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Irma Isabel VARGAS QUEZADA**

SUMARIO: I. Introducción. II. La pena. III. La función jurisdiccio-

nal. IV. Justificación de la existencia de un estudio pericial para
conocer al sujeto a sentenciar. V. Propuesta. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Se tiene la inquietud de que el juzgador no debe adoptar posturas que

le constriñan a emitir una sentencia fría, que si bien se encuentra basa-
da en el derecho, es decir, es legal, debe ser también humana, enfo-
cada a conocer al sujeto a juzgar, desde un punto de vista bio-psico-so-
cial, no para justificar su conducta delictiva, sino para imponer una
correcta sanción, en la que adquiera relevancia su desenvolvimiento y
los factores físicos y psíquicos que influyeron en su persona para delin-
quir, estimándose por tanto que el juzgador debe auxiliarse de exáme-
nes periciales y técnicos en materia de criminología que sean aportados
por peritos designados por el H. Tribunal Superior de Justicia en el Es-
tado de México, en la fase de instrucción, para conocer a la persona
que se ha de juzgar ya que se analizarían las circunstancias personales
sobre las que se sucita su conducta, y con ello imponer una pena ade-
cuada que conlleve de igual forma, al tratamiento requerido para su re-

* Artículo publicado originalmente en la revista Perspectivas Jurídicas del Estado de

México, año 3, vol. 2, núm. 5, julio-diciembre de 2003, pp. 379-394. Ahora publicado en
Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, con autorización del Tribunal Superior de
Justicia del Estado de México.
** Juez Penal de Cuantía Menor, Lerma, México.

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habilitación, ya que no debe olvidarse que por muy cruel que sea la
conducta que se le atribuya al delincuente, es y sigue siendo un ser
humano.

II. LA PENA

La forma en como las sociedades humanas reaccionan frente a la

comisión de ciertos actos, ha evolucionado en todas ellas de manera
similar, aunque en diferentes momentos. Así, la historia de las penas y
del derecho penal reconoce la existencia de diversas etapas que van
desde la primitiva, en la que la reacción penal no tiene límite y sólo es
una reacción violenta, hasta aquella en la que la reacción se acoge a
un manejo científico para lograr fines muy complejos como modificación
de conductas.
Se reconocen cinco etapas históricas de la pena, la primera relativa
a venganza privada; la segunda etapa con carácter religioso en la que
el poder de castigar se reconoce a los sacerdotes o representantes de
la deidad que ha sido afectada por la acción humana; la tercera recono-
ce a la pena un fundamento ético para castigar y a la vez moralizar al
delincuente; la cuarta etapa es la ético-jurídica y la quinta a la que se le
atribuye un carácter social por considerar al delincuente como un enfer-
mo social al que la sociedad misma debe atender para curar mediante
un adecuado tratamiento. De igual manera se advierte que las sancio-
nes, en lo general, se han aplicado desde la más remota antigüedad en
todas las sociedades. Ya que todo grupo social requiere para garantizar
su preservación, un catálogo de penas que al mismo tiempo castigue al
transgresor y fortalezca la cohesión del grupo.
La pena constituye el tercero de los elementos dentro del clásico tríp-
tico del derecho penal: delito, delincuente y pena.
A través de la historia el concepto de pena ha evolucionado coinci-
dentemente con el desarrollo del tipo y la crueldad de las sanciones.
Aristóteles refiere que el hombre es un ser esencialmente sociable
(zoón politikón).1 En el hombre, como en el animal, un obrar que satis-
face sus necesidades se hace costumbre y la costumbre automatizada,
mecanizada, viviente sin trasponer los umbrales de la conciencia, se
hace instinto. Con el hecho constante de la existencia de los hombres
sobre la tierra fueron naciendo los instintos de sociabilidad, por tanto, la
fuerza de aproximación de unos a otros. En el reino de los instintos, en

1 Gutierréz Saenz, Raúl, Historia de las doctrinas filosóficas, México, Esfinge, 1983,
p. 61.

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la humanidad primitiva, la aproximación produjo, no obstante, choques y

pugnas que culminaron con el predominio del más fuerte y luego, del
que además fuera más inteligente o astuto. Sobre la fuerza, la inteligen-
cia y la astucia, vinieron por ultimo los intereses generales, creando fór-
mulas de derecho, de paz jurídica, para regular los intereses de todos y
hacer posible la convivencia social de unos y otros. Y como la función
crea el órgano, así las penas fueron creando el derecho penal.2
Las penas fueron, en un principio la reacción natural de cada uno
contra la lesión en sus bienes, vida e integridad corporal. En el interés
de los propios hombres estuvo después reaccionar contra la transgre-
sión de las normas de convivencia comunes, castigando al que hubiera
atentado contra los intereses de cada uno. De aquí el carácter social de
la venganza. Todo cuando ofendiera, cuando atentara al mundo racio-
nal e irracional contra los bienes de los hombres debía ser castigado. El
niño devuelve el mal por el mal y todo su mundo circunstancial —seres
y cosas— es responsable, así también ha reaccionado la humanidad.

