K.2.1. Raúl Martínez Huamán - Delito de Colusión. Cuestiones Problemáticas Del Art. 384 Del CP

Área práctica
Doctrina Derecho penal / Parte especial
Doctrina práctica
RESUMEN: ABSTRACT
El autor analiza cada uno de los elementos The author analyzes each of the constituent
constitutivos del delito de colusión (art. elements of the crime of collusion (art. 384
384 del CP) con base en su bien jurídico of the CP) based on its protected legal good,
protegido, el cual le sirve como guía para which serves as a guide to understand the
comprender los alcances de estos, con un scope of these, with a more reasonable and
resultado más razonable y correcto. En ese correct result. In that sense, first, it deter-
sentido, en primer lugar, determina cuál mines which is the protected legal good, and
es el bien jurídico protegido, para luego then explains the elements of criminal offen-
explicar los elementos de ilícito penal en se under study. It also examines bankruptcy
estudio. Asimismo, examina los problemas
* Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga (España) (Beca AUIP).
Magíster por la USMP. Estancia de investigación científica en el Max Planck Institut für ausländis-
ches und internationales Strafrecht (Alemania) (Beca Max Planck Institut). Fiscal adjunto provincial
penal titular de la Segunda Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por
Funcionarios Públicos. Profesor en la maestría de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y de la Universidad de Huánuco. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de
San Martín de Porres (USMP).
Número 67 • Enero 2020 • pp. 79-127 Actualidad Penal 79

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán
concursales, las sanciones, la determina- problems, sanctions, judicial determination

ción judicial de la pena, los beneficios of the sentence, prison benefits and evidence
penitenciarios y la prueba indiciaria en in this crime.
este delito.
Keywords: Collusion / Legal good / Public
Palabras Clave: Banda criminal / Crimen procurement / Public administration / Co-
organizado / Diferencias / Semejanzas rruption / Official or public servant / Public
contract.
Recibido: 26-12-19
Aceptado: 10-1-20 Title: Crime of collusion: problematic issues
Publicado en línea: 4-2-20 of art. 384 of the Criminal Code
1. Introducción público se introduce, lo cual genera

En la actualidad son cada vez que los agentes corruptos focalicen sus
mayores las demandas de la sociedad actuaciones en la misma. Tales con-
al Estado. Así, se le exige satisfacer las ductas afectan gravemente, además del
necesidades básicas y primordiales de patrimonio estatal, la estabilidad de las
sus ciudadanos (construcción de carre- instituciones públicas y los principios
teras, inversión en la educación, salud, por los cuales el Estado se rige en el
etc.), pero también se le reclama un marco de contrataciones de bienes o
control más eficiente y una respuesta servicios como son la transparencia, la
más enérgica sobre los actos de corrup- promoción del desarrollo humano, la
ción1; específicamente, en el ámbito de eficiencia, entre otros3; lo que repercute
los procesos de contrataciones públicas, en la conservación de la configuración
por ser este uno de los espacios más del Estado. Por ello, la contratación pú-
sensibles y donde mayor incidencia de blica merece una apropiada dedicación
corrupción existe2. por parte del Estado en la configuración
de sus políticas públicas dirigidas a la
La contratación pública es uno de lucha contra la corrupción. No obstante,
los espacios donde mayor presupuesto a la fecha es muy poco lo que se ha hecho
para afinar las herramientas normativas
1 Albrecht considera que las actuales deman-
das de control por parte del derecho penal son con el fin de obtener mejores resultados,
una manifestación de las actuales sociedades lo cual es, desde todo punto de vista,
modernas, en contrapartida al clásico asegu- reprochable —socialmente— a los en-
ramiento de la libertad del ciudadano contra
la arbitrariedad. Cfr. Albrecht, Peter-Alexis, cargados de llevar adelante la política
“El derecho penal en la intervención de la criminal en tal sector.
política populista”, en AA. VV., La insostenible
situación del derecho penal, Granada: Editorial
Comares, 2000, p. 472.
2 Vid. Martínez Huamán, Raúl E., Delito 3 Conforme lo ha establecido el TC en el Exp.
de colusión. Doctrina y jurisprudencia, Lima: N.° 00017-2011-PI/TC-Lima, de 3 de mayo
Editores del Centro, 2019, p. 59 y ss. del 2012.
80 Instituto Pacífico Número 67 • Enero 2020 • pp. 79-127

Doctrina práctica Delito de colusión: cuestiones problemáticas...
2. Análisis de los elementos constitu- adquisiciones de bienes, obras o servicios,

tivos del delito de colusión concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado mediante concertación con los
En este apartado examinaremos los interesados, defraudare patrimonialmente al
elementos constitutivos del delito de Estado o entidad u organismo del Estado,
colusión4 que están regulados en el art. según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de
384 del Código Penal: quince años; inhabilitación, según corres-
ponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
Artículo 384.- Colusión simple y agravada artículo 36; y, con trescientos sesenta y
El funcionario o servidor público que, cinco a setecientos treinta días-multa.[La
interviniendo directa o indirectamente, por cursiva es nuestra].
razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, con- 2.1. Bien jurídico penalmente protegido
cesiones o cualquier operación a cargo del El bien jurídico penalmente prote-
Estado concierta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo
gido nos permite contar con una valiosa
del Estado, según ley, será reprimido con herramienta hermenéutica que nos
pena privativa de libertad no menor de tres servirá como guía (telos) para la com-
ni mayor de seis años; inhabilitación, según prensión de los alcances de los elementos
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y constitutivos de delito de colusión, con
8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa. un resultado más razonable y correcto,
brindando una mayor seguridad jurí-
El funcionario o servidor público que, in-
terviniendo directa o indirectamente, por
dica y, por ende, dando certeza en los
razón de su cargo, en las contrataciones y márgenes de actuación de libertad de
los ciudadanos5.
4 La denominación del delito regulado en el 2.1.1. Bien jurídico como deber de lealtad
art. 384 del CP ha recibido diversas nomen-
y probidad del funcionario
claturas, desde colusión desleal, por parte de
García Cavero (García Cavero, Percy, Esta posición analiza la adminis-
Derecho penal económico. Parte especial, vol.
II [Delitos contra el libre mercado: consumi- tración pública desde una perspectiva
dores, alteración de bienes, tráfico ilegal de intramuros, es decir, desde la funcio-
medicamentos, contaminación ambiental, nalidad interna de la misma6. De esta
minería ilegal, fraude al sistema bancario y
financiero, colusión desleal], 2.a ed., Lima:
Instituto Pacífico, 2015, p. 1089), hasta 5 Sobre los alcances de la interpretación de los
fraude a la administración pública, por parte de preceptos penales a partir del bien jurídico,
Abanto Vásquez (Abanto Vásquez, Manuel véase Silva Sánchez, Jesús María, “Sobre la
A., Los delitos contra la administración pública ‘interpretación’ teleológica en derecho penal”,
en el Código Penal peruano, 2.a ed., Lima: Pa- en Díaz y García Conlledo, Miguel y Juan
lestra, 2003, p. 309) y Rojas Vargas (Rojas A. García Amado (coords.), Estudios de filo-
Vargas, Fidel, Manual operativo de los delitos sofía del derecho penal, Bogotá: Universidad
contra la administración pública cometidos por Externado de Colombia, 2006, pp. 370, 390
funcionarios públicos, Lima: Nomos & Themis, y 391.
2016, p. 187). 6 Asumen dicha posición Castro Moreno,

Actualidad
manera, considera que la administración de los deberes de lealtad9 y, en algunos

deposita en el funcionario una confianza casos, el profesionalismo10 o probidad
en la gestión de determinados recursos del funcionario. Es decir, la norma penal
públicos, trayendo consigo una serie está direccionada al mantenimiento del
de deberes para con la administración7. lazo administración-funcionario. En el
Aquí, el vínculo puede ser graficado ámbito administrativo, se observa que
de la siguiente manera: funcionario- en los reglamentos internos se exige del
administración, lo cual ha generado funcionario una actuación honesta para
que muchas veces se nombre de dis- con la administración11 y que en cada
tintas formas esta relación para hacer acto vinculado a la contratación pública
referencia al mismo bien tutelado: fiel vele por una actuación proba y leal12.
desempeño del cargo, la incorruptibili- Sobre esta posición existen muchas
dad del funcionario, infracción de deber críticas, ya que la mera infracción del
o de la fidelidad, lealtad o probidad en funcionario a sus deberes no puede
el cargo8, etc. En ese sentido, lo que se acarrear la intervención penal, pues
protege es la vigencia y preservación una posición subjetivista del delito (re-
Abraham, Fraudes contractuales y exacciones
lación funcionario-administración) no
ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, de 22 de sustenta de legitimidad la participación
junio, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011, del derecho penal, es suficiente con la
pp. 16 y 17 y Etxebarria Zarrabeitia
(Etxebarria Zarrabeitia, Xabier, “Fraudes
intervención del derecho administrativo
y exacciones ilegales”, en Asúa Baturrita, sancionador. Partir de una infracción de
Adela (ed.), Delitos contra la administración deber sin sustento social —vinculado
pública, Bilbao: Ediciones del Instituto Vasco
de Administración Pública, 1997, p. 209).
En contra de esta posición, al considerarla 9 Cfr. Rodríguez de Miguel Ramos, Joaquín,
discutible: Jareño Leal, Ángeles, Corrupción “Fraudes y exacciones ilegales”, en Rodríguez
y delincuencia de los funcionarios en la contra- Ramos, Luis (dir.) y Amparo Martínez Gue-
tación pública, Madrid: Iustel, 2011, p. 137 rra (coord.), Código Penal. Comentado y con
(nota n.° 175). jurisprudencia, 3.a ed., Madrid: La Ley, 2009,
7 Sánchez Ocaña, Roberto, “De los fraude p. 1263.
y exacciones ilegales”, en López Barja De 10 Paz Panduro, Moisés N. y Juana de Fátima
Quiroga, Jacobo y Luis Rodríguez Ramos Rosas Ruiz, “Acerca del momento consuma-
(coord.), Código Penal comentado, Madrid: tivo y la participación en el delito de colusión
Akal, 1990, p. 734; Cardona Torres, Juan, desleal”, en Revista Jurídica, n.° 364, Trujillo:
Derecho penal. Parte especial, Barcelona: Bosch, septiembre del 2006, p. 171.
2010, p. 521. 11 El art. 4. de la Ley de Contrataciones del
8 Vid. De la Mata Barranco, Norberto J., Estado peruano, aprobado mediante D. Leg.
“El bien jurídico protegido en el delito de N.° 1017, establece los principios que rigen
cohecho. La necesidad de definir el interés las contrataciones. Entre estos tenemos el
merecedor y necesitado de tutela en cada principio de moralidad, por el cual se exige del
una de las conductas típicas encuadradas en funcionario una actividad honrada y proba.
lo que se conoce, demasiado genéricamente, 12 García Cavero señala que existe en la doc-
como ámbito de la corrupción”, en Revista de trina peruana dicha posición. Vid. García
Derecho penal y Criminología, 2.a época, n.° Cavero, Percy y José Luis Castillo Alva, El
17, Madrid: 2006, pp. 93 y 94. delito de colusión, Lima: Grijley, 2008, p. 20.

al principio de lesividad— permite nario en los procesos de contratación de

que el derecho penal intervenga para bienes o servicios a favor del Estado16.
sancionar actos meramente formales13; Solo así la ciudadanía tendrá la seguridad
sin embargo, esto resulta incompatible de una actuación funcionarial conforme
con la función que se le establece en un a lo establecido en un marco normativo
Estado social y democrático de derecho. predeterminado, basado en el principio
de imparcialidad17.
¿SABÍA USTED QUE? Si bien en un principio resultaría
acorde la exigencia de una actuación im-
[L]as personas naturales o jurídicas parcial de los funcionarios para con los
que se encuentren concursando — terceros ajenos a la administración, ello
por ejemplo— en la licitación públi-
ca y que hayan sufrido por la comi- no resulta aplicable para el contexto en
sión del hecho delictivo [colusión] un el cual nos manejamos: contrataciones
desmedro patrimonial no son sujetos públicas. En algunos espacios de la ad-
pasivos del delito, sino perjudicados ministración se exige a los funcionarios
con el hecho, siempre bajo la con- actuar con imparcialidad, pues de lo
dición que demuestren que hayan contrario se estaría incurriendo en deli-
sufrido algún daño material o moral
con dicho ilícito. tos como, por ejemplo, prevaricato o co-
hecho pasivo. Sin embargo, en el marco
de un contrato público, al funcionario
2.1.2. Bien jurídico como ejercicio fun- no se le puede exigir imparcialidad, sino
cionarial con base en los principios todo lo contrario, una actuación parciali-
de legalidad e imparcialidad zada, pues debe buscar con su actuación
Algunos autores sostienen que más el mejor beneficio para los ciudadanos
que la probidad de la actuación del y la eficiencia de la administración. Así,
funcionario, lo que se trata de proteger cuando el funcionario se encuentre en
es la actuación de este conforme a los una tratativa contractual —por ejemplo,
principios de legalidad e imparcialidad para conseguir la construcción de obras
dentro de la relación de la administra- en beneficio de la ciudadanía— tiene
ción con terceros, específicamente en el
Delitos contra la administración pública, Lima:
marco de contrataciones públicas14. De Instituto pacífico, 2016, p. 296.
este modo, lo que se valora es el papel 16 Abanto Vásquez señala que lo que “interesa
imparcial15 de la actuación del funcio- proteger [es] la legalidad del ejercicio fun-
cional”. Abanto Vásquez, Los delitos contra
la administración pública en el Código Penal
13 Vid. García Cavero y Castillo Alva, El peruano, ob. cit., p. 309.
delito de colusión, ob. cit., p. 67. 17 Consideran que se protege la imparcialidad:
14 Vid. Ibid. p. 65. Frisancho Aparicio, Manuel y Raúl Peña
15 Peña Cabrera Freyre resalta la necesidad Cabrera, Tratado de derecho penal. Delitos
de ejercer la función con la debida imparcia- contra la administración pública, Lima: Fecat,
lidad. Vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso R., 2002, p. 284.

Actualidad
que conducirse en el marco de su rol de Estado no puede proteger el patrimo-

negociador: deber de resguardar el interés nio en sí, pues este al incursionar en el
público18. mercado —a través de las contrataciones
públicas— se expone —indefectible-
2.1.3. Bien jurídico como patrimonio mente— a ser afectado; y, por otro lado,
estatal bajo la posición de proteger el patrimo-
Un gran sector de la doctrina penal nio sin más, se estaría dando cabida a la
estima que el bien jurídico primordial posibilidad de la configuración de un
es el patrimonio estatal, pues considera delito imprudente de colusión, algo que
que nos encontramos en la parcela de la de por sí va en contra de la unánime de-
administración encargada de los ingresos finición —genérica— de “corrupción”
y egresos patrimoniales del Estado para establecida por distintos sectores20. Si lo
la satisfacción de necesidades colectivas. que se busca es la protección del patri-
De ello se deriva que el delito se circuns- monio en sí lo correcto sería configurar
cribe a la conducta del adecuado manejo el delito de colusión como un delito de
del patrimonio estatal, por lo cual es ne- resultado, situación que no se aprecia de
cesaria su protección19; asimismo, cual- la redacción del tipo penal, sino, todo
quier acto que no se encuentre vinculado lo contrario, el delito se configura con
con el patrimonio estatal no entra en el el acto de concertación.
radio de protección del derecho penal. Finalmente, cabría preguntarnos: si
Al respecto, consideramos que esta la protección penal fuese el patrimonio
posición limita la protección pretendida estatal sin más, ¿sería adecuado sancio-
por el derecho penal por dos motivos.
Por un lado, referido a cuestiones de 20 Es común encontrar en las definiciones de
metodología jurídica, señalamos que el corrupción la referencia a un actuar doloso.
Un ejemplo es la definición dada por el Grupo
Multidisciplinar sobre la Corrupción (GMC)
18 Rojas Vargas señala que el funcionario debe del Consejo Europeo: “El soborno y cualquier
buscar la máxima bonanza para la adminis- otro comportamiento en relación a personas
tración pública. Cfr. Rojas Vargas, Manual a las que se han confiado responsabilidades
operativo de los delitos contra la administración en el sector público o privado, que viola los
pública cometidos por funcionarios públicos, ob. deberes de estas dimanantes de su situación
cit., p. 188. de funcionario público, empleado privado,
19 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi- agente independiente o cualquier otro tipo
nistración pública en el Código Penal peruano, de relación y que tiene por objeto obtener
ob. cit., p. 309; Serrano Gómez, Alfonso ventajas indebidas de cualquier clase para sí o
y Alfonso Serrano Maíllo, Derecho penal. para otros”. Veáse, al respecto, en Demetrio
Parte especial, 11.a ed., Madrid: Dykinson, Crespo, Eduardo, “Consideraciones sobre la
2006, p. 832; Rojas Vargas, Fidel, Delitos corrupción y los delitos contra la administra-
contra la administración pública, 4.a ed., Lima: ción pública”, en Ferré Olivé, Juan Carlos
Grijley, 2007, p. 407; Rojas Vargas, Manual (ed.), Fraude y corrupción en la administración
operativo de los delitos contra la administración pública: delitos financieros, fraude y corrupción
pública cometidos por funcionarios públicos, ob. en Europa, vol. III, Salamanca: Universidad
cit., p. 192. de Salamanca, 2002, p. 177.

