31/5/2021 Concepto 596951 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública - EVA - Función Pública

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Concepto 596951 de 2020 Departamento

Administrativo de la Función Pública

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*20206000596951*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20206000596951

Fecha: 16/12/2020 04:30:52 p.m.

Bogotá D.C.

REF: RESERVA LEGAL – Certificación de funciones ¿Qué es la reserva legal?  RAD.: 20209000564692 del
25 de noviembre de 2020

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual realiza diferentes interrogantes relacionados

con la reserva legal, me permito informarle que los mismos serán resueltos en el orden en que fueron
presentados así:

ál l i f ió
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1. ¿Cuál es la información que está sometida a reserva legal en Colombia?

Inicialmente, es necesario definir qué se entiende por reserva legal, es la restricción que, por mandato
legal, existe para conocer o acceder a la información que posee un documento, ya sea público o privado.
Es importante aclarar que la reserva no recae sobre la existencia del documento como tal, sobre el
contenido de este. Por lo tanto, “la reserva legal” es la forma en la que la el Estado limita el derecho
fundamental de acceso a la información.

Por regla general, en Colombia, según el Artículo 74 de la Constitución Política, establece que todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley; y
son específicamente esos casos, sobre los que recae la reserva legal.

La Sentencia C-491 de 2007 contiene el balance de las reglas existentes sobre el derecho de acceso a la
información y documentos públicos y la reserva legal que cobija algunos de ellos. Dicho fallo declaró la
exequibilidad  de la Ley 1097 de 2006 Por la cual se regulan los gastos reservados, y precisó los casos y
las reglas que permiten restringir el acceso a la información pública, de la siguiente manera:

“1) Como regla general, en virtud de lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución, 13 de la

Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, las personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado.

2) Tal y como lo dispone el artículo 74 de la Constitución, los límites del derecho de acceso a la
información  pública tienen reserva de ley.

3) La ley que limita el derecho fundamental de acceso a la libertad de información debe ser precisa y
clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden
establecer dicha reserva.

4) La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su
existencia. El objeto de protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su
existencia, por el contrario, ha de ser pública.

5) La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o
bienes constitucionales, pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se
inserta. Toda decisión destinada a mantener en reserva determinada información debe ser motivada y la
interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva.

6) La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública.

7) La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico
constitucional que la misma busca proteger. Vencido dicho término debe levantarse.

8) Durante el periodo amparado por la reserva, la información debe ser adecuadamente custodiada de
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) p p p ,
forma tal que resulte posible su posterior publicidad

9) La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al Estado para censurar la publicación
de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla. En aplicación de esta regla la Corte
declaró inexequible una norma que prohibía a los periodistas difundir información reservada

10) La Corte ha considerado que la reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede
convertirse en una barrera para impedir el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las
decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.

11) El legislador puede establecer límites del derecho de acceso a la información, pero esos límites sólo
serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública.

12) La Corte ha dicho que le corresponde al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar
determinada información, definir si tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en
una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue.

13) En lo que se refiere a la información relativa a la defensa y seguridad nacional, distintas

disposiciones legales y de derecho internacional admiten su reserva legal.”

Más recientemente sería expedida la Ley 1712 de 2014 Por medio de la cual se crea la Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras
disposiciones, que destinó el Título III, artículos 18 a 22, a la regulación de las excepciones del derecho
de acceso a la información.

De este modo el artículo 18 enumera la información pública clasificada, cuyo acceso puede ser
rechazado o denegado en los casos en que pudiere causar daño a los derechos a la intimidad, la vida, la
salud o la seguridad, o los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados
en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011, mientras que el artículo 19 de la misma ley,
enumera los casos en que el acceso a la información pública reservada puede ser rechazado o
denegado “siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o
constitucional”.

De igual manera, en sentencia T-487-17, la Corte Constitucional estableció:

“La información pública, calificada como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede
ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o
personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los
documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales
debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o
sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera
directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno.

