Las

agravantes en el Código Penal

Estado: Redacción actual VIGENTE

Orden: Penal
Fecha última revisión: 27/02/2020

Partiendo de la base de que la pena debe ser correlativa al delito cometido y a las circunstancias que lo rodeen, éstas
podrán consistir en atenuantes o agravantes

1. las atenuantes son las que conllevan una disminución de la responsabilidad.

2. las agravantes son las que conllevan un aumento de la responsabilidad del autor, y

En muchas ocasiones podemos encontrarnos circunstancias mixtas.

Hay que recordar aquí que, los delitos establecen unos márgenes de maniobra entre los que, el juez en el momento de
dictar sentencia deberá establecer la condena.

También se clasifican en circunstancias objetivas y subjetivas. Las objetivas son circunstancias que rodean al injusto,
mientras que las subjetivas son las que rodean la culpabilidad.

Agravantes

Las circunstancias objetivas se recogen en el 22 Código Penal. Son aquellas en las que es posible apreciar una
mayor gravedad del daño causado con el delito, o en las que es más fácil apreciar una mayor desprotección del
bien jurídico. La proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad por el hecho hace que se pueda explicar el aumento de
la pena.

A- Alevosía

Concurre la circunstancia de la alevosía, cuando no existe posibilidad alguna de defensa para la víctima, como
consecuencia de la manera de realizar la agresión, por sorprenderse al agredido tras haberse ocultado al acecho o en
emboscada, o porque se ataca súbita, inesperada y repentinamente a una persona confiada, que no espera el ataque
(SSTS 1193/1997, de 6 de octubre). Dentro de los supuestos de alevosía se encuadra el supuesto en que la víctima se
halle durmiendo (STS 1811/2002, de 28 de octubre 28079120012002102917 o 738/2003, de 27 de mayo
28079120012003103212)

Por último, la apreciación de esta circunstancia exige, como elemento subjetivo e intencional, que el conocimiento y la
voluntad del autor abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se
manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer realizarlo con la concreta indefensión de que se
trate (STS 717/2017, de 31 de octubre).

La jurisprudencia distingue diferentes modalidades ejecutivas de la alevosía:

1. Alevosía proditoria: situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que
aquélla no espera.
2. Alevosía súbita: en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus
intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina.
3. Alevosía de desvalimiento: consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la
víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas
invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase
letárgica o comatosa).

Para concluir, es necesario hablar sobre los presupuestos de aplicación de la alevosía, establecidos por la
jurisprudencia (SSTS. 155/2005, de 15 de febrero, 375/2005, de 22 de marzo). Nos referimos a la concurrencia de los
siguientes elementos:

1. Elemento normativo. Solo puede preverse a los delitos contra las personas.
2. Elemento objetivo. Radica en el modus operandi, el autor debe emplear los medios adecuados para asegurar la
indefensión de la víctima.
3. Elemento subjetivo. El autor debe procurar intencionalmente la muerte a través de los medios indicados, o
cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
4. Elemento teleológico. Siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada
precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS 778/2017, de 30 de
noviembre).

B- Disfraz

Para la aplicación de este tipo de agravante la jurisprudencia , SSTS. 365/2012 y 15 mayo, 353/2014 de 8 mayo, exige la
concurrencia de tres requisitos:

1. Objetivo: utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona,
aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que
para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.
2. Subjetivo: buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar
la impunidad por su comisión.
3. Cronológico: ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo.

En los casos de concertación delictiva las SSTS. 353/2014 de 8 mayo y 383/2010 de 5 mayo, establecen los
siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no:

Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a
su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o
uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En
este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia
de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más
normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:.

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en
funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues él no
identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en
la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con
disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades
de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando
el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En
este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio
que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está
utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo
percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en
beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de tener conciencia de la
concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar
que se produjera (STS 134/2017, de 2 de marzo).