nar penalmente a aquel funcionario que abusarán de sus facultades para poner
se colude con un particular interesado en peligro los intereses sociales (expec-
—recibiendo de este último una dádi- tativa normativa). Por lo tanto, lo que
va— para beneficiarlo con la concesión el derecho penal protege son —pro-
de un contrato público a pesar de que piamente— expectativas de conductas
el particular cuenta con la empresa más institucionalizadas.
adecuada y brinda el mejor servicio a Esta posición encuentra su base
un costo que resulta ser el más benefi- en el entendimiento de que la sociedad
cioso para el Estado? Bajo la lógica de moderna se encuentra configurada por
la posición del bien jurídico-penal como normas jurídicas22 (comunicación), las
patrimonio estatal resultaría inadecuado cuales a su vez determinan la identidad
sancionar al funcionario, lo cual conde la sociedad23, pues establecen las
sideramos totalmente erróneo, pues lo pautas de conductas necesarias —en un
primordial es la expectativa de actuación contexto social determinado— para el
del funcionario acorde con sus deberes21. desenvolvimiento social: ¿qué espero yo
de los demás y qué esperan los demás de
2.1.4. Bien jurídico como expectativa
mí? Son estas normas las que permiten
normativa institucionalizada
la interacción entre personas, ya que con
Consideramos que el derecho penal base en los derechos y deberes que pesan
no protege directamente bienes jurídi- sobre cada persona24 es que uno puede
cos (objetos), sino las expectativas de realizarse en sociedad: ser libre.
conductas institucionalizadas (normas
jurídico-penales), las cuales son básicas
22 Así pues, “la norma es concebida como
para el desarrollo personal en sociedad. expectativa institucionalizada de conducta,
En ese sentido, lo que se protege es la que se dirige al ciudadano en tanto potencial
vigencia de la expectativa que la sociedad víctima, y el injusto penal como quebranta-
miento gradual y continuo de expectativas
tiene de que los intervinientes, especí- normativas, llevado a cabo por la comunidad
ficamente del funcionario a quien se le organizativa”. Reaño Peschiera, José L.,
ha confiado la administración estatal en “Autoría y participación delictiva: el sistema
del injusto único de intervención”, en Estudios
el marco de contrataciones públicas, no de derecho penal, Lima: Ara, 2005, p. 213.
23 Jakobs parte por considerar que los seres hu-
manos vivimos, en la medida que lo hagamos
21 Meini Méndez critica que se proteja el en sociedad, en un mundo socialmente con-
patrimonio estatal bajo cualquier delito vin- figurado de una determinada manera, donde
culado con la administración pública. Cfr. existen expectativas normativas estables. Cfr.
Meini Méndez, Iván, “El marco normativo Jakobs, Günther, “Sociedad, norma y persona
internacional anticorrupción”, en Simón, en una teoría de un derecho penal funcional”,
Jan-Michael y William Ramírez (coords.), La en Jakobs, Günther, Bases para una teoría fun-
lucha contra la corrupción en el Perú. El modelo cional del derecho penal, traducido por Manuel
peruano: la experiencia de las procuradurías Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez,
anticorrupción, Lima: Ministerio de Justicia y Lima: Palestra, 2000, p. 20.
Derechos Humanos & GIZ, 2012, p. 329. 24 En este sentido, Caro John señala: “Si las

Actualidad
El funcionario tiene que procurar nal ha derivado el principio de “buena

que dentro del cumplimiento de sus administración” […]. En este sentido,
siendo la colusión un delito contra la ad-
deberes no se derive ningún output que ministración pública cuyo sujeto activo es
dañe esferas de libertad de terceros (Es- un funcionario público a cargo de procesos
tado). Asimismo, tiene que evitar que de contratación estatal, lo que justifica la
terceras personas pongan en peligro el intervención penal es el reprimir actos que
adecuado desarrollo del proceso de con- atenten contra los principios constituciona-
les que informan la contratación pública25.
tratación pública. Esto ya lo ha indicado [Las cursivas son nuestras].
el Tribunal Constitucional, puesto que
ha señalado que el funcionario tiene En el delito de colusión lo primor-
que actuar en el marco de una ade- dial no es el patrimonio estatal, ello pasa
cuada administración de sus funciones a un segundo plano para dar cabida a la
dentro de la contratación, respetando la adecuada actuación del funcionario en
transparencia en las operaciones, la libre el proceso de contratación, lo cual se
competencia, el trato justo e igualitario condice con lo establecido en el art. 3 de
de los potenciales proveedores. En ese la Convención de las Naciones Unidas
sentido, el Exp. N.° 00017-2011-PI/ Contra la Corrupción, que señala: “Para
TC-Lima señala lo siguiente: la aplicación de la presente convención,
a menos que contenga una disposición
26. Este Tribunal, conforme a lo adver- en contrario, no será necesario que los
tido líneas arriba sobre los bienes cons-
titucionales que informan la persecución delitos enunciados en ella produzcan daño
penal de los actos de colusión ilegal, reitera o perjuicio patrimonial al Estado”.
que de modo genérico los delitos contra
la administración pública encuentran En tanto que el particular tiene el
su fundamento constitucional en el art. deber de participar del proceso admi-
39 de la Constitución que reconoce que nistrativo de contratación pública sin
los órganos, funcionarios y trabajadores infringir los deberes que adquiere con la
públicos sirven y protegen al interés ge- calidad de concursante, específicamente,
neral, pues están al servicio de la Nación,
del que la jurisprudencia de este Tribu- el deber de no formar pactos ilícitos
con los funcionarios para defraudar al
expectativas tuvieran que referirse a los indi- Estado en las contrataciones públicas.
viduos, sería imposible reducir la complejidad Por lo tanto, la participación de ambos
social, sobre todo en las sociedades de nuestro sujetos es primordial para entender la
tiempo, caracterizadas por su elevado nivel
de anonimización de los contactos sociales”. configuración del delito de colusión.
Caro John, José Antonio, “Intervención
delictiva y deber de solidaridad mínima
desde una perspectiva funcional del derecho
penal”, en XVII Congreso Latinoamericano, IX
Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y 25 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
Criminología: Guayaquil-Ecuador, 25, 26, 27 0017-2001-PI/TC Lima, Lima: 3 de mayo del
y 28 de octubre de 2005, Lima: Ara, 2005, p. 2012, f. j. n.° 26. Recuperado de <https://bit.
370. ly/30afbeD>.

incumplirán sus deberes que emanan de su

IMPORTANTE participación, a través de la concertación
El objeto del delito de colusión, con-
ilegal, para procurar defraudar al Estado.
forme el art. 384 del CP, es el contrato
administrativo o civil (arrendamiento, 2.2. Sujetos activos
permuta, compra-venta, etc.). 2.2.1. Funcionario
El sujeto activo del delito es el fun-
En ese sentido, los deberes que cionario o servidor público26, pero no
pesan sobre los intervinientes de delito cualquier funcionario, sino aquel que,
de colusión son de dos formas: para el por su competencia (en razón de su
particular, los deberes generales (deberes cargo), tiene la función de participar en
negativos); y para el funcionario, los los contratos administrativos27, estruc-
deberes especiales (deberes positivos). turándose, por ello, el tipo penal como
El primero hace referencia a que las un delito especial con criterio material
personas (particular interesado) tienen de imputación de infracción de deber
toda la libertad de utilizar como quieran especial28. No obstante, consideramos
su ámbito de libertad, pero procurando
26 Compartimos la definición de ‘funcionario
no dañar las esferas de libertad de otras público’ establecida por Meini Méndez,
personas. Es así que tienen el derecho de quien indica que “el derecho penal dota de
participar en el proceso de contratación contenido al concepto funcionario público
sobre la base de un concepto o un criterio
pública y el deber de no dañar su adecua- material. Ese concepto material puede ser
do desarrollo a través de la concertación; definido en pocas palabras como la capacidad
no obstante, no se le es exigible evitar para vincular al Estado con las decisiones que
toma el sujeto”; a lo que debemos agregar que
que el proceso de contratación sea da- dicha capacidad del sujeto debe ser consentida
ñado por terceros (deber de solidaridad). por la administración pública. Vid. Meini
Mientras que el segundo, el funcionario, Méndez, “El marco normativo internacional
anticorrupción”, art. cit., p. 324. También,
no solo tiene el deber de no dañar otro Reaño Peschiera, José L., “Los delitos de
ámbito de libertad (Estado), sino que, corrupción de funcionarios: una visión crítica
a partir del ‘caso Montesinos’. Especial refe-
además, con base al vínculo que nace rencia a la calidad del interesado en el tráfico
con el bien, tiene el deber de fomentar de influencias: ¿comprador de humo, víctima
el desarrollo del mismo, protegerlo de o partícipe?”, en Ius Et Veritas, año xii, n.° 23,
Lima: noviembre del 2001, p. 285.
ataques de terceros, etc. 27 Cfr. Abanto Vásquez, Los delitos contra la
Por ello, insistimos, el derecho pe- administración pública en el Código Penal pe-
ruano, ob. cit., p. 310; Rodríguez de Miguel
nal no protege el patrimonio del Estado, Ramos, “Fraudes y exacciones ilegales”, art.
sino la expectativa normativa de conducta cit., p. 1263.
de que los intervinientes (funcionario y 28 Cfr. García Cavero, Derecho penal econó-
mico. Parte especial, vol. II (Delitos contra el
particular) en los procesos de contratación libre mercado: consumidores, alteración de
pública no abusarán de sus facultades o bienes, tráfico ilegal de medicamentos, con-

Actualidad
que encontrándose vigente los delitos funcionario encargado de supervisar el

de corrupción privada (arts. 241-A y cumplimiento de la obra acorde a lo
241-B del CP)29, que se enmarcan en establecido en las cláusulas del contrato,
adquisiciones o comercializaciones a y que, sin embargo, haciendo caso omiso
través de contrataciones, ámbito que a dichas clausulas y previa concertación
también es abarcado por el delito de con el interesado, da el visto bueno sobre
colusión, nos encontramos ante un delito la ejecución del contrato, a fin de que
especial impropio. se cancele la deuda estatal a favor del
Es pertinente resaltar que el sujeto interesado. Tal posición ha sido asumida
activo no solo es el funcionario encarga- por Corte Suprema en el R. N. N.° 885-
do de decidir sobre la adjudicación del 2016 Callao:
contrato administrativo, sino también 4.4. Esto resulta particularmente relevan-
todo aquel funcionario —o encargado te, en tanto, el vínculo laboral entre el
especial30— que tenga relación directa o imputado Barrutia Feijoo y el Gobierno
indirecta con la contratación pública, a Regional del Callao, era de naturaleza de
través de sus actividades funcionariales31, asesoría externa, por lo que, ostentando
dicha función no hubiese podido aprobar
en cualquiera de las fases del proceso expedientes técnicos y no se aprecia medio de
contractual. Por ejemplo, es sujeto prueba que acredite fehacientemente que
activo aquel funcionario encargado de estuvo en la posibilidad fáctica de orientar
emitir un informe sobre especificaciones los requerimientos del proceso de licitación
técnicas para la contratación pública, realizado32
. [La cursiva es nuestra].
y que concierta con el empresario para
En consecuencia, si un tercero tiene
diseñarlo de acuerdo con los intereses de
el domino del hecho (o normativo), pero
este. Así también, es sujeto activo aquel
carece de los elementos exigidos por el
tipo penal, es decir no es considerado
taminación ambiental, minería ilegal, fraude propiamente funcionario que intervenga
al sistema bancario y financiero, colusión
desleal), ob. cit., p. 1098. por razón de su cargo, tendrá que ser
29 Incorporado mediante el D. Leg. N.° 1385, sancionado a lo más como cómplice o
de 7 de septiembre del 2018. instigador del delito. Esto no imposi-
30 Cfr. Portocarrero Hidalgo, Juan, Delitos bilita que pueda ser sancionado con la
contra la administración pública, 2.a ed., Lima:
Editorial Jurídica Portocarrero, 1997, p. 154. misma o mayor pena (quantum) que el
En contra de la posición antes referida: Rojas autor, con base en los arts. 24 y 25 del
Vargas, Delitos contra la administración públi- CP, los cuales deben analizarse para la
ca, ob. cit., p. 408 (nota n.° 481).
31 Del mismo parecer: Morales Prats, Fermín
determinación judicial de la pena.
y María José Rodríguez Puerta, “De los
fraudes y exacciones ilegales”, en Quintero
Olivares, Gonzalo (dir.) y Fermín Morales 32 Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad
Prats (coord.), Comentarios a la parte especial N.° 885-2016 Callao, Lima: 12 de julio del
del derecho penal, 8.a ed., Pamplona: Aranzadi- 2017, f. j. n.° 4. Recuperado de <https://bit.
Thomson Reuters, 2009, p. 1750. ly/39XkxOM>.

2.2.2. El árbitro como partícipe del delito Si bien la concertación finalmente se con-
de colusión cretó en el curso de un proceso arbitral, ello
en modo alguno impide su configuración
Algunos autores consideran que delictiva. Ha de entenderse que el proceso
el árbitro no podría formar parte de arbitral fue el ámbito donde se consolidó el
acuerdo lesivo al interés público a través de
la colusión, debido a que su partici- una transacción. Ese fue el marco formal de
pación no se enmarca en ninguna de consolidación de una concertación que im-
las fases del proceso contractual. No portó una afectación patrimonial al Gobierno
obstante, nosotros consideramos que Regional de Tumbes33. [La cursiva es nuestra]
ello es incorrecto, toda vez que el ár-
bitro sí participa dentro del desarrollo 2.3. Tercero interesado
del acuerdo colusorio en la fase de la Se considera tercero interesado,
ejecución del proceso de contratación —a conforme a la ejecutoria de la Sala Penal
través del proceso arbitral— aportando Superior del Perú, a “los particulares que
un elemento esencial en la viabilidad precisamente negocian con el Estado”34,
del acuerdo colusorio entre funcionario sea persona natural o jurídica (privadas,
y tercero interesado. En tal sentido, el estatales o empresas mixtas)35. El delito
arbitraje forma parte —normalmente— de colusión requiere un acuerdo del fun-
del reconocimiento de la deuda econó- cionario y del particular interesado. En
mica del Estado a favor de la persona ese sentido, por más que el funcionario
natural o jurídica (tercero interesado), esté decidido a direccionar el proceso de
la cual queda establecida plenamente contratación pública, pero el particular
con la decisión (laudo) del árbitro. No no acepta, no se configura el delito. El
debemos olvidar que en la praxis se esta- papel del particular es de tal relevancia
blece dentro de las cláusulas del contrato para el significado del injusto penal que
(entre Estado y tercero interesado) que sin su aporte no se configura el hecho
cualquier incidente sobre el mismo (por delictivo.
ejemplo, penalidades) se resolverá vía
proceso arbitral, en las mismas también
se determina que los alcances y delimi-
taciones del contrato se establecerán a 33 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez
César San Martín), Recurso de Casación N.°
través de un laudo arbitral; con lo cual 1379-2017 Nacional, Lima: 28 de agosto del
la participación o incidencia del árbitro 2018, f. j. n.° 2.
en el proceso contractual es relevante 34 Ejecutoria recaída en el Exp. N.° 043-2001, de
5 de diciembre del 2005, citado por García
jurídico-penalmente. Dicha posición Cavero y Castillo Alva, El delito de colusión,
ya ha sido asumida por la jurispruden- ob. cit., p. 151. Alude el término “negocio”:
cia de la Corte Suprema de Justicia. La Rojas Vargas, Delitos contra la administración
pública, ob. cit., p. 428.
Cas. N.° 1379-2017 Nacional indica lo 35 Vid. Rojas Vargas, Delitos contra la adminis-
siguiente: tración pública, ob. cit., p. 195 y ss., y 415.

Actualidad
pues el interesado no es sujeto pasivo

IMPORTANTE del delito y no realiza un hecho con un
[U]no de los aspectos más relevantes
sentido diferente del delito (por ejem-
del tipo penal de colusión, a diferen- plo, el caso del delito de estafa, donde
cia de otros delitos contra la adminis- el sujeto pasivo no busca el sentido de
tración pública, es el contexto en el ser estafado), sino que la conducta de
cual se realiza la acción delictiva, que ambos forma una unidad de sentido
es en el marco de la contratación. jurídico-penal. Ambos aportan —desde
sus posiciones— hechos relevantes. Así,
En tal sentido, conforme a la estruc- por ejemplo, el funcionario aportará la
turación del tipo penal, debe entenderse infracción de su deber —especial— de
al delito de colusión como un delito de custodiar los intereses del Estado (por
participación necesaria36. Consideramos ejemplo, omitiendo controlar adecua-
que, específicamente, nos encontra- damente la documentación presentada,
mos ante un delito de convergencia37, variando los requisitos a través de actos
donde la guía para la comprensión del administrativos, etc.), mientras que el
hecho delictivo la marca el verbo rector particular aportará al hecho delictivo el
concertar, pues para su configuración incumplimiento de la entrega de docu-
se requiere del aporte conjunto del mentos o de los requisitos establecidos
funcionario y del interesado hacia la en las bases del concurso administrati-
comisión del acuerdo ilícito. No esta- vo. Si alguno de los dos omite realizar
mos ante un delito de encuentro, como alguna aportación, es poco probable que
es comprendido mayoritariamente38, pueda concretizar el acuerdo asumido
para defraudar al Estado.
36 Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la En la jurisprudencia peruana, y en
administración pública en el Código Penal
peruano, ob. cit., p. 316.
gran parte de la doctrina, se ha recurrido
37 Calderón Cerezo lo considera también a las reglas de autoría y participación,
como delito convergente al señalar: “Me- reguladas en la parte general del CP, para
diando acuerdo con los interesados el delito atribuir al particular interesado la calidad
es plurisubjetivo de tipo convergente, en la
medida en que las voluntades concordadas se de instigador o complicidad39. Sobre este
dirigen a un mismo fin”. Calderón Cerezo,
Ángel, “Delitos contra la administración
pública”, en Calderón Cerezo, Ángel y José M., “Fraudes y exacciones ilegales”,
José Antonio Choclán Montalvo, Manual en Álvarez García, Francisco J. y José Luis
de derecho penal. Parte especial, t. II, Madrid: Gonzáles Cussac (dirs.), Comentarios a la
Deusto Jurídico, 2005, p. 507; Polaino Reforma Penal de 2010, Valencia: Tirant Lo
Navarrete, Miguel, “Fraudes y exacciones Blanch, 2010, pp. 481 y 482.
ilegales”, en Cobo de Rosal, Manuel (dir.), 39 Rojas Vargas, Fidel, “Ubicación dogmático-
Curso de derecho penal español. Parte especial, normativa y rol que juegan los interesados en
vol. II, Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 419. el delito de colusión desleal”, en Diálogo con
38 En España, Sánchez Tomás lo considera como la Jurisprudencia, n.° 34, Lima: julio del 2011,
delito de encuentro. Vid. Sánchez Tomás, p. 69.

último punto, debemos tener en cuenta senta materialmente. Así lo ha señalado

que la imputación resulta más compleja la Corte Suprema de Justicia a través de
en ámbitos de organizaciones empresa- la Cas. N.° 1379-2017 Nacional:
riales. Es por ello por lo que se exige a las
empresas el deber de organizarse de tal Es evidente que para ser partícipe en la
comisión de un delito contra la adminis-
forma que de esta no se origine la posible tración pública se requiere de una acción
comisión de hechos ilícitos, como, por consciente dirigida —en el caso del delito
ejemplo, concertase con funcionario de colusión — a la defraudación del pa-
para favorecerlos en contratos públicos. trimonio público. Tal conducta podría
Aquí, podemos mencionar el desarrollo revestir la forma de complicidad primaria
si se advierte la realización por parte —en
de los compliance programs como meca- este caso— del presidente del directorio
nismos de prevención de delitos en el (socio no administrador) de un acto sin el
ámbito de la corrupción40. Ello resulta cual el delito no se habría cometido; o de
importante toda vez que conforme a la complicidad secundaría si hubiera coad-
Ley N.° 30835 —Ley que Modifica la yuvado a su ejecución con actos anteriores
o simultáneos. Todo ello más allá, desde
Denominación y los Artículos 1, 9 y 10 luego, de que un presidente del directorio
de la Ley N.° 30424 (Ley que Regula la asumiera la condición de administrador de
Responsabilidad Administrativa [penal] hecho de la empresa en cuestión41. [La cursiva
de las Personas Jurídicas)— la persona es nuestra].
jurídica también resulta responsable en
el delito de colusión. 2.3.2. ¿Puede el tercero interesado ser otro
funcionario?
2.3.1. ¿Puede el particular interesado
ser administrador de hecho de la Ha existido un debate sobre la
empresa? cualidad del tercero interesado, debido a
que unos consideran que solo puede ser
El tercero interesado puede ser el un particular que no represente intereses
administrador formal de una empresa, estatales y otro sector considera que el
así como el administrador de hecho, es tercero interesado puede ser cualquiera,
decir, no se requiere de ninguna cualidad tanto particular como funcionario o ser-
o formalidad para ser tercero interesado, vidor público. Sobre la primera posición,
lo importante es que el mismo transmita la Sala Penal Permanente, en el R. N. N.°
la decisión de negociación ilícita de la 885-2016 Callao, indica lo siguiente:
persona natural o jurídica a la que repre-
En cuanto a la enunciada sobrevaloración de
40 Sobre el origen y evolución del compliance costos en la contratación bajo análisis […],
program, véase Carrión Zenteno, Andy,
Criminal compliance. De la Ley de EE. UU.,
de prácticas corruptas en el extranjero, el riesgo 41 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez
de las empresas de acción internacional y la César San Martín), Recurso de Casación N.°
trascendencia de los programas de cumplimiento, 1379-2017 Nacional, Lima: 28 de agosto del
Lima: ECB Ediciones, 2015, p. 81 y ss. 2018, f. j. n.° 10.

Actualidad
la Resolución Rectoral N.° 1562-2005-R- basamos nuestra posición en el sentido

UNE, de la Universidad Nacional Enrique de que el bien jurídico penalmente
Guzmán y Valle, La Cantuta, que aprueba
el presupuesto de ingresos y egresos para
protegido no es el patrimonio público,
la atención del contrato suscrito con el como lo entiende implícitamente la Sala
Gobierno Regional del Callao. Este ele- Suprema Penal, sino la expectativa que se
mento probatorio conlleva a analizar la tiene sobre la actuación del funcionario
inexistencia de interés particular para la y del tercero interesado en un proceso
concertación de un acuerdo colusorio en el
encausado Manuel Alejandro Solís Gómez. de contratación pública. La sociedad
Ello es relevante, en tanto, en el presente exige a los participantes de un proceso
proceso de contratación con el Estado, se de contratación pública que actúen de
actuó en representación de una institución acuerdo con los principios y normativas
pública, esto es, en calidad de rector de la que le rigen.
Universidad Nacional Enrique Guzmán
y Valle, La Cantuta, en consecuencia, los Por ende, si el funcionario público
gastos y beneficios relacionados al contrato con se concierta con otro funcionario públi-
el Gobierno Regional del Callao recaerían en co (tercero interesado) para direccionar
dicha institución pública, consiguientemen-
te, no se aprecia la existencia de un interés
el proceso de contratación pública a
particular, de parte del encausado Manuel favor de este último, se estaría configu-
Alejandro Solís Gómez en la celebración rando el delito de colusión. Por ejemplo,
del contrato público más allá del interés si existiera una sobrevaloración en el
exigible en su condición de representante costo de las consultorías que va a realizar
de una universidad pública42. [La cursiva
es nuestra]. una entidad estatal a otra, no interesaría
—como erradamente se cree— si el pa-
Sin embargo, nosotros no compar- trimonio del Estado no se afecta, bajo la
timos la posición asumida por la Sala Pe- lógica de que el mismo sigue dentro del
nal Permanente, ya que la interpretación ámbito de entidades estatales; sin embar-
que realizan sobre el alcance del tercero go, lo determinante es la afectación a la
interesado no va acorde con el bien ju- normas y principios (expectativas) sobre
rídico penalmente protegido. Nosotros el desarrollo de proceso de contratación.
consideramos que el tercero interesado No debemos olvidar que la cualidad del
puede ser tanto una persona natural tercero interesado no determina la con-
como jurídica, privada o pública43, y figuración del hecho delictivo, puesto
que el sentido del injusto penal no se
42 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. centra en la cualidad de tercero intere-
juez Aldo Figueroa), Recurso de Nulidad sado, sino en la afectación al adecuado
N.° 885-2016 Callao, Lima: 12 de julio del desarrollo del proceso de contratación.
2017, f. j. n.° 4.8. Recuperado <https://bit.
ly/35Col4R>. Son las exigencias sociales y no la ad-
43 Rojas Vargas hace referencia a estatales o ministración per se las que determinan
empresas mixtas. Vid. Rojas Vargas, Delitos que una conducta se convierta en ilícita
contra la administración pública, ob. cit., p.
195 y 415. penalmente.

2.4. Sujeto pasivo por la comisión del hecho delictivo un

Entendemos, de forma general, desmedro patrimonial no son sujetos
como sujeto pasivo del delito materia pasivos del delito, sino perjudicados con
de análisis al Estado y, en concreto, a las el hecho, siempre bajo la condición que
entidades y organismos de este, donde se demuestren que hayan sufrido algún
circunscribe el contrato administrativo, daño material o moral con dicho ilícito
es decir, el ente ejecutor donde se actúa44 (por ejemplo, la pérdida de reputa-
y se compromete —de forma directa— ción o los gastos administrativos del
la actividad estatal, como, por ejemplo, concurso)46.
los gobiernos regionales, los ministerios
2.5. Intervención por razón del cargo
del Ejecutivo, las municipalidades y sus
distintitas entidades; todos los cuales El CP establece que el funcionario
forman parte de la estructura estatal. que participe en el acto de contratación
Asimismo, dentro de dicho ámbito pública lo haga interviniendo por razón
están las sociedades mercantiles, donde de su cargo47. Por ende, el funcionario
el Estado (sus entes) conforma, junto debe desplegar, por su competencia nor-
al patrimonio privado, una persona mativa, una actividad que integra los ni-
jurídica45. veles decisorios de carácter instrumental
o hasta subalterno del acto contractual48.
Cabe mencionar que las personas
En tal sentido, lo relevante en este
naturales o jurídicas que se encuentren
punto es que el sujeto activo tenga una
concursando —por ejemplo— en la
relación funcional específica en relación
licitación pública y que hayan sufrido
al contrato público en cualquiera de sus
44 En el Perú: Rojas Vargas, Delitos contra
la administración pública, ob. cit., p. 409;
también, Rodríguez Hurtado, Mario, “La 46 En un sentido similar, Castro Moreno,
concertación en el delito de colusión y la Fraudes contractuales y exacciones ilegales.
imputación objetiva”, en Revista de Derecho Adaptado a la LO 5/2010, de 22 de junio, ob.
y Ciencia Política, vol. 64, n.os 1 y 2, Lima: cit., p.19.
2007, p. 262. En España: Catalán Sender, 47 Dicha técnica legislativa también es utilizada
Jesús, “Nuevos perfiles del delito de fraude en otros ordenamientos jurídicos, como,
funcionarial en el Código Penal de 1995”, en por ejemplo, Chile, país que en el art. 239
Actualidad Penal, n.° 4, Madrid: 1998, p. 78; de su CP establece que la participación del
Crespo Barquero, Pedro, “De los fraudes y empleado público debe ser por razón de su
exacciones ilegales”, en AA. VV., Código Penal. cargo. En tal sentido, véase Mayer Lux, Laura,
Comentarios y jurisprudencia, t. II, Granada: “El patrimonio del Estado como objeto de
Comares, 2002, p. 2422. protección penal”, en Revista de Derecho de la
45 Castro Moreno señala, acorde a la legisla- Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
ción española (Ley 30/2007), que la partici- n.° 29, Valparaíso: 2.o semestre del 2007, p.
pación, directa o indirecta, del sector público 216.
debe ser superior al cincuenta por ciento. 48 Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial,
Castro Moreno, Fraudes contractuales y t. II, 6.a ed., 2.a reimp., Buenos Aires: Astrea,
exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, 1999, p. 301; Crespo Barquero, “De los
de 22 de junio, ob. cit., p. 20. fraudes y exacciones ilegales”, art. cit., p. 2423.

Actualidad
fases. En ese sentido, lo relevante es la proceso a través de la emisión de un ofi-

influencia, en razón de su competencia, cio o informe; o que el alcalde firmó un
en la decisión de la elección de la persona documento (contrato) porque contaba
(natural o jurídica) con la cual el Esta- con el visto bueno de otras áreas. Cada
do contraerá un vínculo contractual49, uno dentro del proceso administrativo
competencia que se materializa en la fase brinda un aporte —por más mínimo
administrativa pertinente50. que sea— sin el cual el proceso no pue-
Debemos señalar que el aporte de de continuar su curso. El contenido de
cada uno de los funcionarios o servido- los criterios de la imputación objetiva
res públicos al desarrollo del proceso depende del contexto social. De este
de contratación es, sin lugar a duda, modo, la imputación dependerá de las
relevante para la comisión delictiva. De exigencias (expectivas) vinculadas a una
esta manera, si nos encontramos en un sociedad en concreto, en el presente caso
contexto marcadamente delictivo, por la sociedad peruana51.
ejemplo, la organización criminal, los Así, por ejemplo, la gerente de
funcionarios que participan en la misma Administración y Finanzas de una insti-
deberán ser considerados como autores tución pública solo puede continuar con
de acuerdo a su aporte en el marco de sus el trámite del proceso de contratación si
competencias, por lo que no podrá exi- la información o documentación remi-
mírseles de responsabilidad en el enten- tida por la Subgerencia de Logística es
dido de que actuaron bajo el principio pertinente y cumple con lo establecido
de confianza o prohibición de regreso, normativamente, caso contrario no pue-
toda vez que sin su aporte no se podría de continuar con el proceso de selección
perfeccionar la comisión delictiva. Por (direccionar), por lo que responderá
ejemplo, no se puede indicar que el su- penalmente si continúa con el proceso
perior actuó como si fuese una mesa de en el entendido que es producto de una
partes al continuar con el desarrollo del concertación ilícita con el empresario;
no es admisible la aplicación del prin-
49 Cfr. Martínez Arriera, Andrés, “Delitos cipio de confianza, debido a que con su
contra la administración pública”, en Conde-
Pumpido Ferreiro, Cándido (dir.) y Jacobo conducta dejó de cumplir con su rol de
López Barja de Quiroga (coord.), Comen- gerente de Administración y Finanzas.
tarios al Código Penal, t. iv, Barcelona: Bosch, En tal sentido, eximir de responsabilidad
2007, p. 3174.
50 Creus indica: “[P]uede ocurrir antes del al funcionario público bajo el supuesto
perfeccionamiento de aquel (p. ej. en la etapa de que actuó basándose en el principio
previa al llamado a licitación); mientras dura de confianza no es acertado, toda vez que
su constitución jurídica o ejecución en y
dentro de esta última, hasta el momento en
que no se ha terminado de llevar a cabo su 51 Conforme con lo indicado por Jakobs. Vid.
liquidación (entrega de efectos, rendiciones de Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el
cuentas, pagos, etc.)”. Creus, Derecho penal. derecho penal, traducido por Manuel Cancio
Parte especial, ob. cit., p. 301. Meliá, Lima: Grijley, 2001, pp. 1617.

su actuar fue direccionado conforme al o indirectamente comprende la posibili-

plan delictivo de la organización para dad de que el funcionario o servidor pú-
contratar sin cumplir con lo normativi- blico actúe de forma personal (directa)
dad pertinente, además, con este actuar o a través de intermediario (indirecta)53.
deja de cumplir con la función para la No obstante, comprendemos que
cual fue constituida. cuando se hace mención a los términos
directa o indirectamente se quiere esta-
IMPORTANTE blecer que pueden ser autores aquellos
sujetos que, a través de su aporte y
[L]o relevante para el delito de colu- con la competencia debida, influyan
sión no es la calidad de funcionario o en el proceso de contratación pública
servidor público en sí, sino la compe- producto de un acuerdo ilícito, en cual-
tencia que vincule al funcionario con quiera de sus fases, hasta en la misma
el objeto material del delito, el cual es
ejecución del contrato, en las cuales se
la actividad administrativa vinculada
con el contrato público. pueden incluir las adendas respectivas, la
conformidad del servicio, etc. Por ello,
no compartimos la interpretación de
2.5.1. Participación directa o indirecta considerar el elemento típico de directa
del funcionario o indirectamente como la posibilidad de
que el funcionario actúe personalmente
En la legislación peruana se hace o intermediando una persona, esta in-
referencia, para la configuración del de- terpretación de sentido naturalístico des-
lito, a la intervención directa o indirecta pojaría de relevancia a dicho elemento
del funcionario. Este elemento ha sido especial del tipo, pues nada impide hacer
interpretado por un sector de la doctrina uso de los criterios de la parte general re-
como la posibilidad de participación en feridos a la autoría y participación en los
el hecho delictivo de aquellos funciona- supuestos de realizar —por intermedio
rios que tienen un deber de controlar al de un tercero— la concertación ilícita.
funcionario responsable de la contrata-
ción pública, como son su superior, el
órgano de control, etc.52 Y otro sector
considera que el elemento típico directa 53 Cfr. Salinas Siccha, Ramiro, “Delito de colu-
sión según la Ley N.° 29758”, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, n.º 29, Lima: noviembre
52 García Cavero ha asumido esta posición. del 2011, p. 130; Salinas Siccha, Ramiro,
Vid. García Cavero, Derecho penal econó- Delitos contra la administración pública, 3.a ed.,
mico. Parte especial, vol. II (Delitos contra el Lima: Grijley, 2014, p. 265; Mendoza Vaez,
libre mercado: consumidores, alteración de Paúl, “El tipo penal de colusión. El elemento
bienes, tráfico ilegal de medicamentos, conde contextualización y la probanza de la
taminación ambiental, minería ilegal, fraude concertación y del perjuicio patrimonial”, en
al sistema bancario y financiero, colusión Gaceta Penal & Procesal Penal, n.º 101, Lima:
desleal), ob. cit., p. 1102. noviembre del 2017, p. 51.

Actualidad
Así, por ejemplo, es sujeto activo Al respecto, uno de los aspectos más
aquel funcionario o servidor público, relevantes del tipo penal de colusión,
encargado de emitir un informe sobre el a diferencia de otros delitos contra la
establecimiento de las bases (requisitos) administración pública, es el contexto
administrativas o del expediente técnico en el cual se realiza la acción delictiva,
del concurso para la contratación pú- que es en el marco de la contratación,
blica, que se concierta con el particular la cual tiene una elevada importancia en
interesado para redireccionar las bases el presupuesto de cada país y, por ende,
administrativas. Asimismo, es sujeto en la sociedad, de ahí la necesidad de
activo aquel funcionario encargado de intervención penal.
supervisar el cumplimiento del contrato Comprendemos por contrato pú-
público por parte del particular acorde blico a toda operación estatal realizada
a lo establecido en las cláusulas del en el mercado vinculado a la adqui-
contrato, quien previa concertación con sición, o venta de bienes o servicios,
el interesado da el visto bueno del cum- estando en juego el patrimonio del
plimiento de la ejecución contractual Estado57. Normalmente, para dicho fin
cuando en realidad no es así. Al respecto, la administración pública hace uso de
Castro Moreno señala lo siguiente: los mecanismos de licitación, concurso
En cuanto al contenido de la intervención,
de precios, subastas, entre otros58. Asi-
la doctrina ha señalado que la participación mismo, los requisitos y el procedimiento
del funcionario público o de la autoridad, para el acto de contratación pública se
siempre que sea por razón de su cargo, encuentran regulado en la Ley de Con-
puede consistir en cualquier actividad que trataciones del Estado y su reglamento
contribuya de manera relevante al proceso
final de la contratación o liquidación como, (Ley N.° 30225 y D. S. N.° 344-2018-
por ejemplo, realizando labores de informa- EF, respectivamente); sin embargo, no
ción a los terceros interesados, asesoramiento o somos del criterio de que estas leyes sean
informe técnico o de resolución54.[La cursiva los únicos instrumentos de donde pueda
es nuestra]. derivarse todo el abanico de procesos de
contratación pública. Comparte esta
2.6. Contratación pública
El objeto del delito de colusión, sentido de contratos de derecho privado. Vid.
conforme el art. 384 del CP, es el con- Benavides Schiller, Andrés, El delito de
trato administrativo55 o civil (arrenda- fraude del funcionario público, Barcelona: JM
Bosch Editor, 2016, p. 178.
miento, permuta, compra-venta, etc.)56. 57 Respecto al carácter patrimonial que debe po-
seer el contrato público, véase García Cavero
54 Castro Moreno, Fraudes contractuales y y Castillo Alva, El delito de colusión, ob. cit.,
exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, p. 161.
de 22 de junio, ob. cit., p. 26. 58 En el último sentido, véase García Cavero y
55 Ibid., p. 52. Castillo Alva, El delito de colusión, ob. cit.,
56 Benavides Schiller comparte también este pp. 24 y 25.

posición 59 Castro Moreno, quien Además, la actividad contractual

señala que existen determinadas formas relevante jurídico-penalmente acarrea
de contratación que quedan excluidas de todas sus fases: aspecto interno de la
la Ley de Contratos, como, por ejemplo, corrupción (elaboración de las bases),
los convenios o compras al extranjero60. aspecto adjetivo de la corrupción (pro-
De la misma forma, si bien los ceso y selección) y aspecto material del
contratos públicos cuentan con una contrato (ejecución del contrato)63.
elevada formalización para su perfec- La contratación en el ámbito del
cionamiento, consideramos que el delito de colusión puede darse por la
contrato —como un tipo de acto jurí- ejecución de obras ficticias o por la
dico— puede realizarse de forma oral compra de bienes que son inutilizables,
o escrita siempre y cuando vinculen al pues ambas conductas afectan el bien ju-
Estado con dicha operación61. Tratar de rídico penalmente protegido. De lo que
limitar la posibilidad de interpretación se desprende que objetivamente tiene el
del contrato daría pie a la posibilidad de mismo sentido comprar bienes inutiliza-
generar espacios de impunidad62, pues bles o inoperativos, que contratar a un
muchas veces la corrupción se realiza proveedor para que ejecute una obra que
en el marco de todo un engranaje de previamente ya estaba realizada, ambos
organizaciones delictivas de corrupción hechos afectan la expectativa vinculada
dentro del Estado, que posibilitan deter- al funcionario —y proveedor64— sobre
minadas actividades contractuales que
no cumplen —necesariamente— con 63 García Cavero y Castillo Alva consideran
todas las formalidades administrativas. también como fase contractual a la ejecución.
Vid. García Cavero y Castillo Alva, El
delito de colusión, ob. cit., p. 25. Vizueta
Fernández señala: “No importa la modali-
dad de contrato público en cuyo ámbito se
lleve a cabo la acción típica. Tampoco la fase
59 Cfr. Morillas Cueva, Lorenzo, “Fraudes del contrato —preparación, adjudicación o
y exacciones ilegales”, en Morillas Cueva, ejecución— en la que haya de intervenir el
Lorenzo (coord.), Sistema de derecho penal funcionario público”. Vizueta Fernández,
español. Parte especial, Madrid: Dykinson, Jorge, “Delitos contra la administración pú-
2011, p. 989. blica 2”, en Lacruz López, Juan Manuel y
60 Vid. Castro Moreno, Fraudes contractuales Mariano Melendo Pardos (coords.), Tutela
y exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, penal de las administraciones públicas, Madrid:
de 22 de junio, ob. cit., pp. 54 y 55. Dykinson, 2013, p. 278; Jareño Leal, Co-
61 En sentido contrario, Rojas Vargas señala rrupción y delincuencia de los funcionarios en
que “los contratos en los que interviene el la contratación pública, ob. cit., p. 124.
Estado son necesariamente acuerdos escritos 64 Sobre el papel del tercero interesado en el
o formalizados”. Rojas Vargas, Delitos contra delito de colusión, ya en un anterior artículo
la administración pública, ob. cit., p. 417. indiqué que la no consideración del tercero
62 Peña Cabrera Freyre tiene un concepto interesado como sujeto activo del delito trae
propio de contrato del derecho penal. Vid. como consecuencia la limitación del sentido
Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la del injusto del delito de colusión. Martínez
administración pública, ob. cit., p. 303. Huamán, Raúl E., “Contratación pública

Actualidad
sus deberes dentro del proceso de con- sino también los ingresos que pueda te-
tratación65. Asimismo, consideramos ner por la prestación de un servicio o la
acertada la regulación actual que cir- venta de un bien (alquiler, venta, conce-
cunscribe el objeto sobre el que recae la siones, etc.)69. Incluso, ya en el anterior
acción ilícita: contrataciones públicas de CP se encontraba regulada, dentro del
forma genérica. delito de colusión, la figura de la subasta,
El CP menciona, que el ámbito de la cual está referida a la venta pública
la contratación pública es “cualquier de bienes que generan un ingreso para
operación a cargo del Estado”; sin el Estado. Todo lo antes mencionado
embargo, esta debe poseer un carácter queda plenamente respaldado, en el
económico66 como la liquidación, la caso peruano, con lo establecido en el
expropiación, la subasta, entre otros. art. 76 de la Constitución Política que
Lo que genera que las actividades del menciona los términos: “adquisición o
Estado no se limiten al contrato en el enajenación de bienes”.
sentido estrictamente jurídico67. Sobre
2.6.1. ¿Contratación de personal como
este aspecto, si bien las otras operaciones
delito de colusión?
no son contratos en sentido estricto, sí
deben ser actividades semejantes a la El supuesto de contrato de perso-
misma68, donde esté en juego el patri- nal a través, por ejemplo, del Contrato
monio del Estado, de ahí que cuente Administrativo de Servicios (CAS) o de
con relevancia suficiente para poder ser la Ley de Fomento del Empleo (D. Leg.
protegido jurídico-penalmente. N.° 728), no se encuadra en del delito
de colusión, porque la relación entre
Además, debemos mencionar que
funcionario representante del Estado y
dentro del contrato público se incluye
postulante culminará en una situación
no solo los gastos que realiza el Estado,
de dependencia o subordinación, regu-
lado en la legislación laboral70, ámbito
ficticia: ¿delito de peculado o colusión? Co-
mentarios a la Casación N.° 430-2015-Lima”, 69 Castro Moreno, Fraudes contractuales y exac-
en Ius Puniendi. Sistema Penal Integral, año I, ciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, de 22
n.° 3, Lima: julio-agosto del 2017, p. 120. de junio, ob. cit., p. 52. Igualmente, Prieto
65 Véase, al respecto, Martínez Huamán, “Con- del Pino menciona la enajenación irregular
tratación pública ficticia: ¿delito de peculado del patrimonio público, que dudosamente
o colusión? Comentarios a la Casación N.° favorece al interés público. Prieto del Pino,
430-2015-Lima”, art. cit., p. 273. Ana M., “Aspectos criminológicos y político-
66 Serrano Gómez, Alfonso y Alfonso Serrano criminales de la corrupción urbanística. Un
Maíllo, Derecho penal. Parte especial, 12.a ed., estudio de la Costa del Sol”, en AA. VV.,
Madrid: Dykinson, 2007, p. 832. Cuadernos penales José María Lidón. Corrup-
67 Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la ción y Urbanismo, n.° 5, Bilbao: Universidad
administración pública en el Código Penal de Deusto, 2008, p. 102.
peruano, ob. cit., p. 312. 70 Rojas Vargas también considera que no se
68 García Cavero y Castillo Alva, El delito de circunscribe dentro del radio de contrata-
colusión, ob. cit., p. 27. ciones a las vinculadas al contrato personal,

que no es abarcado en la colusión, donde vincule al funcionario con el objeto

las partes ingresan al mercado en igual material del delito, el cual es la actividad
condición (ofertante y demandante). administrativa vinculada con el contrato
Además, la contratación de personal público. En tanto que en el delito de
genera una serie de derechos que no pue- peculado lo que se requiere es que el
den ser equiparados a las consecuencias sujeto activo tenga un especial víncu-
que genera la adquisición de un bien o lo, es decir, posea de forma inmediata
la realización de un servicio, tomando o mediata el fondo o caudal público
para ello lo establecido en la Ley de (disposición), en virtud a los deberes
Contrataciones con el Estado. o atribuciones del cargo que ostenta al
Por ello, si dos personas conciertan interior de la administración pública,
para obtener un contrato de personal del cual a partir de ahí se los apropie o
(por ejemplo, un nombramiento), utilice. Así, el deber resulta específico,
estaríamos hablando de un delito de excluyendo a terceros. Además, no se
negociación incompatible, donde ambos establece en el tipo penal de peculado,
sujetos, de acuerdo a su aporte para la como requisito para su configuración,
comisión del hecho ilícito, resultarán el elemento “contrato público”, como
responsables penalmente. sí lo establece —de forma precisa— el
tipo de colusión, el cual fue ideado para
2.6.2. Contratación pública ficticia: ¿de- sancionar a los intervinientes en un
lito de peculado o colusión? proceso contractual.
Conforme a la Cas. N.º 430-2015 Consideramos primordial men-
Lima, la posición asumida por la Corte cionar que dentro de un proceso de
Suprema de Justicia en el supuesto de contratación pública no se tiene la
contrato ficticio (no se ejecuta la obra o posibilidad de la administración directa
servicio) es que nos encontramos ante de los fondos públicos por algún funcio-
un delito de peculado, lo cual —sin nario o servidor público. Ello debido a
lugar a dudas— resulta relevante a efec- que el proceso de contratación pública
tos de atribuir responsabilidad penal a cuenta con varias fases (elaboración de
los intervinientes en las distintas fases bases, otorgamiento de la buena pro,
del proceso de contratación pública. ejecución del contrato, etc.), por lo que
Al respecto, debemos precisar que lo son varios los funcionarios que por su
relevante para el delito de colusión no competencia participan de la misma,
es la calidad de funcionario o servidor sin que ninguno administre de forma
público en sí, sino la competencia que directa el patrimonio estatal. Por ejem-
plo, el comité de selección no administra
pero, además, indica que es difícil verificar directamente el patrimonio del Estado,
un perjuicio defraudatorio para el Estado. menos aún el área usuaria cuando brin-
Rojas Vargas, Delitos contra la administración
pública, ob. cit., p. 415. da la conformidad del servicio, pues

Actualidad
no realiza la cancelación del pago del contexto social— que un funcionario

servicio directamente, sino que el área se desvíe de sus funciones en el contrato
de administración, con dicha confor- público. Ello queda corroborado en la
midad, procede al pago, previa revisión praxis, pues, conforme señala el Informe
de otros documentos (verificar que no Defensorial N.º 168 de la Defensoría del
haya penalidad, etc.). Pueblo, las prácticas más comunes en el
delito de colusión son: cobro por servicio
¿SABÍA USTED QUE? u obras sin entregarlo o ejecutarlo en su
totalidad y ejecución de obras ficticias71.
[N]o resulta correcto afirmar que Dichas prácticas colusorias fueron ad-
dentro de un proceso de contratación vertidas por Jareño Leal, quien señala
pública nos encontramos ante un de- lo siguiente:
lito de peculado cuando el contrato
sea ficticio, pues ninguno de los fun-
En los fraudes [delito de colusión] se trata
cionarios que participa dentro del muchas veces de casos en que el plan consiste
proceso de contratación cuenta con en constituir empresas ficticias con ayuda de
competencia directa y excluyente so- terceros, o en encargar a dichos terceros la
bre la administración del patrimonio realización de determinados servicios que
del Estado […], sino que nos encon- también son ficticios, con lo que se llevan
tramos dentro de un delito de colu- a cabo hechos dirigidos al objetivo final
sión. de enriquecerse72. [La cursiva es nuestra].
Por lo tanto, no resulta correcto 2.7. Concertación

afirmar que dentro de un proceso de
contratación pública nos encontramos El elemento rector del delito de co-
ante un delito de peculado cuando el lusión es la concertación73, por el cual se
contrato sea ficticio, pues ninguno de entiende a todo pacto, arreglo, acuerdo o
los funcionarios que participa dentro conveniencia entre el funcionario o ser-
del proceso de contratación cuenta con vidor público competente en el proceso
competencia directa y excluyente sobre de contratación y el tercero interesado,
la administración del patrimonio del en el marco de la defraudación al Estado.
Estado —no depender de terceros para
administrar los fondos públicos—, 71 Cfr. Martínez Huamán, “Contratación pú-
blica ficticia: ¿delito de peculado o colusión?
sino que nos encontramos dentro de Comentarios a la Casación N.° 430-2015-
un delito de colusión, debido a que el Lima”, art. cit., pp. 118 y 119.
legislador ha considerado pertinente 72 Jareño Leal, Ángeles, El delito de negocia-
ciones prohibidas a los funcionarios públicos,
—y de forma específica— sancionar a Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi, 2015,
todo funcionario que se concierta con el p. 91.
tercero interesado para favorecerlo en el 73 Vid. Cáceres Julca, Roberto E. y Juan E.
proceso de contratación por el desvalor Carrión Díaz, El delito de colusión. Aspectos
sustantivos y procesales, Lima: Idemsa, 2011,
que de por sí tiene —en el presente p. 30.

Del mismo se deriva la relevancia que ha la concertación ilícita es, por tanto, el
establecido el legislador (sociedad) a la acuerdo subrepticio76, con lo cual se hace
conducta de dos sujetos (funcionario- referencia a la direccionalidad del pro-
particular interesado) que acuerdan una ceso a favor de un particular interesado,
actividad contractual ilícita —no acorde que es la finalidad central del pacto77. De
con el derecho— en perjuicio de la ad- esta posición es la Sala Penal Transitoria
ministración pública como institución de la Corte Suprema, que indica en
necesaria para el adecuado desarrollo el R. N. N.° 1527-2016 Del Santa lo
social. En ese sentido, la Sala Penal siguiente: “Lo central es el concierto y las
Permanente, en la Cas. N.° 661-2016 diferencias entre lo pedido y recibido”78.
Piura, ha señalado: Igualmente, la Sala Penal Transi-
toria señala en el R. N. N.º 874-2018
Décimo cuarto: Debe precisarse que en
ambos supuestos [colusión simple y agra- Cañete lo siguiente:
vada] el núcleo del comportamiento típico es
defraudar al Estado mediante la concertación Al respecto, debe tenerse en cuenta que el
con los interesados en los procesos de con- acuerdo colusorio entre las partes (el Estado
trataciones y adquisiciones de bienes, obras y los particulares) está referido a que las
o servicios para el Estado74. condiciones de contratación se establezcan
deliberadamente para beneficiar a los par-
2.7.1. Acuerdo subrepticio

García y Lina M. Díaz Cortés (coords.),
En principio, con la concertación Poder y delito. Escándalos financieros y políticos,
ilícita se excluye de la tratativa formal Salamanca: Ratio Legis, 2012, p. 222.
76 Rodríguez Hurtado menciona que debe
del negocio a los otros competidores realizarse un acuerdo subrepticio. Vid. Ro-
que buscan obtener la buena pro (ser dríguez Hurtado, “La concertación en el
elegidos) para la ejecución de obras, delito de colusión y la imputación objetiva”,
art. cit., p. 262; Abanto Vásquez, Los delitos
servicios, adquisición o venta de bienes, contra la administración pública en el Código
pues ya con el acuerdo ilícito se realiza Penal peruano, ob. cit., p. 310.
el direccionamiento del proceso admi- 77 Gimeno Lahoz y Corbella Herreros
hacen referencia al “pacto” cuando indican:
nistrativo a favor del tercero o terceros “‘Concertarse’ equivale a acuerdo entre el
interesados75. Un elemento central de funcionario y el interesado, es decir, pactar”.
Gimeno Lahoz, Ramón y Teresa Corbella
Herreros, “Delitos contra la administración
74 Sala Penal Permanente (ponente: Josué pública. Título xix”, en Ganzenmüller
Pariona), Recurso de Casación N.° 661-2016 Roig, Carlos; José F. Escudero Moratalla
Piura, Lima: 11 de julio del 2017, f. j. n.° 14. y Joan Frigola (coords.), Delitos contra la ad-
75 Es común que exista una concertación de fun- ministración pública; contra la administración
cionarios y varias empresas a fin de repartirse de justicia, y contra la Constitución, Barcelona:
las distintas licitaciones. Véase, al respecto, Bosch, 1998, p. 121.
Castro Cuenca, Carlos G., “La tipificación 78 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez
de la corrupción en la contratación pública en César San Martín), Recurso de Nulidad N.°
Europa”, en Zúñiga Rodríguez, Laura; Ma- 1527-2016 Del Santa, Lima: 5 de diciembre
ría C. Gorjón Barranco; Julio Fernández del 2016, f. j. n.° 9.

Actualidad
ticulares en detrimento de los intereses del en la conducta del funcionario público

Estado79. [La cursiva es nuestra]. en el marco del proceso de contratación
pública.
Cabe aclarar que no se penaliza
toda tratativa entre el funcionario y el 2.7.2. Idoneidad
tercero interesado dentro del proceso
de contratación pública, sino —solo— El siguiente elemento es la idonei-
aquellas que no están estipuladas en el dad del acuerdo para generar un riesgo
proceso administrativo. Algunos autores al proceso de la contratación pública81,
consideran que el acuerdo debe contener lo que supone, de parte del funcionario
un interés económico80; sin embargo, el o servidor, desviarse de la defensa de los
tipo penal no lo exige en el pacto, pues, intereses públicos encomendados82 y de
conforme al bien jurídico penalmen- los deberes que informan la actuación
te protegido, lo primordial en dicho pública en el marco de las contratacio-
acuerdo es defraudar aquella expectativa nes. La Sala Penal Especial de la Corte
que se tiene en el regular procedimiento Suprema de Justicia del Perú, en el caso
dentro de un contrato público. De la Mobetek, Exp. N.° 20-2003-AV, ha se-
misma forma, el acuerdo no requiere de ñalado: “[E]s que deben darse conciertos
una precisión sobre los actos a realizar colusorios que tengan idoneidad para
que afectarán el proceso administrativo. perjudicar el patrimonio del Estado y
Es decir, no se requiere establecer los comprometer indebida y lesivamente
bienes, el monto económico o el acto recursos públicos”83.
administrativo a realizar, que permitirán Tal idoneidad debe ser analizada
que el tercero interesado o la empresa a la desde una perspectiva ex ante, por lo
cual representa obtengan la buena pro, o que resultaría jurídico-penalmente
el pago del bien o servicio establecido en
el contrato. Y es que la expectativa que 81 Vid. García Cavero, Derecho penal econó-
se tiene sobre la actividad en el escenario mico. Parte especial, vol. II (Delitos contra el
de contratación no se encuentra rela- libre mercado: consumidores, alteración de
bienes, tráfico ilegal de medicamentos, con-
cionada a la protección del patrimonio, taminación ambiental, minería ilegal, fraude
donde sí se tiene que establecer el bien al sistema bancario y financiero, colusión
o el beneficio económico que obtendrá desleal), ob. cit., p. 1105; Mendoza Vaez,
“El tipo penal de colusión. El elemento de
el interesado, sino sobre la desviación contextualización y la probanza de la concer-
tación y del perjuicio patrimonial”, art. cit.,
p. 54.
79 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez 82 En el mismo sentido, Salinas Siccha, “Delito
Jorge Castañeda), Recurso de Nulidad N.° de colusión según la Ley N.° 29758”, art. cit.,
874-2018 Cañete, Lima: 13 de agosto del p. 131.
2018, f. j. n.° 3.1.2. 83 Sala Penal Especial, Expediente N.° 20-
80 En este sentido, Martínez Arriera, “Delitos 2003-AV, Lima: 18 de octubre del 2005,
contra la administración pública”, art. cit., p. f. j. n.° 27. Recuperado de <https://bit.
3175. ly/2FzjFlN>.

relevante que exista un acuerdo con el tre el pacto ilícito y la probabilidad de

fin de que el funcionario ejecute una perjuicio para el Estado —entendido
actividad que perjudique el correcto como la desviación del normal desarrollo
desarrollo de sus funciones en el marco del proceso de contratación pública—;
de las contrataciones públicas como, para ello, se tendrá que hacer uso de la
por ejemplo, actuar de forma menos imputación objetiva y, en tal sentido,
ventajosa para los intereses del Estado84. establecer si de lo acordado por los
Así, la actividad funcional tiene que ser sujetos activos se ha generado un riesgo
la más adecuada para su representado jurídico-penalmente relevante al Estado.
(Estado) en la contratación, no solo en En tal sentido, si del acuerdo entre las
el sentido cuantitativo (económico), partes se establece una determinada
sino también en el sentido cualitativo acción por parte del interesado y este
(el mejor servicio). De acuerdo con lo rebasa lo estipulado, por ejemplo, a nivel
manifestado, cuando hacemos referencia de ejecución del contrato hace entrega
al riesgo que la conducta tiene que eng- de bienes muy por debajo de lo pactado,
lobar aludimos a la capacidad para afec- en el cual se estableció que entregue un
tar la expectativa normativa protegida, la bien con valor de siete y el interesado
cual es la expectativa sobre el adecuado sobrepasa el mismo y entrega un bien
comportamiento del funcionario en el muy por debajo, con un valor de tres,
ámbito de las contrataciones públicas. solo le será imputable al funcionario,
Es el marco de las contrataciones lo que como delito de colusión, lo referente al
genera la relevancia de la intervención valor de siete85, lo demás será imputable
del derecho penal y en dicho contexto al interesado por la comisión de otro
se exige de los participantes (funciona- delito.
rio y particulares) que no defrauden la
expectativa que pesa sobre ellos, nacida 2.7.3. Clandestinidad
de los deberes inherentes que genera la Algunos autores consideran que la
actuación en los escenarios de la contra- actividad colusoria debe realizarse en
tación estatal. Ingresar a dicho marco les un espacio de clandestinidad86. Nosotros
genera una serie de deberes que tendrán
que cumplir, y la primordial es la de no 85 García Cavero y Castillo Alva son de opi-
coludirse ilícitamente. nión diferente y, además, consideran que en
dicho ejemplo el funcionario no ha creado un
Vinculado a lo antes mencionado, riesgo jurídicamente relevante de la infracción
tenemos que establecer la relación ende sus deberes especiales. Vid. García Cavero
y Castillo Alva, El delito de colusión, ob. cit.,
p. 49.
84 García Cavero señala: “[E]l acuerdo al que 86 Tenemos entre ellos a Paz Panduro y Rosas
se llega con el particular debe ser idóneo para Ruiz, “Acerca del momento consumativo y la
perjudicar el patrimonio del Estado”. García participación en el delito de colusión desleal”,
Cavero y Castillo Alva, El delito de colusión, art. cit., p.174; Rodríguez Hurtado, “La
ob. cit., p. 40. concertación en el delito de colusión y la im-

Actualidad
no compartimos dicha postura, pues 2.7.4. Engaño

no necesariamente el funcionario y el Siguiendo con el análisis de la con-
particular tienen que ocultar el acuerdo certación, un elemento que tiende a ser
ilícito ante los demás. La Corte Supre- incluido dentro de la concertación es
ma ha establecido como elemento del el fraude (engaño) estableciéndose con
tipo penal al acuerdo clandestino, así lo ello que dentro de la concertación debe
señala la Sala Penal Transitoria, en el R. desarrollarse una actividad engañosa
N. N.º 874-2018 Cañete, al indicar lo para con la administración88, es decir, un
siguiente: “El delito de colusión desleal mise en scène89, la que permitirá tener al
se configura cuando concurren los Estado en una situación de error, con la
siguientes elementos normativos del correspondiente posibilidad de perjudi-
tipo: El acuerdo clandestino entre dos o carla económicamente. En tal sentido,
más personas para lograr un fin ilícito; algunos autores señalan que en caso no
perjudicar a un tercero, en este caso, al se despliegue una conducta engañosa
Estado [...]”87. no se configuraría el delito de colusión.
Puede suceder que —como se da Esta posición ha sido asumida por un
en algunos países— dentro de la admi- sector de la jurisprudencia peruana, así
nistración pública la corrupción sea tan podemos indicar la siguiente resolución
usual —y, es más, hasta forme parte de de la Corte Suprema de Justicia, en el R.
funcionamiento de las estructuras so- N. N.° 4745-2006 Cusco: “[N]o obran
ciales— que se tiene por conocido a las pruebas que acrediten que se realizaron
empresas que van a resultar favorecidas las efectivas maniobras de engaño”.
con determinados contratos, pues ya
se sabe —previamente— que han lle-
gado a un acuerdo ilícito con los altos
mandos. Incluso, puede suceder que el 88 Rojas Vargas señala que debe “producirse
engaño al interés público”. Rojas Vargas,
funcionario sea una persona temeraria Delitos contra la administración pública, ob.
o indiferente y, en ese sentido, haga pú- cit., p. 411. Igualmente, Abanto Vásquez
blico la concertación, y no por ello no refiere que resulta necesario maniobras enga-
ñosas. Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra
se va a configurar el ilícito penal, pues el la administración pública en el Código Penal
derecho penal no premia a los temerarios peruano, ob. cit., p. 312. Muñoz Conde
con la impunidad. utiliza el término “maquinación” para hacer
referencia al engaño para la configuración del
ilícito penal. Vid. Muñoz Conde, Francisco,
putación objetiva”, art. cit., p. 269; Abanto Derecho penal. Parte especial, 18.a ed., Valencia:
Vásquez, Los delitos contra la administración Tirant Lo Blanch, 2010, p. 454. También,
pública en el Código Penal peruano, ob. cit., Catalán Sender, “Nuevos perfiles del delito
p. 313. de fraude funcionarial en el Código Penal de
87 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez 1995”, art. cit., p. 80.
Jorge Castañeda), Recurso de Nulidad N.° 89 Vid. Castro Moreno, Fraudes contractuales
874-2018 Cañete, Lima: 13 de agosto del y exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010,
2018, ff. jj. n.os 3.1 y 3.1.1. de 22 de junio, ob. cit., p. 31.

Como se puede observar, se trata se configuraría propiamente un delito

de emparejar al delito de colusión con de estafa. Sin embargo, no se aprecia
un delito de estafa como si el primero en el delito de colusión una relación de
fuese un tipo agravado por la condición engañador-engañado91 necesario para la
del sujeto activo (funcionario público). configuración del delito de estafa, sino
Esta posición fue asumida en su mo- que existe una relación jurídica, basada
mento por la Corte Suprema, en el R. en la representación de funcionario en
N. N.° 956-2005 Junín, el cual indica el acto contractual, que nace de manera
lo siguiente: unilateral por parte del sujeto pasivo
(Estado) para que el funcionario par-
[Q]ue, sin embargo, esa conducta no puede ticipe de forma adecuada (cautelosa)
ser subsumida en el tipo del injusto de la
estafa, en tanto si bien fluye la existencia del
y en interés de su administrada en los
engaño y la disposición patrimonial —de- contratos públicos.
nota un aparente concurso de leyes—, por
el principio de especialidad dicha conducta 2.7.5. Concertación por omisión
debe ser subsumida únicamente en el delito de
colusión ilegal (como delito especial), pues Un punto por lo demás debatible
lo encontramos en la posibilidad de que
comprende todos los elementos del tipo legal
de estafa más algunos elementos adicionales
bajo el concepto de concertación pueda
- el autor del ilícito es un funcionario públi-
encuadrarse una conducta omisiva (co-
co, el ámbito típico del negocio jurídico
misión por omisión). En la doctrina, la
concertado es un contrato, el sujeto pasivo
solamente puede estar constituido por el posición mayoritaria92 establece que en
Estado. [La cursiva es nuestra] la concertación no puede encajar un acto
omisivo, debido a que la concertación
Sobre lo mencionado, somos de la lleva implícito un acuerdo entre las
posición que se viene confundiendo el
delito de colusión como un subtipo de
estafa, y por ello la exigencia de engaño. 91 Así, Rodríguez Hurtado, “La concertación
en el delito de colusión y la imputación obje-
Tanto es así que en España determina- tiva”, art. cit., p. 271.
dos autores90 consideran que de darse 92 Vid. Salinas Siccha, “Delito de colusión
materialmente el perjuicio económico según la Ley N.° 29758”, art. cit., p. 132; Sa-
linas Siccha, Delitos contra la administración
para Estado producto de la concertación pública, ob. cit., p. 268; Abanto Vásquez, Los
delitos contra la administración pública en el
Código Penal peruano, ob. cit., p. 311; García
90 Catalán Sender indica: “Cabe el concurso de Cavero, Derecho penal económico. Parte espe-
este delito con el de estafa si la defraudación se cial, vol. II (Delitos contra el libre mercado:
materializa”. Vid. Catalán Sender, “Nuevos consumidores, alteración de bienes, tráfico
perfiles del delito de fraude funcionarial en ilegal de medicamentos, contaminación
el Código Penal de 1995”, art. cit., p. 87; ambiental, minería ilegal, fraude al sistema
Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, bancario y financiero, colusión desleal), ob.
ob. cit., p. 1040. Martínez Arriera, “Delitos cit., pp. 1107 y 1108; Pariona Arana, Raúl,
contra la administración pública”, art. cit., pp. El delito de colusión, Lima: Instituto Pacífico,
3174 y 3175. 2017, p. 111.

Actualidad
partes, acuerdo que solo puede darse de social específico94. De la misma manera,
forma activa, expresando la voluntad de Pawlik indica:
llegar a una meta común. Igualmente,
la jurisprudencia peruana ha establecido La teoría de la competencia que he esbozado
la imposibilidad de que el acuerdo colu- no solo muestra como sistemáticamente secun-
daria la tradicional distinción entre acción y
sorio pueda cometerse por omisión. En omisión, sino también la que existe entre el
ese sentido, la Sala Penal Permanente, tipo y las causas de justificación95.
en el R. N. N.º 2587-2011 Cusco, ha
indicado:
¿SABÍA USTED QUE?
4.3. La norma penal señala claramente
contra las arcas del Estado, ha de producirse El elemento rector del delito de colu-
en el decurso de los procedimientos de sión es la concertación, por el cual se
contratación administrativa, para lo cual entiende a todo pacto, arreglo, acuer-
debe existir un acuerdo colusorio entre do o conveniencia entre el funciona-
los funcionarios y los privados, esto es rio o servidor público competente en
que, la concertación constituye la fuente el proceso de contratación y el terce-
generadora del riesgo y la única conducta ro interesado, en el marco de la de-
incriminada, la misma que debe realizarse fraudación al Estado.
de manera comisiva, pues no es posible
una concertación o colusión defraudatoria
mediante una omisión, al requerir dichos En nuestro caso, el deber específico
actos de ciertas maniobras a ejecutar por del funcionario es el de no concertarse
parte del sujeto activo, de manipular datos, ilícitamente con el particular en el marco
sobrevaluar precios ofertas así como las
sumas acordadas, entre otros. De modo de las contrataciones públicas. Por consi-
tal que, si es que el funcionario no ejecutó guiente, el funcionario que por razón de
los actos necesarios para licitar las bases en su cargo intervenga en una contratación
el tiempo oportuno, estaremos ante una pública deberá velar por el cumplimien-
negligencia y no ante el delito de colusión
ilegal, constitutivo de una desobediencia
to de sus deberes no importando si el
administrativa93. [La cursiva es nuestra]. acuerdo —fenomenológicamente— se
Al respecto, consideramos que

no es relevante jurídico-penalmente 94 Jakobs señala que lo relevante es si el deber
nace de la incumbencia de la organización
establecer una diferencia entre acción y (responsabilidad por organización) o de la
omisión, sino que lo relevante es el ám- incumbencia institucional (responsabilidad
bito de competencia que pesa sobre una institucional). Jakobs, Günther, Derecho pe-
nal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
determinada persona en un contexto imputación, traducido por José Luis Serrano
González de Murillo, 2.a ed., Madrid: Marcial
Pons, 1997, p. 227.
93 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez 95 Pawlik, Michael, Ciudadanía y derecho penal.
Josué Pariona), Recurso de Nulidad N.° 2584- Fundamentos de la teoría de la pena y del delito
2011 Cusco, Lima: 23 de enero del 2013, f. j. en un Estado de libertades, Barcelona: Atelier,
n.° 4.3. 2016, p. 106.

realizó mediante una acción u omisión96. de Torres Mendoza97, donde indica

Por ejemplo, el funcionario encargado la posibilidad de responsabilidad penal
manifiesta al tercero interesado que las fundamentada en un deber de vigilancia
tratativas se harán con una persona que de una fuente de peligro, incluso cuan-
es de su confianza y que el acuerdo a do es un sujeto imputable, pero bajo la
que llegue con esa persona será asumido figura de la autoría mediata por omisión.
en su plenitud por él. En relación con Otro ejemplo es el de los casos
lo mencionado, tenemos que, si bien el en los cuales el funcionario encargado
funcionario no ha participado de forma del proceso de contratación delega sus
personal en la tratativa, sí ha infringido atribuciones a un funcionario incompe-
sus deberes al permitir que lo represen- tente en el desarrollo del procedimiento
ten y, por ende, sí se configura el hecho administrativo —ejemplo clásico en los
delictivo. Consideramos que la doctrina delitos económicos—. Así, el funciona-
nacional implícitamente establece que rio al que se le delega facultades no tiene
el delito de colusión es uno de propia los conocimientos necesarios sobre el
mano, lo cual, sin lugar a dudas, nos desarrollo del proceso de contratación
remite a un sentido naturalístico del o es un funcionario acostumbrado a
acuerdo, algo fuera del contexto actual la realización de pactos ilícitos. Este
de nuestra sociedad, donde normalmen- último se aprovecha de su posición y se
te los funcionarios se valen de terceros colude con el particular, y el funcionario
—cómplice— para llegar a un acuerdo. delegante omite supervisar el adecuado
En estos supuestos, el funcionario desarrollo de las actividades (deberes
competente infringe su deber a través de vigilancia y control). Asimismo, el
de la conformación de su ámbito de funcionario delegante puede instigar
libertad para direccionar un proceso de al funcionario incompetente a realizar
contratación, nacido del acuerdo entre el actos que este ignora que son ilícitos.
cómplice con el tercero interesado, con- Consideramos que en esos casos también
figurándose el delito de colusión. Ello es se configura el delito de colusión98 y es
así porque el funcionario creó un riesgo responsable también el funcionario de-
no permitido al delegar determinadas legante, situación que es aceptada en los
atribuciones al cómplice —creación de
una fuente de peligro— para arribar a un
97 Torres Mendoza, Frank F., “¿Autoría me-
acuerdo con el tercero interesado. Sobre diata por omisión? El deber de garante del
esto último, véase el interesante trabajo organizador de una marcha”, en Actualidad
Penal, n.° 19, Lima: enero del 2016, p. 125.
98 Sobre una posición similar, véase Guimaray
Mori, Erick y Julio Rodríguez Vásquez,
96 Cáceres Julca y Carrión Díaz consideran “Colusión por comisión por omisión: el caso
que existe una posibilidad. Vid. Cáceres de los alcaldes y los presidentes regionales”,
Julca y Carrión Díaz, El delito de colusión. en Ius Et Veritas, n.° 51, Lima: diciembre del
Aspectos sustantivos y procesales, ob. cit., p. 47. 2015, p. 294.

Actualidad
delitos económicos y que consideramos marcadamente delictivo determinará el

debe ser asumido en delitos contra la carácter ilícito de la omisión realizada
administración pública, con el fin de no por el funcionario al no salvaguardar el
generar vacíos de impunidad. bienestar de la administración pública, y
Al respecto, consideramos que a es que el contexto marcadamente ilícito
nivel de los órganos colegiados (comité trastoca el ámbito de los deberes que en
de selección) el sentido de la comisión un inicio tiene el funcionario, amplián-
de un hecho ilícito, como en el caso de dolos para no afectar el bien jurídico que
la colusión, debe partir de la compren- se encuentra en su esfera de protección.
sión de la decisión como significado De otro lado, normalmente el
único que toma el colegiado, donde la acuerdo tiene vinculación a una tratativa
responsabilidad sobre —por ejemplo— comisiva, pero puede existir tratativas tá-
la decisión de otorgar la buena pro en citas y, por ende, omisivas, por ejemplo,
un proceso de contratación pública se si nos encontramos en el marco de una
comparte entre todos sus integrantes, administración pública con un elevado
por lo que sus obligaciones (ámbitos nivel de corrupción donde las prácticas
de competencia) se encuentran conec- colusorias no acarrean necesariamente
tados. Por consiguiente, si uno de los concertarse de forma directa y por medio
funcionarios del órgano colegiado puede de tratativas, sino que ya existe un “cua-
apreciar que en el marco de la decisión dro de precios” a pagar a los funcionarios
que se viene tomando se encuentra para concederles los vistos positivos para
direccionado producto de un acuerdo que obtenga la buena pro de un proceso
ilícito de los otros funcionarios con el administrativo.
tercero interesado y, a pesar de ello, vota
a favor o en blanco, de tal forma que 2.8. Defraudación
permite el otorgamiento de la buena pro, Propiamente no existe una defrau-
será responsable del delito de colusión, dación patrimonial al Estado, ya que el
debido a que su conducta se encuentra tipo penal no exige un perjuicio real o
orientada a favorecer dicho pacto99. peligro concreto al erario100. Se establece
Sobre este último punto, el contexto que la defraudación al Estado se ocasio-
na con la concertación en el marco de
99 Comparte la coautoría en órganos colegia-
dos, pero relacionado a las decisiones de las contrataciones públicas , la misma
101
un tribunal conformado por magistrados,

al señalar que la vulneración en común de
un deber especial nacido de la posición de 100 Rodríguez Hurtado entiende a la defrau-
garante que conjuntamente los miembros de dación como la materialización del perjuicio.
un Tribunal. Ramos Tapia, María I., El delito Vid. Rodríguez Hurtado, “La concertación
de prevaricación judicial, Valencia: Tirant Lo en el delito de colusión y la imputación obje-
Blanch, 2000, p. 445; Rojas Vargas, Delitos tiva”, art. cit., p. 263.
contra la administración pública, ob. cit., pp. 101 En el Perú: Abanto Vásquez, Los delitos
409 y 411. contra la administración pública en el Código

que, como se señaló, tiene que ser idónea El TC ha indicado en la demanda

ex ante para perjudicar al patrimonio de inconstitucionalidad de Exp. N.°
público. Si no existe idoneidad en la 00017-2011-PI/TC que la defrauda-
concertación no será jurídico-penal- ción en el delito de colusión no es la
mente relevante, sin menoscabo de que afectación del patrimonio en concreto,
pueda serlo administrativamente. En sino el incumplimiento de los deberes
ese sentido, el tipo penal se encuentra del funcionario:
configurado como un delito de peligro
abstracto —idóneo—, por medio del 30. [D]ebe quedar nula y sin efecto la
referida disposición en cuanto menciona
cual no se requiere un daño material al el término “patrimonialmente”, a fin de
objeto del delito, sino la afectación al —sin alterar en lo sustancial el contenido
bien jurídico penalmente-protegido102, de lo dispuesto por el legislado— orientar
que, como se mencionó, se enmarca la interpretación de la disposición evitando
en la expectativa sobre el adecuado vaciar de contenido los fines constituciona-
les que son de protección al sancionar actos
comportamiento de los participantes contra los deberes funcionales en el ámbito
(funcionario y particulares) en todas las de la contratación pública104. [La cursiva
fases de la contratación pública, es decir, es nuestra].
el cumplimiento de los deberes que se
generan al ingresar en los procesos de 2.9. Tipo subjetivo
contratación pública, la primordial: no
coludirse ilícitamente103. Se establece que para la participa-
ción en determinados ámbitos sociales
se imputa (atribuye) el deber de conoci-
Penal peruano, ob. cit., p. 313. En España: miento de las personas que intervienen
Cardona Torres, citando lo establecido por en dicha parcela social. Así, por ejemplo,
la Sentencia del Tribunal Supremo español
de 27 de setiembre del 2002, señala que no uno se rige por la expectativa de que
se requiere de la producción de un perjuicio las personas que circulan en el tránsito
efectivo. Vid. Cardona Torres, Derecho conocen el reglamento y no se rigen por
penal. Parte especial, ob. cit., p. 521.
102 Como señalan Jescheck y Weigend, en
lo que cada una de las personas conozca
los delitos de lesión y de peligro concreto la verdaderamente. En tal sentido, y para
intensidad del daño está vinculado al objeto sociedades tan complejas como la nues-
del delito (por ejemplo, en unas lesiones se
tiene que ver la intensidad de la afectación al
tra, en cada parcela social los sujetos que
cuerpo o salud del sujeto pasivo); en tanto que actúan tienen la obligación de conocer
en los delitos de peligro abstracto la afectación un mínimo de normas para poder ac-
está vinculada al bien jurídico protegido. Cfr.
Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Wei-
tuar de forma eficiente, y más aún las
gend, Tratado de derecho penal. Parte general, personas que cumplen roles específicos
traducido por Miguel Olmedo Cardenete, 5.a
ed., Granada: Comares, 2002, pp. 282 y 283.
103 Benavides Schiller comparte esta posición. 104 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
Vid. Benavides Schiller, El delito de fraude 00017-2011-PI/TC Lima, Lima: 3 de mayo
del funcionario público, ob. cit., p. 149. del 2012, f. j. n.° 30.

Actualidad
dentro de la sociedad (médico, taxista, En lo referente al delito de colusión

abogado, policía, etc.), a quiénes solo se se requiere para la configuración de la
les puede exigir conocimientos que están parte subjetiva el conocimiento de que
dentro de su rol, y no más allá de ello. con la concertación ilícita se ocasionará
Por ello, partiendo de una teoría un perjuicio al Estado. Aquí, el conoci-
normativista, consideramos que en el miento llega determinado por los debe-
aspecto subjetivo (dolo) solo deben en- res que le son atribuidos al sujeto activo
trar a tallar —más allá de lo que quiso en el campo social en el cual actúa; así, se
el agente o la voluntad final que tuvo el configuraría el dolo por más que el défi-
mismo con su conducta— los deberes de cit cognitivo 107 tenga su origen en un de-
conocimiento del agente (lo que debía fecto volitivo (dolo por indiferencia).
saber) sobre la relevancia de su conduc- Por ejemplo, el funcionario al asumir,
ta —en el contexto social en el cual se por razón de su cargo, la competencia en
enmarcaba— para la afectación de la ex- los procesos de contratación pública tie-
pectativa social penalmente protegida105. ne el deber de conocer la normativa que
Esta posición ha sido seguida por la Sala regula dicha parcela administrativa y, en
Penal Transitoria de la Corte Suprema de caso el funcionario no quiere saber (le
la República, en el Recurso de Apelación es indiferente) la normativa pertinente,
N.° 05-2017 Huánuco, al establecer que no puede aludir que no le es atribuible
el sujeto activo tiene el deber de conocer el delito de colusión porque no sabía
las prohibiciones de sus funciones: que la concertación con un particular
para que gane directamente el contrato
[E]l fiscal tiene el deber de conocer que el público era ilícita.
solicitar y/o aceptar donativo y/o ventaja
económica a las partes procesales o sus fa- 2.10. Autoría y participación
miliares, para influir en una decisión fiscal,
es consecuencia del conocimiento de todos Solo pueden ser autores del delito
los elementos objetivos del tipo penal, con en estudio los funcionarios que posean
lo cual quebranta sus roles funcionariales tal estatus con base en una derivación
conferidos por mandato constitucional y
legal106. [La cursiva es nuestra].
de la administración pública y que, ade-
más, tengan, por razón de su cargo, que
participar en el proceso de contratación
pública y cuenten con la potestad de
105 Sobre el dolo desde una teoría normativista,
véase Caro John, José Antonio, “Imputación disponer sobre el desarrollo de esta. Si
subjetiva y conocimientos especiales”, en
Caro John, José Antonio, Normativismo e 107 Al respecto, Jakobs menciona que no existe
imputación jurídico-penal. Estudios de derecho ninguna razón para la indulgencia en caso
penal funcionalista, Lima: Ara, 2010, p. 181 el autor no quiso saber lo que tenía —por
y ss. su competencia— que saber. Cfr. Jakobs,
106 Sala Penal Transitoria, Recurso de Apelación Günther, El derecho penal como disciplina
N.° 5-2017 Huánuco, Lima: 9 de mayo del científica, Pamplona: Thomson-Civitas, 2008,
2019, f. j. n.° 7.3. p. 93.

un tercero posee el “domino del hecho” ción penal es distinto, en el funcionario

(por ejemplo, un ministro o alcalde) pesa un deber institucional derivado de la
pero carece de los elementos exigidos posición especial en la que se encuentra109
por el tipo penal es decir, no sea (deber de fomento), en tanto que en el
considerado propiamente funcionario particular interesado nos encontramos
que participe por razón de su cargo en ante el criterio de dominio del hecho,
la contratación pública, tendrá que ser pues en él no pesa un deber especial,
sancionado a lo más como partícipe del sino el deber genérico de no dañar (de-
delito (cómplice o instigador)108, lo cual ber de respeto)110, y para el contexto en
no impide que pueda ser sancionado con el que se encuentra, es el de no afectar
la misma pena (quantum) que el autor, las expectativas que pesan sobre él como
ello de acuerdo con los arts. 24 y 25 del participante de un proceso administrativo
CP y con base en la unidad del título de de contratación pública.
imputación. Al respecto, la Primera Sala Cabe indicar que se debe partir de
Penal Transitoria de la Corte Suprema, que cada funcionario o servidor público
en el R. N. N.° 2426-2016 El Santa, es responsable del ámbito de competen-
estableció: cia que tiene dentro del proceso de con-
tratación pública, por ende, sus deberes
Trigésimo primero. […]. Así las cosas, la
conducta de los particulares concertados (in- le son atribuidos dependiendo del ám-
cluso la de funcionarios que no intervengan bito específico donde se desarrolle. Por
en el proceso por razón de su cargo) será la de ejemplo, el secretario de actas del comité
instigación o complicidad primaria —coope- de selección tiene como competencia
ración necesaria— en el mismo delito, mante-
niéndose el mismo título de imputación. [La verificar la entrega de los documentos
cursiva es nuestra]. pertinentes por parte de las empresas
participantes, mas no tiene competencia
Tanto el funcionario o servidor pú- sobre la decisión que tomen los miem-
blico como el tercero interesado cuentan bros del comité de conceder el contrato
con determinados elementos especiales
exigidos por el tipo penal (delitos espe- 109 Montoya Vivanco está en contra, pues con-
sidera como criterio de imputación material
ciales). Empero, el criterio de imputa- en el funcionario el dominio del hecho. Cfr.
Montoya Vivanco, Yván, “Aspectos rele-
vantes del delito de colusión tipificado en el
108 García Cavero asume la posición de que artículo 384 del Código Penal peruano”, en
responsabilizar al tercero interesado como Actualidad Jurídica, t. 171, Lima: febrero del
partícipe no resulta una solución coherente. 2008, p. 98. Igualmente, Benavides Schiller
Vid. García Cavero, Derecho penal econó- considera que no se le puede catalogar de de-
mico. Parte especial, vol. II (Delitos contra el litos de infracción de deber. Vid. Benavides
libre mercado: consumidores, alteración de Schiller, El delito de fraude del funcionario
bienes, tráfico ilegal de medicamentos, con- público, ob. cit., p. 154.
taminación ambiental, minería ilegal, fraude 110 Vid. Pawlik, Ciudadanía y derecho penal.
al sistema bancario y financiero, colusión Fundamentos de la teoría de la pena y del delito
desleal), ob. cit., p. 1111. en un Estado de libertades, ob. cit., p. 87.

Actualidad
público a una empresa que no cumplió en esas operaciones intervengan numerosos

con los requisitos de las bases —técnicas funcionarios —coautores— .
112
o económicas— del concurso público.

Sobre el particular, encontramos
La idea sería, entonces, que cada espacio
que ahora el deber no es ceñido a un solo
de la Administración pública enmarca
sujeto, sino que el deber es del colegiado,
competencias específicas que generan
haciendo de todos sus integrantes una
ámbitos de responsabilidad diferentes111.
unidad. Por ello, lo indicado para los de-
2.10.1. Autoría directa y coautoría litos de infracción de deber resulta pro-
blemático en el ámbito de los comités
Nuestra Corte Suprema de Justicia de selección (órganos colegiados), pues
ha establecido que, si bien el fundamen- el sentido y relevancia de sus decisiones
to de responsabilidad del funcionario en parte de entender al colegiado como un
el delito de colusión es la infracción de todo. Similar es el caso en el delito de
un deber especial por competencia insti- prevaricato administrativo, donde mu-
tucional, existe la posibilidad de la comi- chas veces la resolución no emana de un
sión del delito a través de una coautoría, sujeto individual, sino de un colegiado.
específicamente, para los casos de comité La Sentencia del Tribunal Supremo
de selección, donde la participación de español de 22 de mayo del 2001 indica:
sus integrantes es mucho más compleja.
La Cas. N.° 1379-2017 Nacional señala Este delito (prevaricato) se comete no sola-
lo siguiente: mente por los funcionarios que ejercen en
un órgano unipersonal, sino también por
Que el delito de colusión agravada —como todos los que, ostentando esta condición,
el delito de colusión simple— tiene como están integrados en un órgano colegiado, bien
sujeto activo —o autor— al funcionario en su condición de presidente o de simple
que interviene por razón de su cargo en miembro de la corporación, siempre que
cualquiera de los actos de modalidades de concurran en cada uno de ellos las exigen-
contratación o cualquier operación pública cias del tipo penal de la prevaricación, es
o en las liquidaciones respectiva —aquel decir, que sus voluntades confluyan en la
que intervenga de manera relevante en formación de la resolución injusta o arbitra-
el proceso de contratación o de liquida- ria113. [La cursiva es nuestra].
ción—. Es más, como la contratación
pública puede ser compleja, es factible que
112 Sala Penal Permanente (ponente:

Sr. juez César San Martín), Recurso de
111 En un sentido similar, en el ámbito empresa- Casación N.° 1379-2017 Nacional, Lima:
rial, véase Feijóo Sánchez, Bernardo, “Au- 28 de agosto del 2018, f. j. n.° 24.
toría y participación en organizaciones em- 113 Citado por Blanco Lozano, Carlos, Tratado
presariales complejas”, en Salazar Sánchez, de derecho penal español. El sistema de la parte
Nelson, Dogmática actual de la autoría y la especial. Delitos contra bienes jurídicos colecti-
participación criminal, Lima: Idemsa, 2007, vos, t. II, vol. 2, Barcelona: JM Bosch Editor,
p. 305. 2005, p. 485.

Es decir, se le da un sentido de uni- más aún cuando —como se ha desta-

dad a las actividades desarrolladas por cado— pesan sobre cada funcionario
el comité de selección. Esto con el fin unos deberes especiales que le han sido
de que los deberes sean comprendidos asignados por la importante labor que
no solo de forma individual (por cada desempeñan en la administración públi-
funcionario), sino también colectiva. ca y que repercuten de forma singular
Así, por ejemplo, la decisión de qué en el desenvolvimiento de la sociedad.
persona (natural o jurídica) es la elegida Bajo esta posición, si cada integrante
para el contrato público no depende de del comité de selección se concierta con
la decisión de un solo funcionario, sino cada uno de los representantes de las
de la decisión colectiva (comité de selec- diferentes empresas que participan para
ción). En el mismo sentido, el deber de obtener el contrato público, ellos serán
vigilar que se cumplan con los requisitos responsables del delito de colusión, por
técnicos para la concesión del contrato más que la concertación resulte infruc-
es de todos los que integran el comité. tuosa al no tener el cuórum necesario
Ello tiene repercusiones importantes a de funcionarios para obtener el contrato
la hora de establecer la idoneidad de la público, debido a que han infringido su
concertación, pues no resulta —en ini- deber, el cual es individual y personalí-
cio— idóneo realizar una concertación simo114.
con uno de los integrantes del comité, ya
2.10.2. Variación del título de imputación
que un voto no determina la elección del
de cómplice a autor a nivel de juicio
ganador del proceso administrativo, por
lo que se tendría que analizar aquí si es A nivel de juicio y después de valo-
relevante jurídico-penalmente el acuer- radas las pruebas, el juez de juzgamiento
do de las partes (funcionario-particular tiene la posibilidad de variar el título de
interesado) para configurar el delito de imputación de los acusados si llegase a
colusión. Debemos precisar que consi- encontrar que su participación no fue
deramos —de la mano del principio de como autor, sino como cómplice (ins-
responsabilidad por el hecho propio— tigador, etc.), siempre que los hechos
que cada funcionario integrante del imputados no varíen. Esta situación no
comité de selección es responsable de vulnera principios como los de interdic-
la parcela de poder (funciones y atribu- ción, contradictorio, defensa o acusato-
ciones) que la administración pública
le ha concedido y que él ha aceptado; 114 Sánchez-Vera Gómez-Trelles considera
que no hay lugar para deberes conjuntos en
por ende, la concertación ilícita que el marco de los delitos de infracción de deber,
realice cada funcionario público con un debido a que los mismos son individuales y
particular interesado es constitutivo del personalísimos. Vid. Sánchez-Vera Gómez-
Trelles, Javier, Delito de infracción de deber y
delito de colusión, ello de la mano de la participación delictiva, Madrid: Marcial Pons,
protección del bien jurídico ya indicado, 2002, p. 204.

Actualidad
rio; toda vez que el acusado ha podido propiamente el acuerdo de las partes,
ejercer de forma plena su derecho de no existe este delito antes del mismo
defensa sobre los hechos atribuidos. acto jurídico-penalmente relevante
Esta posición ha sido reiteradamente (concertación), pues se trataría de actos
establecida por la Corte Suprema de la preparatorios118.
Justicia de la República. Así, por ejem-
plo, la Sala Penal Permanente, en el R. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
N. N.° 1015-2009 Puno, estableció que
“el cambio de tipo de participación respecto La actividad contractual relevante
de los encausados Fernández de Paredes jurídico-penalmente se desarrolla,
Arévalo y Pacheco Rodríguez, de autores en contra de lo que señalan algunos
autores, en todas las fases del pro-
a instigadores, no […]vulnera el principio
ceso administrativo: aspecto interno
acusatorio y de contradicción”115. de la corrupción (elaboración de las
bases), aspecto adjetivo de la corrup-
2.11. Formas imperfectas de ejecución ción (proceso y selección) y aspecto
material del contrato (ejecución del
El delito de colusión es un delito
contrato). En ese sentido, considera-
que se consuma con la concertación ilí- mos mucho más adecuada la nueva
cita, su configuración se establece como regulación de la colusión, pues la an-
un delito de mera actividad116, por tanto, terior señalaba una serie de activida-
la posibilidad de la configuración de des contractuales que dejaban fuera
formas imperfectas de ejecución, como a modalidades de actos jurídicos rele-
vantes para el adecuado desarrollo de
la tentativa, resulta por demás difícil.
la administración pública.
En ese sentido, la doctrina mayoritaria
señala que no es posible la tentativa en
este delito117, ya que el acto ejecutivo es Al respecto, queremos establecer
que el delito de colusión se da con el
115 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez acto realizado por dos sujetos, por lo
César San Martín), Recurso de Nulidad N.° que por más que uno de los sujetos se
1015-2009 Puno, Lima: 17 de febrero del
2010, f. j. n.° 6.
116 Peña Cabrera Freyre considera que el públicos, ob. cit., p. 206; Catalán Sender,
delito de colusión es un delito de resultado. “Nuevos perfiles del delito de fraude funcio-
Cfr. Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la narial en el Código Penal de 1995”, art. cit.,
administración pública, ob. cit., p. 325. De la p. 84; Manzanares Samaniego, José Luis,
misma forma, Salinas Siccha, Delitos contra Código Penal. (Adaptado a la Ley Orgánica
la administración pública, ob. cit., p. 289. 5/2010 de junio). (Comentarios y jurispruden-
También, Mir Puig, Carlos, Comentarios a los cia). Parte especial (artículos 138 a 639), t. II,
delitos contra la administración pública, Lima: Granada: Comares, 2010, p. 1175; Crespo
Instituto Pacífico, 2016, p. 171. Barquero, “De los fraudes y exacciones
117 Vid. García Cavero y Castillo Alva, El ilegales”, art. cit., p. 2424.
delito de colusión, ob. cit., p. 44; Rojas Vargas, 118 Castro Moreno, Fraudes contractuales y
Manual operativo de los delitos contra la admi- exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010,
nistración pública cometidos por funcionarios de 22 de junio, ob. cit., pp. 62 y 63.

predisponga a realizar una concertación tratativas. Así pues, si el funcionario y

ilícita no se configurará el delito, al no el particular interesado se encuentran
estar establecido de tal forma el tipo pe- predispuestos objetivamente a llegar
nal de colusión. Por ende, se debe partir a una concertación ilícita, pero en las
de la comprensión del ilícito como un tratativas no coinciden plenamente en
delito convergente, es decir, como un todas las “cláusulas del acuerdo ilícito”
hecho ilícito realizado por cohesión de habrá tentativa. Sucede lo mismo cuan-
dos conductas, que tienen para efectos do se firma un contrato, en la colusión,
del delito un único sentido. el funcionario y el particular interesado
La aceptación de los dos sujetos da se encuentran discutiendo cláusula por
un solo sentido jurídico-penalmente cláusula y al final no llegan a un acuerdo
relevante (concertación). Por ello, sin por tener discrepancias en alguno de los
lugar a dudas, resulta difícil poder puntos a concertar (llegan a un acuerdo
establecer actos de tentativa realizados de nueve de las diez cláusulas). Existe en
individualmente por parte de alguno de ese actuar una expresión de quebranta-
los dos sujetos activos, cuando el hecho miento de la expectativa protegida por
ilícito parte de un acto de dos sujetos. la norma penal120.
Por ejemplo, no es tentativa que el re-
2.12. Consumación
presentante de la empresa que concursa
en el proceso administrativo de contra- Para la consumación del delito de
tación pública llame de forma reiterativa colusión solo se requiere la concertación
al presidente del comité de selección ilícita121, y no es necesario, como se ha
(encargado de elegir a la empresa gana- destacado reiteradamente, el perjuicio
dora) para que se reúnan y conversen real para el patrimonio estatal122 ni
sobre adjudicación de la contratación
pública, aquí nos encontramos ante un 120 Al respecto, Jakobs señala: “El fundamento
acto preparatorio que será posible de de punición en la tentativa es que se pone de
ser sancionado administrativamente o manifiesto una infracción de la norma”. Jak-
obs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos
incluso —en caso de existir dádiva— y teoría de la imputación, ob. cit., p. 864.
sancionado por el delito de cohecho. 121 En el mismo sentido, Jareño Leal, Corrup-
ción y delincuencia de los funcionarios en la
Sin embargo, consideramos que contratación pública, ob. cit., p. 125; Sánchez
cabe la posibilidad de tentativa119 en Ocaña, “De los fraude y exacciones ilegales”,
supuestos en los cuales existe una pre- art. cit., p. 735; Castro Moreno, Fraudes
contractuales y exacciones ilegales. Adaptado a
disposición de ambos sujetos activos la LO 5/2010, de 22 de junio, ob. cit., p. 60.
de llegar a un acuerdo, es decir, en las Igualmente, Abanto Vásquez, Los delitos
contra la administración pública en el Código
119 Mir Puig establece la posibilidad de una Penal peruano, ob. cit., p. 317; Salinas Sic-
tentativa en el delito de colusión. Vid. Mir cha, Delitos contra la administración pública,
Puig, Comentarios a los delitos contra la ad- ob. cit., p. 286.
ministración pública, ob. cit., p. 171. 122 Serrano Gómez y Serrano Maíllo, Derecho

Actualidad
tampoco que se haya realizado el acto el primer pacto entre las cabezas de la
contractual (firma del contrato)123 y organización criminal no puede direc-
menos aún que se haya obtenido un be- cionarse su aporte a lo aceptado en el
neficio por parte de los sujetos activos124. primer acuerdo, bajo la figura de una
La consumación del delito, con la sola adhesión a dicho acuerdo, como si se
concertación, se debe a la configuración tratase de un delito permanente, pues
típica que se ha establecido para el pre- ello resulta contradictorio a la esencia
sente delito, la cual es de mera actividad de la colusión, que como se indicó es
y no de resultado. un delito de mera actividad. Lo que
normalmente sucede es que, si bien el
2.12.1. Organización criminal y colusión empresario desarrolla un acuerdo con
como delito de mera actividad el cabeza de la institución en un primer
Debemos precisar que, en el ám- momento, después ya no realiza de
bito de las organizaciones criminales, forma directa reuniones con cada uno
consideramos que la concertación entre de los funcionarios que participan en el
los funcionarios y los terceros intere- proceso de contratación, porque ya se
sados no se restringe a un solo pacto reunió con el jefe de la institución, quien
como, por ejemplo, el realizado entre le ha asegurado la obtención de la buena
el funcionario cabeza de la institución pro, pagos anticipados y otros pagos, a
(presidente regional, ministro, etc.) y pesar de no cumplir con la ejecución
el director ejecutivo de la empresa al de toda la obra. Su primer acuerdo va
inicio de todo el desarrollo del proceso también dirigido a que el cabeza de la
contractual (antes del requerimiento del institución, en una representación im-
área usuaria), sino que se van realizando plícita o explícita, tome acuerdos con los
varios pactos conforme al desarrollo de otros funcionarios que se encontraban
las fases del proceso contractual. Por trabajando en el tiempo que se realizó
ello, si el funcionario corrupto ingresa el primer pacto, así como los nuevos
a la institución después de realizado funcionarios que van ingresando a la
institución, no olvidemos que después
penal. Parte especial, 12.a ed., art. cit., p. 831; del primer pacto, los más altos represen-
Orts Berenguer, Enrique, “Delitos contra la tantes de la institución contratan o nom-
administración pública”, en AA. VV., Derecho
penal. Parte especial, 3.a ed., Valencia: Tirant bran a nuevos funcionarios o servidores
Lo Blanch, 1999, p. 774; Gimeno Lahoz públicos que posibilitarán y coadyuva-
y Corbella Herreros, “Delitos contra la
administración pública. Título xix”, art. cit.,
rán el desarrollo del direccionamiento
p. 121. del proceso de contratación a favor de
123 Portocarrero Hidalgo, Delitos contra la la empresa corrupta, respondiendo los
administración pública, ob. cit., p. 159. funcionarios —de acuerdo al aporte
124 Catalán Sender, “Nuevos perfiles del delito
de fraude funcionarial en el Código Penal de en su ámbito de competencia— como
1995”, art. cit., p. 84. autores.

Por ello, reiteramos, no se puede participantes, producto de la concerta-

mencionar la posibilidad de una adhe- ción, no se podrá imputar la colusión
sión al acuerdo ilícito ya realizado, como agravada, sino la simple. Por tanto, se
si se tratase de un delito permanente, entiende por defraudación en la colu-
donde la antijuridicidad se mantiene en sión agravada al perjuicio económico
el tiempo, en el sentido de que el bien para el Estado126. Sobre este punto, cabe
jurídico sigue siendo afectado de forma señalar que propiamente el perjuicio
permanente (como en los supuestos patrimonial no forma parte del centro
de desaparición forzada o secuestro), de comprensión del delito de colusión,
puesto que la colusión se consuma con sino que debido a su mayor lesividad,
el acuerdo. Además, el supuesto en que por su carácter pluriofensivo (el acuerdo
el funcionario cabeza trasmita el pacto ilícito y el patrimonio) genera un mayor
ilícito a los demás funcionarios de menor grado de reprochabilidad sobre el autor,
jerarquía o llega a acuerdos con ellos pues no solo afecta la expectativa de no
(basados en aceptaciones de órdenes) no concertarse en el marco de una contra-
imposibilita la configuración del delito tación pública, sino que además afecta
de colusión, pues, como se mencionó, al patrimonio estatal, lo cual genera
no nos encontramos ante un delito de un mayor grado de dañosidad social
propia mano, sino que puede llegarse a y, por ende, la aplicación de una pena
acuerdos colusorios por intermedio de mayor127. Esta circunstancia agravante
otras personas, en este caso del empre- es una decisión político-criminal, de
sario a través del funcionario. acuerdo a la circunstancia social en el
país, por lo que también pudo existir
2.13. Colusión agravada como agravante que la concertación se
En lo que respecta a la colusión realice sobre la adquisición de bienes
agravada no es suficiente la concertación, o la realización de servicios con fines
sino que se requiere de una defraudación asistenciales o a programas de apoyo
patrimonial al Estado125, el cual desde social. En tal sentido, la concertación
luego debe formar parte de la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado 126 Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo
producto de la concertación entre el español N.° 189/1995. Vid. Martínez Mora,
funcionario público y el particular in- Gema, “Fraudes ilegales”, en Amadeo Gadea,
Sergio (coord.), Código Penal. Parte especial, t.
teresado. Al respecto, si la defraudación II, vol. II, Madrid: Factum Libri Ediciones,
patrimonial no puede ser atribuida a los 2011, p. 629.
127 En un sentido opuesto, véase García Cavero,
Derecho penal económico. Parte especial, vol.
125 Vid. Rojas Vargas, Manual operativo de los II (Delitos contra el libre mercado: consumi-
delitos contra la administración pública come- dores, alteración de bienes, tráfico ilegal de
tidos por funcionarios públicos, ob. cit., p. 196. medicamentos, contaminación ambiental,
También, Salinas Siccha, Delitos contra la minería ilegal, fraude al sistema bancario y
administración pública, ob. cit., p. 262. financiero, colusión desleal), ob. cit., p. 1113.