Concepto

La pena presenta un doble aspecto, el de prevención y el de repre-

sión, o lo que es igual, significa una amenaza y constituye una ejecu-
ción. Ambos deben plantearse conjuntamente, pues si bien la represión
es la consecuencia o el cumplimiento de la amenaza, la sistematiza-
ción total de los principios no se logra refiriéndose solo a uno de los
momentos.
La represión se hace efectiva mediante los órganos del Estado, con
un procedimiento prefijado contra el autor de un delito. La primera tarea
del legislador será la de valorar prudente y adecuadamente las magnitu-
des penales, y la de valorar de igual manera el bien jurídico al que la
pena se vincula. Constituye un error creer que la base del derecho pe-
nal es la de suprimir el delito, como también lo es el aumento inmodera-
do de las penas, ya que las sanciones psicológicamente eficaces son
las penas justas.
La pena difiere con la indemnización de daños y perjuicios, porque
aquélla constituye siempre un perjuicio (como lo es por ejemplo la mul-
ta) en tanto que ésta es una justa devolución o compensación; y porque
mientras la pena es personalísima, la indemnización afecta sólo al patri-
monio. La pena hiere al delincuente porque éste ofendió algo más que

2 Carrancá y Trujillo, Raúl y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho penal mexicano. Parte
general, México, Porrúa, 1999, p. 91.

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un derecho privado e indemnizable; por eso se castiga, verbigracia, al

ladrón que devuelve el efecto sustraído, a pesar de ello.
La pena es la concreción de la punibilidad y su contenido refleja todo
el sentido y alcance del derecho penal. Junto con el precepto y la san-
ción, la responsabilidad que se concreta en el reproche de culpabilidad,
completa el tríptico que conforma al derecho penal.
La punibilidad, como la pena misma, es el ámbito que convalida la
vigencia de la norma y del derecho mismo, ya que de ella depende su
carácter vinculante. La sanción, en su binomio punibilidad-pena, implica
el segundo ámbito fundamental de la ley penal.

III. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Llamamos funciones a los actos que compete realizar a los jueces

con motivo del ejercicio de las atribuciones que la ley les encomienda.
Por tanto, se le asigna al juez la función de aplicador de la ley. Es
así que, el principio base, es el de que el juez podrá ejercitar las funcio-
nes que la ley le confiera. A contrario sensu, debe abstenerse de reali-
zar actos no autorizados por la ley. Este principio tiene como fundamen-
to constitucional el derecho público subjetivo de legalidad plasmado en
los artículos 14 y 16 constitucionales.
La función jurisdiccional, desde el punto de vista material, tiene a su
cargo la adecuación de las leyes a los casos concretos, es decir, en la
función jurisdiccional, la ley ha de aplicarse a situaciones concretas con-
trovertidas. La función jurisdiccional material de los jueces, se desarrolla
a través de múltiples actos y atribuciones concretas que se les confieren.
Por lo que se establece que, las funciones del juez son:
a) Desde el punto de vista formal, toda su actividad se considera fun-
ción jurisdiccional.
b) Desde el punto de vista material, la actividad del juez es jurisdic-
cional cuando aplica normas jurídicas generales y normas jurídicas indi-
vidualizadas a situaciones concretas en contradicción.
c) Desde el punto de vista material, la actividad del juez es adminis-
trativa cuando aplica las normas jurídicas generales o individualizadas a
situaciones concretas no controvertidas, es decir, que no se hallan en
una posición de antagonismo.
d) Desde el punto de vista material, la actividad del juez es legislativa
cuando crea normas jurídicas de obligatoriedad general en los casos de
jurisprudencia obligatoria, o cuando como, a nivel local, se le autoriza a
enviar iniciativas de ley en relación con el ramo de justicia. También

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crea normas individualizadas en las resoluciones judiciales que obligan

a conducta determinada.
e) Todos los poderes jerárquicos del juez sobre sus subordinados, el
personal de la entidad jurisdiccional que se trate, están englobados
dentro de la función administrativa desde el punto de vista material.
f) Siempre que el juez goza del arbitrio judicial, en el desempeño de
facultades discrecionales, está realizando una tarea creadora del dere-
cho.3

1. El juez

Etimológicamente, la palabra juez proviene de las voces latinas jus

(derecho) y dex derivada esta última de la expresión vindex (vindica-
dor). De ahí que juez equivalga a vindicador del derecho. El juez es,
por lo tanto, la persona que tiene a su cargo juzgar (judicare) expresión
que a su vez se origina en las palabras latinas jus dicere o jus dare. En
definitiva, el juez es quien dice o quien da el derecho en las cuestiones
que le son sometidas.4
Concluyéndose que el juez en el ejercicio de su función está vincula-
do al fin perseguido por la norma jurídica, implicando con ello, tanto el
fin de preceptos particulares de la ley, como de determinados institutos
jurídicos, y a los principios constitucionales, llevando inmerso en ello su
arbitrio.

2. La sentencia

Las sentencias del órgano jurisdiccional pueden orientarse en tres di-

versos sentidos:
a) Estar de acuerdo con la ley;
b) Estar en contra de la ley; y
c) Dictarse en ausencia de la ley.
Se colocaría este tercer tipo de sentencias en cualquiera de los dos
incisos anteriores por las siguientes razones:
1) Sentencias de acuerdo con la ley. El órgano jurisdiccional es un
representante del poder público que va a decir el derecho, va a indivi-
dualizar el mandato de la ley en beneficio de las partes o en su perjui-

3 Arellano García, Carlos, Manual del abogado. Práctica jurídica, México, Porrúa,
1998, p. 359.
4 Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, t. XXI, p. 75.

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cio, y su decisión va a tener el carácter de obligatoria pudiendo impo-

nerla por la fuerza, en caso dado, haciendo uso del aparato coactivo
estatal. El individuo, frente a ese poder estatal, no se encuentra desam-
parado, sabe que tiene a su favor un control de la legalidad que puede
impedir la arbitrariedad del poder público. El particular conoce la fuerza
del medio de control de la legalidad y tiene conciencia del buen funcio-
namiento. El poder estatal puede hacer uso de su fuerza coactiva pero
tendrá que hacerlo en forma lícita, pues si no, intervendrá el medio de
control de la legalidad, mediante un órgano de control que protegerá al
gobernado.
Por lo que en nuestro medio, las sentencias deben ser conforme a la
ley. Si el caso no está previsto —caso de ausencia de ley exactamente
aplicable— la sentencias también serán conforme a la ley, pues se pre-
viene la situación frente a la laguna legal. Ello, conforme al artículo 14
constitucional párrafo 4: “En los juicios del orden civil, la sentencia defi-
nitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la
ley, y a falta de ésta se fundará los principio generales del derecho”.
2) Sentencias en contra de la ley. Hipótesis a sentencias contra la
ley. Del artículo 16 constitucional se deriva el control de la legalidad de
los actos de autoridad al indicar: “Nadie puede ser molestado en su per-
sona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de manda-
miento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa
legal del procedimiento”.
La autoridad jurisdiccional, al dictar una sentencia, determina indivi-
duos y consecuencias que se les imputarán, afectando su esfera jurídi-
ca y, si lesiona algún bien jurídicamente protegido es necesario que fun-
de y motive el procedimiento, citando las disposiciones legales que
considere aplicables al caso concreto, pero también tiene la obligación
de motivar la causa legal del procedimiento, es decir, debe demostrar
la relación de conformidad entre el caso concreto y la disposición legal
que cita, cuando no lo hace así, la sentencia será contraria a la ley
constitucional.
Una sentencia es cosa juzgada cuando ya no es impugnable y
cuando ya no es susceptible de ser combatida en cuanto a su constitu-
cionalidad a través del juicio de amparo por haber transcurrido el térmi-
no requerido. Si no se impugnase considera la verdad legal; aunque
sea considerada subjetivamente injusta y contraria a la ley, esto es que
objetivamente se considera una sentencia conforme a la ley; por lo tanto

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cuando el juez admite su sentencia si ya no hay medio de impugnación

en contra de ésta, es la verdad legal por así prevenirlo la ley.5

3. Individualización de la pena

A. Concepto

Individualizar la pena significa decidir el quantum de la pena, determi-

nado y precisado su monto, en calidad, lo que, naturalmente, es una
decisión que guarda relación con el sentido y fin de la pena.
Las tendencias penalísticas modernas han postulado el principio de
la individualización de la pena. La cuál debe adecuarse a la personali-
dad del agente. La gravedad del delito sólo es factor que revela la per-
sonalidad subjetiva.
La individualización de la pena sólo se logra mediante el reconoci-
miento de un prudente arbitrio judicial, mismo que recoge el derecho
penal mexicano en sus artículos 51 y 52 del Código Penal para el Dis-
trito Federal. Así como el artículo 57 del Código Penal del Estado de
México.
La individualización judicial corresponde a la función jurisdiccional en
el momento de dictar la sentencia, acto que precisamente implica resol-
ver la situación en controversia sometida a su consideración, determi-
nando la verdad jurídica y se supone, imponer la pena correspondiente,
como consecuencia y resultado final del procedimiento de verificación
que implica el proceso penal, en donde asimismo se resume el por qué
y el para qué de la pena. La sentencia implica la individualización judi-
cial de la pena que concreta los criterios de la individualización legal o
legislativa, con lo cual se da inicio a la fase de la ejecución.

B. Individualización en la etapa de la ejecución

Se habla de la función individualizadora en la ejecución, que en ge-

neral corresponde al Poder Ejecutivo y no al Poder Judicial, esta etapa
tiene inicio en la fase siguiente al dictamen de la sentencia condenatoria
y su comunicación al Ejecutivo estatal, así la autoridad judicial, cumplida
su función jurisdiccional, pone a disposición de la autoridad administrati-
va correspondiente al sentenciado, en los términos de la pena impuesta
en la resolución condenatoria, obligando a esta última a ejecutar la

5 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 3, p. 468.

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pena en cumplimiento del mandato del órgano jurisdiccional. Natural-

mente, en esta última fase, se dan aspectos de individualización que
son propios y específicos de la autoridad administrativa. Resultando que la
sanción penal más frecuentemente aplicada, la pena de prisión (pero no
exclusivamente), corresponde a la etapa de la ejecución de toda la acti-
vidad vinculada con la función penitenciaria.

4. Criterios que fundamentan la individualización de la pena

La pena aparece y se delimita, por los efectos de su individualiza-

ción, con base en los criterios generales siguientes:
1. Criterio de la culpabilidad por el hecho.
2. Criterio de la peligrosidad.
3. Criterio político criminal (basado en el principio de culpabilidad y
en la prevención general y especial).

A. Criterio de la culpabilidad

Se afirma que la pena y su individualización no deben responder a la

personalidad o al carácter del sujeto o a cualesquiera otra referencia
con la así denominada culpabilidad del autor y, por tanto, limitan tam-
bién a la reincidencia como factor de imposición penal autónomo y di-
recto, sino que implica que la pena debe determinarse exclusivamente
en relación con el hecho realizado.
Se observa que, pretender la imposición punitiva en el estricto límite
del hecho cometido, es decir, el grado del injusto, resulta ser un criterio
excesivamente restrictivo y por lo mismo incorrecto e injusto, razón por
la cual, con justicia el propio principio de culpabilidad es en general en-
tendido, de manera tal que, su contenido, en cuanto reproche, supone
también la valoración de ese otro ámbito graduable de la culpabilidad
de la persona que deriva de su mayor o menor grado de libertad de
actuar, lo que significa valorar todas las circunstancias que en este sen-
tido implique, precisamente, la libertad de actuar y los restrictores que lo
impiden, dentro del límite de la responsabilidad punible, para autodeter-
minarse y conducirse conforme a tal o para haber tenido conocimiento
de la antijuridicidad de su acto o, en fin, para que hubiera podido serle
exigible otra conducta diversa por él realizada.
El criterio de la culpabilidad subsiste, sin que necesariamente tenga
que acudirse para esto a sostenerlo sólo con base en el criterio del libre
albedrío, que resulta ser cuestionable, por la imposibilidad de su demos-

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tración; pero que, en cambio, puede ser sostenido con base en otros
criterios, como lo es, la conciencia de la propia persona de que al vivir
en el seno de un grupo social tiene responsabilidades que cumplir fren-
te a la misma y su incumplimiento lo hace merecedor de una respuesta
penal de la propia comunidad, lo que a su vez, se relaciona con el lími-
te de la necesidad de la pena, en relación con el entendimiento de que
la convivencia social exige respetar determinados papeles sociales, sin
los cuales la convivencia no sería dable y, por esto, más que por un
fundamento ético individual, es por uno ético social que se da la exigibi-
lidad de la conducta conforme a derecho; lo que a su vez no impide,
sino que exige, examinar la posible responsabilidad de la persona como
base del reproche, responsabilidad, ésta, que precisamente se refiere a
su capacidad de autodeterminación, a la conciencia de la antijuridicidad
y a la no exigibilidad de otra conducta. Aspectos éstos, que sin la culpa-
bilidad no sería posible revisar, naturalmente el criterio de culpabilidad,
de entrada niega y se opone a la culpabilidad de autor.

B. Criterio de la peligrosidad

En sentido opuesto al principio de culpabilidad señalado, el criterio de

la peligrosidad, surgido y desarrollado al amparo del positivismo socioló-
gico italiano en el derecho penal, y de allí extendido a otros países, afir-
mó la idea de sustentarse en función de la peligrosidad manifestada por
la persona, a la vez que sostuvo la existencia de las medidas de seguri-
dad, específicamente aplicadas en función de la peligrosidad, en rela-
ción con la responsabilidad social y no la responsabilidad personal que
fundaba a la culpabilidad; sin embargo, tradujo no pocas de sus conse-
cuencias al ámbito mismo del contenido de la pena, antes impuesta en
función de la culpabilidad, lo que llevó al concepto de un derecho penal
de peligrosidad, a su vez en relación con un derecho penal de autor y
no de acto, como también a una culpabilidad de autor y no culpabilidad
por el hecho cometido, propiciando la existencia de medidas no sólo
posdelictuales sino también predelictuales, a partir del “estado peligro-
so” de la persona, con los graves cuestionamientos a la luz del principio
de legalidad y, consecuentemente, de los principios de tipicidad y culpa-
bilidad por el acto.

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C. Criterio político criminal de la pena

Dentro de la pluralidad de vertientes existentes, en general puede ob-

servarse que, a la vez de reconocer que el principio de la prevención
general es expresión del contenido mismo de la retribución a la base de
la potestad punitiva del Estado, a la vez, se reconoce también que ello
significa que la pena es, por lo mismo, auto constatación simbólica e
ideológica del Estado, en tanto que, naturalmente, ésta ha de constatar-
se en los términos de las características jurídico políticas, a través de
las cuales el propio Estado aparece estructurado. Este mismo criterio,
naturalmente, es el que está en la base del principio de la necesidad de
la pena, ya que si el Estado existe para salvaguardar la convivencia de los
hombres en un ámbito de satisfacción de lo necesario para su bienestar
y felicidad, en cuanto personas que tienen una dimensión individual y
social, naturalmente no tendría sentido imponer una pena, cuando ésta
resulta ser socialmente innecesaria. Por esto, el alcance de la coercibili-
dad de la norma penal, encuentra también un límite en la necesidad de
la pena.
La ley penal mexicana se apoya en estos criterios, a partir de lo dis-
puesto en el artículo 18 de la Constitución en que expresamente se
hace referencia al principio de la readaptación social, el cual se relacio-
na con las bases de la decisión política fundamental del Estado mexica-
no, que definen su estructura política, en la cual se reconoce a la per-
sona en su dimensión individual y social, a partir de la declaración que
afirma la soberanía originaria del pueblo, como base del gobierno de-
mocrático, republicano, representativo y federal, bajo el principio de la
división de poderes, en los términos de lo dispuesto en los artículos 39,
40, 41, 49, a su vez en relación con los derechos humanos que como
garantías individuales y sociales aparecen previstas principalmente en
el capítulo primero de la Constitución.

5. Escalas de interpretación en la individualización

Las escalas de interpretación en la individualización pueden distin-

guirse de la siguiente manera:
A. Grado del injusto.
B. Grado de la culpabilidad.
C. Correctivo por la peligrosidad; en los términos en que la ley penal
reformada la recoge, sobre todo por vía de la reincidencia mantenida
sólo como criterio para la individualización de la pena.

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A. Grado del injusto

El concepto “grado del injusto” hace referencia a la posibilidad y ne-

cesidad de graduar la gravedad, mayor o menor del injusto, entendién-
dose como la conducta típica y antijurídica o delito en sentido estricto.
Hace referencia a la objetividad del delito realizado, en tanto que con-
ducta que produce un resultado lesivo a bienes jurídicos penalmente
protegidos, que suponen la violación al orden jurídico penal, sin que es-
tén protegidos por la presencia de reglas permisivas que supongan el
ejercicio de derechos reconocidos por la ley. Implica, por tanto, todos
aquellos aspectos objetivos o subjetivos, relacionados con la conducta y
resultados típicos que precisamente deben ser objeto de valoración en
el juicio de reproche de culpabilidad.

B. Grado de culpabilidad

Por cuanto se refiere al grado de la culpabilidad del agente, sobre la

base de entender ésta como el reproche por la responsabilidad de la per-
sona; se observa que esta última se asiente en:
Aspectos relativos a la imputabilidad del agente;
Aspectos relativos al conocimiento y comprensión de la antijuridicidad
de la conducta;
Aspectos relativos a la no exigibilidad de otra conducta.
Así, el grado de la culpabilidad, aparece recogido, entre otros aspec-
tos, en lo previsto por el artículo 51 del Código Penal federal, relativa a
que dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales apli-
carán las sanciones “...teniendo en cuenta las circunstancias peculiares
del delincuente”.
El artículo 52 del Código Penal estatal, como referencia general, en
su rubro señala que “el juez fijará las penas y medidas de seguridad
que estime justas y procedentes dentro de los máximos y mínimos se-
ñalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado
de la culpabilidad del agente, teniendo en cuenta...”.
Fracción IV, cuando se refiere la forma y grado de intervención del
agente en la comisión del delito, así como su calidad y la de la víctima
u ofendido; “La edad, la educación, la ilustración, las costumbres y las
condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que
lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado pertene-
ciere a un grupo étnico indígena, se tomarán en cuenta, además sus
usos y costumbres”.

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Fracción VII refiere: “las demás condiciones especiales y personales

en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del deli-
to, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de
haber ajustado su conducta a exigencias de la norma”.

C. El correctivo por la peligrosidad

El contenido de la peligrosidad que aún conserva el ordenamiento

penal mexicano es el siguiente:
Artículo 52, fracción VI, del Código Penal para el Distrito Federal: “El
comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido”.
Reincidencia, prevista en los artículos 20 a 23 del mismo ordena-
miento, a su vez relacionadas con el artículo 65 que expresa: “la reinci-
dencia a que se refiere el artículo 20 será tomada en cuenta para la
individualización judicial de la pena, así como para el otorgamiento o no
de los beneficios o sustitutivos penales que la ley prevea”. En caso de
reincidencia el juzgador solo impondrá la pena que corresponda al delito
que se juzga.
Respecto a la libertad preparatoria se señala en el artículo 84 del Có-
digo Penal federal: “Se concederá libertad preparatoria al condenado...
fracción II, que del examen de su personalidad se presuma que está
socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir”.
Asimismo se prevé: “El otorgamiento y disfrute de los beneficios de la
condena condicional, se sujetarán a las siguientes normas...”, fracción I,
letra b, del artículo 90, Código Penal federal, “que el sentenciado no
sea reincidente por delito doloso y además que haya evidenciado buena
conducta antes y después del hecho punible...”.
En la legislación se contempla también, fracción I, inciso “c” del artícu-
lo 90 Código Penal Federal: “que por sus antecedentes personales o
modo honesto de vivir, así como su naturaleza, modalidades y móviles
del delito, se presuma que el sentenciado no volverá a delinquir”.
Las penas de apercibimiento y de amonestación incorporan el con-
cepto de reincidencia.

IV. JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN ESTUDIO PERICIAL

PARA CONOCER AL SUJETO A SENTENCIAR

Si bien la gravedad objetiva del delito es lo que se toma en conside-

ración para limitar el poder discrecional del juez, también debe decirse
que es la personalidad del delincuente la que está en el centro de toda

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consideración y valoración. La igualdad de todos ante la pena, entendi-

da en sentido meramente mecánico, debe desaparecer frente a una
igualdad en función de las características criminológicas del reo.
Entendemos por individualización de la pena el proceso de adaptación
que se produce entre el sujeto, el autor del hecho punible y la sanción
correspondiente. El objetivo a alcanzar por este proceso de concre-
ción debe ser el de imponer la pena proporcionada y concreta al delin-
cuente, según sus características personales. Individualizar consiste,
esencialmente, en investigar en cada caso concreto cómo un determina-
do hombre ha podido llegar a cometer un delito. La individualización
moderna, según Marc Ancel, consiste en establecer un tratamiento ade-
cuado de la antisocialidad del delincuente que se ha puesto de mani-
fiesto en el acto delictivo y del que la infracción realizada es contempo-
ráneamente, síntoma y medida, para fijar el tratamiento idóneo.6
Para que la pena se adapte a la personalidad del delincuente, se han
de considerar dos aspectos: en primer lugar, la clase de infracción co-
metida, que puede ser reveladora de la personalidad de su autor; en
segundo lugar, conocimiento y valoración de las cualidades biológicas,
psicológicas y sociales del autor del hecho. La investigación consistirá,
en este plano, en indagar qué grado de incidencia tienen las circunstan-
cias personales sobre la conducta del autor, así como su influencia en
la comisión del delito.
Por eso el derecho penal moderno y la mayor parte de los códigos
penales establecen una serie de normas tendientes a permitir la ade-
cuación de la pena a las particularidades de cada caso y a la personali-
dad de cada delincuente en concreto, dando también amplias facultades
al juez para que pueda realizar esa individualización de la sanción, den-
tro de ciertos límites, al igual que a los funcionarios administrativos que
tienen a su cargo el cumplimiento de la pena, o sea, su fase ejecutiva.
Esta es la única forma de poder realizar la verdadera igualdad penal, ya
que sólo a través de la individualización de la pena es posible aplicar a
cada delincuente la que realmente merece y que resulta adecuada en el
caso concreto.
Es preciso señalar que el fundamento legal para que los gobiernos
de la Federación y los estados, organicen su sistema penal, se encuen-
tra previsto en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, el cual de igual manera refiere los medios para ob-
tener la readaptación social del delincuente.

6 Ancel, Marc, Tendencias actuales de la individualización de la pena, Valladolid,

1956, pp. 39 y 40.

105
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Actualmente es un principio universalmente aceptado que la pena no

sólo debe adecuarse a la naturaleza y modalidades del delito cometido,
sino también a la personalidad del invididuo a quien se le impone.
Para que la pena cumpla su finalidad es preciso que se adapte a la
personalidad del individuo sobre quien recae.
No siempre es justo y equitativo castigar con la misma pena a dos
autores de un hecho objetivamente idéntico. Para realizar la verdadera
igualdad es menester tener en cuenta también las diferencias individua-
les, puesto que la verdadera igualdad consiste en tratar en la misma
forma a los que se hallan en idénticas condiciones; y es indudable que
no todos los delincuentes se hallan en tales circunstancias. No puede
castigarse en la misma forma al delincuente primario que al reincidente,
al que ha delinquido por móviles éticos, que al que lo ha hecho por mó-
viles abyectos; al que ha procedido en un estado de perturbación de
ánimo, que al que ha desarrollado la acción criminosa con frío cálculo.
Esta equiparación de todos los delincuentes a los efectos de la penali-
dad nos llevaría a la más irritante injusticia.
Esa adecuación de la pena a la personalidad del delincuente a quien
se le aplica, que es una de las más valiosas conquistas del derecho
penal moderno, es conocida con la denominación de “individualización
de la pena” y es contemplada, en mayor o menor grado, por todas la
legislaciones contemporáneas, y su conveniencia es prácticamente re-
conocida, por unanimidad, por la doctrina, aunque existen divergencias
entre los autores en cuanto a la amplitud que debe darse a los límites
dentro de los cuales debe hacerse esta individualización y en cuanto a
la forma y a los medios de obtener una correcta adecuación de la pena
al delincuente.
Nada más falso puede haber que la ficción de que todos los hom-
bres son iguales. El más somero examen de la personalidad de un indi-
viduo nos demuestra que no existen dos personas exactamente iguales
ni dos delitos idénticos. Y si se trata a todos con el mismo rigor, impo-
niéndoles una pena igual y uniforme, sin computar las diferencias que
median entre las circunstancias de cada caso y las características de la
personalidad de cada delincuente en particular, como así también las
motivaciones que lo han llevado a delinquir, implica una injusticia.
Es inadecuado castigar en la misma forma al malvado que cediendo
a los cálculos de la codicia comete un delito que al que delinque angus-
tiado por su precaria situación económica.
Es necesario, por tanto, para establecer la pena justa y equitativa,
adecuarla a las particularidades del caso y a la personalidad del sujeto
a quien se impone, la tarea que le es imposible realizar al legislador

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que sólo prevé los delitos en abstracto. Sólo el juez es quien puede
computar la extensa gama de factores que demuestran la mayor o me-
nor gravedad de un delito y el grado de peligrosidad evidenciado por su
autor. Es menester, por lo tanto, darle al órgano jurisdiccional cierta dis-
crecionalidad técnica para que le sea factible realizar con acierto la deli-
cada tarea que se le asigna, al confiarle la fijación de la pena aplicable
en cada caso, con respecto a cada uno de los delincuentes sometidos a
su juzgamiento.7
Es así que el Código Penal del Estado de México no ha sido la ex-
cepción, a la par de las ideas modernas para cristalizar las mismas en
sus preceptos legales, señalándose que el actual artículo 57 prevé cir-
cunstancias específicas que permiten individualizar la sanción penal.
Precepto legal que alude:

Artículo 57. El órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, fijará la pena que

estime justa, dentro de los límites establecidos en el Código para cada
delito, considerando la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del
sentenciado, teniendo en cuenta:
I. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados
para ejecutarla;
II. La magnitud del daño causado al bien jurídico y del peligro a que
hubiere sido expuesto;
III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho reali-
zado;
IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del
delito, así como su calidad y la de la víctima u ofendido;
V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condicio-
nes sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impul-
saron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un
grupo étnico, indígena se tomarán en cuenta, además, sus usos y cos-
tumbres;
VI. El comportamiento posterior del sentenciado con relación al delito
cometido;
VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encon-
traba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuan-
do sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su
conducta a las exigencias de la norma.
VIII. La calidad del activo como delincuente primario, reincidente o ha-
bitual;...

Vislumbrándose tres vértices como son:

7 Chichizola, Mario I., La individualización de la pena, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,

1967, pp. 86 y 87.

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1. El delincuente;
2. El ofendido y
3. El hecho delictuoso.
Al delincuente se refiere el inciso V, denominándolo el “sujeto”, y en-
tre los elementos de juicio que la ley señala al juez no se precisó ni
consignó el sexo, en cuanto a “las condiciones económicas”, se refiere
ello a la miseria o a la dificultad de ganarse el sustento necesario tanto
propio como el de los suyos.
En cuanto al ofendido se refiere al inciso IV, el que refiere a su “cali-
dad” palabra ésta que tiene relación con la idea de dignidad, nobleza y
jerarquía social, con olvido de sus personales condiciones: edad, sexo,
educación, costumbres, niveles culturales, económico, social, etcétera.
Finalmente, en cuanto al hecho delictuoso se encuentra contenido en
los incisos I, II y III los que enumera las circunstancias en que el delito
fue ejecutado.
Por tanto, la ley considera el delito como un complejo biopsíquico,
físico y social, y no como un ente jurídico. De aquí que el juez, destina-
tario de la ley penal, deba tener una adecuada preparación, no sólo jurí-
dica, sino también criminológica, que en su caso se robustezca con un
estudio pericial que se aporte en la fase de instrucción, en esta discipli-
na que abarque el área de psicológica y psiquiátrica, para conocer al
sujeto y sus motivos delincuenciales, ello con el único afán de imponer
una correcta individualización de la pena, que conlleve a su readap-
tación.
Por tanto, en uso de su prudente arbitrio, el juez deberá solicitar exá-
menes periciales o cualquier otro tipo de instrumento o información que
le sean útiles. Para tener conocimiento integral tanto del sujeto como de
las circunstancias de ejecución del hecho. Ahora bien, el juez esta obli-
gado por mandato expreso de la ley, a estudiar los tópicos del precepto
legal enunciado, sin embargo, el material probatorio de los autos no
aporta el material suficiente para agotar plenamente tal estudio, es así
que se requiera de un examen pericial con la finalidad de conocer ínte-
gramente la personalidad del sujeto, y con ello el juzgador allegarse los
elementos necesarios e indispensables para imponer una sanción acor-
de a todas las circunstancias requeridas por la propia ley.
En tratándose de delitos culposos, se considerará, además:

IX. La mayor o menor posibilidad de prever y de evitar el daño que re-

sultó;

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X. El deber de cuidado del sentenciado que le es exigible por las cir-
cunstancias y condiciones personales que el oficio o actividad que de-
sempeñe le impongan;
XI. Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias se-
mejantes;
XII. Si tuvo tiempo para desplegar el cuidado posible y adecuado para
no producir o evitar el daño que se produjo;
XIII. El estado y funcionamiento mecánico del objeto que manipulaba
el agente; y
XIV. El estado del medio ambiente en el que actuaba.

Situaciones amplias y precisas que prevé la ley en cuanto a conduc-

tas culposas, y que de igual forma se coincide con los siguientes co-
mentarios:
Es de destacarse que la fracción IX y XI hacen referencia al prever,
prevenir o evitar el evento, lo que hace de la culpa o imprudencia la
omisión voluntaria de la diligencia necesaria para prevenir o prever un
evento penalmente antijurídico, posible, previsible y prevenible, tipificado
en la ley penal.
En cuanto a la fracción X implica la fijación de sanciones propias
para los delincuentes imprudenciales por medio de una regla general,
contemplada en el artículo 61 del propio ordenamiento legal que consig-
na una especial pena atenuada.
En cuanto a la fracción XIII cabe señalarse que en esta era de meca-
nización, que vive la humanidad, los delitos culposos producidos por
medio de instrumentos mecánicos constituyen más grave peligro gene-
ral que los dolosos, y cuando estos mecanismos afectan al servicio pú-
blico de transporte y de comunicaciones el peligro lo corre la sociedad,
además de los individuos particulares. Ello implica la gravedad del delito
cuando se encuentra bajo las circunstancias que prevé el párrafo 2 del
artículo 61 del Código Penal vigente.8
Ante ello, resulta de suma importancia realizar los exámenes pericia-
les y técnicos para conocer la personalidad del procesado los cuales
deben iniciarse desde que éste queda sujeto a proceso y enviarse su
resultado al juez de la causa cuya finalidad de este envío es proporcio-
nar al juzgador elementos técnicos y científicos para un mejor conoci-
miento de la persona a quien se está juzgando y permitirle una mejor
individualización de la pena dentro del arbitrio que la ley le otorga.
Debiendo incluirse con carácter de obligatorio su práctica, que si bien
existen carencias reales en nuestras instituciones en cuanto al personal

8 Carrancá y Trujillo, Raúl y Carrancá y Rivas, Raúl, op. cit., nota 2, p. 233.

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técnico, así como al crecimiento poblacional de México y la consecuen-

te sobrepoblación penitenciaria también lo es, que existe en la actuali-
dad personal preparado y adecuado a estas funciones, que si bien el
personal técnico penitenciario nunca es suficiente, ni lo suficientemente
preparado para que sistemáticamente se lleven a cabo los exámenes,
además de que el contenido de estos varian con los diferentes criterios
y los diferentes y los diversos niveles de conocimiento que tienen las
autoridades superiores, es por lo que resulta pertinente establecer que
deberán ser los peritos en materia de criminología, apoyado con psico-
logía criminal y técnicamente de trabajo social dependientes del Tribu-
nal Superior de Justicia en el Estado de México quienes aporten al juez
de la causa los exámenes periciales y técnicos de la persona sujeta a
proceso, tendientes a conocer la personalidad integral de éstas y con base
en ello se esté en aptitud de imponer una pena adecuada y correcta que
conlleve a la individualización de la misma, y con ello sea proporciona-
da y concreta al delincuente según sus características personales. Faci-
litando con ello, el estudio de los tópicos previsto por el artículo 57 del
Código Penal del Estado de México.

V. PROPUESTA

Debe imponerse la obligación al juzgador de solicitar al H. Tribunal

Superior de Justicia en el Estado de México la realización de los exá-
menes periciales en materia de criminología apoyado con los estudios
de psicología y trabajo social, los cuales deberán obrar en la causa an-
tes del cierre de la instrucción, con la finalidad de que el juzgador tenga
conocimiento de la personalidad integral del sujeto e individualice la
sanción a imponer, considerando la gravedad del hecho, las circunstan-
cias sobre las cuales acontece éste, para así estar en aptitud de impo-
ner la sanción adecuada a cada individuo.
Asimismo, se propone una adhesión al artículo 57 del Código Penal
del Estado de México, a efecto de que el juzgador requiera los peritos
en ésta materia dependientes del H. Tribunal Superior de Justicia del
Estado, la aportación a la causa penal de los resultados de los exáme-
nes periciales correspondientes, con la redacción siguiente:
“Se ordenará de oficio por el juzgador, la practica de los exámenes
periciales y técnicos en materia de criminología, psicología y trabajo so-
cial, los cuales serán aportados en la fase de instrucción, tendientes a
una correcta individualización judicial de la pena”.

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VI. BIBLIOGRAFÍA

ANCEL, Marc, Tendencias actuales de la individualización de la pena,

Valladolid, 1956.
ARRELLANO GARCÍA, Carlos, Manual del abogado, práctica jurídica,
México, Porrúa, 1998.
CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl y CARRANCÁ Y RIVAS Raúl, Derecho pe-
nal mexicano. Parte general, México, Porrúa, 1999.
Código Penal del Estado de México.
Código Penal para el Distrito Federal, en materia del Fuero Común y
para toda la República en materia Federal.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
CHICHIZOLA, Mario I., La individualización de la pena, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1967.
Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill, 1996, t. XXI.
GUTIÉRREZ SAENZ, Raúl, Historia de las doctrinas filosóficas, México,
Esfinge, 1983.

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