C- Abuso de superioridad

Concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por
la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la
comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la
misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o
medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un requisito objetivo: situación de superioridad, existencia de un importante desequilibrio de fuerzas en favor de

la parte agresora. Ya sea a través de los medios utilizados para agredir (superioridad medial) o al hecho de que
concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal),
2. Un resultado: esta posición de superioridad debe minorar las posibilidades de defensa de la víctima, pero no puede
llegar a eliminarlas, si esto ocurriera estaríamos antes un caso donde media la alevosía.
3. Un requisito subjetivo:consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas
y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito.
4. Un requisito excluyente: la superioridad no puede ser inherente al delito. Como por ejemplo que constituya un
elemento típico o porque el delito deba realizarse de esa forma determinada (STS 863/2015, de 30 de diciembre).

D- Aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas

El denominador común de estas circunstancias, es la búsqueda de la debilitación de la defensa del ofendido y facilitar la
impunidad del agresor. Destaca la Sentencia 510/2004, de 27 de abril, se trata no sólo de una circunstancia objetiva
integrada por el entorno topográfico del lugar, derivadas del alejamiento de los núcleos de población o de zonas por las
que puedan transitar personas que, eventualmente, puedan proporcionar un auxilio a la víctima; es necesario también
una especial incidencia sobre la mayor facilidad de cometer el delito.

E- Precio, recompensa o promesa

La jurisprudencia ha señalado que: "... es preciso que sea claramente el motor de la acción criminal, requiriendo las
siguientes circunstancias para su existencia:
 a. En cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo económico para la ejecución del hecho
delictivo.
b. En cuanto a la culpabilidad, que el precio influya como causa motriz del delito, mediante el «pactum sceleris»
remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como al que recibe el precio.
c. En cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social,
en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que revela (STS 791/1998, de 13 de noviembre
28079120011998102569) (STS 278/2014, de 2 de abril).

F- Motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación

Este precepto tiene una finalidad social, en la que se evidencia la existencia de motivaciones racistas o discriminatorias
como fines para cometer un delito (STS 360/2010, de 22 de abril).

Para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate así como la
participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, art. 120.3 CE. Se trata
en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo especifico de actuar precisamente por alguna de las
motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, aquellos supuestos en los que estas circunstancias
carezcan del suficiente relieve . Resulta, por ello, innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una
persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición
sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del
autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella
motivación sea la determinante para cometer el delito.

G- Ensañamiento

El artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito».
Se requieren dos elementos:

1. Uno objetivo: causación de males que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima, y que son objetivamente
innecesarios para alcanzar el resultado típico. Pueden proceder de actos de tortura previos a los que directamente
causan la muerte, o bien, de una determinada forma de causarla que añade sufrimiento a la víctima.
2. Otro subjetivo: el autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda
afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. No es
preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni tampoco que la acción vaya dirigida directa y exclusivamente
a la causación de mayor dolor (STS 223/2019, de 29 abril; STS 776/2017, de 30 de noviembre; STS 161/2017, de
14 de marzo).

H- Abuso de confianza

Esta agravante se fundamenta en la existencia de una relación especial subjetiva entre ofensor y víctima, motivada en
cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o
desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva.

La compatibilidad de esta agravante genérica con el delito de agresión sexual, ya había sido declarado por esta Sala,
por STS núm. 1918/2000, de 11 de diciembre (STS 844/2015, de 23 de diciembre).

I- Prevalimiento de carácter público

La agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable supone que el culpable ponga ese carácter
público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que como tiene dicho gráficamente la jurisprudencia, en lugar
de servir al cargo, el funcionario se sirve de él para delinquir.

No se nos puede olvidar, que de este aprovechamiento deriva un indudable daño también para la función pública por
emplearla para fines ajenos a los que la legitiman (STS 188/2017, de 23 de marzo; STS 305/2014, de 7 de abril).

J- Reincidencia

Es doctrina consolidada de la Sala Segunda, recogida entre otras en la STS núm. 211/2015, de 14 de abril, con cita de
la 675/2012, de 24 de julio y otras varias que "para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum
de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la
condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último
extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la
fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto
la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el
más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE".