Vinculación de dilemas bioéticos con la función jurisdiccional En

Guatemala

EMBARAZO SUBROGADO

“Es la práctica por la que una mujer se queda embarazada, lleva la gestación a término y da a
luz a un bebé mediante un contrato económico para otra persona o pareja, las cuales se
convierten en progenitores del bebé”

Embarazo subrogado o viente de alquiler es el procedimiento por medio del cual una pareja o una
persona le solicita a una mujer, por un contraprestacion economica llevar en su viente al bebe de estos, es
decir quedar embarazada, llevar a termino el embarazo y dar a luz al bebe y posteriormente entregarlo a la
pareja o a la persona solicitante. Para el efecto es necesario fecundar in vitro un ovulo de la madre
biologica con el empermatozoide del padre o donante, posteriormente implantar en el embrion en el utero
de la madre gestante, quien continuara el embarazo hasta dar al luz al bebe.

Las dos formas para el embarazo subrogado consisten en el que la madre gestante comparte ADN,
si es mediante insiminacion artificial la cual consiste en la reproducción asistida en la que se introduce
el esperma en la vagina de la hembra por medios mecánicos. 1 En este caso únicamente el padre biológico
donador del esperma con la madre gestante comparten el ADN con él bebe, dejando a un lado a la mujer o
pareja del donante, pues no proporciona material genético para él bebe. La otra forma consiste en que el
padre y la madre utilizan la técnica mediante la cual fecundan los óvulos con los espermatozoides, esta se
realiza fuera del cuerpo de la madre. “La extracción de los óvulos se programa unos días antes y se
realiza por vía transvaginal, utilizando una aguja guiada por ultrasonido, que pincha la pared vaginal
para alcanzar los ovarios. Una vez en el laboratorio, los óvulos extraídos se lavan, recortando las
células de la granulosa que los rodean y preparándolos para la fecundación. Al mismo tiempo, el semen
se prepara para la fecundación, para luego ser inyectado directamente el espermatozoide en el ovocito.
Trascurrido un tiempo se comprueba la fecundación, que ya debería haber ocurrido. Una vez el óvulo
ha sido fecundado y se ha obtenido un cigoto, éste es cultivado para promover su división celular y
crecimiento para dar lugar a un embrión. Normalmente, para mejorar las posibilidades de implantación
y embarazo, se transfieren varios embriones simultáneamente. El número de embriones que se
transfieren depende del número disponible, la edad de la mujer, consideraciones diagnósticas y
1
Wikipedia la enciclopedia libre. 2020. Inseminación artificial. https://es.wikipedia.org/wiki/Inseminaci%C3%B3n_artificial
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limitaciones legales. La tasa de nacidos vivos vía FIV es alrededor del 27% por ciclo (con una tasa de
embarazo del 33%), pero las posibilidades de éxito varían mucho dependiendo de la edad de la mujer. 2”
En este caso tanto el padre como la madre biológica comparten el ADN, por lo que madre gestante no
comparte ADN con el bebe.

En Guatemala, la figura del embarazo subrogado no está regulada y en cierto punto puede
considerase un tema tabú, pues el primer dilema radica que en el supuesto que se diera un conflicto al
momento de nacer él bebe en el que la gestante no quiera entregarlo, que figura jurídica puede invocar los
padres, ante que Juzgado deben acudir a resolver el conflicto, ya que en primer instancia se pensaría que
sería el Juzgado de la Niñez y Adolescencia del departamento, sin embargo en Guatemala los juzgado de
familia ven algunos temas relacionados a la familia, por su parte se criminaliza la causa podría ser un
juzgado del ramo penal quien tenga que determinar la situación del bebe y bien un juzgado del ramo civil
ante el incumplimiento del contrato, incluso por lo indeterminada de la situación podríamos pensar que
cualquier juzgado constituido en tribunal de amparo podría llegar a resolver o la misma Corte Suprema de
Justicia o Corte de Constitucionalidad al resolver el amparo en segunda instancia. Nótese como un
pequeño detalle tan sencillo de que juzgado podría conocer la causa provoca este tipo de dilema bioético.

Es imposible que en Guatemala, no se considere a futuro la figura del embarazo subrogado, es mas
considero que ya ha habido casos pero no se han documentado. Es decir, no ha resultado el conflicto por
lo que no han tenido que acudir ante los juzgados. Incluso a título personal, yo como padre de una hija de
5 años con mi esposa, la figura del embarazo subrogado me parece una bonita opción para tener un
segundo hijo, puesto que a mi esposa se le realizo a los 2 años de nacida mi hija una operación para
extraer un fibroma de 21 centímetros, por lo que derivado de esa condición médica no pudimos concretar
un segundo embarazo puesto que conllevaba el riesgo a un aborto temprano o aborto tardío, sin dejar a un
lado de sufrir nuevamente otra cesaría, ya que el primer embarazo fue por esa vía y la extracción fue
equivalente a otra cesárea. Es por ello que considero que la figura del embarazo subrogado no esta tan
lejos se volverse una realidad en Guatemala.

ANÁLISIS DE REGULACIÓN LEGAL.

A continuación procederé a realizar un análisis legal de las normas legales que considero aplicarían
en caso de que surgiera un caso de embarazo subrogado en Guatemala. Primero se debe mencionar el
mandado constitucional de proteger la vida desde su concepción.

2
Wikipedia la enciclopedia libre. 2020. Fecundación in vitro https://es.wikipedia.org/wiki/Fecundaci%C3%B3n_in_vitro
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La Constitución Política de la República de Guatemala preceptúa:

“Artículo 3.- Derecho a la vida. El estado garantiza y protege la vida humana desde su
concepción, así como la integridad y la seguridad de la persona.”

El Código Civil preceptúa:

ARTICULO 1. Personalidad. La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con

la muerte; sin embargo, al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le
favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad.

Nótese que hay una antinomia entre la Constitución Política de la República de Guatemala y el
Código Civil, pues la primera se refiere a la vida desde la concepción, lo cual en principio impediría la
práctica del embarazo subrogado, puesto que el procedimiento conlleva la implantación en el útero de la
madre gestante un embrión previamente inseminado, en un laboratorio clínico, lo cual nos lleva a pensar
que no se realiza solo un procedimiento de fertilización in vitro, mediante la inseminación de un
espermatozoide con un ovulo; la lógica, puesto que no soy médico me hace pensar que es necesario
probar en varias ocasiones hasta que el embrión se logre implantar correctamente en el útero de la madre
gestante. Desechando para el efecto los demás embriones que ya no sean necesarios, lo cual atenta contra
la vida desde el punto de vista constitucional. Por lo que en ese sentido considero que de momento no es
permitido el embarazo subrogado en Guatemala.

Por su parte el Código Civil si abre la puerta para el embazado subrogado, pues menciona la figura
de la viabilidad, para entender esta figura me dirijo a la doctrina que establece: “Un embarazo viable es
aquel en el que, tras la séptima semana del embarazo, el médico puede confirmar que ha detectado los
latidos del corazón del feto. No obstante, si es incapaz de encontrar los latidos, éste será calificado como
no viable, debido a un embarazo ectópico, fuera del útero, o bien a cualquier otra complicación
producida en la implantación o en el desarrollo del embrión en sus primeras fases. Los médicos utilizan
el concepto ‘viabilidad fetal’ para describir el momento en el que los órganos vitales, como los riñones,
los pulmones o el corazón, están lo suficientemente formados para funcionar con o sin atención médica.
Este acontecimiento suele darse alrededor de las 26 semanas de embarazo, cuando el feto ya podría
nacer. En caso contrario, el nacimiento sería demasiado prematuro, o inviable, si las posibilidades de
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éxito son nulas o muy escasas.” Al tener en cuenta la figura de la viabilidad y las semanas para

3
 Edurne Romo. 2020. ¿Qué es la viabilidad fetal? España: Todo sobre el embarazo, bebés y mamás.
https://mibebeyyo.elmundo.es/embarazo/complicaciones/viabilidad-fetal
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considerar viable al embrión, podemos pensar que efectivamente no choca con este articulo la figura del
embarazo subrogado, pues la inseminación del embrión en el útero no necesariamente se puede considerar
que ya está en el proceso de embarazo, pues debe implantarse correctamente y que el mismo no se
desprenda en el transcurso del embarazo.

ARTICULO 4. Identificación de la persona. La persona individual se identifica con el nombre

con que se inscriba su nacimiento en el Registro Civil, el que se compone del nombre propio y
del apellido de sus padres casados o de sus padres no casados que lo hubieren reconocido. Los
hijos de madre soltera serán inscritos con los apellidos de ésta. Los hijos de padres
desconocidos serán inscritos con el nombre que les de la persona o institución que los inscriba.
En el caso de los menores ya inscritos en el Registro Civil con un sólo apellido, la madre, o
quien ejerza la patria potestad, podrá acudir nuevamente a dicho Registro a ampliar la
inscripción correspondiente para inscribir los dos apellidos.

Otro problema radica en la inscripción del bebe, pues todos los doctores (desconozco como operan
las comadronas) deben bajo pena de falsedad consignar los datos correctos de la madre gestante en el
certificado médico para el Registro Nacional de las Personas RENAP, por lo que sería difícil que el
doctor insertara información falsa, pues cometería el delito de Falsedad Ideológica, sin perjuicio del delito
que comete quien usare el documento.

El Código Penal preceptúa:

ARTÍCULO 322.- Falsedad ideológica. Quien, con motivo del otorgamiento, autorización o
formalización de un documento público, insertare o hiciere insertar declaraciones falsas
concernientes a un hecho que el documento debe probar, de modo que pueda resultar perjuicio,
será sancionado con prisión de dos a seis años.

ARTÍCULO 325.- Uso de documentos falsificados. Quien, sin haber intervenido en la

falsificación, hiciere uso de un documento falsificado, a sabiendas de su falsedad, será
sancionado con igual pena que la que correspondiere al autor de la falsificación.

La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia establece.

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ARTICULO 5. Interés de la niñez y la familia. El interés superior del niño, es una garantía
que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que
deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares,
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función
de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, tratados y
convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y en esta Ley.
Se entiende por interés de la familia, a todas aquellas acciones encaminadas a favorecer la
unidad e integridad de la misma y el respeto de las relaciones entre padres e hijos, cumplidos
dentro del ordenamiento legal. El Estado deberá promover y adoptar las medidas necesarias
para el cumplimiento efectivo del interés de los niños, niñas y adolescentes y de la familia.

ARTICULO 14. Identidad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener su
identidad, incluidos la nacionalidad y el nombre, conocer a sus padres y ser cuidados por ellos,
las expresiones culturales propias y su idioma. Es obligación del Estado garantizar la identidad
del niño, niña y adolescente, sancionando a los responsables de la sustitución, alteración o
privación de ella. Los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho de no ser separados de su
familia, sino en las circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
restituirle sus derechos. El Estado deberá prestar la asistencia y protección adecuada en todos
aquellos casos en los que sean privados ilegalmente de alguno de los elementos que constituyen
su identidad, con el fin de restablecerla.

ARTICULO 109. Aplicabilidad de medidas. Las medidas de protección a los niños, niñas y
adolescentes serán aplicables, siempre que los derechos reconocidos en esta Ley sean
amenazados o violados.

Estimo que se debe dar inicio a un proceso de niñez para que el juez determine quienes son los
padres del bebe en caso la madre gestante no quiera dar al bebe, en el primer caso donde la madre
gestante si comparte el ADN la situación se complica. Ya que desde el momento que se determine que
comparten ADN y puesto que la figura no está regulada, yo como juzgador se la entregaría a quien de las
dos partes demuestre que puede brindar una mejor calidad de vida para él bebe; para el efecto se debe
tomar en cuenta el interés superior del bebe. Si se le concedería él bebe mediante la figura del abrigo al
padre donador, se le debería conceder a la madre gestante el derecho a visitar al bebe e incluso a que él
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bebe sea inscrito como suyo. En el caso de la madre o pareja del donador únicamente se le concedería el
derecho de relacionarse con él bebe como lo haría una madrastra si fuera el caso, mas no concedería
ningún derecho legal para esta persona.

