos y de allí que los
incluyamos entre los principios del procedimiento, tal como hacen
otros autores2.

5.2. Concepto de principios de los procedimientos

La elección de las normas que constituyen los diferentes

procedimientos, aunque son de carácter técnico, depende de criterios
de orden político en su más amplio sentido.

En efecto, el legislador debe elegir si establece un procedimiento que

permite tramitar un proceso oral o escrito; regido por la inmediación o
la mediación; concentrado o desconcentrado; que sólo pueden
iniciarse por las partes o de oficio por el tribunal; si permite la doble
instancia o no, etc., lo que hará dependiendo de las materias de que
se trata y los objetivos que persigue con el respectivo procedimiento.

A partir de aquí podemos definir los principios formativos de los

procedimientos como:

Son aquellos criterios, usualmente expuestos en forma de opciones

contrapuestas, que el legislador debe tener en cuenta para articular los
diferentes procedimientos a través de los cuales se tramitarán los
procesos en un determinado sistema procesal.

Demasiado general es, en cambio, su definición como "las diferentes

orientaciones que sigue cada nación para constituir su sistema
procesal"3, que se formula en nuestro Derecho.

Hacemos presente que ninguna de estas opciones se encuentra

asumida en forma pura en los diferentes procedimientos, sino que más
bien se puede hablar de preponderancia de las mismas. Así, por
 47 
 

ejemplo, un procedimiento podrá considerarse regido por el principio

de la oralidad, sin perjuicio de que puedan existir determinadas
actuaciones escritas, y por el contrario, podrá considerarse regido por
la escrituración, a pesar de que incluya –sin que lleguen a
predominar– determinadas actuaciones procesales de carácter oral.

5.3. Importancia de los principios formativos del procedimiento

Por otra parte, se ha puesto de relieve que la importancia de estos

principios es múltiple4:

a) Contribuyen a explicar la estructura de los procedimientos, es

decir, permiten comprender por qué se han establecido determinadas
cargas, derechos y posibilidades a cada una de las partes y el
momento en que se han establecido;

b) Para los supuestos de lagunas legales, son elementos auxiliares

de la interpretación jurídica, puesto que permiten al juez completar la
analogía para determinar la regulación en una determinada situación
no prevista expresamente por el legislador.

c) Aportan el marco teórico para las discusiones de lege ferenda,

es decir, de la futura regulación legal;

d) Ofrecen un claro interés pedagógico, pues facilitan una visión

resumida pero global de los diferentes procedimientos existentes en
un determinado sistema procesal.

5.4. Análisis particular de los principios formativos de los

procedimientos

En concreto, consideramos que los más importantes de estos

principios, examinados entre sus contrapuestos, son los siguientes:

5.4.1. Principio dispositivo y principio de la oficialidad o inquisitivo

 48 
 

Estos principios, opuestos entre sí, responden esencialmente a dos

interrogantes: quién inicia el proceso y quién fija o determina su
objeto5.

Es esencial diferenciarlos de los principios de aportación de parte y de

su opuesto principio de investigación de oficio, los que durante mucho
tiempo estuvieron confundidos a nivel normativo y de doctrina6,
produciendo distorsiones en su aplicación y regulación, y que
responden, como veremos más adelante, a la pregunta acerca de
quién debe aportar los hechos y producir la prueba para tenerlos por
acreditados.

El primero de ellos, el dispositivo, tiene su punto de partida en el

reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de los derechos
privados subjetivos, entregando la iniciativa a los particulares. Es
decir, en los procedimientos regidos por este principio, serán las
partes quienes deben decidir si inician o no un proceso y determinan
su objeto, es decir, aquello sobre lo cual versará el juicio. Por esta
razón, usualmente informa los procedimientos de carácter civil.

Por el contrario, el principio de la oficialidad, implica que es el propio

tribunal o un organismo público el que pueden dar comienzo a un
proceso, por sobre el interés de las partes, y, además, que el mismo
tribunal puede determinar el contenido del juicio. Dadas estas
características, se emplean en aquellos procedimientos que operan en
materias en que se considera prevaleciente el interés de la comunidad
y, por lo tanto, tradicionalmente se lo considera subyacente en la
regulación de los procedimientos de orden penal.

Sin embargo, es muy notorio que ni el principio dispositivo ni el de la

oficialidad se encuentran presentes sólo en esas respectivas esferas,
apareciendo, como se ha dicho, debido a su combinación, una zona
intermedia, más o menos amplia, en la que se sitúan con especial
importancia los procesos civiles inquisitivos y los procesos penales por
delitos de acción privada.

Es fácil comprobar que en los denominados procesos civiles

inquisitivos, entre los que se encuentran aquellos que versan sobre
cuestiones matrimoniales, de paternidad y filiación y de declaración de
 49 
 

incapacidades, a pesar de su objeto eminentemente civil, influye de

manera decisiva el interés público; de modo que el objeto del proceso
se transforma en indisponible para las partes y su incoación no
depende siempre de la voluntad de las partes privadas, pues hay
ocasiones en que pueden ser iniciados por organismos públicos,
especialmente por el Ministerio Público.

A su vez, los procesos penales por delitos de acción privada, o de

acción mixta, el interés público se encuentra retraído y, por lo tanto, se
autoriza que el desarrollo del proceso penal y aun la imposición de la
pena, puedan quedar condicionados a la voluntad del ofendido por el
delito.

a) Principio dispositivo

Se puede decir que consiste en la disponibilidad que los litigantes

tienen sobre el interés privado y sobre la conveniencia o no de acudir
al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción.

En nuestro país este principio encuentra amplia acogida, y su

fundamento hay que encontrarlo en el generoso reconocimiento
constitucional que se hace del derecho de propiedad privada en
nuestra Carta (art. 19 Nº 24), y de otros derechos anexos a este
último, tales como el derecho al desarrollo de cualquier actividad
económica (art. 19 Nº 21) y el derecho a adquirir el dominio de toda
clase bienes (art. 19 Nº 23).

Con este reconocimiento, está claro que se opta por un determinado

modelo económico y jurídico, que implica admitir la existencia de
intereses privados; un amplio margen a la autonomía de la voluntad y
a la iniciativa de los particulares, y un reconocimiento a la existencia
de derechos subjetivos. Este modelo económico trasladado al proceso
civil da origen a un proceso regido por este principio dispositivo, pues,
tal como ha dicho CALAMANDREI: "El deducir un derecho en vía
jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente,
el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una
consecuencia lógica de la autonomía negocial reconocida al particular
sobre su propia esfera jurídica"8.
 50 
 

A partir de aquí, se estima que las manifestaciones o notas esenciales

del principio dispositivo, son las cuatro siguientes:

a) La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse a petición de

parte. Es decir, se requiere que una persona que pretende obtener la
tutela de un órgano jurisdiccional inicie el proceso, ponga en marcha al
tribunal, lo haga pasar de potencia en acto. Lo que caracteriza esta
primera manifestación del principio, es que la persona puede con
plena libertad, hacer valer o no su derecho e, incluso, puede acudir a
otras formas legítimas de tutela, como podrían ser, por ejemplo, la
mediación, el arbitraje, etc.

En Chile, comprobando el pleno reconocimiento de este principio en

materia civil, se establece expresamente que: "Todo juicio ordinario
comenzará por demanda del actor..." (art. 253 CPC). Luego, en otras
disposiciones se reconoce también que la decisión de iniciar o no el
juicio depende del titular del interés que se hace valer, tales como, por
ejemplo, art. 273 CPC, etc.

Excepcionalmente, este principio también se encuentra presente en

algunos procesos penales. Así acontece en los denominados delitos
de acción privada, que sólo pueden iniciarse a petición –es decir, de
una querella– del afectado, tal cual lo establece el art. 55 Código
Procesal Penal: "No podrán ser ejercidas por otra persona que la
víctima...".

b) La determinación del objeto del proceso es facultad exclusiva de

las partes litigantes. Son éstas las que fijarán mediante sus
alegaciones, qué es lo que piden y por qué razones o argumentos
formulan estas peticiones.

Cabal comprobación de esta manifestación del principio la hallamos en

los requisitos que debe cumplir la demanda que establece el art. 254
CPC: Nº 4 "La expresión clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoya"; y Nº 5 "La enunciación precisa y clara,
consignada en la conclusión de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal". Lo mismo sucede con la contestación a la demanda, en la
cual el demandado, si lo desea, debe hacer valer "las excepciones que
se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoyan" (art. 309 Nº 3 CPC), de
modo que ésta debe culminar con "La enunciación precisa y clara,
 51 
 

consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo

del tribunal" (art. 309 Nº 4 CPC).

Evidentemente, en ninguna de estas manifestaciones, las partes

pueden ser reemplazadas por el tribunal, que no puede formular por sí
alegaciones o defensas de hecho que no han efectuado las propias
partes y si lo hace, su sentencia es nula, ya que ese defecto constituye
una causal del recurso de casación en la forma.

JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada presenta el vicio

señalado en el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, es
decir, los jueces se extienden a puntos que no fueron sometidos a su
decisión. Para desestimar la demanda del señor H., se argumenta que
el contrato de transacción cuyo incumplimiento se alegaba "no resulta
vinculante para las partes ni obliga al club demandado", puesto que el
abogado que suscribe el contrato a nombre de ese actor no acreditó
su condición de apoderado o mandatario judicial. El demandado –club
deportivo– no hizo valer en la oportunidad procesal correspondiente la
excepción dilatoria de falta de personería o representación legal del
que comparece a nombre del demandante ni la perentoria de falta de
representación del abogado para celebrar el contrato de transacción
por cuenta del señor H. De este modo, la Corte de Apelaciones
respectiva efectivamente se pronuncia sobre materias que sólo podían
plantearse por la demandada a través de las excepciones pertinentes
y que, sin embargo, no fueron interpuestas por ella, extendiéndose a
puntos no sometidos a su decisión, y no tratándose de un caso en que
esa Corte hubiere estado facultada para actuar de oficio (s. Corte
Suprema, 2 de mayo de 2002, causa Rol Nº 2.712-2001).

c) Las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales deben

ser congruentes con las peticiones de las partes. Es decir, en sus
decisiones, el tribunal no puede otorgar más de lo pedido por los
litigantes, ni pronunciarse sobre algo no solicitado, ni tampoco emitir
sus decisiones fundándose en hechos o argumentos jurídicos no
invocados por las partes. Esto es lo que da origen a la exigencia de la
"congruencia" de la decisión judicial, que se ha de considerar
amparada en nuestro país, como hemos visto, por las garantías
constitucionales del debido proceso y de la defensa.

Expresión de esta exigencia del principio, la hallamos en nuestro

procedimiento civil en el art. 170 Nº 6 CPC, en relación al art. 768 Nº 4
 52 
 

CPC, que contemplan el vicio de ultra petita como causal del recurso
de casación en la forma.

JURISPRUDENCIA: Es dable concluir que los jueces del fondo no

pudieron, sin incurrir en ultra petita, revocar la decisión de primera
instancia para los efectos de condenar a la demandada al pago de la
remuneración por el período trabajado por el actor, ya que tal
prestación no fue solicitada en la acción ejercida.

En armonía con lo razonado procede acoger el recurso en examen,

por cuanto el fallo impugnado adolece del vicio denunciado por el
demandado, error que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del
mismo, por cuanto condujo a condenar al recurrente al pago de una
remuneración que no fue reclamada por el dependiente. (Consids. 4º y
5º fallo de casación, Corte Suprema, 23 de agosto de 2001, causa Rol
Nº 2.672-2001).

e) Iniciado el proceso y fijado su objeto los litigantes pueden

ponerle término en cualquier momento. Vale decir, las partes
conservan su poder de disposición, que les permite poner fin a la
actividad jurisdiccional, ya sea porque disponen del bien litigioso
mediante un acto dispositivo, que puede ser bilateral: transacción,
avenimiento, etc., o bien unilateral (renuncia, abandono del
procedimiento), o deciden mantener imprejuzgada la cuestión debatida
y renuncian a la prosecución del juicio.

Entre nosotros se reconoce esta manifestación del principio en el CPC

desde todas las perspectivas. Así, por ejemplo, se faculta al actor para
desistirse de la demanda y al demandado para desistirse de la
reconvención (art. 148 y ss. CPC), la que aceptada produce la
extinción de las acciones (art. 150 CPC). También se le faculta para
paralizar la prosecución del juicio, abandonando el proceso9, lo que le
obligará a iniciar uno nuevo (art. 156 inc. 1º CPC). Asimismo, las
partes pueden llegar a un avenimiento o conciliación (art. 267 CPC),
etc.

JURISPRUDENCIA: "La institución del abandono del procedimiento,

que se encuentra reglamentada en los artículos 152 a 157 del Código
de Procedimiento Civil, está establecida para sancionar la negligencia
de las partes en procurar la continuidad del proceso e instar por el
término del juicio, atendido que es fundamental para el legislador que
 53 
 

prime la certeza jurídica que las partes requieren y, asimismo, para

que se consoliden los derechos de aquéllas, de modo que impere el
estado de derecho que toda sociedad organizada requiere" (s. Corte
Suprema, 16 de marzo de 1999, causa Rol Nº 2.990-1998).

En materia penal, excepcionalmente en los procesos por delitos de

acción privada, se dispone que se extinguen por la renuncia a la
acción penal efectuada por la persona ofendida, de modo que el
desestimiento de la acción privada producirá el sobreseimiento
definitivo de la causa.

b) Principio inquisitivo o de la oficialidad

Opuesto al anterior, significa que el inicio del proceso y la

determinación de su objeto no están subordinados al poder de
disposición de los sujetos jurídicos particulares involucrados, sino que
dependen de la actuación de determinados órganos públicos,
incluyendo al propio tribunal.

Su justificación se encuentra en la existencia de ámbitos jurídicos en

que predomina el interés público, en lo que se considera necesario
establecer procesos cuyo inicio, contenido y terminación no dependen
sólo de la voluntad de las personas afectadas.

De allí que este principio tiene su campo esencial de aplicación en el

proceso penal, debido a que el Estado asume el ius puniendi,
impidiendo que los particulares dispongan de la consecuencia del
delito, esto es, de la imposición de la pena. Sin embargo, esto no
implica que se pueda afectar la garantía de la imparcialidad del
tribunal, por lo que moderadamente la actuación del Estado se ejerce
a través de otro organismo, denominado Ministerio Público.

Teniendo en cuenta que se configura en oposición al dispositivo, sus

características esenciales son también las contrarias:

a) El inicio de la actividad jurisdiccional no depende de la decisión

de un particular, sino de un órgano público, al que se confía la tutela
de los intereses colectivos. Es decir, el proceso comienza a iniciativa
 54 
 

de organismos tales como el Ministerio Público, o el defensor público

entre nosotros, en materias de familia.

Cabe hacer presente que además, en estos casos, el proceso

constituye la única forma de obtener la tutela, sin que sea posible
acudir a otras formas de solución de conflictos.

b) La determinación del objeto del proceso no es facultad de las

partes. En efecto, teniendo en cuenta que este objeto vendrá
delimitado por un hecho, cuyas consecuencias jurídicas deben
extraerse como resultado de la actividad jurisdiccional, su
determinación permanece ajena a la mera voluntad de los interesados.

Por ejemplo, es lo que acontece en los procedimientos para conocer

de las acciones constitucionales de protección y de amparo, en los
cuales los hechos del proceso pueden ser determinados o ampliados
por el tribunal.

JURISPRUDENCIA: Corresponde admitir a tramitación un recurso de

protección, dirigido en contra de quien no se divisa como autor del
ilícito que se reprocha, atendida su tramitación desprovista de
formalismos, considerando, además, el deber de todo tribunal de
adoptar medidas para evitar la ineficacia de los procedimientos y
finalmente porque el Nº 3 del Auto Acordado que regula su tramitación,
dispone que se requerirá informe a aquel que, según el recurso o en
concepto del Tribunal, son las causantes del acto u omisión arbitraria o
ilegal (s. Corte Suprema, 26 de marzo de 1998, causa Rol Nº 653-
1998).

c) La indisponibilidad del objeto que se somete a juicio, no exige la

congruencia en términos rigurosos. Vale decir, debido a que el
planteamiento jurídico de las partes no enlaza con un poder de
disposición particular que haya de ser respetado, el tribunal no se
encuentra sujeto absolutamente a las alegaciones de las partes.

Es decir, en esta clase de procedimientos, el tribunal podrá agregar

hechos por su propia cuenta, sin que hayan sido incorporados al
proceso por las partes.
 55 
 

d) Los sujetos procesales no pueden poner término al proceso.

Esto es lógica consecuencia de que no tienen la facultad de disponer
del interés colectivo en juego, de modo que los sistemas de
terminación del proceso civil, en los que se dispone de su objeto, no
tienen aplicación en materia civil.

Y tanto es así, que en el proceso penal acusatorio el desestimiento de

la querella no implica el término del proceso, el cual debe continuar
adelante en mérito a la actuación del Ministerio Público. A su vez, por
regla general, tampoco el acusado podrá disponer de la consecuencia
penal del proceso y solicitar que se le imponga la pena, sin que
previamente se demuestre la existencia del delito y su autoría.

5.4.2. Principio de aportación de parte y principio de investigación

de oficio

Después de estudiar la cuestión de quién puede iniciar el proceso y

fijar su objeto, un problema distinto que surge es el determinar si la
aportación de la prueba corresponde a las partes o, por el contrario, al
órgano jurisdiccional.

En el primer caso, el proceso estará informado por el principio de

aportación de partes, ya que será a éstas a quienes corresponderá la
dirección del proceso, y, en el segundo, el juicio estará inspirado por el
principio de investigación de oficio, caracterizado porque tales
facultades están entregadas al juez.

Cabe hacer presente que, por regla general y casi sin excepciones, los
procedimientos regidos por el principio dispositivo lo estarán también
por el principio de aportación de parte, mientras que, a su vez, los
inspirados en el principio de la oficialidad lo estarán también por el de
la investigación de oficio. Sin embargo, no se los puede hacer
sinónimos o necesariamente correlativos, como ocurrió durante mucho
tiempo en la generalidad de las doctrinas italiana, española y
latinoamericana, ya que sus fundamentos son completamente
distintos. En efecto, estos últimos, a diferencia de los principios
dispositivo y de la oficialidad, no derivan del carácter privado o
colectivo de los intereses discutidos, puesto que la aportación de parte
o la investigación de oficio, se refieren a la conformación del proceso y
no a la disposición de su objeto.
 56 
 

a) Principio de aportación de parte

Se caracteriza porque el dominio sobre el material procesal que

constituirá fundamento de la sentencia, corresponde a las partes
litigantes10. Por lo tanto, a ellas corresponde tanto la introducción de
los hechos en el proceso, como también su prueba.

El punto de contacto con el principio dispositivo es evidente, puesto

que éste determina que sean las partes las que deban introducir los
elementos fácticos esenciales integradores de la causa de pedir, ya
que junto al petitum constituyen el objeto del proceso; mientras que el
principio de aportación de partes, establece que son los litigantes los
que deban realizar la actividad probatoria para probar esas
alegaciones.

La prueba de estos últimos hechos son los que permitirán que el actor
pueda conseguir que su demanda sea acogida, o bien, que harán
posible que el demandado obtenga el rechazo de la demanda.

Igualmente, en función de este principio, se les confiere la iniciativa

para solicitar la recepción de la causa a prueba y para proponer que
se practiquen las concretas diligencias probatorias, haciendo uso de
los medios probatorios correspondientes. Es así que en un proceso
informado completamente por el principio de aportación de partes, el
juez no puede tener en cuenta hechos que las partes no hayan
alegado, ni tampoco decretar de oficio diligencias probatorias que las
partes no hayan propuesto.

A estas notas responde el procedimiento civil chileno, con mayor

fuerza en la redacción original, y con morigeraciones en virtud de
reformas que se le han ido introduciendo con posterioridad. Con
carácter general, este principio se encuentra reconocido en el art. 160
CPC, conforme al cual "las sentencias se pronunciarán conforme al
mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan
sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto
las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio",
siendo esto último excepcional.
 57 
 

En materia probatoria, tenemos disposiciones tales como el art. 402

CPC, conforme al cual se deben considerar como ciertos los hechos
personales confesados por los litigantes, lo que incluye los
reconocidos en sus respectivos escritos, al margen incluso de la
propia convicción del juez.

También se concede a las partes la iniciativa preponderante en la

práctica de todas las diligencias de prueba, ya que éstas deben
proponer los medios concretos de que piensan valerse (v. gr., art. 320
CPC, respecto a la prueba de testigos, que exige a los litigantes una
minuta de los puntos sobre los que piensa pedir prueba testimonial y
una nómina de los testigos; art. 385 CPC, respecto a la confesión; art.
403 CPC, en relación a la inspección personal del tribunal, etc.).

Sin embargo, ya desde su redacción original, nuestro CPC de 1902,

recogiendo tendencias más modernas en la configuración de los
procedimientos y superando en este punto, por ejemplo, a la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1881, confiere importantes facultades
al tribunal que atenúan la completa pasividad en que se lo pretendía
dejar por el liberalismo extremo vigente a la época de su redacción.
Por supuesto, que esta tendencia a conferir mayores facultades de
dirección del proceso se ha incrementando con el tiempo, a través de
numerosas reformas legales. Es así, entonces, que actualmente se
admiten numerosas y muy importantes excepciones a este principio de
la aportación de partes, que en buenas cuentas vienen a traducirse en
el acogimiento de manifestaciones del opuesto principio de
investigación de oficio, que analizaremos a continuación.

b) Principio de investigación de oficio

Superando una concepción extrema de la oposición entre este

principio y el de aportación de parte, conforme a la cual habría que
concluir que correspondería al órgano jurisdiccional el dominio del
material de hecho que constituye el fundamento fáctico de la
sentencia, actualmente este principio está definido desde el punto de
vista de las partes.

Con esta base, se acepta que el principio de investigación de oficio

implica que la actividad alegatoria y probatoria de las partes no vincula
ni limita los poderes de dirección material del juez o tribunal dirigidos a
la investigación y prueba de los hechos11.
 58 
 

Esto significa que el órgano jurisdiccional está obligado por sí mismo a

la aportación de los datos fácticos y a la práctica de la prueba con
independencia de la voluntad de las partes12.

El fundamento de este principio se halla en la idea de que existen

bienes jurídicos que interesan a la sociedad, de modo que su
determinación en el proceso no se puede dejar a la sola voluntad de
las partes. Es así que se estima que el establecimiento del contenido
de la cuestión sobre la que versa el juicio, se debe obtener mediando
también la actividad del tribunal, por lo que la aplicación de este
principio da origen a un procedimiento que se reduce a una
investigación judicial, denominada instrucción o inquisición.

Evidentemente, este principio se manifiesta plenamente en el

procedimiento penal y, en general, en todos los procesos en que
recibe aplicación el principio de la oficialidad, sin perjuicio de sus
manifestaciones al excepcionar el principio de aportación de parte.

En materia civil, este principio sólo rige excepcionalmente, aunque lo

ha ido haciendo con mayor intensidad a medida que se ha ido
reconociendo el interés público en la solución de los conflictos, de
modo que se han de reconocer mayores facultades a los jueces para
quedar en disposición de hacerlo. Por esa razón contamos hoy en día
con una buena cantidad de disposiciones del CPC, cuyo sentido es la
aplicación del principio de investigación de oficio.

La norma más clásica en ese sentido, es el art. 159 CPC, que confiere
a los jueces, dentro del plazo para dictar sentencia, la facultad para
decretar de oficio las denominadas "medidas para mejor resolver".
Estas dicen relación con prácticamente todos los medios probatorios
que contempla el CPC; confiriéndole al juez la posibilidad de decretar
su práctica, aunque una importante limitación respecto a la prueba
testimonial.