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En segundo término se encuentra la información semi-privada, siendo aquella que por versar sobre
información personal o impersonal y no estar comprendida por la regla general anterior, presenta para
su acceso y conocimiento un grado mínimo de limitación, de tal forma que la misma sólo puede ser
obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el
marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las
relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento
financiero de las personas.

Luego se tiene la información privada, aquella que por versar sobre información personal o no, y que por
encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en
el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos
privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio.

Finalmente se encuentra la información reservada, que por versar igualmente sobre información
personal y sobre todo por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular - dignidad,
intimidad y libertad- se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni
ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la
información genética, y los llamados "datos sensibles" o relacionados con la ideología, la inclinación
sexual, los hábitos  de la persona, etc.”

Como se observa, el Alto tribunal realizó una clasificación desde el punto de vista cualitativo y en
función de su publicidad y de la posibilidad legal de obtener acceso a la misma.

2. ¿Cuál sería el fundamento normativo de la información que cuenta con reserva legal?

- Corte Constitucional de Colombia. (28 de julio de 2017). Sentencia T-487. MP. Alberto Rojas Ríos.

- Ley 1437 del 18 de enero de 2011: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo.

- Ley 1474 del 12 de julio de 2011: Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos
de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión
pública.

- Ley 1712 del 6 de marzo de 2014: Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de
Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.

3. ¿El personero municipal está facultado para certificar que un alcalde se encuentra ejerciendo el
cargo?

El Personero Municipal es un empleado público que según el numeral 8 del artículo 313 de la
Constitución Política es elegido por el Concejo para el período que fije la ley, a quien le corresponde, en
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cumplimiento de sus funciones de Ministerio Público, la guarda y promoción de los derechos humanos,
la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones
públicas.

Frente a sus funciones, el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012,
consagra:

“ARTÍCULO 178. FUNCIONES. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del

Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la
Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes:

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las ordenanzas, las decisiones judiciales y los
actos administrativos, promoviendo las acciones a que hubiere lugar, en especial las previstas en el
artículo 87 de la Constitución.

2. Defender los intereses de la sociedad.

3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales.

4. <Aparte tachado derogado tácitamente por la Ley 200 de 1995> Ejercer vigilancia de la conducta
oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función
disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones
correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General
de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de
las Investigaciones.

Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán
competencia de los procuradores departamentales.

5. Intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante
las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

6. Intervenir en los procesos civiles y penales en la forma prevista por las respectivas disposiciones
procedimentales.

7. Intervenir en los procesos de policía, cuando lo considere conveniente o cuando lo solicite el

contraventor o el perjudicado con la contravención.

8. Velar por la efectividad del derecho de petición con arreglo a la ley.

 
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9. Rendir anualmente informe de su gestión al Concejo.

10. Exigir a los funcionarios públicos municipales la información necesaria y oportuna para el
cumplimiento de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna, salvo la excepción prevista
por la Constitución o la ley.

11. Presentar al Concejo proyectos de acuerdo sobre materia de su competencia.

12. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.

13. Defender el patrimonio público interponiendo las acciones judiciales y administrativas pertinentes.

14. Interponer la acción popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el hecho
punible, cuando se afecten intereses de la comunidad, constituyéndose como parte del proceso penal o
ante la jurisdicción civil.

15. <Numeral modificado por el artículo 38 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:>
Divulgar, coordinar y apoyar el diseño, implementación y evaluación de políticas públicas relacionadas
con la protección de los derechos humanos en su municipio; promover y apoyar en la respectiva
jurisdicción los programas adelantados por el Gobierno Nacional o Departamental para la protección de
los Derechos Humanos, y orientar e instruir a los habitantes del municipio en el ejercicio de sus
derechos ante las autoridades públicas o privadas competentes.

16. Cooperar en el desarrollo de las políticas y orientaciones propuestas por el Defensor del Pueblo en el
territorio municipal.