Actualidad
es el centro del ilícito penal y las demás 2.14. Problemas concursales

circunstancias (afectación efectiva al En lo que respecta a los problemas
patrimonio) son agravantes por el mayor concursales, tenemos que mayoritaria-
desvalor social del hecho. mente se señala que en caso se concrete
el perjuicio económico para el Estado se
2.13.1. ¿Pericia contable como requisito
originaría un concurso entre la colusión
indispensable?
y el delito de estafa. Al respecto, si el
La Cas. N.° 661-2016 Piura esta- funcionario que participa en el contrato
bleció que resulta necesario la realización público como representante del Estado
de una pericia contable para el supuesto —es decir, tiene en su dominio el mane-
de colusión agravada128. Al respecto, si jo del proceso contractual129— ya dispo-
bien consideramos adecuado el uso de ne de dicha facultad —situación a la cual
la pericia contable para determinar el va dirigida la conducta de engaño en la
quantum del daño patrimonial, debe- estafa—, entonces no existe necesidad de
mos señalar que el mismo no siempre es engañar al Estado; sin embargo, lo que
indispensable, pues existen casos donde sí existe es una concertación ilícita para
el daño puede ser apreciado a través de conceder de forma indebida el contrato
las máximas de la experiencia como, público al tercero interesado.
por ejemplo, si el contrato consiste en
Otro problema concursal es la
la entrega de determinados bienes y
del posible concurso del peculado y la
estos nunca fueron entregados, de lo
colusión. Consideramos que existe una
cual se aprecia que —efectivamente—
confusión entre la naturaleza de ambos
hubo un perjuicio patrimonial para el
delitos, debido a que, como ya se señaló,
Estado, configurándose así la agravante
en la colusión el funcionario no se apro-
del delito de colusión. En tal sentido,
pia de ningún bien, sino que en abuso
si bien en determinados supuestos no
de sus funciones concede ilícitamente
se podrá establecer el monto específico
un contrato público a un tercero, y en el
del perjuicio, ello no es óbice para que
peculado el sujeto activo se apropia del
se configure el delito de colusión agra-
bien puesto en su custodia por el Estado.
vada al tener la certeza de un efectivo
perjuicio patrimonial; sin embargo, En lo que concierne a los delitos
no establecer el monto del perjuicio de de colusión y cohecho pasivo, consi-
forma específica sí tendrá implicancias a deramos que sí existe la posibilidad
la hora de determinar la reparación civil de concurso , porque normalmente
130
a favor del Estado.

129 Castro Moreno, Fraudes contractuales y
exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010,
de 22 de junio, ob. cit., pp. 75 y 76.
128 Vid. Sala Penal Permanente (ponente: Josué 130 Gimeno Lahoz y Corbella Herreros se-
Pariona), Recurso de Casación N.° 661-2016 ñalan esa posibilidad. Véase Gimeno Lahoz
Piura, Lima: 11 de julio del 2017, f. j. n.° 17. y Corbella Herreros, “Delitos contra la

para llegar al acuerdo, requerido en la quince años. Así, el tipo penal peruano,
concertación, el tercero interesado hará a diferencia de otras legislaciones, como
uso de dádivas a favor del funcionario. la española, no hace referencia alguna a
En ese sentido, consideramos que habrá la pena de inhabilitación para el funcio-
un concurso real de delitos131, pues la nario y el tercero interesado, por ende,
entrega o promesa de una dádiva es el no la configura como pena principal; sin
paso previo para llegar a un acuerdo en- embargo, conforme con los arts. 39 y
tre el funcionario y el tercero interesado. 426 del CP peruano, cabe la posibilidad
Además, ya el art. 419 del CP español de aplicarlo como pena accesoria cuando
establece la posibilidad de concurso en el el hecho punible cometido constituye
caso de cohecho, puesto que señala: “[S] abuso del cargo o violación inherente a
in perjuicio de la pena correspondiente la función pública, la misma que puede
al acto realizado, omitido o retrasado extenderse de seis meses a diez años132.
en razón de la retribución o promesa, si En ese sentido, el legislador peruano ha
fuera constitutivo de delito”. Asimismo, querido tratar de forma más rigurosa
debe entenderse que con la dádiva se está un delito tan grave como es la colusión.
lesionando una expectativa normativa Como ya se mencionó, el hecho de con-
distinta a la protegida en el delito de certarse en el marco de contrataciones
colusión, con ello no se hace más que públicas genera graves perjuicios para
respaldar la posición asumida de la el Estado —como distintos informes
presencia de un concurso real de delitos. internacionales han establecido—, por
lo que consideramos correcto el trato
2.15. Sanciones punitivo dado al delito en estudio en la
Observamos que la pena privativa legislación peruana.
de la libertad para el funcionario o ser- Además, debemos precisar que a
vidor público es de no menor de tres ni través de la Ley N.° 30710 se ha mo-
mayor de seis años y en su configuración dificado el art. 57 del CP, por lo que
agravada es no menor de seis ni mayor de ya no es aplicable la suspensión de la
ejecución de la pena a los funcionarios
administración pública. Título xix”, art. cit., o servidores públicos condenados por
p. 122; Morales Prats, Fermín y María el delito de colusión —tanto para la
José Rodríguez Puerta, “De los fraudes y
exacciones ilegales”, art. cit., p. 175; García
Cavero y Castillo Alva, El delito de colusión, 132 García Cavero considera que se puede
ob. cit., p. 180. aplicar una pena de inhabilitación accesoria.
131 Castro Moreno es contrario a esta posición y Vid. García Cavero, Derecho penal econó-
considera que propiamente existe un concurso mico. Parte especial, vol. II (Delitos contra el
de normas donde prima el delito de cohecho libre mercado: consumidores, alteración de
sobre el de fraude funcionarial, colusión. bienes, tráfico ilegal de medicamentos, con-
Castro Moreno, Fraudes contractuales y taminación ambiental, minería ilegal, fraude
exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, al sistema bancario y financiero, colusión
de 22 de junio, ob. cit., p. 85. desleal), ob. cit., p. 1113.

Actualidad
colusión simple como agravada—. Di- la agravante genérica establecida en el

cha restricción, conforme al principio literal i) del art. 46 del CP (pluralidad
de legalidad sustantivo, se aplicará para de agentes), pues el delito de colusión es
aquellos hechos ilícitos cometidos con de uno participación necesaria, donde el
posterioridad a la entrada en vigencia mismo tipo penal exige la intervención
de la Ley N.° 30710, es decir, luego de de dos partes para su configuración.
29 de diciembre del 2017. De la misma Por tales razones, consideran que no
forma, la inaplicación solo se encuentra corresponde establecer esta agravante
relacionada a los funcionarios o servido- en la intervención del funcionario y el
res públicos competentes, por lo que todo tercero interesado o inclusive la de varios
cómplice o instigador tendrá el derecho funcionarios (colegiados o participantes
a solicitar la suspensión de la ejecución en distintas fases del proceso de contra-
de la pena privativa de la libertad, ello tación) y terceros interesados (empresas
con base en una interpretación a favor con organización más compleja), ya que
del reo. Dicha posición ha sido asumida el sentido del precepto penal del delito
por la Corte Suprema de Justicia en el R. de colusión es que intervengan dos
N. N.° 1722-2016 Del Santa: partes. No compartimos esta posición
establecida por la jurisprudencia, pues
[Q]ue en la fecha de la comisión del delito
no estaba vigente la Ley número treinta mil el sentido de la agravante localizada en
trescientos dos, que modificó el artículo 57 el literal i) del art. 46 (“La pluralidad de
del Código Penal, es decir, la prohibición agentes que intervienen en la ejecución
de suspender la ejecución de la pena para del delito”) tiene como fundamento el
funcionarios públicos que cometan el delito
del artículo 384 del Código Penal —norma número de agentes que participan en
que, por lo demás, no se extiende a los no la comisión del hecho delictivo para la
funcionarios públicos o extraneus—133. [La afectación al bien jurídico penalmente
cursiva es nuestra]. protegido. Consideramos que el nivel
de aportes en la comisión del hecho
2.16. Determinación judicial de la pena: delictivo por la pluralidad de agentes
colusión como delito de participa- permite apreciar un mayor menosprecio
ción necesaria (pluralidad de agentes) por parte de estos sobre el bien jurídico
En la jurisprudencia nacional se e, igualmente, la indefensión y dañosi-
aprecia que al momento de determi- dad para el sujeto pasivo (por ejemplo,
nar la pena para los intervinientes en en los delitos de robo u homicidio co-
el delito de colusión no se considera metido por varios sujetos). En el delito
de colusión, la participación de varios
sujetos para la comisión del hecho de-
133 Primera Sala Penal Transitoria (ponente: lictivo (varios intraneus y extraneus), sin
Sr. juez César San Martín), Recurso de Nu-
lidad N.° 1722-2016 Del Santa, Lima: 23 de lugar a dudas, generan un mayor grado
enero del 2017, f. j. n.° 10.1. de peligrosidad para el bien jurídico

penalmente protegido. En tal sentido, fijada en la sentencia como reparación

el vocablo “agentes” no debe ser inter- civil y multa. De otro lado, el art. 46
pretado como “partes” dentro de la co- del CEP, modificado por el art. 1 de la
misión del delito de colusión, sino como Ley N.° 30609, señala que no procede
sujetos que intervienen en la comisión el beneficio penitenciario de redención
del mismo (autor, cómplices primarios, de la pena por trabajo o estudio para los
instigadores, etc.). Esta posición, ha sido internos que hayan cometido el delito de
asumida por la Sala Penal Permanente en colusión en el marco de la criminalidad
la Cas. N.° 1379-2017 Nacional: organizada, de acuerdo con la Ley N.°
30077. No obstante, si bien se modificó
Que, aun cuando se califique al delito el art. 46 del CEP, debemos precisar
de colusión como uno de encuentro, que
presupone la intervención de un tercero
que para que los internos se encuentren
interesado, si en la ejecución del indicado sentenciados solo por algún supuesto de
delito intervienen varios agentes en una u colusión podrán acceder al beneficio de
otra posición —siempre más de dos—, es in- la redención de la pena por el trabajo o
dudable que es de aplicación la circunstancia educación, conforme al art. 4 de la Ley
agravante genéricas antes citadas. […]. No se
trata que intervengan dos partes —o posicio- N.° 27770, a razón de un día de pena
nes en el proceso de contratación público—, por cinco días de labor efectiva o de
sino del número de personas que lo haga134. estudio debidamente comprobado.
[Las cursivas son nuestras].
De otro lado, no existe restricciones
a los otros beneficios penitenciarios se-
2.17. Beneficios penitenciarios ñalados en el art. 42 del CP, como son
De acuerdo con la modificación el permiso de salida y la visita íntima.
realizada mediante D. Leg. N.° 1296, Se puede apreciar que nos encontramos
de 30 de diciembre del 2016, al art. en un contexto en el cual el tratamiento
50 del CEP, no procede los beneficios sobre la concesión de los beneficios peni-
penitenciarios de semilibertad y libera- tenciarios en el Perú es muy restrictivo,
ción condicional para los internos sen- sustentado ello en una lucha frontal
tenciados por la comisión del delito de (tolerancia cero) contra la corrupción
colusión, tanto en su forma simple como en todas sus modalidades, lo cual, sin
agravada. Situación que resulta mucho lugar a dudas, no se condice con los fines
más represora si se tiene en cuenta que que se buscan en la ejecución penal, en
con la Ley N.° 30077 sí se permitían el marco de lo que viene a ser la Cons-
dichos beneficios bajo la condición titución Política, como es la reinserción
previa del pago íntegro de la cantidad social135.
134 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez 135 Milla Vásquez es muy crítica con la restric-
César San Martín), Recurso de Casación N.° ción a los beneficios penitenciarios. Milla
1379-2017 Nacional, Lima: 28 de agosto del Vásquez, Diana G., “Política criminal de
2018, f. j. n.° 26. tolerancia cero en España y Perú. Restricción

Actualidad
2.18. Prueba indiciaria en el delito de Para el delito de colusión, nor-

colusión malmente, se encuentran indicios que
El delito de colusión es un delito determinan el acuerdo ilícito entre las
complejo que, normalmente, requiere partes, como, por ejemplo, la configu-
de pruebas indiciarias que permitan ración de los requisitos del contrato que
establecer el acuerdo ilícito entre el fun- favorezcan al tercero interesado, el pago
cionario o servidor público y el tercero de un servicio que no realizó la empresa
interesado. La prueba indiciaria deberá ganadora, etc. Sobre esto, la Primera Sala
estar circunscrita al hecho central, que Penal Transitoria de la Corte Suprema,
viene a ser la concertación, y las pruebas en el R. N. N.° 1722-2016 Del Santa,
indiciarias en su pluralidad deberán estar ha establecido:
interrelacionadas a este hecho. Así, en
(i) Si el procedimiento de contratación públi-
el delito de colusión, los indicios pue- ca fue irregular en sus aspectos fundamentales
den estar constituidos por hechos que o más relevantes —verbigracia: celeridad
determinen que ha existido un acuerdo inusitada, inexistencia de bases, interferencia
previo al mismo. Respecto al indicio, la de terceros, falta de cuadros comparativo de
precios de mercado, elaboración del mismo
Sala Penal Permanente, en el R. N. N.° patentemente deficiente, ausencia de reunio-
1912-2005 Piura, indica: nes formales del comité, o ‘subsanaciones’ o
‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración
(a) Este —hecho base— ha de estar plena- de la documentación, etcétera—; (ii) si la
mente probado —por los diversos medios convocatoria a los participantes fue discri-
de prueba que autoriza la ley—, pues de minatoria y con falta de rigor y objetividad
lo contrario sería una mera sospecha sin —marcado favoritismo, lesivo al Estado,
sustento real alguno, (b) deben ser plurales, hacia determinados proveedores—; y (iii) si
o excepcionalmente únicos, pero de una los precios ofertados —y aceptados— fueron
singular fuerza acreditativa, (c) también sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos
concomitantes al hecho que se trata de y/o aceptados no se corresponden con las exi-
probar —los indicios deben ser periféricos gencia del servicio público o fundamento
respecto al dato fáctico a probar, y desde de la adquisición, es razonable inferir que la
luego no todos lo son— y (d) deben estar buena pro solo se explica por una actuación
interrelacionados, cuando sean varios, de delictiva de favorecimiento a terceros con per-
modo que se refuercen entre sí y que no juicio del Estado137. [La cursiva es nuestra].
excluyan el hecho consecuencia —no solo
se trata de suministrar indicios, sino que
estén imbricados entre sí—136. [La cursiva 3. Conclusiones
es nuestra].
— Del análisis de las distintas posiciones
de los beneficios penitenciarios por delitos sobre bien jurídico protegido penal-
de crimen organizado, terrorismo y delitos
conexos”, en Actualidad Penal, n.° 28, Lima:
octubre del 2016, p. 392 y ss. 137 Primera Sala Penal Transitoria (ponente:
136 Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad Sr. juez César San Martín), Recurso de Nu-
N.° 1912-2005 Piura, Lima: 6 de septiembre lidad N.° 1722-2016 Del Santa, Lima: 23 de
del 2005, f. j. n.° 4. enero del 2017, f. j. n.° 8.

mente en el delito de colusión se ha consideramos mucho más adecuada

determinado que lo protegido es la la nueva regulación de la colusión,
expectativa normativa de conducta pues la anterior señalaba una serie de
de que los intervinientes (el funcio- actividades contractuales que dejaban
nario y el particular), en los procesos fuera a modalidades de actos jurídicos
de contratación pública, no abusarán relevantes para el adecuado desarrollo
de sus facultades o incumplirán sus de la Administración pública.
deberes —que emanan de su parti- — Conforme se ha podido establecer en
cipación en el proceso administra- el presente trabajo, la concertación
tivo— a través de la concertación engloba una serie de elementos que
ilícita, para procurar defraudar al resultan de vital importancia para la
Estado. configuración del delito de colusión
— Se debe entender con los términos (subrepticio e idóneo).
“directa o indirectamente”, regulados — Se admite la configuración del delito
en el tipo penal de colusión, que de colusión mediante actos omisivos,
aquellos funcionarios que no tengan ello con base en que lo primordial
participación directa en la decisión en el delito es el deber (ámbito de
final sobre el ganador de la buena pro competencia), que pesa sobre el fun-
en un concurso de licitación también cionario, más allá de si la infracción
podrán ser considerados autores del se realice mediante un hacer u omitir.
delito de colusión siempre y cuando — Se ha determinado la posibilidad de
participen —en el marco de sus fun- la configuración del delito en grado
ciones— en cualquiera de las fases de tentativa, como, por ejemplo, en
del proceso de contratación pública los supuestos en los cuales existe tra-
a través de distintas actividades (v. gr., tativas entre los sujetos activos pero
encargado de los informes técnicos, no se llega a un acuerdo total.
secretario del comité de selección,
inspector de ejecución de obras, — Para la consumación del delito solo
entre otros). se requiere la concertación, no es ne-
cesario el perjuicio real al patrimonio
— La actividad contractual relevante estatal ni tampoco el perfecciona-
jurídico-penalmente se desarrolla, miento del acto contractual (firma
en contra de lo que señalan algunos del contrato) y menos aún que se
autores, en todas las fases del proce- haya obtenido un beneficio por parte
so administrativo: aspecto interno de los sujetos activos.
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incumplirán sus deberes que emanan de su

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que encontrándose vigente los delitos funcionario encargado de supervisar el

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pues el interesado no es sujeto pasivo

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último punto, debemos tener en cuenta senta materialmente. Así lo ha señalado

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la Resolución Rectoral N.° 1562-2005-R- basamos nuestra posición en el sentido

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2.4. Sujeto pasivo por la comisión del hecho delictivo un

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fases. En ese sentido, lo relevante es la proceso a través de la emisión de un ofi-

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su actuar fue direccionado conforme al o indirectamente comprende la posibili-

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posición 59 Castro Moreno, quien Además, la actividad contractual

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que no es abarcado en la colusión, donde vincule al funcionario con el objeto

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no realiza la cancelación del pago del contexto social— que un funcionario

Por lo tanto, no resulta correcto 2.7. Concertación

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2.7.1. Acuerdo subrepticio

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ticulares en detrimento de los intereses del en la conducta del funcionario público

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relevante que exista un acuerdo con el tre el pacto ilícito y la probabilidad de

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no compartimos dicha postura, pues 2.7.4. Engaño