Asimismo, en las normas que regulan la práctica de los diferentes

medios probatorios, hallamos importantes manifestaciones de este
principio, v. gr. el art. 412 CPC, que autoriza al juez para decretar de
oficio la prueba pericial en cualquier estado del juicio.
 59 
 

También en el ámbito de los procedimientos civiles inquisitivos,

encontramos preceptos perentorios que obedecen en gran parte al
"principio de investigación de oficio". Es así que, por ejemplo, en la Ley
de Menores, art. 31, se dice que: "El juez podrá ejercer las facultades
que le confiere esta ley, a petición de la Policía de Menores, de los
órganos o entidades que presten atención a menores, de cualquier
persona o aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podrá el
juez ordenar las diligencias e investigaciones que estime conducentes.
Siempre que el hecho que motive el denuncio fuere de aquellos que
sólo dan acción privada, el juez practicará personalmente la
investigación, evitando comprometer la reputación de las personas". Y,
entre otras varias disposiciones del mismo tenor, el art. 32 de este
mismo cuerpo legal, obliga para aplicar las medidas de protección que
contempla la misma ley, al propio juez a "establecer la circunstancia
de haberse cometido tal hecho y la participación que en él ha cabido al
menor".

Por su parte, en la "Ley sobre Abandono de Familia y pago de

pensiones alimenticias", ley Nº 14.908, se establece que cuando los
alimentos "se deban a menores o al cónyuge del alimentante cuando
éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, conocerán los
Jueces de Letras de Menores y se tramitarán con arreglo a lo
dispuesto en la Ley sobre protección de menores", en la que se
encuentran las disposiciones que acabamos de transcribir.

Del mismo modo, en los interdictos posesorios se contienen normas

que autorizan al juez a obrar de oficio. Específicamente en la denuncia
de obra ruinosa, en el art. 571 CPC, se dice que presentada la
querella "el tribunal practicará, a la mayor brevedad, asociado de un
perito nombrado por él mismo y con notificación a las partes y
asistencia de la que concurra, una inspección personal de la
construcción o árboles denunciados". Incluso se establece que
"cuando la diligencia de reconocimiento no haya sido practicada por el
tribunal, podrá éste, disponer como medida para mejor resolver,
disponer que se rectifique o amplíe en los puntos que estime
necesarios" (art. 572 inc. 2º CPC).

5.4.3. Principio de la oralidad y principio de la escrituración

Más que principios, teniendo en cuenta que llevan consigo la

aplicación de otros de similar naturaleza e importancia, se ha dicho
con razón, que ante la oralidad y la escrituración, nos encontramos
 60 
 

ante dos modos de hacer el proceso completo, antes que frente a la

forma que pueda adquirir un único acto procesal13.

a) Principio de la oralidad

Es el principio que permite basar la resolución judicial sólo en el

material procesal y, en particular, de la prueba, aportados en forma
oral14.

Esto se traduce en que la palabra se transforma en el medio de

comunicación entre las partes y el tribunal15.

La doctrina resalta que en la actualidad es imposible configurar un

procedimiento totalmente oral –así como tampoco uno totalmente
escrito–, reduciéndose la cuestión al predominio de la oralidad, pero
no a su exclusividad. Se trata, en definitiva, de delimitar qué actos
pueden realizarse por escrito sin que el proceso deje de estar
informado por la oralidad.

En la necesidad de tratar de establecer lo que caracteriza a un

procedimiento estructurado en base a la oralidad, se ha dicho que su
momento cúlmen es una audiencia oral en la que el juez toma
contacto directo con las pruebas personales y con las partes. Es decir,
el material probatorio en base a los cuales forma su convencimiento,
se adquiere a través de la percepción directa del tribunal, de la
información que ve y percibe a través de sus propios sentidos.

La oralidad fue dominante en el Derecho Romano clásico y en el

Derecho Germánico, aunque a partir del s. XII comenzó a imponerse
en toda Europa la escritura. Sólo durante el siglo XX comenzó a
renacer la tendencia hacia la oralidad, especialmente en el ámbito
penal, pero también con reflejos en el civil. La Ordenanza Procesal
Civil Alemana de 1877 y la austríaca de 1895, fueron los primeros
cuerpos legales modernos de este orden en incorporar la forma oral.

En el ordenamiento procesal chileno, hasta antes de la Reforma

Procesal Penal, la oralidad prácticamente no recibía aplicación, lo que
se mantiene en el procedimiento civil, que es total y absolutamente
escrito.
 61 
 

Las pocas excepciones que suelen citar los autores nacionales son la
relación que deben hacer los relatores ante los tribunales colegiados
(art. 372 Nº 4 COT), y los alegatos que pueden realizar los abogados
en la mayoría de las causas que conocen estos mismos tribunales
(arts. 226 y 223 CPC). Empero, en ambos casos nos parece que se
trata de un profundo error, puesto que la primera es apenas un
resumen de un expediente, pero no suprime sino que profundiza la
escrituración como fuente de información del tribunal para dictar sus
resoluciones, y los segundos, constituyen en definitiva un mero
ejercicio de oratoria, que generalmente influye poco en el resultado
final del juicio, ya que se sigue fallando en base a la lectura o al relato
del expediente escrito.

b) Principio de la escrituración

Es aquel principio que sólo permite al tribunal tomar en consideración

para fundar su sentencia en un proceso, los datos deducidos o
alegados por escrito16.

Es decir, la fuente de la información en base a la cual el juez funda su

convencimiento, será únicamente la lectura del expediente.

Nuevamente hay que tener presente –para concluir que un

procedimiento está regido por él– que se trata de identificar el
predominio de la escritura y no su implantación absoluta. Aun en los
procedimientos regidos por la escrituración pueden haber actos orales,
de modo que la cuestión consiste en establecer qué actos, a pesar de
haberse realizado oralmente, no impiden que el procedimiento pueda
calificarse de escrito.

Debemos recordar que al igual que la oralidad, la escrituración

constituye más bien un modo de hacer el proceso, un modelo procesal
de características opuestas al del modelo procesal oral, antes que la
forma de un único acto procesal.

Si se quiere identificar un dato que caracterice la escritura como

principio de este orden, debe ser el de la accesoriedad de toda
actuación oral, entendida en el sentido de que el juez dictará sentencia
 62 
 

basándose en los actos realizados por escrito o en la documentación

de los actos que se hayan llevado a efecto en forma oral.

Existiendo quienes se declaran partidarios de los procedimientos

estructurados en base a este principio, en abono de su postura
arguyen que permite mayores facilidades para el conocimiento exacto
del contenido de la causa por el tribunal superior, al ser impugnada la
resolución de un inferior, por la existencia de un expediente escrito17.
Desde luego, tal ventaja es claramente insuficiente frente al gran
defecto que presentan un procedimiento escrito: impedir que las partes
puedan tomar contacto directo con el juez, que éste oiga sus
alegaciones y que tome conocimiento directo de las diligencias de
prueba. De allí que la tendencia actual sea la de constituir
procedimientos basados en la oralidad en toda clase de materias.

Este principio de la escrituración rige plena, cabal y absolutamente, sin

excepciones, en todos nuestros procedimientos civiles y especiales.

De hecho, la observación atenta de nuestros procesos, parece haber

inspirado la calificación de ser "desesperadamente escritos" efectuada
por ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, que se ha aplicado a muchos del
entorno hispanoamericano.

Comprueban la absoluta vigencia de este principio, en el

procedimiento civil, entre otros, el art. 61 CPC: "De toda actuación
deberá dejarse testimonio escrito en el proceso..."; a lo que se añade
el art. 169 CPC, conforme al cual todas las resoluciones judiciales
deben ser igualmente escritas.

En la fase probatoria rige también en forma expresa la escrituración,

especialmente en las siguientes situaciones: confesión judicial
expresa; prueba instrumental, que algunos sólo reducen a la escritura;
resolución que recibe la causa a prueba y las que ordenan la práctica
de diligencias probatorias (arts. 318 a 324 CPC), etc.

Son incluso escritos procedimientos en los que expresamente la

intención del legislador, es que sean de carácter oral. Quizás el caso
más importante sea el del "procedimiento sumario", respecto del que el
legislador dice perentoriamente: "El procedimiento sumario será
verbal" (art. 682 CPC). Sin embargo, es también un procedimiento
 63 
 

escrito, tan o más que el ordinario de mayor cuantía. Y esto porque en

la práctica no se ha logrado implementar la oralidad, porque se
dispone inmediatamente después de proclamarla, "pero las partes
podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan
los hechos invocados y las peticiones que se formulen" (art. 682 CPC),
y, finalmente, siendo de aplicación supletoria las normas que rigen el
procedimiento ordinario, con facilidad logran arrastrar a este
procedimiento sumario a la escrituración.

5.4.4. Principios consecuencia de la oralidad: principios de la

inmediación; de la concentración, y de la publicidad

La forma oral del proceso trae consigo una serie de principios

íntimamente ligados entre sí, que al concurrir siempre asociados
hacen difícil determinar si alguno de ellos es prioritario respecto del
primero; es decir, si son consecuencia de la oralidad, o, si su
concurrencia es la que determina que el proceso adopte la forma oral.

Concretamente, estos principios son los de inmediación, de

concentración y de la publicidad.

a) Principio de inmediación

Este principio exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya
asistido a la práctica de las pruebas de que extrae su convencimiento
y haya entrado, por lo tanto, en relación directa con las partes, con los
testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que
pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones
de los sitios y cosas litigiosas, fundándose en la impresión inmediata
recibida de ellos y no en referencias ajenas18.

La importancia de la inmediación en la práctica de la prueba es

manifiesta, razón por la que es frecuente que como principio
procedimental, la inmediación sólo sea referida a la actividad
probatoria, que es en el ámbito en el que tiene sus manifestaciones
más importantes, pero en la que no se agota, pues su contenido es
aun mucho más amplio.
 64 
 

Los procedimientos presididos por la oralidad son los únicos en los

que se cumple casi automáticamente con la inmediación, aunque es
cierto que en teoría también podría estar presente en los
procedimientos regidos por el principio de la escrituración, pero por la
expansiva agresividad que muestra esta última, se trata de una
combinación casi imposible de mantener.

No existiendo procedimientos orales en nuestro Derecho Procesal Civil

y ni siquiera excepciones significativas a la escrituración, la
inmediación se encuentra también casi completamente ausente en
nuestros procedimientos de este orden, en lo que constituye uno de
los reproches más sensibles que las personas hacen al actual sistema
judicial: la dificultad para acceder al juez.

Parece exagerado, por tanto, sostener que "dentro del procedimiento

civil nuestro legislador ha querido que, sobre todo en materia
probatoria respecto de la prueba confesional y la prueba testimonial,
rija el principio de la inmediación"19, toda vez que en realidad, en
virtud de otros preceptos legales, como reconocen estos mismos
autores, por muy diversas razones, este principio no tiene ninguna
aplicación.

Ni siquiera cambian la situación algunos preceptos del CPC que

ordenan una intervención directa del juez en la práctica de las
pruebas, tales como por ejemplo, el art. 724 CPC, que a propósito del
juicio de mínima cuantía, por cierto, sin ninguna vigencia práctica,
facultan al juez para estimar la prueba "conforme a conciencia y según
la impresión que le haya merecido la conducta de las partes
declarantes en el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en
él"; en relación a la prueba testimonial, el art. 365 CPC, que establece
que "los testigos serán interrogados personalmente, por el juez (...)" y
el art. 366 CPC, conforme al que "cada parte tendrá derecho para
dirigir, por conducto del juez, las (...)"; respecto a la prueba de
confesión en juicio, el art. 388, establece que "(...). Siempre que
alguna de las partes lo pide, debe el tribunal recibir por sí mismo la
declaración del litigante"; y también en relación a la inspección
personal del tribunal, el art. 405 dispone que: "se llevará a efecto la
inspección con la concurrencia de las partes y peritos que asistan, o
sólo por el tribunal en ausencia de ellas", a lo que añade el art. 407,
que: "de la diligencia de la inspección se levantará acta, en la cual se
expresarán las circunstancias materiales que el tribunal observe (...)" y
que concluye en el art. 408, al ordenar que: "la inspección personal
constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos
 65 
 

materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su

propia observación". Incluso en el propio Mensaje del CPC, se insiste
en la necesidad de la inmediación, preceptos legales todos y
admonición que ninguna aplicación tienen en la práctica –y el Derecho
Procesal tiene que operar siempre con la realidad–, por lo que no
existe ningún fundamento para considerar vigente en nuestro sistema
procesal este principio.

En realidad, lo que aplican son otros preceptos legales, algunos sitos

en cuerpos legales distintos al CPC, que autorizan que estas
diligencias probatorias se lleven a efecto por personas diferentes al
tribunal. Así tenemos que la prueba testimonial y la prueba confesional
son realizadas por el receptor judicial, quien se limita a tomar acta, la
que sólo es leída por el juez al momento de dictar sentencia, lo que
puede acontecer mucho tiempo después de su práctica, y que ningún
problema ofrece para que sea hecha por un juez distinto al que
ocupaba el tribunal al momento en que se rindió la prueba.

b) Principio de concentración

Constituye una de las consecuencias más importantes de la oralidad,

ya que es la expresión exterior que asume el proceso oral y la que
produce los efectos más llamativos, pues se concreta en la brevedad
de los juicios20.

Tal es su importancia en relación a la oralidad, que no ha faltado quien

confiere a la concentración el rol esencial, al que supedita la oralidad,
de modo que preconiza la utilización de la expresión "juicio
concentrado" en lugar del juicio oral21.

La doctrina distingue actualmente en este principio dos puntos de vista

complementarios: uno referido a la actividad procedimental, y otro que
atañe al contenido del proceso.

Desde la primera perspectiva, supone que los actos procesales se

desarrollen en una sola audiencia y, si ello no es posible, en varias
próximas temporalmente entre sí, de modo que el juez, en el momento
de citar sentencia, conserve en su memoria las manifestaciones
realizadas por las partes y el resultado de las pruebas practicadas22.
En la práctica, en los procedimientos extranjeros, este aspecto del
 66 
 

principio se manifiesta en tratar de impedir, salvo causas muy

justificadas, la suspensión del juicio oral.

El segundo punto de vista hace aplicable la concentración a las

cuestiones prejudiciales, previas e incidentales, evitando, en la medida
de lo posible, su tratamiento separado y las impugnaciones con efecto
suspensivo. Se trata de evitar de este modo, el tratamiento separado
de estas cuestiones, para no paralizar o diferir el negocio principal,
procurando un proceso de mayor eficacia23.

La concentración no significa que no exista una fijación legal ordenada

de momentos y oportunidades para realizar las diversas actuaciones
procesales, ni tampoco que el juez no tenga facultades para ordenar
los debates y evitar alegaciones y pruebas efectuadas sólo con ánimo
dilatorio.

Desde luego, la concentración se encuentra regularmente ausente en

nuestros procedimientos civiles, ya que ninguno se desarrolla en base
a audiencias orales.

Esto, a pesar de que, como hemos dicho, es la introducción de este

principio el que justifica entre nosotros la existencia del "procedimiento
sumario" (art. 683 y ss. CPC), al que la ley trata de dotar, sin éxito en
la práctica, de esta característica, ya que fácilmente su tramitación se
dispersa en el tiempo y puede durar tanto o más que un procedimiento
ordinario.

c) Principio de la publicidad

El último de los principios que se encuentra íntimamente conectado

con la forma oral de los procedimientos, es el de la publicidad.

Es lo cierto que la publicidad tiene dos aspectos diferentes. El primero

es el de la publicidad en relación a las partes, y el segundo, el de la
publicidad respecto a las demás personas, es decir, a los terceros o al
público en general24.
 67 
 

Sin embargo, según ha establecido MONTERO AROCA, el primer

aspecto no constituye un principio procedimental, sino una de las
manifestaciones de la defensa como garantía constitucional de todo
proceso, ya que lo mínimo que se requiere para poder intervenir en un
juicio –y eso trata de asegurar siempre el derecho a la defensa–, es
saber en qué consiste la demanda o acusación. Tal cual se ha
señalado, el proceso puede ser secreto respecto a los que no son
partes, pero sin oportunidad de defensa o de bilateralidad para los que
son partes, simplemente no nos encontraremos en presencia de un
verdadero proceso25.

Como principio procesal, la publicidad de las actuaciones procesales

se encuentra reconocida en el art. 9º COT: "Los actos de los tribunales
son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la
ley".

En materia civil, esta disposición alcanza plena aplicación, sin que

apenas existan excepciones.

Incluso, algunas de las excepciones establecidas normativamente no

son plenamente respetadas en la práctica, como sucede con los
expedientes tramitados conforme a la Ley de Menores, que aunque la
ley ordena que sean mantenidos en reserva, en la práctica no es muy
difícil que puedan ser examinados por cualquiera.

5.4.5. Principios consecuencia de la escrituración: principios de la

mediación, de la preclusión y de la eventualidad, y del secreto

La forma escrita del proceso genera una serie de caracteres propios,

opuestos a los que concurren en el proceso oral, aunque debemos
recordar, una vez más, que no existen procedimientos completamente
escritos, pues siempre podrán incluir algunas actuaciones verbales.

a) Principio de mediación

Supone que entre el juez y las personas que intervienen en el proceso

no se produce una relación directa, sino que está intermediada por
otros funcionarios.
 68 
 

Es aquel principio en virtud del cual el tribunal no tiene un contacto

directo con las partes, con el material mismo de la causa y la prueba
rendida en ella, sino que toma conocimiento y tiene contacto a través
de un agente intermediario26.

Se lo encuentra presente, al igual que acontece con su antagónico

principio de la mediación, esencialmente en la práctica de las pruebas,
pero no previendo la ley la intervención del juez ni la necesidad de su
contacto con los medios de prueba de carácter personal.

Constituye el principio vigente en prácticamente todos los

procedimientos existentes en nuestro país. Y ello a pesar, como
hemos dicho, de que existen múltiples preceptos que tratan de
imponer la inmediación.

Se suele argüir en nuestro país y en otros del mismo entorno cultural,

que la inmediación no se puede llevar a afecto "por razones no del
todo imputables a los jueces"27, que serían reconducibles al exceso
de trabajo que se les impone, de modo que se les haría físicamente
imposible estar presente en la práctica de todas las pruebas.

Sin negar las razones de ese orden, pareciera que es el procedimiento

escrito vigente en nuestro país, el que se revela incompatible con la
inmediación, es decir, trae siempre consigo la mediación.

Y esto por varias razones:

i) porque al estarle permitido al juez fallar con los antecedentes

escritos, no se le obliga y ni siquiera incentiva a estar en contacto
directo con las partes y a estar presente en la práctica de las pruebas;

ii) luego, porque tampoco está el órgano jurisdiccional seguro de

que él es quien dictará la sentencia, considerándose de hecho en
nuestro ordenamiento procesal, natural el cambio de juez durante la
tramitación de los procesos;
 69 
 

iii) y, por último, tampoco se logra la inmediación en un

procedimiento escrito, como los nuestros, a pesar de todas las normas
legales que tratan de compelerlo, porque el juzgador no dicta nunca la
sentencia bajo el recuerdo cercano de lo presenciado, dado el lapso
considerable que transcurre desde la práctica de las pruebas hasta el
momento en que ha de dictar la sentencia.

b) Principios de preclusión y eventualidad

En contraposición al principio de concentración que rige en los juicios

orales, en los procedimientos escritos se alzan los principios de la
preclusión y de la eventualidad.

La preclusión se explica porque en los procedimientos escritos se

exige que se establezcan lapsos determinados para que cada parte
cumpla con sus respectivos trámites y se los comunique a la otra, lo
mismo que acontece con las resoluciones del juez. Por esta razón, el
proceso resulta dividido en fases o períodos que se habrán de
desarrollar ordenadamente en el tiempo28.

Siendo así, conforme a este principio, las partes deben realizar cada
acto procesal en el momento que corresponde, y el que así no lo hace,
pierde su oportunidad.

Concretamente, la preclusión consiste en la pérdida, extinción o

caducidad de una facultad procesal que se produce por no haberse
observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, haber
realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad o haberse
ejercitado ya una vez válidamente la facultad.

De acuerdo a este concepto, las formas en que opera la preclusión de

la facultad de realizar un acto procesal son cuatro:

i) por no haberse ejercido dentro del plazo establecido por la ley;

ii) por no haber respetado en su ejercicio el orden establecido por la

ley para llevarla a efecto;
 70 
 

iii) por haber realizado un acto incompatible con su ejercicio, y

iv) por haberse ejercido válidamente.

En nuestro ordenamiento, la concreción normativa de la preclusión, se

encuentra en el art. 64 CPC, al establecer que "los plazos que señala
este Código son fatales, cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias
del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la
oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo.
En estos casos, el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo
que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de
certificado previo"29.

Lo cierto es que la necesidad de la preclusión se advierte en todos los

procedimientos, cualquiera sea su forma procesal, escrita u oral. Pero
la preclusión es imprescindible para hacer avanzar el proceso escrito
ordenadamente. Es la que hace posible, junto a la facultad para
proceder de oficio, que los procesos, una vez puestos en movimiento,
puedan llegar a su final30.

A su vez, dividido el procedimiento en fases, en cada una de las

cuales deben llevarse a efecto determinadas actuaciones, se exige a
los litigantes que acumulen en cada una de ellas los medios de ataque
o defensa de que dispongan para no perder la oportunidad de hacerlo.
Surge entonces, el denominado principio de la eventualidad o de la
acumulación eventual.

Conforme a este último principio, es que se permite hacer valer

alegaciones o argumentaciones, incluso incompatibles entre sí, para el
caso de que si una no es estimada, puedan ser acogidas las demás
deducidas en forma alternativa o subsidiaria.

En Chile, acreditan la vigencia de este principio, preceptos tales como

los arts. 254 y 309 CPC, que obligan a las partes a incluir
respectivamente en su demanda y contestación a la demanda, todas
sus alegaciones; art. 170 Nº 6 CPC, que al establecer los requisitos de
las sentencias, autoriza para omitir el pronunciamiento sobre las
 71 
 

acciones o excepciones "que sean incompatibles con las aceptadas";

art. 208 CPC, que autoriza al tribunal de alzada para "fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se
haya pronunciado la sentencia apelada, por ser incompatibles con lo
resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del
tribunal inferior", etc. Incluso en materia de incidentes, se obliga a que
todos aquellos cuyas causas existan simultáneamente, deberán
promoverse al mismo tiempo (art. 85 inc. 1º CPC).

c) Principio del secreto

Se vincula este principio con la escrituración, porque en la práctica un

procedimiento escrito puede ser fácilmente transformado en secreto.
Nos referimos, por cierto a la publicidad respecto de terceras personas
y público en general, porque la exigencia de dar cuenta de las
actuaciones procesales a las partes e interesados, como hemos visto,
es una exigencia de la garantía de la defensa.

No obstante, en nuestro procedimiento civil rige expresamente el

principio de la publicidad (art. 9º COT), que resulta así combinado con
un proceso escrito.

Sin embargo, en la práctica, se advierte que la vigencia de la

publicidad no resulta del todo posible en un procedimiento escrito.
Según se ha advertido, las "dificultades derivan de que consistiendo el
procedimiento en que las partes presenten sus escritos en los
juzgados y tribunales y el juez dicte los proveídos necesarios, lo único
que presenciaría el público sería la entrega de esos escritos. Además,
sin tener conocimiento de ellos, presenciar la práctica de una prueba o
la celebración de una vista se convierte en algo ininteligible y carente
de sentido para terceras personas"31.

5.4.6. Principio de la economía procesal

Persigue obtener el máximo resultado en la obtención del juicio

jurisdiccional, con el menor desgaste posible de la actividad
jurisdiccional.
 72 
 

En el fondo, es una aplicación de la economía en general, conforme a

la cual el proceso constituye un instrumento de otorgamiento de tutela;
no puede exigir un gasto superior al valor de los intereses en juego.