Para el segundo supuesto donde tanto el padre como la madre comparten ADN, no así la madre
gestante, yo resolvería entregar al bebe con la familia biológico y ordenaría visitas por parte de la madre
gestante, pues en cierta forma por no estar regulado el derecho y en busca del interés superior del niño en
su mayoridad de edad puede decir si la madre gestante únicamente fue un vientre en alquiler, sin embargo
yo si otorgaría el derecho de visita.

El Reglamento para la Aplicación de Medidas de Protección a Niños Privados de su Medio

Familiar por parte de juzgados que ejercen competencia en materia de Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos. Acuerdo Número 40-2010
de la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 6. Protección a la familia biológica. La familia biológica comprende a los padres y

hermanos del niño, niña o adolescente. El Juez que ejerce competencia en materia de niñez y
adolescencia observará que las medidas de protección que ordene garanticen que el niño, niña y
adolescente amenazadas o violadas en sus derechos humanos permanezcan o sean reintegrados
con su familia biológica. Deberá cumplirse con respetar el abrigo del niño, niña o adolescentes
en su familia biológica antes de ubicarlos al cuidado de cualquier abrigo temporal; auxiliándose
para cumplir con este control judicial de la Procuraduría General de la Nación, que deberá
cumplir con su investigación dirigida en la búsqueda de este recurso, para garantizar el interés
superior del niño.

Ley De Adopciones Decreto Número 77-2007

Adopción: Institución social de protección y de orden público tutelada por el Estado, por la cual
una persona toma como hijo propio al hijo biológico de otra persona.

Adoptante: Es la persona que por medio de los procedimientos legales adopta una persona hijo
de otra, con la finalidad de otorgarle todos los derechos y beneficios que nuestra Constitución
Política otorga a los hijos biológicos.

ARTICULO 10. Prohibiciones. La adopción es una institución social de protección, por lo que se
prohíbe: a. La obtención de beneficios indebidos, materiales o de otra clase, para las personas,
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instituciones y autoridades involucradas en el proceso de adopción; incluyendo a los familiares

dentro de los grados de ley del adoptante o del adoptado; b. A los padres biológicos o
representantes legales del niño, disponer expresamente quién adoptará a su hijo o hija; salvo
que se trate del hijo del cónyuge o conviviente o de la familia sustituta que previamente lo ha
albergado;

ARTICULO 12. Sujetos que pueden ser adoptados. Podrán ser adoptados. d. El niño, niña o
adolescente cuyos padres biológicos hayan expresado voluntariamente su deseo de darlo en
adopción; e. El hijo o hija de uno de los cónyuges o convivientes, en cuyo caso ambos padres
biológicos deberán prestar su consentimiento, salvo que uno de ellos haya fallecido o hubiere
perdido la patria potestad;

ARTICULO 13. Sujetos que pueden adoptar. Podrán adoptar el hombre y la mujer unidos en
matrimonio o en unión de hecho declarada de conformidad con la legislación guatemalteca,
siempre que los dos estén conformes en considerar como hijo al adoptado. Podrán adoptar las
personas solteras cuando así lo exija el interés superior del niño. Cuando el adoptante sea el
tutor del adoptado, únicamente procederá la adopción cuando hayan sido aprobadas las cuentas
de la tutela y siempre que el adoptante cumpla con los requisitos de idoneidad establecidos en
esta ley.

Hago referencia a la Ley de Adopciones como una figura para aplicar para el caso de la madre que
no comparte ADN con él bebe, es decir su material genético es inexistente. En este caso como indique
más arriba el único derecho de la madre podría ser el de visita, como una madrasta, sin embargo esta ley
abre la posibilidad de que la madre gestante que comparte el ADN, voluntariamente otorgue el
consentimiento para que sea adoptado por la madre que no comparte el ADN para que legalmente puede
tener derechos sobre él bebe, mediante la figura de la adopción. Sin embargo el nombre de la madre
gestante siempre estaría ligado al bebe nacido.

CONCLUSIÓN.

Como una figura innovadora no dudo que más adelante se vayan dando de este tipo de casos en
Guatemala, por lo que como juzgadores debemos tener claro el panorama legal para resolver la mejor
manera. En mi caso siempre voy a resolver en favor de los intereses del niño o niña.