17. Interponer por delegación del Defensor del Pueblo las acciones de tutela en nombre de cualquier
persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión.

18. Defender los intereses colectivos en especial el ambiente, interponiendo e interviniendo en las
acciones judiciales, populares, de cumplimiento y gubernativas que sean procedentes ante las
autoridades.

El poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del
contralor.

Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede

delegarla en los personeros.

La Procuraduría General de la Nación, a su juicio, podrá delegar en las personerías la competencia a que
se refiere este artículo con respecto a los empleados públicos del orden nacional o departamental, del
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sector central o descentralizado, que desempeñen sus funciones en el respectivo municipio o distrito.

19. Velar porque se dé adecuado cumplimiento en el municipio a la participación de las asociaciones

profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamentales sin detrimento de su autonomía, con el objeto de que constituyan mecanismos
democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, control y vigilancia de la
gestión pública municipal que establezca la ley.

20. Apoyar y colaborar en forma diligente con las funciones que ejerce la Dirección Nacional de Atención
y Trámite de Quejas.

21. Vigilar la distribución de recursos provenientes de las transferencias de los ingresos corrientes de la
Nación al municipio o distrito y la puntual y exacta recaudación e inversión de las rentas municipales e
instaurar las acciones correspondientes en caso de incumplimiento de las disposiciones legales
pertinentes.

22. Promover la creación y funcionamiento de las veedurías ciudadanas y comunitarias.

23. Todas las demás que le sean delegadas por el Procurador General de la Nación y por el Defensor del
Pueblo.

24. <Numeral adicionado por el artículo 38 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Velar
por el goce efectivo de los derechos de la población víctima del desplazamiento forzado, teniendo en
cuenta los principios de coordinación, concurrencia, complementariedad y subsidiariedad, así como las
normas jurídicas vigentes.

25. <Numeral adicionado por el artículo 38 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:>
Coadyuvar en la defensa y protección de los recursos naturales y del ambiente, así como ejercer las
acciones constitucionales y legales correspondientes con el fin de garantizar su efectivo cuidado.

26. <Numeral adicionado por el artículo 38 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:>
Delegar en los judicantes adscritos a su despacho, temas relacionados con: derechos humanos y
víctimas del conflicto conforme a la ley 1448 de 2011 y su intervención en procesos especiales de
saneamiento de títulos que conlleven la llamada falsa tradición y titulación de la posesión material de
inmuebles.

PARÁGRAFO 1°<Parágrafo derogado por el artículo 203 de la Ley 201 de 1995.>

PARÁGRAFO 2°. <Parágrafo fue derogado por el artículo 203 de la Ley 201 de 1995.>

PARÁGRAFO 3°. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario
del personero no se ejercerá respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal
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competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede
delegar en los personeros.”

De acuerdo con lo anterior, el Personero Municipal es un agente del Ministerio Público, en el sentido de
que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución y
ejerce vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejerce
preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales, adelanta las
investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales
deberán informar de las Investigaciones e intervienen eventualmente y por delegación del Procurador
General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías
fundamentales.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la expedición de la certificación del ejercicio del cargo de
alcalde municipal, el Decreto 1083 de 2015 establece:

“ARTÍCULO 2.2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título
expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones
que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su
ejercicio.(…)

PARÁGRAFO 1. La certificación de las funciones y competencias asignadas a un determinado empleo

debe ser expedida únicamente por el jefe del organismo, por el jefe de personal o por quien tenga
delegada esta competencia.(…)

Con base en las funciones del manual específico de funciones y competencias laborales, el jefe del
organismo, jefe de personal o en quien este delegue, deberá expedir las certificaciones laborales de los
empleados de la entidad para este caso del alcalde.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público,
las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link
/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

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Revisó y aprobó: Dr. Armando López Cortes

11.602.8.4

Vicepresidencia Cancillería MinTic

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