Se traduce, por lo tanto, en una serie de importantes consecuencias,

entre las cuales pueden citarse las siguientes:

a) Adopción de procedimientos adecuados según la naturaleza del

asunto. Que mientras menor sea el valor de lo discutido, menor ha de
ser el desgaste que exija la tramitación del proceso. Esto incluye la
reducción del número de instancias y también de la posibilidad de
interponer otra clase de recursos.

b) Limitaciones de las pruebas onerosas. Esto se traduce en

impedir la práctica de aquellas que impliquen un desembolso excesivo
en relación al valor de lo debatido.

c) Evitar todo derroche jurisdiccional, vale decir, practicar

diligencias o actuaciones que no sean útiles o que puedan llevarse a
efecto con menores costos, económicos y humanos.

Es una afirmación común de que en nuestro Derecho Procesal,

recibiría plena aplicación el principio de economía procesal, lo que, sin
embargo, parece tremendamente discutible.

De partida, en materia civil se crean una serie de procedimientos, para

tramitar las cuestiones según el valor de lo discutido. Así, en el
primero de estos órdenes, como veremos en este texto, existen
procedimientos de mínima, de menor y de mayor cuantía, además del
juicio sumario.

Luego, en el ámbito probatorio, se establecen oportunidades

determinadas para rendir las pruebas, que, por ejemplo, en el
procedimiento civil ordinario, tratándose de la testimonial, es el término
probatorio. Asimismo, se excluyen ciertos medios de prueba para
establecer determinados hechos, como por ejemplo, prohibir la prueba
testimonial para acreditar las tachas (art. 378 CPC). Más en general,
se contemplan ciertas limitaciones para las partes en la utilización de
los diversos medios de prueba previstos en la ley. V. gr., en la prueba
 73 
 

testimonial sólo se admiten hasta 6 testigos por cada parte de cada

uno de los hechos que deben acreditarse (art. 372 inc. 1º CPC).

5.4.7. Principio de la buena fe o de la probidad procesal

Es aquel que establece que el proceso debe desarrollarse de buena

fe, esto es, las partes deben actuar con honorabilidad, no permitiendo
que ni dentro del proceso ni a través de él, se actúe por las partes
torcidamente para lograr objetivos ilícitos.

Es lo cierto que en ocasiones el procedimiento se presta para el abuso

o el fraude, dejando de lado su carácter de instrumento para facilitar el
acceso a la jurisdicción y el otorgamiento de la tutela jurisdiccional. A
impedir la consumación de este torcido objetivo, se dirige el principio
de la buena fe, que tiene diversas manifestaciones, todas de la
máxima importancia.

Lo primero es que en su virtud, los órganos jurisdiccionales tienen un

deber de control de la rectitud con que se utilizan las normas de
procedimiento, para lo cual deben ejercer todas sus facultades.

Aunque este deber no está expresamente establecido en nuestro

sistema, a diferencia de otros ordenamientos (v.gr., art. 11.2 LOPJ
española: "Los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las
peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto
abuso de derecho, entrañen fraude de ley o procesal"), existen
algunas manifestaciones como, por ejemplo, en el art. 88 inc. 2º CPC,
en que se señala que la parte que ha promovido y perdido dos o más
incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que
previamente haga un depósito en la cuenta corriente del tribunal, cuyo
monto será determinado considerando la actuación procesal de la
parte, aunque "si observara mala fe en la interposición de los nuevos
incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el duplo"; pudiendo en
la misma resolución que rechace el nuevo incidente, "imponer
personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiera
promovido, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal (...), si
estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro
propósito de dilatar el proceso" (art. 88 inc. 4º CPC).
 74 
 

En segundo lugar, tal como se establece en otros sistemas

procesales, los obstáculos formales y los defectos procedimentales no
deben ser motivos que, por regla general, impidan el examen del
fondo del asunto. Esto es de la máxima importancia, porque importa
situar al proceso en su lugar exacto: un medio para lograr una decisión
jurídica, y no un fin en sí mismo.

En nuestro Derecho haría falta una norma como la del art. 11.3 Ley
Orgánica Poder Judicial Española: "Los tribunales deberán resolver
siempre las peticiones que les formulen, y sólo podrán desestimarlas
por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se
subsanare por el procedimiento establecido en las leyes".

Una manifestación en nuestro procedimiento, lo encontramos en la

proscripción de las nulidades fundadas en vicios formales cuando no
produzcan, como se dice en nuestro CPC, "un perjuicio reparable sólo
con la declaración de nulidad" (art. 83 inc. 1º CPC).

Por último, también debería ser una concreción de este principio una
norma que establezca que las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos fundamentales, no pueden
surtir efecto alguno. Esto es lo que se establece en el Derecho
español y aunque una norma semejante no se encuentra establecida
expresamente en nuestro Derecho, habría de derivarla de otras32.

CAPÍTULO SEGUNDO

ANTECEDENTES GENERALES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS

DECLARATIVOS EN CHILE

1. IMPORTANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

Los procedimientos declarativos son componentes sustanciales del

sistema jurídico que requiere cualquier comunidad organizada, por
cuanto son los instrumentos que se ponen a disposición de las
 75 
 

personas para que constituyan los procesos que necesitan para

obtener la solución a sus conflictos y la declaración de sus derechos.

Por esa razón, los procedimientos declarativos no pueden faltar, por

cuanto equivaldría a la ausencia del elemento constitutivo esencial del
sistema procesal, a su vez, imprescindible para mantener la
convivencia social. Simplemente, las personas no dispondrían del
proceso como método de solución de conflictos.

En cambio, no sucede lo mismo con los demás tipos de

procedimientos, que están revestidos de esa esencialidad. Así, los
procedimientos ejecutivos, que aunque concretan el mandato judicial
previo contenido en una sentencia o título equivalente, no se requieren
si hay un acatamiento voluntario. Por su parte, los cautelares están
precisamente subordinados a un proceso principal, generalmente
declarativo, de modo que son dependientes del mismo.

2. ESTRUCTURA BÁSICA DE LOS PROCEDIMIENTOS

DECLARATIVOS

Los procedimientos declarativos deben permitir el desarrollo de la

actividad de las partes y del tribunal que constituye el proceso, para
obtener el juicio jurisdiccional. Para arribar a ese resultado, estos
procesos deben cumplir con determinadas exigencias mínimas que
harán posible cumplir sus finalidades.

Esta estructura se encuentra recogida por el ordenamiento jurídico al

establecer los procedimientos y es producto de una larga evolución
histórica.

2.1. La investigación previa

Aunque formalmente el proceso comienza con el planteamiento de la

cuestión ante el tribunal, iniciando su primera fase, en realidad esta
presentación requiere de una investigación previa, para acumular los
antecedentes que permitan elaborarla.
 76 
 

Esta indagación la debe realizar cada una de las partes y sus

respectivos abogados, por su propia cuenta.

No se encuentra reglamentada en ninguno de los procedimientos de

carácter civil, por lo que, en rigor, no constituye actividad procesal, es
decir, no forma parte del juicio, salvo excepciones como las medidas
prejudiciales.

Si hubiere que calificarla de alguna manera, habría que llegar a la

conclusión de que constituye actividad preprocesal.

En cambio, se encuentra regulada en los procesos penales, por lo que

pasa a ser parte de ellos, en los que constituye la fase de la
investigación, a cargo del Ministerio Público, de cuyos resultados
dependerá si ejerce o no la acusación.

2.1.1. Período de discusión

Es la primera fase del proceso declarativo, en la cual las partes

exponen al tribunal el conflicto o cuestión cuya resolución le solicitan,
lo que hacen a través de un relato de hechos, constituido por una serie
de afirmaciones.

El acto procesal esencial que contiene ese relato de hecho, que

proviene del demandante, es la Demanda, que jamás puede faltar
para dar inicio a un proceso, a la que se le exige que añada, además,
las consideraciones de derecho. Se trata de la primera manifestación
de la actividad procesal del demandante y, por ende, la que constituye
el inicio del ejercicio de la acción procesal.

En el proceso penal, de carácter acusatorio, el acto procesal que debe

contener ese relato de hecho y su calificación jurídica, es la acusación.
En otros procedimientos, puede tener una denominación diferente,
tales como reclamación o similar.

Luego, el demandado tiene derecho a presentar su Contestación a la

Demanda, para exponer sus consideraciones de hecho y de Derecho.
 77 
 

Incluso existen algunos procedimientos en los cuales se agregan

sucesivas oportunidades para complementar las alegaciones iniciales,
generalmente conocidos como Réplica y Dúplica, con las cuales
culmina esta primera fase.

2.1.2. Período de prueba

El planteamiento por las personas interesadas de la cuestión sobre la

cual solicitan el pronunciamiento del tribunal, en la inmensa mayoría
de los casos, será insuficiente para que éste pueda emitir su
resolución.

Por eso es que la configuración del proceso requerirá de la posterior

actividad de la prueba, que como veremos en su momento, es aquella
que tiene por objeto formar el convencimiento del tribunal acerca de la
efectividad de las afirmaciones iniciales de los litigantes.

La normativa regula entonces diversos aspectos de la actividad

probatoria, tales como el momento en que se puede realizar, las
fuentes de convencimiento que se pueden llevar al proceso, la forma
en que se debe hacer la valoración de las pruebas producidas, etc.

Esto explica que prácticamente en todos los procedimientos

declarativos, una gran parte de su normativa esté compuesto
precisamente por aquella que rige la actividad probatoria, de modo
que, consecuentemente, los concretos procesos de esta clase tienen
como componente esencial, la prueba.

2.1.3. Período de decisión

Concluido el período de prueba, los procesos de carácter declarativo,

terminan con la fase de decisión, que es aquella en la que el tribunal
elabora en base al mérito del proceso, su sentencia definitiva.

Cabe hacer presente que lo valioso y característico del proceso es que

la decisión se debe ir formando a medida que se va constituyendo, es
 78 
 

decir, lo propio del juicio no es acumular antecedentes escritos, que

luego se pueden leer y como resultado de esa lectura emitir el fallo,
sino que el convencimiento del juez se debe ir produciendo como
consecuencia de su desarrollo.

Asimismo, es también un rasgo esencial del proceso el que la

sentencia pone término al juicio resolviendo la cuestión o asunto
sometido a su decisión, de manera definitiva e irrevocable, una vez
que terminan todas las instancias y recursos.

2.1.4. Período de recursos

Desde hace mucho tiempo, una vez consolidada una organización

jerarquizada de los tribunales, la mayoría de los procedimientos
declarativos contemplan una fase ulterior, compuesta por la actividad
que desarrollan las partes y los tribunales superiores para conocer de
los medios de impugnación que se puedan interponer en contra de la
sentencia definitiva del tribunal que ha conocido en primer lugar del
asunto.

Una vez emitida esta decisión por el tribunal que ha conocido del
proceso en primera instancia, si el procedimiento lo permite, las partes
que hayan sufrido perjuicio pueden interponer recursos en su contra,
los cuales sólo una vez que sean resueltos permiten dar por terminado
el proceso de manera definitiva.

3. PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN CHILE

Siguiendo la tradición hispana, y sobre todo siguiendo lo establecido

en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en nuestro país, el
legislador en el Código de Procedimiento Civil, establece básicamente
dos grandes procedimientos declarativos, de origen y características
muy diferentes.

Por una parte, se encuentra el llamado "procedimiento declarativo

ordinario de mayor cuantía" y, por otra, el llamado "procedimiento
sumario", que conviene apreciar en sus rasgos generales antes de
entrar a su análisis detallado.
 79 
 

3.1. Procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía

El procedimiento declarativo por antonomasia de nuestro

ordenamiento jurídico procesal es el juicio ordinario de mayor cuantía.
Para comprender su estructura y principales características, es
necesario examinar su origen.

3.1.1. Matriz europea medieval combinada con ideología liberal

El origen de este procedimiento se encuentra en el solemnis ordo

iudiciorum medieval, que se formó sobre la base del Derecho Romano.

Este procedimiento se caracterizaba esencialmente por lo siguiente:

i) era rigurosamente escrito;

ii) estaba dividido en una larga sucesión de fases o terminus;

iii) contempla por un extenso período de discusión compuesto por

escritos sucesivos (demanda, contestación, réplica, dúplica, triplica,
cuadruplica, etc.), que incluso podía renovarse en segunda instancia;

iv) permitía la interposición de incidentes o cuestiones accesorias

durante la tramitación de todo el juicio, algunos de ellos con la
capacidad para paralizar el desarrollo de la cuestión principal;

v) permitía la interposición inicial de alegaciones formales bajo la

forma de excepciones dilatorias, que permitían retardar la entrada al
juicio;

vi) por contener un número limitado de medios de prueba;

 80 
 

vii) por permitir la interposición de recursos de apelación en contra

de un gran número de resoluciones judiciales y particularmente contra
la sentencia definitiva, dando lugar a una doble instancia.

Con esta estructura, los procesos tramitados conforme a este

procedimiento, eran capaces de alcanzar una duración desmesurada,
que generalmente se contaba en años.

A este viejo procedimiento, recogido en Las Partidas (Partida III), por

influencia del liberalismo del siglo XIX, se le vino a agregar una
pasividad absoluta del juez en la conducción del proceso y en la
producción de la prueba34. Cada trámite permitía pasar al siguiente si
no se realizaba dentro del plazo establecido por la ley, siempre y
cuando se acusara la rebeldía por la contraria, y la única posibilidad
del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa, era una
vez ya concluida su tramitación y estando vigente el plazo para
pronunciar la sentencia definitiva, a través de las denominadas
"medidas para mejor proveer" o resolver.

3.1.2. Principales características

Este procedimiento fue recogido en nuestro Código de Procedimiento

Civil, que comenzó su vigencia en el año 1903, en su Libro Segundo
como "Juicio Ordinario" (actualmente arts. 253 a 433). En su versión
inicial, recogía prácticamente en todas sus partes las características
reseñadas, con escasas modificaciones respecto a su regulación
hispana.

Es evidente que este procedimiento ha ido quedando paulatinamente

obsoleto, por lo que con el tiempo se le han ido introduciendo diversas
modificaciones, dirigidas esencialmente a acortar la duración de los
procesos, con medidas bastante poco sofisticadas, tales como
disminuir los plazos, dificultar o impedir la promoción de incidentes
sucesivos, etc.

Estas medidas, si bien han conseguido importantes resultados, tales

como disminuir la duración de los juicios, han sido insuficientes para
alterar su estructura esencial, que sigue incólume.
 81 
 

Consecuentemente, las principales características del actual juicio

Ordinario en el Código de Procedimiento Civil, siguen siendo las
mismas de sus orígenes:

a) Es un procedimiento absolutamente escrito

El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, se

caracteriza, quizás como pocos en el Derecho Comparado, por su
carácter total y absolutamente escrito.

Se aplica de manera radical el adagio "quod non est in actis non est in
mundo", conforme al cual son inexistentes, sin que puedan
considerarse parte del mismo, los actos procesales que no constan en
las "actas" o escritos que conforman el expediente.

En cabal aplicación de esta regla, en nuestro Código de Procedimiento

Civil, se establece que "se formará el proceso (sic) con los escritos,
documentos y actuaciones de toda especie que se verifiquen en el
juicio" (art. 29 CPC), disposición en la que es notorio que el propio
concepto de proceso es reducido a expediente escrito. Luego, se
añade que: "De toda actuación deberá darse testimonio escrito en el
proceso, con expresión del lugar, día, mes y año que la ley o el
tribunal dispongan".

Pero, no sólo se exige que todos los actos sean reducidos a escritos,
sino que, además, dispone que: "La autorización del funcionario a
quien corresponde dar fe o certificado del acto es esencial para la
validez de la actuación" (art. 61 CPC).

Incluso, más allá de las disposiciones legales, la mayoría de los

operadores jurídicos hemos sido formados y estamos habituados a la
escrituración, por lo que hasta nos resultaba difícil concebir un
procedimiento oral o, al menos, predominantemente oral, antes de la
Reforma Procesal Penal.

b) Está establecido en base a una sucesión de plazos

 82 
 

La estructura de este procedimiento se caracteriza esencialmente

porque contempla una larga sucesión de etapas o "terminus", en el
que se deben ir realizando diferentes actos escritos o que deben
reducirse a escritos.

Luego, generalmente, cada escrito provoca un contraescrito de la

contraria, con lo que el proceso se transforma en una larga sucesión
de etapas separadas entre sí.

Esta sucesión compartimentada es particularmente clara en la fase de

discusión, compuesta por escritos alternados, que actualmente son
sólo 4 (demanda, contestación a la demanda, réplica y dúplica), pero
que en el pasado se prolongaban mucho más (triplica, cuadriplica,
etc.)

La consecuencia más importante de esta configuración del proceso, es

que se retarda demasiado cualquier decisión, aun las más triviales,
porque se suelen presentar escritos una y otra vez, muchas veces
reiterativos, por ambas partes, antes que el juez resuelva.

c) Predominio absoluto de la mediación

Consecuencia de su carácter escrito, es que entre el tribunal y las

demás personas que intervienen en el proceso, que son las partes y
las fuentes de prueba, entre las cuales se encuentran los testigos, los
peritos, los instrumentos, lugares o cosas, no existe un contacto
directo e inmediato.

Por el contrario, la relación entre el juzgador y estos elementos

personales y materiales, está intermediada por otras personas,
generalmente empleados del mismo tribunal, a veces otros jueces,
que han recibido la información, y la han transcrito en actas, que son
las que leerá el juez que deberá dictar la sentencia definitiva.

De hecho, constituirá una infracción legal tomar en cuenta

antecedentes que no consten en el expediente escrito, aunque hayan
sido percibidos por el juez durante el desarrollo de alguna actuación
judicial.
 83 
 

Esta carencia de la inmediación o, mejor dicho, el predominio de la

mediación, incluyendo la segunda instancia, es una característica
fuertemente arraigada de nuestro proceso civil.

d) Se permite la promoción de incidentes a lo largo de todo el

proceso

Otro de los rasgos esenciales del procedimiento ordinario, es la

autorización que se concede a las partes para promover cuestiones
accesorias, prácticamente desde antes que éste se inicia hasta que
termina. Se trata de los incidentes, que mientras más controvertido
sea un proceso, más aumentan.

Estas cuestiones accesorias, que pueden referirse a una gama casi

ilimitada de aspectos y materias, deben ser conocidas y resueltas
especialmente por el tribunal, a través de una sentencia denominada
interlocutoria. Tanta es la importancia que se les confiere, que se ha
establecido un procedimiento completo, con períodos de discusión, de
prueba y de decisión, para conocerlos y resolverlos, en lugar de
supeditarlos completamente al desarrollo del proceso, que sería lo
propio.

La existencia de tales incidentes, en ocasiones llega a consumir gran

parte del tiempo y de las energías de las partes y de los jueces,
retardando por larguísimo tiempo los procesos. Bien podría decirse
que, a veces, incluso se llega a perder la noción de que lo importante
es la resolución de la cuestión principal, distrayéndose las partes y el
tribunal en discutir esos accesorios.

e) Impugnabilidad inmediata de la mayoría de las resoluciones,

generalmente a través de la apelación

Uno de los efectos más importantes que naturalmente produce el

procedimiento escrito, es la posibilidad de impugnar la mayoría de las
resoluciones judiciales.
 84 
 

En efecto, este procedimiento se traduce en que las decisiones se

adoptan en base al mérito de lo que se lee en el expediente, en el cual
se acumulan todos los escritos y actuaciones que se han ido
generando durante el desarrollo del proceso. Pues bien, el expediente
escrito hace posible que se puedan interponer fácilmente toda clase
de recursos, pero especialmente el de apelación, que permite al
tribunal superior de aquel que dicta la resolución impugnada, revisar
todos los hechos y el Derecho establecidos por el inferior.

Es un procedimiento, por lo tanto, que hace factible la mayor vigilancia

posible sobre el actuar del tribunal que ha llevado el juicio en las
instancias inferiores, por parte del que conoce en segunda instancia,
que es siempre considerado su superior jerárquico.

Más aún, el expediente escrito legitima absolutamente este control,

por cuanto permite al superior utilizar exactamente los mismos
antecedentes que el inferior, que son los consignados en el
expediente. En esas circunstancias, es natural que pueda hacer
prevalecer su decisión, porque generalmente tales superiores son
tribunales colegiados e integrados por magistrados con más
experiencia.

Evidentemente, la interposición de recursos no se ve favorecida en un

juicio oral, en el que la decisión se basa en lo que el juzgador ve y
percibe por sus propios sentidos, lo que descarta desde luego la doble
instancia y sólo permite recursos de derecho, destinados a cautelar la
regularidad del juicio y el pronunciamiento de la sentencia conforme a
Derecho.

La proliferación de recursos en el procedimiento civil chileno, a pesar

de que en los últimos años ha disminuido, merced a diversas reformas
legales, es especialmente notoria porque se permite apelar de
diversas resoluciones parciales, así como también de las sentencias
interlocutorias recaídas en los incidentes. Como estos recursos se
conceden generalmente en el solo efecto devolutivo, es decir, no
suspenden la tramitación de la causa principal, se produce la situación
de que dos tribunales están conociendo simultáneamente de un
mismo proceso, pero en diversos estadios, con la consiguiente
dilación.
 85 
 

De hecho, como prevalece la decisión del tribunal superior, es posible

que obligue al inferior a tener que invalidar lo que hizo en el intertanto
en el proceso, produciendo el consiguiente retraso y desconcierto de
los litigantes.

f) Sistema de prueba legal o tasada

Producto de la desconfianza del legislador en los jueces, que obedece

a razones históricas, como hemos señalado, se regula
minuciosamente la producción y, sobre todo, el valor probatorio que
cabe atribuir a los diversos medios de prueba, no sólo en la legislación
procesal sino que también sustantiva.

Como resultado, no caben dudas de que en nuestro procedimiento

declarativo ordinario de mayor cuantía, en torno al cual gira el sistema
procesal nacional en materias no penales, se establece el régimen de
valoración de la prueba legal o tasada.

Es cierto que respecto a algunos medios de prueba, como acontece

con la pericial, se permite mayor libertad, al establecer que su mérito
probatorio se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.
Asimismo, es efectivo que existen algunas reglas, entre otras, sobre
apreciación de la prueba de testigos, sobre apreciación comparativa
de los medios de prueba, etc., que parecieran dejar al juez la facultad
de determinar su valor probatorio. Todo lo cual ha llevado a algunos a
sostener que en realidad no se consagra este sistema de prueba legal
o tasada en nuestro procedimiento civil, porque el juez no se
encuentra estrictamente limitado por el legislador para determinar el
valor de convicción de la mayoría de los elementos probatorios.
Incluso, advierten que tan es así, que la aplicación de tales normas
legales por parte del juez de la causa, en la medida que le conceden
facultades propias para apreciar el valor de convicción de tales fuentes
de prueba, nunca podrían ser consideradas como constitutivas de
infracción de ley y, por ende, no son susceptibles de casación en el
fondo.

Sin embargo, nos parece que esto no empece para que se deba
considerar vigente en nuestro país el régimen de valoración de prueba
señalado, porque la inserción de una normativa específica en una
categoría dogmática, es siempre una cuestión de graduación y útil, por
sobre todo, para estudiar y comprenderla. Por ende, el que existan
 86 
 

algunos rasgos de mayor libertad para la valoración de pruebas

específicas, como acontece con la pericial, no atenta contra la
calificación del sistema procesal nacional, como de prueba legal o
tasada.

Más aún, esto se corrobora si tenemos en cuenta que este sistema de

apreciación de la prueba se caracteriza, además, porque el legislador
pretende limitar las fuentes de prueba que se pueden utilizar en el
juicio y excluye ciertos medios de prueba, incluso limitando la especie
y número de los que pueden presentarse, o exige otros para acreditar
determinados hechos, circunstancias todas que concurren en nuestro
procedimiento civil.

Los principales efectos que produce este sistema de valoración de la

prueba, son los de extremar el control a los tribunales en la adopción
de sus decisiones, especialmente el de los tribunales superiores a
través de los recursos, entre los que se encuentra aquel dirigido por
antonomasia a conseguir la sujeción del juez a la ley, cual es el
recurso de casación. Esto, por cierto, a la larga extiende la duración de
los procesos y desvaloriza la decisión del juez de la causa,
favoreciendo la mediación y la desconcentración.

g) Aplicación de los principios dispositivo y de aportación de parte,

que determinan la pasividad del juez en la conducción del proceso
escrito

Aunque puede parecer repetitivo, el procedimiento declarativo de

mayor cuantía ha sido estructurado acogiendo otros principios
formativos del procedimiento, que hemos examinado y que
contribuyen poderosamente a darle su sello.

Desde luego, nos hemos referido suficientemente al principio

dispositivo, cuya importancia para determinar los rasgos de un
procedimiento son evidentes, porque se traducen en la imposibilidad
del juez de intervenir en el inicio y la terminación del juicio.

Singular importancia tiene también el principio de aportación de parte,

que generalmente concurre con el anterior, que se traduce en la
pasividad del juez en traer al proceso el material probatorio, que le
permitirá decidir el juicio.
 87 
 

h) Corolario: los procesos pueden alcanzar una gran duración

Como corolario de los principales rasgos del procedimiento civil,

resulta que los procesos son capaces de alcanzar una gran duración,
incluso respetando los plazos regulares que contempla la legislación.

Sencillamente, lo que sucede es que este procedimiento contempla

trámites y plazos, incluyendo recursos, que determinan una extensión
en el tiempo del proceso, que no se corresponde con la celeridad con
que se toman actualmente las decisiones en los demás ámbitos de la
actividad social y económica.

Esto es natural si se considera la época en que fue redactado el

Código de Procedimiento Penal, lo que determinaba que las
exigencias y los presupuestos del legislador eran muy diferentes a los
actuales al configurar este procedimiento.

El problema, entonces, ha sido no ser capaces de reformar seriamente

ese procedimiento, otorgándole una estructura y recogiendo unos
principios que permitan producir procesos congruentes con el actual
ritmo de vida, aprovechando, por cierto, todos los conocimientos
acumulados y los adelantos técnicos que son los que marcan nuestra
época.

3.1.3. Importancia del procedimiento ordinario de mayor cuantía

para el ordenamiento jurídico nacional

El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, ha sido

históricamente el que marca las características de todo el sistema
procesal nacional.

Bien se podría decir que este último está constituido alrededor de este
procedimiento escrito, de lato conocimiento, incluyendo la posibilidad
de interponer toda clase de incidentes, regido por los principios
dispositivo y de aportación de parte, etc., rasgos que se extienden
prácticamente a todos los demás procedimientos.
 88 
 

Desde luego, esto se debe fundamentalmente a que la comunidad

nacional ha aceptado y hecho suyas, hasta ahora, las premisas sobre
las cuales se ha construido este procedimiento. Por cierto, en esta
situación, han jugado un rol fundamental los cultores nacionales de la
ciencia jurídica, que no han sido capaces de ofrecer un modelo
procedimental diferente.

Sin embargo, en estos momentos la situación ha hecho crisis y en los

últimos años se ha extendido la demanda por una superación de este
modelo procesal. La primera respuesta se ha producido en los
procedimientos de carácter penal, produciéndose cambios tan
drásticos que se ha terminado por estructurar un nuevo sistema
procesal penal, que está constituido por nuevos procedimientos, de
características totalmente diferentes: orales, concentrados, regidos por
la inmediación, con libre valoración de la prueba, etc.35

No obstante, es tan fuerte la inercia de considerar a este

procedimiento civil como el que contiene la "esencia" de todos los
procedimientos jurisdiccionales en Chile, que el propio Código
Procesal Penal, (art. 52) dispone que se aplicará supletoriamente a
sus normas, el Libro I del Código de Procedimiento Civil, que a su vez
se remite al procedimiento ordinario de mayor cuantía, a pesar de que
las características de este último son radicalmente distintas a las de
los nuevos procedimientos de orden criminal.

La consagración legal de la obligación de aplicarlo supletoriamente en

toda clase de procedimientos, se encuentra en el art. 3º CPC, de
manera muy clara: el procedimiento declarativo ordinario de mayor
cuantía, "se aplicará en todas las gestiones, trámites y actuaciones
que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que
sea su naturaleza".

Además, a mayor abundamiento, existen bastantes preceptos

dispersos en procedimientos especiales, que replican esta norma,
obligando a sus operadores a acudir en todos los aspectos en que
falte regulación, a este procedimiento ordinario.

Esto significa que todas los trámites y actuaciones en cualquier clase

de proceso, se deben realizar conforme a este procedimiento escrito,
de lato conocimiento, cuando no se encuentren expresamente
reglamentados en tales preceptos especiales.
 89 
 

Lógicamente, entre las materias que suelen no encontrarse

reglamentadas en los procedimientos especiales, está el
planteamiento de todas las cuestiones accesorias al conflicto principal,
por lo que se deben tramitar conforme a las reglas generales, que
permiten el surgimiento de múltiples incidentes, con su completa
tramitación; lo mismo ocurre con la producción de los diferentes
medios de prueba, con la procedencia y conocimiento de los recursos
contra las resoluciones judiciales, etc.

En definitiva, casi todos los procesos nacionales se tramitan, en mayor

o menor medida, conforme a procedimientos que, por una u otra
razón, terminan por constituirse esencialmente en una réplica del
procedimiento ordinario de mayor cuantía.

3.2. Procedimiento sumario

La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, contenía un segundo

procedimiento declarativo ordinario, denominado procedimiento o
juicio verbal, que también fue incluido en la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 (arts. 715 a 740), constituyendo ambos cuerpos legales el
modelo esencial para el Código de Procedimiento Civil chileno, para
establecer un procedimiento de un origen y una finalidad
sustancialmente diferente al declarativo de mayor cuantía.

En el Código chileno, este procedimiento fue denominado "juicio

sumario", apareciendo regulado en el Libro Tercero, de los
Procedimientos especiales, arts. 680 a 692 CPC.

Según ha demostrado esencialmente el autor español FAIREN

GUILLÉN, el juicio verbal español y consecuentemente el
procedimiento sumario chileno, tiene su origen en los llamados
plenarios rápidos surgidos en Europa en la Edad Media, para resolver
conflictos que requerían procedimientos mucho más acelerados que
los que ofrecía el ordenamiento general.

Se trataba de conflictos de comercio marítimo, que por su naturaleza

era –y sigue siendo– necesario resolver rápidamente. Por eso, se
desarrollaron estos procedimientos concentrados en una audiencia
 90 
 

oral, de contestación de la demanda y de recepción de la prueba, en

que todas las incidencias debían promoverse y resolverse en la misma
audiencia, con la obligación del juez de emitir su sentencia en un plazo
de pocos días una vez concluida la audiencia.

A partir de este modelo, el legislador nacional estableció similares

rasgos para el procedimiento sumario en el Código de Procedimiento
Civil.

Sin embargo, a pesar de que el procedimiento sumario quedó

establecido normativamente con las características de oralidad y
concentración de su modelo español, en la práctica ha dado siempre
origen a procesos escritos que han estado lejos del modelo normativo.

3.3. Otros procedimientos declarativos establecidos en el Código de

Procedimiento Civil

En el Código de Procedimiento Civil se contemplan otros

procedimientos declarativos ordinarios, que a lo largo del tiempo han
tenido muy escasa aplicación.

En efecto, la intención de los redactores del Código era reservar el

juicio declarativo ordinario para los asuntos de cuantía más alta, así
como para resolver las cuestiones no susceptibles de apreciación
pecuniaria o de cuantía indeterminada.

Luego, para resolver las cuestiones de un monto inferior al señalado,

pero superior a un cierto mínimo, se estableció el procedimiento
declarativo ordinario de menor cuantía y, finalmente, para conocer de
aquellos de una cuantía inferior, se dispuso el procedimiento
declarativo ordinario de mínima cuantía.

Todos ellos están reglamentados en el Código de Procedimiento Civil,

y lo cierto es que en los últimos años ha existido un esfuerzo por
aplicar estos últimos procedimientos, cuya estructura, a primera vista,
permitiría constituir procesos de menor duración.
 91 
 

En la práctica, sin embargo, estos procedimientos han seguido siendo

de escasa aplicación, sin que hayan logrado diferenciarse realmente
del de mayor cuantía, porque siendo éste de aplicación supletoria,
terminan tramitándose de manera muy similar.

4. PROPUESTA PARA ESTRUCTURAR NUEVOS

PROCEDIMIENTOS CIVILES

El procedimiento civil chileno fue estructurado de acuerdo a los

principios en boga en el Derecho Comparado al momento de su
elaboración que, por cierto, respondían a las exigencias de la sociedad
y del desarrollo económico en ese momento histórico, es decir, del
siglo XIX.

4.1. Superación del procedimiento totalmente escrito y sobre bases

liberales en el Derecho Comparado

Esas circunstancias han cambiado de manera radical desde entonces,

de modo que no se justifica mantener un procedimiento sobre tales
bases. Así lo comprendieron en la mayoría de los países europeos, en
los que este modelo de procedimiento comenzó a ser paulatinamente
reemplazado desde principios del s. XX.

Concretamente, el primer gran Código de Procedimiento Civil europeo

que comenzó a sentar las bases de un nuevo modelo, fue la
Ordenanza Procesal Civil Austríaca de 1895, debido al genio de Franz
KLEIN.

La aspiración era establecer un procedimiento más simple, más rápido

y menos oneroso que, además, en ese planteamiento aspiraba a la
igualdad entre los litigantes más pobres y los más ricos, para quienes
la duración excesiva del proceso no es tan perjudicial como para los
primeros.

Bajo el influjo de esas ideas se fueron introduciendo cambios que

consistían básicamente en establecer procedimientos
predominantemente orales y regidos por otros principios que permitían
superar la pasividad del juez en la conducción del proceso, con un
menor número de recursos, etc. Concretamente, estas reformas en los
 92 
 

Códigos de Procedimientos Civiles europeos continentales y

latinoamericanos, se caracterizaron por constituir procesos sobre las
siguientes bases:

a) Consolidación del carácter público del proceso

Esto se traduce en que las partes, aun pudiendo disponer de los

derechos sustanciales deducidos en juicio, no son libres para disponer
del proceso mismo, que se considera un instrumento del Estado para
solucionar conflictos, justificando una mayor intervención del tribunal
en su conducción.

Se trata de una reacción frente a la pasividad absoluta en la

conducción del proceso, que se había establecido por influencia del
liberalismo decimonónico.

b) Estructuración de los procesos en base a audiencias orales,

aunque persistencia de la escrituración en la fase de discusión

Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye

básicamente a través de audiencias, con asistencia del juez, ante el
que se produce la prueba.

De todos modos, se mantiene la presentación escrita de los actos de

alegaciones, fundamentalmente la demanda y la contestación a la
demanda.

c) Poderes judiciales de dirección y de control formal del proceso

Asumiendo que el juez no debe conformarse con un rol meramente

pasivo, observador del desarrollo del juicio, se le confieren las
facultades necesarias para que asuma como "director del proceso".

No se trata de transformarlo en dueño del mismo, de modo que pueda

sentirse autorizado para dejar de lado el interés y la iniciativa de las
partes, pero tampoco se desea que se mantenga como un mero
 93 
 

espectador pasivo, que debe esperar que sean los litigantes los que
promuevan cualquier iniciativa para avanzar y llegar a la sentencia.

d) Iniciativa probatoria del juez

Las anteriores características se manifiestan en que el juez puede

adoptar las medidas para suplir las deficiencias de las partes, por lo
que se le concede iniciativa probatoria para poder salir a buscar las
fuentes de prueba que no presenten las partes.

Lo importante es que esta iniciativa se le concede durante la

tramitación, y no como acontecía con las medidas para mejor resolver,
cuando el proceso prácticamente ya había concluido.

e) Efectiva igualdad entre los litigantes

Asumiendo que la parte más débil económicamente es la que requiere

de una actitud más activa del juez, se considera que su deber es
procurar establecer en todo momento una efectiva igualdad jurídica
entre las partes.

Así, por ejemplo, hay Códigos en los cuales se establece que el juez
debe advertir a las partes los vacíos que aprecie en sus alegaciones, o
convocarlas en cualquier momento para interrogarlas personalmente.

f) Persistencia de la doble instancia

A pesar de haberse establecido una tramitación de los juicios en base

a audiencias, en la mayoría de los países que han modificado sus
procedimientos conforme a este modelo, se ha mantenido la
procedencia del recurso de apelación contra la sentencia definitiva.

Esto se ha traducido en que las reformas en pro de la oralidad, han

sido más aparentes que reales, por cuanto no se ha logrado
efectivamente que las sentencias se pronuncien en base a la prueba
apreciada personalmente por el juez.
 94 
 

Desde luego, esto nunca va a suceder cuando la sentencia la

pronuncie el tribunal de apelación, ya que éste siempre se basará en
un acta escrita del juicio o de la audiencia de prueba, o en una
grabación de la misma, sin inmediación.

4.2. Propuesta de nuevas bases para estructurar los procedimientos

civiles en Chile

El modelo reseñado, de superación del procedimiento escrito y de

absoluta pasividad del juez, se corresponde, a rasgos generales, con
los procedimientos establecidos actualmente en la mayoría de los
países europeos continentales y, sobre todo, latinoamericanos.

En consecuencia, es el modelo que muchos de los procesalistas

nacionales, fuertemente influidos por el Código Procesal Civil Modelo
para Latinoamérica, que a su vez ha servido de base para los
procedimientos establecidos en los Códigos de Procedimientos Civiles
de países tales como Uruguay, Perú, Colombia, Argentina, etc., tienen
en mente para una futura reforma a nuestra legislación.

Sin embargo, a nuestro parecer, en algunos de sus lineamientos

fundamentales, este modelo procedimental ya ha quedado también
desfasado frente a los requerimientos de la actual sociedad.

Por eso es que consideramos que, en particular en nuestro país, en el

que se ha avanzado más que en cualquier otro de los señalados,
incluyendo europeos continentales tales como España e Italia, en la
consolidación de un procedimiento penal genuinamente oral,
concentrado, regido por la inmediación, presidido por el respeto a las
garantías constitucionales, de única instancia, con rigurosos recursos
de derecho, los presupuestos de un nuevo procedimiento civil
debieran acercarse a este último.

Evidentemente, estas bases van en la misma dirección del Código

Procesal Civil Modelo, pero buscan avanzar más en expedición,
rapidez, respeto a los derechos fundamentales, etc., pero se alejan en
confiar al juez el logro de tales objetivos. A partir de aquí
consideramos que debieran ser los siguientes:
 95 
 

a) Estructuración del proceso en base a audiencias orales: una de

preparación y otra(s) de prueba

Lo básico debe ser tomar conciencia de que el procedimiento

declarativo adecuado para la época actual, caracterizada por la
velocidad en la toma de decisiones y por la exigencia de las personas
de tener la certeza de que sus argumentaciones serán oídas y
consideradas por el juez, es decir, que efectivamente van a ser
partícipes en la formación de la decisión jurisdiccional, es aquel que
permite que los procesos se desarrollen en base a audiencias orales.

No se trata de una moda, ni mucho menos, sino que, al contrario, de

recuperar la esencia del proceso, que siempre ha sido el contacto
directo del ciudadano con el juez que va a adoptar la decisión que lo
afecta. Este contacto no tiene por qué estar mediado por funcionarios,
como acontece en el procedimiento escrito, consignando en el acta la
información que la lógica indica que es mucho más conveniente que
sea recogida directamente por el juez, que debe tomar la decisión.

Más aún, como el desafío de los nuevos procedimientos, es satisfacer

a ciudadanos que reclaman resoluciones rápidas a sus conflictos de
carácter jurídico, lo conveniente es constituirlos sobre la base de
trámites que hagan descansar en ellos la carga de producir toda su
prueba en una o más audiencias, que se deberán llevar a efecto en
días consecutivos, después de una breve preparación y de
intercambio de sus escritos de alegaciones. Es decir, consagrar
derechamente la inmediación y la concentración, que están en la
esencia del proceso.

Desde luego, esto supone la instauración de juicios orales, los que

para ser considerados como tales, requieren que la sentencia sea
pronunciada por el o los jueces exclusivamente en base a lo que ven y
perciben personalmente por sus propios sentidos, lo que requiere fijar
audiencias.

Dos deberían ser al menos las audiencias esenciales:

 96 
 

i) una o varias audiencias previas, de preparación de la audiencia

de prueba oral o juicio oral propiamente tal, en la cual se depuran los
hechos; se sanean todos los vicios formales; se ofrecen las pruebas y
de determina cuáles deberán ser excluidas, por haber sido obtenidas
ilícitamente, ser dilatorias o por otras circunstancias; se trata de arribar
a una conciliación, y

ii) otra u otras audiencias o juicio oral propiamente tal, destinada a

recibir la prueba en la que, una vez concluida, deberá pronunciarse la
sentencia definitiva, por el o los jueces que presenciaron la prueba.

Cualquier incidencia que se vaya produciendo deberá ser resuelta de

inmediato, oralmente, sin ulteriores recursos, que carecen de sentido
tratándose de una cuestión accesoria, salvo excepciones muy
justificadas.

b) Persistencia de la escritura en la fase de discusión

A pesar de que el proceso se construye en base a audiencias, en

especial para preparar y recibir la prueba, la fase inicial, de
alegaciones, se realiza a través de actos procesales escritos.

Se trata de la demanda y la contestación a la demanda, en la que

deberán fijarse con toda precisión los hechos y las peticiones
concretas que realizan los litigantes.

Incluso, es posible que se les exija desde el inicio la presentación de

sus medios de prueba o que se les exija concurrir con este listado a la
audiencia preparatoria y saneadora, en la que, en caso de no arribarse
a acuerdo, se fijarán los hechos controvertidos. De todos modos,
tratando de producir la conciliación, aunque sea parcial, el juez
debería exigirles, además, que hagan llegar bases de arreglos o
peticiones mínimas, para tratar de llegar a reconocimientos de hechos,
a convenciones probatorias y todos los acuerdos posibles.

c) Audiencia previa de conciliación y de preparación del juicio oral

 97 
 

En el nuevo modelo procesal se debería llevar a efecto una audiencia

después de la contestación a la demanda, a la que nos hemos
referido, como de preparación de la prueba, pero que persigue varios
objetivos, que suponen necesariamente la presencia del juez.

El primero, es tratar de lograr la conciliación entre las partes, lo que

sólo se puede lograr con el interés y esfuerzo personal del juez, que
incluso le pueden llevar a manifestar opinión sobre las posturas de las
partes, por lo que pueden ser necesarios. Además, tratando de
producir esa conciliación, aunque sea parcial, el juez debería exigirles
que hagan llegar bases de arreglos o peticiones mínimas, para tratar
de conseguir reconocimientos de hechos, convenciones probatorias y
todos los acuerdos posibles, que servirán para concentrar la prueba
sólo en las cuestiones controvertidas.

El segundo objetivo debe ser el establecer esos hechos sustanciales,

pertinentes y controvertidos.

Luego, el tercer objetivo debe ser recibir o formalizar el ofrecimiento de

prueba de las partes, depurando aquella que previo debate pueda ser
ilícita, dilatoria o inútil, estableciendo en definitiva, una nómina de
todas las personas, documentos y peritos que se recibirán en la
audiencia de prueba o juicio oral.

d) Efectiva igualdad entre los litigantes

Somos de la opinión que la efectiva igualdad entre los litigantes sólo

se puede conseguir manteniendo una actitud imparcial ante las partes.

Por lo demás, en un proceso con esta estructura, la intervención del

juez sólo debe consistir en dirigir las audiencias, sin favorecer ni a una
ni a otra parte, en lo que debe ser especialmente escrupuloso.

Por consiguiente, la acción del Estado, para favorecer al litigante

menos poderoso, no debe realizarse a través del juez, sino que de
otros organismos públicos, que deben proporcionarle la asistencia
letrada que precisa para participar en el juicio, la que debe disponer de
los recursos suficientes para conseguir sus propias pruebas y
producirlas en las audiencias correspondientes.
 98 
 

e) Poderes judiciales dirigidos al control del desarrollo del justo o

debido proceso

Este modelo procesal supone que la única razón por la que el juez
puede asumir una función activa, es la de lograr que los procesos se
desarrollen respetando los derechos fundamentales de las personas.

Esto es lo que los autoriza para intervenir activamente durante el

desarrollo del proceso; de modo que deben tomar las medidas
necesarias para asegurar las diversas garantías de orden procesal,
tales como el derecho de defensa, el derecho a la igualdad procesal,
etc., que son garantías especiales constitutivas del justo o debido
proceso.

f) Supresión de la doble instancia y, en su lugar, establecimiento de

recursos de Derecho

Una de las exigencias indispensables para poder establecer

efectivamente la oralidad es limitar la doble instancia, que significa que
un tribunal superior podrá conocer y revisar tanto los hechos como el
Derecho, lo que es posible cuando se admite un recurso de apelación.

Lo cierto es que el recurso de apelación es efectivamente incompatible

con el juicio oral, en la medida que este último es aquel en que la
sentencia se dicta sólo con la información que ha sido captada
directamente por el juez por sus propios sentidos, lo que sólo puede
acontecer con el juez de la causa y no por el superior. En
consecuencia, por definición el juicio oral es de única instancia.

En la práctica, en todos los países en que se ha pretendido establecer

procedimientos orales, pero se ha mantenido el recurso de apelación,
la reforma ha fracasado, porque se ha debido seguir de una u otra
manera, utilizando un expediente o una grabación, que impedirán la
inmediación y, por consiguiente, desmejoran la calidad de la
información de acuerdo a la que el tribunal dictará su sentencia.
 99 
 

Esto no significa que no deban contemplarse recursos contra la

sentencia definitiva en esta clase de juicios, pero éstos deberán estar
dirigidos a controlar la regularidad del proceso, fundamentalmente que
se hayan respetado las reglas esenciales del procedimiento, que son
aquellas cuya infracción se traduce en la violación de una garantía
constitucional, no sólo las más conocidas, sino algunas tales como la
obligación de motivar las sentencias, de permitir a las partes rendir las
pruebas de que dispongan, etc., que se traducen en el respeto al justo
o debido proceso.

Además, los recursos deben permitir controlar la sujeción de la

sentencia a la ley, siempre que se trate de una infracción que influya
sustantivamente en su contenido.

CAPÍTULO TERCERO

EL PERÍODO DE DISCUSIÓN

1. MODOS DE INICIAR UN PROCESO DECLARATIVO

Los procesos civiles declarativos deben iniciarse por una demanda o,

excepcionalmente, por alguna medida prejudicial, que son actos
procesales propios de una persona que decide acudir a un tribunal
para conseguir la tutela de sus propios intereses.

Se trata, evidentemente, de la manifestación más importante del

principio dispositivo, conforme al cual en los asuntos de orden civil,
particularmente en los de carácter patrimonial, es el interesado quien
debe decidir si acude al sistema procesal a solicitar la declaración de
su derecho frente a una situación concreta.

Esto significa que no puede ser el Estado, a través de algún órgano

público, incluyendo al mismo tribunal, quien pueda decidir el inicio de
un proceso de orden civil.
 100 
 

Por esta razón, es que el equivalente a este principio en el Derecho

Procesal italiano se denomina precisamente "principio de la demanda".

Sin embargo, este principio admite excepciones, tratándose del inicio

de procesos de carácter familiar o de incapacitación, que, en nuestro
Derecho, pueden ser iniciados por organismos públicos (arts. 841
CPC, 441, 443, 459, etc., CC).

Al respecto, el legislador señala de modo categórico que todo juicio

ordinario principiará por demanda (art. 253 CPC), lo cual debe
entenderse complementado con las normas sobre las medidas
prejudiciales, que pueden ser anteriores a la presentación de la
demanda.

2. LA DEMANDA

La forma natural de comenzar un proceso civil es a través de la

interposición de una demanda, que constituye uno de los actos
procesales de mayor importancia para cualquier clase de proceso.

2.1. Concepto de demanda

Existen varias definiciones de demanda en la doctrina, algunas muy

parecidas entre sí, pero que no siempre consiguen dar cuenta del
verdadero sentido de la institución, de acuerdo a la evolución del
Derecho Procesal.

La más común es aquella que señala que es la "presentación formal

que el actor hace ante el tribunal para que éste se pronuncie sobre las
acciones sometidas a su conocimiento"37. El problema es que está
supeditada a la noción de acción procesal.

En cambio, parece atrasada la definición como "medio legal de hacer

valer una acción y ésta, a su vez, como el medio de hacer valer en
juicio el derecho que se reclama"38, ya que supone mantener la
concepción de principios de siglo, que considera a la acción como una
cualidad o característica del derecho que se hace valer en juicio, lo
que no explica lo que sucede cuando no existe ningún derecho
 101 
 

preexistente, como, por ejemplo, si se ejercen acciones de nulidad y,

en general, todas las constitutivas, que precisamente dan nacimiento
al derecho, o en el caso de la demanda infundada, respecto de las
cuales esta noción no explica cómo se han podido iniciar los procesos.

Por nuestra parte, definimos a la demanda de la siguiente manera:

Es el acto inicial del proceso a través del cual una o más personas
solicitan la determinación de su derecho respecto a un conflicto o
cuestión de relevancia jurídica, suscitado frente a otra u otras
personas.

2.2. Características de la demanda

Más importante aun que la definición, para comprender la importancia

del rol de la demanda en el proceso, es referirse a sus rasgos o
características esenciales:

a) Es el acto de incoación (iniciación) de un proceso

Se trata, en la inmensa mayoría de los casos, del primer acto procesal,

aquel que da inicio a un juicio (art. 353 CPC) y del cual deriva a
continuación toda la actividad procesal destinada a culminar con la
sentencia definitiva.

La interposición de la demanda produce unos efectos complejos en el

mismo proceso que se denominan litispendencia, a lo cual nos
referiremos más adelante. Además, da origen a otros efectos reflejos
que dan cuenta de que un proceso se ha iniciado, que ya existe, como
son la interrupción de la prescripción; la mora del deudor, etc.

b) Es un acto de alegación y más específicamente de petición

La demanda constituye la más genuina expresión de la acción

procesal, constituida por la actividad de cada parte en pos del juicio,
que en este caso proviene de la persona que primero decide acudir al
tribunal a solicitar un pronunciamiento jurídico en contra de otro.
 102 
 

La demanda, dice RAMOS MÉNDEZ, "es la fórmula que traduce la

iniciativa de la parte respecto del derecho"39. Es, en el fondo, petición
de juicio, de declaración y ejecución de derecho, y de allí que sea el
medio para dar inicio al proceso, que es el mecanismo que permitirá
obtener ese resultado.

En todo caso, la demanda no agota la acción procesal, pues ésta debe

continuar desarrollándose a lo largo de todo el juicio. Como ha dicho
gráficamente ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, la acción no es un
empujón inicial, sino que se va desenvolviendo a lo largo de todo el
juicio. Tener acción es disponer de la facultad para poder demandar,
pero se demanda para obtener la declaración del derecho, lo que
exige una compleja actividad ulterior, sin la cual no se podrá obtener
tal resultado.

c) La demanda contribuye a delimitar el objeto del juicio

A través del contenido de la demanda queda delimitada una

proporción importante del problema o conflicto concreto respecto del
que se solicita la declaración del derecho. Específicamente ello ocurre
porque debe contener la narración o exposición de unos hechos (art.
254 Nº 4 CPC) y formular unas peticiones concretas (art. 254 Nº 5
CPC), que permiten definir los límites de la cosa litigiosa. Luego, se
complementa con la contestación a la demanda, que puede contener
iguales menciones (art. 309 Nºs. 3 y 4 CPC), y, entre ambas,
determinan definitivamente el objeto del juicio.

Es cierto que a la demanda se debe agregar la invocación de normas

jurídicas que respalden esa petición de derecho, pero ello no es
esencial, porque en nuestro sistema jurídico, es el juez el que debe
conocer el derecho (iura novit curia), de modo que las partes pueden
errar en su impetración, sin consecuencias negativas para ellas.

La determinación del objeto del juicio es esencial para identificar o

individualizar cada uno de los procesos, permitiendo establecer el
ámbito de la cosa juzgada y de la litispendencia. Además, impide al
juez conceder al demandante más o algo distinto a lo solicitado en su
demanda, so pena de incurrir en el vicio de ultra petita, que permite
 103 
 

anular la sentencia a través del recurso de casación en la forma (art.

768 Nº 4 CPC) o de la apelación, si éste no procede.

JURISPRUDENCIA: "2º Que de lo reseñado precedentemente fluye

que a través de ese libelo el demandante ejerció una acción de
cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios. Dicho en
otras palabras, hizo valer el derecho que confiere el artículo 1489 del
Código Civil, al contratante que ha cumplido su obligación o que ha
estado llano a cumplirla, frente al otro que ha incurrido en
incumplimiento. 3º Que, en el fallo de reemplazo aludido, se discurre
en torno a la responsabilidad en que incurre quien se retracta de
celebrar un contrato solemne. Luego, asumiéndose en esa sentencia
que la pretensión de resarcimiento del actor corresponde a una acción
destinada a hacer efectiva la responsabilidad pre-contractual del
demandado, se condena a éste al pago de la indemnización
correlativa. 4º Que al razonar y resolver del modo indicado, la Corte de
Apelaciones altera el contenido de la acción ejercida, puesto que
modifica su causa de pedir. En suma, falla una acción distinta de la
planteada. En tales condiciones, no cabe sino concluir que la
sentencia examinada se encuentra afectada por un vicio de aquellos
que dan lugar a la casación en la forma, desde que se extiende a un
punto que no fue sometido a su decisión, configurándose la causal que
estatuye el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. De
otra parte, el vicio apuntado sólo es susceptible de remediarse con la
invalidación del fallo que lo contiene" (s. Corte Suprema, de 22 de
noviembre de 2000, causa Rol Nº 2.217-2000).

2.3. Supuestos de demanda obligatoria

En principio, toda persona es libre o no de presentar una demanda.

Esta libertad de interponer una demanda es una de las
manifestaciones del principio dispositivo prevaleciente en materia civil,
concreción del derecho de propiedad y, en el fondo, de la libertad
económica.

Sin embargo, por excepción, hay casos en que por actos propios la
persona se pone en situación de tener que presentar una demanda, so
pena de no poder hacerlo después. Por eso, se habla en estos
supuestos de una "obligación de presentar demanda".

Los casos contemplados en nuestro ordenamiento, son los siguientes:

 104 
 

a) En el evento que el demandado pida que se ponga la demanda

en conocimiento de otras personas que tengan derecho a ejercer la
misma acción

Se trata de la situación que se produce cuando un demandado, en un

juicio ya iniciado, solicita que se ponga la demanda en conocimiento
de otra u otras personas determinadas a quienes correspondiera
también la acción ejercida y que no la hubieran entablado, para que se
adhieran a ella o manifiesten que no lo harán.

Las actitudes que puede observar la persona notificada son tres:

i) adherirse a la demanda dentro del término de emplazamiento,

pasando a ser co-demandante para todos los efectos legales,
produciéndose una situación de litisconsorcio activo necesario;

ii) manifestar que no lo hará, caso en el que caduca su derecho;

iii) no decir nada dentro del término de emplazamiento, situación en

la que les afectará el resultado del juicio sin nueva citación (art. 21
CPC).

Luego, ejercido este derecho por el demandado, una persona que no

había deducido una demanda puede verse obligada a intervenir en un
juicio, porque si no lo hace, verá menoscabados sus intereses.

b) La jactancia

La jactancia consiste en que una persona (el jactancioso) manifiesta,

por escrito o de viva voz ante al menos dos personas hábiles,
corresponderle un derecho en contra de otro (el jactado), de que no
está gozando (arts. 269 a 272 CPC).

Entonces, aquél a quien la jactancia pueda afectar (el jactado), podrá

acudir al tribunal, en el plazo de seis meses –presentando una
 105 
 

demanda de jactancia– pidiendo que se obligue al jactancioso a

deducir demanda por el supuesto derecho que dice tener en su contra,
dentro del plazo de 10 días, ampliable a 30 días por motivos fundados.
Se inicia así el proceso de jactancia y si la demanda es acogida, el
jactancioso debe presentar su demanda en esos plazos. Si no lo hace,
se extingue su supuesto derecho, y/o si la ejerce con posterioridad,
será rechazada.

Lo cierto es que se trata de una institución muy difícil de comprender

en la actualidad, correspondiente a una mentalidad del pasado. En
efecto, no tiene sentido que producida la jactancia –es decir, la
manifestación de corresponderle un derecho–, si el afectado (el
jactado), decide presentar en contra del jactancioso la demanda de
jactancia, debe hacerlo en un plazo de 6 meses, iniciándose la
tramitación de un proceso conforme al procedimiento sumario, para
decidir si existió la jactancia. Si esta demanda es acogida, el
demandado –el jactancioso– estará obligado a presentar su demanda
en el señalado plazo de 10 días, ampliable a 30 días, con lo cual
tenemos que se deben iniciar dos procesos sucesivos, cuando
perfectamente se pudo iniciar uno de carácter declarativo.

c) En el evento de haber solicitado y obtenido una medida

prejudicial precautoria

El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria está obligado a

deducir demanda en el término de 10 días, bajo apercibimiento de
alzarse la medida y quedar responsable de los perjuicios causados,
estimándose doloso su procedimiento (art. 280 CPC).

d) En el caso de reserva del derecho en el juicio ejecutivo

En el juicio ejecutivo, cuando el ejecutado hace reserva de sus

derechos para el juicio ordinario, está obligado a deducir demanda en
el plazo de 15 días desde que se le notifique la sentencia definitiva en
el juicio ejecutivo, bajo apercibimiento de procederse a ejecutar esta
sentencia sin previa caución o que esta última quede ipso facto
cancelada, si se ha otorgado (arts. 473 y 474 CPC).

Se trata de la situación que se produce cuando el demandado no tiene

medios de prueba para acreditar rápidamente sus excepciones frente
 106 
 

a la demanda ejecutiva, por lo que se reserva su derecho para

hacerlas valer en un juicio ordinario, que queda obligado a iniciar en
un plazo de 15 días, presentando su demanda contra el ejecutante.

2.4. Contenido de la demanda

Por la necesidad de fijar perentoriamente los hechos descritos y las

peticiones formuladas por el demandante, se ha llegado a consenso
en orden a que en cualquier clase de procedimientos, conviene que
las demandas sean escritas.

Esto es así incluso en los modernos juicios orales, en los cuales se ha

llegado a la conclusión de que es conveniente que el objeto del juicio
quede fijado en escritos de cada una de las partes.

La demanda debe comenzar por una suma (art. 30 CPC), que es un

resumen de su contenido.

Actualmente se ha establecido, en algunas Cortes de Apelaciones40,

para efectos de su registro informático, que la demanda debe estar
precedida por otras menciones, que han pasado a constituir la
denominada ante-suma. Estas menciones son las siguientes: materia;
tipo de procedimiento; nombre y Cédula Nacional de Identidad del
demandado; Nombre y Cédula Nacional de Identidad de su abogado;
nombre del demandado y su Cédula Nacional de Identidad, si se
conoce.

Además, la demanda debe ser patrocinada por un abogado habilitado

para el ejercicio de la profesión y el demandante ser representado por
un abogado o persona habilitada, de acuerdo a la Ley de
Comparecencia en Juicio (Ley

Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, arts. 1º y 2º).

Luego, se establecen los requisitos específicos de la demanda (art.

254 CPC):

a) Individualización del tribunal

 107 
 

Se trata de la individualización del tribunal ante el que se presenta la

demanda (art. 254 Nº 1 CPC).

Esto en la práctica se realiza a través de iniciales que indican

genéricamente este tribunal, tales como, por ejemplo, S.J.L. (señor
Juez de Letras).

b) Individualización del demandante

A continuación, se exige la individualización completa del propio

demandante, indicando su nombre, profesión u oficio y su domicilio.

Si se trata de persona jurídica o de alguien que comparece por otro,

deberá contener también la individualización del representante (art.
254 Nº 2 CPC), recordando que la verdadera parte es siempre el
representado.

c) Individualización del demandado

En nuestro sistema jurídico, no se admiten las demandas contra

personas desconocidas, de modo que necesariamente el demandado
debe incluir "el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado"
(art. 254 Nº 3 CPC).

Se trata de los antecedentes personales que se consideran

indispensables para individualizarlo, agregando el domicilio que será
imprescindible para poder practicar la notificación de la demanda.

En la práctica, lo más que se permite omitir, señalando expresamente

que se desconoce, es el segundo apellido del demandado y su
profesión u oficio, que también se puede decir que se ignora.

c) Exposición de los hechos

 108 
 

La parte más importante, el cuerpo del escrito de demanda

propiamente tal, es el que consiste en la descripción de los hechos
(art. 254 Nº 4, primera parte) que debe efectuar el demandante.

En realidad lo que hace es un relato, más o menos completo, de los

hechos que han dado origen al conflicto o situación que, según su
parecer, hacen necesario el pronunciamiento de una sentencia. Este
relato, lógicamente, reflejará su propia visión de los hechos, por lo que
siempre será de carácter subjetivo. En el fondo, lo que hará son una
serie de afirmaciones de hechos, que si no son aceptadas por el
demandado, y revisten carácter sustancial para el resultado del juicio,
deberán ser probadas.

En un procedimiento regido por el principio dispositivo, este relato, en

caso alguno, podrá ser alterado por el propio tribunal, que debe
ceñirse estrictamente a él, para dictar su sentencia, acogiendo o
rechazando la demanda.

No sucede lo mismo en los procedimientos sujetos al principio

inquisitivo, denominados así, porque el propio tribunal puede
incorporar hechos al objeto del juicio, aunque no hayan sido alegados
por el demandado. A nuestro parecer, en muchas oportunidades esta
facultad puede importar la infracción de la garantía del debido proceso,
debiendo traer consigo la invalidez de la ley que concede esta facultad
o del proceso concreto en que se ha aplicado, por lo que debe poder
utilizarse en muy contadas excepciones. Un buen ejemplo en nuestro
país, en que sería necesario que el tribunal se considere dotado de
esta facultad, podría ser la acción constitucional de protección, que,
nos parece, por su naturaleza, reclama un procedimiento regido por el
principio inquisitivo.

d) Los fundamentos de derecho

La demanda debe contener los fundamentos de derecho en que se

apoya el actor (art. 254 Nº 4 CPC), los cuales, a diferencia de los
hechos, en caso alguno son vinculantes para el tribunal.

Esto quiere decir que en nuestro sistema, la parte puede considerar

que son aplicables determinadas normas de derecho, pero será
siempre el tribunal, conforme al aforismo iura novit curia, el que
 109 
 

determinará si las citas fueron acertadas o si, por el contrario, son

aplicables otras normas jurídicas.

En definitiva, el objeto del juicio, aquel que determinan las partes, está
constituido sólo por las afirmaciones de hecho, pero no por las reglas
de derecho invocadas.

Generalmente esto no era así en los procedimientos conocidos y

resueltos por jurados, cualquiera sea la materia, porque no se les
puede exigir que sean sus miembros quienes conozcan y determinen
las normas de Derecho aplicables a los hechos establecidos. Las
soluciones para esta cuestión han sido, básicamente, tres: i) integrar a
los jurados a jueces profesionales, transformándoles en tribunales
escabinos o mixtos; ii) limitar el pronunciamiento del jurado sólo a los
hechos, debiendo a continuación un juez de carrera, aplicar las
normas jurídicas, y iii) obligar a que la demanda o acusación contenga
tanto los hechos como el derecho, en sus múltiples versiones posibles,
de modo que el jurado puede pronunciarse sobre ese amplio abanico
de posibilidades.

JURISPRUDENCIA: La demandante no ha ejercitado una acción

cambiaria, sino que ha pedido al tribunal que declare la existencia de
la obligación del demandado de pagarle una suma de dinero, solicitud
que funda en el hecho de haber solucionado una deuda que aquél
mantenía con el Banco, a la que su parte estaba obligada
solidariamente. El que en el libelo haya empleado la palabra
reembolsar, no importa necesariamente el ejercicio de la acción a que
alude el artículo 82 de la ley Nº 18.092, como tampoco que la actora
haya citado disposiciones de la ley Nº 18.092, pues sin perjuicio que
en la réplica dejó en claro que estaba interponiendo una acción distinta
de la cambiaria, las citas legales no pueden modificar la naturaleza de
la acción ejercida, por lo que el error de la actora carece de
trascendencia, pues la acción judicial queda configurada por la
concurrencia de sus elementos y no por la referencia a determinadas
leyes (considerando 1º, s. Corte Suprema, 7 de mayo de 2001, causa
Rol Nº 2.802-2000).

e) Las peticiones concretas

Finalmente, la demanda deberá contener las peticiones precisas y

claras, que se someten a consideración del tribunal (art. 254 Nº 5
 110 
 

CPC), que son aquellas que tendrán que acogerse o rechazarse

explícita y determinadamente en la sentencia definitiva.

Este parte de la demanda, configura el petitum, que es también de la

máxima importancia, pues importa fijar lo que se pide por el
demandante, y sobre lo cual el tribunal, necesariamente, tendrá que
pronunciarse.

Es tal la importancia que adquiere en un procedimiento regido por el

principio dispositivo, que cualquier error del tribunal al respecto, se
traduce en la nulidad de la sentencia: si omite resolver sobre todas o
algunas de las peticiones, incurre en el vicio de falta de decisión del
asunto controvertido (art. 768 Nº 5 en relación al art. 170 Nº 6 CPC); si
concede más de lo pedido incurre en el vicio de ultra petita (art. 768 Nº
4 CPC), lo mismo que si concede una cosa distinta a la pedida (en
doctrina extra petita) o si confiere menos de lo pedido (infra petita).

2.5. Antecedentes que deben acompañarse a la demanda

Actualmente no es necesario que se acompañen a la demanda los

documentos en que se funda, al contrario de lo que sucedía hasta
hace algunos años, cuando éstos debían ser adjuntados a ella.

Lo cierto es que sobre esta materia ha existido en nuestro país, una

errática política procesal durante el último tiempo, que desfavorece la
concentración y la buena fe que deben presidir los procesos.

En efecto, el actual art. 255 inc. 1º CPC establece que "los

documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro
del término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza"
(redacción ley Nº 18.705, de 1988).

Este precepto vino a modificar la clásica norma anterior en el mismo

artículo del CPC que señalaba que "El actor deberá presentar con su
demanda los instrumentos en que se funde". Esto permitía distinguir
entre documentos fundantes de la demanda y documentos no
fundantes.
 111 
 

Los primeros debían ser necesariamente acompañados a la demanda.

En el caso que no se hiciera, exigiéndolo el demandado, los
instrumentos que se acompañaban después sólo se podrían tomar en
consideración si el demandado los hacía valer también en apoyo de su
defensa, o si se justificaba o aparecía de manifiesto que no pudieron
ser presentados antes, o si se referían a hechos nuevos alegados en
el juicio con posterioridad a la demanda. Si el demandado no exigía
que se acompañaran por el actor los documentos omitidos, entonces
el demandante los podía presentar con posterioridad durante el curso
del juicio.

Nos parece que esta regulación respondía mejor al principio de la

buena fe, que debe regir el moderno proceso civil en la producción de
la prueba, conforme al cual no deben existir documentos o
antecedentes en los que se funda la demanda, que puedan
permanecer en poder de la parte sin presentarlos al inicio del juicio,
que permanezcan ocultos y para ser presentados tratando se
sorprender a la contraria.

La superación de este peligro es lo que explica el pre-trial discovery

(audiencia de descubrimiento de pruebas) del procedimiento
anglosajón, que consiste en una audiencia en la que cada parte debe
señalar cuáles son los documentos y, en general, las pruebas con las
que cuenta, todos los cuales pueden ser conocidos por la otra parte –
lo que muchas veces favorece un avenimiento–, sin que puedan
aparecer sorpresivamente con otros con posterioridad.

En rigor, la reforma al señalado art. 255 del año 1988, no tuvo por
finalidad evitar que se ocultaran documentos a la parte contraria, sino
que evitar los problemas de interpretación que generaba determinar
cuáles eran los documentos fundantes.

Lo lógico y lo que cabría exigir de lege ferenda, es que el actor señale

en su demanda o en un acto posterior, todos los medios de prueba de
que dispone, incluyendo documentos, lo mismo que deberá exigirse al
demandado que haga en su contestación a la demanda, de modo que
sea esa la única prueba que pudiera ser recibida en la audiencia de
prueba, que auspiciamos para el futuro.

2.6. Modificación de la demanda

 112 
 

A través de la presentación de su demanda, el demandante realiza su

descripción de los hechos, argumentos de derecho y peticiones
concretas, de modo que no debería permitirse que le introdujera
modificaciones posteriores.

No obstante, se presentan tres situaciones diferentes, que nuestro

legislador regula, cuando el actor, después de presentada, pretende
alterar su demanda: a) antes de que la demanda sea notificada; b)
después de notificada, pero antes de contestada, y c) después de
contestada.

a) Antes de notificarla

El legislador nacional permite que en este caso, aunque haya sido

proveída por el juez, y que, por lo tanto, el proceso ya se haya
iniciado, de todos modos el actor pueda retirarla sin trámite alguno, la
que se considerará como no presentada (art. 148 CPC).

Luego, a continuación podrá presentarla de nuevo, ampliarla o

restringirla libremente, dando inicio a un nuevo juicio, con el mismo o
con un objeto diferente.

b) Después de notificada y antes de ser contestada

Esta situación se encuentra específicamente reglamentada por el

legislador procesal chileno, permitiendo al demandante hacer en ella
"las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes" (art. 261
inc. 1º CPC).

Incluso se pone en el caso de que los demandados sean varios, caso

en el que dispone que estas modificaciones se pueden hacer antes de
que cualquiera de ellos la conteste. Es decir, si alguno de ellos ya la
ha contestado, no puede modificarla ni siquiera respecto a los demás
codemandados.
 113 
 

Efectuadas, estas modificaciones a la demanda, "se considerarán

como una demanda nueva para los efectos de su notificación" (art. 261
inc. 2º CPC). Es decir, su notificación deberá realizarse de la misma
forma en que se notifica la demanda original, lo que, por regla general,
es personalmente, como veremos oportunamente.

Luego, el plazo para contestar toda la demanda, incluyendo la original

y las modificaciones, se contará desde que se notifiquen estas últimas
(art. 261 inc. 2º CPC).

La jurisprudencia ha establecido que los hechos consignados en la

demanda se pueden modificar antes de su contestación, porque la
parte es soberana para exponerlos como estime conveniente41, y que
si el actor abandona parte de las acciones, el juicio queda reducido a
las restantes.

No cabe confundir modificar la demanda, con retirarla completamente,

poniendo término al juicio. Esto último también lo puede hacer el
demandante, después de notificada y antes de contestada, pero
deberá hacerlo a través del "desistimiento" de la demanda, el que el
legislador considera un incidente del juicio, regulándolo expresamente
en el Código de Procedimiento Civil (arts. 148 y ss.).

c) Después de contestada

Después de contestada la demanda, el actor no puede alterarla o

modificarla en forma alguna.

Lo único que puede hacer, es desistirse de la demanda, conforme a la

reglamentación establecida en el Código de Procedimiento Civil, que
lo regula como un incidente especial (Libro I, Título XV, CPC, arts. 148
a 151 CPC), concediendo traslado al demandado, de modo que si éste
se opone o sólo lo acepta condicionalmente, deberá el tribunal
resolver si continúa o no adelante el juicio (art. 149 CPC).

En caso de aceptarse el desistimiento, haya habido o no oposición, la

sentencia que pronuncie el tribunal extingue las acciones con relación
a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado
 114 
 

el juicio (art. 150 CPC). Vale decir, esta sentencia produce cosa
juzgada.

2.7. Admisibilidad de la demanda

Una vez interpuesta la demanda en el juicio ordinario de mayor

cuantía, ésta debe ser admitida a tramitación, salvo que adolezca de
defectos formales que hagan imposible considerarla como tal.

Lo que no es admisible, es que se confieran facultades al tribunal para

rechazarla inmediatamente, por considerarla infundada u otras
razones similares que, en rigor, importan un pronunciamiento sobre su
fondo.

En efecto, como ha advertido RAMOS MÉNDEZ, no puede distinguirse

a priori entre demanda fundada e infundada. En particular, sostener
que una demanda pueda ser calificada como carente de fundamento
por el contenido de su exposición de hechos, argumentos de derecho
y/o sus peticiones concretas, en un momento posterior a su
presentación, implica una contradicción, porque ese pronunciamiento
significará poner término a un proceso, comprobando que éste ya se
ha iniciado.

Por lo tanto, el juez, por más descabellado que pueda parecer su

contenido, no puede inadmitirla definitivamente a tramitación. Porque
el derecho a presentar una demanda, dando inicio a un proceso, que
culmine con una sentencia definitiva, es una manifestación del
derecho fundamental a acceder a la jurisdicción, comprendido o
formando parte del derecho al debido proceso o a la tutela judicial
efectiva42.

Sólo por excepción, que debe ser interpretada restrictivamente, en

nuestro sistema procesal, el juez podría no admitir a tramitación la
demanda, en supuestos contemplados en la ley sustantiva, como
aquellos en que no se permitirá acceder a los tribunales, es decir, que
no se concederá acción procesal, tales como una demanda dirigida a
obtener el cumplimiento de una promesa de celebrar un matrimonio
(art. 98 CC), o aquella destinada a obtener lo ganado en juegos de
azar, no autorizados por la ley (art. 1466 CC).
 115 
 

Quizás la excepción más importante en nuestro ordenamiento jurídico,

es la que se produce en el juicio ejecutivo, que puede ser inadmitida a
tramitación por no reunir los requisitos para despachar el
mandamiento de ejecución y embargo (art. 441 inc. 1º CPC).

Diferente es la situación que se produce cuando el escrito de demanda

no reúne las exigencias básicas para poder iniciar siquiera un proceso.
En ese supuesto, el legislador autoriza al juez para "no dar curso a la
demanda, que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres
primeros números del art. 254, expresando el defecto de que adolece"
(art. 256 CPC). Estas tres primeras indicaciones se refieren a la
señalización del tribunal, y a la individualización del demandante y del
demandado, los que si faltan hacen imposible siquiera dictar el decreto
o providencia que dé curso a la demanda.

Cabe hacer presente que, en este caso, se podría hablar también de

"suspensión" del curso de la demanda, ya que en la medida que se
subsanen esos defectos, el juez debería dar curso a la demanda.

En cambio, si se trata de defectos referidos al contenido sustancial de

la demanda, como la carencia o una defectuosa exposición de los
hechos, fundamentos de derecho o peticiones concretas, exigidos por
los dos últimos números del art. 254 CPC, el tribunal de todos modos
debe dar curso a la demanda, dejando a la parte demandada el
derecho a hacer valer esos defectos de la demanda, a través de la
excepción dilatoria de ineptitud del libelo (art. 303

Nº 4 CPC).

El mismo efecto de impedir dar curso progresivo a la demanda, se

produce en el evento que la demanda no sea patrocinada por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y el demandante
no sea representado por un abogado o persona habilitada, de acuerdo
a la Ley de Comparecencia en Juicio (Ley Nº 18.120, sobre
Comparecencia en Juicio, arts. 1º y 2º).

2.8. Efectos de la interposición de la demanda

 116 
 

La existencia e interposición de la demanda es un acto jurídico de

tanta importancia, porque da nacimiento a un juicio, lo que produce
una serie de efectos de muy diferente naturaleza.

Tradicionalmente estos efectos se clasifican entre "efectos materiales"

y en "efectos procesales". Según se señala, los primeros son las
consecuencias que tiene la presentación de la demanda en el Derecho
sustantivo, es decir, en la relación jurídica material, entre los que se
incluyen algunos tales como la interrupción de la prescripción de la
acción correspondiente, mientras que los segundos serían los efectos
propios en el proceso. El problema es que en algunos casos, como
acontece con las acciones llamadas constitutivas, tal relación
sustancial o material no se puede dar por preexistente, ya que siempre
surge con la demanda, por lo que mal podría hablarse de efectos
materiales o sustanciales.

A nuestro parecer, la correcta apreciación de la cuestión, es

considerar que la presentación de la demanda es un acto procesal, del
cual se pueden extraer algunas consecuencias extraprocesales o
fuera del proceso.

Siguiendo a RAMOS MÉNDEZ, distinguiremos entre el conjunto de

actos procesales o litispendencia y efectos extraprocesales.

2.8.1. Efectos procesales o litispendencia

Por litispendencia se denomina al conjunto de efectos que produce

una demanda con su mera existencia, al dar comienzo a un proceso.

No debe confundirse con la "excepción de litispendencia" (art. 303 Nº

3 CPC), que sólo alude a un aspecto, que es la prohibición de
proseguir con un juicio posterior, por existir otro vigente sobre la
misma materia entre las mismas partes.

La litispendencia significa literalmente "pendencia de un juicio" y

designa el estado que se produce por su inicio. Se trata de una ficción,
que por la naturaleza temporal del proceso, consiste en que durante
su transcurso, la realidad a la que se refiere permanece inmóvil, fija,
desde su inicio hasta su término: "lite pendente nihil innovetur".
 117 
 

En el fondo, lo que se pretende es que la sentencia se pronuncie en el

statu quo existente al momento de la presentación de la demanda, de
modo que el tiempo que toma la tramitación del juicio, no perjudique a
las partes.

De aquí se pueden extraer las siguientes consecuencias:

a) La litispendencia se inicia con la presentación de la demanda

Esto significa aceptar que el proceso existe desde que se lleva a cabo
el primer acto que lo constituye, que es la presentación de la
demanda.

Se descarta que esto pueda suceder en otros momentos, en los que a

lo largo del tiempo se ha situado el comienzo del juicio, y que son:

i) la admisión de la demanda por el tribunal;

ii) la resolución recaída en la misma dándole curso;

iii) el emplazamiento al demandado, y

iv) con su contestación por el demandado.

Sin embargo, esta última doctrina, es decir, la que considera que el

proceso existe y despliega sus efectos desde la contestación a la
demanda, parece ser para muchos autores nacionales la acertada,
puesto que consideran que es el acto que da origen a la "relación
procesal", es decir, al proceso, dejando sin explicar que es lo que
existe antes, compuesto a lo menos por la demanda y la resolución
recaída en ella y, en no pocas oportunidades, incidentes, medidas
precautorias, etc.
 118 
 

b) El proceso se da por iniciado por el comienzo de la actividad de

las partes

A partir del primer acto, la presentación de la demanda, las partes, e

inmediatamente el tribunal, comienzan a desarrollar ordenadamente
sus respectivas actuaciones, que serán las que constituirán el
respectivo proceso.

Esto es lógico si se considera que el proceso es mera actividad de los

litigantes y del tribunal, de modo que ya la del demandante, de acudir
al tribunal a presentar la demanda, es un acto procesal y,
generalmente, el primer acto constitutivo del proceso.

Luego, desde ese momento, el tribunal queda obligado a pronunciar

su sentencia definitiva que ponga término al proceso, pues de lo
contrario incurrirá en el delito de denegación de justicia (arts. 224 Nº 3
y 225 Nº 3 del Código Penal y art. 324 del COT).

c) Se produce la perpetuatio iurisdictionis

La litispendencia produce la perpetuatio iurisdictionis, lo que significa

que el juez conserva la jurisdicción y competencia que tiene al
momento de la presentación de la demanda, a lo largo de todo el
juicio, independientemente de los cambios posteriores que pudieran
afectar la regulación de estos temas.

Esto quiere decir que no se puede sustraer al conocimiento del

tribunal, un asunto que ya le está sometido, tal como lo asegura el
principio de radicación en nuestra legislación procesal orgánica (art.
109 COT). Y, por ende, un cambio de domicilio, de nacionalidad de las
partes, aumento del valor del objeto del juicio, etc., no alterarán la
competencia del tribunal.

Una manifestación de este efecto se produce en los casos de prórroga

de la competencia, en cuanto se considera que el actor, con la
presentación de la demanda ante un tribunal incompetente
territorialmente, manifiesta irrevocablemente su voluntad de extender
 119 
 

su competencia (art. 187 Nº 1 COT), a la espera de lo que realice el

demandado (art. 187 Nº 2 COT).

d) Se produce la perpetuatio legitimationis

Este efecto consiste en hacer irrelevantes los cambios que afecten la

calidad jurídica de las partes durante la tramitación del juicio.

Vale decir, cualquier alteración en la legitimación de las partes, una

vez que ya se ha iniciado el juicio y, por lo tanto, se encuentra
pendiente, no altera la estructura del proceso.

Este es el efecto que impide, por ejemplo, que la pérdida de la calidad

de propietario o poseedor de la cosa disputada, por parte de alguno de
los litigantes, durante el juicio, pueda alterar la competencia del
tribunal ante el que inició el proceso.

JURISPRUDENCIA: "2º Que la demandada al alegar que ocupa la

propiedad en calidad de heredera está reconociendo ser la legítima
contradictora de la actora, por lo que no puede prosperar su alegación
en orden a que con ella viven otras personas a las que también debió
demandarse. De aceptarse esta argumentación podría presentarse el
absurdo que después de incoado un juicio el ocupante precario podría
invitar a otras personas a vivir con él, los que no podrían ser lanzados,
a menos de iniciarse un nuevo juicio" (s. Corte de Apelaciones de
Concepción, dejada a firme por s. Corte Suprema, de 16 de octubre de
2000, causa Rol Nº 1.539-2000).

También se encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurídico

procesal el principio general de competencia de la "radicación", cuyos
términos regula el Código Orgánico de Tribunales (art. 109 COT).

Sin embargo, al tratarse de una ficción, este principio no impide que

opere la sucesión de alguna de las partes, tanto por acto entre vivos,
por ejemplo, la cesión de derechos litigiosos, como por causa de
muerte, a favor de los herederos de la parte que fallece. En estos
casos, nuevas personas pueden llegar a ocupar el rol de uno de los
litigantes.
 120 
 

e) Delimita el objeto del juicio

Con la demanda, se delimita el objeto del juicio por parte del

demandante, que luego de presentada, no le puede introducir
modificaciones esenciales, y que, en el fondo, significa determinar
aquello sobre lo cual pide el pronunciamiento del tribunal.

Éste queda limitado por ese objeto o thema decidendum, sin que
pueda alterarlo por su cuenta en un procedimiento regido por el
principio dispositivo. Si llegara a hacerlo, incurrirá en el vicio de ultra
petita, que autoriza para anular la sentencia por la vía del recurso de
casación en la forma (art. 768 Nº 4 CPC). Tampoco puede dejar de
resolver todas las cuestiones planteadas por el demandante (art. 170
Nº 6 CPC).

JURISPRUDENCIA: Hay ultra petita cuando la sentencia otorga más

de lo pedido por las partes o se extiende a puntos no sometidos a la
decisión del tribunal, o sea, cuando apartándose de los términos en
que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas
acciones o excepciones, altera el contenido de éstas cambiando su
objeto o modificando su causa de pedir. Y en la especie, la Corte de
Apelaciones se ha extendido a un punto no sometido a su decisión,
alterando el objeto de la acción, al decidir que el Fisco restituya un
bien raíz en circunstancias que ello no fue solicitado por la sociedad
demandante la que, como se señaló, ni siquiera mencionó que aquél
estuviera poseyendo el inmueble (s. Corte Suprema, 27 de septiembre
de 2000, causa Rol Nº 3.287-1999).

Lo único que el demandante puede hacer con posterioridad, es

efectuar peticiones complementarias que no alteren el objeto principal
del juicio, a través de los escritos de réplica y dúplica (art. 312 CPC).

La demanda también determina la extensión de las defensas del

demandado, que sólo pueden referirse a su contenido, salvo que
decida interponer una demanda reconvencional.

f) Se prohíbe la incoación de un juicio posterior sobre el mismo

objeto
 121 
 

Uno de los efectos procesales más conocidos que produce la

pendencia del juicio, es la prohibición de que se pueda iniciar otro
juicio posterior sobre el mismo objeto, entre las mismas partes. En
particular, el demandante no podría entablar otra demanda idéntica.

Esto es lo que se consigue evitar a través de la excepción dilatoria de

litispendencia, de que dispone el demandado, de acuerdo al art. 303
Nº 3 del CPC.

2.8.2. Efectos extraprocesales

Hay determinados efectos, fuera del proceso, que derivan de la

interposición de la demanda y del inicio del juicio entre las partes.

Algunos de ellos están establecidos en reglas legales de carácter

general, mientras que otros lo están en leyes especiales, por lo que
resulta difícil enumerarlos todos. Los principales de estos efectos, son:

a) interrumpe la prescripción de la acción, tanto extintiva como

adquisitiva (art. 2503 CC);

b) en determinadas obligaciones, se constituye en mora del deudor

(art. 1551 Nº 3 CC);

c) en los juicios de alimentos, la obligación surge desde la

presentación de la demanda (art. 331 CC);

d) en el caso de las obligaciones alternativas, la demanda

individualiza la cosa debida cuando la elección es del acreedor (art.
1502 inc. 2º CC), etc.

3. EL EMPLAZAMIENTO
 122 
 

Presentada la demanda, se da inicio al proceso, por lo cual es

necesario adoptar las medidas necesarias para que el demandado
tome conocimiento de su existencia y disponga de la posibilidad de
hacer valer sus derechos.

3.1. Providencia que ha de recaer sobre la demanda

Una vez presentada la demanda, siempre que cumpla con las

exigencias de al menos los tres primeros números del art. 254 CPC, el
tribunal la debe proveer, con una resolución de mero trámite,
destinada a permitir que sea puesta en conocimiento del demandado.
De acuerdo con el legislador, "admitida la demanda, se conferirá
traslado de ella al demandado para que la conteste" (art. 257 CPC).

MODELO RESOLUCIÓN: "Santiago, a 1 de marzo de 2003. A lo

principal: Por interpuesta la demanda en juicio ordinario, traslado. Al
Primer Otrosí, por acompañados los documentos, con citación.
Segundo Otrosí, Se tenga presente". Rol Nº 00125-2003. Cuantía de $
5.000.000. Firma Juez y secretario.

3.2. Concepto e importancia del emplazamiento

Lo cierto es que el concepto de emplazamiento, actualmente, se

refiere propiamente al conocimiento que se entrega al demandado de
la existencia de la demanda. Sin embargo, por razones históricas, se
utiliza también para referirse a la comparecencia de las partes a
proseguir la tramitación de los recursos, particularmente del recurso de
apelación.

El emplazamiento se debe practicar siempre a la persona del

demandado o a su representante legal, si se trata de un incapaz o de
una persona jurídica.

JURISPRUDENCIA: Las personas emplazadas en su calidad de

representantes de la Sociedad demandada, son constituyentes de la
misma y se les confirió, entre otras facultades, la de representarla
judicialmente en forma conjunta, sin perjuicio de que para todo crédito,
acto o negocio, superior al equivalente a 1.500 U.F. deben requerir la
firma de un tercer socio. Esta excepción dice relación con crédito, acto
 123 
 

o negocio y en ningún caso con representación judicial, pues la

actuación en juicio no es un acto o negocio jurídico, sino el ejercicio
del derecho a impetrar justicia o el cumplimiento del deber de
responder a una demanda, de manera que la limitación a su mandato
no puede ser aplicable a la representación judicial.

La resolución que falla un incidente de nulidad por falta de

emplazamiento no reviste la naturaleza jurídica de aquellas conforme
a las cuales proceden los recursos de casación en la forma y en el
fondo (s. Corte Suprema, 9 de marzo de 1999, causa Rol Nº 195-
1999).

3.2.1. El emplazamiento propiamente tal

Admitida a tramitación la demanda y dictada la providencia que

confiere traslado de ella al demandado, es necesario ponerla en su
conocimiento para que la conteste o haga lo que estime conveniente,
que es precisamente la finalidad del emplazamiento.

Por eso, podemos definir al emplazamiento como:

La notificación legal de la demanda interpuesta en su contra, a la cual

se le agrega un plazo para que el demandado comparezca a
contestarla.

De esta definición se desprende que el emplazamiento está

constituido por dos elementos:

i) la notificación de la demanda, y

ii) el transcurso del plazo que la ley confiere al demandado para

que conteste la demanda por escrito.

El emplazamiento es esencial para la constitución de cualquier clase

de juicio, pues permite dar cumplimiento a la exigencia del derecho o
garantía constitucional a la defensa, que a su vez constituye el origen
del principio contradictorio, condensados ambos en la fórmula
 124 
 

"audiatur altera pars", de los cuales depende la validez de cualquier

clase de juicio.

Ningún proceso puede constituirse válidamente, sin permitirle al

demandado intervenir a lo largo de todo su desarrollo, para lo cual, por
cierto, se requiere darle a conocer su existencia y, luego, concederle
un plazo para participar.

Los mecanismos para hacer valer algún vicio en el emplazamiento,

que se encuentra sancionado con la nulidad de todo lo obrado en el
juicio, son variados, pero destacan:

a) El art. 80 CPC, que contempla el denominado incidente especial

de nulidad por falta de emplazamiento;

b) Puede ser también invocado como fundamento de un recurso de

apelación, y

c) Es causal del de casación en la forma (art. 768 Nº 9 en relación al

art. 795 Nº 1 CPC).

3.2.2. El emplazamiento para comparecer a tramitar los recursos

Hemos dicho que por razones históricas, también se comprende en la

noción emplazamiento, a la notificación y al plazo conferido a la parte
recurrida para comparecer a proseguir la tramitación de un recurso
interpuesto en un proceso en el cual es parte.

Se trata de una manifestación de la autonomía de las instancias de un

proceso, lo que estaba muy marcado en los antiguos procedimientos,
que permitían discutir todos los hechos y el derecho ante el tribunal de
alzada.

Téngase en cuenta que en el Derecho histórico, la interposición de la

apelación se hacía para ante un tribunal que solía estar muy apartado
del de primera instancia, por lo que se justificaba notificar al apelado la
prosecución del juicio en segunda instancia o para conocer de otro
 125 
 

recurso. Por ejemplo, en la Colonia, los recursos que se interponían

ante el Consejo de Indias (de segunda suplicación y de injusticia
notoria), en España, contemplaban un larguísimo término de
emplazamiento para comparecer a proseguirlo.

Por extensión, este concepto de emplazamiento se aplica también a

los demás recursos, aunque son de derecho y no dan lugar a una
instancia.

En ese sentido, el art. 800 Nº 1 CPC, eleva a la categoría de trámite

esencial en la segunda instancia, "el emplazamiento a las partes,
hecho antes que el superior conozca del recurso". La cuestión es que
esta notificación al apelado se realiza mediante la notificación por el
estado diario de la resolución del tribunal a quo, que es aquel que
concede el recurso, al que se le agrega un plazo para comparecer
ante el tribunal de segunda instancia (art. 200 CPC), de modo que
intervienen dos tribunales, a diferencia del emplazamiento
propiamente tal, que se realiza ante el juez de la causa.

JURISPRUDENCIA: El emplazamiento de las partes, hecho antes de

que el superior conozca del recurso, es decir, en segunda instancia, se
produce con la notificación de la resolución que concede el recurso de
apelación más el transcurso del plazo para comparecer ante el tribunal
ad quem, que se computa desde que se reciben los autos en
Secretaría (s. Corte Suprema, 31 de marzo de 1999, causa Rol Nº
4.065-1997).

3.3. Elementos del emplazamiento

El emplazamiento es un efecto jurídico, que supone la concurrencia de

dos hechos o circunstancias materiales, de los cuales depende su
producción y que son: la notificación legal de la demanda y el
transcurso del plazo legal para contestarla.

JURISPRUDENCIA: "El emplazamiento no es un hecho, no es un

suceso o acaecer del mundo exterior, sino que es un resultado
jurídico, producido por la notificación válida de la demanda y el
transcurso del plazo para contestarla. Estimar esto como un hecho y
fijarlo como punto de prueba, es recibir a prueba la existencia o
inexistencia de un trámite procesal, que, por cierto, no es un hecho, y
 126 
 

no puede ser considerado como substancial y controvertido" (s. Corte

Suprema, 14 de abril de 1987, causa Rol Nº 3.286).

a) Notificación legal de la demanda

Presentada y proveída la demanda, debe notificarse esta resolución

en forma legal al demandado.

Como generalmente la notificación de la resolución recaída en la

demanda, va a ser la primera notificación que se haga al demandado
en el juicio, deberá ser hecha personalmente (art. 40 inc. 1º CPC).
Esto significa que deberá entregarse en persona al demandado copia
íntegra de la demanda y de la resolución recaída en ella, sin perjuicio
de que si el demandado no es habido, pueda ser notificado conforme
al art. 44 del CPC o, si por su número u otras circunstancias no se
puede realizar en otra forma, se pueda efectuar por avisos publicados
en diarios o periódicos (art. 54 CPC). Evidentemente, estas últimas
clases de notificaciones sólo pueden realizarse cumpliendo con las
exigencias legales de procedencia.

JURISPRUDENCIA: Al no darse los presupuestos legales para

notificar por aviso al demandado, se entiende mal emplazado y siendo
este hecho constitutivo de causal de casación en la forma y estando
facultados para hacerlo, se anula todo lo obrado y se ordena retrotraer
el proceso a la etapa de notificación para que ésta se haga legalmente
(s. Corte Suprema, 1 de septiembre de 1998, causa Rol Nº 3635-
1997).

En cambio, al demandante se le notifica dicha resolución por el estado

diario (art. 40 inc. 2º CPC).

b) Transcurso de un plazo para contestar la demanda

Este plazo es el denominado término de emplazamiento, que el

legislador establece con una diferente extensión de acuerdo al lugar
en que es notificado el demandado en relación a aquél en que se lleva
el proceso.
 127 
 

Cabe hacer presente que estos plazos son legales; son fatales; están
establecidos a favor de las partes; son comunes, porque corren para
todos los demandados a la vez, hasta que expire el último término
parcial que corresponde a los notificados (art. 260 CPC), y
discontinuos, porque son plazos de días establecidos en el CPC,
entendiéndose suspendidos durante los feriados (art. 66 CPC).

Concretamente nuestro Código de Procedimiento Civil, para

determinar este plazo, obliga a distinguir:

i) Cuando el demandado es notificado dentro de la comuna en que

funciona el tribunal

En el evento que el demandado sea notificado en la comuna en que

funciona el tribunal, el plazo de que dispondrá para contestarla será de
15 días (art. 258 inc. 1º CPC).

Cabe hacer presente que el legislador toma en consideración el lugar

en que se notifica la demanda, y no aquel en que se fijó el domicilio
del demandado para practicar dicha notificación, que puede ser
diferente, ya que la notificación puede llevarse a cabo en el recinto del
tribunal y no en el domicilio del demandado.

Luego, al contestar la demanda, deberá fijar domicilio dentro del radio

urbano de la ciudad (art. 49 inc. 1º CPC), para futuras notificaciones.

ii) Cuando el demandado es notificado dentro del territorio

jurisdiccional, pero fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal.

En este caso, el legislador considera aumentar brevemente el plazo de

que dispone el demandado para contestar la demanda.

Al respecto, se dispone que el referido plazo de 15 días, "se

incrementará en 3 días si el demandado está en el mismo territorio
jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirve de
asiento al tribunal".
 128 
 

iii) Cuando el demandado es notificado fuera del territorio

jurisdiccional de la comuna asiento del tribunal.

Si el demandado es notificado en un territorio jurisdiccional diverso,

entonces se aplica un aumento al señalado término de 18 días, en
conformidad a la llamada "Tabla de emplazamiento" que cada 5 años
debe formar la Corte Suprema, tomando en cuenta las distancias y las
facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones (art. 259
CPC).

Lo cierto es que este domicilio fuera del territorio jurisdiccional, puede

ser: a) dentro del territorio de la República; b) en el extranjero,
contemplando en la Tabla, los correspondientes aumentos del término
de emplazamiento.

En ambos casos, la demanda deberá ser notificada mediante un

exhorto o carta rogatoria, enviado al tribunal correspondiente al
domicilio que registre el demandado (arts. 71 y 76 CPC).

iv) Cuando son varios los demandados

En el evento de que sean varios los demandados, el término para

contestarla comenzará a correr para todos a la vez, sea que estén
actuando en forma conjunta o separadamente.

El plazo se contará hasta que expire el último término parcial que

corresponda a cualquiera de los notificados (art. 260 CPC).

4. ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA

Una vez notificada la demanda, el demandado se encuentra con un

abanico de posibilidades, que pueden ser aprovechadas según su
conveniencia.

Se pueden distinguir dos géneros de posturas:

 129 
 

a) Meramente negativas, es decir, de inactividad del demandado

b) Otras positivas, que pueden ir desde un contenido mínimo de

simple comparecencia del demandado, hasta una postura extrema que
le lleve a convertirse a su vez en demandante.

4.1. Actitudes negativas del demandado

Son aquellas constituidas por la inactividad del demandado,

incluyendo su ausencia, la cual es particularmente significativa, ya que
da origen a la solución técnico-jurídica de la rebeldía.

De todos modos, hay que estudiar exhaustivamente las diferentes

posibilidades que se presentan y los efectos que produce cada una de
ellas.

4.1.1. La incomparecencia del demandado

La falta de respuesta del demandado a la demanda, se traduce en una

postura negativa de ausencia, que se aprecia objetivamente al margen
de la voluntad del demandado.

En efecto, la ausencia no equivale necesariamente a inactividad

absoluta, lo que quiere decir que el demandado puede haber realizado
la actividad necesaria para concurrir al juicio, pero al final no lo hace o
lo hace sin sujetarse a las formalidades exigidas por el procedimiento,
por lo que a la postre también se traduce en ella.

Esta postura trae consigo la preclusión del derecho a contestar la

demanda, lo que implica en que el proceso deberá seguir adelante sin
este acto procesal.

Este efecto es connatural al carácter reglado del juicio, particularmente

importante en aquellos que se rigen por un procedimiento escrito,
como acontece en nuestro país. La preclusión se produce porque la
ausencia de la parte demandada, importa la pérdida de sus
 130 
 

expectativas procesales, ya que el proceso no puede retrotraerse,

echando pie atrás.

4.1.2. La rebeldía del demandado

La ausencia inicial del demandado no se soluciona por la sola

constatación de su incomparecencia, sino que para avanzar en el
desarrollo del proceso, en esta clase de juicios escritos, se requiere
crear un verdadero estado jurídico del demandado, denominado
precisamente la rebeldía.

Antiguamente, en el Código de Procedimiento Civil, cuando habían

plazos fatales y otros no fatales, el plazo para contestar la demanda
no lo era, de modo que la rebeldía del demandado requería de una
previa resolución judicial, que mientras no se declarara significaba que
la parte podía llevar a cabo el acto procesal correspondiente.

En la actualidad, el estado de rebeldía se produce por el sólo

transcurso del plazo para contestar la demanda, porque la ley ha
señalado que es de carácter fatal, de modo que precluye
automáticamente. Luego, el tribunal, de oficio o a petición de parte,
deberá proveer lo necesario para la prosecución del juicio, sin
necesidad de certificado previo (art. 64 CPC), dictando una resolución
del siguiente tenor:

MODELO RESOLUCIÓN: "Puente Alto, a 15 de abril de 2000.

Habiendo vencido el plazo para contestar la demanda, traslado para
replicar". Firma juez y secretario.

Se producirá, de ese modo, lo que se suele denominar "contestación

ficta" de la demanda, que consiste en darla por contestada frente al
silencio del demandado.

Hacemos presente que para estos efectos, es indiferente la voluntad

del demandado, ya que su ausencia puede deberse a su propia
voluntad o ser involuntaria, pero en ambos casos se produce el efecto
de la rebeldía, ya que la ley no distingue (art. 78 CPC). No obstante, si
esta ausencia se debe a fuerza mayor, con posterioridad el litigante
 131 
 

rebelde podrá solicitar la nulidad de lo obrado, acreditando esa

circunstancia (art. 79 CPC).

Los efectos de la rebeldía del demandado en la contestación de la

demanda:

a) Precluye el plazo del demandado para contestarla

Aunque este efecto resulta de la simple incomparecencia del

demandado.

b) Se le practicarán todas las notificaciones por el estado diario

Mientras dura la rebeldía del demandado, todas las notificaciones, aun

aquellas que se le deberían hacer por cédula o personalmente, se
realizarán por el estado diario (art. 53 CPC).

c) El litigante rebelde puede sufrir las consecuencias de su

inactividad

Aunque no esté presente en el juicio, de todos modos el demandado

puede ser objeto de atención directa por el demandante.

Así, por ejemplo, se puede solicitar que sea objeto de la prueba de

confesión a través de la absolución de posiciones (art. 385 CPC) a la
que si no comparece, puede acarrear su ficta confessio (art. 394 CPC)
que puede llegar a determinar el resultado del juicio.

d) El juicio se sigue desarrollando en rebeldía del demandado

Aparte de lo señalado, el juicio sigue su curso normal hasta su

conclusión, debiendo seguir el curso trazado por las normas de
procedimiento.
 132 
 

Sin embargo, la rebeldía no supone ni equivale a ninguna otra ventaja.

Desde luego, no equivale al allanamiento a la demanda, ni tampoco a
la admisión de los hechos de la demanda. Es decir, el actor no queda
relevado de la carga de la prueba y el juicio se ha de fallar siempre de
acuerdo al resultado de la prueba.

JURISPRUDENCIA: La rebeldía del demandado no importa en nuestro

derecho la aceptación de todos los hechos aseverados por el actor en
su demanda los que, por ende, tienen la calidad de controvertidos.
Conforme a ello, ha de tenerse por discutido en la especie el que se
refiere al carácter de contiguos o colindantes de los predios y su
pertenencia a la persona de los demandados, aspectos que, como se
dijo a propósito de la sentencia de casación, corresponden a un
elemento esencial de la acción ejercida en autos. Luego, según fluye
del principio general contemplado en el artículo 1698 del Código Civil,
recae en el actor la obligación de demostrar tal hecho, toda vez que ha
sido él quien lo alegó. Las pruebas producidas en autos no logran esa
necesaria comprobación (s. Corte Suprema, 4 de junio de 2002, causa
Rol Nº 1638-2001).

4.2. Posturas positivas del demandado frente a la demanda

Las que hemos denominado posturas positivas frente a la demanda,

suponen una reacción por parte del demandado, pero que no
necesariamente consisten en una contestación propiamente tal, es
decir, en plantear una controversia con el actor.

En este sentido, las posturas que puede asumir el demandado, son

muy variadas, sin que puedan agotarse en una enumeración, ya que
pueden ir desde la simple comparecencia del demandado, hasta la
reconvención, pasando por las posibilidades intermedias: contestación
a la demanda, allanamiento, interposición de excepciones, etc., cada
una de las cuales conviene tratar por separado.

4.3. El allanamiento

Entre las actitudes que puede adoptar el demandado frente a la

demanda, que se encuentran expresamente reguladas por el
legislador, se encuentra la de allanarse a la pretensión contraria.
 133 
 

4.3.1. Concepto

Se lo define como:

El reconocimiento expreso de las peticiones de la parte demandante,

que realiza el demandado.

En el fondo, supone la admisión por parte del demandado, del objeto

del juicio planteado por el actor. No se dirige a reconocer simplemente
los hechos alegados por el actor, ni su fundamentación jurídica, sino
que mucho más importante aún, gráficamente lo que acepta en forma
explícita, es la parte petitoria de la demanda.

Se ha discutido en la doctrina si se trata de una figura

autocompositiva, es decir, de un acuerdo entre las partes para
solucionar un conflicto, como sostiene ALCALÁ-ZAMORA, o si se trata
de un equivalente jurisdiccional, lo que quiere decir una fórmula
competitiva con el proceso para poner término a una controversia,
como postula CARNELUTTI.

En nuestro país ninguna de dichas doctrinas tiene demasiado asidero,

puesto que aunque el demandado se allane, de todos modos, el
proceso ha de terminar con una sentencia definitiva, que ponga
término al juicio.

4.3.2. Características

Las principales notas que configuran al allanamiento como una

institución procesal en nuestro Derecho, son las siguientes:

a) Consiste en una declaración de voluntad

El allanamiento es esencialmente una declaración de voluntad del

demandado, muy diferente a la admisión de los hechos de la
demanda, o a la confesión de hechos que puedan hacer las partes.
 134 
 

En efecto, la admisión, consiste sólo en no controvertir un hecho, pero

perfectamente podrían negarse sus consecuencias jurídicas. Y la
confesión es únicamente una fuente de prueba, que le proporciona al
juez elementos para formar su convicción sobre la efectividad de las
afirmaciones de hecho de las partes, pero por sí sola no determina el
contenido de la sentencia, ya que debe concurrir con otros medios de
prueba.

En cambio, en el allanamiento se produce una declaración mucho más

trascendente, pues afecta todo el objeto del juicio, que gracias a la
voluntad del demandado, es aceptado íntegramente en la forma
sostenida por el demandante.

Por eso es que el allanamiento sólo puede provenir de un acto

expreso. Nunca puede provenir del silencio o de la respuesta evasiva
del demandado.

b) El sujeto del allanamiento es únicamente el demandado

Se trata de un acto unilateral del demandado, ya que es una

expectativa procesal que sólo a él se le brinda.

Por eso, cuando ha constituido mandatario, éste, para allanarse,

requiere de una facultad expresa (art. 7º inc. 2º CPC), en resguardo de
los intereses del propio demandado.

Y cuando existe pluralidad de demandados, entonces para que el

allanamiento produzca sus efectos, se requiere la concurrencia de
todos ellos.

c) Puede ser total o parcial

Se permite que el allanamiento recaiga sobre todo o parte del objeto

litigioso, según la manifestación expresa que formule el demandado.
 135 
 

En el evento de que el allanamiento recaiga sólo sobre una parte de lo

solicitado por el actor, entonces el juicio continuará adelante sobre el
resto, lo que se desprende de las reglas generales, ya que nuestro
legislador no se refiere expresamente a esta situación.

d) Límites del allanamiento

La facultad de allanarse en los diferentes procesos depende de que se

constituya conforme a un procedimiento regido por el principio
dispositivo, es decir, se requiere que el objeto litigioso sea disponible
para las partes.

En consecuencia:

i) La figura no cabe en los procedimientos civiles no regidos por el

principio dispositivo, como acontece con aquellos inspirados en el
principio inquisitivo. Por ejemplo, no procede en aquellos sobre estado
civil de las personas o nulidad de matrimonio. No obstante, es válido
en los aspectos patrimoniales en esta misma clase de juicios.

ii) No procede cuando se trata de procesos que versan sobre

derechos irrenunciables (art. 12 CC).

iii) No es admisible, cuando suponga afectar el interés o el orden

público.

iv) No procede cuando se realiza en perjuicio de terceros, porque

es necesario prevenir juicios fraudulentos.

v) Es irrelevante cuando se trata de prestaciones imposibles o

ilícitas, ya que en esos casos no puede producir ningún efecto.

Luego, fuera de estas limitaciones, el allanamiento se permite sin

condiciones, determinando el contenido de la sentencia, ya que
vincula al juez que debe aceptarlo.
 136 
 

Lo que no existe es una regulación expresa sobre condena en costas

en el caso del allanamiento, como acontece en otros ordenamientos
procesales, pero es evidente que se autoriza al tribunal para eximir al
demandado del pago de ellas.

4.3.3. Obligación del juez de dictar sentencia ante al allanamiento

En nuestro ordenamiento procesal, el allanamiento del demandado no

exime al tribunal del deber de pronunciar su sentencia definitiva.

Lo que dispone el legislador, es que "si el demandado acepta

llanamente las peticiones del demandante... el tribunal mandará citar a
las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado
de la réplica" (art. 313 CPC).

Es decir, de todos modos se requiere el pronunciamiento de la

sentencia definitiva por el tribunal, que debe cumplir con todas las
exigencias de cualquier sentencia pronunciada en un juicio declarativo.

5. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La actitud normal del demandado frente a la presentación de una

demanda en su contra, es que ella sea contestada y no que el
demandado permanezca silente.

La contestación a la demanda, en rigor, es el único acto procesal

comparable a la demanda, en cuanto a contenido e importancia para
los resultados del juicio, aunque, en el fondo, no existe una verdadera
isonomía entre ambas, por lo que su comparación debe ser muy
cuidadosa.

En efecto, en los procedimientos escritos, como son todos los de

orden civil en nuestro Derecho, al establecerse requisitos formales
más o menos similares, la tendencia natural es a asimilar la demanda
a la contestación a la demanda, en circunstancias que son actos
procesales sustancialmente diferentes, con efectos muy diversos entre
sí.
 137 
 

De partida, la contestación a la demanda es un escrito puramente

formal, pues no debe contener un contenido necesario y homogéneo
como acontece con la demanda.

Por eso, la contestación a la demanda únicamente se puede definir

como:

El acto procesal a través del cual el demandado manifiesta lo que

estima conveniente frente a la demanda.

Normalmente tendrá un contenido positivo, de contradicción a la

demanda, exponiendo hechos y argumentos de derecho, pero,
insistimos, no es estrictamente necesario.

5.1. Diferencias entre los efectos procesales de la demanda y los de

la contestación a la demanda

Consecuentemente, a pesar de que puede hacerse un paralelo con la

demanda, lo cierto es que el significado y el rol de ambas en el
proceso puede ser totalmente diverso.

a) La demanda es imprescindible para que se pueda iniciar un

proceso civil, por aplicación del principio dispositivo; en cambio, la
contestación a la demanda puede o no existir, ya que su presentación
corresponde a una decisión del demandado. Y tanto es así, que
aunque no se presente, de todos modos el juicio sigue su curso
normal.

b) La demanda debe contener siempre una pretensión contra el

demandado, algo que se pide en su contra. En cambio, el contenido
de la contestación a la demanda no es único ni homogéneo. No es
inherente a la contestación la oposición del demandado frente a la
demanda, pues también es posible el allanamiento total o parcial,
entre otras varias opciones.
 138 
 

c) La demanda debe contener siempre una exposición de hechos,

alegaciones de derecho y peticiones concretas que determinan el
objeto del juicio. Como la contestación a la demanda puede o no
contenerlas, sólo en el evento que las contenga, ellas pasarán a
integrar el objeto del juicio y, por lo tanto, establecer los límites de la
congruencia, haciendo surgir sólo en ese evento parte del material
fáctico y jurídico que permite elaborar el juicio.

5.2. Contenido de la contestación a la demanda

No existe una norma que pueda señalar imperativamente cuál ha de

ser el contenido de la contestación a la demanda, porque es imposible
reducirlo a un solo precepto legal.

Así, sólo por vía ejemplar, la contestación a la demanda puede

contener:

a) El allanamiento, total o parcial.

b) La oposición a la demanda, por razones procesales o de fondo.

i) Total.

ii) Parcial.

c) La admisión de los hechos de la demanda.

d) La negación de los hechos de la demanda.

e) La admisión de los fundamentos jurídicos de la demanda.

f) La negación de los fundamentos jurídicos de la demanda.

 139 
 

g) La introducción de nuevos hechos.

i) Impeditivos.

ii) Extintivos.

iii) Excluyentes.

h) La oposición de "excepciones".

i) Dilatorias.

ii) Perentorias.

Cada una de estas opciones trae consigo sus propias consecuencias

para la marcha del juicio, pero lo importante es que cualquiera de ellas
puede ser adoptada por el demandado libremente y según su
particular opción.

5.3. Requisitos formales de la contestación a la demanda

Formalmente, el legislador establece para el supuesto en que el

demandado decida contestar la demanda, oponiéndose a ella y/o
invocando sus propios hechos y/o fundamentos de derecho y
peticiones concretas, unos requisitos muy similares a los de la
demanda.

De partida, debe cumplir con los requisitos generales de todo escrito,

que son los mismos tratados a propósito de la demanda:

i) la antesuma;

ii) la suma;
 140 
 

iii) acompañar copias, y

iv) designar abogado patrocinante y apoderado.

Además, debe cumplir con los requisitos especiales del escrito de

Contestación a la demanda, que están establecidos en el Código de
Procedimiento Civil (art. 309 CPC) y que son:

a) Designación del tribunal

Al igual que acontece en la demanda, este requisito (art. 309 Nº 1

CPC), se cumple indicándolo genéricamente, sin ir más allá de incluir
mediante una sigla el tipo de tribunal de que se trata.

b) Individualización del demandado

Se acuerdo con el legislador, la individualización para estos efectos,

debe incluir nombre, profesión y domicilio (309 Nº 2 CPC).

En caso que la contestación a la demanda no contenga la

individualización del demandado, en particular, no indique su domicilio
dentro del radio urbano de la ciudad, lo que dificultará la posibilidad de
notificarle las resoluciones durante el transcurso del juicio, se sanciona
practicándole en adelante la notificación de todas las resoluciones por
el estado diario (art. 53 CPC).

c) Las excepciones o defensas que se oponen a la demanda

Se trata del contenido sustancial de la contestación, que puede

revestir el más amplio sentido.

Lo que se exige literalmente es una exposición clara de tales

alegaciones (art. 309 Nº 3 CPC), es decir, de los hechos que las
 141 
 

constituyen. Es conveniente hacer esta exposición en paralelo o en

forma correlativa a la demanda.

Sin embargo, no se trata de una obligación propiamente tal, sino de

una carga procesal, de modo que si el demandado no cumple con esta
exigencia, el único perjudicado será el mismo. Lo que no se puede
hacer es declarar inadmisible o impedir la contestación de una
demanda que no cumpla con estas exigencias.

d) Los fundamentos de Derecho en que se apoya el demandado

Se requiere también que la contestación contenga las

argumentaciones de carácter jurídico (art. 309 Nº 3 CPC) que el
demandado considera conveniente exponer, lo que debiera ser
correlativo a sus propias alegaciones fácticas, pero no hay manera de
controlar que efectivamente sea así.

Evidentemente, constituirá una carga procesal referirse al fundamento

jurídico de todas sus alegaciones, incluyendo las excepciones de
cualquier orden que oponga a la demanda.

e) Las peticiones que formula al tribunal

La contestación a la demanda debe concluir con la enunciación,

precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones del
demandado (art. 309 Nº 4 CPC) y respecto de las cuales deberá
necesariamente pronunciarse el tribunal.

Suele suceder que estas peticiones aunque precisas, sean genéricas.

Es así como, por ejemplo, se suele solicitar la desestimación íntegra
de la demanda, con costas, lo cual en todo caso, es preciso. En
cambio, pueden existir peticiones no precisas, como, por ejemplo, la
de tener por contestada la demanda y/o dar curso progresivo a los
autos, etc.

JURISPRUDENCIA: No hubo petición precisa y clara alguna

consignada en la conclusión, como lo exige el artículo 309 Nº 4 del
Código de Procedimiento Civil, tendiente a obtener la declaración de la
 142 
 

nulidad absoluta, por ser simulado el contrato de transacción y finiquito

que contiene la dación en pago de los bienes embargados en la
causa, limitándose el ejecutante a solicitar el rechazo de la tercería de
dominio, sin más. Así las cosas, con lo razonado precedentemente,
forzosamente habrá de negar lugar a su pretensión, siendo inoficioso
entrar al análisis del fondo de la cuestión (sentencia de primera
instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco,
declarada firme por s. Corte Suprema, de 20 de septiembre de 2000,
causa Rol Nº 2.921-2000).

5.4. La interposición de excepciones

Uno de los contenidos posibles de la contestación a la demanda,

consiste en la oposición de excepciones, que pueden ser de diferente
contenido y que, de acuerdo a nuestro procedimiento, dan origen a
una dinámica procesal muy distinta según su naturaleza.

5.4.1. Concepto de excepciones

En sentido amplio, algunos hablan de la excepción como opuesto a la

acción procesal. En este sentido, cualquier alegación del demandado,
que signifique oponerse a la demanda, debería ser considerada una
excepción.

Así, COUTURE, por ejemplo, señala que si la acción es el sustituto

civilizado de la venganza, la excepción es el sustituto civilizado de la
defensa.

Sin embargo, no es este sentido amplio el que prevalece actualmente

en el Derecho Procesal, sino que se considera que las excepciones
son alegaciones del demandado con un determinado contenido muy
específico.

En sentido estricto, entonces, concebimos las excepciones como:

Las alegaciones de hechos efectuadas por el demandado, excluyentes

de las pretensiones del actor.
 143 
 

Lo primero, es que se caracterizan porque son alegaciones del

demandado, que no niegan el nacimiento o la existencia de la relación
jurídica hecha valer por el actor, pero que le restan valor en base a los
hechos en que se funda la excepción.

Como consisten en la alegación de hechos nuevos que invoca el

demandado en la fase de discusión, en los procedimientos regidos por
el principio dispositivo, deben ser siempre hechas valer por él mismo y
no podrían ser introducidas de oficio por el tribunal.

Sin embargo, en algunos procedimientos, como una manifestación del

movimiento de "publicización" del proceso, la situación está cambiando
y, actualmente, en base a las garantías constitucionales, que el juez
tiene el deber de proteger de oficio, se comienza a admitir que algunas
excepciones, cuya omisión podría importar la infracción de esas
garantías, tales como la litispendencia, la cosa juzgada, la falta de
litisconsorcio pasivo necesario, la incompetencia relativa del tribunal,
etc., podrían ser consideradas de oficio por el tribunal.

5.4.2. Diferencias entre las excepciones y las meras defensas

En la doctrina nacional se viene advirtiendo persistentemente la

necesidad de distinguir entre las excepciones y las defensas43.

Se dice que las defensas consisten en una verdadera negación del

derecho reclamado. Comprende entonces todos los argumentos y
actos, en general, toda manifestación de la actividad del demandado
para impedir que la demanda prospere. Por ejemplo, una defensa del
demandado sería decir frente a la demanda de cobro de una suma de
dinero, que no la debe, que no existe la obligación.

En cambio, la excepción da por supuesta la existencia de la obligación

o derecho en que se funda la demanda, pero le agrega un hecho
coetáneo o posterior que destruye dicho derecho u obligación. Por
ejemplo, cuando frente a la misma demanda de cobro, el demandado
señala que efectivamente debía, pero que ya pagó.
 144 
 

A partir de aquí, las diferencias más importantes que se pueden

encontrar entre una y otra son las siguientes44:

a) La defensa es la total negación del derecho reclamado; la

excepción reconoce la existencia del derecho, pero pretende que se
ha extinguido por un hecho posterior, independiente de su constitución
o existencia.

b) La defensa se funda en los requisitos del derecho que invoca el

actor, los que deben ser conocidos por el juez; la excepción se funda
en una situación de hecho que el juez desconoce.

c) La defensa niega la existencia del derecho; la excepción niega

solamente su actual eficacia

Estas diferencias se traducen en un efecto práctico muy importante:

si el demandado sólo hace valer una defensa, entonces nada tiene
que probar, porque las afirmaciones negativas no se prueban. En
cambio, si invoca una excepción, deberá probarla, ya que le
corresponde asumir el peso de la prueba, porque introduce nuevas
afirmaciones de hecho, que el demandado no ha realizado.

5.4.3. Clasificación de las excepciones

Atendiendo a su contenido, las excepciones se clasifican en grandes

categorías, que determinan además su tramitación y sus efectos.

Las principales son las de excepciones dilatorias y perentorias; y de

excepciones materiales y procesales.

5.4.3.1. Excepciones dilatorias y perentorias

Esta clasificación parece remontarse prácticamente a los orígenes del

solemnis ordo iudiciorum, en el medioevo. Tanto es así, que su
reglamentación constituye una de las características más señaladas
del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía que consagra
el CPC, heredadas de sus ancestros españoles.
 145 
 

a) Dilatorias

Tradicionalmente se las define como aquellas excepciones que miran

a la corrección del procedimiento, sin afectar el fondo de la acción
deducida. Al consistir en alegaciones de tipo formal, mientras no sean
resueltas impiden proseguir con la tramitación del juicio, de modo que
por eso se las pasó a denominar "dilatorias".

A partir de aquí, se puede definir a las excepciones dilatorias, de la

forma siguiente:

Son aquellas alegaciones del demandado que atienden a aspectos

formales del proceso y que buscan impedir su prosecución más allá de
la demanda, mientras no desaparezca el obstáculo en que consisten.

Su característica esencial es que de ser aceptadas, impiden estimar

idónea a la demanda para dar inicio a un proceso, por lo que no tiene
sentido seguir adelante con su tramitación, mientras no se tomen las
medidas para subsanar estos defectos, siempre que sea posible.

Si no es factible subsanar el defecto, impedirán definitivamente la

prosecución del juicio.

b) Perentorias

Son todas aquellas excepciones que no tienen el carácter de

dilatorias, es decir, que miran a aspectos de fondo o referidos al
derecho cuya declaración se pretende por el actor a través de su
demanda.

Son alegaciones formuladas por el demandado que excluyen

definitivamente la posibilidad de que la demanda puede ser acogida.
 146 
 

Se trata de las excepciones propiamente tales, lo que incluye todas

aquellas alegaciones que no puedan ser consideradas excepciones
dilatorias ni meras defensas.

En cuanto a su origen, pueden ser propias y personales del

demandado o pertenecientes a cualquier persona.

Su número es ilimitado, aunque generalmente se basan en

alegaciones de derecho sustantivo, es decir, en argumentaciones
dirigidas a demostrar que las normas jurídicas invocadas por el
demandante no son aplicables, porque sus presupuestos fácticos no
concurren en la especie, sino que deben utilizarse otros preceptos
normativos conforme a los mismos hechos o a otros sostenidos por el
demandado como los que han tenido lugar entre las partes.

c) Críticas al mecanismo de las dilatorias y propuestas de

reemplazo

A pesar de la autoridad con que se expone la clasificación entre

acciones dilatorias y perentorias, lo cierto es que el CPC no es
completamente sistemático.

De partida, al definir a la excepción dilatoria como aquella "que tiende

a corregir el procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida"
(art. 303 Nº 6 CPC), se considera que únicamente incluye aquellas
que sirven para corregir la tramitación del proceso.

Se vincula entonces el concepto de excepción dilatoria a la teoría de

los "presupuestos procesales", según la cual como el proceso necesita
la concurrencia de determinados presupuestos para su válida
constitución, su ausencia impide el desarrollo del juicio hasta que éste
desaparezca o se subsane el vicio, si es posible. Pues bien, el
principal mecanismo para poner de relieve estos defectos, es la
excepción dilatoria.

Sin embargo, hay que advertir que un defecto de fondo puede impedir
pronunciar la sentencia resolviendo el fondo de la cuestión debatida,
obligando a dilatar el juicio. Así, por ejemplo, si se demanda el cobro
de una suma de dinero que no está vencida, se puede dilatar el juicio.
 147 
 

El problema principal es que esta identificación no es exacta, porque

no todos los presupuestos procesales son controlables por la vía de
las excepciones dilatorias, ni las dilatorias son la única vía de control
de aquéllos.

Lo primero, o sea, que hay presupuestos procesales no controlables

por la vía de las dilatorias, se demuestra porque únicamente
corresponden al demandado, en circunstancias que también podrían
provenir del actor.

A su vez, que existen otros medios para controlar los presupuestos

procesales, se acredita porque existen defectos que deben ser
controlables de oficio por el tribunal, como, por ejemplo, la
incompetencia absoluta del tribunal y la falta de jurisdicción.

En definitiva, como instrumento para conseguir que se resguarden los

requisitos constitutivos del proceso, el mecanismo de las excepciones
dilatorias es tremendamente anticuado e ineficiente. Se presta para el
abuso por parte de los litigantes que sólo persiguen dilatar el juicio, lo
que pueden conseguir a través de argucias formales, que se elevan a
la categoría de importantes, lo que generalmente se hace invocando la
ineptitud del libelo de demanda (art. 303 Nº 4 CPC) o de cualquier otro
defecto formal (art. 303 Nº 6 CPC).

En el proceso civil moderno, como hemos señalado, lo que se

recomienda es la realización de una audiencia preparatoria, que tiene
por objeto, entre otros, corregir todos los defectos formales que
pudieran presentar los escritos de alegaciones de ambas partes, para
luego, una vez depurado el proceso, entrar a la audiencia de prueba.
Luego, cualquier otro vicio que se presente durante el juicio oral
propiamente tal o audiencia de prueba, debe ser resuelto en el mismo
instante.

5.4.3.2. Excepciones materiales y procesales

De acuerdo a su contenido, que es un criterio muy similar al que

permite la clasificación precedente, pero con una terminología más
 148 
 

moderna, podemos clasificar las excepciones en materiales y

procesales.

La distinción tiene valor pedagógico, pero no se debe perder de vista

que toda excepción es por esencia, de carácter procesal, porque sólo
se puede hacer valer y tiene justificación en un proceso concreto.

a) Materiales

Son aquellas alegaciones del demandado, que cuestionan la

procedencia de la demanda, invocando cuestiones referidas al fondo
del asunto discutido.

b) Procesales

Son aquellas alegaciones del demandado que se refieren a problemas

puramente formales, a inobservancias de las normas de
procedimiento.

5.4.4. Estudio particular de las excepciones dilatorias

5.4.4.1. Dilatorias propiamente tales

En el sistema del Código de Procedimiento Civil, la enumeración de

las excepciones dilatorias no es taxativa, porque existe una regla
general en el art. 303 Nº 3 CPC, conforme a la cual revisten este
carácter "las que se refieren a la corrección del procedimiento, sin
afectar el fondo de la acción deducida".

5.4.4.1.1. Enumeración

Las demás que contempla el art. 303 CPC son las siguientes:

a) Incompetencia del tribunal

 149 
 

Se puede hacer valer tanto la incompetencia absoluta como la relativa

(art. 303 Nº 1 CPC). Sin embargo, hay diferencias entre ambas, ya que
la primera puede ser declarada de oficio, conforme al art. 84 inc. 4º
CPC, mientras que la incompetencia relativa, debe ser siempre
alegada, siendo ésta la oportunidad procesal del demandado para
hacerlo.

JURISPRUDENCIA: "6º. Que limitada la competencia de los

Tribunales Aduaneros a las materias que expresamente la ley señala,
no pueden en consecuencia, por impedírselo lo dispuesto en los
artículos 5º y 108 del Código Orgánico de Tribunales, abocarse el
conocimiento de asuntos que en razón de la materia le correspondían
a los tribunales ordinarios que dicha legislación establece;

7º. Que tratándose de un asunto de competencia absoluta donde es

inadmisible la prórroga de la jurisdicción, todo lo obrado en el Tribunal
Aduanero ha sido nulo, declaración que esta Corte en uso de sus
facultades disciplinarias está en el deber de declarar" (s. Corte
Suprema, 21 de junio de 1985, causa Rol Nº 48-85).

En nuestro Derecho, se considera que la excepción dilatoria de

incompetencia del tribunal no comprende su falta de jurisdicción, que
atiende al fondo del asunto, ya que implica negar su calidad de
tribunal, lo que le impide emitir un pronunciamiento y, por lo tanto, no
se trata de una mera corrección de la tramitación del proceso.

JURISPRUDENCIA: "Indudablemente la excepción opuesta y que los

jueces de la instancia fallaron de la manera que se viene señalando,
es la dilatoria de incompetencia. Así lo han entendido las partes y así
fue decidido. Se trata de una cuestión distinta a la defensa de fondo,
cual es la falta de jurisdicción, que es una excepción perentoria, pues
impide a todos los tribunales de la República juzgar sobre el asunto, y
que en el evento de haberse opuesto no pudo ser decidida por los
jueces del fondo en el estadio procesal en que ocurrió" (s. Corte
Suprema, 19 de marzo de 1998, causa Rol Nº 322-1997).

Asimismo, la excepción de arbitraje, se considera equivalente a la falta

de jurisdicción y, por lo tanto, tampoco puede ser asimilada a esta
excepción dilatoria.
 150 
 

En España, en cambio, la alegación de falta de jurisdicción del tribunal

en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, antecedente de nuestro
Código de Procedimiento Civil, se consideraba una excepción dilatoria.

b) Incapacidad o falta de personería del demandante

Comprende, a lo menos, tres situaciones diferentes45:

i) Falta de capacidad para ser parte, es decir, de aptitud para

ejercer una acción procesal a través de la presentación de una
demanda. En definitiva, lo que se niega es que el actor disponga de la
capacidad, en abstracto, para ser demandante.

ii) Incapacidad procesal, lo que equivale a falta de aptitud para

actuar personalmente en ese juicio, debiendo hacerlo a través de un
representante legal, como acontece con los incapaces y las personas
jurídicas. Evidentemente, la comparecencia de estas personas a
través de quien el demandado estima que no es su representante
legal, debe ser alegada por esta vía.

JURISPRUDENCIA: "Resulta evidente que la demanda fue deducida

por don P.G.Ch. en representación de la Inmobiliaria, aun cuando en
el petitorio de la misma se haya consignado "(...) y en definitiva
declarar que me adeuda la suma de (...)" lo cual indudablemente
constituye una expresión desafortunada, pero que no hace variar el
sentido general o contexto de la demanda, quedando absolutamente
en claro que ella se deduce en representación de la empresa, como
acertadamente fue entendido por los jueces del fondo.

Esta circunstancia ya fue hecha notar en la contestación de la

demanda, pero, sin embargo, no fue opuesta como correspondía, esto
es, por la vía de la ineptitud del libelo, lo que denota que para el
mismo demandado dicha circunstancia no revestía importancia
ninguna. Por lo anterior y acorde a la realidad procesal, la
indemnización fue otorgada a la empresa demandante y no a la
persona natural P.G.Ch., pues éste es sólo su representante" (s. Corte
Suprema, de 23 de mayo de 2001, causa Rol

Nº 1.866-2000).
 151 
 

iii) Incumplimiento de los requisitos de postulación procesal, es

decir, de comparecencia mediante un abogado que asuma su
patrocinio y del mismo abogado o de otra persona autorizada, que
asuma su representación en el juicio, todo ello de acuerdo a las
exigencias de la ley Nº 18.120.

JURISPRUDENCIA: Al solicitar se tenga presente que el poder donde

consta su personería se encuentra en custodia en la Secretaría del
Tribunal y proveerse "téngase presente", se acreditó plenamente la
representación del demandante para actuar en representación del
Banco, ya que el mandatario cumplió con la obligación legal de
"exhibir" el título de su representación, el que no ha sido necesario
agregar materialmente al escrito de demanda, por no ser elemento
probatorio ni fundante (s. Corte Suprema, de 30 de diciembre de 1987,
causa Rol Nº 5.865).

c) Litispendencia

Esta excepción supone la existencia de un juicio pendiente entre las

mismas partes y sobre la misma materia, lo que no se encuentra
permitido por el ordenamiento jurídico, que permite invalidar el
segundo proceso a través de la excepción de litispendencia (art. 303
Nº 3 CPC), efecto jurídico de la interposición de la demanda al cual ya
nos hemos referido.

Los requisitos para que opere la litispendencia son todos aquellos que
permitan concluir que el segundo proceso es idéntico al primero. Por
eso se requiere:

i) que ambas causas se encuentren pendientes y

ii) que exista identidad legal de personas, de cosa pedida y de

causa de pedir.

d) Ineptitud del libelo de demanda

 152 
 

La ineptitud del libelo de demanda, vale decir, del escrito que la

contiene, se traduce en la falta de algún requisito en el modo de
proponerla (art. 303 Nº 4 CPC).

Se trata, en definitiva, de la carencia de alguno de los requisitos

generales de todos los escritos contemplados en el mismo CPC, o
bien, de la carencia de alguno de los requisitos especiales del art. 254
CPC.

e) Beneficio de excusión

Supone la existencia de un contrato de fianza, en virtud del cual el

fiador (art. 303 Nº 5 CPC) invoca este derecho exigiendo que antes de
proceder en su contra se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal (art. 2357 CC).

f) Cualquier otro defecto formal

La regla general es que cualquier vicio o defecto, que en concepto del

demandado, miren a la corrección del procedimiento, sin afectar el
fondo de la acción deducida (art. 303 Nº 6 CPC), pueden fundamentar
una excepción dilatoria.

Se trata de una norma tan amplia, que no es posible establecer a priori

cuáles pueden ser estas cuestiones, produciéndose una casuística
inabarcable.

En la práctica son pocos los juicios importantes en los que el

demandado deja de interponer excepciones dilatorias, muchas veces
con el evidente propósito de demorarlo o, al menos, de conseguir más
tiempo para la contestación a la demanda.

5.4.4.1.2. Oportunidad y tramitación de las excepciones dilatorias

Las excepciones dilatorias, en rigor, son tales no sólo por su

contenido, sino que, sobre todo, por su tramitación, antes de la
contestación a la demanda, que contempla el procedimiento ordinario
 153 
 

de mayor cuantía. Sin embargo, si se examina con cuidado, en

realidad las alegaciones en que consisten no sólo se pueden hacer
valer en este momento procesal, sino que también en otros
posteriores. Por eso, hay que distinguir entre una regla general y las
demás oportunidades en que se pueden invocar estos vicios formales.

a) Regla general

Lo singular de las excepciones dilatorias es el momento en que deben

oponerse, que, por regla general, es antes de la contestación a la
demanda propiamente tal. En realidad, deben interponerse en lugar de
esta contestación.

Todas deben incluirse en un mismo escrito, el cual debe ser

presentado antes del vencimiento del término de emplazamiento (art.
305 inc. 1º CPC).

En cuanto a su dinámica procesal, las excepciones dilatorias se

tramitan como incidentes (art. 307 CPC), de acuerdo al procedimiento
establecido en los arts. 89, 90 y 91 CPC, con las característica
esencial de que se tramitan en el cuaderno principal, suspendiendo,
por tanto, su desarrollo.

En este caso, el procedimiento incidental significa que una vez

interpuestas, en el término de emplazamiento, se da traslado del
escrito de excepciones dilatorias al demandante, por un plazo de 3
días, para que manifieste lo que estime conveniente. Vencido este
plazo, con o sin la respuesta del demandante, se abren dos
posibilidades: si no hay necesidad de prueba, el tribunal resuelve; si es
necesaria la prueba, se abre un término probatorio ordinario de ocho
días, que se puede extender hasta 20 días, transcurrido el cual, se
dicta la sentencia interlocutoria que pone término en primera instancia
a la excepción dilatoria.

Todas las excepciones se fallan a la vez. Pero si entre ellas figura la

de incompetencia, y el juez de la causa la acoge, entonces se
abstendrá de pronunciarse sobre las demás (art. 306 CPC).
 154 
 

b) Otras oportunidades para hacer valer y tramitar vicios formales

constitutivos de excepciones dilatorias

Si las alegaciones formales que constituyen las excepciones dilatorias

no se oponen dentro del término de emplazamiento, no se pierde
definitivamente la posibilidad de hacerlas valer después.

En efecto, el legislador contempla expresamente la eventualidad de

que pueden hacerse valer con posterioridad, no sólo en uno, sino que
en varios momentos procesales, aunque sujetas a condiciones más
severas, que no se exigen cuando se hacen valer como dilatorias.

El primer momento al que la ley alude, es la contestación a la

demanda, pero advirtiendo que, en ese evento, ya no podrán ser
efectuadas como dilatorias, sino que por vía de alegación o defensa
(art. 305 inc. 2º CPC).

Esto es particularmente negativo, porque se está permitiendo dejar

prácticamente sin efecto la arquitectura inicial del procedimiento, que
parecía ser el que todos los vicios formales debían depurarse antes de
entrar al fondo del asunto, lo que sucederá con la contestación a la
demanda, ya que se está autorizando que el demandado pueda
transformar sus alegaciones formales, en cuestiones de fondo, las que
de ser acogidas, impedirán que prospere la demanda, con vicios que
pudieron y debieron corregirse apenas iniciado el proceso.
Afortunadamente, son raras las ocasiones en que el demandado deja
de hacerlos valer como excepciones dilatorias.

En este caso, tales alegaciones serán admisibles, de acuerdo a lo que

establecen los arts. 85 y 86 CPC, que son los que contemplan los
requisitos para admitir a tramitación un incidente de nulidad. Esto
significa que deberán ser interpuestas apenas el vicio llegue a
conocimiento de la parte demandada, de lo contrario, serán
rechazadas de plano, salvo que: i) se trate de un vicio que anule el
proceso; ii) de una circunstancia esencial para la marcha del juicio (art.
84 inc. 3º CPC). Es decir, en estos últimos casos, aunque se conozca
de mucho antes, podría reservarse la invocación del vicio para un
momento muy posterior del proceso, consiguiendo anular todo o parte
importante de la actividad realizada hasta entonces.
 155 
 

Luego, estos mismos defectos de forma podrán ser causal de

interposición de un incidente de nulidad, cuya procedencia se rige por
los citados arts. 85 y 86 CPC.

Además, y siempre de acuerdo con preceptos generales, el juez podrá

corregir de oficio los errores de este orden que observe en la
tramitación del proceso (art. 84 inc. 3º CPC), además de tomar las
medidas para evitar la nulidad del proceso, salvo que se trate de
actuaciones viciadas por estar fuera de plazo.

5.4.4.2. Excepciones perentorias que pueden oponerse como

dilatorias

Existen ciertas excepciones que, a pesar de ser perentorias, pueden

oponerse y tramitarse conforme a las reglas generales sobre
interposición y tramitación de las dilatorias.

Es decir, deben oponerse dentro del plazo para contestar la demanda,

todas a la vez, y su tramitación será incidental.

La razón por la que se las ha sometido a este régimen es por su

importancia y naturaleza. Porque ambas pueden ser fácilmente
constatadas por la vía incidental y, comprobada su concurrencia, deja
de tener sentido la tramitación de un proceso completo, que
indefectiblemente deberá terminar con una sentencia que rechace la
demanda. Para evitar todo esto, es que se permite que se las pueda
alegar, conocer y resolver antes de entrar al fondo del asunto con la
contestación a la demanda.

Se trata, evidentemente, de una facultad del demandado, porque éste

perfectamente puede reservar su interposición para la contestación de
la demanda e, incluso, en el caso de la excepción de cosa juzgada,
para todos los demás momentos procesales que el legislador
contempla para hacerla valer.

Sin embargo, el mismo precepto que las establece dispone que puede
hacerse de manera distinta, puesto que si el tribunal considera que
"son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se
reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva" (art. 304 CPC), con
 156 
 

lo cual le entrega la facultad de aplicarles el régimen jurídico general

de las perentorias y no el de las excepciones dilatorias.

Estas excepciones (art. 304 CPC) son las de:

a) Cosa juzgada

El efecto de cosa juzgada, el más importante y característico de la

Jurisdicción, es aquel que producen las sentencias definitivas firmes o
ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide que la cuestión resuelta
pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas partes (art. 177
CPC).

Precisamente, para impedir que comience a tramitarse este nuevo

proceso, sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir, es que
se permite que la excepción de cosa juzgada pueda invocarse antes
de contestar la demanda como dilatoria. Si se acoge, se termina
definitivamente este nuevo juicio que se estaba iniciando.

JURISPRUDENCIA: La circunstancia de existir sentencia ejecutoriada

recaída en juicio ejecutivo, por cobro de pagaré de la deuda que en
estos autos persigue el actor se declare, no significa que exista cosa
juzgada, por cuanto, si bien hay identidad legal de personas, no existe
identidad de cosa pedida ni de causa de pedir respecto de ambos
procesos. En aquél, tales elementos están dados por el cumplimiento
forzado de una obligación contenida en un título ejecutivo que se hace
valer y en éste, por la declaración, mediante sentencia judicial, del
reconocimiento de una determinada suma de dinero por concepto de
créditos concedidos en virtud de un contrato de cuenta corriente con
línea de sobregiro (s. Corte Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol
Nº 223-1999).

b) Transacción

La transacción es un contrato, definido por el Código Civil (art. 2446

CC), como aquel en virtud del cual las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual,
haciéndose concesiones recíprocas.
 157 
 

Pues bien, asumiendo que tampoco tiene sentido tramitar un proceso

completo, cuando previamente, las propias partes han arribado a una
transacción, se permite que la excepción perentoria, de haberse
suscrito una convención de este orden, sea hecha valer por el
demandado y resuelta por el tribunal como dilatoria.

5.4.4.3. Dilatorias que pueden oponerse en Segunda Instancia

También con carácter excepcional, atendiendo a su importancia, el

legislador contempla dos excepciones dilatorias que pueden
interponerse en la Segunda Instancia (art. 305 inc. 3º CPC), cuando no
se hayan promovido en primera.

Se trata de las excepciones de:

i) incompetencia del tribunal y

ii) litispendencia.

Se tramitan también en forma de incidente, ante el tribunal que conoce

del recurso de apelación.

5.4.5. Efectos de la sentencia que resuelve sobre las dilatorias

La sentencia interlocutoria que se pronuncia sobre las excepciones

dilatorias, puede acogerlas o rechazarlas, siendo muy diferentes sus
efectos.

a) si las desecha, el demandado tendrá 10 días de plazo para

contestar derechamente la demanda, cualquiera hubiera sido el lugar
en que haya sido emplazado (art. 308 CPC). Este plazo no puede
ampliarse.
 158 
 

Esta sentencia será apelable, aunque el recurso se concederá en el

sólo efecto devolutivo (art. 307 CPC), de manera que no paralizará el
curso del cuaderno principal.

b) si se acogen las dilatorias, hay que distinguir si los vicios pueden

subsanarse o si no pueden subsanarse.

En este último caso, se pone término al proceso, como sucede, por

ejemplo, si se acoge la excepción de incompetencia absoluta del
tribunal.

Si los vicios pueden subsanarse, el demandante deberá corregir su

demanda, pero sin que disponga de un plazo para ello. Mientras no lo
haga, el proceso queda suspendido. Una vez que corrija los vicios, a
satisfacción del tribunal, entonces comienza a correr el mismo plazo
de 10 días, para que el demandado conteste derechamente la
demanda.

La sentencia que acoge las excepciones dilatorias será apelable, la

que, de acuerdo a las reglas generales, se concederá en ambos
efectos.

5.5. Oposición a la demanda en cuanto al fondo

Al momento de contestar la demanda, si el demandado decide

formular alegaciones de fondo, dispone de muchas opciones, como
hemos explicado.

Sin embargo, conviene examinar al menos cuatro posibilidades

generales, a las cuales se pueden reducir otras específicas, que
producen consecuencias muy diferentes, que son:

i) admitir los hechos;

ii) negar los hechos;